GUSTAVO CALVINHO

Carga

la prueba
Teoría de las cargas probatorias dinámicas: polémica
Juicios de familia y de responsabilidad civil
Reglas del Código Civil y Comercial

ASTREA
BUENOS AIRES - BOGOTA - PORTO ALEGRE
2016
Calvinho, Gustavo
Carga de la prueba I Gustavo Calvinho
-
la ed. Ciudad Aut6noma de Buenos Aires: Astrea, 2016.
304 p.; 23x16 cm.

ISBN 978-987-706-148-2
1. Derecho Civil. 1. Título.
CDD 346

O EDITORIAL
ASTREASRL
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La edición de esta obra se realizb en EDITORIAL ASTREA,y fue impresa

en su taller, Berón de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda
quincena de octubre de 2016.

Queda hecho el dep6sito que previene la ley 11.723

IMPRESO EN L A ARGENTINA
A mis padres, "in memoriam".

A mi familia.

Al Maestro.
 PREFACIO

El nuevo Código Civil y Comercial vigente en la Argentina

desde el lo de agosto de 2015 incorpora numerosos cambios e
innovaciones.
Entre ellos recibe, de manera limitada, un par de supues-
tos específicos, entre los que está la denominada teoría de las
cargas probatorias dindmicas.
A nuestro criterio, el examen de esta teoría debe vincularse
a un estudio profundo e integral de la carga de la prueba, que
cuenta con un desarrollo acorde a su historia milenaria. Sin
embargo, en los últimos lustros las numerosas facetas del onus
probandi no han sido de las más atendidas, salvo contadas ex-
cepciones, en Latinoamérica -al menos, luego de los notables
aportes del maestro DEVISECHAND~A-.
La complejidad del tema revisado exige cierta variedad
metodológica conforme su avance, y e1 producto final no puede
desligarse de las controversias que pudiera suscitar, debido a
que se cuestionan explícitamente varios aspectos que la doctri-
na argentina viene considerando mayoritariamente como indis-
cutibles.
En principio, buscamos analizar en general las distintas
reglas y no-reglas -o reglas aparentes- que el Código Civil y
Comercial hace de la carga de la prueba, con la clara intenciiin
de exceder el aspecto meramente exegético. Porque el propó-
sito final es invitar al lector a reflexionar sobre el onus pro-
bandi y las teorías que pretenden abordarlo. Para lo cual se
hace imprescindible el repaso de varios temas conexos que
permitan al mismo tiempo reconstruir un marco teórico mu-
chas veces olvidado u opacado por el uso poco pulido del len-
guaje procesal.
 PREFACIO

El libro se divide en tres partes. La inicial se referir& a

conceptos basales, y se dirigirá primordialmente hacia los de
carga procesal y carga probatoria para revisarlos y caracteri-
zarlos. Ofreceremos algún aporte por medio de una perspec-
tiva que considera la actividad de las partes y la diferencia en-
tre el proceso y el procedimiento, para ligarlas al derecho de
defensa y no -como se suele reiterar- a un mero interés de la
parte. Luego, incursionaremos en las reglas generales y espe-
ciales del onus probandi. El segundo tramo se enfocará en el
Código Civil y Comercial de la Nación, donde examinaremos
las distintas reglas peculiares de onus probandi y la recepci6n
de la teoría de las cargas probatorias dinámicas -en los jui-
cios de familia y para la demostración de la culpa y la debida
diligencia en los de responsabilidad civil-. En el último seg-
mento, nos detendremos a explicar y analizar críticamente la
denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas. Con
todo el innegable respeto que le tenemos -y siempre le tendre-
mos- a sus defensores en la faz humana, académica y profesio-
nal. Que eso nadie lo ponga en duda. Simplemente, disenti-
mos con convicción con relación a muchas de sus opiniones.
En realidad, y desde antaño, se viene planteando el proble-
ma de cómo el juez tiene que resolver cuando un hecho perma-
nece incierto. Y las respuestas, variadas, pueden englobarse
dentro de dos categorías: a) se ajusta a reglas objetivas y prede-
terminadas, o b) distribuye las consecuencias perjudiciales de
la falta de prueba subjetivamente y a posteriori.
Con la primera alternativa se conforman distintas reglas
de la carga de la prueba, en constante evolución hasta nues-
tros días. La segunda, que ya se erige en un poder del juzga-
dor, muestra distintos contornos con el transcurso del tiempo:
desde la decisión de imponer el perjuicio a quien discrecional-
mente se consideraba peor persona, hasta repartir las conse-
cuencias negativas según alguna pauta discrecional. Incluso,
es digna de mención la célebre queja de BONNIER ante algunas
disparatadas propuestas para resolver Ias cuestiones dudosas,
que se basaban en el criterio que estimara pertinente el juzga-
dor. Así, señala que "unos quieren que se corte la diferencia
por la mitad; otros proponen que se eche suertes, lo cual se ha
realizado efectivamente en 1644, en la famosa sentencia de las
tamaras o pajillas: esta sentencia se dio por un Juez de Melle
que hizo sacar a los litigantes pajillas o támaras que tenia en-
 PREFACIO

tre los dedos. Afortunadamente para honor de la justicia, fue

reformada por el parlamento de París. Lo arbitrario y ridícu-
lo que resulta del uso de tales medios, prueba cuán prudente es
sentenciar pura y simplemente en favor del demandad^"^.
Una de las hipótesis más fuertes que intentamos demos-
trar es que la teoría de las cargas probatorias dinámicas no se
vincula a ninguna carga procesal, sino a un poder del juez que
claramente se enmarca en la segunda categoría de c6mo se re-
suelve ante la falta de prueba. El efecto no es menor ni debe
pasar inadvertido: el proceso dispositivo como tal queda en
jaque cuando hay hechos inciertos, pues la aplicaci6n de esta
teoría -por voluntad pretoriana o legal- soslaya el sistema de
reglas de carga probatoria a costa de la estrategia procesal pre-
viamente delineada por los litigantes. Así, se saltean las ins-
trucciones -bastante más complejas- que el derecho dirige al
juzgador y se altera el resultado del juicio.
La intención de este libro no es fomentar ni acentuar un
enfrentamiento académico radicalizado, sino simplemente in-
vitar a pensar sobre la carga de la prueba y su trascendencia a
la hora de reafirmar la raigambre constitucional y sustento en
el derecho internacional de los derechos humanos que tiene la
garantía del proceso, inescindible del derecho de defensa.
Nos daremos por satisfechos si, en alguna medida, ayu-
damos a que se consolide algiin día en la Argentina un debate
serio y desapasionado que rinda al menos dos frutos: una me-
jor legislación y, sobre todo, un sistema de justicia democrático
que brinde las respuestas que la sociedad aguarda.

BONNIER,
Tratado redrico-prdctico de las pruebas en derecho civil y pe-
nal, t. 1, p. 45,
 ÍNDICEGENERAL

Prefacio ........................ .
...
...................................................VI1

CONCEPTOSBASALES

LA CARGA PROCESAL

3 1. El problema del lenguaje y la explicitación del marco

teórico .........................................................................
9 2. Diferencia entre concepto, noción y definición ............
3 3. El objeto de estudio del derecho procesal .....................
5 4. Sistemas de justicia y principales corrientes procesa-
les: activismo y garantismo ...........................................
3 5. Distinción entre proceso y procedimiento ....................
a) El proceso .................................................................
b) El procedimiento ....................................................
§ 6. El proceso como garantía ..........................................

5 7. Las cargas en el proceso y la dinámica procedimen-

.
tal ...............................................................................
XII
8. Antecedentes de las cargas procesales ........................ 8
9. La influencia civilista: deberes y obligaciones proce-
sales ............................................................................ 9
1 . Los primeros aportes al estudio de la carga procesal 9

C) APORTES
D O ~ I N ~ P
O ~SR AEL ESTUDIO
DE LA CARGA PROCESAL

3 11. Los trabajos de James Goldschmidt y Francesco

Carnelutti .....................................................................
a) La carga procesal en la teoría de James Gold-
schmidt .................................................................
b) LOSestudios de Carnelutti sobre la carga procesal
c) Los principales aportes de Goldschmidt y Carne-
lutti al estudio de la carga procesal .......................
2 . Otras opiniones sobre la carga procesal ....................
1 Las refutaciones a la prédica de Goldschmidt sobre
carga procesal ...........................................................
a) El pensamiento de Couture sobre las cargas pro-
.
cesales ....................... .... . . .......................-...-.....
b) La opinión de Devis Echandia ................................
c ) Las enseñanzas de Leo Rosenberg ........................
d) El desarrollo de Micheli partiendo desde la teo-
ría general del derecho ...........................................
e) La posición de Alcalá-Zamora y Castillo contra
Goldschmidt y Carnelutti ......................................
1 4 Consideraciones sobre la doctrina de la carga pro-
cesal. a modo de síntesis ..............................................

3 15. Las distintas clases de normas ............................... 22

a) Normas determinativas y n o m a s estáticas .......... 22
b) La norma dinámica ................................................23
16. La norma dinámica procedimental y su relación
con el concepto de carga .................................... .. . . 23
3 1 La carga procesal y el derecho de defensa .................25
1 8 Concepto de carga procesal ......................................... 27
19 Concepto de carga procedimental ............................. 27
XIV
3 1 Otras cualidades de las cargas probatorias ............... 42
a) Dualidad funcional de la carga de la prueba ........ 42
b) Necesaria predeterminación de las reglas de car-
ga probatoria de carácter general o particular ..... 44
c) Independencia de las reglas de carga de la prue-
ba y las de valoración de la prueba ........................46

D) Disn~crdnrEN^ CARGA DE LA PRUBA

Y PRESUNCIONES

9 32. Las presunciones en general ........................................

a) La estructura de la presunción ............................
b) Clases de presunciones ..................................... ......
9 33. La distinción entre presunciones y carga de la prueba
5 34. Las presunciones no inciden sobre las reglas de la
carga de la prueba ........................................................
a) Presunciones judiciales y carga probatoria ...........
b) Presunciones legales y carga probatoria ..............,
3 35. Corolario .......................................................................

E) REGLAS
GENERALES Y ESPECIALES
SOBRE CARGA DE LA PRUEBA

5 36. La coexistencia de reglas sobre carga probatoria en

su sistema objetivo ........................................... 56
a) La elaboración de las reglas conforme a cuestio-
nes prácticas y de certeza jurídica .........................56
b) La certeza jurídica y la predeterminacibn de las
reglas de carga probatoria como instrucción al
juez ......................................................... 57
c) Carácter objetivo del sistema de reglas .................. 57
5 37. Las principales reglas generales de carga probatoria 59
a) "Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat" ... 60
b) La determinacibn de una regla según la natura-
leza de cada hecho: del "Code Napoléonr' a Chio-
venda ....................................
... . . . . . . . . . . . . . . . 63
c) La regla general basada en la posición procesal
de las partes, el hecho necesitado de prueba y el
efecto jurídico .............................................. 66
5 38. Las reglas especiales de la carga de la prueba ........... 68
a) La observación de ciertas dificultades para la
elaboración de las reglas especiales de carga pro-
batoria ...................................................................... 69
b) Pautas para elaborar las reglas especiales de car-
ga de la prueba .................................................... 70
c) Reglas especiales de carga probatoria en el orde-
namiento argentino .............................................. 71
5 39. Las reglas de la carga probatoria ¿deben consagrar-
se en la ley de fondo o de forma?................................. 76
a) La estructura federal y el conflicto de competen-
cia legislativa .......................................................... 76
b) Pautas que emanan de la propia naturaleza de
las reglas de carga probatoria .............................. 76
c) Simples reglas de juicio o facultades judiciales
que no son reglas de carga probatoria ...................77
d) Los pactos sobre reglas de carga de la prueba ..... 78

F) LA REGLA GENERAL DE CARGA PROBATORIA

DEL ART~CULO377 DEL CPCCN
3 40. Breves referencias históricas sobre las reglas gene-
rales de carga probatoria en la Argentina .................. 80
4 1 El articulo 377 del CPCCN .......................................... 81
a) La vinculación e interpretación de los dos prime-
ros párrafos del artículo 377 del CPCCN ............... 81
b) Diferencia con la propuesta de Rosenberg ............ 82

5 42. La frecuente utilización del sintagma "inversión de

la carga probatoria" .................................................. 83
5 43. Clase de reglas del "onus probandi" que permiten la
inversión de la carga probatoria .................................. 83
5 44. La inversión de la carga de la prueba frente a la re-
gla del articulo 377 del CPCCN ...................................84
Recapitulación ....................................................................... 85
XVI

LA CARGA DE LA PRUEBA
EN EL C ~ D I G OCIVIL Y COMERCIAL

111
CAP~TULO
GENERALIDADES

3 45. Exordio ........................................................................

5 46. Reglas especiales directas de carga probatoria en
el Código Civil y Comercial .......................................
5 47. Reglas especiales indirectas de carga probatoria
en el Código Civil y Comercial ..................................
5 48. Reglas de carga probatoria de los códigos procesa-
les "versus" reglas del Código Civil y Comercial ......
a) La aplicación de reglas generales en los distin-
tos códigos procesales civiles................................
b) ¿Ceden las reglas generales de los códigos
procesales ante las nuevas reglas sobre car-
ga probatoria que trae el Código Civil y Comer-
cial?.........................................................................
§ 49. Incorporación de la teoría de las cargas probato-
rias dinámicas en el C6digo Civil y Comercial ........
a) Noción de carga probatoria dinámica .................
b) Las cargas probatorias dinámicas y las reglas
del "onus probandi" ................... . . . ..................
c ) El desplazamiento de la carga probatoria ...........
d) Los distintos parámetros para imponer la "car-
ga" ...........................................................................
e ) Las pautas que el Código Civil y Comercial
brinda al juzgador para la aplicación de las car-
gas probatorias dinámicas ..................................
Recapitulación ................................................................... 103
 XVII

LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS

DE FAMILIA

9 50. La concepción del procedimiento de familia en el

Código Civil y Comercial ...................................... 105
51. La incorporación de ciertos Principios" en el C6-
digo Civil y Comercial para los procedimientos de
familia ............................................................ 106
5 52. ¿Cuáles son los procesos de familia a los que se re-
fiere el C6digo Civil y Comercial? ........................ 106

B) Los LLAMADOS "PRINCIPIOS"DEL PROCEDLMIENTO

5 53. Apreciaciones generales sobre la inclusión de "prin-

cipios" para el procedimiento de familia .................. 108
9 54. Los principios generales para los procedimientos
de familia .................................... . ............................
a) Tutela judicial efectiva ...........................................
b) Acceso a la justicia ...................................... .........
c) Aplicación normativa promoviendo la resolución
pacífica de conflictos .............................................
d) Inmediación............................................................
e) Buena fe y lealtad procesal ................................
f ) Oficiosidad .............................................................
g) Oralidad ..............................................................
h) Acceso limitado al expediente ............................ .
i) Principio de especialidad en la materia ...............
9 55. Principios especiales para ciertos supuestos ........... 127
a) Respeto del derecho a ser ofdo de las personas
mayores con capacidad restringida y los niños,
niñas y adolescentes ........................................ .. 127
b) Principios probatorios ........................................ . 127
XVIII
c) Respeto por el "interés superior" de niños, ni-
ñas o adolescentes en la decisión de todo proce-
so donde estén involucrados ................................ 1 3 1

c) LA T ~ LAS CARGAS PROBATORLAS DINAMICAS

E O DE
EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

5 56. Exordio .......................................................................

5 57. Algunas dudas que plantea la redacción de la su-
puesta regla de "onus probandi" del artículo 710
del Código Civil y Comercial .....................................
a) Alcance de la regla del artículo 710 "in fine" del
Código Civil y Comercial .....................................
b) Momento en que opera la regla de distribuci6n
jurisdiccional de las consecuencias de la falta
de prueba .............................................................
c ) Carácter discrecional de la pauta de distribu-
ción de las consecuencias de la falta de prueba ..
d) Excurso: resurrección de un antiguo debate so-
bre arbitrariedad y carga probatoria ...................
e) El sentido del sintagma "mejores condiciones
de probar" en el artículo 710 del Código Civil y
Comercial................................................................
f ) Inconvenientes para delimitar el alcance de las
mejores condiciones de probar ...........................
3 58. La incidencia de la regla del artículo 710 "in fine"
del Código Civil y Comercial .....................................
Recapitulación ......................................................................

LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS

SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL
A) LA F U N C I ~ NRESARCITORU EN MATERIA
DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL C~DIGO CML Y COMERCLAL
Y LAS REGLAS DEL "ONUS PROBANDI"
3 59. Un nuevo enfoque de la responsabilidad civil en el
Código Civil y Comercial ....................................... 147
 XIX
5 60. La carga de la prueba en la función resarcitoria de
la responsabilidad civil ..............................................148

E) EXAMEN
Y ALCANCE DE LAS TRES REGLAS ESPECIALES
PARA LOS JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

6 1 Introducción ............................................................. 149

9 62. La carga probatoria de los factores de atribución y
de las eximentes de responsabilidad .........................149
9 63. La carga de la prueba de la relación de causalidad
y la de la causa ajena o la imposibilidad de cum-
plimiento ................................................................ 151
5 64. La carga probatoria del daño causado .....................152

C) LA FACULTAD JUDICIAL DE DISTRIBUIR DISCRECIONALMENTE

EL PERJUICIO POR FALTA DE PRUEBA DE LA CULPA
Y LA DEBlDA DILIGENCLA

9 65. La facultad judicial del artículo 1735 del Código

Civil y Comercial y su influencia sobre la regla del
artículo 1734 .............................................................. 153
9 66. La justificación de la inclusión de la teoría de las
cargas probatorias dinámicas en los procesos de
responsabilidad civiI ..................................................
9 67. La facultad judicial del articulo 1735 irequiere pe-
dido de parte? ................................... .. ......................
5 68. La resolución del juez sobre la aplicación de la fa-
cultad del artículo 1735 Les recurrible? ....................
9 69. La comunicación anticipada a las partes de la apli-
caci6n de la teoría de las cargas probatorias diná-
micas para demostrar la culpa o la debida diligen-
cia .............................................................................
a) El anuncio previo del juez es requisito para la
aplicación de la facultad del artículo 1735...........
b) El problema de la oportunidad en que el juez
debe dar el aviso del artículo 1735 del Código
Civil y Comercial....................................................
c) El análisis anticipado de las posiciones probato-
rias de las partes ................................................
570. La pauta de distribuci6n de las consecuencias de
la falta de prueba de la culpa y la debida diligencia
en los procesos sobre responsabilidad civil ............. 163
Recapitulacibn ..................................................................
165

POLÉMICASOBRE LA TEOR~A
DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS

OR~GENESY FUNDAMENTOS DE LA TEOR~A

DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS
7 Exordio .....................................................................
169
5 72. En la búsqueda de una pretendida distribución ju-
dicial del "onus probandi ex post facto".................... 170
a) La confrontación entre un sistema apriorístico y
objetivo de carga probatoria y la casuística subjetiva 170
b) Albores y difusión de la teoría de las cargas
probatorias dinámicas.. ......................................... 171
c) La pretendida aplicación de la teoría de las car-
gas probatorias dinámicas ante la ausencia de
regla general de "onus probandi" en el Código
Procesal ............................................................. 173
9 73. Los primeros esbozos de la teoría de las cargas
probatorias dinámicas ........................................... 174
a) Las pautas de distribución de las consecuencias
de la falta de prueba propuestas para aplicar la
teoría de las cargas probatorias dinámicas ......... 175
b) El carácter dinámico de la carga de la prueba .. 177
5 74. Reflexiones en torno a los primeros lineamientos
de la teoría de las cargas probatorias dinámicas .... 177
a) Crítica al carácter dinámico de una carga procesal 178
b) La supuesta rigidez de las reglas del "onus pro-
bandi" y el limite al poder de los jueces .............. 179
c ) Los ejemplos brindados y la carga probatoria .... 179
 XXI
§ 75. Argumentos en los que se sostiene la teoría de las
cargas probatorias dinámicas ................................... 181
a) La facilidad probatoria o "favor probationes" ..... 181
b) El aumento del poder de los jueces por medio
de la teoria de las cargas probatorias dinamicas 182
c ) La imposición de deberes a las partes ................. 182
d) La búsqueda de la justicia del caso concreto y
la igualdad real en el proceso .............................. 183
5 76. Dos fallos que se citan recurrentemente, en los
que se cree encontrar la aplicación de la teoría de
las cargas probatorias dinamitas ................... . . . . . 184
a) El caso "Pinheiro" ................................................ 184
b) Elcaso "Perón" ................................................... 187
5 77. La teoría de las cargas probatorias dinámicas Les
realmente un novedoso aporte argentino?................ 190
a) La carga de la prueba según Bentham, como
antecedente de la teoría de las cargas probato-
rias dinámicas.. ......................................................
191
b) Antecedentes más lejanos de la teoría de las
cargas probatorias dinámicas: el derecho ger-
mánico de los pueblos bárbaros ......................... 194
C ) ¿Tiene algo de novedoso la teoría de las cargas
probatorias dinámicas? ......................................... 195
9 78. La teoría de las cargas probatorias dinámicas en
la República Argentina .............................................. 197
a) La teoría de las cargas probatorias dinámicas
en la doctrina y tribunales argentinos ................ 198
b) La consagraci6n legal de la teoría de las cargas
probatorias dinámicas en general ....................... 200
c ) Las cargas probatorias dinámicas en los códi-
gos procesales argentinos...................................... 201
9 79. La normalidad o anormalidad de los hechos invo-
cados, el criterio de facilidad y disponibilidad pro-
batoria y sus derivados como pautas para distri-
.....
buir el "onus probandi" ...................... . . . . . . 207
a) Las condiciones generales y específicas como
criterio para distribuir la carga probatoria ........ 207
b) La distribución del 'bnus probandi" según la nor-
malidad o anormalidad de los hechos invocados .. 208
c ) La carga de la prueba en quien pretende innovar .. 208
XXII
d) La distribucibn de la carga probatoria según el
criterio de facilidad y disponibilidad probatoria .. 209
§ 80. Principales criterios para aplicar la teoría de las
cargas probatorias dinámicas ....................... . . ..... 214
a) Crítica a la aplicación de la teoría de las cargas
probatorias dinámicas según la facilidad y dis-
ponibilidad probatoria.. ..................................... 215
b) La teoría de las cargas probatorias dinámicas, (pro-
ducto argentino que se ha exportado a España?....... 2 15
8 1 La teoría de las cargas probatorias dinámicas y el
ejercicio del derecho a la prueba .............................. 216
Recapitulación .................................................................... 217

ANALISIS CR~TICODE LA TEOR~A

DE LAS CARGAS
PROBATORIAS DINAMICAS
3 82. La errónea designación de la teoría de las cargas
probatorias dinámicas ............................................. 2 19
a) La teoría de las cargas probatorias dinámicas y
las cargas procesales ......................................... 220
b) La impropia denominación de la teoria de las
cargas probatorias dinámicas ............................... 22 1
§ 83. Los deberes de lealtad, probidad y buena fe proce-
sal como base de la teoria de las cargas probato-
rias dinámicas .......................................................... 222
a) La transformación de las cargas en deberes
procesales ............................................................ 222
b) El llamado "principio de cooperación o colabo-
ración" que surge del solidarismo procesal ........ 223
C) Del deber de colaboración a la teoría de las car-
gas probatorias dinámicas .................................. 224
d) Deber de colaboración y defensa en juicio .......... 226
e) El dilema de los abogados: cumplir con el deber
de colaborar o defender al cliente. La respues-
ta de santo Tomás de Aquino ............................... 227
f) Corolario .................................................................
228
 XXIII
5 84. El improcedente sometimiento de las reglas de la
carga probatoria a la sana crítica .............................228
a) Omisión del deslinde conceptual entre carga de
la prueba y valoración según la sana crítica ....... 229
b) Las inconsistencias prácticas del sornetimien-
to de las reglas de la carga probatoria a la sana
crítica ....................
. ... .........................................229
c) El pretendido apoyo legal del sometimiento de
las reglas de la carga probatoria a las de sana
crítica .........................~~.~.~.~..~.~.~..........................
230
5 85. La edificaciiin de la teoría de las cargas probato-
rias dinámicas a partir de la desatención de con-
ceptos probatorios básicos ......................................... 231
a) Los conceptos probatorios, los sistema de enjui-
ciamiento y las orientaciones ideológicas ........... 2 32
b) El descuido conceptual como justificación de la
imposición jurisdiccional de las consecuencias
de la falta de prueba de los hechos necesitados
de ella que permanecen inciertos al resolver.. ..... 2 33
c) La escasa precisión conceptual probatoria con-
duce a una injustificada expansión de la teoría
de las cargas probatorias dinámicas ..................,.236
9 86. La resolución anticipada de aplicación de la teoría
de las cargas probatorias dinámicas también viola
el derecho de defensa en juicio ................................. 238
a) Una importante crítica a la teoría de las cargas
probatorias dinamicas: el cambio de reglas de
juego una vez que este empezó o concluyó ......... 238
b) Los argumentos con los que se pretende repe-
ler la precedente crítica a la teoría de las cargas
probatorias dinámicas.. ......................................... 2 39
c) La endeblez de los argumentos anteriores con
que se defiende la teoría de las cargas probato-
rias dinámicas .................................................. 241
§ 87. La teoría de las cargas probatorias W i c a s y su
pretendido basamento en razones de justicia y verdad 246
a) Acerca de la justicia ínsita en la predetermina-
ción de las reglas sobre carga de la prueba y la
injusticia de la indefensión que genera la teoría
de las cargas probatorias dinámicas ....................247
XXIV
b) La teoría de las cargas probatorias dinámicas
jnos acerca a la verdad? ........................................249
§ 88. Los reparos de Taruffo a la teoría de las cargas
probatorias dinámicas .............................................251
9 89. La teoría de las cargas probatorias dinámicas y la
violación del derecho a la prueba y el derecho de
defensa en juicio .......................................................
a) El contenido del derecho a la prueba y su rela-
ción con la carga de la prueba ..............................
b) La teoría de las cargas probatorias dinámicas y
el ejercicio del derecho a la prueba ......................
§ 90. La aplicación de la teoría de las cargas probato-
rias dinámicas puede contrariar una regla "in du-
bio pro" vigente .......................................................
a) La distinción entre carga de la prueba y la regla
o principio "in dubio pro" ....................................
b) El principio "in dubio pro reo" como derivaci6n
del estado de inocencia .........................................
c) El principio "in dubio pro" y la valoración de la
prueba .....................................................................
d) Carga probatoria e "in dubio pro" al sentenciar..
e) La aplicación de la teoría de las cargas probato-
rias dinámicas puede alterar el "in dubio pro" ...
91 Crítica a la incorporación de la teoría de las car-
gas probatorias dinámicas al Códido Civil y Co-
mercial. Propuestas .............................................
a) Primera propuesta: la carga dinámica de la
prueba no debe extenderse a otros supuestos no
contemplados ......................................................
b) Segunda propuesta: que en los procesos de res-
ponsabilidad civil los jueces respeten el sisema
de reglas objetivas y predeterminadas de carga
de la prueba .........................................................
c) Tercera propuesta: replanteo de los procedi-
mientos en materia de familia con el fin de pro-
teger la garantía del proceso.. ...............................

Bibliografía ...........................................................................271
CONCEPTOSBASALES
 PRIMERO
CAP~TULO
LA CARGA PROCESAL

1 EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA EXPLICITACI~PI DEL

MARCO TE~RICO.- El problema del lenguaje, por el que tanto se
vienen preocupando connotados filósofos y juristas, exige un
avance preliminar sobre conceptos y nociones fundamentales
que integran el marco teórico del desarrollo venidero.
Los llamados de atención sobre la función del lenguaje en
el derecho vienen intensificándose; la filosofía desde el siglo
XIX y 10s aportes de HUSSERL, WITTGEMSTEIN Y HEIDEGGER mar-
caron el camino señalando su importancia, al punto que en la
actualidad se ha llegado a apreciar que los conceptos filosófi-
cos básicos no constituyen ya un sistema capaz de apropiárse-
lo todo, sino medios para la apropiación reconstructiva de los
conocimientos científicos1. El objeto de preservar aquí cierta
pulcritud en la terminología no es otro que lograr la mejor co-
municación posible con el lector.

§ 2. DIFERENCIA ENTRE CONCEPTO, N O C I ~ NY DEFINICI~N.-

Concepto, noción y definición pueden deslindarse entre si. En
la obra de DANTEBARRIOS DE ÁNGELIS-constructor de un sistema
procesal tan original como complejo- se intenta diferenciar
adecuadamente el concepto de la noción, pues representan
magnitudes confundibles. Y aconseja que no es apropiado
comenzar por la determinación del concepto, pues antes de fi-

' HABERMAS,
Facticidad y validez, p. 57
 CONCEPTOS BASALES

jarlo conviene deIimitar su alcance frente al que le podría co-

rresponder a la noción. Por consiguiente, la noción es enten-
dimiento primario e impreciso, pero suficiente para distinguir
su objeto de otro objeto, siempre y cuando no se lo someta a un
análisis riguroso. Concepto, al contrario, es un pensamiento
que describe de modo inequívoco un objeto; se diferencia de la
definición en que esta explicita enteramente los contenidos de
un concepto2.

§ 3. EL OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL. -Antes

de incursionar en alguno de los variados y riquísimos aspec-
tos que ofrece el derecho procesal, es necesario considerar
ciertos puntos básicos. En primer lugar, conocer que su ob-
jeto de estudio es el proceso. Que a su turno puede vincular-
se con otros temas en los que también entiende la disciplina:
cuestiones relativas a la organización jurisdiccional y la com-
petencia, la sentencia y su ejecución, las medidas cautelares,
etcétera3. Por ende, no se puede justificar la existencia de un de-
recho procesal que prescinda del proceso como su distintivo.
Cuando nos conformamos con explicaciones borrosas que
apenas pueden aspirar a dar una noción, existen altas proba-
bilidades de que se llegue a la postre a la confusión concep-
tual. Es lo que acontece cuando no se diferencian proceso
y procedimiento. Un nutrido sector doctrinario encalla en la
procedimentaZizaci6pt4, porque no repara en que el proceso es
la garantía -al conformar un metodo de debate- y el procedi-
miento una simple conexión de conductas -entre un sujeto que
pide y una autoridad que resuelve-. Por consiguiente, el dere-
cho de defensa en juicio pasa a segundo plano. Esta alternati-
va -que se pregona como algo moderno- esconde, en realidad,
una visión preocupada por aumentar el poder de los jueces.

BARRIOS DE ANGELIS,Teoría del proceso, p. 12.

Es la misma denominación de la materia la que nos conduce a su ob-
jeto de estudio. Por eso podemos observar, junto a COUTURE, que el vocablo
derecho esta tomado en el sentido que le corresponde como rama jurídica y
la locución procesal nos remite al objeto estudiado, que es el proceso (Funda-
mentos del derecho procesal civil, p. 8).
Sobre el fen6meno de la procedimentalizaci6n, ver CALVINHO, La pro-
cedimentalizacidn posmoderna, "Revista del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal", no 39, 2013, p. 11 a 31.
 LA CARGA PROCESAL

5 4. SISTEMAS
DE JUSTICIA Y PRINCIPALES CORRIENTES PROCE-
SALES: ACTIVISMO Y GARANTISMO. - Básicamente, podemos cons-
truir un modelo de enjuiciamiento desde y para la autoridad
que imparte justicia -modelo jurisdiccionalista- o desde y para
la persona que recurre a ella -modelo humanista-. Estos
puntos de partida son los que generan, de alguna manera, las
dos corrientes procesales más importantes en nuestros días:
el activismo jurisdiccional y el garantismo procesal, respecti-
vamente. Los mayores esfuerzos para deslindar proceso y
procedimiento se verifican en esta Gltima línea, que no debe
confundirse con el garanto-abolicionismo ni con el minimalis-
mo o permisivismo penales, ya que reivindica el proceso como
método de debate que se comporta como garantía humana -y
no solo en materia penal-, apoyado en dos principios: igualdad
jurídica de las partes e imparcialidad del juzgador.

5 5. DISTINCI~N ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO* - Una pis-

ta para ir separando los conceptos de proceso y procedimiento
surge de la siguiente idea: todo proceso necesariamente contie-
ne un procedimiento, pero no todo procedimiento constituye
un proceso. Tras ella, se puede ir profundizando la descrip-
ción de ambos fenómenos y su deslinde, observando las con-
ductas de los sujetos actuantes en uno y otro.
a) El proceso, Cuando hacemos mención del proceso,
nos estamos refiriendo a un método de debate regido por reglas
preestablecidas que se desarrolla entre dos partes que actúan en
igualdad j~ridica,ante un tercero imparcial e independiente que
resolverá heterocompositivamente el litigio5. Es una serie dinh-
mica de actos jurídicos procedimentales que incluyen un signi-
ficado procesal que son recibidos por la otra parte por medio
de una autoridad que los proyecta. En suma es, como enseña
HUMBERTO BRISENO SIERRA,una serie de actos proyectivos6que re-
quiere la intervención de tres sujetos -actor o acusador, autori-
dad jurisdiccional y demandado o acusado-. Con este esque-
ma, queda asegurado el pleno ejercicio del derecho de defensa
en juicio de ambos contrincantes, a fin de que se cumpla su
objeto, que es el debate.

Sobre el proceso como mktodo, ver ALVARADO VELLOSO, Sistema proce-

sal. Garantía de Sea libertad, t. 1, p. 307 a 333.
BRISENO SIERRA, Compendio de derecho procesal, p. 244.
 CONCEPTOS BASALES

Adviértase que el proceso se ubica en el plano inteligi-

ble. A diferencia del procedimiento, no puede ser percibido
por los sentidos. Es el procedimiento el que opera en el
campo perceptible, brindándole su materialidad al proceso.
b) El procedimiento. Las conductas humanas que efec-
túan los sujetos del proceso no pueden quedar aisladas o des-
articuladas entre sí. La proyectividad -que es su rasgo dis-
tintivo- requiere que esas conductas se conecten de tal modo
que sea posible el desarrollo de la serie observando un orden
lógico. Estas conexiones, estos contactos entre conductas, se
materializan por medio del procedimiento. De allí que sea
imprescindible para todo proceso contener un procedimien-
to. Como este opera sobre la conexión de conductas, razones
sistemAticas y prkticas imponen establecerlo previamente7.
El procedimiento es, entonces, una sucesión de conexiones
de actos jwídicos -conexio~tesde conductas- de dos sujetos dis-
tintos -peticionante y autoridad-; la sucesión de conexiones es
lo procedimenta18. Aparece, para formarlo, un encadena-
miento de cierto tipo de conductas. Y así como la proyecti-
vidad de los actos es la nota distintiva del proceso, la conexi6n
representa la reducción eidética de todo procedimiento. El
procedimiento en sí excede al proceso, y es por ello que en-
contramos procedimientos procesales y meros procedimientos
(v.gr., el que se desarrolla ante una dependencia administrati-
va, donde la resolución es dictada por un funcionario que no
reviste la calidad de tercero imparcial). Para asegurar la in-
violabilidad del derecho de defensa en juicio es necesario que,
tras estos simples procedimientos, el sistema le permita al

Para que las conductas se puedan desplegar, incluso organizándolas

en raz6n de una estrategia determinada, es imprescindible que las per-
sonas puedan actuar con previsidn. Esto conduce a la necesidad de prede-
terminar normativamente el procedimiento con la mayor precisión posible,
fijando su principio y su final y, dentro de estos extremos, una variedad de
conexiones entre los actos que realicen los sujetos participantes regulando
sus aspectos temporales, espaciales y formales. Las razones sistemáticas se
enlazan con la previsibilidad y seguridad juridicas, las prácticas se vinculan
con que las personas necesitan conocer las pautas a las que deben amoldar
sus conductas previamente a su actuacidn, pues ellas pueden traer apareja-
das consecuencias juridicas. Este aspecto debe tenerse muy en cuenta a la
hora de estudiar la carga de la prueba.
BRISENO SIERRA,Derecho procesal, vol. 111, p. 121.
 LA CARGA PROCESAL

afectado -a partir de lo que allí se resuelva- el acceso a la ga-

rantía del proceso.

5 6. EL PROCESO COMO GARANT~A. - El estudio de las garan-

tías se presenta ligado a la efectivización de los derechos. Por
eso BIDART CAMPOSexplica que los derechos personales requie-
ren hacerse efectivos en un área que da en llamar de vigencia
socioldgica -es decir, la observancia-; cuando no operan a tra-
vés de la espontaneidad, cuando son violados, cuando no son
reconocidos, cuando no logran satisfacción mediante la pres-
taci6n debida a su favor, tiene que aparecer la garantfa que les
confiera despliegue, que permita hacerlos valer ante el sujeto
pasivo remiso9.
Para comprender el comportamiento del proceso como
garantía humana, es preciso separar los derechos de las garan-
tias en el plano conceptual del campo jurídico. Desde una
perspectiva constitucional, se ha entendido que los derechos
conforman la esencia jurídica de la libertad, mientras que las
garantías son instrumentos juridicos establecidos para hacer
efectivos los derechos de2 hombrei0. En sentido parecido, FERRA-
JOLI explica que las garantías son técnicas previstas por el orde-
namiento para reducir la distancia estructural entre normativa
y efectividad, posibilitando la máxima eficacia de los derechos
fundamentales en coherencia con su estipulación constitu-
cional".
Por lo tanto, mientras los derechos importan facultades
o atribuciones, las garantías otorgan herramientas o medios
para efectivizar los derechos. La relevancia de no confundir-
los se vuelca al plano empírico a partir de herramientas pro-
cedimentales que se utilizan, por lo general, ante órganos ju-
diciales -aunque no exclusivamente, pues también, cuando sea
pertinente, pueden presentarse ante árbitros-.
Con la plataforma expuesta se comienza a palpar la rela-
ción entre derechos, garantías y proceso, a tal punto que ya
podemos afirmar que este, en un sistema democrático, hace
las veces de bastión de la libertad y se comporta como la con-

BIDART
CAMPOS, Teoría general de los derechos humanos, p. 38.
Instituciones de derecho constitucional, t . 1, p. 637.
'O BADENI,

El derecho como sistema de garantías, "Revista Uruguaya

" FERRAJOLI,
de Derecho Procesal", no 2/99,p. 209.
 CONCEPTOS BASALES

tracara de la moneda donde se reconocen los derechos huma-

nos. De allí que podamos caracterizar al proceso como la
garantía humana que, en hltima instancia, permite la efecdviza-
ción de los derechos por medio del pleno ejercicio del derecho de
defensa en juicio. El proceso es la garantía por excelencia que
permite el pleno ejercicio del derecho de defensa de toda perso-
na antes de ser juzgada.

5 7. LASCARGAS EN EL PROCESO Y LA DINAMICA PROCEDIMEN-

TAL. - La propia actividad que las partes despliegan a lo largo
del procedimiento procesal -que avanza a partir del dinamis-
mo que caracteriza a la norma procedimental- hace que, en
determinados supuestos, deban decidir si levantan o no las car-
gas que estas les imponen. De lo contrario, el procedimiento
se detendría y la sola conducta omisiva de uno de los litigantes
haría imposible que el proceso cumpla con su fin, que es el dic-
tado de la sentencia.

5
8. ANTECEDENTES DE LAS CARGAS PROCESALES. - La obser-
vancia de estas cargas se ha presentado, en la práctica, siglos
antes de que siquiera se le haya conferido al fenómeno una de-
nominación más o menos singular en el lenguaje juridico. In-
cluso, la doctrina comenzó a ocuparse muy tardiamente de su
estudio, pese a que los litigantes, desde antaño, contaban con
la alternativa de contestar demanda, oponer excepciones, ofre-
cer y producir pruebas, presentar alegatos o, por el contrario,
no hacerlo. Y esto venia aconteciendo regularmente mucho
tiempo antes de que se hablara de carga procesal12. Es decir,

lZ
Se hace notar que el concepto de carga de la prueba se halla in-
corporado a la vida del proceso desde la más remota antigüedad, pues los
principios que lo rigen y los aforismos en que se traduce nos vienen del de-
recho romano; de tal manera, el concepto de carga ha crecido juridicamente
alrededor de ese núcleo primitivo que fue la carga de la prueba, o bien ocu-
rrió que la construcción de carga se percibiera con claridad en el fenómeno
probatorio y se le diera esa denominación, mientras que transcurrieron si-
glos antes de que se conociera como un concepto de aplicación general en el
mundo juridico [SENT~S MELENDO, Qué es la prueba (natum!eza de la prueba),
"Revista de Derecho Procesal Iberoamericana", no 2-3, 1973, p. 3541.
 LA CARGA PROCESAL

era un fenómeno que se verificaba cotidianamente sin que de

ello se ocuparan los teóricos.
Las antiguas manifestaciones de las cargas se verifican
en el derecho romano y germánico, basadas inicialmente en la
idea del juicio como sometimiento voluntario de los litigantes a
un juez; con ello hubo que asegurar la presencia del demanda-
do, aunque no muy precisamente como un deber o como una
obligación, y siempre estableciendo sanciones para impelerlo
coactivamente a ~omparecer'~.
Más tarde, la idea de carga aparece todavía algo difumina-
da pero ya vinculada a la incumbencia probatoria, el onus pro-
bandi, la necessitas probandi o el cargo de la prueba. La carga
de la prueba, no obstante que es una de las especies que con-
forman el género de las cargas procesales, es la más estudiada,
atendida y trascendente de todas. En ella se percibe tanto la
necesidad de contar con una guía de conducta para las par-
tes que requieren conocer de antemano lo que les corresponde
probar en un proceso determinado, como el serio inconvenien-
te que se le presenta al juzgador que debe resolver ante la falta
de prueba de algún hecho controvertido.

