Magistrado Ponente: José de Jesús Cumplido Montiel

Número de Radicación: 13-001-6001129-2018-02787-01

Clase y/o subclase de proceso: Apelación de sentencia
Fecha decisión: 24 de enero de 2024
Delito: fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones
Tipo de decisión: Revoca y absuelve

DEBER DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN/ Es un deber en

cabeza de la fiscalía adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito, así lo
enseña el artículo 250 de la constitución política.

CADENA DE CUSTODIA/ se trata también de una preceptiva constitucional

en cabeza del órgano persecutor; de manera tal, el inciso 3° del artículo en
mención dispone como función de los fiscales: “3. Asegurar los elementos
materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia…”

MACRO ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS/ entre los que se

cuentan los objetos de gran tamaño, como naves, aeronaves, vehículos
automotores, y otros de características similares, los que una vez examinados
por los peritos “…se grabarán en videocinta o se fotografiarán en su
totalidad”, evento en el cual las fotografías y videos han de sustituir el elemento
físico, de suerte que serán estos elementos documentales los que han de
utilizarse en su lugar en el debate del juicio oral o en cualquier otro momento
del procedimiento en que sean requeridos. En estos casos, los videos y
fotografías serán sometidos al proceso de cadena de custodia, debidamente
embalados y rotulados, porque sobre ellos se ha de realizar el proceso de
autenticación.

IN DUBIO PRO REO/ es que, evidentemente, en aquellos casos en los cuales

los elementos materiales probatorios allegados a la actuación se muestren
insuficientes para generar en el juez de conocimiento la convicción o certeza
más allá de toda duda sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del
acusado, el incumplimiento de tal exigencia de carácter objetivo conlleva
obligatoriamente a que permanezca incólume el principio de inocencia,
aplicando su correlato del in dubio pro reo, tal como acontece en el presente
caso.

TESIS/ La Sala consideró que, con las pruebas practicadas en juicio no se logró
acreditar que el arma que portaba el actor tuviera la potencialidad de producir
la acción de disparo. Tampoco, que fuese la misma que fue objeto de examen
pericial. Así las cosas, estimó necesario revocar la sentencia impuesta en
primera instancia por la duda existente.

FUENTE FORMAL/ Artículos 256, 323, 416 y 417 del CPP.

FUENTE JURISPRUDENCIAL/ Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Penal, sentencia SCP Radicación n°. 35127 del 17 de abril de 201 y
SP2020, Radicado 54784, de fecha abril 29 de 2020.
 República de Colombia
TRIBUNAL SUPERIOR
DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA
SALA DE DECISIÓN PENAL

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

Magistrado Ponente

C.U.I. 13-001-6001129-2018-02787-01

Radicación n°. G10 001-2024

Acta 10

Cartagena de indias, D, T y C., veinticuatro (24) de enero de dos

mil veinticuatro (2024).

VISTOS

Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la

defensa contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2023 por el
juzgado 8° penal del circuito de Cartagena que condenó a MARLON
DAVID MONTERO JIMÉNEZ como autor del delito de fabricación, tráfico y
porte de armas de fuego o municiones a la pena de 110 meses de prisión
e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
el mismo término de la pena principal sin derecho a subrogados
penales.

HECHOS

En Cartagena, el día de 19 de agosto del 2018, siendo

aproximadamente a las 9:25 a.m. agentes de policía nacional se
encontraban realizando segundo turno de vigilancia como cuadrante

1
RADICACIÓN: 13-001-6001129-2018-02787-01.
I-TRIBUNAL: G10 0001-2024.
PROCEDENCIA: JUZGADO 8° PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.
PROCESADO: MARLON DAVID MONTERO JÍMENEZ.
DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

6-8 por el barrio Olaya Herrera, cuando recibieron una llamada al

número único del cuadrante informando que en la calle “del
campamento” se encontraba un particular que vestía jean y camiseta
blanca con negro y zapatos azules que al parecer estaba vendiendo
drogas.

Cuando los agentes llegaron observan a un particular con las mismas

características descritas, este al notar la presencia policial toma una
actitud sospechosa, inmediatamente los policiales se dirigen hacia el
particular practicándole un registro personal, hallándole en la parte
derecha de la pretina del pantalón un arma de fuego de fabricación
artesanal con cacha de madera con un cartucho calibre 38 sin percutir
en su interior, de inmediato le incautan el arma de fuego y le hacen
saber sus derechos que tiene como persona capturada por el delito de
fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. El
ciudadano se identificó como MARLON DAVID MONTERO JIMÉNEZ.