5 9. LA INFLUENCIA CIVILISTA: DEBERES Y OBLIGACIONES PRO-

CESALES. - Hasta el primer cuarto del siglo xx, como la doctrina
no se había esforzado en el estudio de la carga procesal, los
conceptos de deber y obligación -provenientes del derecho ci-
vil- estaban muy arraigados en el lenguaje procesal, denotan-
do la tan incipiente como poco firme independencia de nuestra
disciplina como rama autónoma en el mundo jurídico. Nótese
que, si bien hay deberes que influyen en lo procesal (v.gr.,
el deber del testigo de comparecer y decir la verdad, el deber
del juez de resolver dentro de un plazo determinado), las obli-
gaciones, en este terreno, prácticamente se limitan al pago
de las costas a la contraparte. Recuérdese que el incumpli-
miento de un deber es sancionable; el de una obligación, cons-
treñible mediante el uso de la fuerza legítima -ejecución-14.

o. LOS PRIMEROS APORTES AL ESTUDIO DE LA CARGA PROCE-

SAL. - Desde la aplicación en el mundo de la realidad procesal,

l3 AROCA,La prueba en el proceso civil, p. 115.

MONTERO
l4 ALVARADO Lecciones de derecho procesal, p. 189 y 190.
VELLOSO,
 CONCEPTOS BASALES

y no obstante la prolongada confusión con los deberes y las

obligaciones, se fue propagando poco a poco la utilizaciiin del
sintagma carga de la prueba -impulsado por su arraigo en la
doctrina alemana ya en el siglo XIX- hasta que, por fin y hacia
1925, despuntaron los reconocidos intentos de JAMES GOLDSCH-
MIDT -y, enseguida, los de FRANCESCO CARNELUT~I- tendientes a
darle cierta autonomía conceptual y general a la llamada carga
procesal. Ambos, cada uno a su modo, renegaron de la ten-
dencia imperante en ese momento a aceptar sin más, en el pro-
ceso, la noción de obligación.
A continuación nos referiremos muy sucintamente a las
opiniones de ambos autores sobre la carga procesal, para luego
rescatar algunas otras voces autorizadas que ilustran mejor la
cuestión.

C) APORTES
D ~ N A R I O SPARA EL E S ~ O
DE L4 CARGA PROCESAL

5
11. Los TRABAJOS DE JAMESGOLDSCHMIDT Y FRGNCESCO
- Casi al unísono, aunque por carriles diferentes,
CARNELUTTI.
dos célebres juristas dedicaron sus esfuerzos al estudio de la
carga procesal: JAMES GOLDSCHMIDT (1874- 1940) y FRANCESCO
CARNELUTTI (1879-1965). Reseñaremos algunas de sus conside-
raciones al respecto, que nos parecen dignas de análisis.
a) La carga procesal e n la feorz'a de James Goldschmi-
dt. En el caso de JAMES GOLDSCHMIDT, las enseñanzas que
diera a conocer en torno al concepto de carga procesal re-
presentan su más recordado y repetido legado. Aunque ello
constituye el ápice en una teoría mucho más amplia, polémica
y compleja que supo sostener: el proceso como situacibn jurí-
dica, que formularA en su libro, publicado en Berlín en 1925,
titulado Der prozess als rechtslage: eine kritik des prozessualen
denkens15.
La teoría del proceso como situaci6n jurídica que enarbo-
la e1 berlinés es una reacción contra la visión que lo considera
una relación jurídica, la cual venía abriéndose paso con firme-

" GOLDSCHMIDT, Der pmzes als rechtslage: eine kritik des prozessualen
denkens (El proceso como situación jurídica: crítica del pensamiento procesal).
 LA CARGA PROCESAL

za a partir de Die lehre von den prozesseinreden und die prozess-

voraussetztkngen, obra publicada por VON BULOW en 186816.
1) La definición de carga procesal de James Goldschmidt. El
profesor de Berlín arriba a una configuración de las cargas en
el proceso como situaciones de necesidad de realizar determi-
nado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal. Y
a continuación acuña su reiterada definicidn de que se tratan
-según la traducción del catedrático de la Universidad de Zara-
goza PRIETO CASTRO- de imperativos del propio interés en estre-
cha relación con las posibilidades procesales, puesto que toda
posibilidad impone a las partes la carga de ser diligente para
evitar su pérdida. De esta manera -continúa- el que puede,
debe; la ocasión obliga -es decir, grava- y la más grave culpa,
frente a sí mismo, es la de haber perdido la ocasi6n17.
Sin embargo, para comprender acabadamente la idea de
carga procesal que esboza GOLDSCHMIDT, debemos conocer su
concepción del proceso como una situación jurídica.
2) La teoria de2 proceso como situación juridica, contexto de
la definición de carga procesal de Goldschmidt. Al considerar
que el derecho procesal civil es derecho justiciario con caracte-
risticas del derecho ptíblico, GOLDSCHMIDT destaca que general-
mente se admite que solo se origina la relaci6n procesal cuan-
do son satisfechos los presupuestos procesales. Sin embargo,
embiste con su crítica: subraya que sobre el contenido de la re-
lación procesal domina la oscuridad más absoluta, por lo que
su concepto resulta infructuoso; a los litigantes no les alcanza
ninguna obligacidn de naturaleza procesal, y la obLigaci6n de
fallar que se atribuye al tribunal -que no debe confundirse con
el deber concreto del Estado de otorgar protección jurídica al
demandante- es una manifestación de la relación política del
ciudadano con el Estado. En consecuencia, los presupues-
tos procesales no lo son, en realidad, del proceso, sino que son,

lb Ver VON B ~ L O W
La, teoría de las excepciones procesales y los presupues-
tos procesales.
l7 GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, p. 203, donde añade que las mas
importantes cargas procesales son la de comparecencia, la de la afirmacidn
y contestación de los hechos alegados por el actor como fundamento de la
demanda, la de probar, la de jurar, la de exhibir documentos, la de caucibn y
anticipo de las costas y la de gestión del proceso.
 CONCEPTOS BASALES

simplemente, presupuestos o requisitos previos de la sentencia

de fondo, sobre los que se resuelve en el proceso.
Sostiene, entonces, que el derecho puede concebirse como
un conjunto de imperativos o como una serie de normas que
han de ser aplicadas por el juez; esta última concepción es la
adecuada para el derecho justiciario y, por ende, para el dere-
cho procesal civil. En consecuencia, las normas juridicas
constituyen, para los sometidos a ellas, las conminaciones de
que el juez observará determinada conducta, y, en último tér-
mino, de que dictará una sentencia judicial. De esta forma
GOEDSCHMIDT observa que los vínculos jurídicos que aquí nacen
entre las partes no son propiamente relaciones juridicas -que
implica una consideración estática del derecho-, no son facul-
tades ni deberes en el sentido de poderes sobre imperativos o
mandatos, sino situaciones jurídicas -consideración dinámica
del derecho-. En suma, para GOLDSCHMIDT estas situaciones
juridicas son situaciones de expectativa, esperanzas de la con-
ducta judicial que ha de producirse y, en último término, del
fallo judicial futuro; en una palabra, se trata de expectativas,
posibilidades y cargas. Solo aquellas son derechos en sentido
procesal y las últimas -las cargas-, imperativos del propio inte-
rés, ocupan en el proceso el lugar de las obligaciones1*.
3) Las críticas a la teoria de Goldschmidt. La postura del
profesor berlinés que considera al proceso una situación juri-
dica instaló un notable debate, donde aparecen enfáticos adhe-
rentes y acérrimos opositores. Entre los primeros, revista el
español VÍCTORFAIRENG U I L L I ~ N en' ~el
; segundo grupo, BRISERO
SIERRA -quien no acepta el concepto de carga- le enrostra a la
teoría que hasta el empleo del término situación es impropio,
porque el proceso es lo contrario a estar situaddo, generando
asi una idea de quietud incompatible con la dinámica del pro-
cedimiento procesal.

la GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, p. 7 y 8.

l9 F A I R ~GNU I L L ~Teoría
N, general del derecho procesal, p. 42.
20 BRISERO SIERRA, Derecho procesal, p. 40, 41 y 50. ~1 autor mexicano
remata mAs adelante (p. 56) que, al fin y al cabo y pese a que debe recono-
cerse el esfuerzo de GOLDSCHMIDT por construir un sistema, no lo ha hecho de
manera científica, porque sus nociones son analíticas y tienen sentidos capri-
chosos. Y termina su critica, fieI a su propio pensamiento, resaltando que el
proceso sigue desarrollalndose sin cargas, sin expectativas, y solo con instan-
cias que hacen referencia a pretensiones.
 LA CARGA PROCESAL

4 ) La i~tegracidnde las teorías del proceso como relacidn

y situación jurídica. Otros autores buscaron conciliar e inte-
grar la teoría de la situación con la de la relación juridica. En
esta dirección, AESINA-tomando opiniones de CALAMANDRET y
LIEBMAN-no concuerda con que procesalmente el concepto
de situación jurídica excluya de forma automática al de rela-
ción. Y entiende que la teoría de la situación jurídica no se
opone, sino que integra el concepto de relación jurídica pro-
cesal, pues este considera al proceso en su aspecto estático
-como el conjunto de facultades y deberes que vinculan a las
partes con el propósito común de obtener una sentencia que
decida la litis-, mientras que el de situacidn jurídica exami-
na el proceso en su aspecto dinámico -referido a las distintas
posiciones que, como consecuencia de su conducta, las partes
ocupan recíprocamente en la relación procesal y que mejoran
o empeoran en la esperanza de una sentencia favorable, según
que cumplan o dejen de cumplir con las cargas procesales que
constituyen alternativamente sus deberes y facultades21.
La teoría del proceso como situación jurídica tal como fue
defendida por GOLDXHMJDT no ha logrado imponerse ni hoy des-
pierta demasiado fervor por ser tan terminante como extrema, al
punto de chocar con la realidad procesal. Empero, al me-
nos es acogida como un complemento que no descarta a las
relaciones jurídicas procesales, intentando aportar un sustento
conceptual a la carga.
De tal suerte, continuando con lo apuntado en el 9 9, al no
desconocerse la existencia en el proceso de algunas pocas ob2i-
gaciones que se verifican en su plano horizontal -excepcional-
mente en el vertical- y de ciertos deberes en su plano vertical,
las cargas se dan en el plano De esta manera, en la
práctica, las teorías de la relación y de la situación jurídicas no
se muestran como excluyentes.
5 ) Nuestra opinidn. E1 gran mérito de GOLDSCHMIDT fue
darle algún contenido al término carga e instalarlo definitiva-
mente en el vocabulario procesal, incluso en el de sus detrac-
tores. Cabe recordar que desde varias centurias antes de la

21 ALSINA,La teoría de la situacidn jurídica no se opone, antes bien, inte-

gra el concepto de relacidn jurídica, "Revista de Derecho Procesal", aiío X,no 1,
1952, p. 12.
22 ALVARADO VELLOSO, Lecciones de derecho procesal, p. 189 y 190.
 CONCEPTOS BASALES

publicación de la obra del berlinés, se venia observando en el

desarrollo del procedimiento procesal que las partes asumían
cargas. Tan es así que el estudio de Ia carga de la prueba tie-
ne una tradición que supera los dos mil años. No obstante, su
teoría, al negar la existencia de derechos y deberes procesales,
desemboca en una exhibición estática del proceso, que es jus-
tamente todo lo contrario a lo pretendido por el mismo GOLDS-
CHMIDT. Tampoco, la conmixtión de distintas perspectivas so-
bre las que se edifican ideas acerca de una supuesta naturaleza
jurídica que posee e1 proceso representa una base lo suficien-
temente firme como para apoyar conceptos importantes para
la disciplina. En esto radica la debilidad exhibida en los dis-
tintos intentos para definir el concepto de carga, que por otra
parte no se hacen eco de la trascendente distinción entre pro-
ceso y procedimiento ni reparan en la peculiaridad que exhibe
toda n o m a procedimental: el dinamismo. Más adelante (ver
5 15 a 19) volveremos sobre estas observaciones con el objeto
de presentar nuestro concepto de carga, en lo procesal y lo pro-
cedimental.
b) Los estudios de Carnelutti sobre la carga procesal. A
lo largo de su muy dilatada y prolífica vida académica, CAR-
NELUTTI fue abandonando y hasta contradiciendo algunas de
sus teorías. El propio maestro milanés considera -en la in-
troducción a la segunda edición italiana de La prova civile-
que sus posiciones no son nunca firmes, por lo que admite que
resulta un escritor sobremanera incómodo23. Y con relación
al tema que nos ocupa, tampoco es sencillo precisar su posi-
ción brevemente.
Tras la aparición del trabajo de GOLDSCHMIDT, CARNELUTTI
empieza a intensificar su atenci6n hacia la carga procesal;
de encuadrarla en la clasificación de las situaciones jurídicas
en la primera edición de su Teoria generale del diritto, pasa a
integrarla en la segunda edición en la de las relaciones jurí-
~ . ideas estaban algo más asentadas para la quin-
d i c a ~ ~SUS
ta edición de Instituciones, donde parece apreciar al proceso
como relación jurídica, entendiendo que para garantizarle la

23 CARNELUTTI, La prueba civil, p. XIII.

24 Tal lo explicado por su discipulo AUGENTI, La
"Apéndice"en CARNELUTTI,
prueba civil, p. 218.
 LA CARGA PROCESAL

aportación que proviene de las partes, y en particular de su ac-

tividad, están constituidas, respecto de ellas, relaciones jurídi-
cas procesales, activas o pasivas2=.
1 ) La carga procesal como relación juridica pasiva. Las
relaciones jurídicas activas son distinguidas por CARNELUTTI de
los derechos subjetivos, por lo que aquellas deben considerar
las nociones de potestad y de facultad. E n cambio, las rela-
ciones jurídicas pasivas se presentan ligadas a los deberes que
conviene imponerle a la parte a fin de que, cuando su aporta-
ción al proceso pueda implicar el sacrificio de su interés, no
haya de faltar dicha aportaci6n. Ya no se trata del simple re-
conocimiento de una obligación procesal de la parte, que an-
tiguamente agotaba el campo de la relación pasiva y se con-
fundía con ella, sino que hay que tomar en cuenta también los
otros conceptos de carga y de s ~ j e c i b n ~Por
~ . ello, al conectar
las relaciones jurídicas procesales pasivas con la imposición de
un deber a la parte, es más difícil formar un cabal concepto
de carga procesal, que también es colocada por CARNELUTTI en-
tre las relaciones pasivas, al tiempo que intenta escindirla de la
noción de obligación.
2) El concepto de carga procesal esbozado por Carnehtti.
En el contexto expuesto, CARNELUTTX introduce el concepto de
carga procesal describiéndola como la fuerza que suministra el
interés en litigio para el movimiento del proceso que puede ser
contrabalanceada por otros intereses de la misma parte en con-
flicto con el27. El mayor acierto que presenta el profesor mi-
lanés, a nuestro juicio, es la clara vinculación que realiza entre
carga procesal y movimiento del proceso o, mejor expresado,
con la dinámica procedimental que mueve el proceso.
3) Crítica al concepto 'karneluttiano't Más allá del des-
tacado lazo entre la carga procesal y el dinamismo apuntado,
el análisis restante del autor en cita no es tan atinado, pues le
otorga a aquella un motor eminentemente ec0nómico2~,que en
verdad es solo uno de sus factores -pero no el único-. Las

25 Instituciones del proceso civil, vol. 1, p. 312.

CARNELUTTI,
26 CARNELUTTI, instittd~ionesdel proceso
civil, vol. 1, p. 314 y 315.
27 Instituciones del proceso civil, vol. 1, p. 331.
CARNELUTTI,
28 Instituciones del proceso civil, vol. 1, p. 331 y 332.
CARNELUTTI,
 CONCEPTOS BASALES

sombras de la confusión caen enseguida sobre su idea, pues

reconoce que la carga procesal es también para la parte un
deber, pero no el mismo deber que se resuelve en la obligación,
y por eso se lo denomina en forma diferente.
Consciente CARNELUTTI de la perplejidad que puede ocasio-
nar su explicación precedente, remite a la teoría general para
hallar la diferencia entre carga, deber y obligación, aunque
adelanta alguna separación entre estas figuras: obligación
-afirma- es subordinación de un interés del obligado a un inte-
rés ajeno impuesto por medio de la sanción; carga es la subor-
dinación de uno o más intereses del que sufre la carga a otro
interés suyo impuesto, haciendo de ella una condicibn para la
obtención de dicho interés29. La carga procesal queda así des-
lindada aceptablemente de la obligación, pero ello no es sufi-
ciente para desprenderla del deber y lograr su definitiva auto-
nomía conceptual.
c) Los principales aportes de Goldschmidt y Carnelutti
al estudio de la carga procesal, Si, a modo de cierre, debemos
escoger tanto en GOLDSCHMIDT como en CARNELUTTI el aporte de
mayor relieve que cada uno ha dejado a la posteridad para el
estudio de las cargas procesales, nos parece que la búsqueda
no tiene que apuntarse hacia resultados concretos de sus inves-
tigaciones, sino hacia alguna enseñanza orientadora.
En esta dirección, es digno de destacar que el doctrina-
rio alemán logró subir a escena la necesidad imperiosa de lle-
nar el vacío conceptual de una figura utilizada desde tiempos
antiguos -circunscripta hasta el siglo x ~ xa la actividad pro-
batoria-, mientras que el jurista italiano exhibió el innegable
mérito de hallar su vínculo con lo que se denomina dindmica
procesal.

2 . OTRASOPINIONES SOBRE LA CARGA PROCESAL. - Una

vez que se dejaron atrás las teorías que comprenden la carga
procesal dentro de las obligaciones -a las que adhieren, entre
otros, ZITELMANy ASCARELLI-O las insinuaciones de vincular-

29 CARNELUTTI, del proceso civil, vol. 1, p. 332, donde ilustra

I~~stittaciones
con este ejemplo: el juez tiene que proveer sobre la demanda, de lo contrario
es castigado; la parte tiene que proponer la demanda, de lo contrario no pue-
de obtener la tutela de su interés en litis.
 LA CARGA PROCESAL

la con un poder-deber puesto para proteger un interés públi-

co -sostenida por RESTA-O de definirla como un deber libre
-BKLJNETTI~O, a quien se opuso CARNELUTTI~I-, varios autores
comienzan a trabajar sobre un eje tan obvio como insoslaya-
ble: la parte procesal asume la carga si lo desea. Así, pues, se
abren paso los análisis apoyados en el entendimiento de que
se trata de una facultad o potestad que se tiene para actuar en
beneficio propio32.

1 LAS REFUTACIONES A LA P R ~ D I C A DE GOLDSCHMIDTSO-

BRE CARGA PROCESAL, - El famoso proverbio de GOLDSCHMIDT -tan
repetido y enseñado hasta nuestros días como si fuese una ver-
dad revelada- en realidad ofrece un flanco débil bastante evi-
dente para quienes consideran que la carga es una facultad:
la definición de la carga procesal como imperativo del propio
interés no refleja con exactitud el fenómeno, pues se dirige ha-
cia la coacción. Y sencillo es apreciar que en la carga existe
una esfera de libertad donde la parte dispone o tiene la iniciati-
va guiada quizá por su propio interés, ámbito en el que algunos
autores de renombre creyeron encontrarse con una facultad y
hasta con una facultad-carga33.
a) El pensamiento & Cotkture sobre las cargas procesa-
les. Las objeciones señaladas influyeron en una persona tan
ligada al profesor de Berlín en sus últimos meses de vida como
COUTURE, quien fue depurando su definición de carga procesal
-aunque sin dejar de ligarla a las situaciones jurídicas-. De
tal modo, ya en la tercera edición de sus Fundamentos propo-
ne establecer como carga procesal a una situación juridica ins-

30 Al respecto, ver MICHELI,La carga de ta prueba, p. 56 a 76.

CARNELUTTI, Lu prueba civil, p. 218.
32 En este sentido, se apunta que la carga de la prueba no constituye
una obligacidn juridica debido a que en el proceso civil moderno no cabe ha-
blar de obligación de probar, sino de interés en probar. La carga de la prue-
ba se concreta en la necesidad de observar una determinada diligencia en el
proceso para evitar una resolucidn desfavorable. Constituye una facultad de
las partes, que ejercitan en su propio interks, y no un deber (DE PINA - CASTI-
LLO LARR AÑAGA,Instituciones de derecho procesal civil,p. 2 8 1).
33 Así, SILVAMELERO expone que si se define la facultad como simple po-
sibilidad de hacer o de obrar, o se le añade según la propia voluntad, en esta
noci6n entra tambikn el concepto de carga porque, en una palabra, hay facul-
tades puras y facultades-cargas (La prueba procesal, t. 1, p. 91).
 CONCEPTOS BASALES

tituida en la ley, consistente en el requerimiento de una con-

ducta de realización facultativa, normalmente establecida en
interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una
consecuencia gravosa para
b) La opinión de Devis Echandía. El procesalista co-
lombiano HERNANDO DEVISECHAND~A presenta un pormenoriza-
do análisis de las distintas opiniones autorales en torno de la
carga procesal, y entiende que ya no se la considera como un
acto necesario ni como un imperativo, pues no es deber hacer,
sino una simple posibilidad de obrar libremente, sin coacción
ni sanción. Por ende, el resultado desfavorable de la inobser-
vancia -término que prefiere al de incurnplimient~~~, pues este
se ciñe más a las obligaciones- no es considerado como una
sanción, ni siquiera económica, sino como el efecto natural de
la aplicación de la norma positiva que establece la cargaJ6.
En definitiva, sostiene que la carga es un poder o una fa-
cultad -en sentido amplio- de ejecutar, libremente, ciertos
actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para
beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin
que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su obser-
vancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfa-
vorablesf7.
c) Las enseñanzas de Leo Rosenberg. Sin dudas, el estu-
dio de la carga de la prueba ha dado un notable salto cuali-
tativo tras las investigaciones publicadas por ROSENBERG desde
comienzos del siglo pasado.
El profesor alemán examina el fenómeno de la carga pro-
cesal teniendo en la mira a su especie carga probatoria, descar-
tando que la actividad afirmadora y probatoria de las partes
pueda ser considerada como un deber o como un derecho. En
consecuencia, entiende que los litigantes se esfuerzan por afir-
mar y probar los hechos que necesitan ser averiguados, pero

34 COUTURE, Fundamentos de derecho procesal civil, p. 21 1.

35 Esta opción terminológica no es original, ya que puede encontrarse
en la anterior obra de MICHELI (ver La carga de la prueba, p. 67).
36 DEVIS ECHAND~A,Teoría general de la prueba judicial, t . 1, p. 391.
37 DEVISECWAND~A, Teon'a general de la prueba judicial, t . 1, p. 401, y
Compendio de la prueba judicial, t. 1, p. 195.
 LA CARGA PROCESAL

no lo hacen por ningún otro imperativo que aquel que les im-
pone su propio interés en triunfa$*. De esta forma -asevera-,
no se trata ni de un derecho ni de un deber, sino solo de la
posibilidad de efectuar determinados actos. Y concluye que
la actividad afirmadora y probadora de las partes se manifies-
ta como emanación del interés natural que tienen en el éxito
del proceso, como una necesidad práctica sin cuya satisfacción
las partes lo perderían39.
d) El desarrollo de Micheli partiendo desde la teoría gene-
ral úeZ derecho. El otro autor que -junto con ROSENBERG- SO-
bresale en el tratamiento de la carga de la prueba es GIANAN-
TONIO MICHELI, quien presenta su obra cumbre a comienzos de
los años cuarenta.
Encara MICHELI el estudio de la carga en la teoría general
del derecho; también se ocupa de diferenciar los conceptos de
carga y de obligación, en el sentido de que en algunos casos
la norma jurídica fija la conducta que debe observarse cuan-
do un sujeto quiere obtener un resultado jurídicamente rele-
vante. De allí que -agrega- en tales hipótesis es necesario un
determinado comportamiento del sujeto para que se alcance el
fin juridico, pero ese sujeto es libre de organizar su propia con-
ducta como mejor le parezca, incluso eventualmente en senti-
do contrario al previsto por la norma. Por consiguiente, la no
observancia de esta norma no conduce a una sanción jurídi-
ca, sino solo a una sanción económica y, precisamente, la no
obtención de aquel fin conducirA a una situaci6n de desventa-
ja para el sujeto titular del interés tutelado. La obligación, en
cambio, se caracteriza por un vínculo impuesto a la voluntad
del obligado por un interés ajeno; la violación de ese vínculo
importa una ilicitud, en cuanto se trata de un mandato que no
deja al obligado en libertad de elección. En sustancia, la
norma o bien indica una conducta que debe ser observada
en interés ajeno -eventualmente bajo pena de sanción jurídica-

38 ROSENBERG, La carga de la prueba, p. 49.

39 ROSENBERG, La carga de la prueba, p. 53 y 54. Se observa que ROSEN-
BERG no comulga con quienes consideran a la carga procesal como un impe-
rativo, pues la explica como una actividad movida por una necesidad practica
-y no jurídica- de ganar el pleito, que no le genera a otro sujeto ningún dere-
cho correlativo de exigir su cumplimiento.
 CONCEPTOS BASALES

o bien una conducta que debe ser observada por el interesado

si quiere obtener un fin.
La distinci6n entre deber y carga aparece luego, determi-
nando que el primero indica una necesidad jurídica de cierto
comportamiento establecido por una norma, por lo general en
orden a la satisfacción de un interés de un sujeto, al que se le
concede un correlativo poder individual; la segunda marca la
necesidad práctica de que el titular de un determinado poder lo
ejercite cuando quiera obtener un efecto a favor propio. A con-
tinuación, reproduciendo palabras de CARNELUTTI, acepta asi-
milar la carga a la facultad, pues cuando el único medio para
conseguir un resultado favorable es el ejercicio de un poder
por parte del interesado, tal poder se convierte en una carga40.
Aproximándose ya a la carga procesal, afirma que para
hacer valer en juicio los propios derechos, se le atribuyen a las
partes poderes procesales de contenido diverso, tendientes a
producir un determinado resultado juridico: el pronunciamien-
to de una providencia jurisdiccional. A su turno, la naturale-
za instrumental de tales poderes hace que su ejercicio dependa
de la entidad de los intereses hechos valer; consideraciones de
contingente politica legislativa determinarán el hmbito dentro
del cual los expresados intereses hayan de considerarse moto-
res esenciales del proceso concreto.
Finalmente, MICHELIestima que el significado de la carga
procesal debe buscarse en el criterio de autorresponsabilidad pro-
cesal, el cual constituye, en cierto sentido, el fundamento de toda
la dinámica procesal4'.
En el desarrollo de MICHELI sobre la carga -a la que inser-
ta en la teoría general del derecho a la vez que le reconoce su
mayor aplicación en el derecho procesal- se nota la influencia
de CARNELUTTI: -que lo lleva a admitir que el sujeto cuenta con
un ámbito de libertad frente a la norma-. Al mismo tiempo,
demuestra preocupación por su autonomía conceptual, des-
lindándola de otras figuras, dándole un carácter de relación ju-
rídica activa como poder de la parte, que no es objeto de coac-
ción ni de sanción, y no se torna exigible por otra persona42.

40 MICHELI,La carga de la prueba, p. 54 y 55, y 59 a 61.

41 MICHELI, La carga de la prueba, p. 82, 83 y 89.
42 En sentido similar, DEVISECWAND~A, Teoría general de la prueba judi-
cial, t. 1, p. 396.
 LA CARGA PROCESAL

e) La posición de Alcalá-Zamora y Castillo contra Gold-

schmidt y Carpzelutti. Con vehemencia, NICETOALCALA-ZAMO-
RA Y CASTILLOtoma partido criticando a GOLDSCHMIDT y a CAR-
NEEUTTI, afirmando que no aciertan al explicar las cargas
procesales. Si el proceso y la acciiin -explica- son consecuen-
cias de la prohibición estatal de emplear la autodefensa, se
desprende que sea cual fuere la naturaleza jurídica atribui-
ble a la acción, presenta caracteres de carga juridica, siendo
extraño -según su opinión- que a procesalistas de la talla de
GOLDSCHMTDT y de CARNELUTTI les haya pasado inadvertido ese
aspecto. Para fundarlo, sostiene que si por carga entendemos
imperativos del propio interés para prevenir un perjuicio, o bien
una facultad cuyo ejercicio es necesario para la consecución de un
interés,y si el Estado prohibe, por ejemplo, al acreedor apode-
rarse de bienes del deudor para cobrar su crédito, y es más, si
se prohíbe a si mismo el castigo directo de los delincuentes en
virtud del principio n u l l ~ mcrimen nulla pana sine p r ~ v i aLege
et iudicio -pese a ser dueño de la potestad punitiva-, es induda-
ble que, como regla, el único camino que deja expedito para re-
solver el litigio o conflicto surgido -o, en otros términos, para
que el interés lesionado obtenga satisfaccidn- es acudir ante los
tribunales de justicia, deduciendo ante ellos la correspondiente
~ . apreciación del catedrático español no logra
p r e t e n ~ i 6 n ~La
conmovernos, pues únicamente contiene una visión estatista y
limitada del fenbmeno, que no abarca aspectos de relevancia,
como el carácter dinámico de la norma procedimental y su re-
laci6n con las cargas.

14. CONSIDEUCIONES SOBRE LA DOCTRINA DE LA CARGA PRO-

CESAL, A MODO DE S~NTESIS.- Por nuestra parte, coincidimos con
varias de las autorizadas opiniones antes recordadas en cuanto
a que la carga tiene su punto de partida en el ámbito de liber-
tad de la persona que decide si la asume o no. Su carácter li-
cito la sitúa fuera del círculo de la coacción, con prescindencia
de la conducta que pueda desplegar el sujeto.
No obstante, entendemos que luego del llamado de GOLDS-
CHMIDT a intensificar el estudio de la carga procesal, para desa-
rrollar su análisis desde la teoria general del derecho, es arran-

43 ALCALA-ZAMORA Estudios de teoría general e historia del pro-

Y CASTILLO,
ceso (1945-1972), t. 1, p. 332.
 CONCEPTOS BASALES

cada del campo procesal -donde, desde tiempos remotos, se

viene manifestando cotidianamente- y, ya como carga a secas,
se la deposita en un terreno puramente especulativo. Y una
vez trasplantada fuera de su hhbitat, los mayores esfuerzos
se dirigen a diferenciarla de otras figuras y pasar los examenes
por el tamiz de la norma jurídica estática, para luego devol-
ver el producto a su lugar de origen. Aun así, el fenómeno no pa-
rece desenvolverse en la realidad exactamente como se lo ex-
plica.
Si bien se advierte, en alguna medida, la vinculación de
la carga con el dinamismo del proceso, no se consideran las
particularidades propias de la norma procedimental dinámica,
que difiere en su estructura respecto a las demás normas juri-
dicas. Por consiguiente, no se ha formulado un concepto de
carga atendiendo a lo procedimental y a lo procesal, ni se han
detectado cabalmente sus notas distintivas a fin de reconocerle
su propia identidad.

1 LASDISTINTAS CLASES DE NORMAS. - A nuestro criterio,

si se contempla adecuadamente que el sentido teorético del de-
recho procesal es el dinamismo de su norrnati~idad~~, el con-
cepto de carga puede adquirir nuevos bríos. Porque la nor-
ma procediment al presenta una peculiar estructura dinámica,
la cual, entre otras funciones, posibilita que el proceso avance
hasta cumplir su objetivo -que es el dictado de la sentencia-.
Cuando se percibe esta particularidad, se advierte que la
juridificacibn de cualquier fenómeno fáctico inexorablemente
producira tres tipos de normas: determinativas, estáticas y di-
námicas.
a) Normas determinativas y n o m a s estáticas. Las nor-
mas determinativas definen términos básicos o prometen nue-
vas normas -y así, son las que establecen cómo se fija la com-
petencia o aseguran un derecho que debe ser reglamentado
luego-. Las normas estáticas, a su turno, ostentan en su con-

Tal como afirma BRISENO Demcho procesal, vol. 11, p. 165.

SIERRA,
 LA CARGA PROCESAL

tenido una estructura disyuntiva, donde aparece normada una

conducta y, al mismo tiempo, una sanción45.
b) La norma dinámica. La restante categoría, la norma
dinarnica, ostenta una estructura muy diferente que le permite
generar actividades en cadena: en vez de ser disyuntiva, es con-
tinuada consecuencialmente46. Por lo tanto, a partir de una
conducta de un sujeto, encadena imperativamente una se-
cuencia de conductas de otro u otros sujetos47. El dinamismo
esta contenido en la n o m a misma, sin necesidad de recurrir a
la actividad material que se cumple en cada caso concreto. Y,
esto es importante para el concepto de carga, cada una de las
alternativas que plantea la norma dinámica prevé una actividad
-o conducta positiva- y una inactividad -o, mejor expresado,
conducta omisiva, pues con la inactividad u omisión también se
está expresando una conducta-.
Lo recién expuesto puede comprenderse mejor frente a la
fdrmula lógica de la norma dinámica: dado A, es B o no B; si es
B, es BI o no Bl; si es B1, es B2 o no B2; si es B2,es B3 o no B3;
y así suce~ivamente~~. Este esquema consecuencia1 se aplica a
todo el procedimiento -sea procedimiento propiamente dicho o
procedimiento procesal- imprimiéndole dinamismo.
Conviene ahora recordar que el procedimiento -que opera en
la materialidad- hace las veces de motor del proceso -que, al
ser un concepto, forma parte de lo inteligible- porque el dina-
mismo de la norma procedimental lleva al destinatario a diri-
girse de una conexión de conductas a la siguiente. Esto impli-
ca que, inexorablemente, deba conocerse a priori la secuencia o
transitividad de las conexiones de conductas, o sea el procedi-
miento49. Por consiguiente, debe existir un programa norma-
tivo donde estén previstas las mencionadas conexiones.
16. LA NORMA D I N ~ I C APROCEDIMENTAL Y SU RELACI~NCON
EL CONCEPTO DE CARGA. -Al examinar la estructura de la norma

45 Sistema procesal.
VELLOSO,
ALVARADO Garantía de la libertad, t. 1, p. 52
y 53.
46 ALVARADO VELLOSO,Sistema procesal. Garantía de la libertad, t. 1, p. 54.
47 Ver, ademds, BRISERO SIERRA,Derecho procesal, vol. 11, p. 165.
48 ALVARADO VELLOSO,Sistema procesal. Garantía de la libertad, t . 1, p. 54
y 55.
49 O Derecho procesal, vol. 11, p. 168.
En sentido similar, B R I S E ~SIERRA,
 CONCEPTOS BASALES

dinámica procedirnental, encontraremos que contiene una pre-

visión de una conducta positiva y una omisiva, que puede lle-
varse a cabo como consecuencia de otra conducta anterior.
En otras palabras, la transitividad de conductas debe in-
cluir la posibilidad de una actividad y de una inactividad. De
lo contrario, todo procedimiento encontraría un escollo insal-
vable ante una conducta omisiva, con lo que se le impediría
cumplir su fin, que es el dictado de una resolución. Lleva-
do lo anterior al procedimiento procesal, rara vez se contes-
taría una demanda, pues la incomparecencia del demandado
directamente le aseguraría no ser condenado jamás en ese
.juicio.
En ese dinamismo, en esa transitividad, el sujeto se en-
frenta a alternativas procedimentales propias de la estructura
apuntada, que requieren la previsión tanto de una conducta
positiva como de una omisiva. Ahí es donde aparece la carga
en el procedimiento: dado A, es B -que es la conducta positiva-
o no B -conducta omisiva-. El sujeto es quien decide libre-
mente si asume uno u otro comportamiento, a partir del cual
progresará la cadena consecuencia1 de conexiones.
El dinamismo procedimental como una sucesión ordena-
da, a lo largo de sus secuencias, en ciertas ocasiones brinda al
sujeto la opci6n de asumir voluntariamente una conducta po-
sitiva o una conducta omisiva. En verdad, la posibilidad de
levantar la carga o no hacerlo se presenta ante el dilema de deci-
dir entre un comportamiento u otro, y solo podrá ser observada
en el caso de llevar adelante una conducta positiva compleja,
que requiere ciertas actividades necesariamente consecuentes
para alcanzar su fin.
Pongamos un ejemplo frecuente: cuando en un proceso
una de las partes debe probar un hecho que ha afirmado, la
propia dinámica de la norma procedimental le presenta dos
alternativas: a) desplegar una conducta positiva que se mani-
fiesta a partir de la aportaci6n de fuentes y medios de prueba
y que se consumará con la realización de una actividad poste-
rior, que es la práctica de los medios ofrecidos, o b) abstenerse
de efectuar todo ello.
Como puede apreciarse, en uno y otro caso el dinamismo
propio de la norma procedimental será el encargado del avance
del trámite con prescindencia de la conducta asumida por la
 LA CARGA PROCESAL

parte50. Empero, al optar por asumir la carga procesal es ne-

cesario luego llevar a cabo una serie de actividades. Estas se
vinculan, en definitiva, con el ejercicio del derecho de defensa
y no -como se suele señalar- con un supuesto deseo de ganar
el pleito, un interés propio o un beneficio que, de no observar-
se, acarrea consecuencias desfavorables a la parte que no la
levantós1. Basta, para desvanecer esta generalizada posición,
oponerle los numerosos y frecuentes casos donde, pese a que la
parte observa puntual y puntillosamente todas Ias cargas pro-
cesales y su actividad consecuente, es derrotada -porque no lo-
gra demostrar lo que ha afirmado- o cuando se rechazan las
pretensiones contra el rebelde o contumaz -que sale airoso sin
haber asumido ninguna carga-.

1 LA CARGA PROCESAL Y EL DERECHO DE DEFENSA, - LO ex-

plicado en el parágrafo anterior demuestra que la observancia
o inobservancia de la carga no se liga directamente a un be-
neficio o desventaja en relación con el resultado de una futura
y eventual resolución, ni con una mejor o peor situación de la
parte en el proceso. Como las cargas procesales se sitiían -se-
gún vimos- en lo insular, en rigor de verdad se entroncan con
el ejercicio del derecho de defensa en juicio al punto que, inclu-

50 En algún caso se ha confrontado la carga con el impulso proce-

sal. Así, COUTURE sostiene que la relación del concepto de carga con el de
impulso procesal radica en que el juicio avanza también mediante cargas im-
puestas a las partes aunque, en verdad, ello se debe a la dinaimica insita en el
procedimiento procesal, con prescindencia de la asuncidn o no de las car-
gas. Empero, nobleza obliga, el connotado profesor uruguayo, a renglón
seguido, formula otras expresiones más apropiadas al respecto, cuando su-
braya que con el solo recuerdo de las cargas mAs importantes -carga de la
contestaci611, carga de la prueba, carga de la conclusión, carga de concurrir
al tribunal a notificarse- se percibe que la ley insta a la parte a realizar los
actos, bajo la conminación de seguir adelante en caso de omisión. La car-
ga funciona -prosigue- impeliendo a comparecer, contestar, probar, concluir,
asistir, bajo la amenaza de no ser escuchado y de seguir adelante. Pero estas
amenazas no configuran un derecho del adversario, ya que no puede hablar-
se, por ejemplo, de un derecho del actor a que se falle el juicio sin la prueba
del demandado. La omisi6n del adversario -finaliza- podrA indirectamente
beneficiar la condición del actor, pero ningún derecho le otorga (Fundanzen-
tos del derecho procesal civil, p. 213 y 2 14).
Esta visión, esgrimida por muchos autores, exhibe un corte utilita-
rista en cuanto entiende a la carga procesal simplemente como un provecho,
una ganancia o un lucro, desentendiéndose de la realidad procesal.
 CONCEPTOS BASALES

SO,muchas veces son asumidas, o no, respondiendo a una es-

trategia previamente delineada por la parte y considerando va-
rios factores. Es entre estos muchos elementos donde pueden
aparecer algunos atinentes al interés o deseo de obtener una
ventaja. Pero esta circunstancia es contingente, pues no im-
plica que la carga pase a responder solamente a aquellos facto-
res, desprendiéndose del derecho de defensa en juicio. Piénse-
se, sencillamente, en las innumerables hip6tesis donde la parte
demandada -que en su fuero íntimo reconoce la pretensión del
actor-, ejerciendo su derecho de defensa, opone negativas y ex-
cepciones con la primordial intenci6n de dilatar el dictado de
la sentencia a fin de ganar tiempo para el cumplimiento de una
obligación.
Repárese en que el litigante decide libremente en su opor-
tunidad por una u otra de las opciones que le ofrece la norma
procedimental dinhmica, expresando una conducta voluntaria
como parte del derrotero que insume el ejercicio del derecho
de defensa en juicio. Cuando esta selección se manifiesta a
través de una conducta positiva, requiere de una actividad pos-
terior -que cumpla con los requisitos temporales, espaciales
y formales- para dotarla de contenido y poder pretender que
cumpla su finalidad52. Y cuando la conducta es omisiva, si
bien no es necesaria actividad posterior relacionada con la car-
ga procesal no asumida, no desaparece el vínculo con la defen-
sa en juicio, pues, también, la decisión puede llegar a respon-
der a una estrategia procesal y ser una manera de ejercer
el derecho de defensa. Para ilustrar esta última situación,

52 N6tese que, en la vida cotidiana, cuando una persona se esfuerza en

levantar una carga, lo hace para cumplir un fin determinado -se levanta un
mueble para que se limpie el piso o para recoger un objeto caído debajo de él,
o para trasladarlo a otra habitacidn, o porque se cree que hacer ello repetida-
mente ejercita los músculos-. Esto implica una actividad luego de levantar-
la -pasar un trapo, buscar el objeto y tomarlo, caminar con el mueble hacia
su nueva ubicación, o mantenerlo alzado a más no poder-. En el proceso
ocurre algo similar: si un hecho afirmado por una parte estal necesitado de
prueba, no basta solo con que la ofrezca, sino que tambikn tiene que practi-
carse, lo que requiere una actividad posterior -librar oficios, tomar declara-
ciones testimoniales, etcétera-. 0, si se opta por contestar la demanda, se
le debe luego presentar el escrito donde corresponde. Por consiguiente, y a
diferencia de lo que ocurre cuando se elige no levantar la carga -conducta
omisiva-, cuando se lo hace, si se pretende alcanzar el fin propuesto, debe
efectuarse una actividad ulterior.
 LA CARGA PROCESAL

basta imaginar el caso donde la parte demandada no propone

cierta fuente de prueba que la actora ha omitido ofrecer en su
oportunidad, ante el temor de que la producción de ese medio
le resulte contraproducente. Hete aqui un contraejemplo para
quienes sostienen que la carga procesal es un imperativo del
propio interés, porque en este caso la parte resguarda su inte-
rés, justamente, optando por no levantar la carga.

1 8 CONCEPTO DE CARGA PROCESAL. - Con lo explicado has-

ta aqui, y luego de haber dejado asentado que la carga procesal
no es correlativa, en puridad, a un pretendido propio interés de
una parte -porque en un juicio puede asumirlas todas y per-
derlo, o no hacerlo con ninguna y ganarlo-, estamos en condi-
ciones de ensayar un concepto de carga procesal.
De esta manera, entendemos que la carga procesal es la
conducta voluntaria que la parte expresa en el proceso ante las
alternativas que le proporciona la norma dinamica procedi-
mental -y la eventual actividad que luego se despliega cuando
la conducta manifestada es positiva- en el marco del ejercicio
de su derecho de defensa en juicio, produciendo una conse-
cuencia jurídica determinada.

19 CONCEPTO DE CARGA PROCEIDIMENTAL.- Si continuamos

explorando, se aceptará que el origen de la carga marca a fue-
go su carácter procedimental, ya que su nota distintiva viene
dada por la conducta voluntaria que se expresa ante las alter-
nativas de la peculiar norma dinámica procedimental. Ya
dentro de este género, cabe distinguir la carga procesal de la
carga procedimental propiamente dicha. La diferencia entre
una y otra se enlaza con su distinto objeto: el debate en la tri-
lateral estructura procesal, la simple conexi6n de conductas
en la bilateralidad procedimental.
En consecuencia, la carga procesal, al asumirse en el mar-
co del debate procesal, queda vinculada al derecho de defensa
en juicio, mientras que la mera carga procedimental se inserta
y asume en el hmbito de una conexidn de conductas entre peti-
cionante y autoridad en busca de una resolución.
La carga procedimental propiamente dicha, pues, no es
otra cosa que la conducta voluntaria expresada por el peticio-
nante frente a las alternativas que le suministra la norma diná-
 CONCEPTOS BASALES

mica procedimental, incluyendo la eventual actividad posterior

-si manifiesta conducta positiva- en el marco del simple proce-
dimiento, produciendo cierta consecuencia jurídica.

9 20. INTRODUCCI~N.
- A esta altura, y a partir del marco
te6rico explicitado, quedamos en condiciones de referirnos a
los caracteres que presenta la carga procesal en general. En
el 5 31, al revisar la carga procesal de la prueba, veremos qué
otros rasgos particulares pueden ser adicionados.
En el género carga procesal detectamos cuatro notas sa-
lientes, que se hacen extensivas a todas sus especies. Una de
ellas es la distintiva, que trataremos en primer término: su ca-
rácter insular. Las otras notas que luego examinaremos son
el requerimiento de la expresión de una conducta voluntaria de
la parte procesal y una eventual actividad posterior; su integra-
ci6n al ejercicio del derecho de defensa en juicio, y las conse-
cuencias jurídicas que produce.

21. EL ALCANCE INSULAR DE LA ASUNCI~N DE LG CARGA QUE

SE ORIGINA EN UNA ALTERNATIVA PRESENTADA POR LA NORMA DINAMI-
CA PROCEDIMENTAL. - El aspecto que diferencia la carga procesal
de otros fenómenos con los que a veces se la confunde, como
el deber o la obligación, se verifica con mayor claridad en el
origen y alcance de su asunci6n.
La carga procesal, tal como lo hemos señalado, se configu-
ra -a diferencia del deber y la obligación- en el aislado plano
insular del procedimiento. De esta manera, su levantamiento
y observancia corresponde a la propia parte, por lo que su con-
templación puede prescindir de la relación jurídica -aunque
después la genere en determinadas ocasiones-, pues ese alcan-
ce se engarza con su nacimiento en la alternativa que ofrece
la n o m a dinámica procedimental que rige el proceso. Y las
consecuencias jurídicas que pueda producir serán declara-
das en la sentencia, una vez concluida la actividad de la parte.
El origen de la carga en una opción que plantea la norma
dinámica procedimental que rige el proceso tiene, a su vez, un
 LA CARGA PROCESAL

efecto importante: su cabal concreción requiere de la existen-

cia previa de una clara determinacidn de esas alternativas, que
se mantenga y respete hasta el momento en que la carga esté
en condiciones de producir sus consecuencias jurídicas. Por
tanto, es de esperar que la cadena procedimental se encuentre
normativamente preestablecida.

9 22. LA CARGA PROCESAL REQUIERE LA EXPRESI~N DE UNA

CONDUCTA VOLUNTARIA DE LA PARTE Y EVENTUALMENTE UNA ACTIVI-
DAD POSTEIRTOP.- Si fotografiamos el fenómeno, podemos adver-
tir que la alternativa que propone la norma dinámica proce-
dimental implica una manifestación de conducta voluntaria de
la parte a quien va dirigida, la cual podrá ser positiva u omisi-
va. En uno u otro caso, el procedimiento seguirá avanzando
hacia su objetivo final. Pero, cuando la expresión comunica
que se ha optado por asumir la carga, se deberá, además, desa-
rrollar una actividad determinada tendiente a la obtención de
ciertas consecuencias jurídicas.

5 23. LA CARGA PROCESAL INTEGRA EL EJERCICIO DEL DERECHO

DE DEFENSA EN JUICIO. -Las cargas procesales son asumidas, o
no, por cada una de las partes durante el desarrollo del pro-
cedimiento procesal, respondiendo por lo general a una estra-
tegia previamente delineada con el fin de desplegar un mejor
ejercicio del derecho de defensa. Y aun en los casos en que
la parte no ha fijado una clara o eficiente estrategia, la actitud
que vaya demostrando frente a las cargas que se le presenten,
igualmente tendrá como objetivo su defensa en juicio.
Con esta idea -en alguna medida- sintoniza COUTURE cuan-
do, al referirse a las proposiciones lógicas del derecho pro-
cesal, vislumbra la conexión entre carga procesal y derecho
de defensa. En tal sentido, señala que la defensa es un dere-
cho del demandado, como la demanda lo es del actor: el que en
uso de su libertad no ejerce su derecho de defenderse se atiene
a las consecuencias, ya que ademhs de derecho, la defensa es
una carga procesal53. Aunque, vale subrayarlo, el ejercicio del
derecho de defensa en juicio no solo se compone de cargas pro-
cesales.

53 Fundamentos del derecho procesal civil, p. 486.

COUTURE,
 CONCEPTOS BASALES

5 24. LACARGA PROCESAL PRODUCE C O N S E C U ~ C I A SJURIDICAS. -

Toda carga procesal que se le presente a la parte como deriva-
ción de la alternativa que emana de la n o m a procedimental
dinámica traerá aparejada una consecuencia jurídica determi-
nada, según aquella sea asumida o no por la parte, dependien-
do en el primer supuesto de la eficacia de la actividad cumplida
en consecuencia. De allí las palabras de MICHELI que, aludien-
do a la noción de carga, subraya que en determinados casos
la norma fija la conducta que es necesario observar cuando
un sujeto quiera conseguir un resultado jurídicamente rele-
vante. Entonces, en tales hipótesis -añade- es necesario un
determinado comportamiento para que un fin jurídico sea al-
canzado, aunque el sujeto mismo es libre de organizar la pro-
pia conducta como mejor le parezca y, por consiguiente, tam-
bién, eventualmente, en sentido contrario al previsto por la
normas4.
Esa conducta exteriorizada por la parte procesal ante la
disyuntiva que lo lleva a levantar o no la carga, y la actividad
posterior que realice en el primer supuesto, traerá aparejada
una consecuencia establecida en la norma, que será

54 MICHELI, L,a carga de la prueba, p. 54.

55 Preferimos hacer referencia al sintagma consecuencia jurídica, en
vez del también muy usual efecto jurídico, por la mayor precisidn que impli-
ca. Si bien tenemos ciertos reparos con su enfoque filosdfico y con algunas
de las ideas que a continuación enunciamos, podemos recoger en tal sentido
la opinión de GARC~A MAYNEZ, para quien no hay consecuencias de derecho sin
supuestos jurídicos y, por lo tanto, toda consecuencia de derecho -que con-
sidera uno de los conceptos jurídicos fundamentales- se halla condicionada
por una hipótesis que, al realizarse, la produce. A continuación, el autor
citado critica con vehemencia la expresión efecto jurfdico que -expone- em-
plean los autores franceses, en vez del término consecuencia jurfdica, seña-
lando que la palabra efecto debe ser repudiada por la terminología jurídica,
ya que evoca la idea de una sucesión de fenómenos. Efecto es el resultado
de una causa; un eslab6n dentro de un proceso natural. Las consecuencias
jurídicas, a su turno, solo pueden ser imputadas a la condicidn jurídica mer-
ced a una operaci6n 16gica; no son efectos de un fenómeno precedente, sino
enunciación de un deber ser o de un derecho, cuya existencia se encuentra
condicionada por la realizacihn de determinada hipótesis. Y concluye que
las consecuencias de derecho se refieren siempre a las acciones del hombre,
ya que no tendría sentido dictar normas a la naturaleza, destacando que esta
es una diferencia esencial entre leyes naturales y normas: en el orden físico
un hecho puede tener como efecto otro absolutamente independiente de la
actividad humana -la caída de un cuerpo, por ejemplo-; en la esfera jurídica,
en cambio, la realización de un supuesto solo puede tener como resultado el
 LA CARGA PROCESAL

aplicada por el juez al caso concreto una vez concluido el de-

bate procesal, ámbito donde se ejerce el derecho de defensa en
juicio.

Consideramos a la garantía del proceso -principal objeto

de estudio del derecho procesal- como un método de debate
que dos partes desarrollan en igualdad jurídica ante un tercero
imparcial e independiente. Y este concepto no es confundible
con el de procedimiento, por más que en la práctica se mues-
tran yuxtapuestos.
La carga procesal -comprensiva de su especie carga de la
prueba- adquiere una tardía atención del procesalismo en su
faz conceptual, fruto de su paulatino deslinde con el deber y
la obligación. Recién a partir de 1925 aparecen los insignes
trabajos de JAMESGOLDSCHMIDT y FRANCESCO CARNELU'ITI, que re-
percuten hasta nuestros días, pese a que las cargas formaban
parte del quehacer procesal desde tiempos lejanos.
Dejando de lado la definición más conocida y repetida de
carga procesal como imperativo del propio interés, estimamos
que es posible avanzar hacia una más cabal explicación si se
contemplan tres factores: a) la aludida diferenciación entre
proceso y procedimiento; b) su origen en una conducta volun-
taria de la parte, y c) el dinamismo peculiar que exhibe la nor-
ma procedimental. Con ello, pueden examinarse las cargas
desde un punto de vista tanto procesal como procedimental.
La carga procesal no se entronca con un simple interés que
puede llegar a tener una parte procesal, sino con algo más amplio
y trascendente: el ejercicio del derecho de defensa en juicio.
Por lo tanto, a nuestro criterio, la carga procesal -que ex-
hibe un carácter insular- es una conducta voluntaria positiva
u omisiva -que requiere una actividad ulterior en el primer
supuesto- que la parte expresa en el proceso, en el marco del
ejercicio de su derecho de defensa en juicio, conforme las alter-
nativas que le presenta la norma procedimental, produciendo
una consecuencia jurídica determinada.

nacimiento, la transmisibn, la modificación o la extincidn de derechos y de-

beres (Introducci6pi al estudio del derecho, p. 186).
 CAP~TULO
11
LACARGAPROCESALDELAPRUEBA

A) CONCEPTO,
UTILIDAD Y APLICACI~N
DE LA CARGA PROBATORIA

§ 25. EL PROBLEMA DE C ~ M ORESOLVER ANTE UN HECHO IN-

CIER'FO, - Elobjeto trazado para este libro conduce a que en el
desarrollo siguiente se ponga el foco exclusivamente en la carga
procesal de la prueba, y se deje de lado la carga probatoria pro-
cedimental.
A tiempos muy lejanos se remonta la preocupación por co-
nocer quién y qué debe probarse en un proceso determinado y
de qué manera debe decidir el juez cuando, al momento de re-
solver, se enfrenta a un hecho que permanece todavía incierto
-ora porque no se produjeron elementos de prueba, ora porque
los practicados no llegan a convencerlo-. En tal sentido, DA-
MASKA rescata que la carga de la prueba parece ser el candida-
to particularmente más adecuado para conseguir el estatus de
institución probatoria universal, no afectada por los accidentes
del terreno procesal: durante muchos siglos se ha invocado en
el discurso jurídico de todos los países occidentales1.
Los señeros estudios conceptuales sobre el genero carga
procesal, como indicáramos, vieron la luz cuando su especie
carga de la prueba ya llevaba siglos de tradición y aplicación en
diferentes civilizaciones a lo largo de la historia. Como mues-
tra de la profundidad con que se encaraba el tema antaño, bas-

' DAMASKA,
El derecho probatorio a la deriva, p. 90.
 CONCEPTOS BASALES

ta recordar que PAULO tributó una regla sobre onus probandi en

el siglo 111 que mantiene vigor y utilidad hasta hoy. La trascen-
dencia y formidable desarrollo teorético de la carga de la prue-
ba la erigen, pues, en la carga procesal por antonomasia.
9 26. LA MAYOR IMPORTANCIA DE LAS REGLAS DE CARGA PRO-
I4
BATORIA DESDE QUE SE PROH~BE EL PRONUNCIAMIENTO NON LI-
QUET". -Al imponerse la prohibición del pronunciamiento non
liquet, el deber de resolver presenta dos frentes diferentes para
los que debe brindarse una solución real y aplicable en cada
caso concreto: a) la problemhtica de la oscuridad, insuficiencia
o inexistencia de norma, y b) la falta de prueba de algún hecho,
que lo deja sumido en la incertidumbre.
El primer inconveniente se supera por medio de la inter-
pretación, integraci6n o creación de la norma en algunas hip6-
tesis por parte de los jueces, con lo que se los autoriza a reali-
zar algunas tareas de normador secundario, limitado al asunto
que se encuentra bajo su conocimiento. El segundo contra-
tiempo exige la elaboración de reglas de carga probatoria.
Y es así que, cuando se le veda a los jueces la posibilidad
de pronunciar un non liqust2 sobre la cuestión de derecho, a
causa de lo dudoso de la cuestión fáctica3,las reglas sobre carga
de la prueba ven incrernentada su importancia y utilidad prácti-
ca, pues son las que indican cómo resolver cuando algún hecho
necesitado de prueba no ha sido demostrado en un proceso dado4.

En los juzgamientos efectuados en los primeros períodos del desen-

volvimiento del derecho romano, el pretor o el magistrado -luego de conocer
cuAles eran los hechos susceptibles de ser probados- convocaba a las par-
tes a una audiencia para establecer allí a quién le incumbía hacerlo sobre la
exclusiva base de la mejor posibilidad de confirmar cada uno de los hechos
controvertidos. De aqui en más pesaba en el propio interks particular de
cada litigante el demostrar el hecho atribuido por el magistrado, so pena
de tenerlo por inexistente al momento de sentenciar. En oportunidad de re-
solver el litigio, si el magistrado encontraba que carecía de prueba de los he-
chos o de norma que pudiera aplicar clara y directamente al caso, pronuncia-
ba una frase que terminaba el proceso dejando subsistente el conflicto que lo
había originado. A este efecto, decía non Iiquet -no lo veo claro- y, por ello,
se abstenía de emitir sentencia: ese no juzgamiento es lo que se conoce doc-
trinalmente con el nombre de sobreseimiento (ALVARADO VELLOSO, Lecciones
de derecho procesal, p. 485).
ROSENBERG, La carga de la prueba, p. 2.
El art. 3" del Cbd. Civil y Comercial consagra el deber de 10s jueces
de resolver todos los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción median-
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

Hasta ese momento, importaba primordialmente como una

regla que guiaba a las partes acerca de la obtención y propues-
ta de fuentes de prueba y el ofrecimiento y práctica de los me-
dios probatorios. Señalaba qué conducta correspondía asumir
a efectos de llevar adelante una actividad idónea que per-
mitiera suministrarle al juez la confirmacibn de las afirma-
ciones necesitadas de prueba, con el fin de que se acoja una
pretensión. Entonces, evitar el non liquet dependía, casi
pura y exclusivamente, de la eficaz tarea probatoria de la par-
te -que comenzaba incluso mucho antes de iniciado el pleito,
con la recolección de fuentes- volcada en un proceso en con-
creto5.
Pero, cuando más adelante se descarta la alternativa de la
también llamada absol~cidnde instanciaBy, por ende, en todos
los casos el juez de manera inexorable tiene que pronunciarse
-incluso en aquellos supuestos donde persisten dudas sobre al-
gún dato sostenido por un litigante que debía ser probado-, la
carga de la prueba intensifica su prestación de servicios como
regla de juicio.
El non liquet ya no es algo que se evita según la eficacia
probatoria lograda en un proceso en particular, sino que es eli-
minado por el sistema jurídico de todo proceso. De tal suerte,
ese mismo ordenamiento debe encargarse de indicarle al juez

te una decisi6n razonablemente fundada. Esta norma tiene una diferen-

cia importante con respecto al art. 15 del C6d. Civil derogado, pues no
solo comprende en el deber de pronunciarse el supuesto de que el juez se
enfrente a una carencia o duda normativa, sino que también agrega
con acierto la hip6tesis de que se encuentre ante la falta de prueba de un he-
cho.
Puede cotejarse, además, SENT~S MELENDO, La prueba, los grandes te-
mas del derecho probatorio, p. 434 y 435.
Explica ALSINAque, antiguamente, ademAs de la absoluci6n de la de-
manda se conocia la absolucidn de la instancia, no de la reclamacidn que se
hacia al demandado o de la cosa que se le pedía, sino tan solo del juicio o
procedimiento seguido. Esto se verificaba -prosigue- cuando no aparecían
bastantes méritos de las pruebas practicadas para condenarlo ni absolverlo
libremente y, no obstante, los autos arrojaban lo necesario para persuadir-
se el juez de la justicia o de la injusticia de las reclamaciones o defensas,
aunque no por un pleno convencimiento. En estos casos -finaliza, y con
cita de CARAVANTES remite a la Partida 111- podía el demandante entablar un
nuevo pleito, si había encontrado nuevas pruebas en que fundar su pre-
tensión (Tratado tedrico prdctico de derecho procesal civil y comercial, t. IV,
p. 89).
 CONCEPTOS BASALES

c6mo debe fallar ante el hecho incierto, dhndole instrucciones

de cómo resolver.
527. LA PROHIBICI~N DEL PRONUNCIAMIENTO "NON LIQUET" Y
LAS FUNCIONES DE LAS REGLAS DE CARGA PROBATORIA.- Según anali-
zaremos en el apartado siguiente, la carga procesal de la prue-
ba cumple en la práctica una doble función: actúa como regla
de conducta para las personas y como regla de juicio para quien
resuelve.
Esta última dimensión de la carga probatoria -como regla
de juicio- ve incrementada su importancia cuando se impone
el deber de fallar en todos los procesos sometidos a decisión
jurisdiccional. Adviértase desde ahora que, en la práctica, su
utilizaciiin no se dará en todos los procesos, sino solo en aque-
llos donde -al momento de resolver- el juez se enfrente a un
hecho necesitado de prueba que permanezca incierto. Que
haya adquirido mayor brillo la carga de Ia prueba como regla
de juicio, no hace desaparecer ni empaña su otra función pri-
migenia como regla de conducta para las partes.

5 28. LAS
FUNCIONES DE LAS REGLAS DE LA CARGA PROBATORIA
QUE SURGEN DE LA REALIDAD. - Muchas veces, los productos ofre-
cidos por los laboratorios procesales se elaboran en el encierro
de sus propias construcciones teóricas y están muy distancia-
dos de lo que acontece en la vida diaria. La observación de
las conductas habituales, es decir, las actividades del quehacer
diario, aporta al estudio del derecho una necesaria retroali-
mentaci6n y conciliación entre la teoría y la práctica, que re-
dunda en una más apropiada comprensión de los fenómenos
que se presentan.
Sin desconocer que destacados autores encaran intentos cla-
sificatorio~~,preferimos ir al grano y privilegiar aspectos liga-
dos a la bajada empírica de la carga probatoria, que nos conducen
a su examen por el sendero de la dualidad funcional que presenta.

Y, así, se explayan sobre distintas categorías tales como la carga abs-

tracta, concreta, subjetiva, objetiva, formal, material, de la certeza, de la su-
ministración, de la persuasión y de la producción, entre otras.
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

a) La carga de la prueba como regla de conducta. Es en

ese acontecer, en esa cotidianeidad, donde observamos a una
anciana comprando papas en la verdulería de su barrio y exi-
giendo tras el pago que se le entregue el comprobante pertinen-
te. Esta conducta, y otras similares, se aprecian en distintas
personas, en diferente tiempo y lugar, en innumerables ocasio-
nes.
¿Por qué la abuelita pide su recibo? Simplemente, porque
quiere contar con la prueba de que había pagado, ante la even-
tualidad de que el comerciante se lo reclamara luego. Se trata
de una conducta normal, de sentido común, que es desplegada
aun por quienes carecen de gran formación jurídica. Y que
tiene en cuenta, hasta inconscientemente, alguna regla sobre
carga de la prueba. De alli que desde antaño se venga acep-
tando -aunque hoy esté bastante olvidado- que la carga de la
prueba opera primero como una regla de conducta para las per-
sonas.
Esta dimensión excede lo estrictamente procesal, pues re-
percute en los comportamientos humanos aparte de que exista
o no un proceso determinado. Basta mencionar los numero-
sos casos en que se practica la llamada prueba preconstituida8,
de modo previo al inicio del juicio. Incluso, y sin siquiera ha-
berse entablado una relación juridica, es factible que se con-
sideren las reglas de la carga de la prueba. Por ejemplo, an-
tes de celebrar un contrato, pueden evaluarse las dificultades y
los costos que puede acarrear la demostración de cierto hecho
en potenciales futuros procesos que entablen terceros, a fin de
precisar márgenes económicos.
1 ) Predeterminación de las reglas de carga de la prue-
ba. Para que la función de la carga de la prueba como regla
de conducta pueda desenvolverse como tal, requiere algo bási-
co: que se conozcan con anterioridad los parámetros a los cua-
les se pueda adecuar el comportamiento, y así contar con la
posibilidad de obtener consecuencias jurídicas favorables. De
alli la importancia de predeterminar de la manera más precisa
posible las reglas de la carga probatoria. Pero como veremos

Para EISNER, las pruebas preconstituidas son los documentos, instru-

mentos públicos o privados elaborados conscientemente, de acuerdo con las
exigencias de la ley, para justificar la concurrencia de situaciones jurídicas
en favor de sus titulares (La prueba en el proceso civil, p. 82).
 CONCEPTOS BASALES

seguidamente -al tratar la carga de la prueba como regla de

juicio- no es imprescindible que esa predeterminación se haga
a través de una norma jurídica.
2) La carga probatoria, las conductas y la estrategia y tdcti-
ca procesales. El aspecto de la carga probatoria aquí apunta-
do también alcanza, sin ninguna duda, a las conductas proce-
sales, pues le permite a la parte litigante establecer y ordenar
la estrategia y tacticas9 que hagan a su derecho de defensa en
juicio, orientándola primordialmente acerca de la incumbencia
probatoria con relación a la eventual afirmación y negación de
hechos en un proceso dado.
Por consiguiente, estas reglas de conducta son frecuente-
mente tenidas en cuenta por los abogados de las partes desde
el momento mismo en que establecen su estrategia para actuar
en un proceso determinado, lo que suele comenzar a delinear-
se antes de redactar el escrito de demanda, de reconvención o
sus contestaciones -v.gr., pueden utilizarse para la selección de
los hechos que se van a afirmar- o de ofrecimiento de pruebas
-para elegir los medios probatorios-. Incluso, con tino, se ha
advertido que también son consideradas con antelación a que
se genere cualquier conflictom.
En la práctica, las partes recurren a esta regla de conduc-
ta con anterioridad a la fase probatoria y, como necesaria

Con acierto, el fil6sofo CIUROCALDANI sostiene que se puede concep-

tuar a la estrategia jurííica como la ordenacibn de los medios para lograr el
objetivo general de derecho perseguido y a la túcbica jurídica como los medios
específicos para el cumplimiento de esa estrategia (Estrategia jurídica, p. 96).
'O Expone DE GREGORIO LA VI^ que en materia de carga probatoria la falta
de una orientacidn definida trae aparejada una incertidumbre, de gravisimas
consecuencias, no solo en el momento del estallido del conflicto, sino en la
etapa de concertar los contratos o la realizacibn de actos jurídicos, para pre-
constituir la prueba, que eventualmente pueda requerirse, para que sea per-
tinente, idónea y eficaz. Por ello -concluye- la existencia de una regla, aun-
que imperfecta, servirá de orientación para cubrir el mínimo de seguridad en
las probabilidades de kxito en los procesos (Cddigo Procesal t. 11, p. 177). Por
su parte, COLOMBO y KIPER, recordando a REDENTI, señalan que los principios
que han de gobernar la asignación de la carga de la prueba inciden sobre
la conducta de las partes incluso antes de que se haya constituido un pro-
ceso, ya que como de esas reglas puede inferirse lo que deber&demostrarse
en caso de tener que recurrir a la tutela jurisdiccional, ellas suministran un
dato que hay que tener en cuenta aun en la vida cotidiana y común del co-
mercio (Cbdigo Procesal t. IV, p. 62 y 63).
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

y 16gica consecuencia de lo anterior, la regla de la carga de

la prueba debe encontrarse siempre establecida previamen-
te. Por eso, si se deja en manos del juez su distribución para
el caso concreto, automhticamente toda estrategia y actividad
que despliegan las partes -sobre todo en lo atinente a pro-
ducción probatoria- carece de relevancia, ya que les resultará
imposible predecir las consecuencias jurídicas de sus propias
conductas y de la contraria. Aunque en la aludida -y extravia-
da- predictibiIidad se apoye una porción primordial del ejerci-
cio del derecho de defensa1l.
b) La carga de la prueba como regla de juicio. También
la simple observación de la realidad detecta casos donde la car-
ga de la prueba sirve como una instrucción, dirigida a un juez
determinado, indicandole cómo debe resolver el caso concreto
ante un hecho que sigue siendo incierto. Es la función de la
carga probatoria como regla de juicio, que es subsidiaria, por-
que se cumple en ocasiones específicas y supeditada a la exis-
tencia en el proceso de un hecho necesitado de prueba que per-
manece incierto.
Esta instrucción dirigida al juez, y que previamente opera
como regla de conducta para las personas, tal como anticipa-
mos, puede encontrarse en una norma jurídica, pero no siem-
pre: a veces, no existe una norma general sobre carga probato-
ria para el proceso civil -v.gr., Alemania12y algunas provincias
argentinas, como Santa Fe, Córdoba y Jujuy- y, sin embargo,

" Si bien ya profundizaremos sobre este particular, es inaceptable la

llamada distribución judicial de Ia carga de la prueba -en realidad, en estos
supuestos no hay reparto de la carga de la prueba, sino de las consecuencias
de la falta de confirmación de un dato afirmado por alguna de las partes ne-
cesitado de prueba- porque viola el derecho de defensa en juicio, dado que el
juez la establece recién al dictar sentencia, una vez concluido el debate. En
realidad, ya no se trata de una carga procesal -que por definicidn, como vi-
mos, emana de una conducta voluntaria de las partes-, sino que se trans-
forma en un poder o facultad que se le confiere a la autoridad. Si bien una
porción de la doctrina publicista trata de morigerar lo anterior, proponiendo
que el juez distribuya la carga de la prueba, no ya al sentenciar, sino antes
-en una audiencia preliminar-, esta idea no mejora la situaci6n de los liti-
gante~,ya que tampoco podrán mantener y desarrollar su estrategia antes
delineada.
l 2 Sobre las normas de carga de la prueba incluidas en el proyecto de
BGB alemAn y los motivos por los cuales no integraron el cuerpo legal luego
aprobado, ver MICHELI, La carga de la prueba, p. 48 y 49.
 CONCEPTOS BASALES

los jueces aplican cierta regla conforme la costumbre que se

viene observando, como guía de comportamiento, cuando de-
ben fallar ante el hecho incierto necesitado de prueba. En
verdad, la expresa recepción normativa de las reglas sobre car-
ga de la prueba comienza a consolidarse paulatinamente recién
a partir de la codificación napoleónica, cuando la figura canta-
ba ya con una vastísima trayectoria jurídica, tanto en el plano
especulativo como en su aplicación a casos concretos.
Con lo expuesto, vale subrayar que las reglas de la carga
de la prueba cumplen una doble función, ya reconocida tiempo
atrás por autores europeos13 y latinoarneri~anos~~, y que es su
característica más relevante. Pese a que gran parte del proce-

CARNELVTTI, de algún modo, se ocupa inicialmente de la función de

la carga de la prueba, en La prova civile, limitada a la regla de juicio, cuando
desliza que se apoya en la fijación de los hechos controvertidos desconoci-
dos para el juez. Después, al publicar sus Lezioni di diritto processuale ci-
vile, el concepto se completa asignando a la carga la función de estimular
a la parte gravada para que suministre al proceso la prueba de que tiene
necesidad, lo cual configura el principio de la funcihn, que se desenvuelve
luego al proporcionar el medio para la fijacibn de los hechos desconocidos
(ver AUGENTI, "Apéndice", en CARNELUTTI, La prueba civil, p. 218). Posterior-
mente, en su obra se afirma la constante preocupacidn por analizar estas dos
funciones (p. 219 a 221). Las criticas que ha recibido esta idea no nos con-
mueven. Por ejemplo, M~CHELI manifiesta que entender la carga de la prueba
como un estimulo a la actividad procesal de las partes se vincula a la doc-
trina de la acci6n y sería peculiar al proceso civil, reduciendo10 al estudio
de los poderes reconocidos a las partes por lo que constituye un fragmen-
to de aquella doctrina (MICHELI, La carga de la prueba, p. 100). Por empezar,
no queda claro el enlace de la carga de la prueba como regla de conducta con
el ejercicio de la acci6n procesal, desde que aquella opera como guía para las
partes con prescindencia de esta y hasta con anterioridad a la deduccidn de
la demanda, por lo que mal puede ser solo un fragmento de la acción. Pare-
ce más estrecha la relación de la carga de la prueba con la pretensión procesal
y sobre todo con su objeto, que apunta a que sea acogida en la sentencia.
Tampoco parece acertado limitar la función de la carga de la prueba como
regla de conducta para las partes al proceso civil o, si se prefiere, al no
penal, pues las personas la consideran con anterioridad, incluso, a que exista
el proceso.
l4 Asi, DEVISECHAND~A sostiene que es indispensable distinguir los dos
aspectos de la carga probatoria: primero, como regla para el juzgador o regla
de juicio que le indica cómo debe fallar cuando no encuentre prueba de los
hechos sobre los cuales debe basar su decisidn, haciendo las veces de sucedA-
neo de la prueba de tales hechos; segundo, como regla de conducta para las
partes, porque indirectamente les señala cuales son los hechos que a cada
una le interesa probar para que sean considerados como ciertos por el juez y
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

salismo se desentiende de la influencia que ejerce como regla

de conductal5.

5 29. INCIDENCIA
DE LAS FUNCIONES DE LA CARGA DE LA PRUEBA.
Podemos verificar en la vida cotidiana que la incidencia cuanti-
tativa de la carga de la prueba como regla de conducta es enor-
memente mayor a la que confiere como regla de juicio, pues en
innumerables acciones humanas -mucho antes de que se ini-
cie un proceso, y aun sin tenerlo siquiera en cuenta- las per-
sonas de alguna manera están considerando una eventual y
futura observancia de cargas probatorias. Un simple requeri-
miento de entrega de un recibo, factura o boleta que patentiza
el pago que se acaba de realizar, la búsqueda desesperada
de testigos que hayan presenciado el accidente que se ter-
mina de sufrir o la conservación de un título de propiedad,
son unas pocas muestras cabales de su permanente utilizacibn
como regla de conducta, millones de veces por día, en todo el
mundo.
La regla de juicio, en cambio, se aplica en una proporci6n
notoriamente más modesta, porque no solamente es posible
ponerla en práctica luego de tramitado íntegramente un pro-
ceso, al momento de dictar la sentencia sino que, además, debe
existir al menos un hecho todavía incierto luego de aplicarse
soluciones legales que pueden derivar, v.gr., de los efectos de la
rebeldia o del régimen presuncional.
La perspectiva cualitativa nos conduce a las reglas de car-
ga probatoria per se, continentes de ambas funciones, impli-
cando una necesaria distribución clara y predeterminada del
onus probandi conforme distintas pautas y que puede postu-
larse como regla general o especial, según corresponda.

sirvan de fundamento a sus pretensiones y excepciones (Teoría general de la

prueba judicial, t. 1, p. 405).
l5 Entre los que consideran actualmente la dualidad funcional de la
carga de la prueba, GARC~A CUERVA-GARC~A estima que ello determina que en el
derecho espafíol tenga destinatarios distintos y se aplique en momentos dife-
rentes: una función está dirigida al juez, en el momento de dictar sentencia y
como regla de juicio -en el art. 217.1, LEC- y la otra funcibn está destinada a
las partes para que conformen a priovi su estrategia, configurada como carga
procesal en el art. 217.2 y 217.3, LEC rLas reglas generales del onus proban-
di",en LLUCH- Prcb I JUNOY(dirs.), Objeto y carga de la prueba civil, p. 551.
 CONCEPTOS BASALES

9 30. LASCARACTER~STICASDE LA CARGA PROCESAL, PRESENTES

EN LA ESPECIE CARGA DE LA PRUEBA. - La transitividad que presen-
ta la relación de género a especie hace que Ias principales ca-
racterísticas constitutivas de toda carga procesal, a las que nos
referimos en los 3 20 a 24, se constaten en la carga procesal
de la prueba. Así, comparten: a) el alcance insular de la asun-
ci6n de la carga originada en una alternativa presentada por la
norma dinámica procedimental; b) el requerimiento de la ex-
presión de una conducta voluntaria de la parte en el proceso
y eventual actividad posterior; c) la integración al ejercicio del
derecho de defensa en juicio, y d ) la producci6n de consecuen-
cias jurídicas.

3 OTRASCUALIDADES DE LAS CARGAS PROBATORIAS. - A 10s

cuatro rasgos apuntados debemos añadir más cualidades, algu-
nas que son peculiares y otras que pueden encontrarse en otros
tipos de cargas procesales, aunque no en todas. De esta ma-
nera, observaremos que presenta: a) una dualidad funcional,
de donde se desprende la subsidiariedad de la regla de juicio; b)
el requerimiento de reglas de carácter general o particular es-
tablecidas previamente, y c) un comportamiento independiente
e inconfundible de sus reglas respecto a las de valoración de la
prueba.
a) Dualidad funcional de la carga áe la prueba. La bidi-
mensionalidad o dualidad funcional de la carga de la prueba
antes explicada es, a los efectos pragmáticos, la característica
sobresaliente. Sus reglas -que son el contenido que permite
materializar el concepto- siempre se refieren a una misma y
única carga, mostrando una doble utilidad: como regla de con-
ducta y como regla de juicio.
1) El carácter de regla de conducta desde ¿aperspectiva pro-
cesal. Respecto a la función de la carga probatoria como re-
gla de conducta, cabe acotar a lo expuesto en el § 28, a -además
de su influencia en distintos órdenes de la vida cotidiana- que,
si nos atenemos a una perspectiva procesal, la utilización de
la regla a fin de asumir o no la carga procesal de la prueba la
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

hacen quienes se hayan constituido como partes en un proceso

dado. Pero ello no debe dar lugar a confusiiin: que la opor-
tunidad de asumir o no la carga sea posible únicamente en el
proceso, no conduce a descartar la sanidad de que su estipula-
ción sea anterior a que se entable la relaci6n jurfdica, porque
más allá de la existencia o no del litigio, su consideración nece-
sariamente lo precede.
En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba fijan pau-
tas de conducta que permiten un mejor ejercicio del derecho
de defensa, desde que posibilitan ajustar las estrategias y ac-
tividades a desarrollar en un juicio, conociendo de antema-
no las consecuencias juridicas dispuestas para la hipótesis de
que falte la confirmación de un datolb afirmado y necesitado
de prueba.
2) Aspecto procesal del carácter de regla de juicio. La carga
de la prueba como regla de juicio, segunda variante que se des-
prende de la dualidad funcional, ha atraído mayor atención en
la doctrina del último siglo, al extremo de que ha dejado en las
penumbras a la regla de conducta o, directamente, la ha igno-
rado por completo. Este enfoque sesgado del fenómeno pue-
de llevar a manifestaciones reduccionistas y, así, arribarse a con-
clusiones equivocadas, como sostener que toda la teoria de la
carga de la prueba se ha transformado en la más simple doctri-
na de la obligación -rectius, deber- del juez de dictar sentencia17.
En su función de regla de juicio, que es eminentemen-
te procesal, la carga de la prueba le señala al juzgador cómo

l6 Si bien por lo general se sostiene que el objeto de la prueba son los

hechos, en ocasiones debe probarse también la existencia y vigencia del de-
recho -típico ejemplo que se repite en muchos ordenamientos es la necesidad
de demostrar la norma extranjera o la costumbre-. Esta última alternativa,
a nuestro juicio, queda bien explicada si se acepta el género datos, comprensi-
vo de dos categorías: datos de hecho y datos normativos o de derecho. De allí
que podamos afirmar que, en el proceso, lo que las partes buscan probar -o,
más exactamente, confirmar- son los datos. Esta perspectiva es desarrolla-
da por GUASP,para quien los datos de hecho consisten en la invocación de un
acaecimiento natural o fáctico, que sirve a la parte para argumentar su po-
sici6n procesal, mientras que los datos de derecho son, por el contrario, los
constituidos por la invocación de normas jurídicas, es decir, de preceptos de
derecho en que basa la parte las peticiones que produce ante el juez (Derecho
procesal civil, t. 1, p. 319).
l7 F A I R ~GN U I L L ~Teoría
N, general del derecho procesal, p. 446.
 CONCEPTOS BASALES

aplicar el derecho cuando se enfrenta a un dato afirmado por

alguno de los litigantes que no ha sido confirmado -ya sea por-
que no se produjo ninguna actividad probatoria, o porque la
llevada a cabo no alcanza a lograr el grado de convicción ne-
cesario para que lo tenga por demostrado-. Su trascendencia,
como expusimos, aumenta desde que se impide el pronuncia-
miento non liquet, operando no solo como una instrucción res-
pecto al contenido de la sentencia, sino como una norma de
clausura o cierre sistémico. Estamos, pues, ante una cuestión
de derecho frente a un hecho incierto18.
3) Subsidiariedad de la regla áe juicio. Un rasgo que es de-
rivaci6n del carácter de regla de juicio que surge de la duali-
dad funcional de la carga de la prueba es su subsidiariedad,
pues se la aplica al momento de sentenciar cuando -como
generalmente se enseña- falta la prueba o -mejor expresado-
cuando permanece incierto o desconocido un dato afirmado y
necesitado de prueba, ya sea porque no obra demostración al-
guna, o las practicadas no alcanzan a generar en el juzgador el
convencimiento de su existencia o inexistencia. Y con ello, se
evita el non tiquet. En otras palabras, no todo pronunciamien-
to debe necesariamente recurrir a las reglas sobre carga de la
prueba, pues -como observamos- opera únicamente de forma
subsidiaria.
b) Necesaria predeterminacidn de las reglas de carga pro-
batoria de cardeter general o particular+ Las reglas sobre
carga de la prueba tienen notable influencia en el ejercicio del
derecho a la prueba -que es la especie del género derecho de de-
fensa en juicio-, debido a que pueden ser consideradas por los
litigantes mucho antes de iniciado el proceso -al menos desde
que recaban las fuentes- y durante su trámite procedimental

l8 Es interesante recordar la opinión de D ~ v r sECHAMD~A al respecto

pues, partiendo de la base de que la ley establece una regla de carga de la
prueba, afirma que si hay error del juez en esta materia constituye violaci6n
de aquella norma y, por lo tanto, cuestión de derecho susceptible de ser ale-
gada en casaci6n. Agrega que el error puede estar en que el juez haya recu-
rrido a la regla de la carga probatoria, pese a que en el proceso exista prueba
suficiente del hecho, o que haya puesto la carga en cabeza de la parte no gra-
vada con ella. Finalmente, y para despejar toda duda, expone una idea que
suscribimos: si la ley pone en manos del juez la distribucibn de la carga de la
prueba, pasa a ser una cuesti6n de hecho, y no de derecho (Teoría general de
la prueba judicial, t. 1, p. 422).
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

-a medida que van practicando los medios de prueba-. Por

ende, conforman un elemento fundamental del contenido del
derecho a la prueba, introduciéndose en él como un derecho a
que las partes cuenten con reglas preestablecidas que la distri-
buyan.
La historia de la carga probatoria exhibe en la fase final
de su evolución la obstinada y constante búsqueda de una regla
general conocida de antemano y abstracta, aplicable a todos
los casos -casi como si fuera una fórmula matemática-, que
pudiera ser recogida en los ordenamientos normativos. Este
objetivo no pudo lograrse, y difícilmente se alcance, aunque al
menos los esfuerzos han dado como resultado distintas opcio-
nes de reglas generales -algunas mejores que otras- y varias
particulares con las que es posible concebir un sistema bastan-
te apropiado que respete la dualidad funcional de la carga de
la prueba.
Uno de los aportes más descollantes proviene de ROSEN-
BERG, autor compenetrado con la necesidad de abandonar la ar-
bitrariedad judicial, proponiendo que esta clase de reglas sean
previstas normativamente, de forma objetiva y abstracta. En
este sentido, enfatiza que las normas sobre carga de la prueba
no pueden deducirse del resultado de un proceso singular, sino
que deben establecerse independientemente de todo proceso,
sacándolas de las normas abstractas del derecho a aplicarse19.
El sistema jurídico debe garantizar a toda persona la po-
sibilidad de conocer, con antelación a que trabe cualquier rela-
ción jurídica, qué datos tendrá que ocuparse de probar en un
posible futuro proceso, a fin de que pueda ajustar sus sucesivas
conductas a esas pautas. En nombre del derecho de defensa
en juicio, es imprescindible que las reglas de la carga de la
prueba sean previstas de modo tal que puedan regir desde el
nacimiento de una relación jurídica, hasta que adquiera fir-
meza el eventual pronunciamiento que llegue a dictarse como
consecuencia de un litigio surgido en aquella. Y en este contex-
to, lo mhs conveniente es que las pautas generales sobre carga
de la prueba sean dictadas por el legislador, a fin de integrar-
las en un verdadero sistema compuesto por una regla general
y un cúmulo de reglas especiales legales que, basadas en la ex-
periencia, atiendan aspectos peculiares que emanen de cierta

La carga de
l9 ROSENBERG, la prueba, p. 3.
 CONCEPTOS BASALES

clase de hechos, de las características de algunas relaciones ju-

rídicas o de la producción de un medio probatorio ante deter-
minada circunstancia.
c) Independencia de las reglas de carga de la prueba y las
de valoración de Ea prueba. Investigaciones aportadas hace
un tiempo por renombrados estudiosos italianos y alemanes se
encargaron de disipar las dudas que antiguamente existían en
torno a la distinciiin conceptual entre la carga de la prueba y la
valoración de las pruebas que el juez realiza al sentenciar. No
obstante, algunos sectores se apartan de esta evolución con
posterioridad20,en ciertos casos ofreciendo resistencia por ra-
zones ideológicas desde que reniegan del mismisirno proceso
civil dispositivo.
Debemos dejar a salvo que, procesalmente, apreciación
y valoración de la prueba no deben utilizarse como sinóni-
mos. Pese a que pueden confundirse, cabe destacar que la
apreciación en si es un concepto más amplio, comprensivo de
dos operaciones que realiza el juez al sentenciar sobre la prue-
ba agregada y practicada en un proceso determinado; 1)la in-
terpret ación, donde establece el resultado que se desprende de
cada una de ellas, y 2) la valoración propiamente dicha, donde
decide acerca de la credibilidad de cada prueba determinando
el valor concreto que se le debe atribuifll.
Esta distinción no es baladi a efectos de lo que queremos
explicar, por dos factores: 1 ) el sistema de prueba legal, tari-
fada o tasada y el convictivo -comprensivo de las variantes de
la libre convicción y la sana crítica-22alcanzan específicamen-
te a la operación de valoración probatoria; no son sistemas de
apreciación ni de interpretación, y 2) por ende, solo la valora-
ción probatoria puede ser regida por algunas reglas legales que
le señalan al juez el valor probatorio a aplicar en determina-
dos casos; la interpretación es tarea propia del juez, que efec-

20 ARAZI,La prueba en el proceso civil, teoría y prdctica, p. 85, cuando

sostiene que es importante que el juez valore las circunstancias particulares
de cada caso, apreciando quikn se encontraba en mejores condiciones para
acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien
tenia la carga de probar no produjo la prueba.
21 MONTERO AROCA,La prueba en el proceso civil, p. 589 y 590.
22 ALVARADO VELLOSO,Sistema procesal. Gamntía de la libertad, t . 11,
p. 121 y 122.
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

tuará considerando su experiencia y conocimiento práctico de

la vida23.
Aclarado lo anterior, será sencillo detectar la recurrente
desorientación terminológica que impregnan algunos estudios
que buscan indagar sobre el vinculo conceptual de la carga
probatoria tanto con la valoración como con la apreciación.
La confusión entre carga y valoración de la prueba era
bastante común hasta finales del siglo XIX pese a que, como ex-
plica MICHELI, si se retorna a una genuina expresión de la tra-
dici6n jurídica romana, se llega a una clara y consciente dis-
tinción de la fase de valoración de la prueba respecto de la fase
propiamente definible del juicio. Por eso insiste en que la va-
loración de la prueba no influye, en el proceso civil, sobre la
distribuci6n de las consecuencias de la falta de certeza en que
el juez queda después de haber agotado los medios de prueba24.
Incluso, en algún momento se intentó ligar la carga de la
prueba a la prueba legal, debido a que la separación de aquella
puede ser más difícil cuando se aceptan los sistemas convic-
tivos. Sin embargo, es terminante ROSENBERG cuando subraya
que la apreciaci6n judicial libre de la prueba -según el sintag-
ma que el autor citado emplea- y la carga de la prueba domi-
nan dos terrenos que, si bien están situados muy cerca uno del
otro, están separados por límites fijos: el dominio de la carga
de la prueba comienza donde termina el dominio de la libre
apreciación de la prueba25. Lo que efectivamente cabe admi-
tir es que cuando el juez tiene que regirse por el sistema de la
libre valoración, seguramente disminuye la cantidad de casos
que presenten datos inciertos. Y, en consecuencia, la aplica-
ción de la carga de la prueba como regla de juicio será menos
frecuente que con la prueba pero no de~aparecerá~~.
En síntesis, las reglas de carga de la prueba solo pueden
coincidir con las reglas de valoración probatoria en cuanto a su
cualidad de regla de juicio y la oportunidad en que pueden lle-

23 MONTERO AROCA,La prueba en el proceso civil, p. 592.

24 MICHELI, La carga de la prueba, p. 171 y 172.
25 ROSENBERG, La carga de la prueba, p. 56 y 57.
26 En el mismo sentido, DEVIS ECHAND~A, Teoría general de la prueba judi-
cial c. 1, p. 427.
27 ROSENBERG, La carga de la prueba, p. 57.
 CONCEPTOS BASALES

gar a aplicarse -al sentenciar-. Pero estos atributos que com-

parten no obstan a su clara diferenciación, incluso cuando el
juez debe valorar la prueba por medio de las variantes convic-
tivas. Porque las reglas de la carga probatoria le enseñan al
juez la solución del caso cuando falta prueba, o sea cuando to-
dos los parámetros que guían las operaciones comprendidas en
la apreciación de la prueba no le han dado ningún resultadoZ8
o, directamente, siquiera hay prueba para apreciar. Por consi-
guiente, debe subrayarse como característica de la carga de la
prueba la independencia e inconfundibilidad de sus reglas con
relación a las que se siguen para valorarlas.