ANTECEDENTES

Por los anteriores hechos, el 20 de agosto de 2018 la Fiscalía

imputó a MARLON DAVID MONTERO JIMÉNEZ el delito de fabricación,
tráfico y porte de armas de fuego o municiones (Art. 365 código penal),
verbo rector portar, a título de autor. No le fue impuesta medida de
aseguramiento.

La etapa siguiente se adelantó ante el juzgado 8° penal del

circuito de Cartagena1. Ante esta unidad judicial se evacuó la
acusación, el 18 de mayo de 20222, y la preparatoria, el 1 de noviembre
de 2022.

El juicio oral se instaló y feneció el 1 de noviembre de 2023.

Culminados los alegatos la juez emitió sentido del fallo condenatorio.
Inmediatamente, se instaló la audiencia de individualización de la pena
frente al condenado (Art. 447 CPP) que se suspendió para culminar el
5 de diciembre de 2023, renglón seguido se dio lectura a la sentencia.

1 Previamente le había correspondido al juzgado 5° penal del circuito de Cartagena.

2 En los mismos términos imputados.
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I-TRIBUNAL: G10 0001-2024.
PROCEDENCIA: JUZGADO 8° PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.
PROCESADO: MARLON DAVID MONTERO JÍMENEZ.
DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

contra el proveído, la defensa presentó recurso de apelación

sustentándolo, por escrito, dentro de los 5 días siguientes. Sustentado
el recurso no hubo intervención de los no recurrentes pese a que se
dieron los respectivos traslados. Previo reparto, el asunto correspondió
a esta Sala y pasó al despacho el 18 de enero de 2024.

SENTENCIA APELADA

Luego de dar cuenta del objeto de este juicio la juez expresó que
era suficiente la prueba practicada para concluir que MARLON DAVID
MONTERO JIMÉNEZ era responsable penalmente del delito de fabricación,
tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Para la anterior convicción echó mano del testimonio de Arnobis

Padilla Villa agente captor, y de ese testimonio explicó que además de
tal acto de aprehensión incautó el arma de fuego hechiza que MONTERO
JIMÉNEZ tenía en la pretina del pantalón lado derecho con 1 cartucho
calibre 38. Adicionalmente, hizo énfasis en el testigo Giovany Javier
Oviedo Llamas perito balístico con el que se acreditó que “el arma de fuego
tipo pistola sin marca, sin modelo, calibre 38 special, cuenta con una serie de
mecanismos legalmente sincronizados para realizar el fenómeno de disparo, así mismo
el cartucho, está en buen estado para ser empleado en arma de fuego de igual calibre,
en este caso tipo revolver. El estado de conservación del arma está en óptimas
condiciones para participar en la acción plena de disparo…”. Inclusive, dio cuenta

del oficio n° 415 del 12 de septiembre de 2018 suscrito por el

comandante del batallón de infantería de marina Isidro Barrero Vera
con el que se probó que el acusado no contaba con permiso para portar
armas. En esas circunstancias concluyó:

“… el acusado sabía que, al salir a la calle llevando consigo arma y municiones

de la misma, sin contar con autorización administrativa expedida por la
autoridad competente, para su porte o tenencia, incurría en una conducta
reprochable y punible, pero, aun así, lo hizo. Además, tal comportamiento
lesionó sin justa causa, un bien jurídico protegido por el Estado como lo es la
seguridad pública, asimismo tenía capacidad para comprender la ilicitud de
dicha conducta delictiva, la cual se le atribuye por ser mayor de edad y no
padecer problemas mentales, por tanto, se le considera capaz de determinarse
bajo esa comprensión, siéndole exigible actuar diferente, sin embargo, optó
realizar la conducta ilícita, haciéndose merecedor del juicio de reproche que
establece el Código Penal…”.

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PROCEDENCIA: JUZGADO 8° PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.
PROCESADO: MARLON DAVID MONTERO JÍMENEZ.
DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