D) DISTINCI~N
ENTRE CARGA DE LA PRUEBA
Y PRESUNCIONES

5 32. LASPRESUNCIONESEN GENERAL. -Analizadas las prin-

cipales características de la carga procesal de la prueba, inten-
taremos dilucidar ahora la discutida cuestión de su vinculación
con las presunciones. MONTERO AROCAenseña que la presun-
ción consiste en un razonamiento en virtud del cual, partiendo
de un hecho que está probado, se llega a la consecuencia de la
existencia de otro hecho, que es el supuesto fáctico de una nor-
ma, atendido el nexo 16gico existente entre los dos hechos29.
a) La estructura dela presunción. Al examinar la estruc-
tura que presenta toda presunción, de cualquier clase que sea
-legal o judicial-, encontraremos esos tres elementos, 1) uno
o más hechos base o indicios -o, mejor expresado, un dato del
conocimiento30-, que una parte afirma en el proceso y que lue-
go deben ser confirmados con cualquier medio de prueba; 2)
un hecho presumido -que opera como conclusión- que también
debe ser afirmado por la parte y que es el supuesto fhctico de

28 ROSENBERG, La carga de la prueba, p. 56 y 57.

29 MONTERO AROCA,La prueba en el proceso civil, p. 176.
30 En este sentido, ver BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal, vol. IV, p. 516,
donde aclara que no solo se asocian con los indicios las presunciones huma-
nas, sino las legales: la diferencia es que en las primeras se parte de los indi-
cios para eIucubrar según normas de experiencia, y en las segundas lo único
que se hace es confrontar los datos con el hecho especifico normativo.
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

la norma cuya aplicación se pide31, y finalmente 3) un nexo o

enlace lógico entre los dos hechos -o, si se quiere, entre el dato
y la conclusion-, que es precisamente la p r e ~ u n c i 6 n ~ ~ .
b) Clases de presuncionesa Sin complicar demasiado la
cuestión, podemos encontrar dos clases de presunciones, se-
gún sea fijada por el legislador en general o por el juez en el
caso concreto. Como señalamos, una y otra exhiben idéntica
estructura, aunque la diferencia está en quién lleva a cabo la
inferencia: en el caso de la presunción la hace el legisla-
dor, y en e1 de la presunción judicial la realiza el juzgad0l-3~.
1) Presunción legal. Su utilidad. La presunción puede
ser establecida directamente por el legislador, quien -partiendo
de que el indicio sea probado- ordena al juez que dé por exis-
tente el hecho presumido.
Las presunciones legales necesitan que una parte afirme
y pruebe el hecho base o indicio, o que este sea admitido por
la contraria. A partir de él, la ley da como existente el hecho
presumido. La presunción legal no dispensa de toda prue-
ba, sino que exime de probar directamente el hecho presurni-
do. Pero atención: el hecho base tiene que ser probado.
Desde antaño, la doctrina se refiere a la distinci6n entre
presunciones legales iuris et de iure -0 absolutas, donde la con-
clusión que establece el legislador no puede ser modificada-
e iuris tanturn -o relativas, pues pueden ser alteradas con prue-
ba en sentido contrario-.
En verdad, las presunciones legales son, si se las considera
en abstracto, normas de imputación de consecuencia^^^. Son

31 MONTERO AROCA,La prueba en el proceso civil, p. 177.

32 Se ha enseñado que el paso lbgico se hace del dato o de los datos em-
píricos a una conclusión y, enseguida, se efect6a la subsunción normativa: si
varios datos concuerdan en cierto origen causal, se concluirá con el supuesto
que permite calificar de culpable al acusado. Si varios datos discrepan en
su origen causal, se podrA concluir en la no dernostraci6n de la culpabilidad
del acusado (BRISEÑO SIERRA, Derecho procesal, vol. IV, p. 518).
33 Algunas presunciones legales surgen propiamente de los códigos de
procedimientos y, así, pueden hallarse algunos ejemplos en el C6digo Proce-
sal Civil y Comercial revisando los arts. 60, párr. 3", 388 y 425 in fine.
34 MONTERO AROCA,La prueba en el proceso civil, p. 177.
SIERRA,
35 B R I S E ~ O Derecho procesal, vol. IV, p. 519.
 CONCEPTOS BASALES

útiles porque prestan su auxilio en ciertas situaciones específi-

cas en las cuaIes, en la práctica, se hace dificil o complicada la
producción de la prueba para la parte que tiene la carga, según
la regla general3B.
Hete aquí la importancia de la tarea del legislador, quien
-basado en criterios de la experiencia- debe detectar detenni-
nados casos especiales donde, por más empeño que ponga el
litigante en su actividad probatoria, encontrará naturalmente
obstáculos; por consiguiente, se apunta a facilitarle la tarea,
~ . eso, es
consagrando presunciones legales p a r t i ~ u l a r e s ~Por
un error dejar de lado las presunciones que corresponden apli-
car en un proceso, y pretender componer las dificultades que
puedan encontrarse en la producciiin de ciertas pruebas tor-
ciendo o alterando las reglas sobre la carga de la prueba.
2) Presunción judicial, simple u "horninis': La segunda
categoría de presunciones es aquella cuyo enlace lógico es rea-
lizado por el juez.
Un acercamiento al concepto de presunción simple, judi-
~ ~ de las palabras de TARUFFO,
cial u h ~ r n i n i sderiva cuando in-
dica que resulta de una inferencia formulada por el juez, que
llega a una conclusión sobre el hecho a probar -que es un he-
cho ignorado-, partiendo de un hecho ya conocido o probado
que sirve de premisa para un razonamiento, a menudo basa-

36 En sentido similar, MICHELI, La carga de la prueba, p. 177.

37 Ilustremos con un ejemplo muy simple previsto en algunos códigos
procesales (v.gr., art. 388, CPCCN): cuando una parte ofrece como fuente
de prueba un documento que est8 en poder de la contraria, se la intima para
que lo presente dentro de un plazo determinado. Si no lo agrega y se cum-
plen ciertas exigencias de la norma contingente -como que haya alguna otra
demostración acerca de su existencia y contenido-, jugará la presunción en
su contra, salvo que la derribe con contraprueba o prueba en contrario. El
legislador ha previsto esta presuncibn legal porque es de esperar la resisten-
cia del perjudicado por el documento a acompañarlo a un proceso. Nótese
que cambia el thema probandi si no se arrima el documento, pero perma-
necen intocadas la parte encargada de aportar la fuente y las reglas de la
carga probatoria. Por ende, se viola el derecho de defensa en juicio cuando,
recurriendo a alteraciones de la regla de la carga de la prueba que realiza la
autoridad jurisdiccional -en la fase procedimental que sea-, se la hace pesar
en la parte contraria de aquella que omitió ofrecer la fuente.
38 Sobre este tipo de presunciones ver, ademAs, CAIOVENDA, Principios de
derecho procesal civil, t. 11, p. 351.
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

do en máximas de experiencia. Y subraya que el legislador las

deja libradas a la prudencia del juez precisamente porque se
trata de razonamientos e inferencias que dependen necesa-
riamente de su convicci6n discrecional, y por ello no pueden
ser de ningún modo reguladas y determinadas por la ley. Sin
embargo -aclara- al mismo tiempo el legislador muestra des-
confianza frente a esa prudencia del juez y de su capacidad de
formular inferencias fácticas aceptables y lógicamente funda-
mentadas, introduciendo al respecto limites legales. De allí
que en los ordenamientos se las acepte solo si son graves, pre-
cisas y concordantes y se haga concebible que la prueba se ob-
tenga cuando las inferencias formuladas por el juez sean sufi-
cientemente seguras y fuertes para reducir el margen de error
y de inaceptabilidad del razonamiento presunt ivo3'.
a) La presuncidn judicial en el CPCCN. En el Cap. IX del
Tít. 111 del Libro Primero, que se refiere a las resoluciones judi-
ciales, el C6digo Procesal Civil y Comercial de la Naci6n trata
las presunciones judiciales en el segundo párrafo del inc. 5' del
art. 163. Dicha norma estipula: "Las presernciones pto estable-
cidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos40
reales y probados y cuando por su nt.imero41,precisión, gravedad
y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del
juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica".
b) Exigencias del CPCCN para obtener la presunción judi-
cial. La disposición legal antes citada necesita algunas expli-
caciones, debido a que pone varias condiciones para arribar a
la presunción judicial.
1 ) Los indicios deben ser afirmados y probados o admitidos.
E n primer Iugar, es inexorable que los indicios o hechos base

39 TARUFFO, La prueba de los hechos, p. 471 y 472.

40 En verdad, corresponde sustituir la palabra hechos por indicios, que son
los que constituyen fuente de presunciones, dejándose así en claro que ellos de-
ben ser los precisos, concordantes y graves, y no las presunciones judiciales
(LEGUIZAM~N, Las presunciones judiciales y los indicios,p. 188).
' Al exigir esta norma, para que las presunciones constituyan prueba,
un cierto número de ellas -entendiéndose que sean algunos, unos cuantos,
varios- lo que cobija son las que se conocen como presunciones polibdsi-
cas. El problema es precisar el número de indicios que conforma un míni-
mo suficiente para que se establezca una presunción hominis.
 CONCEPTOS BASALES

sean afirmados y probados por una de las partes o, una vez

afirmados, sean admitidos por la contraria. Es decir, si en el
proceso los indicios no fueron alegados y probados o admiti-
dos, el juez no puede formar una presunci6n hominis.
2) Los indicios deben ser numerosos. Adviértase que es-
tamos aludiendo no a un indicio, sino a indicios -en plural-,
con lo que aparece la segunda exigencia: se requiere más de
un hecho base para producir convicción como presunción. Y
no es difícil caer en la tentación de pregonar un número más o
menos exacto del mínimo indispensable de indicios, por lo que
algunos autores hablan de que el conjunto de indicios debe ser
numeroso, pero no de magnitudes astronómicas, otros simple-
mente de varios sin mayor exactitud y -dentro de esta linea-
hasta se han dado fundadas explicaciones de por qué deben
ser al menos tres42. Vale acotar un aspecto que no luce níti-
damente en el Código Procesal Civil y Comercial: que la plura-
lidad de indicios para crear convicción obedece a su carácter
de contingentes -apenas constituyen una inferencia de probabi-
lidad-, pues si se tratara de un indicio necesario bastaria por
definición uno solo -dado que responden a una ley física inmu-
table o de causalidad necesaria-.
3) Los indicios deben ser precisos. El segundo párrafo del
art. 163, inc. 5 9 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación tam-
bién requiere que los indicios sean precisos, o sea inequívocos,
seguros, claros, concisos y directos, de manera tal que conflu-
yan en un único sentido, sin lugar a dudas.
4) Los indicios deben ser graves y concordantes. Cuando
además la norma pide a los hechos base la cualidad de graves,
en buen romance lo que se esta queriendo decir es que sean
importantes, trascendentes o relevantes con relaci6n al hecho
a probar, de manera tal que lo hagan verosímil. Por lo tanto,
deben descartarse indicios que no tengan vinculación directa
o que carezcan de importancia. La exigencia de que estos in-
dicios sean concordantes apunta a que tengan íntima relación
entre si de manera concurrente y convergente, que no sean
contradictorios, ni se excluyan unos a otros.

42 Y así se enseña que dicha cantidad respeta los elementos necesarios

para la operaci6n lógica que conlleva, de la cual puede nacer la inducción, la
deduccidn y la abducción (ALVARADO VELLOSO, Sistema procesal. Garantía de
la libertad, t. 11, p. 67).
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

c) La conviccidn que gePtera ept el juzgador la presuncidn

simple. Finalmente, dado que la norma en comentario acla-
ra que la convicción en el juzgador se alcanzará según la na-
turaleza del juicio y de conformidad con las reglas de la sana
critica, es necesario que la sentencia explicite el razonamiento
efectuado para llegar a la presunción hominis. De esta mane-
ra, podrá ser objeto del debido control de las partes y, eventual-
mente, materia de recurso.

33. LA DISTINCI~N ENTRE PRESUNCIONES Y CARGA DE LA

PRUEBA. - Se ha discutido mucho en doctrina, a lo largo del
tiempo, acerca de las similitudes o diferencias entre las presun-
ciones y la carga de la prueba, complicándose a veces por las
diferentes clases que exhiben aquellas. Así y todo, no abun-
dan las conclusiones claras43.
El problema puede despejarse con cierta facilidad si pre-
liminarmente comparamos los rasgos que presentan. Porque
si bien la carga de la prueba y las presunciones comparten la
cualidad de constituir instrucciones que de alguna manera se
dirigen o llegan al juez, la nota distintiva se aprecia en el obje-
to de cada una: mientras aquella le ordena c6mo resolver ante
un dato incierto, estas le señalan que debe tener por proba-
do un dato si se cumplen determinadas condicione^^^.

43 Esta confusi6n entre carga de la prueba y presunción puede cotejar-

se, por ejemplo, cuando se expresa que las presunciones en el procedimiento
civil soviético son únicamente medios para la distribución de la carga de la
prueba y no eximen al tribunal de la necesidad de establecer los hechos pre-
suntos mediante la investigacibn de las pruebas [ver, GURVICH (dir.), Derecho
procesal civil soviético, p. 2321.
44 Aquí podríamos empalmar con otro intenso debate que reparte
las opiniones de los procesalistas: si las presunciones son o no son medios
de prueba. En el primer grupo, por ejemplo, revista BARRIOS DE ANGBLIS,
que llega a afirmar que la presunci6n es el medio de prueba por excelencia
(Teoría del proceso, p. 190). En el segundo se involucra MONTERO AROCA,
cuando sostiene que las presunciones, sea cual fuere su clase, no son un me-
dio de prueba, pues no consisten en una actividad que deba realizarse en el
proceso para incorporar en 61 una fuente de prueba; por ende, las presun-
ciones no pueden proponerse como medios de prueba, ni se practican, sino
que se resuelven en un razonamiento que puede haber sido hecho en gene-
ral por el legislador o que ha de ser hecho en particular por el juez. Tam-
bién -remata- es evidente que las presunciones si tienen efectos probatorios,
y por ello las considera mktodo para probar, en cuanto que sirven para dar
por probado un hecho afirmado por las partes (La prueba en el proceso civil,
 CONCEPTOS BASALES

5 34. LASPRESUNCIONES NO INCIDEN SOBRE LAS REGLAS DE LA

CARGA se analiza cada uno de los tipos
DE LA PRUEBA, - Ni bien
de presunciones y se los coteja con la carga probatoria, se
puede advertir que circulan por caminos distintos.
a) Presunciones judiciales y carga probatoria Las pre-
sunciones hominis o simples no inciden sobre la distribución
del onus probandi en el proceso, pues por naturaleza constitu-
yen reglas de la experiencia que el juez emplea para valorar las
pruebas rendidas y establecer si considera confirmado, o no,
cierto dato sobre la base de indicios acreditados.
b) Presunciones legales y carga probatoria. Las presun-
ciones legales iuris tantum eliminan el hecho presumido del
presupuesto fActico para la producci6n de los efectos jurídicos
perseguidos por quien las invoca e imponen a la otra parte la
carga de probar el hecho contrario o la inexistencia de1 prime-
ro, mientras que las iuris et de iure se limitan a regular el pri-
mer aspecto45.
La mayor confusión se genera al comparar las presuncio-
nes legales iuris tantum con la carga de la prueba, por lo que
MICHELIaclara que estos dos institutos, si bien tienen una ra-
z6n de ser y probablemente un origen común, actualmente se
configuran de manera diversa, desplegando sus efectos en dis-
tintos ámbitos; la presunción iuris tanttkrn se refiere al proce-
so de manera no distinta de cualquier otra norma de derecho
material que regula una hipótesis concreta y, por ende, solo
bajo este aspecto se la toma en consideración con relación al
problema de la distribucibn de la carga de la prueba. La re-
gla de juicio -finaliza-, al atribuir valor normativo a reglas de
experiencia, se aproxima a dichas presunciones, pero se distin-
gue de ellas profundamente, en cuanto ella no tiende ya a dis-

p. 177 y 178). Así y todo, AZULACAMACHO concluye que el indicio es un medio

probatorio porque sirve para llevarle al juez el conocimiento de unos hechos
y la presunción no, porque solo es un elemento para determinar la existen-
cia o inexistencia de los hechos (Manual de derecho procesal, p. 383). Lo que
vale rescatar es que, aun situándonos en cualquiera de los bandos del debate,
las presunciones en ningún caso funcionarían como regla de juicio, sino de
prueba. Por otro camino, queda a salvo también la distinción que remarca-
mos con relación a la carga de la prueba.
45 DEVISECHAND~A, Teoria general de la prueba judicial, t. 11, p. 684.
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

ciplinar directamente un estado o una relación jurídica, sino a

determinar el contenido de la decisión del juez, cuando este se
encuentre en una situación de duda acerca de la existencia de
determinados hechos relevante^^^.

§ 35. COROLARIO. - En suma, a) las presunciones judiciales

son reglas de la prueba que a menudo abrevan en las máximas
de la experiencia, por lo que no interfieren sobre la carga de la
prueba, y b) las presunciones legales generan una modificación
del tema o necesidad de prueba4', es decir que cambian cuál
es el dato necesitado de confirmaci6n4*,mientras que sobre
las espaldas de la parte contraria pesará la contraprueba
atacando al dato base49o, cuando la ley lo permite, al enla-
ce lógico o la prueba en contrario del hecho presumido para
demostrar su inexistencia. En todos estos supuestos, las re-
glas sobre la carga de la prueba se mantienen al margen e incó-
1umes50.

46 MICHELI, La carga de la prueba, p. 269.

47 El tema o necesidad de prueba debe diferenciarse del objeto de la
prueba: mientras este es general y abstracto -pues se relaciona con lo que
puede probarse en general en todo proceso-, el tema o necesidad de prueba
es específico y concreto -nos conduce a la determinacibn de lo que debe ser
probado en un proceso en particular, con relacibn a los datos controverti-
dos del debate o que son de demostración necesaria-. Contrariamente,
y a grandes rasgos, no están necesitados de prueba los hechos no afirma-
dos, no controvertidos, 10s notorios y los favorecidos por una presuncibn
legal.
48 Por lo tanto, la presunción legal hará que la carga de la prueba re-
caiga sobre el hecho base y no sobre el presumido, dado que el litigante favo-
recido con la presunción -en lugar de los presupuestos propios de la conse-
cuencia juridica- deberá demostrar los presupuestos de la presunción misma
(en este sentido, ver ROSENBERG, La carga de la prueba, p. 195).
49 LO que requiere que haya afirmado la inexistencia del indicio o que
se dio de manera diferente, aseveraciones que están necesitadas de prueba.
Por lo tanto, es un error sostener que las presunciones legales invier-
ten o trasladan la carga de la prueba, porque en todo caso las reglas del onus
probandi se aplicarán sobre quien recae una eventual contraprueba o prue-
ba en contrario, sin variación alguna. Tampoco representan un sucedáneo
de la prueba, pues no la reemplazan, debido a que la hacen innecesaria con
relaci6n al hecho presumido, ni puede creerse que dispensan de la prueba a
quien favorece o que le alivia la carga, porque esta igualmente corresponde,
aunque respecto al indicio o hecho base.
 CONCEPTOS BASALES

E) REGLAS
G ~ E R A L E SY ESPECIALES
SOBRE CARGA DE LA PRUEBA

5 36. LA COEXISTENCIA DE REGLAS SOBRE CARGA PROBATOIUA

EN UN SISTEMA OBJETIVO. - LOS autores que más estudiaron la
carga probatoria coinciden en remarcar la existencia de un as-
pecto abstracto ligado a su carácter objetivo, que permitiría la
elaboración de una regla general, apta para todo proceso con
prescindencia de su procedimiento y materia en que se apoyen
sus pretensiones5'. Por eso, a lo largo de la historia, los juris-
tas fueron ensayando cantidad de reglas con aspiraciones de
englobar todos los casos que pudieran plantearse. Algunas al-
canzaron tal relevancia que siguen influyendo en nuestros días;
ya nos referiremos a las más destacadas.
Sin embargo, la fuerza de los acontecimientos demostró
que, por razones de justicia, es necesario atender las circuns-
tancias específicas que rodean a ciertas situaciones peculia-
res, no ya con la regla general, sino con una regla especial del
onus probandi que se adapte al caso. Entonces, en la práctica,
la convivencia de la regla general con las especiales resulta tan
conveniente como indispensable.
a) La elaboración de las reglas conforme a cuestiones
prácticas y de certeza jtkrúiica. La guía que representan las re-
glas sobre carga probatoria para el comportamiento de las per-
sonas conduce a que se elaboren considerando razones im-
pregnadas de cuestiones prácticas, con el objetivo de señalarle
al juzgador de manera lógica y racional cómo resolver ante el
dato incierto.
Reparemos, además, en que estas reglas son imprescin-
dibles como clausura o cierre sistémico para evitar el non
Ziquet. Y el legislador decide impedir el non liquet con la cla-
ra finalidad de que los litigios no queden abiertos por más
tiempo, lo que evidencia una preferencia por la declaracibn de
certeza jurfdica con la condición de que se haya cumplido el
debate procesal en igualdad jurídica de oportunidades.

51 DEVISECWAND~A, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 410; ROSEN-

BERC, La carga de la prueba, p. 58; MICHELI, La carga de la prueba, p. 277 a 285.
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

b) La certeza jurídica y la predetemitzacibn de las reglas

de carga probatoria como instrucción al juez. Si las reglas de
la carga de la prueba son llamadas para privilegiar la certeza
con el fin último de alcanzar la seguridad jurídica, es inexora-
ble que tengan un origen cierto, que se logra preestableciendo-
las con la mayor claridad y exactitud posible. Subrayamos la
importancia de que la instrucción dada al juzgador para resol-
ver ante un dato incierto necesitado de prueba sea parte de un
sistema construido a tal fin para alcanzar un mayor grado de
seguridad jurídica, desde que las disposiciones mantendrán co-
herencia y compatibilidad entre si.
Por consiguiente, para alcanzar las metas precedentes es
necesario que esas instrucciones -vitales para las personas que
pueden convertirse en partes procesales primero, y para los
juzgadores luego- broten de un sistema objetivo y predetermi-
nado, que idealmente -pero no inexorablemente- confiere el le-
gislador (ver § 28, b). Sin dudas, la opción que más sintoniza
con los propósitos expuestos es la de consagrar legalmente al
sistema de reglas sobre distribución del onus probandi, y por
ella nos inclinamos, sobre todo considerando la idiosincrasia
latinoamericana.
c) Carácter objetivo del sistema de reglas. Cuando adje-
tivamos al sistema de reglas de carga de la prueba como obje-
tivo, hacemos referencia a su necesaria aplicación al caso con-
creto con total independencia de la propia manera de pensar o
de sentir (así, nos hacemos eco de una de las acepciones de la
voz objetivo que presenta el Diccionario de la lengua española)
del operador jurídico que se trate. Es decir, deben provenir de
antemano de otros sujetos distintos a los que actúan en el pro-
ceso -actor, demandado y autoridad jurisdiccional- para evi-
tar que su fijaci6n sea acomodada a alguna particularidad del
caso, a efectos de incidir en el resultado de la decisión52. Esta
exclusión de la cualidad subjetiva concreta surgida de la ca-
suística conduce, además, a la construcción de un sistema que
mira hacia el futuro, que se conozca a priori -incluso del co-

52 Luce así la contradicción de aceptar que quien esté juzgando sea

quien se esté fijando las reglas de juicio para ese caso concreto, sobre la base
de las particularidades que pueda presentar. Porque, en definitiva, el resul-
tado de su decisión quedara supeditado a las reglas de juzgamiento que im-
ponga.
 CONCEPTOS BASALES

mienzo de la relaci6n jurídica- y de carhcter abstracto y gene-

ral -o sea, aplicable a todos los casos que contengan determi-
nados rasgos ya previstos-.
1 ) Las ideas apoyadas en la subjetividad y la casuistica en
materia de carga probatoria. Algún sector doctrinario no se
deja conmover por los argumentos que sustentan la búsque-
da de un sistema objetivo y apriorístico del onus probandi,
y promueven la variante antagónica: que la distribución de la
carga de la prueba sea subjetiva, concreta y fijada por la au-
toridad jurisdiccional a posteriori de iniciado un proceso en
particular o, incluso, una vez terminado el debate. Ni bien se
examina, esta alternativa no contempla la carga procesal como
tal, sino que involucra una regla de juicio a medida impuesta
por la autoridad del y para el caso concreto, que se establece
mirando al pasado sin importar su dimensión como regla de
conducta. En realidad, la propuesta hace que el juez distribu-
ya las consecuencias de la falta de prueba de un hecho incierto
conforme parámetros de pura subjetividad.
2) El real debate de la carga probatoria: teorius objetivas
versus teorias subjetivas. Aún persiste la discusión de antigua
data -que ha cobrado envión últimamente- entre las propues-
tas objetivas y las subjetivo-jearisdiccionalistas de distribuci6n
de la carga probatoria. Si lo reducimos a un aspecto concre-
to para facilitar la comprensión de la disputa, observamos que,
por un lado, se pretende que el juez aplique reglas elabora-
das por otro sujeto -que puede ser el legislador o el doctri-
nario- y que se encuentren preestablecidas para ser conocidas
por las partes de antemano para amoldar a ellas sus comporta-
mientos y estrategias procesales; y por el otro, se prefiere que
sea el juez el que determine en el caso concreto -y siempre será
una vez tramitada la etapa constitutiva del proceso- quién asu-
me las consecuencias de la falta de prueba de un hecho, sin
importar cuál de las partes lo afirmo.
Ambas concepciones buscan solucionar el problema de la
falta de prueba de un hecho al resolver, pero presentan carac-
terísticas opuestas: la primera entiende al fenómeno como una
carga procesal de las partes, mientras que la segunda lo consi-
dera como un poder o facultad del juzgador, limitándolo a una
regla de juicio discrecional que se autoimpone -en el mejor de
los casos, siguiendo una pauta externa generalmente muy vaga,
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

como el criterio de facilidad probatoria-. Si bien una y otra

línea pueden tener entre sus adherentes algunas matizaciones,
presentan características tan disimiles que, en la prActica, re-
sultan irreconciliables, al punto que su convivencia en un texto
legal es inconveniente. Esta observación no la hemos encon-
trado en la doctrina consultada, por eso insistimos: no debe-
mos confundir estas dos vertientes con las reglas generales y
especiales, aspecto que destacamos, atento a cierta línea que
trata la distribución jurisdiccional y subjetiva como si fuera
una regla especial de excepcional aplicacións3. Vale añadir que
cuando se acepta que la autoridad jurisdiccional distribuya las
consecuencias del dato afirmado y necesitado de prueba que
no fue probado -tal es lo que ocurre-, siempre quedará en sus
manos la decisión de cierre o última palabra. Y, en conse-
cuencia, la aplicación de la regla general prevista queda subor-
dinada a su discrecional parecer. Es decir, se desconocen las
reglas de carga probatoria que regirán no solo en un potencial
proceso a iniciarse, sino también en los que se encuentran tra-
mitando, pues la cuestión será recién dilucidada por cada juez
en cada caso que llegue a su conocimiento.

9 37. LAS PRINCIPALES REGLAS GENERALES DE CARGA PROBATO-

-La evolución de las reglas de la carga de la prueba, con
RIA.
una tradición milenarias4, muestra tres hitos fundamentales

53 COMO esta contrariedad entre los objetivistas y los subjetivistas se

pasa por alto, legislaciones de este siglo xxr incurren en extrañas combina-
ciones de soluciones incompatibles que implican, en definitiva, arbitrariedad
judicial. Un ejemplo emblematico de estas mezclas nos lo provee el art. 167
del nuevo C6digo General del Proceso colombiano -sancionado mediante ley
1564 del 1217112-, cuyo primer párrafo mantiene la clara y muy bien lograda
regla objetiva del CPC de 1970 redactada por DEVISECHAMD~A, para luego ti-
rarla por la borda en el parAgrafo siguiente, al dotar de absoluta discreciona-
lidad al juzgador para distribuir la carga probatoria -rectius, las consecuen-
cias de la falta de prueba- según las particularidades del caso. También el
art. 373 del nuevo CPC brasileño incorpora esta conmixtión. Similares ten-
dencias se observan en algunos c6digos argentinos (v.gr., arts. 340, CPC San
Juan; 382, CPC Santiago del Estero, y 379, C6d. Proc. Civil, Comercial, de
Familia y Violencia Familiar de la Provincia de Misiones).
54 Desde tiempos inmemoriales el hombre se ha preocupado por resol-
ver el grave problema de c6mo decide el juzgador cuando no puede formar
su propia conviccidn a favor de una de las dos partes (MICHELI, La carga de la
prueba, p. 4). Una célebre obra escrita en fecha no exactamente determina-
 CONCEPTOS BASALES

que fueron fruto del avance o cambio en la manera de observar

y analizar el feniimeno.
En un comienzo, la atención estaba puesta Únicamen-
te en los sujetos procesales, y mirando a ellos se elabora-
ban las reglas generales. Más tarde, en una segunda etapa,
se examinan tambidn las clases de los hechos. Finalmente, se
prioriza el efecto o consecuencia jurídica perseguida, y sobre
la base de esta característica saliente se genera otro tipo de
reglas.
Veamos a continuación cada una.
a) "Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat".
Bajo la influencia del procedimiento f ~ r r n u l a r i ose
~ ~estima
,
que, a comienzos del siglo 111, PAULUS O PAULO (49 ad edictum,
D. 22.3.2) acuñó el célebre sintagma (e)i incumbit probatio qui
dicit, non qui negat, es decir incumbe la prueba al que dice, no al
que niega.
Este proverbio forma parte de algunas reglas elabora-
das para casos concretos por los juristas de entonces, que se
ocuparon del onus probandi con el objetivo de mitigar los su-
puestos de declaración del non Ziquet todavía vigente. Origi-
nalmente no fue construido como regla general -relieve que
adquirirá tres centurias más tarde, en la época de JUSTINIANO-,
sino como una solución particular.
La máxima de PAULOtuvo tal resonancia que es replicada
luego en otros términos: así, corno actori incumbit necessitas
probandi se lee en A Z ~ N y como onus probandi incumbit ei qui

da, pero que puede situarse en la segunda mitad del siglo 11 de nuestra era,
pues se estima que su autor vivió entre 125 y 175 d.c.,se refiere a esta proble-
mática: en el libro decimocuarto, cap. 11, titulado "Disertación de Favorino,
por consulta mia, sobre los deberes del juez", de las Noctium Atticorum -No-
ches dticas- de AULOGELIO, se describe magistralmente la preocupación que
hace casi dos mil años ya despertaba el problema de tener que juzgar ante la
falta de pruebas y las reglas aplicables entonces (p. 169 a 173).
55 La l a Aebutia del siglo 11 a.c. y la lex lulia iudicioru-tkmprivatorum
instalan el procedimiento formulario en reemplazo de las legis actiones
(GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, p. 11)) aunque, en verdad, la segunda fex
del año 17 d.C. fue la que abolió la opción entre las legis actiones y el proce-
dimiento formulario (BRISEÑO SIERRA, Compendio de derecho procesal, p. 61,
quien aclara con m8s precisión -p. 60- que el procedimiento formulario co-
menzd a aplicarse a las relaciones entre los romanos y los extranjeros posi-
blemente en el año 243 a.c.con la aparición del pretor peregrino).
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

dicit es propio de BARTOLO,

que también la consignaba como
onus probandi incekrnbit ei qui asserits6.
En el proverbio de PAULO, el término probatio empleado no
denotaba la sola prueba de los hechos, sino que con esta ex-
presión de la ret6rica envolvía ampliamente toda la argumen-
tación desplegada por cada parte en el juicio; tampoco se
hacia referencia a la carga probatoria del demandante, sino
exclusivamente a la del demandado en el procedimiento formu-
1ari0~~.
El célebre profesor de derecho romano de la Universidad
de Poitiers, EUGBNE PETIT,en obra cuya primera edición france-
sa data de 1892, advierte que al adagio de PAULOlos glosadores
pretendieron cambiarle el significado al imponerle la máxima
de que el que invoca un hecho negativo no está obligado a pro-
barlo; no obstante -afirma- el sentido del Digesto no debe in-
terpretarse de ese modo, sino como que el demandado o defen-
sor de un derecho, que niega el derecho invocado contra él, no
esta obligado a probaP. La incorporaci6n de la problemática
de la prueba del hecho negativo y el apresuramiento en sos-
tener que es imposible su demostración termina desviando la
atención y echando más sombras que luces, pues como la afir-

56 MONTERO AROCA,La prueba en el proceso civil, p. 125; asimismo, para

los aportes de IRNER~O y ACCURSIO, ver CARVAJAL, "Non liquet!" Facilidad pro-
batoria en el proyecto de un nuevo Cddigo Procesal Civil, "Revista Chilena de
Derecho", vol. 39, no 3, 2012, p. 573 y 574.
57 En el procedimiento formulario, el demandado podia, además de
confesar, recurrir a dos modalidades de negación de la pretensión del actor:
a) negar completamente los hechos, y b) negar que hubieran ocurrido de la
forma en que lo indicaba el actor. Si el demandado escogía la primera alter-
nativa -conocida como infitiatio-, no necesitaba la exceptio formularia, sino
que entraba directamente al iudicium; del cual salía absuelto si la parte con-
traria no lograba probar su intentio -similar a lo que hoy se denomina pre-
tensión procesal, aunque en verdad es su embrión-, sin que aquí importe que
el demandado que había negado aportara pruebas. Cuando el demandado
se inclinaba por la segunda opción, aduciendo que el hecho afirmado por el
actor había ocurrido de otra manera, necesitaba introducir la exceptio en la
fórmula para aspirar a la absolución. Por tanto, debia probar en el iudicium
los datos que él incorporaba. Esta forma de litigar en el procedimiento for-
mulario se limitaba a los juicios estrictos, pues los de buena fe no requerían
la introducci6n de excepciones (CARVAJAL, "Non liquet!" Facilidad probatoria en
el proyecto de un nuevo Código Procesal Civil , "Revista Chilena de Derecho",
p. 569 y 570).
58 PETIT,Tratado elemental de derecho romano, p. 222.
 CONCEPTOS BASALES

mación o negación puede responder a una simple modalidad

de redacción, no sirve como parámetro que estipule una mayor
o menor posibilidad de prueba5$.
La referencia de PAULO a las excepciones típicas del proce-
dimiento formulario de su tiempo fue desvirtuada por los glo-
sadores ulteriormente, en su afán por adaptar este fragmento
al proceso de su época. De tal suerte, lo hacen extensivo a
cualquiera de las afirmaciones que se hacen en juicio, ya sea
por e1 actor o por el demandado.
Por eso, es importante tener en cuenta para el buen enten-
dimiento del proverbio de PAULQque la exceptio -a diferencia
de la intentio- debía formalmente redactarse de manera nega-
tiva. En consecuencia, esta necesaria negativa del demanda-
do hacia las veces de una aseveración contra la pretensión del
demandante, de manera tal que la alocución qtdi dicit se refiere
a aquel, encargado de demostrar su propia pretensión. A ese
mismo demandado se le debe aplicar -siempre siguiendo es-
trictamente la idea de PAULO- el sintagma qui negat en el caso
de que optara por la infitiatio, que no implica pretensi6n algu-
na y, por ende, nada se debe probar. En definitiva, el senti-
do que debe darse a la frase señala que incumbe la argumen-
tación al demandado que dice una aceptio, no al demandado
que hace una infitiatiobO.
Dejando de lado los avatares posteriores de este proverbio
cuando fue elevado a la categoría de máxima o brocárdico,
vale rescatar cómo el intento de numerosos juristas -movidos
por la necesidad práctica de contar con reglas preestablecidas
y generales- hizo que se ensayara un criterio de innegable tras-
cendencia, al punto que durante mucho tiempo primó en el
derecho europeo, sobre todo de la mano de los canonistas, los
intérpretes de Pavía y los juristas de BoIonia6', repercutiendo

59 DEVISECHAND~A, Teoríu general de la prueba judicial, t. 1, p. 435, donde

advierte que solo cuando se trata de negaciones indefinidas -como no haber
ejecutado nunca un hecho- resulta imposible su prueba, pero lo mismo ocu-
rre con las afirmaciones indefinidas -v.gr., haber ejecutado ese hecho todos
los dias de la vida- (p. 435 y 436).
60 CARVAJAL, "Non liquet!" Facilidad probatoria en el proyecto de u n nuevo
Cddigo Procesal Civil , "Revista Chilena de Derecho", p. 570.
6' DEVIS ECHANDIA, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 433.
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

en autores de renombre62. Sin embargo, la preocupaci6n y los

experimentos en pos de una mejor regla general continuaron,
debido a sus limitaciones: al contemplarse fmicamente a las
partes en relación con hechos que no son distinguidos entre sí,
las excepciones son tantas que se reduce demasiado su utilidad
como regla general.
b) La áeteminación de una regla segun la naturaleza de
cada hecho: del "Code Napoléon" a Chiovenda. Las enseñan-
zas de los juristas romanos sobre la carga de la prueba consi-
deradas por DOMAT y POTHIER terminan siendo muy bienvenidas
en la codificación civil napoleónica del siglo x ~ x .
1) Los antecedentes doctrinarios de la regla del artículo 1315
del Código Civil francés. El célebre jurisconsulto del siglo XVII
JEANDOMAT (1625-1696), notable estudioso del derecho romano,
al tratar sobre las pruebas y las presunciones, establece con
claridad que los que presentan las demandas están obligados
a dar prueba de los hechos que alegan para fundarla, mientras
que si los demandados alegan hechos de los que se sirven como
fundamento para sus defensas, deben probarlos. Asi -añade-
un deudor que reconociendo la deuda alegue un pago, debe dar
prueba, y aunque sea demandado, él se considera respecto de
ese hecho como demandante63.
Esta regla resulta ser el prolegómeno -e incluso, hasta me-
jor logrado- de la elaboracibn de ROBERT POTHIER (1699-1772),
quien, al ocuparse de la prueba de las obligaciones, estable-
ce que el que se pretende acreedor de alguien está obligado a
probar el hecho o la convención que produjo su crédito cuando
es negado y, al contrario, cuando la obligación esta probada, el
deudor que pretende haberla cumplido está obligado a probar
el pago64.

" Basta recordar que para RICCIel principio regulador del deber de
probar debe formularse de este modo: "Quien quiera que sienta como base
de su demanda 6 excepción, la afirmacibn 6 la negación de un hecho, estA
obligado 6 suministrar la prueba de la existencia 6 de la no existencia del he-
cho, toda vez que sin esta demostración la demanda ó la excepción no resul-
ta fundada y e1 juez no puede admitir demandas o excepciones infundadas"
(Tratado, t. 1, p. 93).
63 DOMAT, Les lois civiles duras leur ordre naturel, t. 11, p. 407.
64 POTHIER, Traité des obligations, t. 11, p. 307.
 CONCEPTOS BASALES

2) La regla del articulo 1315 de1 Cddigo Civil fiancés. La

idea precedente es la finalmente recogida por los codificadores
napoléonicos, y se plasma en la famosa fórmula del art. 1315
del Code Civil -vigente hasta hoy- en estos términos: el que re-
clame la ejecución de una obligación la debe probar; recíproca-
mente, el que pretenda liberarse, debe probar el pago o el he-
cho que produjo la extinción de su obligacióne5.
La regla mencionada, si bien se inserta en el capítulo que
corresponde a la prueba de las obligaciones, no tardó en expan-
dirse a otras hipbtesis, adquiriendo así carácter general, para lue-
go ser incorporada -aunque con redacciones algo diferentes- en
otros códigos civiles.
Instalada la visión de la carga de la prueba considerando
los distintos tipos de hechos alegados por cualquiera de las
partes, se estudiaron sus consabidas clasificaciones, pese a que
la experiencia deja al descubierto su relatividad como eje prin-
cipal de una regla general sobre carga probatoria.
3) La contribución de Chiovenda. El prominente aporte
de GIUSEPPECHIOVENDA (1872-1937), que lo erige en el ícono
autora1 de esta teoría que sigue al dato fáctico, se construye
loablemente fijando la atención en el proceso d i s p o ~ i t i v o-al
~~
turno que se discute si los poderes probatorios de los jueces ex-
cluyen la carga de la prueba-. Luego de expresar que la cues-
tiOn del onus probandi se reduce a determinar cuáles son los
hechos que, tenidos por existentes por el juez, deben bastar
para inducirlo a estimar la demanda, los desglosa en hechos
constitutivos, impeditivos y extintivo~~~.Aunque pronto se en-

65 El art. 1315 del C6d. Civil francés señala: "Celui qui reclame l'exk-
cution d'une obligation doit la prouver. Rkciproquement, celui qui se prk-
tend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son
obligation".
66 CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, t . 11, p. 262, donde ex-
plica que la teoría de la carga de la prueba guarda íntima relacibn con la
conservación del principio dispositivo por lo que se refiere a la declaración de
los hechos. A esta apreciación la contradicen, en general, los autores que
aceptan la distinción entre carga de la prueba subjetiva y objetiva, desligando
la carga de la prueba como algo exclusivo del proceso dispositivo y reafirmando
que también interesa cuando existe un procedimiento inquisitivo (ver DEVIS
ECHANDIA, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 420; ROSENBERG, La
carga de la prueba, p. 2 5 ; MICHELI,La carga de la prueba, p. 222 a 228).
CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, t. 11, p. 254 a 261.
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

tendi6 que a estos cabe añadirles los modificativos, los Envalida-

tivos y los convalidati~os~~.
Sin embargo, si se elabora la regla de carga probatoria mi-
rando a la clase de hechos alegados, pero atando siempre cada
uno de ellos a una de las partes, los resultados como regla
general no son del todo satisfactorios. En este error parece
incurrir el procesalista de Premosello, cuando para resumir
su pensamiento consigna la siguiente f6rmula: "el actor debe
probar los hechos constitutivos, esto es, aquellos hechos que
normalmente producen determinados efectos jurídicos; el de-
mandado debe probar los hechos impeditivos, esto es, la falta
de aquellos hechos que normalmente concurren con los cons-
titutivos, falta que impide a estos producir el efecto que les es
propio"69. Y, para despejar toda duda acerca de su convenci-
miento al respecto, a renglón seguido sentencia que las otras
formulaciones, o coinciden con la antes textualmente trans-
cripta, o son inexactas70. También puede endilgársele que re-
itera la mención al deber de probar y no a la carga.
Si bien en la idea precedente aparece como aspecto res-
catable una apreciación incipiente de los efectos jurídicos, el
desacierto atañe a la directa y lineal vinculación de los hechos
constitutivos con el actor y de los impeditivos con e1 demanda-
do. Algunos ejemplos exhiben hipótesis donde le corresponde
probar el hecho impeditivo al actor y el constitutivo al deman-
dado7'. De este flanco débil se percata CARNELUTTI, cuando

68 ARAZI, La prueba en el proceso civil, teoría y prdctica, p. 79, donde da

como ejemplo de hecho modificativo la falta o disminución del trabajo en
una empresa como motivo de reducción del monto indemnizatorio por despi-
do en un proceso laboral. Para una explicación acerca de los hechos consti-
tutivos, extintivos, invalidativos, convalidativos e impeditivos en el marco de
la incumbencia probatoria, ver ALVARADO VELLOSO, Sistema procesal. Garan-
tía de la libertad, t. 11, p. 35 a 38.
69 CHIOVENDA, I~stituciones,vol. 111, p. 94 y 95.
70 CHIOVENDA, Instituciones, vol. 111, p. 95.
71 Basta considerar que el poseedor sin titulo, el deudor y cualquier su-
jeto pasivo de una relaci6n jurídica sustancial pueden demandar para que
se declare extinguida la propiedad que era del demandado o su derecho, o
para impugnar un estado civil, alegando como fundamento de su demanda
hechos impeditivos o extintivos, cuya carga de la prueba les corresponde;
un hecho puede ser constitutivo para el derecho pretendido por una parte y
extintivo respecto del alegado por la otra, como ocurre con la posesión mate-
 CONCEPTOS BASALES

manifiesta que la regla sobre carga de la prueba es, en su f6r-

mula más general, 'hue la falta de certeza de un hecho perjudi-
ca a aquella de las partes que tiene interés en su afirmación y,
por tanto, la falta de certeza del hecho constitutivo perjudica a
quien hace valer el derecho, mientras que la falta de certeza del
hecho extintivo o invalidativo perjudica a aquel contra quien se
lo hace valer"72.
Las muchas excepciones e inconvenientes que presen-
ta en 10s casos concretos esta teoría para la distribucidn del
onus probandi hacen que deba matizarse solicitando el auxilio
de otros criterios como el de la normalidad y a n ~ r r n a l i d a d ~ ~ ,
o el de la innovación (nos referimos a estos criterios en 9 79,
b y c). Sin embargo, pese a su limitada eficiencia como regla
general, ha sido bastante recibida normativamente no solo si-
guiendo la formulación de los codificadores franceses, sino
también el modelo chiovendano.
Más allá de las objeciones que pueda suscitar, esta orien-
tación constituye el preludio del escalón más elevado en la evo-
lución de las reglas de carga de la prueba que veremos a con-
tinuación, sobre todo porque, si se prescinde de la situación
procesal de la parte al contemplar la naturaleza del hecho y se
considera el efecto jurídico que persiguen, queda próxima a la
prédica de ROSENBERG y MICHELI.
c) La regla general basada en la posicidn procesal de
las partes, el hecho necesitado de prueba y el efecto juridi-
co. La superación en materia de reglas para la distribución
de la carga de la prueba viene de la mano de ROSENBERG a POCO
de despuntar el siglo xx, fruto de los muchos aportes e inten-
sos debates dados en el seno del procesalismo alemán desde
comienzos del siglo anterior.
Una vez que han demostrado sus falencias los intentos de
extraer una pauta de la posici6n procesal que ocupan las par-
tes, o de una -no del todo bien entendida- afirmación o nega-
ción de hechos, o de la clase de hechos alegados, el foco se di-

rial de bienes ajenos, pues para el poseedor es constitutiva de propiedad -si

cumple los requisitos legales- y para el anterior propietario, extintiva de su
derecho (DEVISECHAND~A, Teorfageneral de la prueba judicial, t . 1, p. 447).
72 CARNELUTTI,Instituciones,vol. 1, p. 347.
73 Así, CHIOVENDA,Principios de demcho procesal civil, t . 11, p. 255.
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

rige hacia los presupuestos de la n o m a que favorece a quien

tiene la carga probatoria. Con ello se permite fijar un criterio
basado en la posición de las partes respecto al efecto jurídico
deseado.
Este largo derrotero, hasta alcanzar una regla general muy
aceptable, exhibe como una constante la gran preocupación
por sustraer del arbitrio judicial el establecimiento de las con-
secuencias de la falta de prueba, con el objetivo de ganar en se-
guridad y certeza en las relaciones sociales y jurídicas.
1) La regla general propuesta por Roseízberg. La solución
que brinda ROSENBEKG al problema del hecho incierto al senten-
ciar luce bastante diáfana y útil como regla general, con lo que
entusiasma a importante segmento de la doctrina, resaltando
que solo es posible sentar una sola regla, que formula breve-
mente así: "cada parte debe afirmar y probar los presupuestos
de la norma que le es favorable (de la norma cuyo efecto jurídi-
co redunda en su provech~)"~~.
En esta idea subyace en todo su esplendor la impronta del
proceso dispositivo y sin ninguna duda, porque la prueba se
imbrica con la afirmaciiin que hace cada contendiente proce-
sal. Por lo tanto, las partes no solo tienen que probar los he-
chos necesarios para la decisión, sino que también deben intro-
ducirlos en el proceso mediante su afirmación, convirtiéndolos
de ese modo en fundamentos de la sentencia. En esto estri-
ba -señala ROSENBERG- el concepto de la carga de la afirmación,
también llamada carga de la a l e g a ~ i d nque
~ ~ , a su vez constitu-
ye un concepto que corresponde enteramente a la carga de la
prueba, coincidiendo ambos en p r i n ~ i p i o y~ ~que
, llega a tener
importancia para la decisión judicial, aunque no tan a menudo
como ocurre con la carga de la prueba77.
2) El aporte de Micheli, siguiendo los pasos de Rosenberg.
Tras acometer contra la confusión doctrinal entre valoración y

La carga de
74 ROSENBERG, la prueba, p. 91.
75 ROSENBERG, La carga de la prueba, p. 39.
76 ROSENBERG, La carga de la prueba, p. 44 y 45. Para una posición con-
traria, ver DEVISECHAND~A, Teoría general de la prueba judicial, t . 1, p. 468,
pues sostiene que la alegacidn es requisito para que el hecho sea considerado
como fundamento de la sentencia si se prob6, pero no para que Ia parte so-
porte la carga probatoria.
77 ROSENBERG, La carga de la prueba, p. 40.
 CONCEPTOS BASALES

carga de la y reconocer como mérito a la doctrina de

POTHIER -llevada al Código Civil napoleónico- la vinculación
de la distribucibn de la carga de la prueba a la posición ocupa-
da por las partes en juicio79,MICHELI sostiene que su distribu-
ción parece establecida principalmente por la posición, ocupada
por la parte misma, respecto del efecto juridico pedido. Tal re-
lación -agrega- está determinada por el derecho sustancial, en
cuanto este disciplina la hipótesis legal, y por el derecho pro-
cesal, en la medida que se tenga presente el perfil unilateral,
adoptado por cada una de las partes en el procesog0.
Como puede apreciarse, la regla que presenta MICHELIestá
fabricada con la matriz de la propuesta por ROSENBERG, a quien
en realidad le pertenece el mérito del verdadero avance. Aun-
que guardan algunas diferencias cosméticas, ambas fijan la
carga de la prueba de cada hecho necesitado de prueba -que
opera como presupuesto de1 efecto jurídico pretendido- en
la parte procesal que se beneficia con la aplicación de la nor-
ma. Quizá el jurista alemán extiende un poco más allá su te-
rritorio, dado que incluye la carga de afirmar o alegar.
Este último escalón evolutivo considera tres aspectos, a) la
posici6n procesal de las partes, b) el hecho necesitado de pme-
ba en un proceso, y c) el efecto jurídico pretendido por aque-
llas. A partir de ello, es posible contar con una regla general
para regular la carga de la prueba extensible a mayor núme-
ro de casos, por lo que varios códigos procesales incluyeron
normas siguiendo esta tesitura. Así y todo, desde el punto de
vista pragmático, la existencia de una guía de estas caracteris-
ticas siempre se complementará con otras herramientas aplica-
bles en hipótesis peculiares, pero que también deben hallarse
predeterminadas, porque en ningún supuesto dejan de cumplir
su papel como reglas de conducta para las personas.

9 38. LASREGLAS ESPECIALES DE LA CARGA DE LA PRUEBA. - La

construcciiin de un conjunto o sistema de reglas de la carga
de la prueba que se pone a disposición no solo de las partes
y de los jueces, sino de todas las personas para que puedan or-
denar sus conductas, exige cierto esfuerzo.

78 La carga de la prueba, p. 277 y 278.

MICHELI,
79 La carga de Sea prueba, p. 282.
MICHELI,
La carga de la prueba, p. 386.
MICHELI,
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

a) La observación de ciertas dificultades para la elabora-

ción de las reglas especiales de carga probatoria. La razón
de ser de estas reglas especiales es que, en la práctica, no todo
es tan uniforme como para ser regido solo por una regla gene-
ral. Por lo tanto, se acepta que son numerosos los casos don-
de la obtención de las fuentes de prueba que se ofrecerán en
un proceso puede ser casi imposible para la persona que, por
la regla general, tiene el onus probandi. No obstante, y dada
la confusión reinante en una parte de la doctrina, es aconseja-
ble distinguir dos supuestos que, pese a presentar como núcleo
una dificultad relacionada con lo probatorio, presentan carac-
terísticas diversas.
1) Dificultad en la actividad para incorporar una fuente de
prueba ofi-ecida al proceso. Cuando existen dificultades o per-
cances lógicos o esperables para producir en un proceso una
fuente de prueba ya ofrecida -porque se dan reiteradamente en
la práctica-, una de las alternativas es mitigar la complicación
recurriendo desde lo técnico a las presunciones81. Atenci6n: la
dificultad o percance no aparece con relación a la aportación
u ofrecimiento de la fuente al proceso -nada impide ofrecer
un documento en poder de la contraria e intimarla a acompa-
ñarlo, o proponer un peritaje a realizarse en el inmueble del
adversario-, sino en la actividad para que sea incorporada esa
fuente -es decir, en la producciiin del medio probatorio-. En
este caso, no se altera la carga de la prueba, sino que la mira se
coloca en la actividad necesaria para practicarla, y es allí don-
de el legislador debe prever los mecanismos aptos para superar
los escollos.
2) Dificultad en la obtención de la fuente en una relación
jurídica material determinada: las reglas especiales. Existen
otros casos en los que ya no importa atender la producción

81 Así, se considera la dificultad de un usuario para confirmar que ha

realizado un reclamo telefónico ante una empresa de servicios públicos; si
se le impone legalmente a esta el deber de llevar un registro al respecto y
a requerimiento del usuario no lo acompaña, entra a tallar una presuncihn
tambikn prevista a su favor, lo que modifica el tema de prueba -y ya será la
empresa la encargada de derribar la presunción-. Pero ello no modifica que
el ofrecimiento de la fuente corresponde al usuario, sino que se prevé una
resistencia a acompafiarla por la contraria y, en consecuencia, se la presiona
a hacerlo con el apercibimiento de aplicar una presuncidn que la perjudicara
y que la coloca en situación de producir contraprueba o prueba en contrario.
 CONCEPTOS BASALES

probatoria en el proceso, sino la situación fáctica vinculada a

la obtención de la fuente de prueba en una relación dada, para
ser aportada al proceso. De esta forma, y ya observando la
relación jurídica material en sí -que se despliega en el campo
de la realidad social-, directamente se le impone la carga de la
prueba a un sujeto determinado -con prescindencia de la posi-
ción que como parte pueda llegar a ocupar en el proceso y de
que le corresponda o no según la regla general- o, reparando
en la relación procesal, a una u otra de las partes.
De allí que se establezcan reglas especiales de carga de la
prueba, donde -segiin opina BONET NAVARRO- se distribuye de
modo distinto a lo que lo hace la regla general; la prevista en
la norma especial será la carga de la prueba para el supues-
to que rige, por lo que no corresponde de ninguna manera ser
considerada una suerte de inversións2. En los 9 42 a 44 nos
referiremos a la denominada inversión de la carga probatoria y
cuándo opera.
b) Pautas para elaborar las reglas especiales de carga de
la prueba. La confección de las reglas especiales de carga
probatoria se puede emprender conforme dos alternativas: de
modo directo o indirecto, y en este último caso se lo hace por
medio de lo que se conoce con el nombre de falsas presuncio-
ness3,presunciones aparentes o verdades interinas.
1) Las reglas especiales de carga probatoria fijadas de modo
directo. Para la configuración de las reglas especiales directas
de carga de la prueba, se elige un hecho en particular y se hace
recaer sobre un sujeto determinado la carga de probarloE4. Un
ejemplo lo exhibía el art. 2168 del Cód. Civil derogado para el
caso de vicios redhibitorios al disponer que "incumbe al adqui-
rente probar que el vicio existía al tiempo de la adquisición, y
no probándolo se juzga que el vicio sobrevino después"85.

BONETNAVARRO, "Objeto, necesidad y carga de la acreditaci6n", en

SOUL (coord.),
~ Temas selectos de teoría del proceso: una visidn ibemamerica-
na, p. 73.
83 MONTERO AROCA, Lu
. prueba en el proceso civil, p. 133 y 134.
MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, p. 134.
El correlato a esta norma en el actual C6digo Civil y Comercial, que
hace referencia a la responsabilidad por vicios ocuItos, comprensiva de los
vicios redhibitorios, se encuentra en el art. 1053, cuando expresa que la prue-
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

2) La estipulacidn de reglas especiales de cargG probatoria

por medio de falsas presu~tciones. Las presunciones aparen-
tes o verdades interinas, según las estudia la doctrina españo-
la, si bien adoptan la forma de presunciones, en realidad tienen
como función la de establecer un reparto del onus pr~bandi*~.
Más adelante sobrevolaremos varios ejemplos extraídos de la
legislación argentina vigente, pero basta por ahora recordar
que el art. 2519 del Código de V ~ L ESARSFIELD
Z establecía que todas
44
las construcciones, plantaciones y obras existentes en la su-
perficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas
por el propietario del terreno, y que a él le pertenecen, si no
se probare lo contrario". Se observa que es una falsa pre-
sunción, porque esta norma podria haberse redactado impo-
niendo la carga de la prueba a quien afirma que las construc-
ciones, plantaciones y obras existentes en el terreno fueron
hechas y pertenecen a persona distinta de su propietario.
3) Diferencia entre las presunciones y las falsas presuncio-
nes. Si comparamos las presunciones propiamente dichas con
las falsas presunciones, observaremos que las primeras modifi-
can el thema probandi, pero no interfieren en la regla de la car-
ga probatoria ni la alteran; en cambio las segundas son verda-
deras reglas de carga de la prueba enmascaradas, merced a la
redacción utilizada. Por consiguiente, el asunto queda reduci-
do a la técnica legislativa empleada, porque es factible estable-
cer reglas especiales de carga probatoria tanto por un camino
directo o uno indirecto.
Reglas especiales de carga probatoria en el ordena-
C)
miento argentino. Para ser gráficos y concretos debemos anti-

ba de que los defectos del bien existían al tiempo de la adquisición incumbe

al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la activi-
dad a la que corresponde la transmisión.
AGUILOREGLA, Nota sobre -e"Presunciones"de Daniel Mendonca, "Doxa,
Cuadernos de Filosofía del Derecho", no 22, 1999, p. 652, quien a continua-
ción (p. 653) recuerda que las reglas que establecen falsas presunciones cons-
tituyen un modo indirecto de establecer reglas sobre la carga de la prueba;
por ejemplo, la regla contenida en el art. 1183 del Cód. Civil español, que dice
que "siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumi-
rA que la pérdida ocurri6 por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en
contrario", bien podria haberse redactado expresando que en caso de pQdida
de la cosa debida, la prueba del caso fortuito corresponde al deudor.
 CONCEPTOS BASALES

cipar que las reglas especiales de carga de la prueba se encuen-

tran diseminadas en la legislación argentina. En su mayoría,
las encontraremos en la denominada legislación de fondo o
sustancial, ya que se elaboran contemplando la relaci6n jurídi-
ca material. Aunque, en menor proporción, también las halla-
mos en los códigos procesales.
1) Reglas especiales en los códigos procesales. En algunas
oportunidades, los códigos procesales recurren a reglas espe-
ciales de carga probatoria, generalmente cuando se detecta al-
guna inobservancia por una de las partes de una carga pro-
cesal.
En estos supuestos, el legislador, tangencia1 e indirecta-
mente, suele adjudicar o agravar la carga de probar -caso de
los arts. 356, inc. lo, y 417, C6d. Proc. Civil y Comercial, respec-
tivamente- o aliviársela a la contraria -hip6tesis de los arts. 60
y 652, Cód. Proc. Civil y C~rnercial-~~. N6tese que esta Última
clase de reglas especiales son las habitualmente incluidas en
los códigos procesales.
Otro ejemplo en el Código Procesal Civil y Comercial es
la regla especial para los juicios ejecutivo^^^ que aparece en el
párr. 2" del art. 54ga9,correspondiéndole al ejecutado la carga

87 Para el juicio por rendición de cuentas, el art. 652 del Cód. Proc. Ci-
vil y Comercial prevk "El traslado de la demanda se hard bajo apercibimiento
de que si el demandado no la contestare, o adrnitiere la obligacidn y no las rin-
diere dentro del plazo que el juez fije al conferir dicho traslado, se tendrán por
aprobadas las que presente el actor, en todo aquello que el demandado no prwe-
be que sean inexactas".
88 Puede llamar la atencibn la particular perspectiva de UGO ROCCO,
cuando afirma que la carga de la prueba es exclusiva del proceso de cogni-
ción, pues aunque pueda encontrar lugar en el proceso ejecutivo, ello ocurre
siempre dentro del Ambito de un proceso de conocimiento que se inserta en
el curso del proceso ejecutivo, en la forma de las oposiciones, que dan lugar
a un proceso de cognición (Tratado, t. 11, p. 201). Téngase en cuenta que la
idea de proceso de ejecución que manejan los italianos no es igual al modelo
español -impuesto en Latinoamérica-, donde se lo asimila a un proceso de
conocimiento abreviado.
89 A esta altura, ya casi está de m8s criticar a los autores de la reforma
instaurada por ley 25.488 -y todas las posteriores- por dejar subsistente, sin
una adaptacidn que requiere un mínimo esfuerzo, el último parrafo de esta
norma, el cual -como muchos otros pasajes del Código- sigue remitiendo a
las disposiciones referidas al proceso sumario que fueron derogadas por la
mismisima ley 25.488.
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

de la prueba de los hechos en que funde las excepciones. Si

cotejamos esta disposicidn con la regla general prevista en el
segundo párrafo del art. 377 del mismo ordenamiento, adver-
tiremos que a efectos prActicos no varía quién tiene la carga
de la prueba desde el punto de vista subjetivo, pues es el que
introduce la pretensión sustentada en alguna de las excepcio-
nes admisibles -según el art. 544, Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación-90.
2) Reglas especiales directas de carga probatoria en otras
normas. En el 5 46 repasaremos las principales reglas espe-
ciales directas de carga de la prueba contenidas en el Código
Civil y Comercial. Por ahora, a título informativo, selecciona-
remos algunas de las numerosas disposiciones al respecto que
presenta la legislación argentinag1vigente:

Similar apreciación hace SENT~S MELENDO, ya que luego de citar la re-

gla de carga probatoria del p8rr. 2" del art. 377, entiende que la regla del art.
549 no es una redundancia, sino una aclaracidn conveniente (La prueba, los
grandes temas áel derecho probatorio, p. 127).
'' En el Código Civil de VI?LEZSARSFIELD, abundaban las reglas especia-
les sobre carga probatoria. Y asi: a) "Si el documento de la deuda fuere un
documento protocolizado, y su copia legalizada se hallare en poder del deu-
dor sin anotacidn del pago o remisi611 del crédito, y el original se hallase
también sin anotación del pago o remisión firmada por el acreedor, sera
a cargo del deudor probar que el acreedor se lo entregó por rernisibn de la
deuda" (art. 879). b) "Si el que transmitió la cosa alegase que el poseedor de
ella no la tiene por título de donacidn, sino por depdsito, prkstamo, etc., debe
probar que la donación no ha existido" (art. 1817). c) En el caso de vicios
redhibitorios, incumbe al adquirente "probar que el vicio existía al tiempo
de la adquisicidn, y no probandolo se juzga que el vicio sobrevino después"
(art. 2168). d) En las pretensiones posesorias, el demandante debe probar
"su posesión, el despojo y el tiempo en que el demandado lo cometió" (art.
2494). e) "Cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe
probar su pretensibn, y hasta que no se dk esa prueba, el propietario tiene
la presuncidn de que su derecho es exclusivo e ilimitado" (art. 2523). fl "Al
que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no
se hallaba en su completa raz6n al tiempo de hacer sus disposiciones; pero si
el testador algún tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en
estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe
probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido" (art. 3616). g)
"Pueden ser testigos en los testamentos, todas las personas a quienes la ley
no les prohibe serlo. La incapacidad no se presume, y debe probarla el que
funde su pretensibn en ella" (art. 3696). h) "Los herederos del testador de-
ben probar la causa de desheredación, expresada por él y no otra, aunque sea
 CONCEPTOS BASALES

a) Para la exoneración de la responsabilidad del transpor-

tador, quien reclame el beneficio de la exoneración tiene la car-
ga de probar que ni la culpa o negligencia del transportador,
propietario o armador, ni la de sus agentes, han causado o con-
tribuido a causar la pérdida o daño (art. 275, inc. o, ley de na-
vegación 20.094).
b) Cuando se contrate un seguro de efectos -embarcados o
a embarcarse- en un buque cuyo nombre es desconocido para
el asegurado, este debe denunciarlo lo antes posible al asegura-
dor; en caso de pérdida, el asegurado tiene la carga de probar
la efectividad del embarque hasta el valor declarado en la p61i-
za (art. 441, ley 20.094).
C) Quien dio aviso por falta de pago de un cheque tiene la
carga de probar que lo envió en el término señalado legalmente
(art. 39, ley de cheques 24.452).
d) Incumbe al transportador la carga de la prueba de que
él o su representante han tomado todas las medidas para evitar
el daño cuando el operador de transporte multimodal pretenda
eximirse de responsabilidad acreditando que su incumplimien-
to fue causado por caso fortuito o de fuerza mayor (art. 21, inc.
d, ley de transporte multimodal de mercadería 24.921).
e) El empleador tiene la carga de la prueba de que el
contrato de trabajo es por tiempo determinado (art. 92, ley
de contrato de trabajo 20.744).
3) Reglas especiales indirectas de carga probatoria en otras
normas. Como señaláramos, la otra manera de fijar reglas es-
peciales de carga de la prueba es la indirecta, lo que se hace
por medio de las falsas pre~unciones~~. Van unas muestras.

una causa legal, si Ia causa no ha sido probada en juicio en vida del testador"
(art. 3746).
92 Repasemos algunos ejemplos, tomados al azar, que aparecen en el
Código Civil que perdió vigencia: a) Art. 500: "Aunque la causa no esté expre-
sada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo
contrario". Se advierte que se trata de una falsa presunción, pues puede es-
tablecerse lo mismo de esta manera: corresponde al deudor probar la inexis-
tencia de la causa de la obligación, en todos los casos, aun cuando no esté
expresada. b) Art. 2221: "Se presume que el depositante concedib al depo-
sitario el uso del depósito, si no constare que lo prohibi6". La regla podría
haberse establecido diciendo que corresponde al depositante probar que le
prohibió al depositario el uso del depósito. c) Art. 2519: "Todas las cons-
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

a) El primer párrafo del art. 23 de la ley de contrato de

trabajo 20.744 hace mención a la presunción de la existencia del
contrato de trabajo, y establece que el hecho de la prestación de
servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo,
salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo
motiven se demostrase lo contrario. Podría haberse redacta-
do de manera directa, indicando que ante una prestación de
servicios, el supuesto empleador tiene la carga de probar que la
relación era distinta a la de un contrato de trabajo.
b) El art. 178 de la misma ley de contrato de trabajo deter-
mina que se presume, salvo prueba en contrario, que el despido
de la mujer trabajadora durante el embarazo obedece a razo-
nes de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro
del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a
la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido
con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho
del embarazo y, en su caso, el de1 nacimiento. Se advierte que
es una regla especial enmascarada, si se la enuncia de manera
similar a la que sigue: el empleador tiene la carga de probar que
el despido de la mujer embarazada llevado a cabo dentro del pla-
zo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha
de parto obedeció a razones distintas a la de su maternidad o
embarazo.
c) El art. 115 de la ley de concursos y quiebras 24.522 con-
signa que la fecha que se fije, por resolución firme, como de
iniciación de la cesación de pagos, hace cosa juzgada respecto
del fallido, acreedores y terceros que intervinieron en el trámi-

trucciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de

un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno, y que a él le
pertenecen, si no se probare lo contrario". Podría haberse redactado impo-
niendo la carga de la prueba a quien afirma que las construcciones, planta-
ciones y obras existentes en el terreno fueron hechas y pertenecen a persona
distinta al propietario del mismo. d) Art. 3835: "Cuando un testamento roto
o cancelado se encuentra en la casa del testador, se presume que ha sido
roto o cancelado por 61, mientras no se pruebe lo contrario", lo que puede
reformularse imponiendo la carga de probar a quien afirme que el testamen-
to roto o cancelado hallado en la casa del testador no fue roto o cancelado
por este. e) Art. 4003: "Se presume que el poseedor actual, que presente en
apoyo de su posesión un título traslativo de propiedad, ha poseído desde la
fecha del título, si no se probare lo contrario", es decir que quien afirme que
el poseedor actual ha poseido desde fecha distinta del titulo que presente,
debe probarlo.
 CONCEPTOS BASALES

te para su determinacibn, y es presunción que admite prueba

contraria respecto de los terceros que no intervinieron. Como
regla directa, se podría establecer que los terceros que no in-
tervinieron en el trámite de determinación de la fecha de ini-
ciación de la cesación de pagos fijada por resoluci6n firme, tie-
nen la carga de probar que la cesación de pagos comenzó
otro día.
Los ejemplos de reglas especiales indirectas de carga pro-
batoria que se encuentran en el Código Civil y Comercial se
tratarán en el 5 47.

5 39. LASREGLAS DE LA CARGA PROBATORIA ¿DEBEN CONSA-

GRARSE EN LA LEY DE FONDO O DE FORMA? - Merced a que el Có-
digo Civil y Comercial se ha excedido en cuanto al tratamiento
de aspectos procesales -en muchos casos, hasta violando com-
petencias provinciales, conforme arts. 75, inc. 12, y 121, Const.
nacional, y generando inconvenientes gratuitos- se revitaliza
el siguiente interrogante: ¿las normas sobre carga de la prueba
pueden insertarse en las leyes de fondo o son propias de los c6-
digos procesales?
a) La estructura federal y el conflicto de competencia le-
gislativa. La cuestión es más importante en nuestro país que
en muchos otros, porque tal como está diseñada la estructu-
ración federal, suscita un conflicto de competencia legislativa
entre la Nación y las provincias. Por eso, no es tan decisivo
caer en la tentación de basar el análisis en la harto cuestiona-
ble separación entre leyes sustanciales y adjetivas, sino revisar
a quién corresponde dictar reglas sobre carga probatoria.
Nuestra realidad, como ya expusimos, muestra que el le-
gislador nacional ha dictado numerosas reglas especiales de
la carga de la prueba en leyes dedicadas a diferentes mate-
rias, y la regla general del art. 377 del Cod. Proc. Civil y Co-
mercial. Los legisladores locales, a su turno, han establecido
reglas generales y especiales de carga probatoria con matices
propios en sus c6digos procesales.
b) Paektas que emanan de la propia lzaturaleza de las re-
glas de carga probatoria. Para avanzar en el examen pro-
puesto, debemos tener muy en cuenta que las reglas de carga
probatoria -tanto las generales como las especiales- no son
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

solamente una regla de juicio para el juez, sino que también

guían las conductas de las personas. Pretender que su legisla-
ción solo cabe en los códigos procesales, significa entenderla a
medias, únicamente como regla de juicio, quedando despojada
de su otra función.
Por eso es normal que en leyes sustanciales aparezcan en
cantidad reglas especiales sobre carga probatoria. En un có-
digo denominado de fondo como el civil de VÉLEZSARSFIELD,
abundaban. Y nótese que en el art. 15 el codificador brindaba
una solucion para evitar el non liquet ante carencia de norma,
pero no cuando la carencia era fáctica, por falta de prueba de
los hechos -a diferencia de los anteriores Códigos de NAPOLE~N
o ANDRBSBELLO-. Por eso nuestra doctrina se vio obligada a
dar una respuesta hasta que, más tarde, se incluyeron reglas
que aspiraban a ser generales en los códigos procesales.
Debe aceptarse que nadie objeta que las leyes llamadas sus-
tantivas, dictadas por la Nación, traigan cantidad de reglas es-
peciales de carga probatoria para distintas relaciones materia-
les, que son aplicadas en las sentencias como reglas de juicio
incluso por los jueces provinciales. Tampoco vemos obstá-
culo para que la regla general de carga probatoria, que ade-
mas de regla de juicio regula conductas -y que, por tanto, tiene
influencia también fuera del proceso-, sea dictada por el legis-
lador nacional.
c) Simples reglas de juicio o facultades judiciales que no
son reglas de carga probatoria. En la práctica encontraremos
las reglas del onus probandi esparcidas por el ordenamiento
jurídico; lo que importa es que reúnan las condiciones para
ser tales -preestablecidas, objetivas y abstractas-, a fin de que
cumplan su doble función permitiendo el adecuado derecho de
defensa.
Pero atención: una cosa son las reglas de carga de la prueba
-bifuncionales- y otra cosa muy distinta son las simples reglas
de juicio o facultades judiciales para distribuir las consecuen-
cias de la falta de prueba, que no son cargas procesales, y que
se confunden con las cargas probatorias -en este género corres-
ponde incluir a la teoría de las cargas probatorias d i n d r n i ~ a s - ~ ~ .

93 Por eso suscribimos las siguientes palabras de uno de los más im-
portantes procesalistas europeos contemporáneos: "con relación al juez, esta
 CONCEPTOS BASALES

Si opera solo como una regla de juicio o una facultad judicial,

su carácter únicamente procesal -en cuanto exclusiva instruc-
ción dirigida al juez u otorgamiento de una facultad- las sitúa
en la esfera de 10s códigos procesales, cuyo dictado no ha sido
delegado por las provincias a la Nación. Sin advertir estos de-
talles y sin que le competa, el legislador nacional plasmó en
los arts. 710 y 1735 del Cód. Civil y Comercial este tipo de re-
glas y facultades, eminentemente procesales. A ambas normas
nos referiremos con amplitud en la tercera parte de este libro.
d) Los pactos sobre reglas de carga de la prueba. Quizá
la escasa utilidad de debatir si las reglas de la carga probato-
ria deben estar en la legislación de fondo o de forma se realza
cuando advertimos que, incluso, pueden ser pactadas por las
partes.
1) Posiciones en la doctrina extraptjera. Bastante se ha dis-
cutido acerca de la validez o no de los acuerdos que distribu-
yen la carga probatoria. Se han asumido, básicamente, tres
orientaciones distintas: a) la de oposición a su validez -entre
ellos, CHIOVENDA~~, MICHELI~~, G U A S PY~ MONTERO
~ AROCA-~~;b) la
de aceptación -LESSONA~~ y ROSENBERG~~-, y C) una intermedia,
que admite los pactos solo cuando no hay norma que fije reglas
del onus probandi -DEVISECHAND~A-'O0.
2) Posturas en la doctrina argentina. Por su parte, la
doctrina argentina es bastante reticente en la aceptación
de los acuerdos que distribuyen la carga de la prueba, dado

doctrina [la carga de la prueba] no sirve para que este diga a las partes cual
de ellas debe probar. A lo largo del proceso el juez no asume la que podria-
mos llamar una función distribuidora de la carga de la prueba; como hemos
dicho, si un hecho est5 probado al juez no debe importarle quién realiz6 la
prueba, pues 61 cuestiona la carga solo cuando falta la prueba de una afirma-
ción de hecho y en el momento de la sentencia" (MONTERO AROCA,La prueba
en el proceso civil, p. 122 y 123).
94 CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, t . 1, p. 124 y t. 11, p. 243.
95 MICHELI, La carga de ta prueba, p. 212 a 213 y 221.
96 GUASP, Derecho procesal civil, t. 1, p. 322.
97 MONTERO AROCA,i.u prueba en el proceso civil, p. 139.
98 LESSONA, Teoría general de la prueba, t. 1, p. 161.
99 ROSENBERG, La carga de la prueba, p. 78 y 79.
'O0 DEVISECHANDIA, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 495.
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

que los considera una intromisibn en la funci6n jurisdiccio-

nalml. Sin embargo, ARAZIadhiere a una visi6n ecléctica, acep-
tando aquellas convenciones donde las partes iinicamente dis-
ponen acerca de cuál de ellas se encuentra perjudicada frente
a la falta de pruebato2. Estan a favor, cuando la materia es
transigibIe, ALVARADOVELLOSO'^^ y QUADRI"~.
3) Nuestra opinión: validez de los pactos sobre carga proba-
toria en materia transigible. Al pactar sobre derechos transi-
gibles, es habitual y normal que se convengan ciertas pautas
de comportamiento con relación a ellos -v.gr., una cláusula de
confidencialidad que se inserta en un contrato de compraven-
ta-. Son los sujetos de la relación jurídica sustancial los que
mejor conocen el negocio y, por ende, pueden prever cláusulas
de distribución del onus p~obaízdiatendiendo a sus caracteris-
ticas peculiares, siempre con la limitaci6n de que no implique
indefensión o violación del derecho a la prueba por ser de pro-
ducción imposible para quien asume la cargalo5.
Adviértase que algunas leyes -expresa y tajantemente- im-
piden para ciertas hipótesis que las partes alteren las reglas
sobre carga de la p r u e b a 1 0 6 . Y, a pesar de la aparente impo-
sibilidad de pactar sobre la carga de Ia prueba que pregona la
doctrina mayoritaria hoy en día, el inc. c del art. 37 de la ley
24.240 de defensa del consumidor establece que, sin perjuicio
de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas las

'O' F A L C ~Tratado,
N, t. 1, p. 264.
'O2 ARAZI,La prueba en el proceso civil, p. 75 y 76.
'O3 ALVARADO VELLOSO, Sistema procesal. Garantía de la libertad, t. 11, p. 42.
'O4 QUADRI, La prueba en el proceso civil y comercial, t. 1, p. 710.
'O5 Incluso, estos pactos sobre incumbencia probatoria pueden influir
sobre los costos de una operacidn comercial, al relevarse a una de las par-
tes de ciertos gastos que le podría ocasionar la toma de los recaudos necesa-
rios para suministrar una fuente de prueba en el futuro, cuando para el otro
contratante proponerla le representa menor esfuerzo económico. O pueden
brindar mayor certeza a la transacci6n, dejando asentado quién tiene la car-
ga probatoria de un hecho determinado, ante la inseguridad que brindan
ciertas normas de distribución jurisdiccional de las consecuencias de la falta
de prueba o ciertas resoluciones que, pese a lo señalado por la norma, reco-
gen teorías en este sentido y las aplican a los casos concretos.
'O6 Tal es el caso del art. 280 de la ley de navegación 20.094, que declara
absolutamente nula y sin efecto toda clAusula de un contrato de transporte o
de un conocimiento que modifique la carga de la prueba.
 CONCEPTOS BASALES

clAusulas que contengan "cualquier precepto que imponga la

inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumi-
dor". Nótese que esta norma estaría dando por sentado, con-
trario sensu, que los acuerdos sobre carga probatoria son posi-
bles cuando benefician a los consumidoresm7.
El Código Civil italiano, mientras tanto, reconoce la vali-
dez de los pactos sobre carga de la prueba de datos afirmados
y necesitados de prueba que hacen a la efectivización de dere-
chos disponibles en el art. 2698. El nuevo CPC brasileño, ley
13.105, del 16 de marzo de 2015, ratifica en su art. 373, 3 39 la
posibilidad de que por convención de las partes se distribuya
de manera diversa el O ~ U probandi,
S excepto que recaiga sobre
un derecho indisponible o que se torne excesivamente dificil
para una parte el ejercicio del derecho. El 5 4" añade que
ese pacto puede realizarse antes o durante el proceso.
En síntesis, luego de analizar las distintas posturas autora-
les y algunos textos legales referidos a los pactos que distribu-
yen la carga de la prueba, nos inclinamos por aceptarlos cuan-
do: 1) son preestablecidos antes o al comienzo de la relación
jurídica; 2) no generan indefensibn o violación del derecho a
la prueba; 3) se vinculan con hechos a confirmar en procesos
donde se debaten derechos disponibles, y 4) no exista norma
que los prohiba o limite para hipótesis concretas.