LA APELACIÓN

El defensor púbico del procesado esgrime los siguientes reparos

en su recurso de apelación: Valoración probatoria. a) luego de traer a
cuenta el contenido del Art. 404 del CPP sobre la apreciación del
testimonio, dijo que el agente Arnobis Padilla Villa tiene una memoria
selectiva “recuerda unas cosas y de gran casualidad, que sólo recuerda los hechos
jurídicamente relevantes que consignó la fiscalía en el escrito de acusación que son los
mismos, que se colocaron en el informe de captura en flagrancia…”. Destacó que no

recordó: b) el nombre de su defendido, solo lo hizo cuando la fiscalía

refrescó memoria con el informe de captura en flagrancia; c) recordó y
relató circunstancias de tiempo, modo y lugar, pero cuando la defensa
le preguntó sobre la vestimenta del aprehendido y sus características
físicas nada recordó; d) que el testigo no informó, ni tampoco se le
preguntó si el arma incautada había sido embalada, rotulada y
sometida a cadena de custodia de lo que deduce la ausencia de inicio
de la cadena de custodia de ese EMP “…no hay conocimiento de un acta donde
se haya registrado la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la
persona o funcionario que lo recogió tal y como se establece en el inciso segundo del
artículo 254 del C. de P. P….”.; e) reparó que el testigo no se refirió a las

características del arma incautada ni que pudieran identificarla, como

su clase: revolver, pistola, etc… sin que la fiscalía profundizara estos
temas por lo que es posible que haya sido cambiada, confundida o
alterada basándose la juez en la mera intuición para concluir que se
trata de la misma arma, situación de la que no puede dar cuenta el
perito Giovany Javier Oviedo Llamas quien si bien dijo cuáles eran las
características del arma también afirmó que no sabe que elemento
incautaron al procesado, el hace peritaje a lo que recibe, no presentó
en su intervención en el juicio los rótulos y registros de cadena de
custodia y tampoco fue presentada en el juicio el arma de fuego
examinada.

Afirma que: “la Fiscalía ni se ocupó del asunto. Presentó en el juicio al agente
captor Arnobis Padilla Villa, a quien ninguna pregunta formuló en relación con las
particularidades del arma de fuego recogida por este. No fue interrogado sobre las
características y condiciones de la evidencia física incautada… le correspondía orientar

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PROCESADO: MARLON DAVID MONTERO JÍMENEZ.
DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

sus interrogatorios en el sentido de que el testigo que la recogió la identificara en el

juicio y, por otro lado, a que el perito hiciera su valoración técnica, articulando en
materia demostrativa la autenticidad del elemento de tal manera que resultara probado
que el arma recaudada fue el mismo objeto de la pericia y la presentada ante el juez
de conocimiento…” Solicitando entonces la revocatoria de la sentencia y la

consecuente absolución del cargo.

CONSIDERACIONES

Conforme lo dispone el artículo 34 de la Ley 906 del 2004, es la

Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena la competente para
conocer el recurso de apelación presentado por la defensa contra la
sentencia proferida el 5 de diciembre de 2023 por el juzgado 8° penal
del circuito de Cartagena que condenó a MARLON DAVID MONTERO
JIMÉNEZ como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas
de fuego o municiones.

Sobre la obligación constitucional de garantizar la cadena de

custodia en cabeza de la fiscalía general de la nación y la
posibilidad de acreditar la autenticidad de un elemento material
probatorio a partir de cualquier medio de prueba siempre que no
contraríe los derechos humanos.

Observados los reparos que ha traído en esta oportunidad el

apelante, corresponde precisar que es un deber en cabeza de la fiscalía
adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de
los hechos que revistan las características de un delito, así lo enseña
el artículo 250 de la constitución política.

Así mismo, en lo que atiende a la cadena de custodia, se trata

también de una preceptiva constitucional en cabeza del órgano
persecutor; de manera tal, el inciso 3° del artículo en mención dispone
como función de los fiscales: “3. Asegurar los elementos materiales probatorios,
garantizando la cadena de custodia…”.

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MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

En lo que atiende al especial tópico de la cadena de custodia, la

ha definido la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia como “el conjunto de procedimientos encaminados a
asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y
evidencia física. Está conformada, entonces, por los funcionarios y personas bajo cuya
responsabilidad se encuentren elementos de convicción durante las diferentes etapas
del proceso; se inicia con la autoridad que recolecta los medios de prueba desde el
momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juez de la causa y los
diferentes servidores judiciales. Así, al momento de recolectar las evidencias -llamadas
a convertirse en prueba en el juicio oral- es necesario registrar en la correspondiente
acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o
funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo» …”3

No puede perderse de vista, que, bajo el principio cardinal de

inmediación probatoria, que irradia la sistemática adversarial de la ley
906 de 2004, la regla general es que los elementos materiales de prueba
y las evidencias físicas recopiladas en la investigación lleguen al juez
de conocimiento indemnes.

Sin embargo, el artículo 256 CPP establece una importante

excepción para los llamados “macro elementos materiales probatorios”, entre
los que se cuentan los objetos de gran tamaño, como naves, aeronaves,
vehículos automotores, y otros de características similares, los que una
vez examinados por los peritos “…se grabarán en videocinta o se fotografiarán
en su totalidad”, evento en el cual las fotografías y videos han de sustituir

el elemento físico, de suerte que serán estos elementos documentales

los que han de utilizarse en su lugar en el debate del juicio oral o en
cualquier otro momento del procedimiento en que sean requeridos. En
estos casos, los videos y fotografías serán sometidos al proceso de
cadena de custodia, debidamente embalados y rotulados, porque sobre
ellos se ha de realizar el proceso de autenticación.

Este mismo procedimiento para manejo macro elementos, esto

es: de fijación fotográfica y video gráfica para uso procesal, es
autorizado por el Art. 254 CPP para otros elementos tales como alijo,
armamento, explosivos o similares.

3 SCPCSJ Radicación n°. 35127 del 17 de abril de 2013.

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MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

Por último, aunque lo ideal es que se acredite la cadena de

custodia mediante un proceso juicio y documentado en cada uno de
sus estandartes iniciales y finales, no es menos cierto que a tono con
el Art. 323 CPP la parte que tiene la intención de probar algo puede
usar cualquier medio establecido por el código u otro medio técnico o
científico para hacerlo, siempre que no se violen los derechos humano4,
entre los cuales se encuentran los medios testimoniales, documentales,
indiciarios, periciales, etcétera.

Hasta aquí, concierne igualmente precisar que la posibilidad de

acreditar por libertad probatoria la cadena de custodia no implican
desconocer la obligación constitucional y legal en cabeza de la fiscalía
de utilizar estos protocolos, a fortiori, si se trata de evidencia que
fácilmente puede ser alterada, manipulada o reemplazada. Lo anterior,
dado que “… el protocolo de cadena de custodia se hace ideal cuando se trata de
evidencias físicas que fácilmente pueden confundirse o alterarse, como es el caso de
las sustancias estupefacientes, frente a aquellas que pueden identificarse a simple
vista por sus características externas, o que son susceptibles de ser marcadas y por
ello se hacen identificables, eventos en los cuales el procedimiento de autenticación
puede ser suplido a través de los testigos que tengan conocimiento ‘personal y directo’
de los hechos, tal como lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004…”5.

En últimas, es dable concluir que en casos en los que no se

aporta la cadena de custodia, la autenticidad del elemento queda a
cargo de la parte que presenta la evidencia.

Solución del caso

La fiscalía prometió probar que MARLON DAVID MONTERO JIMÉNEZ

era autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o
municiones (Art. 365 código penal), verbo rector portar.

Lo anterior, porque el 19 de agosto de 2018, según se acusó,

luego de practicársele un registro personal, se le halló en la pretina

4 Sentencia SP2020, Radicado 54784, de fecha abril 29 de 2020.

5 Ídem.
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MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

derecha del pantalón un arma de fuego de fabricación artesanal con

cacha de madera, con un cartucho calibre 38 sin percutir.

A la juez de primera instancia le merecieron completa

credibilidad los testimonios que trajo la fiscalía, ellos fueron: a) Arnobis
Padilla Villa (agente captor) y b) Giovany Javier Oviedo Llamas (perito
balístico). Además de creíbles, considero que sus relatos son suficientes
para acreditar la responsabilidad penal de MONTERO JIMÉNEZ.

Antagónicamente, el defensor púbico del procesado apela la

sentencia pues considera existe fragilidad en el proceso de
rememoración del testigo Arnobis Padilla Villa. Pero en lo medular,
cuestiona asiduamente la acreditación de la cadena de custodia por
parte de la fiscalía, y busca, que esta Sala concluya la falta de
acreditación de la mismidad del arma de fuego que le fue incautada a
MONTERO con la que finalmente se le practicó la experticia por parte del
perito balístico Giovany Javier Oviedo Llamas.

Para estos fines, corresponde establecer y analizar de

conformidad con el Art. 404 del CPP6 lo que objetivamente indicó la
practica probatoria.

El primer testigo que depuso es Arnobis Padilla Villa, patrullero

con 9 años al servicio de la policía nacional; se trata del agente captor.
Para el 19 de agosto del año 2018 trabajaba en el CAI de la arrocera en
el barrio Olaya Herrera.

En lo medular, pudo recordar que los turnos que realizaba para

la fecha eran desde las 7:00 a.m. a las 2:00 p.m., pasaba revista en el
sector cuando le informaron junto a su compañero de apellido Barrios
que al parecer había un particular vendiendo droga. Cuando arriban al
lugar señalado este al notar la presencia de la autoridad se puso “como

6 ARTÍCULO 404. APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios
técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al
estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo
en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el
contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
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PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

sospechoso”, proceden a realizarle un registro y encuentran “un arma

artesanal”.