F) LA REGLA GENERAL DE CARGA PROBATORIA

DEL ART~CULO377 DEL CPCCN

9 40. BREVES
REFERENCIAS HIST~RICAS SOBRE LAS REGLAS
GENERALES DE CARGA PROBATORIA EN LA ARGENT~NA.- Una Vez des-
terrado el antiguo derecho español en estos lares, las reglas
generales de la carga de la prueba se apoyaban en conocidas
máximas romanas, hasta que se empezaron a incluir en algún
cuerpo procedimental. Así, el art. 116 del antiguo C6d. de
Procedimiento Civil y Comercial de la provincia de Buenos Ai-
res, de finales de 1905, traía la siguiente disposición: "El que
afirma está obligado a probar, de manera que el actor debe
probar su acción y el demandado sus excepciones".

'O7 En sintonia con esta opinión y basado en una norma similar espa-
ñola, MONTERO AROCA,La prueba en el proceso civil, p. 140.
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

En el orden nacional, el lo de febrero de 1968 comienza a

regir el Código Procesal Civil y Comercial -ley 17.454, sancio-
nada el 20 de septiembre de 1967- incorporando una regla ge-
neral de carga probatoria, que luce en su art. 377 -replicada
luego por la mayoría de los ordenamientos provinciales-, que
fuera redactada intentando seguir el estilo de ROSENBERG, aun-
que muchas veces no bien comprendida y hasta confundida en
nuestros tribunales.
Con excepción de los códigos procesales civiles de las pro-
vincias de Santa Fe, Córdoba y Jujuy que no la incluyeron, en
el resto de los códigos argentinos se consagra alguna regla ge-
neral sobre carga probatoria108.

41. EL ART~CULO377 DEL CPCCN.- Ubicado en el capí-

tulo atinente a la prueba -pese a que se discute si es lo más
apropiado-, el art. 377 tiene una redacción que ha dado lugar a
polémicas.
La norma presenta tres párrafos, importándonos aquí los
dos primerosto9,que pasamos a recordar:
"Incumbird la carga de la prueba a la parte que afirme la
existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico
que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de he-
cho de la norma o normas que invocare como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción7'.
a) La vinculaci6n e interpretación de los dos primeros
pdrrafos del articuIo 377 del CPCCN. Es cierto que el segun-
do párrafo hunde las raíces en la regla enseñada por ROSEN-

Existe regla general sobre carga probatoria en los siguientes CPC

argentinos: CPCCN, art. 377; provincia de Buenos Aires, art. 375; Catamar-
ca, art. 377; Chaco, art. 355; Chubut, art. 381; Corrientes, art. 377; Entre Ríos,
art. 363; Formosa, art. 374; La Pampa, art. 360; La Rioja, art. 187; Men-
doza, art. 179; Misiones, art. 379; Neuquh, art. 377; Río Negro, art. 377;
Salta, art. 377; San Juan, art. 340; San Luis, art. 377; Santa Cruz, art.
355; Santiago del Estero, art. 382; Tierra del Fuego, art. 375; Tucumán,
art. 302. Además, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se fija la regla
general en el art. 301 del C6d. Contencioso Administrativo y Tributario.
'O9 El último párrafo del art. 377 del CPCCN refiere: "Si la ley extranjera
invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá inves-
tigar su existencia, y aplicarla a la relación junpdica materia del litigio".
 CONCEPTOS BASALES

BERG -y luego también desplegada por MICHELIcon algunos

matices diferenciales en el lenguaje-, aunque puede pensarse
que en el primero aparecen reminiscencias chiovendanas que
dirigen el rumbo hacia la clase de hechos invocados. Por tal
motivo, la doctrina se divide entre quienes sostienen que se
trata de una confusión o una contradicción del legislador, al in-
corporar en un mismo articulo dos reglas incompatible^^^^, y
entre quienes las concilianlll.
En realidad, seria importante afinar en el futuro la redac-
ción de la norma en examen para acotar la posibilidad de que
los jueces empleen criterios dispares al momento de sentenciar;
hasta que ello no ocurra, la mejor solución es intentar armo-
nizar sus dos phrrafos iniciales. Por ende, debe interpretarse
que el primero de ellos contiene simplemente una orienta-
ciiin genérica para las partes que, implícitamente, excluye de
la actividad probatoria a las meras negaciones que hayan efec-
tuado. De este modo, deben probar los hechos afirmados que
sean controvertidos -mejor expuesto, necesitados de prueba-,
más allá de que se trate de hechos positivos o negativos112. El
segundo párrafo, en cambio, si es el que contiene la regla de la
carga de la prueba propiamente dicha.
b) Diferencia con la propuesta de Rosenberg. Decía-
mos que este segundo párrafo del art. 377 del Cód. Proc. Civil
y Com. de la Nación hunde sus raíces en la teoría de ROSEN-
BERG, porque si bien se ha nutrido en ella, no la sigue con fide-
lidad. La diferencia está en que la distribución de la carga
de la prueba, en verdad, no se hace sobre la norma que invoca

"O ARAZI, Lu prueba en el proceso civil, teoría y practica, p. 86, y DEVIS

ECHAND~A, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 439 y 440, quien además
sugiere que se le suprima e1 primer pArrafo a este articulo para que su texto
quede bien.
"' Esta es la posición sustentada por PALACIO, para quien este primer
párrafo impone genéricamente a las partes la carga de probar los hechos
afirmados en sus alegaciones, sin importar que sean hechos positivos o ne-
gativos, y siempre que no hayan sido admitidos por la contraria; excluye im-
plicitamente de la actividad probatoria a las meras negaciones, que no de-
ben confundirse con los hechos negativos -que si deben ser objeto de prueba
cuando constituyen el fundamento de una pretensibn o de una excepci6n-
(Derecho procesal civil, t . IV, p. 369).
112 En este sentido, ver PALACIO - ALVARADO
VELLOSO, Código Procesal Civil
y Comercial de la Nacion, t. VIII, p. 95.
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

la parte -como expresa el Código Procesal Civil y Comercial-,

sino sobre la que en definitiva aplique el juez -y que integra el
elemento causal de la pretensi6n procesal-, teniendo incidencia
en este aspecto el aforismo iura novit curia. Por eso el célebre
autor alemán mencionado no se refiere a la norma que invoca
la parte, sino a la que le es favorable113.

9 42. LA FRECUENTE UTILIZACI~N DEL SlNTAGMA "INVERSI~N

DE LA CARGA PROBATORIA"+ - En normas, resoluciones jurisdic-
cionales y el lenguaje jurídico corriente es tan habitual como
repetida la utilización del sintagma inversión de la carga de la
prueba y sus derivaciones. Por lo general, se la comprende en
el sentido de una alteracidn a la regla del onus probancli. Un
sector doctrinario le da cobijo en sus trabajos, entendiendo que
los casos proceden de exigencias de la propia figura sobre la
cual se reclama y, en consecuencia, las pretensiones negativas
deben llevar consigo una distribución de la carga de la prue-
ba opuesta a la de las positivas, mientras que en ocasiones ha-
brá de probar ya no hechos, sino inacciones; además, pueden
influir consideraciones de buena fe o de equidad, donde debe
probar la parte que en caso normal no debería hacerlo114.

§ 43. CLASEDE REGLAS DEL "ONU!% PICOBANDI"QUE PERMITEN.

DE LA CARGA PROBATORIA. - Para un cabal examen
LA INVERSX~N
de la aludida inversión de la carga probatoria, se hace nece-
saria la consideración de los diferentes criterios de atribución
del onus probandi, conforme guíen las reglas generales y espe-
ciales. En este rumbo y tal como anticipamos -reconociendo
que aquella expresiiin carece de contenido unívoco y precisión
técnica-, se afirma que en sentido muy amplio pareciera hacer
referencia a todos los casos en que existe una norma que esta-
blece una distribución de la carga de la prueba diferente de la
fijada en la norma general.

'13 La carga de la prueba, p. 91, y ARAZI,La prueba en el pm-

ROSENBERG,
ceso civil, teoría y práctica, p. 86 y 87.
"4 F A I RG
~NU I L L ~Teoría
N, general del derecho procesal, p. 448.
 CONCEPTOS BASALES

En realidad, la idea de inversidn de la carga de la prueba

se concibe cuando el parámetro para formular la regla surge
observando el elemento subjetivo. Por consiguiente, cabe ha-
blar de inversión: a) cuando la regla la pone en cabeza del actor
-onus probandi incumbit actori- o del demandado, y b) cuando
el peso de la prueba recae sobre el actor o sobre el demanda-
do según quién sea el que alegue las afirmaciones de hechos
-el siempre repetido "el que afirma, pruebap'-.
En las demás hipótesis -o sea, cuando la regla se fija con
apoyo en el presupuesto fáctico normativo o en la clase de he-
cho- no puede operar, en la práctica, ninguna inversión del
onus probandi. Empero, asi y todo, el producto siempre será
una regla especial, y nada más115.

9 44. LA INVERSI~NDE LA DE LA PRUEBA FRENTE A LA

CARGA
REGLA DEL ART~CULO 377 DEL CPCCN.- Cuando se efectúa ina-
propiadamente la inversión de la carga probatoria sin adver-
tir lo apuntado, el problema puede ser importante si se piensa
en quien eventualmente la ordena: si lo hace el legislador, en
realidad y tal como apuntamos, estará proveyendo una norma
que consagra una regla especia1 de carga probatoria de no muy
bien lograda redacción; si lo hace el juez, estamos ya ante una
variación inadmisible de las reglas legales que rigen la materia,
que configura una violación del derecho y, particularmente, de
la defensa en juicio. Atendiendo a que actualmente se abren
paso como reglas generales las emanadas de la concepción que
establece la carga de la prueba conforme al supuesto fáctico
de la norma favorable a la parte, advertiremos que no existe
una predeterminación subjetiva inamovible y, por lo tanto, no
puede haber inversión116. Por ende, bajo el manto de la regla
general del segundo párrafo del art. 377 del Cód. Proc. Civil y
Comercial, no hay inversión de la carga probatoria.

115 MONTERO AROCA,La prueba en el proceso civil, p. 136 y 137.

"' N la cuesti6n de la inversi6n
~n el mismo sentido, señala F A L C ~que
de la carga de la prueba viene del concepto hist6rico que distribuía la prueba
al actor o demandado según las alegaciones o afirmaciones; pero según el
concepto de ROSENBERG, MICHELI y el art. 377, párr. 29 del CPCCN, no existe
inversibn de la carga de la prueba porque esta no estA determinada previa-
mente para nadie, sino que depende del hecho, la pretensi6n que se persigue
con su invocacibn y el planteo efectuado por la parte (ver, FALC~N,
Tratado, t. 1,
p. 262 a 264).
 LA CARGA PROCESAL DE LA PRUEBA

La correcta confrontaci6n de las diversas clases de reglas

sobre carga de la prueba con el giro en examen denota que se
lo utiliza inadecuadamente para describir un fenómeno distin-
to y, a veces, para explicar alguna teoría que pretende instalar
la distribucibn jurisdiccional de las consecuencias de la falta
de prueba del dato afirmado y necesitado de ella117.

La antigua inquietud por conocer quién y qué se debe pro-

bar en un proceso determinado y de qué manera debe decidir
el juez cuando se enfrenta a un hecho incierto al resolver, con-
duce a la problemática de la carga probatoria, que ve aumen-
tada su trascendencia cuando a los jueces se les impiden los
pronunciamientos non liguef.
La carga procesal de la prueba presenta, como rasgo sa-
liente, una dualidad funcional -actúa como regla de conducta
para las partes y como regla de juicio para el juzgador- que
requiere reglas de carácter general o particular establecidas
previamente, independientes de las pautas de valoración de
la prueba. Y se diferencian de las presunciones porque -si
bien ambas son instrucciones que se dirigen al juez- mientras
aquellas le ordenan cómo resolver ante un dato incierto, estas
le señalan que debe tener por probado un dato si se cumplen
determinadas condiciones.
La aspiración de los juristas, a lo largo de la historia, fue
obtener una regla general de carga probatoria apta para todos
los casos que pudieran plantearse. Sin embargo, este desafio
no se puede alcanzar plenamente, porque es necesario aten-
der ciertas situaciones particulares con una regla especial del
onus probandi que se adapte al caso. Entonces, en la práctica,
la convivencia de la regla general con las especiales resulta tan
conveniente como indispensable. Lo ideal es contar con un sis-
tema de corte objetivo, abstracto y predeterminado, conforma-
do por una adecuada regla general y varias reglas especiales de
carga de la prueba.

"' Teoría de la prueba y medios probato-

Al respecto, ver KIELMANOVICW,
rios, p. 129.
 CONCEPTOS BASALES

Esta propuesta confronta con otras de tipo subjetivo-juris-

diccionalistas, donde se coloca una facultad o poder en manos
del juzgador para que determine en el caso concreto quién asu-
me los perjuicios por la falta de prueba de un hecho, sin im-
portar cuál de las partes lo afirrn6. Bajo esta tesitura ya no
hay carga procesal, pues el fenómeno se ajusta a una regla de
juicio discrecional que se autoimpone la autoridad al resolver.
En la biísqueda del sistema objetivo y abstracto, la prolon-
gada evolución de las reglas generales de la carga de la prueba
muestra tres hitos fundamentales: en un comienzo, la atención
estaba puesta únicamente en los sujetos procesales, y mirando
a ellos se elaboraban las reglas generales -y así surge la famosa
máxima de PAULO, (e)i incumbit probatio qui dicit, non qui ne-
gat-; luego se examinan también las clases de los hechos -regla
del Código Civil francés y la defendida por CHIOVENDA- para,
finalmente, priorizar la consecuencia jurídica favorable a la
parte o el efecto perseguido -reglas de ROSENBERG y MICHELI-.
La regla general que presenta el segundo párrafo del art.
377 del Cód. Proc. Civil y Comercial -que es aconsejable conci-
liar con el primero- sigue de alguna manera las enseñanzas de
ROSENBERG, aunque se aparta de ellas al cargar con la prueba
del presupuesto fáctico de la norma invocada por la parte, en
vez de la que la beneficia, olvidándose de la reiterada aplica-
ción de la regla iura ~zovitcuria.
El análisis de los aspectos basales de cada una de las distin-
tas clases de reglas generales de carga de la prueba ayuda a
darle correcto alcance a la idea de su inversidn. Esta se con-
cibe cuando el parámetro para formular la regla del onus pro-
bandi es el elemento subjetivo, y no en las hipótesis restantes.
Finalmente, las reglas especiales de carga probatoria, que
abundan en el ordenamiento jurídico, apuntan a relaciones ju-
rídicas específicas y aparecen redactadas tanto de manera di-
recta como indirecta -para lo que se recurre a las denornina-
das falsas prestbncioptes-.
 LA CARGA DE LA PRUEBA
EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
 CAP~TULO
111
GENERALIDADES

45. EXORDIO, - Al asumir que no es un obstáculo que las

directrices sobre carga de la prueba se incluyan también en un
código civil -debido a que son pautas de conducta y no solo re-
glas de juicio-, en este capítulo nos aproximaremos a las diver-
sas cuestiones que el Código Civil y Comercial, en particular,
muestra sobre el tema que nos ocupa. Sorteamos asi las nu-
merosas críticas que ha recibido, partiendo de la base de que
las reglas del onus pmbandi son de estricto carácter procesal y,
en consecuencia, pueden aparecer iinicamente en los c6digos
que regulan esa materia.
Preferimos alertar tempranamente sobre el aspecto, quizá,
más trascendente: en el texto del Código Civil y Comercial no
se ha incluido una regla general -y tampoco nos parece una
necesidad imperiosa-. Solo hay reglas especiales fijadas de
manera directa o indirecta y algo más que resultará llamativo,
porque la doctrina no lo aborda así: también contiene un par de
lo que podríamos denominar falsas reglas o reglas aparentes
de carga probatoria -pues no son ni operan como tales-. So-
bre estas, algo adelantaremos en este capítulo, aunque nos ex-
playaremos principalmente en los dos siguientes.

46. REGLAS ESPECIALES DIRECTAS DE CARGA PROBATORIA EN

EL C ~ D I GCIVIL
O Y COMERCIAL. - El Código Civil y Comercial de
la Nación contiene normas con reglas especiales directas de car-
ga probatoria, unas veces construidas observando la relaci6n
material y otras la procesal. Lamentablemente, queda expues-
to el descuido por el empleo preciso del lenguaje procesal al
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

revelarse casos donde se confunde terminol6gicamente entre

deber y carga (v.gr., art. 545, 888, 950 y 2257).
A continuación veremos algunos ejemplos, dejando para
los 5 61 a 64 el estudio de las reglas especiales directas previs-
tas para la responsabilidad civil en los arts. 1734, 1736 y 1744
del Cód. Civil y Comercial.
a) La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien
la invoca, aceptándose a tal fin cualquier medio probatorio
(art. 492).
b) El pariente que reclama alimentos tiene la carga de pro-
bar que le faltan los medios econ6micos suficientes y la impo-
sibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera sea la causa
que haya generado tal estado (art . 545).
c ) Incumbe al demandado la carga de probar que existe
otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condi-
ción de prestar los alimentos, a fin de ser desplazado o concu-
rrir con él en la prestación (art. 546).
d) Para eximirse de las consecuencias jurídicas deriva-
das de la mora, el deudor tiene la carga de probar que no le es
imputable, cualquiera sea el lugar de pago de la obligación
(art. 888).
e) Cuando se pacta el pago a mejor fortuna, el acreedor
puede reclamar el cumplimiento de la prestacibn, correspon-
diéndole al deudor demostrar que su estado patrimonial le im-
pide pagar (art. 890).
f ) La carga de la prueba del pago incumbe, en las obli-
gaciones de dar y de hacer, a quien invoca el pago; en las
obligaciones de no hacer, al acreedor que invoca el incumpli-
miento (art. 894).
g) Si una deuda consta en un documento que es un instru-
mento protocolizado, cuyo testimonio o copia está en poder del
deudor sin anotación del pago o remisión -que tampoco figura
en el original-, este tiene la carga de la prueba de que el acree-
dor le entregó el testimonio de la copia como remisión de la
deuda (art. 950, similar al art. 879 del Cód. Civil derogado).
h) E1 constructor de una obra realizada en inmueble, des-
tinada por su naturaleza a tener larga duracibn, solo se libe-
ra de responder al comitente y al adquirente por los daños que
 GENERALIDADES

comprometen su solidez y la hacen impropia para cumplir su

destino si prueba la incidencia de una causa ajena (art. 1273).
E ) En la reivindicacibn de cosas muebles registrables, roba-
das o hurtadas, si el derecho del demandado carece de inscrip-
ción, le incumbe acreditar el que invoca contra el actor (art.
2257, inc. c).
j ) En la pretensión1confesoria, cuando el acreedor hipote-
cario demanda frente a la inacción del titular, tiene la carga de
probar su derecho de hipoteca (art. 2265).

§ 47. REGLAS ESPECIALES INDIRECTAS DE CARGA PROBATORIA

EN EL C ~ D I GCIVIL
O Y COMERCIAL. -También presenta el C6digo
Civil y Comercial reglas especiales indirectas, redactadas como
presunciones aparentes.
Se hace eco de ellas el art. 351, al consignar que el plazo
de los actos jurídicos 'Se presume establecido en beneficio del
obligado a cumplir o a restituir a SU vencimiento, a no ser que,
por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resulte que
ha sido previsto a favor del acreedor o de ambas partes". Queda
claro su carhcter de regla especial de onus probandi si se re-
plantea del siguiente modo: el acreedor tiene la carga de probar
que el plazo de los actos jurídicos ha sido previsto a su favor o
de ambas partes.
El art. 727 establece una regla presentada de manera indi-
recta para la prueba de las obligaciones, con reminiscencias de
la redactada directamente y con mayor claridad en el art. 1315
del Cód. Civil napoleónico -y de su versión mejor lograda por
el notable A N D R ~BELLO,
S que consta en el inc. lo del art. 1698
del Cód. Civil chileno, aún vigente2-.

h n c u r r e el nuevo C6digo Civil y Comercial en una hoy inadmisible

confusión terminológica entre acción y pretensión en numerosos pasajes,
algo quizá comprensible en la época en que VELEZSARSFIELD redactó su cuer-
po legal, pues recién a comienzos del siglo xx se asienta el reconocimiento
de la independencia definitiva del derecho procesal con relacibn al derecho
civil. Aparte de lo apuntado, el art. 2264 del Cód. Civil y Comercial explica
que la acción confesoria compete contra cualquiera que impide los derechos
inherentes a la posesión de otro, especialmente sus servidumbres activas.
SU fdrmula es tan clara como simple, y señala: "Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta".
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

A su turno, respecto a las obligaciones de dar, establece el

art. 747: "La recepcidn de la cosa por el acreedor hace presumir
la inexistencia de vicios aparentes y la calidad adecuada de la
cosa", lo que enmascara la siguiente regla especial: el acreedor
tiene la carga de probar la existencia de vicios aparentes y la
falta de calidad de la cosa recibida.
Otro ejemplo se ubica en el segundo párrafo del art. 2515,
cuando dispone: "Si el testamento se encuentra total o parcial-
mente destruido o cancelado en casa del testador, se presume que
la destrtkcción o cancelación es obra suya, mientras no se pruebe
lo contrario". Esta norma, inspirada en el art. 3835 del Cód.
Civil derogado, en verdad impone la carga de la prueba a quien
afirma que el testamento ológrafo hallado en la casa del testa-
dor no fue destruido o cancelado por este. También los arts.
1145, 1180, 1262, 1306, 1400, 1801, 1888, 1903, 1911, 1916, 1919,
1930, 1941 y 1945 del Cód. Civil y Comercial, entre otros3,con-
tienen reglas especiales de carga probatoria aparentando ser
presunciones.

9 48. REGLAS
DE CARGA PROBATORIA DE LOS C ~ D I G O S PROCE-
SALES "VERSUS" REGLAS DEL C ~ D I GCIVIL
O Y COMERCIAL. - Podría
pensarse sin mucho esfuerzo, que las distintas reglas de carga
probatoria insertadas en el Código Civil y Comercial no tarda-
rán en entrar en conflicto con otras dispuestas por los diversos
códigos procesales civiles que rigen en el país.
a) La aplicacidn de reglas generales en los distintos cddi-
gos procesales civiles. Para avanzar en este punto, recorde-
mos preliminarmente que hemos listado en el 5 40 la conste-
lación de códigos procesales civiles argentinos que contienen
expresa regla general de carga probatoria, mencionando al
pasar algunos casos más recientes que han incurrido en una
conmixtión sistémica poco alentadora, debido a que la combi-
nación de una variante objetiva y una subjetiva genera incerti-
dumbre a los litigantes.
Tambidn cabe tener en cuenta que los c6digos procesales de
Santa Fe, Córdoba y Jujuy han optado por prescindir de una dis-

MAS reglas especiales de carga probatoria bajo el manto de falsas pre-

sunciones pueden encontrarse en los arts. 1947, 2010, 2138 y 2165 del Cód.
Civil y Comercial.
 GENERALIDADES

posición que involucre una regla general del onus probandi.

Más que a un descuido u omisión, esta carencia se debe a la
aceptación de la posición enarbolada principalmente por los
prominentes LASCANOy ALSINA,quienes entre los años treinta y
cuarenta se mostraron renuentes a la incorporaciiin de reglas
generales sobre cargas probatorias, apoyados en un escepticis-
mo hacia fórmulas absolutas que permitieran establecer la con-
ducta a seguirse por las partes en la prueba4. Y no es que
en estas provincias no exista regla general de carga probato-
ria, sino que, en vez de ser puesta por el legislador, proviene de
alguna de las recomendaciones doctrinarias que se sigue apli-
cando consuetudinariamente en su doble carácter de regla de
conducta y de juicio.
Con lo expuesto precedentemente, incursionemos ahora en
el examen de las eventuales fricciones que en el futuro podrían
presentarse entre reglas del onus probandi que emanan del C6-
digo Civil y Comercial o de los códigos procesales.
b) ¿Ceden las reglas generales de bs códigos procesa-
les ante las nuevas reglas sobre carga probatoria que trae el
Código Civil y Comercial? Para responder a este interrogan-
te, que en ocasiones puede ser crucial, debemos recordar que
las reglas de la carga probatoria actúan como un sistema. Este,
a su vez, se compone de una regla general y varias especiales.
Aquella, que es la más importante, en la práctica se aplica de
manera residual, supeditada a que el caso concreto no se halle
alcanzado por ninguna de las iiltimas.
1) El sistema de 'Ónus probandi" del Código Civil y Co-
mercial. El Código Civil y Comercial, como adelantamos,
carece de regla general. Al igual que el cuerpo que regía ante-
riormente, contiene buena cantidad de reglas específicas. En-
tonces, apresuradamente, parecería que no habría ningún con-
flicto, y las reglas generales que se vienen respetando desde
antes permanecerían intocadas, y regirían sin inconvenientes
en todos los supuestos donde no hay regla especial. Este sería
el escenario ideal, y que veriamos con buenos ojos, porque no

ALSINA,Tratado, t. 1, p. 190, donde trae a colaci6n la opinión en ese

sentido que inserta DAVID LASCANO en la Exposicidn de motivos de su Proyecto
de Código Procesal Civil de 1935.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

sería fuente de pronunciamientos contradictorios ni requerirla

de ninguna adaptación -en materia de onus probandi- de los
Códigos Procesales Civiles al Código Civil y Comercial.
Pero, a veces, el panorama se complica, porque lo apunta-
do encuentra dos excepciones: los procedimientos de familia y
la demostración de la culpa y la debida diligencia en los juicios
de responsabilidad civil. En estas hipótesis, rigen los arts. 710
y 1735 del Cód. Civil y Comercial, que en verdad no consagran
-como se sostiene mayoritariamente- sendas reglas especia-
les. De haber sido así, la cuestión era muy simple de solucio-
nar; sin embargo, se prefirió darle el poder o la facultad al juez
-según se trate de uno u otro de estos dos artículos- para que
imponga a una de las partes las consecuencias perjudiciales de
la falta de demostración de un hecho afirmado por cualquiera
de ellas.
Expresado de otro modo, en las dos hipótesis apuntadas ya
no tendremos al juez aplicando las consecuencias jurídicas pre-
vistas por la norma que establece una regla del onus probandi,
sino a ese mismo juez creando de manera discrecional -bajo
pautas legales muy débiles- y tardíamente -siempre lo hará
una vez contestada la demanda o, peor, directamente al sen-
tenciar- una regla de juicio para el caso concreto con la que le
impone consecuencias perjudiciales a una de las partes por un
hecho que permanece incierto al resolver. Esta regla, ya solo
de juicio, al ser fijada judicialmente para cada proceso en par-
ticular, es de imposible previsión para los litigantes, implican-
do el despido sin causa del derecho a la prueba que integra el
derecho de defensa. Esta idea será explicada en el 9 89.
Para sustentar y comprender mejor lo apuntado, basta re-
mitirnos a los textos legales referidos y efectuar un mínimo
examen.
a) El problema en el procedimiento de familia. El art. 710
del Cód. Civil y Comercial, luego de sus principios relativos a la
prueba para los procesos de familia, fija que en ellos la carga
de la prueba "recae, finalmente, en quien estd en mejores con-
diciones de probar". Evidentemente, se trata de un poder -o
lo que algunos denominan poder-deber- del juez para determi-
nar, al momento de sentenciar y con una pauta externa muy
vaga, quién soporta el perjuicio de que cierto hecho necesitado
de demostración no haya sido probado. Si se quiere entender
 GENERALIDADES

que esto es una regla, deberíamos asumir que la única regla

de carga probatoria en el procedimiento de familia es que no
hay regla, porque el parámetro para distribuirla posdebate es
muy impreciso y conduce a la confusión entre conceptos pro-
batorios. Además, siquiera se contempla que el mismo Código
fija algunas reglas especiales para estos juicios, que quedan a
la deriva.
Algo es claro: en este supuesto no rige ninguna regla le-
gal de carga probatoria -ni general, ni especial-, con lo que se
fulmina el sistema de onus probandi y se lo reemplaza por la
decisión discrecional de fijar una regla de juicio para el caso
concreto. El peligro no es solo que las partes litiguen sin re-
glas de conducta para guiar su actividad probatoria, sino que
asi se le otorga carta blanca al juzgador para manejar a su
gusto hasta el resultado de un pleito donde haya hechos ne-
cesitados de prueba que permanecen inciertos. En el capítulo
V ampliaremos lo que acabamos de anticipar.
b) El problema de la prueba de la culpa y la diligencia en
el juicio de responsabilidad civil. A su turno, el art. 1735 del
Cód. Civil y Comercial dispone no ya un poder, sino una fa-
cultad judicial para distribuir supuestamente "la carga de la
prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida,
ponderando czddl de las partes se halla en mejor situacidn para
aportarla". Aquí, el respeto por el sistema de reglas de carga
probatoria queda en manos del juez: él define si se siguen las
reglas de conducta preexistentes, que serán a su vez las reglas de
juicio para ese proceso al declinar esta facultad, o si sobre
la base de un etéreo parámetro de ponderación -vinculado a la
mejor situaciiin para aportar la prueba- distribuye las conse-
cuencias de la falta de prueba. Nuevamente, problemas en
el uso del lenguaje -ya veremos lo que, en realidad, significa
aportación de prueba- e inestabilidad en cuanto a si se aplican
las reglas preexistentes o si estas serán hechas añicos por el
juzgador mas tarde, hacen inviable toda estrategia procesal de-
lineada por los litigantes.
2) Irnplicancias de los artículos 710 y 1735 del Código Civil
y Comercial para la aplicación de las reglas del 'bnus proban-
di''. Las dos disposiciones contenidas en los arts. 710 y 1735
del Cód. Civil y Comercial, ni bien se miran, de ninguna ma-
nera pueden considerarse una regla especial -y menos una
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

general- de carga de la prueba, por más que se las quiera

denominar de esa manera. La diferencia que encontramos es
que, mientras el art. 710 directamente deja de lado toda cla-
se de reglas de onus probandi, en el art. 1735 su observancia
es subsidiaria e impredecible, pues depende siempre de la de-
cisión que, con el proceso avanzado, tome el juez. En otras
palabras: ambas hipiitesis aceptan la instalaciiin de un mo-
delo subjetivo y a posteriori de imposición jurisdiccional de
las consecuencias de la falta de prueba de un dato afirmado y
necesitado de confirmación que no ha sido demostrado en
el proceso. Esto es todo lo contrario al sistema objetivo que
se pretende alcanzar dictando una regla general y varias espe-
ciales.
3) Improcedencia de extender las reglas de juicio de 10s artktk-
los 710 y 1735 a otros supuestos no previstos legalmente. Las
características peculiares que hemos apuntado antes con rela-
ción a las reglas de juicio insertas en los arts. 710 y 1735 del
Cód. Civil y Comercial nos obligan a llamar la atención sobre
un aspecto no menor: esta forma sui generis de encarar el fenó-
meno del onus probandi con aparentes reglas de carga probato-
ria están previstas especificamente para los procedimientos de
familia y, en los procesos de responsabilidad civil, solo respec-
to de la prueba de la culpa y la debida diligencia. Al ser una
variante asistemática y excepcional5, no debe hacerse extensi-
va a otros supuestos que no estén previstos legalmente. Quien
lo haga, viola la ley. Por eso, se debe abandonar la aplicación
pretoriana de las cargas dinámicas probatorias, por ejemplo,
con relación a Ia causa o al daño, y hasta en los procesos de
simulación.
Advierte en este sentido V~ZQUEZ FERREYRA que la facultad
que el art. 1735 del Cód. Civil y Comercial concede a los jueces
para aplicar lo que se conoce como la teoría de las cargas pro-
batorias dinámicas tiene carácter excepcional.
De ahí que no vea con buenos ojos -subraya- una prác-
tica judicial reciente según la cual, en todo juicio de respon-
sabilidad civil médica, algunos jueces de manera automática,

Con relaci6n a la excepcionalidad, ver PICASSO,en LORENZETTI (dir.),

Cddigo Civil y Comercial de la Nacidn t . VIII, comentario al art. 1735, p. 461
y 463.
 GENERALIDADES

al inicio del proceso, advierten que aplicarán el mencionado

art. 173Y.

9 49. INCORPORACI~N DE LA TEOR~ADE LAS CARGAS PROBATO-

RIAS D I N ~ I C A S EN EL C ~ D I GCIVIL
O Y COMERCIAL. -La reciente
doctrina que comenta el Código Civil y Comercial sostiene que
sus arts. 710 y 1735 abren las puertas a la teoría de las cargas
probatorias dinámicas7, con alguna excepción en relación con
la segunda disposición8.
Sin perjuicio de que nos dedicaremos de lleno a esta teoría
en la tercera parte de la o b r a , conviene adelantar algunas pin-
celadas sobre ella antes de ingresar, en los dos próximos capí-
tulos, a un análisis más minucioso de las normas referidas en
el párrafo anterior.
a) Nocib~zde carga probatoriu dinámica. Se argumenta
que la doctrina de las cargas probatorias dinámicas permite al
juzgador -de manera excepcional y atendiendo a las circuns-
tancias de cada caso- que, ante escasa o nula p r u e b a , se aparte
al sentenciar de las reglas generales de carga probatoria para

VAZQUEZFERREYRA, Las obligaciones de medios y de resultado en el C6-

digo Civil y Comercial, "Revista Código Civil y Comercial", año 1, no 4, oct.
2015, p. 149 y 150.
Ver, como muestra, ALTERINI- ALTERINI, en ALTERINI(dir. gral.), Cddigo
Civil y Comercial comentado. Tratado exegético, t. 111, p. 880; ARAZI,Aciertos
y comentario crítico del Código Civil y Comercial, LL, 2015-F-814; AZPIRI, en
BUERES (dir.), t. 1, p. 458; BARACAT, La doctrina de la carga probatoria dináini-
ca en el nuevo Cddigo, "Revista C6digo Civil y Comercial", ailo 1, no 4, dic.
2015, p. 146; BATTAGLIA, en GHERSI - WEINGARTEN, Cddigo Civil y Comercial, t. 11,
comentario al art. 10, p. 782; CALVOCOSTA,La culpa médica en el Código
Civil y Comercial, LL, 201 5-F-645 y 646; GONZALEZ nE VICEL,Código Civil y CO-
mercial de la Nacidn, t . 11, p. 573 y 574; PICASSO, en LORENZETTI (dir.}, Cddigo
Civil y Comercial de la Nacidn comentado, t. VIII, comentario al art. 1735,
p. 459.
Al comentar el art. 1735, A t ~ e ~ r t entiende
to que en esa hipótesis se le
concede al juez la facultad para distribuir la carga de la prueba de la culpa-
bilidad, debiendo ponderar anticipadamente cuál de las partes se encuentra
en mejor situación para aportarla, y destaca que tiene una diferencia sus-
tancial con la carga dinámica de la prueba, por cuanto en ella se receptan
con fIexibilidad las vicisitudes y cambios en la posici6n de las partes durante
el desarrollo de la etapa probatoria, conforme a la prueba aportada [Cddi-
go Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, en GARRIDO CORDOBE-
RA - BORDA - ALFERILLO (dirs.) - KRIEGER(coord.), t. 2, p. 10591.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

fallar conforme a justicia en contra de quien debió probar y no

lo hizo9. De esta manera, se crea una regla segdn la cual se
debe colocar la carga de la prueba en cabeza de la parte que
se encuentre en mejores condiciones para producirlalo aunque,
en principio, recae en ambas partes por igual1],aligerando el
peso sobre una, a la vez que lo aumenta para la otra.
b) Las cargas probatorias dinámicas y las reglas &l
'bnus probandi". Se suele agregar que la teoría de las cargas
probatorias dinámicas no desconoce las reglas cldsicas de car-
ga de la prueba, sino que trata de complementarlas o perfeccio-
narlas, flexibilizando su aplicación en algunas hipótesis donde
quien debería probar según aquellas se hallaría imposibilitado
de hacerlo por motivos ajenos a su voluntad12. Es decir que,
en casos excepcionales donde las reglas generales sobre carga
probatoria arrojen -según estime el juzgador conforme crite-
rios personales- consecuencias injustas, se acepta desplazar el
onus probandi poniéndolo en cabeza de la parte que está en
mejores condiciones de aportar o producir la prueba.
C)El desplazamiento de la carga probatoria. De acuerdo
con la teoría de las cargas probatorias dinámicas, bhsicamente
y a partir de la ponderación que hace el juez de circunstancias
peculiares del caso concreto, puede desplazarse la carga pro-
batoria hacia uno u otro litigante, tomando como parámetro
quién se halla en las mejores condiciones fácticas, profesio-
nales o técnicas de suministrar la prueba. Por eso, se expli-
ca que esta particular carga probatoria no está determinada
apriorísticamente y en forma abstracta y genérica por la ley,
sino que será establecida por el juez a posteriori y en cada pro-
ceso concreto; no seria estática sino dinámica, yendo y vinien-

No hay que perder de vista que la distribuci6n de la carga de la prue-

ba es un fenómeno vinculado prirnordiaImente con la introducción de hechos
en el proceso -la afirmacihn de datos- y la falta de prueba, mAs que con la
práctica probatoria en sí.
'O COLOMBO - KIPER,Cddigo Procesal Civil y Comercial de fa Nacidvl anota-
do y concordado, t. IV, p. 72.
" LBPORI WHITE,"Cargas probatorias dinámicas", en PEYRANO (dir.), Car-
gas probatorias dindmicas, p. 60.
" COLOMBO - KIPER,Cddigo Procesal Civil y Comercial de la Nacidn anota-
do y concordado, t. IV, p. 72.
 GENERALIDADES

do según cuál sea la parte que esté en mejores condiciones de

aportar Ia prueba13.
d) Los distintos pardmetros para imponer la 'karga". A
lo largo del desarrollo de la teoría de las cargas probatorias di-
námicas, que en la Argentina apenas supera los treinta años,
se fue alterando o modificando el parámetro sugerido al juzga-
dor para distribuir la supuesta carga. En una primera etapa,
se afinca en la verificación empírica de soluciones catalogadas
de injustas, fruto de la aplicación de las reglas generales, para
proponer luego la pauta basada en la normalidad o anorma-
lidad de los hechos alegados; más tarde se la intenta explicar
como una especie del gknero denominado desplazamiento de la
carga probatoria o como el corolano de la sana crítica para, en
el último tramo, apoyarla en los criterios de facilidad y disponi-
bilidad probatoria.
En la tercera parte de esta obra ampliaremos sobre todos
estos aspectos.
e) Las pautas que el Cbdigo Civil y Comercial brinda al
juzgador para la aplicación de las cargas probatorias dinámi-
cas. Los codificadores demuestran mayor preocupación por
instalar la teoría de las cargas probatorias dinámicas que por
orientarla en algún sentido, brindando al juzgador una pauta
más o menos clara para distribuir las consecuencias de la fal-
ta de prueba de un hecho. Incluso, si buscamos ayuda en los
fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación, el resultado no es muy alentador: nada refieren so-
bre el particular para los procedimientos de familia y, respecto
a los juicios de responsabilidad civil, con relación a la prueba
de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, solo se
señala que el juez puede ponderar cuál de las partes se halla en
mejor situación para aportarlat4.