Ahora, es cierto que la manera en que se adelantó el debate se

parece al sistema adversarial, pero dista de sus exigencias. En ese
sentido, la forma como se condujo el interrogatorio refleja el
desconocimiento de quien lo formula y de quien lo controla.

Esa razón explica que se permitiera que a Arnobis Padilla Villa se

le permitiera introducir inadmisiblemente contenidos que había
plasmado en el informe de captura, como si de una prueba documental
se tratara. Veamos cómo se produjo esta situación anti técnica:

El fiscal le preguntó al testigo el nombre e identificación de la

persona capturada. Y, si bien resultaba posible conforme lo disponen
los Arts. 392 y 399 del CPP7 que este refrescara memoria sobre este
puntual aspecto, el procedimiento para que ello se surtiera fue
desatendiendo.

De esta manera, el interrogador, puso al testigo en la fácil labor

de dar lectura, una vez proyectó el informe en la sala de audiencias
virtual, de los acápites que contenían el informe de captura, esto es, la
fecha del informe, la hora, el delito, el lugar de los hechos, y la persona
capturada.

En últimas, luego de una corrección por parte de la directora del

proceso, el fiscal ajustó medianamente su actividad como interrogador
y logró que el testigo recordara que la persona capturada era MARLON
DAVID MONTERO JIMÉNEZ con cédula de ciudadanía 1047472639. Así
mismo, se pudo determinar que el arma se le halla en la pretina del
pantalón de lado derecho era de tipo artesanal con un cartucho.

7El artículo 392 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas sobre el interrogatorio, dispone que “el juez podrá autorizar
al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio se
permitirá a las demás partes el examen de los mismos”. En el mismo sentido, el artículo 399, que trata del testimonio de
policía judicial, establece que “el juez podrá autorizarlo para consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso
para recordar”.
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MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

En el contrainterrogatorio quedó reafirmado testimonialmente

que el testigo fue quien realizó personalmente el registro a MARLON
DAVID MONTERO JIMÉNEZ pese a que no recuerda como vestía para la
fecha. Se limitó el deponente a decir que el arma incautada era
artesanal porque “tenía un tubo y una cacha de madera…”.

Hasta aquí, queda establecida una pobre descripción por parte

del objeto (arma de fuego); ello encuentra su origen en la ausencia de
preguntas que sobre el particular no formuló el delegado de la fiscalía
quien no logró establecer una descripción plena del arma hechiza, solo
se sabe que “tenía un tubo”, no se sabe en dónde y “una cacha de
madera”.

Es que, si el testigo francamente no recordaba las características

del arma o algunos otros datos sustanciales de relevancia para el caso,
el camino correcto era emplear la técnica de refrescamiento de memoria
cuyo uso, como se dijo, no consiste en que el testigo lea o aprehenda
memorísticamente los datos contenidos en la declaración anterior, sino
en un proceso mental, lógico y consecuente con un punto específico
que se le cuestiona.

En tal sentido, resultaba una obligación para el fiscal del caso, la

realización de un adecuado ejercicio probatorio tendiente a autenticar
en debida forma la evidencia material determinada en el arma de fuego
que dice incautó el policía como agente captor y, si en ese camino era
necesario que, por cualquier medio de convicción legal, y respetuoso de
las garantías y derechos de los intervinientes, la identificación de
nada menos que el objeto material de la conducta juzgada.

Bajo ese cometido, deficiente en grado sumo fue su actividad,

solo logró establecer que al procesado se le incautó un arma de fuego
“con cacha de madera”, y que, “tenía un tubo metálico”; al no tener el
objeto incautado, un sistema de identificación propio de las armas
convencionales, capaces de individualizarlas, se mostraba generalizado
y confundible, lo que imponía establecer mecanismos de marcación a
efectos de autenticarla y a partir de ello, con los testigos de acreditación
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MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

(agenta captor- almacén de evidencias- perito) asegurar la evidencia y

garantizar la cadena de custodia.

Por otro lado, depuso Giovany Javier Oviedo Llamas, se trata del
perito balístico, con más de 17 años trabajando en la policía nacional.
Es importante precisar que el perito no recordaba el informe rendido,
lo que justificó razonablemente en la cantidad de pericias diarias que
presenta.

En últimas, bajo un anti técnico procedimiento de refrescamiento

de memoria se pudo determinar que la experticia fue rendida el 19 de
agosto de 2018.

Luego, en una inadecuada intelección del Art. 416 CPP se

permitió que el perito prácticamente diera lectura a su declaración
previa soportada en el informe pericial en lugar de sustentar con
espontaneidad y bajo los principios de la ciencia su base de opinión.

Es que, la misma lógica gobierna lo establecido en el artículo 417,

numeral 8, en cuanto establece que “el perito tiene, en todo caso, derecho de
consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar
y aclarar su respuesta”, haciéndose la salvedad de que, una cosa es

consultar los documentos, notas con la finalidad de fundamentar las

respuestas que el interrogador haga y otra muy distinta es dar lectura
literal de lo allí plasmado, como si se tratara de acudir a la audiencia a
dar fe de lo que se hizo en el pasado, desatendiendo así el principio de
inmediación.

Lo cierto es que, bajo ese norte, con la anuencia de la juez y el

defensor, sin que ello constituya una irregularidad sustancial, el fiscal
logró introducir contenidos testimoniales tales como las características
del arma hechiza “el arma de fuego, tipo pistola de fabricación hechiza, calibre 38
especial, no tiene modelo, no tiene número de serie, no tiene número interno, la longitud
del cañón es de 40.97 milímetros que equivalen a 1.63 pulgadas , la longitud total del
arma es de 165 milímetros, esas armas no presentan grabado ni, ni del lado izquierdo,
ni del lado derecho, ni del lado superior, ni del lado inferior, el cañón es removible, no
tiene casa fabricante determinada, las cachas eran en madera, el receptor era
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RADICACIÓN: 13-001-6001129-2018-02787-01.
I-TRIBUNAL: G10 0001-2024.
PROCEDENCIA: JUZGADO 8° PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.
PROCESADO: MARLON DAVID MONTERO JÍMENEZ.
DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

metálico… no tiene alza de mira sobre el cartucho, es un cartucho calibre 38 especial,

hay se plasma el calibre, la clase que es común, el tipo que es para revolver o pistola,
si es hechiza, la percusión es central, la forma del cartucho, es cilíndrico Ojival la forma,
la longitud es de 37.32 milímetros, la masa total es 14.98 gramos, la casa fabricante
“INDUMIL” Colombia, con los grabados Indumil 38 especial…”.

Adicionalmente, se pudo establecer que el arma de fuego era apta

para producir la acción del disparo y el buen estado del cartucho que
en su interior se encontraba.

En lo que se refiere al procedimiento de cadena de custodia, esta

fue la manera en que la fiscalía desarrolló el interrogatorio:

“FISCALIA: señor testigo esa arma de fuego como le llega a usted en que
contenedor, que clase de contenedor, nos puede decir
TESTIGO: Bueno su señoría, primero que todo el documento tiene que llagar
embalado, rotulado y sometido a cadena de custodia, teniendo en cuenta los
principios de la misma, los principios de la misma, previa solicitud de los
elementos materiales probatorios y evidencia física RPJ12, FPJ 12 suscrita por
el investigador del caso, si no cumple con esos requisitos, que es el documento
de entrada para todos los laboratorios de las instituciones, no se puede recibir
elemento.
FISCALIA: señor testigo, usted recuerda ese formato de cadena de custodia.
TESTIGO: Claro, el rotulo tiene que ir pegado en el contenedor y el formato o
registro de continuidad de la cadena de custodia, es la *inteligible*
ininterrumpida que se tiene de la misma del elemento desde *inteligible*, hasta
cuantas manos ha pasado.
FISCALIA: Señor testigo, usted cuando nos hace referencia a esa cadena de
custodia, nos está indicando esa es el mismo arma que se le fue incautada al
procesado, cierto o ¿que nos quiere decir con cadena de custodia?
TESTIGO: El arma tiene que tener, para ser un elemento material probatorio,
evidencia física que sea objeto de estudio tiene que tener, estar embalada,
rotulada y sometida a la cadena de custodia, como no sé qué elemento fue el
que le incautaron al captor, ¿por qué? Porque a mí, yo solo hago lo que me llega
al laboratorio y yo afirmo la cadena de custodia, del elemento que viene es lo
que va a examinar…”

Por último, el fiscal introdujo de forma directa el documento

público certificado del Ministerio de la defensa nacional de fecha 12 de
septiembre del 2018, firmado por el mayor Barreo Vela en el que se
indica que MONTERO JIMÉNEZ no tenía permiso para portar armas de
fuego.

Tal como se advierte, de la prueba practicada en el juicio oral, el

delegado de la fiscalía no aportó el documento que registra la cadena
de custodia ni con el agente captor, ora tampoco con el perito balístico.