"AnAlisis crítico de la llamada teoría de las cargas pro-

l 3 Ver VALENT~PI,
batorias dinAmicas", en AGUILAGRADOS - C A L D E R SUMARRIVA
~N (dirs.), La fe del
hombre en s í mismo, p. 724.
l4 En verdad, este criterio resulta escasamente preciso. Por eso seña-
la CALVOCOSTAque, aun cuando pudiera pensarse que ante una mala praxis
mkdica siempre será el galeno quien se encuentra en mejores condiciones de
probar, ello no resulta ser una verdad absoluta. Y despliega un interesante
ejemplo en apoyo de su afirmación: cuando los herederos reclamantes por
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

Por lo visto, no quedan muchas más alternativas que volver

a desgranar los arts. 710 y 1735 para calmar la ansiedad por
obtener una respuesta. Un rápido cotejo de ambas normas
parece mostrar que, si bien pretenden enfocarse en un mismo
fen6meno -la carga probatoria dinámica-, la perspectiva no es
coincidente: al menos redactan la pauta que contiene de forma
no idéntica, según se trate de un juicio de familia o de respon-
sabilidad civil. Ampliamos esta idea a continuación.
1 ) La pauta para los procedimientos de familia. La norma
que parece imponer la teoría de las cargas probatorias dinámi-
cas en los juicios de familia se inclina por hacer recaer el onus
probandi, finalmente, en quien está en mejores condiciones
de probar.
Por ahora, destacamos dos cuestiones: a) la designación de
la parte en mejores condiciones de probar depende de la pura
discreción judicial -en el art. 710 no hay ningún límite, ni guía,
ni método que rija su decisión en este sentido-, y b) enlazado
con lo anterior, aparece un punto clave para desentrañar: <cuál
es el significado que debe darse aquí a la voz probar?
Estar en mejores condiciones de probar ¿significa encon-
trarse en una posición de ventaja para aportar la fuente de
prueba? ¿O de practicarla? ¿O de permitir -o colaborar con
actividad propia- a que la contraria que ha ofrecido la fuente
de prueba pueda producirla?
Como se observa, la elección por un vocablo de tan amplio
alcance y distintos significados técnicos en materia -justamen-
te- probatoria, puede no ser la mejor opción. Lamentablemente,

el paciente fallecido pudieron haber pedido una autopsia sobre el cadáver

-lo cual permitiría a ciencia cierta demostrar la causa del fallecimiento y, en
definitiva, si esta era imputable a una negligencia mkdica- y, sin embargo,
no solo no lo hicieron, sino que iniciaron el proceso al limite de la prescrip-
ción y además cremaron el cuerpo del difunto impidiendo Ia realización de
la autopsia. En esta última situación -añade- la ausencia del medio proba-
torio (sic) no podrA imputarse al mkdico ni valorarse su inexistencia como
contraria a sus intereses y a su posici6n en el proceso: en este caso eran los
actores -herederos del paciente fallecido- quienes contaban con una posición
de privilegio en torno a la prueba esencial susceptible de determinar la res-
ponsabilidad mkdica -el cadAver-, pero la sustraen del proceso hacikndola
desaparecer a travks de la cremación, lo cual impidi6 que -autopsia median-
te- el perito médico determinara la causa de la muerte del enfermo (La culpa
médica en el Código Civil y Comerciat, LL, 2015-F-648).
 GENERALIDADES

esto no se limita a un mero problema del uso del lenguaje, sino

que tiene efectos procedimentales que deben atenderse. Los
analizaremos en el capítulo V.
2) La patata para los procesos sobre responsabilidad civil en
cuanto a la culpa y la debida diligencia. Por su parte, el art.
1735 hace alusión no ya a quien estli en mejores condiciones
de probar la culpa en los juicios de responsabilidad civil, sino
a cuál de las partes se halla en mejor situación para aportar la
prueba.
La palabra en la que debemos detenernos es aportar. Al
inclinarse por la aportación de la prueba, parece que la norma
gana en precisión si se la compara con el art. 710. Pero vale
anticipar que no es tan así: si pensamos en el término aporta-
ción referido a la fuente de prueba que se desprende cuando se
hace referencia al principio de aportaci6n de parte, las conse-
cuencias no serían las deseadas.
Para estudiar el llamado principio de aportacion de parte,
la doctrina acepta que en un sistema de enjuiciamiento disposi-
tivo es preponderante el derecho de defensa en juicio. De allí
que, como método de debate, el proceso avance por medio de
un procedimiento regulado legalmente por reglas preestable-
cidas y conocidas por los sujetos intervinientes. En este con-
texto, se inserta en el proceso civil la aportación de hechos y
prueba en cabeza de las partes -encargadas de su dirección ma-
terial-, que es lo que se conoce como principio de aportación de
parte, admitiendo este doble con ten id^'^.
En tal inteligencia, es tan indudable que los litigantes tie-
nen el derecho de probar como que pesa sobre cada uno de
ellos el onus probandi de los datos afirmados y necesitados
de prueba. Para que una parte pueda asumir la carga proba-
toria, es necesario que oportunamente aporte Ia fuente, ofrezca
los medios y despliegue una actividad tendiente a incorporar
aquella fuente al proceso.
No obstante, si aceptamos que el juez tiene la facultad de
distribuir supuestamente la carga de la prueba imponiendo la
aportación de una fuente de prueba a la parte que no ha afir-
mado el hecho que con ella se quiere demostrar, estamos in-

AROCA,La
l5 MONTERO ~rtaebaen el proceso civil, p. 28 y 29.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

curriendo en una confusión y, a la vez, arremetiendo contra el

sistema dispositivo merced a la violación del derecho de defen-
sa. Por ello es tan importante la claridad en la terminologia
procesal. Insistimos: una cosa es la fuente de prueba, otra los
medios probatorios, y otra su práctica o producción.
Por consiguiente, resulta peligroso que el juez pueda dis-
tribuir las consecuencias de la falta de prueba de un dato
afirmado necesitado de prueba basado en su discrecional en-
tendimiento sobre qué parte debi6 aportar la fuente, con pres-
cindencia de quién afirmii aquel. Si pretendemos seguir con
el proceso dispositivo, el que afirma un hecho debe indicar la
fuente de prueba, que será incorporada al expediente con la prác-
tica de ciertos medios que propone, en el caso que ese hecho
esté necesitado de prueba. Lo que entra a tallar en la referen-
cia del art. 1735 no es Ta aportación de la fuente, sino la pro-
ducción probatoria. De lo contrario, estaríamos aceptando
que esta norma esconde un sucedáneo de prueba de oficio para
la culpa: al no ser ofrecida la fuente por el actor, basta que el
juez entienda que su aportación debi6 ser realizada por el de-
mandado -porque estima está en mejores condiciones de ha-
cerlo- y con ello lo obliga a traer a juicio una fuente omitida
por quien afirrn6 un hecholb. Nada obsta a la parte que afir-
ma un hecho a que aporte la fuente, aunque no la tenga en su
poder, y nada le impide ofrecer los medios para introducirla en
el proceso17.

' De este modo, no solo queda pulverizada la estrategia procesal del

demandado, sino que el actor es favorecido por esta medida del juez, quien
así deja de ser tercero imparcial y se transforma en un muy buen abogado
suyo, supliéndole sus olvidos. Fácil es advertir la indefensión a la que es so-
metida la demandada, obligada a ponerse al servicio probatorio de su con-
trincante para que le gane el pleito. Afortunadamente, esto fue subsanado
por el pronunciamiento de la CNCiv, Sala M, 23110115, "Pellegrini, Alejandra
clErnprendimientos Inmobiliarios y Turísticos Poli sldaños y perjuicios", que
rechaza el pedido de la actora de aplicar la doctrina de las cargas probato-
rias dinámicas porque, en el caso, esta parte "no produjo prueba alguna que
confirme su versión de los hechos".
l7 Piénsese en los reiterados aportes de testigos -fuente de prueba- y
de ofrecimientos de declaraciones testimoniales -medios de prueba- que son
incorporados al expediente a través de su práctica en la audiencia. Los abo-
gados no solemos tener a los testigos que propusimos privados de su libertad
en nuestras oficinas hasta que declaren, porque es tan ilegal como innecesa-
rio. Este ejemplo por el absurdo demuestra que la aportación de la fuente
 GENERALIDADES

En suma, la interpretación más adecuada de este art. 1735

lleva a entender que el término aportación se consigna en un
sentido muy general, y lo que técnicamente se quiso significar
con él es la producción de la prueba18. Pero nos quedan otras
dudas, que intentaremos dilucidar en el capítulo V: quien apor-
ta la fuente de prueba ¿tiene a su cargo también ofrecer los
medios probatorios, pese a que e1 juez determine que debe pro-
ducirselos la contraria? ¿Se desentiende de todo lo atinente a
la producción y esta actividad pasa a ser exclusiva responsabili-
dad de su adversario?

En materia de reglas de carga probatoria, el Código Civil y

Comercial solo contiene estrictamente varias reglas especiales
fijadas de manera directa o indirecta. No presenta regla ge-
neral alguna y, además, vale aclarar que los arts. 710 y 1735, en
verdad, no configuran ni se comportan como reglas especiales,
sino que se ajustan a lo que podríamos denominar falsas reglas
o reglas aparentes de carga probatoria. En estas, la carga pro-
cesal es suplantada por un poder o facultad conferido al juz-
gador para que formule su propia regla de juicio -para el caso
concreto- distribuyendo las consecuencias perjudiciales de la

de prueba y la producción del medio es independiente de que se la tenga o

no, pues igualmente se la puede arrimar al juicio a través de ciertos resor-
tes establecidos por el legislador. Recordemos las previsiones de los códigos
procesales acerca de la documental en poder de la contraria o de terceros.
l8 Es lo que se desprende de PICASSO, en LORENZETTI (dir.), Código Civil
y Comercial de la Nación t. VIII, comentario al art. 1735, p. 461, que señala:
"Cuando el factor de atribución aplicable es la culpa, la norma que ahora se
comenta faculta al juez a distribuir la carga de la prueba ponderando cual
de las partes se halla en mejor situación para afrontarla. En principio -y a
salvo los casos en los que la propia ley provoca una inversión de la regla para
casos específicos, como en el artículo 1756-, el onus probandi recae sobre
el actor, que es quien debe acreditar la culpa del demandado (art. 1734),
pero si este último se encuentra en mejores condiciones para producir esa
prueba, ya sea por su estructura empresarial, por el m&s fzicil acceso a los
medios de prueba, por sus conocimientos especiales, etc., entonces el juez se
encuentra autorizado a invertir la regla, e imponer al demandado la carga de
la prueba de su falta de culpa, es decir, de haber actuado con la diligencia
debida".
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

falta de prueba de un hecho incierto afirmado por cualquiera

de los litigantes.
Esta última variante, que es asistemática, genera f riccio-
nes con las reglas previstas en los códigos procesales en las
dos dnicas hipótesis en que es aplicable: los procedimientos
de familia y la demostración de la culpa o debida diligencia
en los juicios de responsabilidad civil. En los demás proce-
sos, pueden coexistir adecuadamente la regla general que la
mayoría de los códigos procesales argentinos incluye y las es-
peciales esparcidas por el ordenamiento jurídico, salvo donde
se hayan amalgamado el sistema objetivo con el subjetivo, a
los efectos de solucionar la falta de prueba de un hecho al sen-
tenciar.
Se acepta en doctrina que el Código Civil y Comercial in-
corpora la teoría de las cargas probatorias dinámicas en los
arts. 710 y 1735, aunque de manera excepcional y solo para
los casos previstos. La primera norma, referida a los procedi-
mientos de familia, confiere un poder al juez para imponer las
consecuencias de la falta de prueba a aquella parte que, según
entiende a su sola discreción, se encuentra en mejores condi-
ciones de probar. A su turno, la otra alcanza únicamente la
prueba de la culpa o debida diligencia en los procesos sobre
responsabilidad civil, y juega como una facultad de la autori-
dad jurisdiccional, cuya pauta de atribución se dirige a la
parte que considera se halla en mejor situación para aportar
la prueba. En uno y otro caso, notamos dos inconvenientes:
a) un manejo del lenguaje no del todo depurado, que genera
dudas, pues exige un esfuerzo hermenéutico para desentrañar
el sentido de los vocablos probar y aportar, respectivamente,
y b) el parámetro que el Código Civil y Comercial ofrece al juz-
gador es muy débil, lo que implica en la prActica que la apli-
cación de ambos artículos sea tan discrecional como imprevi-
sible.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS
DE FAMILIA

A) EL DENOMINADO ROCESO SO^^ DE FAhdILIA

EN EL C-GO CIVILY COMERCUL

5 50. LA CONCEPCI~N DEL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA E N EL

C~DIGO CIVILY COMERCIAL. - Con la premisa de que las carac-
terísticas particulares que presentan los conflictos de familia
demandan soluciones distintas a las de un pleito civil -pues
requerirían una respuesta tanto humana como jurídica, y mu-
chas veces cuentan con la participación de personas vulnera-
bles-, un sector de nuestros doctrinarios desprende de esta
idea la necesidad de que el juez que actúa en los litigios de
familia posea una función tuitival. Esta característica les pa-
rece que inexorablemente conduce a la imposición en los asun-
tos de familia de un juez netamente activista2 como única al-
ternat iva para la efectivizacibn de los derechos reconocidos.
Bajo la perspectiva señalada, el ámbito de actuación de los
jueces se extiende. Ya no están solo para juzgar casos concre-
tos, sino para brindar soluciones de variada índole. Se requie-
re así de un conocimiento extra jurídico: deben manejar aspec-
tos dominados por la psicología, la sociología, la antropología,
etcétera. De allí que a los magistrados del fuero de familia se

"ERRERA, en LORENZETTI (dir.), Cddigo Civil y Comercial de la Nacidn,

comentario al art. 705, p. 558.
t. IV,
GONZALEZ DE VICEL,en HERRERA - CARAMELO - PICASSO(dirs.), Código Civil
y Comercial de la Nacion, t. 11, comentario al art. 705, p. 558.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

les deba exigir cierta especialización en la materia y ser asisti-

dos por equipos multidisciplinarios (art. 706, inc. b, Cod. Civil
y Comercial).

51 LA INCORPORACI~N DE CIERTOS "PRINCIPIOS" EN EL CÓDI-

GO CIVILY COMERCIAL PARA LOS PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA. - LOS
codificadores siguieron la linea legislativa del Proyecto de 1998
que regulaba en un título especial cuestiones relativas a las ac-
ciones de estado de familia, pero lo amplían a los denominados
procesos de familia en general (ver fundamentos del Antepro-
yecto de C6digo Civil y Comercial de la Nacibn), e incorporan
un catálogo de principios que los rigen -y que revisaremos en 9
53 a 55-, eludiendo a conciencia la competencia de las provin-
cias al respecto3.
Soslayaremos en esta ocasión mayores detalles acerca del
avance sobre las autonomías dispuestas constitucionalmente4,
que produce roces con los diversos códigos procesales civiles
del pais; prim6 en los codificadores el ímpetu por bajar linea
conforme su óptica sobre el fenómeno, antes que la observan-
cia de límites que atienden las distintas costumbres e idiosin-
crasia~existentes en un pais tan extenso como heterogdneo.
§ 52. ;CUALESSON LOS PROCESOS DE FAMILIA A LOS QUE SE RE-
FIERE EL C~DIGOCIVILa COMERCIAL? - Una cuestión que puede
tener secuelas de relevancia en el campo procesal es el alcance
del sintagma procesos de familia utilizado en el Código Civil y
Comercial. O expuesto de modo más exacto, el problema es
la delimitación de las pretensiones y peticiones que comprende,
debido a eventuales conflictos que podría suscitar la nueva regu-
lación inserta en aquel, frente a determinados procedimien-
tos especiales que, en general, vienen regulando los códigos
procesales civiles y otras normas todavía vigentes -v.gr., ley
24.417 de violencia familiar, ley 26.061 de protección integral

Este exceso es reconocido en el seno de los redactores del C6digo Civil

y Comercial, y así se admite que la previsibn de estos principios implica sus-
traer, a la autonomia de las legislaturas provinciales, determinadas cuestio-
nes adjetivas, a fin de lograr una normativa unificada sobre los procesos de
familia en todo el territorio nacional [HERRERA, en LORENZETTI (dir.), Cddigo
Civily Comercial de la Nación, t. IV, comentario al art. 705, p. 559 y 5601.
Para un examen de la cuestión, ver PALACIO DE CAEIRO, El Cddigo Civil y
Comercial y el federalismo, LL, 2015 - C-662.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, ley 26.485 de

protección integral para la mujer, ley 26.657 de derecho a la pro-
tección de la salud mental-=.
Planteado el problema, para establecer qué clase de re-
clamos involucran los denominados procesos de familia, se los
puede considerar como una categoría que comprende juicios
sobre matrimonio y sus efectos -esponsales, regímenes patri-
moniales, nulidad matrimonial y divorcio-, uniones conviven-
ciales y lo que de ellas derive, filiación y adopción y sus efectos
-responsabilidad parent al, autoridad parent al-, tutela, cura-
tela, estado civil, alimentos y restricciones a la capacidad, sin
perjuicio de lo que pudieran referir las legislaciones locales al
respecto6.
El inconveniente que presenta esta categoría es que, en la
práctica, estará compuesta por verdaderos procesos -v.gr., el
juicio de alimentos regulado por algunos códigos procesales-
y por simples procedimientos7-ciertos supuestos de las llama-

s Algunos autores prenden las alarmas sobre este punto. Para MEDI-
NA, que en el C6digo Civil y Comercial no se defina quk es un procedimiento
familiar es una cuestión de las mAs preocupantes, porque no queda claro
cuál es el Ambito de aplicación del sistema procesal establecido en su Tít.
VIII. Cabe preguntarse -prosigue- si la norma incluye a los procesos segui-
dos por los hijos o por los cdnyuges entre sí, por transmisibn de enfermeda-
des o por daños por violencia domkstica, o si estAn comprendidos los am-
paros de salud para lograr la cobertura de un tratamiento de discapacidad,
o si abarca las autorizaciones para realizar una operación de reasignacibn
de sexo cuando se trata de menores (ley 26.743}, o si se aplican a los proce-
sos de salud mental. En definitiva -concluye- no se sabe en quk medida la
participacibn de los miembros de la familia en el litigio o el impacto que
la resoluci6n del conflicto tiene en todos los miembros de la familia permite
considerar que se est8 frente a un proceso en materia de familia (El proceso
de familia en el cddigo unificado, "Revista Reformas Legislativas", afío 4, no 3,
2015, p. 27).
Ver en este sentido, PANIGADI,en RIVERA - MEDINA(dirs.), Código Civil y
Comercial de la Nación,t. 11, comentario al art. 706, p. 632.
Esta clase de procedimientos puede encuadrarse dentro de los mal
llamados actos de jurisdicción voluntaria, y que en verdad hace ya mucho
tiempo el procesalismo ha aclarado que se trata de actos de competencia ne-
cesaria, donde el juez realiza funciones asimilables a las administrativas. La
denominación jurisdicción voluntaria es insostenible, al punto de que se ha
hecho notar que pocas veces una construcción jurídica de existencia pluri-
secular y plurinacional habrá descansado sobre cimiento tan deleznable [AL-
CALA-ZAMORA Y CASTILLO,Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

das acciones de estado que no implican litigio, como el divorcio

vincular previsto en el art. 438, Cód. Civil y Comercial-. Al
optarse, utilizando varios de los principios que se declaran, por
un modelo activista marcadamente inquisitivo8 que alcanza a
todos los llamados procesos de familia, se aumenta la procedi-
rnentalizaci6n a costa del debido proceso.

B) LOSLL4hdADOS '%RINCIPIOS" DEL PROCEDIMIENTO

DE F M I L M S E G ~ NEL CdDIG0 CIVILY COMERCIAL

9 53. APRECIACIONES GENERALES SOBRE LA INCLUSI~NDE "PRIN-

CIPIOS" PARA EL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA. - El modelo adopta-
do para solucionar los conflictos familiares que provienen de
simples peticiones o de litigios -a estos últimos se llega a partir
del ejercicio del derecho de acción procesal, operando el trasla-
do del plano de la realidad social al plano de la realidad jurídi-

1972), t. 1, p. 111. Entre un firmamento de autores que la critican -sin que

se logre su destierro definitivo de algunos códigos y obras- nos quedamos
con los fundamentos que al respecto esgrime EDUARDO B. CARLOS recordan-
do que, desde hace tiempo, ya ha indicado que en la jurisdiccidn voluntaria
no hay ni jurisdiccibn ni voluntariedad. No existe la primera porque no hay
decisi6n de un conflicto intersubjetivo de intereses; no hay voluntariedad,
ya que quien acude ante el juez necesariamente ha de hacerlo para obtener
un acto autkntico o certificación que acredite un hecho o circunstancia cuya
prueba le es indispensable. Los autores modernos -continúa- reconocen
el complejo problema de formular una diferenciacidn conceptual, razona-
damente hecha, ya que solo puede hablarse de jurisdicción cuando nos re-
ferimos a la contenciosa, puesto que la otra especie ha de revistar en la
categoría de actos judiciales, pero no en sentido jurisdiccional. Adherimos
a quienes señalan que la correcta denominacidn debe ser actos de competen-
cia necesaria (CARLOS, Introduccidn al estudio del derecho procesal, p. 206).
En este sentido, DAMASKA sostiene que cuAn lejos pueda llegar la in-
vestigación oficial dependerá de la intensidad del activisrno del Estado; solo
en la ideología activista se encuentra apoyo para las formas de investiga-
ción más incisivas, y con ello un modelo puro de investigacibn del proceso
legal. Y así, el modelo activista -asegura- esta emparentado con el que por
convención se denomina inquisitorial y algunas veces -sobre todo en el con-
tinente europeo- se llama procedimiento dominado oficialmente (Las caras de
la justicia y el poder del Estado, p. 153). Al respecto, este autor relaciona el
modelo activista con la implernentaci6n de políticas públicas, ayudado por-
que siempre prefiere la investigación (p. 26).
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

ca- se consolida con la enunciaci6n de ciertos principios, que

son declarados dogmáticamente, para que los rijan de manera
general y sin un orden jerárquico entre ellos.
Se intenta explicar la decisión de introducir una suerte de
justicia de acompañamiento que impone a las autoridades ju-
risdiccionales el deber de respetar estos principios, porque si
alguna de las partes o pretensores omite el cumplimiento de
sus cargas procesales, no se produce automáticamente el de-
caimiento del derecho sustancial, pues ahora es también el juez
el involucrado como actor social en el conflicto; en términos
estrictamente procesales -se añade- equivale a una morigera-
ción del principio dispositivo que vincula la solución jurídica
a los planteos exclusivos de las partes del conflicto, ya que en
los procesos de familia varias normas consagran la indisponi-
bilidad del derecho material9. Vale aclarar que argumentos
de este estilo, y que abundan, merecen revisarse con mayor de-
tenimiento: a) el uso del sintagma cargas procesales es cuanto
menos inadecuado, porque no siempre no levantarlas implica
el decaimiento automático del derecho sustancial -v.gr., cuan-
do se rechazan las pretensiones de la actora, pese a que el de-
mandado quedó rebelde o contumaz, o cuando aquella levan-
ta todas y cada una de las cargas procesales, pero pierde el
pleito-; b) de lo anterior se sigue que conceder al juez una
especie de asunción de cargas en lugar de las partes, conlleva
a una sustitución de la autonomía de la voluntad que no siem-
pre será practicable ni efectiva: piénsese en la hipótesis en que
la parte no contesta demanda -que es una carga procesal- ¿va-
mos a esperar que lo haga el mismo juez que luego resuelve?;
c) hacer rnenci6n a cierta morigeración del principio dispo-
sitivo -que para nosotros no es un principio, sino un sistema o
modelo de enjuiciamiento- es una elegante manera de disimu-
lar que, en verdad, el método propuesto es inquisitivo, colocan-
do la cuasi suma del poder procesal y procedimental en manos
de los jueces, y d ) que en materia de familia el derecho sustan-
cial muchas veces sea indisponible o intransigible no conduce
directamente a la lirnitaci6n del derecho de defensa sino, más
bien, a que existan en el proceso los denominados hechos de
demostraci6n necesaria (un ejemplo de hecho de demostración

GONZALEZ DE VICEL,en HERRERA - CARAMELO - PICASSO(dirs.), Código Civil

y Comercial de la Nacion, t. 11, comentario al art. 705, p. 559.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

necesaria es la causal de nulidad de matrimonio en el juicio

donde ello se persigue, la cual deberá probarse aun mediando
allanamiento expreso del demandado).
Si se deja de lado el desacuerdo que se pueda tener en
cuanto al modelo elegido por el Código Civil y Comercial para
los llamados procesos de familia, las directrices generales en
que los apoyan son la tutela judicial efectiva, acceso a la justicia,
aplicación normativa tendiente a la resol~kció~z pacifica de con-
flictos, inmediacidn, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, ora-
Zidad, acceso limitado al expediente y especialidadlo. También
aparecen otros principios especiales: el derecho a ser oido de las
personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas
y adolescentes, los probatorios -libertad, amplitud, flexibilidad,
además de la inclusi6n de una supuesta regla de carga probato-
ria- y el respeto por el interés superior de niños, niñas o adules-
centes en la decisión de todo proceso donde estén involucrados.
Si bien la sistematización y presentación del catálogo de
principios que alcanzan al procedimiento de familia no es
de lo mas cuidado del Código Civil y Comercial, no creemos
que por este detalle se empañe su comprensión y aplicación ul-
terior. Aunque, a los fines docentes, puede ayudar cierto or-
den, partiendo de la aludida distinción entre principios de ca-
rácter general y aplicables a hipótesis determinadas.

9 54. LOS PRINCIPIOS GENERALES PARA LOS PROCEDIMIENTOS

DE FAMILIA. - LOSprincipios generales para los diferentes jui-
cios referidos a cuestiones de familia abarcan los que tienden
a la efectividad de los mecanismos puestos a disposición de las
personas -tutela judicial efectiva, inmediación, oralidad, espe-
cialidad en la materia-, los que constituyen instrucciones al
juzgador -aplicación de las normas promoviendo el acceso

'O Si hilamos fino, desde el punto de vista procesal no se trata de ver-

daderos principios -como sí lo son, mínimamente, los de igualdad jurídica
de las partes e imparcialidad e independencia del juzgador-, sino de reglas
tcnicas procediwzentales. Con esto, se tiene una demostraci6n mais de que el
codificador, en esta materia, lo que esta previendo es un simple procedimien-
to y no la garantía del proceso. Para una precisa explicacidn de los sistemas
de enjuiciamiento, los principios del proceso y las reglas técnicas del procedi-
miento, ver ALVARADO VELLOSO, Sistema procesal. Garantía de la libertad, t. 1,
p. 335 a 365.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

a la justicia y la resolución pacífica, oficiosidad y reserva de

actuaciones- y el que requiere un obrar ajustado a la buena fe.
a) Tutela judicial efectiva. El reconocimiento de un de-
recho a la tutela judicial efectiva comienza el camino de su
constitucionalizaci6n en la carta magna italiana de 1947 (art.
24.1) y alcanza un punto tan alto como explícito en el art. 24.1
de la españolall. También, de diferentes maneras, se lo apun-
tala con diversas disposiciones de los tratados del derecho in-
ternacional de los derechos humanos12.
La prohibición de la autotutela o justicia por mano propia
requiere la admisión de un derecho a la jurisdicción o de acce-
so a los tribunales para solicitar tutela jurídica. Se observa así
la intima relación entre la tutela judicial efectiva y el denomina-
do acceso a la justicia. Por eso se señala que este derecho a la
jurisdicci6nl3 o a la tutela judicial -tomando aquí ambas ex-
presiones en sus sentidos más comprehensivos- es la positi-
vaciiin y concreción de un derecho básico de la persona, el
derecho a la defensa jurídica y, en definitiva, del derecho a de-
fenderse, constituyendo un derecho hermano -que corresponde
a todo hombre por el hecho de serlo- de carácter inalienable e
irrenunciable14.

" El art. 24.1 de la Const. española dispone: "Todas las personas tienen
derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de
sus derechos e intereses legítimos, sin que,en ningún caso, pueda producirse
indefensi6nP'.
l 2 Ver art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre de 1948; arts. 8" y 10 de la Declaracibn Universal de Derechos
Humanos de 1948; arts. 6" y 13 del Convenio Europeo de Derechos Huma-
nos de 1950; art. 2.3. a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de 1967; y arts. 25.1 y 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos de 1969.
l 3 Explica BIDART CAMPOS que el derecho a la jurisdiccidn consiste en po-
der acudir a un órgano del Poder Judicial para que resuelva la pretensidn
jurídica que ante él lleva un justiciable a efectos de que administre justicia;
cuando esa pretensi6n lleva en si lo que el justiciable estima ser uno de sus
derechos, se comprende toda la trascendencia de la cuestión: el acceso al
tribunal, la legitimación del justiciable, la tutela de lo que él cree ser su de-
recho, al impartir de justicia por parte del mismo tribunal para resolver la
pretensi6n del justiciable, deben reivindicarse (Teoría general de los derechos
humanos, p. 38 y 39).
l4 TOLLER, "Tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales", en
VIGO- GATTINONI DE MUJ~A (dirs.), Tratado de derecho judicial, vol. 1, p. 490 y 491.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

Debido a la indudable condición de derecho humano de la

tutela judicial efectiva -que la erige en un bien de la persona
humana con prescindencia de su reconocimiento expreso o no
por el orden jurídico positivofi- debe entenderse que el Códi-
go Civil y Comercial no busca consagrarla o instalarla como
un principio propio del proceso de familia, sino simplemente
regularla adaptándola a las cuestiones que en ellos se invo-
lucran.
En esta dirección, conviene advertir que el contenido del
derecho humano a la tutela judicial es amplio, por lo que se
expone que se nutre, a su vez, de cuatro derechos: 1)el derecho
a acceder al proceso, de titularidad general e indiscriminada;
2) el derecho de defensa en juicio, del que también gozan to-
dos los litigantes; 3) el derecho a una sentencia justa o confor-
me a derecho, que poseen todos los contendientes procesales, y
4) el derecho de la parte procesal que tiene la razón conforme
sentencia total o parcialmente favorable a una concreta tute-
la juri~diccional'~, en el sentido de hacerla efectiva facilitando
los mecanismos idóneos para su pronta ejecución. También
se explica que el derecho a la tutela judicial despliega sus efec-
tos en tres momentos: el acceso a la justicia, el desarrollo del
proceso y la ejecución de la sentencia17. Como se observa, la
tutela judicial efectiva no puede prescindir de la garantía del
proceso, pues se imbrican y el contenido de aquella apunta en
definitiva a esta.
El art. 706 del Cód. Civil y Comercial enuncia el principio
en examen, y los fundamentos del Anteproyecto se han encar-
gado de brindar algunas precisiones, señalando que compren-
de el acceso a la justicia y los principios de economía y cele-
ridad procesal, vinculándose a los de inmediación, buena fe,
lealtad procesal, oficiosidad y oralidad. Y en doctrina se aña-
de que engloba a la garantía de acceso a la justicia y se comple-

" Sobre el concepto de derechos humanos, su efectivizacibn e impli-

cancia~procesales, ver CALVINHO, El proceso con derechos humanos, p. 15 a 19
y 83 a 94.
' TOLLER,"Tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales", en
VIGO - GATTINONI DE M U J ~(dirs.),
A Tratado de derecho judicial, vol. 1, p. 491.
l7 ROSALES CUELLO - MARINO, Regulacidn legal de la tutela judicial efectiva
y el debido proceso. ¿Es posible esa regcklacidn dentro del Código Civil?, LL,
2014-E-881.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

menta con los principios de concentración y celeridad, que de-

rivan del principio de economía procesal -ligado a la necesaria
disminución de los gastos del proceso-; más aiin -se concluye-,
este derecho comprende no solo el derecho a ser oido, a rendir
prueba, a que se dicte una sentencia dentro de un plazo razo-
nable por parte de un juez independiente, sino a que esa sen-
tencia se cumpla, pues de otro modo, esa tutela no es efectiva1*.
En realidad, el alcance del sintagma tutela judicial efectiva
no puede interpretarse en un sentido negatorio del pleno dere-
cho de defensa en juicio, lo que implica que la realización de
su contenido requiere de la garantfa del proceso. En él se verá
reflejado, pues se accede por medio del ejercicio del derecho de
acción procesal y su objetivo es el dictado de una sentencia en
un plazo razonable que pueda ejecutarse haciendo uso de los
instrumentos legales puestos a disposición para tal fin.
b) Acceso a la justicia. El acceso a la justicia opera, en la
praxis, íntimamente vinculado a la tutela judicial efectiva, pues
la posibilita, al implicar la remoción de todo obstáculo para
que cualquier persona pueda actuar plenamente ante su juez
natural. Los impedimentos aludidos pueden ser de tipo eco-
nómico, material, físico, social, cultural y hasta jurídico. La
exigencia de que se paguen tasas o gabelas y la imposibilidad
de pagar honorarios de abogados constituyen, a diario, vallas
insalvables para personas carentes de recursos.
Se subraya que el reconocimiento del acceso efectivo a la
justicia no tendría sentido si no se proporcionasen los medios
legales para que los derechos puedan ser ejercidos práctica-
mente; de allí que deba tenérselo como el principal derecho -el

l8 HERRERA, en LORENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación,

t. IV, p. 564 y, en sentido similar aunque en referencia al acceso a la justicia,
GONZALEZ DE VICEL, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Cddigo Civil y Co-
mercial de la Nación,t. 11, comentario al art. 706, p. 560. Las dos autoras ci-
tadas hacen mencibn a un juez solo independiente, admitiendo de manera tan
sincera como indirecta que los mismos principios del proceso de familia obs-
tan a su imparcialidad. Incluso, en el último trabajo apuntado, se remite al
fallo de la Corte IDH, 2219109, ''Anzualdo Castro vs. Perú", parr. 125, pero en
este pasaje sí se considera la imparcialidad y asi, expresa: "Las investigacio-
nes deben respetar los requerimientos del debido proceso, lo que implica que
el sistema de administracibn de justicia debe estar organizado de manera tal
que su independencia e imparcialidad pueda ser garantizada".
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

más importante de los derechos humanos- en un moderno e

igualitario sistema legal que tenga por objeto garantizar -y no
simplemente proclamar- el derecho de todos, constituyendo la
columna vertebral del derecho procesal civil hoy en dfaw8.
En realidad, facilitar el acceso a la justicia no es única-
mente una misión del Poder Judicial, sino que debe ser parte
integrante de políticas públicas del Estado que incluyen me-
didas legales -como seria una bienvenida derogación de la ley
de tasa de justicia, o el fomento de una figura que en Centro-
américa y Paraguay se la conoce como facilitador judicial-, es-
tructurales -crear y solventar cuerpos de abogados gratuitos o
instalar juzgados en zonas donde no los hay- y de asistencia es-
pecial para personas y grupos vulnerables. Como se observa,
no basta con la buena voluntad de los operadores del sistema,
sino que además se requiere decisión política y un adecuado
acompañamiento con partidas presupuestarias suficientes.
El art. 706 del Cód. Civil y Comercial incorpora el princi-
pio de acceso a la justicia, de contornos no muy precisados, por
lo que configura un norte o guía dirigido al juzgador para la
aplicación de las normas que rigen el procedimiento de fami-
lia, atendiendo especialmente las dificultades de las personas
vulnerables. Sobre estas, se reciben las recomendaciones de
las Cien reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas
en condición de vulnerabilidad, surgidas de la XIV Cumbre Ju-
dicial Iberoamericana del 2008 -a las que adhirió nuestra Cor-
te Suprema mediante la acordada 512009-. En la regla tres se
considera en condiciones de vulnerabilidad a aquellas perso-
nas que por razón de su edad, género, estado físico o mental,
o por circunstancias sociales, económicas, etnicas o culturales,
encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud
ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el orde-
namiento juridico.
c) Aplicación normativa promoviendo Za resolución pací-
f u : ~de conflictos, Otra pauta elevada a la categoría de princi-
pio, contenida en el art. 706 del Cód. Civil y Comercial, exige a
los jueces que se tienda a la resolución pacifica de los conflic-
tos en la aplicación de las normas que rigen el procedimiento
de familia.

l9 - GARTH,El acceso a la justicia, p. 22 y 23.

CAPPELLETTI
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

Es dificil ajustar este parámetro a un correcto uso del len-

guaje procesal. Así como se diferencia conceptualmente el
proceso del procedimiento, también se distingue, por un lado,
el conflicto -plano de la realidad social- del litigio -plano de
la realidad juridica- y, por el otro, la soluci6n -acuerdo que di-
suelve el conflicto- de la resolución -decisión que pone fin al
litigio-. Recuérdese que el proceso es un método pacífico de
debate; por lo tanto, toda sentencia -especie dentro del género
resolución- constituye per se una manera pacifica de resolver el
litigio20,que se contrapone a la justicia por mano propia.
En verdad, si dejamos de lado la confusión terminológica
cuando se hace mención a la resolución pacífica de los conflic-
tos de familia, se observa que los codificadores, en su intención
por construir una justicia de acompañamiento, se vieron obli-
gados a reunir las funciones de mediador, conciliador, psicó-
logo, coaching y juzgador en cabeza de los magistrados. Ade-
más, en ocasiones terminarán trabajando ad honorem como
abogados de las partes, pues cuando utilicen los poderes mate-
riales y formales propios del modelo inquisitivo que se les con-
fiere, propondrán en el juicio -que luego deberán resolver- su
propia teoría del caso y la prueba que la sostenga, mandándo-
la a practicar. Todo esto conduce a que se deban desenvolver
con solvencia tanto en el plano procesal como en el no proce-
sal. Y para ello se necesita no solo cierta especialización, sino
también una infraestructura y disponibilidad de recursos ade-
cuadas a la cantidad de causas a cargo.
Ahora bien, parece ser que el espíritu de esta pauta orien-
tada hacia los jueces de resolver los conflictos pacifica-
mente, apunta a la búsqueda de medios para que las partes
lleguen a la autocomposición del litigio2',por medio de la ce-

20 Similar idea en PANIGADI, en RIVERA- MEDINA (dirs.), Código Civil y Co-

mercial de la Nacidn, t. 11, comentario al art. 706, p. 639, y KIELMANOVICH, El
proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación,LL,
2012-D-1390.
21 ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO propone ascender la autocomposici6n a un
primer plano, ubicándola junto a la autodefensa y al proceso, para estudiarla
más que como un modo de concluir el proceso, como un medio para la solu-
ci6n de los litigios. La diferencia -apunta- se percibe bien clara si se piensa,
por un lado, que puede haber autocomposici6n al margen del proceso y, por
otro, que el proceso puede cesar sin que se haya pronunciado sobre el litigio;
el contraste precedente entre modos de concluir el proceso y medios de re-
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

lebraci6n de audiencias conciliatoria^^^. Vale aclarar que esta

facultad está prevista en los códigos procesales civiles, por lo
que no es necesario que el Código Civil y Comercial ahonde al
respecto. Incluso, hay que tener en cuenta que, en muchos or-
denamiento~provinciales, ciertos casos no deben llegar a ma-
nos del juez sin agotar previamente una instancia de media-
ción obligatoria.
d) Inmediación. Toda explicación que se intente acerca
del llamado principio de inmediación -recibido en el art. 706,
Cód. Civil y Comercial- remite sin escalas al célebre maestro
CHIOVENDA. El jurista de Premosello se refiere al principio de
la inmediatezza de las actividades procesales, consistente en
que las partes se comunican directamente entre si y con el
juez que debe proveer, y el juez se comunica directamente
con las partes y con las demás personas que intervienen en
el proceso -como los testigos y peritos-; mientras que según el
principio opuesto, la mediatezza, esta comunicación es indirec-
ta. Agrega que la iptmediatezza tiene una estrecha relación con
el principio de la oralidad, aunque no existe coincidencia abso-
luta entre los dos principios, y puede tenerse inmediatezza en
proceso escrito y mediatezza en proceso
Entre nosotros, EISNER ofrend6 una excelente y muy com-
pleta obra sobre la inmediación, donde la define como "el prin-
cipio en virtud del cual se procura asegurar que el juez o tri-

solver el litigio, no es obstAculo para que existan figuras comunes a ambos

sectores, como la sentencia, que cierra el proceso y define el litigio, o como la
misma autocomposición, cuando es posterior a la promoción del proceso, ya
que entonces clausura este y decide la cuestibn litigiosa. Más adelante, en-
seña que los tipos de autocomposici6n se reducen a tres -desistimiento, alla-
namiento y transacción-, pero debido a la confusión entre el litigio y el pro-
ceso y la existencia de variantes y figuras afines y dudosas, da la sensacidn de
que el catalogo es bastante más numeroso (Proceso, p. 72,73 y 82).
22 Así, GONZALEZ DE VICEL, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Códi-
go Civil y Comercial de la Nacidn, t. 11, comentario al art. 706, p. 563. Vale
resaltar algún caso especifico donde el legislador prohibe expresamente la
celebracidn de audiencias de mediación o conciliación, tal lo dispuesto por
el art. 28 de la ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen
sus relaciones interpersonales.
23 CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, t. 11, p. 174.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

bunal se halle en permanente e intima vinculacidn personal

con los sujetos y elementos que intervienen en el proceso,
recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las
aportaciones probatorias, a fin de que pueda conocer en toda
su significación el material de la causa, desde el principio de
ella, quien a su término ha de pronunciar la sentencia que la
res~elva"~~.
La inmediación, por definición, implica un contacto di-
recto de la autoridad jurisdiccional con los sujetos del proce-
so. Sin embargo, entendemos que debe darse un nuevo al-
cance a la idea de contacto directo, aceptando que puede ser
producido con éxito -en mayor cantidad de ocasiones y con
costos más reducidos- si se recurre también a las nuevas tec-
nologías. Por tanto, se impone un replanteo conceptual de la
inmediación: en el siglo XXI puede respetarse pese a la distan-
cia que separa a las personas, por lo que cabe dejar de circuns-
cribirla al solo acto de presencia personal cara a cara. Por
consiguiente, estimamos conveniente toda innovación legislati-
va y estructural en este sentido.
En los procedimientos de familia, la experiencia indica
que el contacto directo entre los sujetos actuantes aumenta las
posibilidades de autocomposición de algunos y hasta de todos
los reclamos allí involucrados. Muchas veces, es posible avan-
zar cerrando acuerdos sobre algunas de las pretensiones, ge-
neralmente las cargadas con un menor nivel de confrontación,
y de este modo se pueden ir encauzando poco a poco ciertas
relaciones familiares hasta entonces rotas. Si bien la media-
ción previa se encarga, y muy bien, de llevar adelante esta ta-
rea de recomposición a través de la autocomposición, con fre-
cuencia las condiciones emocionales, económicas y afectivas de
las partes cambian con el paso del tiempo, por lo que vale la
pena retomar la posibilidad de alcanzar acuerdos en sede ju-
dicial. Por consiguiente, la presencia personal del juez en las
audiencias implicará no solo el cumplimiento de este principio
de inmediación, sino que seguramente redundará en un mayor
número de convenios.
La inmediación es reafirmada en otros pasajes del Código
Civil y Comercial, verbigracia, en los arts. 35, 404 y 609, inc.

24 .!, inmediacióvl en el proceso, p. 33.