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RADICACIÓN: 13-001-6001129-2018-02787-01.
I-TRIBUNAL: G10 0001-2024.
PROCEDENCIA: JUZGADO 8° PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.
PROCESADO: MARLON DAVID MONTERO JÍMENEZ.
DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

En atención a lo anterior, debe la Sala verificar si cumplió con la

carga probatoria que acreditara que el arma hechiza incautada a
MONTERO JIMÉNEZ es la misma que fue sometida experticia balística.

Para ello el ejercicio que debe adelantarse es el de comparar el

testimonio rendido por el agente captor Arnobis Padilla Villa con el de
Giovany Javier Oviedo Llamas, ello para determinar si el arma que se
dice fue hallada en la pretina derecha del pantalón del procesado fue
la misma sometida a estudio.

En ese camino, se tiene que el perito balístico, con todo y

falencias en la manera en que lo hizo, describe el arma de fuego como:
i) tipo pistola; ii) sin modelo; iii) sin número de serie; iv) sin número
interno; v) longitud del cañón 40.97 milímetros; vi) longitud 165
milímetros; vii) sin grabado por ninguno de sus lados; viii) cañón
removible; ix) sin casa fabricante determinada; x) cacha de madera; xi)
receptor metálico.

Hasta aquí se tiene que es imposible contrastar la descripción

que realizó el perito con el testimonio del agente captor, en tanto, la
fiscalía no introdujo a través de ningún método el acta de incautación
del arma de fuego, pero, como no existe tarifa legal para ese menester,
bien podía desarrollar el interrogatorio en tal sentido; ejercicio que
tampoco adelantó de buena manera, malogrando así la oportunidad
de acreditar que el arma incautada era la misma que luego fue objeto
del experticio balístico.

Es que, si bien el testigo Arnobis Padilla Villa, policía captor,

destacó que se trataba de un arma hechiza, con cacha de madera y un
tubo metálico, tales características son generalísimas y no permiten
establecer, por sí solas, la mismidad del elemento incautado; es
evidente que existe una disociación que conspira con el principio de la
mismidad del arma en estos dos medios probatorios incorporados, pues
si bien es cierto con el perito se introduce un arma de fuego que en la
pericia se caracteriza, no resulta lo propio con la versión testimonial
del agente captor, sin que se establezca en debida forma la cadena de
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RADICACIÓN: 13-001-6001129-2018-02787-01.
I-TRIBUNAL: G10 0001-2024.
PROCEDENCIA: JUZGADO 8° PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.
PROCESADO: MARLON DAVID MONTERO JÍMENEZ.
DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

custodia, que permita asegurar que estamos hablando de una misma

arma de fuego, tal como se ha advertido a lo largo de este proveído.

Tampoco se introdujo a través del policial o del perito, álbum

fotográfico para establecer comparativamente si estábamos en
presencia de la misma arma hechiza.

Si ello es así, entonces se puede arribar a las siguientes

conclusiones probatorias:

i) Se acreditó que a MARLON DAVID MONTERO JIMÉNEZ le fue

incautada un arma hechiza con “cacha de madera y un tubo
metálico”;

ii) Se probó la práctica de un dictamen pericial a un arma

hechiza y se determinó su aptitud para participar en la
acción del disparo.

iii) No se estableció la plena descripción de esa arma por parte

del agente captor, lo que causa extrañeza ante la ausencia
de preguntas del interrogador, pero también ante la pobre
descripción que realiza un agente del orden que se
presume capacitado y conocedor de armamento, al menos,
frente a conceptos básicos que podían dotar de
verosimilitud su narración.

iv) De lo anterior se desprende que, ante el déficit de

características específicas del arma hechiza, se produce la
imposibilidad de individualizarla y cotejarla con las que
brindó tan detalladamente el perito balístico. Pues el
testigo Arnobis Padilla Villa tan solo menciona una
descripción muy genérica cuando indica que el elemento
obtenido corresponde a un arma hechiza con cacha de
madera y tubo metálico.

v) Para colmo, el perito Giovany Javier Oviedo Llamas

tampoco pudo establecer la forma en la que recibió el
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PROCESADO: MARLON DAVID MONTERO JÍMENEZ.
DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

elemento, como para establecer un nexo entre el captor y

el despacho fiscal al que puso a disposición el arma de
fuego con el laboratorio balístico ya que solo se limitó a
afirmar genéricamente como se surte le procedimiento de
ley para embalar y rotular los elementos, sin que ello pueda
hacer las veces de relato efectivo para acreditar la
mismidad del arma de fuego.

vi) Como es lógico, tampoco puede dar fe el agente captor de

que lo recibido sea lo efectivamente incautado pues esa
labor ha debido adelantarla la fiscalía con el agente captor,
pero no lo hizo, lo que descarta la voluntad del ente
acusador en establecer eslabones de cadena de custodia,
pues si bien se conocen los nombres de los servidores que
intervienen en el procedimiento, no se encargó de acreditar
el laso que los une frente al elemento material.

En ese sentido, no es posible determinar el hilo conductor que

refleje con certeza que el elemento incautado es el mismo sometido a
estudio, por lo cual le asiste la razón a la defensa cuando cuestiona la
materialidad para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de
fuego o municiones.

El anterior examen implica, que no puede la Sala adentrarse en

el estudio de responsabilidad penal que se prometió recaía en MARLON
DAVID MONTERO JIMÉNEZ merced a que no se estableció, más allá de
toda duda razonable, que el objeto que se dice fue hallado en la pretina
derecha de su pantalón corresponda a un arma hechiza apta para
producir la acción del disparo (mismidad).

Y es que, evidentemente, en aquellos casos en los cuales los

elementos materiales probatorios allegados a la actuación se muestren
insuficientes para generar en el juez de conocimiento la convicción o
certeza más allá de toda duda sobre la materialidad del delito o la
responsabilidad del acusado, el incumplimiento de tal exigencia de
carácter objetivo conlleva obligatoriamente a que permanezca incólume
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MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

el principio de inocencia, aplicando su correlato del in dubio pro reo, tal

como acontece en el presente caso.

En consecuencia, prospera el cargo y se revocará la sentencia de

primera instancia.

Para terminar, la perturbadora práctica de poner al testigo, en el

juicio oral, a leer en toda su declaración previa, y al perito su informe
pericial, no solamente conspira contra el principio de la inmediación
probatoria, sino que además pervierte el sistema de enjuiciamiento
penal propio de la ley 906 de 2004, en tanto que, perpetua el
abandonado criterio de la permanencia de la prueba; implementa
indebidamente la prueba trasladada; abre el camino a la creación ilegal
de una nueva forma de prueba de referencia ─hasta ahora
inadmisible─; y desquicia los criterios de valoración de la prueba
testimonial, pues no habrá forma de verificar los procesos de
rememoración del deponente ya que nada se evoca, todo se lee; lo que
además, pone de manifiesto el dilema de que si en verdad quien lee
pudo percibir con sus sentidos lo que afirma, pero aún más grave,
quebrantando una valiosa regla del sistema probatorio aquí vigente,
consistente en que el declarante debe testimoniar o dar cuenta sobre el
conocimiento personal que de forma directo hubiese tenido la ocasión
de observar o percibir.

Colorario de lo anterior, si bien se observa que en el numeral 3°

de la sentencia la juez ordena expedir orden de captura contra MARLON
DAVID MONTERO JIMÉNEZ no se aprecia físicamente en el expediente
digitalizado dicha orden, y menos, que se hubiese enviado a las
autoridades encargadas de materializarla. En todo caso el a quo
levantará cualquier medida de índole personal que pese sobre el
procesado por cuenta de este proceso penal.

En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE

CARTAGENA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL, Administrando
Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la
ley;
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PROCEDENCIA: JUZGADO 8° PENAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA.
PROCESADO: MARLON DAVID MONTERO JÍMENEZ.
DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.
PROCEDIMIENTO: LEY 906 DE 2004.

RESUELVE

1°. REVOCAR el fallo condenatorio proferido el 5 de diciembre de

2023 por el juzgado 8° penal del circuito de Cartagena, conforme
a las consideraciones expuestas en precedencia.

En consecuencia, ABSOLVER POR DUDA a MARLON DAVID

MONTERO JIMÉNEZ por el delito de fabricación, tráfico y porte de
armas de fuego o municiones.

2°. NOTIFICAR a las partes e intervinientes conforme a los

acuerdos vigentes, advirtiéndoles que contra esta sentencia
procede el recurso de casación en los términos establecidos en
los artículos 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

3°. Una vez ejecutoriado el fallo, REMITIR todo lo actuado al

juzgado de origen.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

JOSÉ DE JESÚS CUMPLIDO MONTIEL

MAGISTRADO

FRANCISCO ANTONIO PASCUALES HERNÁNDEZ

MAGISTRADO

PATRICIA HELENA CORRALES HERNÁNDEZ

MAGISTRADA

LEONARDO DE JESÚS LARIOS NAVARRO

SECRETARIO
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