EISNER,
u
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

b, donde se le exige al juez que mantenga entrevista personal

con ciertos interesados. Sin embargo, un destacado procesa-
lista de nuestro medio advirtió hace casi cuarenta años que la
inmediación, pese a la prédica incesante de la doctrina y los
chlculos optimistas que trae toda innovación legal, tiene escasa
incidencia en la actividad jurisdiccional del fuero civil y comer-
cial en nuestro país, constituyendo ello un caso más del desfase
entre lo que pontifican los textos legales y lo que la realidad en-
seña2=. Esperemos que, en esta oportunidad, la inmediación
pueda llevarse a cabo en mayor número de casos, sin que ello
repercuta en un aumento general de la mora judicial.
e) Buena fe y lealtad procesal. En consonancia con los
arts. 9" y 10 del Cód. Civil y Comercial, referidos al principio
de buena fe y el abuso del derecho, su art. 706 incorpora, es-
pecíficamente para el procedimiento de familia, el principio de
buena fe y lealtad procesal. Se acepta que tras esta incorpora-
ción hay móviles éticos y morales plausibles.
Sin embargo, la cuestión de la buena fe no es nada sencilla
cuando se la traslada al plano procesal, porque debe conjugar-
se con el derecho de defensa en juicio. Esta peculiaridad hace
que se deban observar, al menos de reojo, los principios de la
garantía del proceso, a fin de no interferir en el ejercicio de
derechos y en la esfera de la libertad de las personas por me-
dio de presiones emanadas de la autoridad jurisdiccional. Por
eso no hay que apresurarse al examinar el tema. Cabe desta-
car que varios códigos procesales civiles cobijan un deber de
lealtad, probidad y buena fe en cabeza de las partes26.
Predominantemente, la doctrina argentina realiza el tras-
lado al campo procesal del principio de buena fe considerando
que implica directamente para los litigantes la imposición de
ciertas conductas positivas, presentadas como deberes. Y
de esta forma, se introduce un pretendido deber de coZabora-
cidn o cooperacidn de las partes hacia el juez asentado sobre

25 PEYRAMO, El proceso civil. Principios y f~ndamerttos,p. 299 y 300.

26 Por ejemplo, art. 34, inc. So,d, CPCCN y CPBA, y art. 24, CP SFe; el
CP Jujuy, en cambio, consagra en su art. 8 el principio de probidad y en el art.
50 el principio de coluboracidn, aquel como deber y este como obligacidn de
las partes. Nótese que el cuerpo jujeño -obra del jurista GUILLERMO SNOPEK-
es anterior, pues rige desde el lo de enero de 1950.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

una concepción solidarista del proceso, tan pregonada por el

recordado MOR ELLO^'.
Pero otros autores de nuestro palsZ8y del exteri0i-2~lla-
man la atención sobre las consecuencias de esta postura y los
inconvenientes que genera cuando se quiere propender al ple-
no ejercicio del derecho de defensa. Por ende, sostienen que
en los dominios procesales, la enunciación como principios de
la exigencia de actuar con lealtad, probidad y buena fe impli-
ca, en realidad, un deber negativo para la parte: no actuar de
mala fe. Y esta conducta perniciosa es la que merece ser san-
cionada. Porque el hecho de que se consigne genéricamente el
debe$O, sin ninguna o suficientes normas o reglas especificas
que expliciten cuál es la conducta de buena fe en concreto, no
puede llevar a otra interpretación que prohibir los comporta-
mientos de mala fe31. Puede observarse que las consecuencias
de esta posición son muy distintas a las de la anterior, pues ya
no hay un deber de colaborar con la otra parte y con el juez32,

27 Una muestra de sus ideas al respecto puede encontrarse en MORELLO,

Perjíl de! juez al final de la centuria, LL, 1998-C-1246; El derecho en el primer
lustro del siglo xxr, LL, 2005-F-1435, y Hacia una visión solidarista de la carga
de la prueba (la cooperacidn al drgano, sin refugiarse en el solo interés de la
parte), ED, 132-953.
28 En esta direcci6n se pronuncia, verbigracia, ALVARADO VELLOSO, al ex-
plicar el principio de moralidad procesal (Sistema procesal. Garantía de la
libertad, t. 1, p. 345).
29 Quien se destaca por su análisis de los antecedentes histbricos del
deber de buena fe y su interpretación es el profesor valenciano MONTERO
AROCA["Ideología y proceso civil. Su reflejo en la buena fe procesal", en
ALVARADO VELLOSO - ZORZOLI(dirs.), El debido proceso, p. 2511.
30 Sobre este punto, el destacado procesalista uruguayo ABALOLIOseña-
la que, salvo cuando se recoge en normas que establecen sanciones expresas,
existen muchas dudas en cuanto al exacto alcance del principio de buena fe
recogido, en general vagamente, por ordenamientos jurídicos como el uru-
guayo; particularmente en cuanto su recepción plena contradice normaImen-
te la vigencia de otro principio, el dispositivo, que también es recogido por
tales derechos procesales (Derecho procesal, t. 1, p. 142).
31 MONTERO AROCA,"Ideologia y proceso civil. Su reflejo en la buena fe
procesal",en ALVARADO VELLOSO- ZORZOLI (dirs.), El debido proceso, p. 307.
32 Así, se expone que en el proceso no todo vale, en tanto que se regula
por el derecho, y por ello nadie sostiene que en él todo sea licito o vAlido;
afirmar que alguien sostiene semejante cosa es un claro ejercicio de mani-
queismo. No todo vale, pero no puede imponerse a las partes y a sus aboga-
dos que contribuyan a que venza la contraria [MONTERO AROCA,"Ideología y
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

aunque se obtiene el resguardo ético y moral imprescindible

sancionando las conductas de mala fe y los abusos, sin presio-
nar sobre el ejercicio del derecho de defensa33. En la tercera
parte de este libro, al examinar Ia teoría de las cargas probato-
rias dinAmicas, retomaremos esta cuestión.
f) Oficwsidad. Acorde al modelo adoptado para las cues-
tiones de familia, cuyos procedimientos requieren el comando
de jueces el art. 706 plasma de manera genérica el
principio de oficiosidad y luego el art. 709 vuelve sobre él y es-
tablece algunas directivas.
Vale recordar ab initio que este principio de oficiosidad
-a veces pleno y a veces con algún limite- es típico e inexora-
ble en los sistemas inquisitivos de enjuiciamiento, y ha sido el
puente para que las autocracias y los totalitarismos, a través de
sus tribunales, implementen ciertas políticas públicas o se in-
miscuyan en asuntos privados y en la vida de las personas. La
variante plena se diferencia básicamente de la atenuada en que
le permite al órgano jurisdiccional iniciar actuaciones -lo
que a veces se quiere entender como una suerte de acción-;
en ambas tiene a su cargo el impulso procedimental hasta su
finalización, ejerciendo los diferentes poderes materiales y for-
males que legalmente se le conceden. Por esto apunta FAIRBN
N en su clímax, el principio de oficialidad llegó a
G U I L L ~que,

proceso civil. Su reflejo en la buena fe procesal", en ALVARADO VELLOSO- ZOR-

ZOLI (dirs.), E! debido proceso, p. 3041.
33 Otra alternativa que posibilita la presión en desmedro del pleno ejer-
cicio del derecho de defensa es la normativa que permite a los jueces sancio-
nar a los abogados que actúan en los procesos que tramitan bajo su com-
petencia. En este aspecto, sin dudas, compartimos la tesitura de quienes
reivindican este poder sancionatorio para los tribunales de disciplina de los
Colegios de Abogados.
34 En un conocido artículo, OSTestima que el nombre de Hércules es
particularmente acertado para designar a ese juez semidiós que se somete
a los trabajos agotadores de juzgar y acaba por llevar el mundo sobre sus
brazos extendidos; a partir de aquí no hay más derecho que el jurispruden-
cial; es la decisibn y no la ley la que crea autoridad. Afiade que al c6digo lo
sustituye el dossier; la singularidad y lo concreto del caso se superponen a
la generalidad y abstracción de la ley, por lo que este cambio de perspectiva
nos lleva desde las cimas de la trascendencia de la ley hacia la inmanencia
de nuestros intereses en conflicto (Júpipite~;Hkrcules, Hemes: tres modelos de
juez, "Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho", no 14, 1993, p. 170).
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

admitir la iniciaci6n del proceso ex oficio, sin parte preten-

diente35. Nuestro Código Civil y Comercial busca con genero-
sidad que se pueda alcanzar ese clímax al menos en su art. 616,
al permitir que el juez interviniente inicie de oficio el proceso
de adopción36.
Tras esta digresión, es importante el buen entendimien-
to del art. 709 del Cod. Civil y Comercial en cuanto limita la
oficiosidad en el procedimiento de familia a su impulso -ob-
viamente, salvo las excepciones legalmente establecidas, que
lamentablemente las hay- y lo excluye de los asuntos de na-
turaleza exclusivamente económica en los que las partes sean
personas capaces. Pero en la norma en examen se agrega la
facultad judicial de ordenar pruebas de y, tal como está
redactada, nos inclinamos por interpretarla de una manera
que no nos complace: que el legislador la hace extensiva a toda
clase de procedimientos de familia, incluso a los exceptuados

35 FAIRBN GUILL~N, Teoría general del derecho procesal, p. 34.

36 Seguramente esta atribuci6n quedará más como una expresi6n de
deseos que como una cuestión de practica: es difícil que, una vez cumplido
el periodo de guarda con fines de adopcidn, todos nuestros atareados jueces
se pongan a redactar escritos de demanda para presentárselos ante ellos mis-
mos, decidir si cumplen o no los requisitos de admisi6n y luego, en caso afir-
mativo, tramitarlos. Incluso, algunos autores ven en el art. 111 del Cód. Ci-
vil y Comercial la facultad judicial de iniciar la tutela de oficio [ver GONZALEZ
DE VICEL, en HERRERA - CARAMELO - PICASSO (dirs.), Cddigo Civil y Comercial de
la Nacidn, t. 11, comentario al art. 704, p. 5711.
37 Las pruebas de oficio no deben ser confundidas con las medidas para
mejor proveer que recogen nuestros c6digos procesales civiles de Ias antiguas
leyes de enjuiciamiento civil españolas de 1855 y 1881 (ver en esta, arts. 340
a 342). Las medidas para mejor proveer, de alguna manera, creen respetar
el llamado principio de aportación de parte, pues encuentran como limite la
imposibilidad de concederlas para suplir o subsanar la negligencia o falta
de diligencia probatoria de la parte que haya afirmado un hecho necesita-
do de prueba; generalmente se otorgan cuando, al sentenciar, el juez encuen-
tra que pese al esfuerzo probatorio de una parte -que por alguna razón ajena
le ha sido imposible levantar la carga- no ha logrado el convencimiento acer-
ca de un hecho. El concepto de prueba de oficio, en cambio, soslaya el prin-
cipio de aportaci6n de parte y le permite al juez introducir en el proceso
fuentes de prueba no ofrecidas por los litigantes, que mandará produ-
cir. Tampoco deben confundirse las medidas para mejor proveer con las
diligencias finales que las suplantan en Ia ley de enjuiciamiento civil espaiio-
la del afío 2000 (art. 435), cuesti6n muy bien explicada en MONTERO AROCA, La
prueba en el proceso civil, p. 549 a 559.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

en el párrafo siguiente3*. Como bien se señala, tenemos asi

consagrado un juez de familia director del proceso, impulsor e
investigado^?^, que hace las veces de interventor procedimental
dejando funcionalmente de ser un tercero imparcial e indepen-
diente40. Trascartón, un sector doctrinario amarra la eufemis-
ticamente llamada flexibilizacidn de la congruencia -rectius, in-
congruencia- a la oficiosidad, cuando en puridad se trata de
una derivación o consecuencia lógica del sistema inquisitivo
-así como la congruencia lo es del sistema dispositivo- que
juega como regla de juzgamiento.
El principio de oficiosidad se manifiesta también en otras
disposiciones del Código Civil y Comercial: a los ya mencio-
nados arts. 111 y 616 se le suman los arts. 440, 441, 524, 542
y 579.
Finalmente, cabe destacar que, por ejemplo, en el ámbito
donde rige el Código Procesal Civil y Comercial los jueces tie-
nen a partir de la reforma vigente desde el 2002 un deber de

38 La interpretacibn opuesta puede encontrarse en MEDINA, El proceso

de familia en el Código unificado, "Revista Reformas Legislativas", año 1, no 3,
2015, p. 36.
39 En este sentido, HERRERA, en LORENZETTI (dir.), Código Civil y Comer-
cial de la Nación, t. IV, comentario al art. 709, p. 586, aunque en la manera
en que allí explica el principio de oficiosidad, parece sostener que las facul-
tades de ordenar prueba de oficio también quedan excluidas en los casos del
último párrafo de la norma que comenta.
40 La visión eminentemente jurisdiccionalista y gwblicista en la que se
inspiran quienes fomentan la oficiosidad, prescinde muchas veces de la rea-
lidad porque requiere de un juez omnisciente y abocado a una muy limitada
cantidad de casos. El plano mayormente jurídico donde actúa la autoridad
y lo que llega a su conocimiento -lo que conforma su mundo del caso con-
creto- no siempre es idéntico a lo que acontece en la realidad de las partes
o peticionantes -el mundo de la vida, según terminología de HUSSERL, de las
personas involucradas en el expediente-. Para evitar impulsos procedimen-
tales innecesarios lo mejor es que estén en sintonia con lo que ocurre en la
realidad, y nadie mejor para cumplir la tarea que quienes están en contac-
to directo con ella. Porque ¿cómo sabe el juez, que dicta una sentencia sin
que nadie se lo pida, que la noche anterior las partes lograron disolver para
siempre el conflicto sin violar el orden público y están felices con el acuerdo
que alcanzaron por si solos y aún no le comunicaron? iC6mo sabe que hace
días falleció el alimentado si nadie se lo denuncia? ¿Estamos en condicio-
nes de exigirle que investigue hasta eso? Nuevamente, sobrevuela la eterna
disputa entre dos sistemas muy distintos de entender la relación del hombre
con el Estado y el modelo de justicia a adoptarse.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

estas características (ver art. 36, incs. lo, 4" y 5") impuesto para
toda clase de juicios41. Como el lector conoce en qué grado es
aplicado en la práctica, huelga todo otro comentario.
g) Oralidad. Dejaremos de lado aquí la extensísima -y
hasta casi aburrida- disputa tan ingeniosamente titulada por
ODERIGO como tinta versus saliva42. Lo importante es que el le-
gislador amolde cada una de las actividades procedimentales
a lo más conveniente según su naturaleza, costos, medios e in-
fraestructura con que se cuenta. Por eso, se trata en verdad
de una regla que hace, como señala CHIOVENDA, que el proce-
so sea siempre aun en sistemas predominantemente
orales la demanda y su contestación se exigen -salvo excepcio-
nes- por escrito; en modelos básicamente escritos, no se pue-
de prescindir de algunas actuaciones orales -y que se vuelcan
a un acta-. Además, según este eximio procesalista italiano,
el principio de la oralidad comprende idealmente una serie de
principios consecuenciales -identidad física del juez del plei-
to, concentración del pleito e inapelabilidad de las interlocuto-
rias- y una vinculación muy estrecha con la concentración pro-
~esa1~~.
En lo atinente a los procedimientos de familia de nuestro
Código Civil y Comercial, se ha proclamado en el elenco del

41 Algunos doctrinarios encienden que la incorporación del impulso ofi-

cioso al procedimiento de familia deroga implicitamente el instituto de ca-
ducidad de instancia en ellos. Pero no estamos de acuerdo con esta apre-
ciación, y menos le recomendaríamos a los abogados litigantes que se fíen
de ella, porque e1 deber jurisdiccional de impulsar no deroga por si mismo
la normativa sobre la perención ni figura en las causales de improcedencia
que, por ejemplo, indica el art. 313 del CPCCN. Como expresamos, algunas
reformas anteriores de los códigos procesales también incorporaron el deber
de impulso de oficio para todos los juicios -no solo los de familia- y pese a
ello, los jueces siguieron decretando caducidades, incluso de oficio.
42 ODERIGO, Tinta versus saliva, LL, 1977-B-864, donde rechaza la orali-
dad.
43 CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, t. 11, p. 129, donde en-
tiende que exclusivamente oral solo puede ser un proceso primitivo, cuando
los pleitos y los medios de prueba son sencillos, simples, y no se admiten las
impugnaciones o apelaciones y los medios de reproducción de la palabra son
difíciles; en los pleitos de una civilización más avanzada, en cambio, la escri-
tura tiene siempre una participación.
CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, t. 11, p. 136.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

art. 706 el principio de oralidad, en armonía con la inmedia-

ciiin y con la intención de lograr una respuesta jurisdiccional
más rápida, facilitando además el ejercicio del derecho a ser
oído por parte de personas vulnerables. Su implementación
cotidiana llegará a buen puerto dependiendo no solo de lo que
establecen o establezcan los códigos procesales civiles, sino
principalmente de los recursos humanos y de infraestructura
con que cuenten los jueces, descontando una gran contracci6n
al trabajo y un enorme compromiso no exento de vocacion de
servicio por parte de todos los miembros el Poder JudicialP5.
h) Acceso limitado al expediente. Al generalizar caracte-
rísticas propias de las cuestiones de familia, cuya trascenden-
cia puede afectar el derecho a la intimidad de ciertas personas
involucradas y especialmente de las más vulnerables, el Código
Civil y Comercial, sin ser novedoso, establece en su art. 708 una
suerte de principio de reserva de las actuaciones que se formen
al respecto, limitando la consulta del expediente a las partes,
sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el
Además, esta directriz debe abarcar la celebración
de audiencias en forma reservada y el diligenciamiento de ciertas
notificaciones bajo sobre cerrado (ver, sobre estas dos posibilida-
des, los arts. 125, inc. lo, y 139, C6d. Proc. Civil y Comercial).

45 En Colombia se viene discutiendo hace tiempo la conveniencia de la

oralidad o de la escritura. Para el fuero civil y de familia, y partiendo de
la base de que oralidad y escritura deben complementarse, entiende TEJEI-
RO DUQUE que la oralidad supone una notable reducción del recurso huma-
no a cargo del juez, generando la necesidad de un número mayor de estos
funcionarios, de un mejor equipamiento inforrnático y electrónico y de una
cantidad grande de salas de audiencia, colofón de lo cual es la exigencia de
un presupuesto coincidente con ello, so pena de que el sistema desemboque
en fracaso ("La oralidad en los procesos civil y de familia. Breve aproxima-
ción", en Oralidud y proceso, p. 208 y 209).
46 Incluso, hay en el Código Civil y Comercial alguna norma para casos
específicos, como el art. 617 para los juicios de adopción. Además, existen
normas que desde antaño se vienen aplicando en este mismo sentido (v.gr.,
arts. 63 y 64, inc. b, Reglamento para la Justicia Nacional, CSJN, acordada
1211952) y sobre la base de las cuales los jueces pueden ordenar la reserva de
un expediente. Vale recordar, de paso, que el art. 164 del Cód. Proc. Civil y
Comercial regula la publicidad de las sentencias señalando que pueden reser-
varse por razones de decoro según la naturaleza del juicio o, si se afecta la
intimidad de las partes o terceros, los nombres de estos serán eliminados de
las copias dadas a publicidad.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

A continuacibn, en el segundo phrrafo, aparece una dispo-

sición más polémica y que deja en manos del juez de familia la
posibilidad del ejercicio del derecho a la prueba de una perso-
na en un proceso que no tramite ante él. Así, se establece que
en caso de que las actuaciones de familia sean ofrecidas como
prueba ante otro juzgado, se debe ordenar su remisión si la fi-
nalidad de la petición lo justifica y se garantiza su reserva47.
No nos parece del todo acertado este párrafo, salvo en
cuanto a la exigencia de que el juez oficiante asegure la reser-
va del expediente remitido -aunque debió redactarse de for-
ma más apropiada- y no es difícil prever que sera fuente de
algunos conflictos. Porque la decisión sobre la admisi6n de la
prueba le sigue correspondiendo al juez que requiere el expe-
diente de familia, que es obviamente quien tiene el conocimien-
to de las pretensiones procesales y de los hechos necesitados
de prueba para analizar si corresponde el medio ofrecido. Lo
que logra el segundo párrafo del art. 708 es que tengamos a
un juez entrometiéndose en la decisión de otro que admitió un
medio de prueba, y la posibilidad de que una persona no pueda
probar un hecho. La duda es ¿con qué elementos el juez de
familia decide si está justificado el pedido del expediente que
otro juez le solicita? Si alguien piensa que para esto el juzga-
do requirente debe acompañar a su oficio todo el proceso que
viene tramitando -o copia certificada- para que el magistrado
oficiado resuelva si le manda o no las actuaciones, además de
ocasionar dispendio jurisdiccional, estará proponiendo todo lo
contrario a lo que reza la norma comentada en todos los casos
donde un juez de familia le recabe un expediente a otro juez
de familia. O tendremos que aceptar que, indirectamente, se
está vedando la posibilidad de producir prueba documental en
los procesos de familia solicitando otro proceso de familia ra-
dicado ante otro juez.

47 Se ha observado que si bien la norma solo se refiere a que las ac-

tuaciones sean ofrecidas como prueba en otro juzgado, deben incluirse otros
organismos, como sería el caso de que lo requiriera el Consejo de la Magis-
tratura para evaluar el desempeño de un magistrado, salvo que se estuviese
investigando su mal desempeño o un delito, por lo que también se hace ex-
tensivo al Ministerio Público Fiscal [ver GONZALEZ DE VICEL,en HERRERA - CA-
RAMELO - PICASSO (dirs.), Cddigo Civil y Comercial de la Nacidn, t. 11, comenta-
rio al art. 706, p. 5701.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

El panorama se agrava -y los interrogantes se acrecientan-

por las limitaciones recursivas impuestas en los ordenamientos
procesales contingentes a las cuestiones relativas a la produc-
ción y denegación de pruebas.
i) Principio de especialidad en la materia. Al advertir
no solo las propias características de los conflictos familiares,
sino también el cúmulo y variedad de atribuciones y tareas
que se ponen en cabeza de los jueces que de aquellos se encar-
guen, los codificadores consagran un principio de especialidad
en la materia y apoyo multidi~ciplinario~~ en el inc. b del art.
706. La especialización incluye un doble frente: el fuero o ex-
clusividad de la competencia en materia de familia y la capaci-
tación específica de los operadores j u r í d i ~ o s ~ ~ .
Es de conveniencia indudable que los jueces tengan ca-
pacitación apropiada y puedan abordar los casos con el ase-
soramiento de profesionales de otras disciplinas, trabajando en
equipo de modo permanente. Lamentablemente, si conside-
ramos todos los rincones del país, la infraestructura y recur-
sos con que cuentan es muy dispar: en las grandes urbes se es-
tará mucho más cerca del ideal delineado por el codificador
que en rec6nditos pueblos donde aún funcionan juzgados mul-
tifuero.
De esta forma se reconoce cómo las cuestiones de familia
exceden lo jurídico, y se afronta esta circunstancia confirien-
do amplios poderes e incumbencias a los jueces, por lo que es
dable cierta exigencia en cuanto a su preparacidn. Es aconse-
jable, sin embargo, que no se pierda el foco del problema: las
soluciones de fondo llegarán por la real implementación de po-
líticas públicas en diversos ámbitos -cuyos máximos responsa-
bles son los poderes Ejecutivo y Legislativo- y no por la expan-
sión casi ilimitada del poder de los jueces.

48 Quizá, por su importancia, la normativa deba darle mayor precisión

al rol de los equipos interdisciplinarios como auxiliares del juez, e incluir re-
glas claras sobre los alcances de sus opiniones, sin olvidar el necesario con-
trol de partes y la incorporación de herramientas para debatir las conclusio-
nes. No olvidemos que todo debate suma elementos para una mejor calidad
de la decisión jurisdiccional.
49 PANICADI,en RIVERA - MEDINA (dirs.), Cddigo Civil y Comercial de la Na-
ción,t. 11, comentario al art. 706, p. 640.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

5 55. PRINCIPIOS ESPECIALES PARA CIERTOS SUPUESTOS. - El

C6digo Civil y Comercial contempla, ademhs, otros principios
referidos a hipótesis determinadas y que podemos condensar
en tres: a) el respeto al derecho a ser oido de personas vulnera-
bles; b) los probatorios, y c) la observancia del llamado intere's
superior de2 niño.
a) Respeto del derecho a ser oído de las personas mayo-
res con capacidad restringiáa y los nifios, niñas y adotescen-
tes. El art. 707 se ocupa de la participación procesal de perso-
nas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes,
reconociéndoles su derecho a ser oídos en todos los juicios que
los afectan directamente. Ordena, además, que su opinión sea
considerada y valorada atendiendo su grado de discernimiento
y la cuesti6n que se debate. Es de esperar que, de ahora en
más, no se dude en la aceptación sin cortapisas de una asis-
tencia legal especializada y propia para los menores de edad,
figura que se conoce como abogado del ~ ~ i f i o ~ ~ .
Esta norma refuerza el principio de acceso a la justicia
para las personas vulnerables, permitiéndoles una participa-
ción directa en la medida de sus posibilidades, y no solo a
través de representantes legales. Su intervención, en algunos
casos específicos, es regulada por otras disposiciones del Có-
digo Civil y Comercial (ver arts. 24, 26, 31, 38, 43, 100, 617, 639
y 6 a 680, entre otros). El articulo en comentario encuentra
contenido y se complementa con los arts. 5" y 12 de la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño; arts. 2*, 19, inc. c, 24 y 27 de
la ley 26.061; art. 13 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (ley 26.378), y arts. lo, 2" y 7" de la
ley 26.657.
b) Principios probatorios. Además de los poderes proba-
torios oficiosos, el art. 710 del C6d. Civil y Comercial trae para
los procedimientos de familia ciertas directrices relativas a la
prueba, y les adiciona una regla de juicio presentada como si
se tratara de carga probatoria. La doctrina a veces hace un

50 Sin embargo, y más allá del tiempo transcurrido desde la sanción de

la ley 24.041, aún muchas dependencias jurisdiccionales del país carecen
de abogados del niño u oficinas que brinden el asesoramiento y patroci-
nio, pese a que el incumplimiento de la intervención del menor con asisten-
cia letrada en el proceso es causal de nulidad.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

tratamiento conjunto y algo confuso de todas ellas, perdiendo

de vista algunos de los aspectos sobre los que seguidamente in-
tentaremos avanzar.
1) Libertad probatoria. En materia probatoria, la voz li-
bertad a la que se alude en esta regla tiene un significado di-
ferente al que posee en la regla procedimental conocida con el
nombre de libertad o legalidad de formas. Es decir, el principio
de libertad probatoria incorporado al art. 710 del C6d. Civil y
Comercial para los juicios de familia5' no apunta a la mal lla-
mada desformalizacidn del proceso52-las formas legales se si-
guen respetando-, sino mhs bien a las siguientes palabras de
SENT~S MELENDO: "La prueba, como el proceso en su totalidad,
ha de ser libertad. Si se ha de someter a formas determina-
das, es precisamente porque esas formas son el precio de la li-
bertad [...] donde la libertad no existe estaremos ante un fenii-
meno procesal no probatorio; que podrá ser indispensable para
que se ponga fin al proceso, resolviendo el litigio; pero que solo
constituirá un sucedáneo de prueba y no una manifestación
de esta*js3. Con esta idea, el autor nos brinda uno de los me-
jores análisis sobre la libertad probatoria expresa que hoy no
cabe duda de que ella se desprende directamente de la garantla
de defensa en juicio54.
De allí que DEVISECHAND~A explica el principio de la li-
bertad de la prueba como algo necesario para que esta cum-
pla su fin de lograr la convicción del juez sobre la existencia o
inexistencia de los hechos que interesan al proceso; para ello

Tambikn el art. 31 de la ley 26.485 (de proteccibn integral a las muje-

res) consigna que rige el principio de amplia libertad probatoria para acredi-
tar los hechos denunciados.
52 Llevado al campo de los comportamientos humanos, en puridad, en
el lugar de las formas encontramos expresio~esde conductas, que en el dere-
cho son fundamentales, pues este opera en la interrelación. Si se quiere des-
formalizar absohtamente el derecho, en verdad ya no podría existir, porque al
no haber forma no habrá expresidn de conducta humana, y así es imposible
que opere la interrelaci6n. Lo correcto no es pregonar la eIiminaci6n Iisa y
llana de las formas, sino que las normas flexibilicen razonablemente los re-
quisitos que les exigen a los actos jurídicos para que cumplan sus efectos.
53 SEMT~S MELEMDO, Qu&es la prueba (naturaleza de la prueba), en "Revis-
ta de Derecho Procesal Iberoamericana", no 2-3, 1973, p. 310 y 31 1.
54 GONZALEZ CASTRO, "Principios y reglas que rigen la actividad proba-
toria", en ALVARADO VELLOSO - ZARZOLI (dirs.), Confirmación procesal 11,p. 164.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

es indispensable otorgar libertad para que las partes y el juez

puedan obtener todas las que sean pertinentes, con la única li-
mitación de aquellas que por razones de moralidad versen
sobre hechos que la ley no permite investigar, o que resulten
inútiles por existir presunción legal que las hace innecesarias
-en cuanto se persiga con ellas probar lo presumido- o sean
claramente impertinentes, inidóneas o ilícitas. Añade que
este principio cuenta con dos aspectos: la Libertad de medios de
prueba y la libertad de objeto de prueba -que implica la posibili-
dad de probar todo hecho que influya en la decisión del proce-
so y que las partes puedan intervenir en su práctica-55.
Empero, libertad no implica libertinaje: se mantiene inva-
riable el respeto por la licitud en la obtención de las fuentes
probatorias. Por tanto no se debe llegar al extremo de invo-
car la libertad probatoria para introducir en juicio correos
electrónicos conseguidos con la colaboración de un hacker -sin
la anuencia del titular de la cuenta- o documentos robados a la
contraparte o un tercero.
2) Amplitud y flexibilidad probatorias. Estos principios no
son de los más atendidos por la doctrina clásica ni por algunos
extensos catálogos más modernos de principios procesales que
consultar no^^^, aunque muestran cierta influencia y una ten-
dencia a afirmarse en el campo jurisprudencial. Las carac-
terísticas propias de muchos de los sucesos que se debaten en
los juicios de familia conducen a una buena acogida de ellos,
sobre todo porque permiten contar con mayores elementos de
juicio. Algunos estudiosos los apoyan sobre el pilar de la regla
que se conoce como del favor probatioptes.
El favor probationes en ocasiones es presentado como un
principio de la prueba57,y a veces se le da un alcance tan am-

55 DEVISECHAND~A, Teoría general de la prueba judicial, t . 1, p. 123 y 124.

56 Así, DEVIS ECHAND~A, Teoría general de la prueba judicial, explica vein-
tisiete principios generales de la prueba, sin tratar ni la amplitud ni la flexi-
bilidad probatorias, mientras que DUARTE - DUARTE DE OLIVEIRA JUNIOR,Prin-
cípios do processo civil, nocües fecndamentais, listan veinticinco principios
procesales y, dentro de ellos, los probatorios -donde colocan otros diez-,
pero no los incluyen.
57 Así, KIELMANOVICH, Teorfa de la prueba y medios probatorios, p. 75 a
85. También FALC~N se refiere al favor probationes como un principio que
se desarrolla en dos ámbitos: el primero sobre la admisibilidad probatoria
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

plio que llega a abarcar, incluso, la carga de la prueba5&. Sin

embargo, entendemos que la regla del favor probationes se re-
fiere a la admisibilidad y la ulterior valoración de la prueba
porque -como aclara la doctrina ibérica actual- fomenta el res-
peto del derecho a la pruebas9.
Podría pensarse, pues, que el principio de amplitud proba-
toria remite más bien al terreno de la admisibilidad de los me-
dios de prueba: en caso de duda acerca de su aceptación o re-
chazo, el juez debe inclinarse por lo primero. De esta manera,
en el supuesto de que una parte ofrezca confirmar un hecho
a través de distintos medios probatorios -v.gr., declaraciones
testimoniales y peritajes-, el juez debe proveerlos, salvo que
sean ilegales, impertinentes o inútiles. El principio de flexibi-
lidad, entonces, se enlaza con la valoración alcanzada por las
reglas de la sana crítica que el juez haga sobre las pruebas pro-
ducidas.
El art. 711 del C6d. Civil y Comercial, advirtiendo los fre-
cuentes problemas que trae aparejada la demostración de he-
chos sucedidos en la intimidad del hogar, deriva de los dos
principios antes descriptos. Por consiguiente, permite que los
parientes y allegados a las partes sean propuestos como testi-
gos, otorgando una facultad judicial para no admitirlos cuando
se trata de menores de edad o parientes que se niegan funda-
damente a declarar60.

en caso de duda; el segundo, sobre ciertos medios de prueba que favorecen a

una parte determinada en caso de duda (Tratado t. 1, p. 226 y 227).
Para encontrar una concepcibn tan extensa de la regla, de la que
habitualmente se valen los adherentes de la teoria de las cargas probatorias
dinámicas, ver MuÑoz SABATB, Técnica probatoria, p. 51 a 53, 146 y 147, y 155
a 165.
De esta manera, se explica que el derecho a la prueba -con el recono-
cimiento efectuado en el art. 24, Const. española- adquiere el rango de dere-
cho fundamental y, en consecuencia, habrd de presidir toda interpretación y
aplicación del ordenamiento jurídico; esta interpretación que de las normas
haya de efectuarse, se realizarA en el sentido mAs favorable para la efectivi-
dad de los derechos fundamentales y, por ende, habra de observarse un prin-
cipio favorable al reconocimiento del derecho de prueba o favor probationes
[RIVERA MIRANDA, "La prueba anticipada", en LLUCH - PICOI JUNOY (dirs.), Obje-
to y carga de la prueba civil, p. 3291.
Para algunas reflexiones interesantes sobre esta norma -a la que
tilda de confusa- desde el punto de vista procesal, ver ARAZI,Aciertos y
comentario crítico del Código Civil y Comercial, p. 815.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

3) Regla de juicio presentada como de carga probatoria. En

su última parte, el art. 710 del C6d. Civil y Comercial incor-
pora una regla6' de juicio que la doctrina, en general, catalo-
ga como si fuera una carga probatoria. Sin embargo -ya lo
adelantamos- en ella no hay carga alguna, sino concesión de
un poder discrecional de distribución de las consecuencias per-
judiciales de la falta de prueba de un hecho al juez de familia,
apenas guiado por una pauta muy endeble.
Si observamos el entorno en que se inserta esta disposi-
ción, no debe sorprendernos, pues es coherente con la suma
del poder procesal -material y de dirección- que el Código Ci-
vil y Comercial pone en el puño del juez que se encarga de los
asuntos de familia. Analizaremos detalladamente la regla
contenida en su art. 710, en los 3 56 a 58, y allí nos remitimos.
c) Respeto por el "interés superior" de n i h s , niñus o &-
lesc~em s íh deciswn de t& proceso donde e s t h ipzvulucra-
dos. Retornarnos ahora al art. 706 del Cód. Civil y Comercial, y
más precisamente a su inc. c, donde los codificadores explicitan
un principio de derecho internacional consistente en el respeto al
interés superior del niño -art. 3 O , Convención sobre los Derechos
del Niño- para que sea considerado en toda decisión que se dic-
te en un proceso donde, de manera directa o indirecta, puedan ver-
se afectados derechos o intereses de niños, niñas o adoles-
centes.
Los objetivos de esta obra nos persuaden a dejar de lado
aqui la ímproba tarea de desentrañar el concepto y alcance del
sintagma interks superior del niño, que en el Código Civil y Co-
mercial se recibe como un principio rector y es considerado a
lo largo de su articulado. Lo que nos importa señalar es que
la norma en anhlisis subraya su observancia incluyendo una
instrucción expresa para los jueces que, al abarcar todas sus
decisiones, también tendrá implicancias meramente procedi-
mentales en algunas ocasiones. Estas, por lo general, apunta-
rán al grado de participación personal que determinado niño
pueda tener en las actuacionesb2.

6"n los fundamentos del Anteproyecto del C6digo Civil y Comercial se

hace referencia al principio de las cargas dindmicas.
" HERRERA, en LORENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, t.
IV, comentario al art. 706,p. 573.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

c) LA T ~ LAS CARGAS PROBATORLAS DINAMICAS

E O DE
EN LOS JUICIOS DE FAMILLA

5 56. EXORDIO. - Señalábamos que en la parte final del

art. 710 se incluye una regla para los juicios de familia, hasta
ahora sin disidencias, entendida como de carga probatoria, re-
gulada según la teoría de la carga dinarnica.
Esta incorporación es bienvenida por la mayoría de los
doctrinarios argentinos, y así ya se avisa desde su inclusión en
el Proyecto que constituye un destucable acierto la inctusi6n de
la figum de las cargas dindmicas en la forma que contempla el
art. 710b3,a1 turno que se la suele ver como una incorporación
acorde a la finalidad de buscar la verdad que debe inspirar a
los juicios de familia64y se le otorga carácter de principio ge-
neraP5 que lo hace operativo para todos los procedimientos en
trámite, conforme lo posibilite su estado66.
A dos de los aspectos recogidos de tan respetables autores
intentaremos ponerlos en crisis en las páginas venideras, de-
mostrando que la previsión del art. 710 in fine no opera como
una carga procesal ni tampoco está alineada con la búsqueda
de la verdad.
9 57. ALGUNASDUDAS QUE PLANTEA LA REDACCI~N DE LA SU-
PUESTA REGLA DE "OWS PROBANDI" DEL ART~CULO 710 DEL C~DIGO
CIVILa COMERCIAL. - Ya nos veníamos refiriendo al art. 710 del
Cód. Civil y Comercial, dado que coloca en el menú los princi-
pios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. Pero lo
que aquí nos interesa es revisar su remate, que textualmente
señala: "La carga de la prueba recae, finalmente, en quien estd eíz
mejores condiciones de probar".

63 KIELMANOVICH, El proceso de familia en el Proyecto de Cddigo Civil y

Comercial de la Nación,LL, 2012-D-1392.
En este sentido, por ejemplo, ver MEDINA, El proceso de familia en el
Cddigo unificado,"Revista Reformas Legislativas", año 1, no 3, 2015, p. 49;
G o n z h ~ ~DEz VICEL,en HERRERA - CARAMELO - PICASSO(dirs.), Código Civil y Co-
mercial de la Nación, t. 11, comentario al art. 706,p. 573 y 574.
Así, ARAZI, Aciertos y comentario crítico del Cddigo Civil y Comercial,
LL, 2015-F-814.
'' Al respecto, ver KEMELMAJER DE CARLUCCI,La aplicación del Código Ci-
vil y Comercial, p. 109, 110, 117, 118, 131 y 132.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

a) Alca~tcede la regla del articulo 710 "in fene" del Códi-

go Civil y Comercial. Parece que no hay dudas de que la in-
tención del legislador ha sido imponer la teoría de las cargas
dinámicas probatorias en todo juicio de familia. El primer
interrogante se plantea en torno a la imprecisión del sintagma
proceso de familia que alcanza al artículo en comentario. He-
mos visto que comprende tanto lo que debieran ser verdaderos
procesos -aunque ya no quedan en esta materia, porque des-
de el Ciidigo Civil y Comercial no se asegura sistémicamente la
imparcialidad del juzgadof17- y meros procedimientos. En los
primeros interactúan tres sujetos -actor, demandado y juez- y
en los últimos, solo dos -peticionante y autoridad-. Tras esta
elemental observación, parece fácil concluir que la pretendi-
da carga dinámica impuesta no va a alcanzar a todos los pro-
cesos -ahora si, segiin el lkxico del Código- simplemente por-
que esta teoría no puede operar en los procedimientos, donde
no hay otro sujeto a quien desplazársela que no sea el mis-
mo juez.
No obstante, si repasamos la norma, advertiremos que solo
alude a '+quien esta en mejores condiciones de probar". N o men-
ciona a las partes y, por ende, parece no limitarlo a ellas. Po-
dria pensarse que no excluye ni en los procesos ni en los pro-
cedimientos al juez, otorgándole también a él la carga de la
prueba, amarrada a sus poderes probatorios. Esto, desde lo
teórico, le daría un barniz de exactitud a su redacción. Pero
preferimos descartar de plano esta alternativa, por diversos
motivos: 1) ya se ha superado la idea de que la carga de la
prueba solo rige en los procesos dispositivos y, por lo tanto,
la creencia de que no tenía raz6n de ser cuando la prueba
puede ordenarse de 2) incluso, la prueba de oficio para
los procedimientos de familia está prevista como una facultad
y no como un deber de los jueces, y 3) las reglas de carga de
la prueba operan con relación al juez como regla de juicio y
nunca como carga, pues no tiene ningún sentido práctico que

67 Se explica que la mayoria de la doctrina probablemente seria favora-

ble a considerar que el deber de ser imparcial supera cualquier beneficio del
sistema judicial que permita a los jueces participar activamente en la bus-
queda de la verdad; se afiade que en los Estados Unidos de Amkrica esta po-
sicibn es incluso asumida por los propios ardientes defensores del activismo
judicial (DAMASKA, El derecho probatorio a la deriva, p. 127).
DEVISECHANDIA, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 420.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

asuma él las consecuencias de la falta de prueba, sino que debe

recaer en alguna de las partes.
Con todo, ya adelantamos que la regla que contiene este
art . 710 se comporta únicamente como regla de juicio y, en ver-
dad, no constituye carga procesal, porque falta ese elemento
volitivo que le da origen. Esto despeja más aún el panorama,
porque de esa manera sí se puede comprender mejor el signifi-
cado de la norma: se trata de la concesión de un poder al juz-
gador para poner en cabeza de cualquiera de las partes las con-
~ ~la falta de prueba de un hecho necesitado de
s e c u e n c i a ~de
ella, sin importar quién lo introdujo, porque discrecionalmente
entiende que estaba en mejores condiciones de probar. Y aho-
ra lo evidente: podrA operar solo cuando hay dos partes pro-
cesales antagónicas. En los procedimientos de competencia
necesaria -simples peticiones o actos de jurisdicción volunta-
ria- esta regla de juicio así como la presenta el Código Civil y
Comercial no tiene razón de ser, porque si el hecho necesitado
de prueba no se confirma -ya sea por el peticionante o la auto-
ridad- se tendrá que denegar la solicitud. En este supuesto se
nota más claramente la disputa entre carga probatoria y prue-
ba de oficio, aunque en definitiva esta no releva a la otra, pues
puede fracasar en su cometido y siempre las consecuencias las
deberá asumir el requirente.
En resumen, la regla de juicio en examen se aplica en los
procedimientos de familia cuyo objeto está conformado por
alguna pretensión que una parte introduce contra otra que la
resiste.
b) Momento en que opera la regla de distribución jurisdic-
cional de las consecuencias de la falta de prueba, La carac-
terística de exclusiva regla de juicio que venimos sosteniendo
sobre la última parte del art. 710 se corrobora con su sola lec-
tura.

69 Un problema que se presenta es que, pese a no tratarse de una carga

procesal, los jueces terminan recurriendo por analogía a la consecuencia que
si prevé aquella por su inobservancia. Esta confusibn entre lo que es la car-
ga de la prueba y lo que significa la distribución jurisdiccional de las conse-
cuencias de la falta de prueba de un hecho, lleva a que al establecer una regla
de las características de la segunda se olviden de determinar, nada menos,
que la consecuencia normativa. Por eso, en la praxis, esta carencia se ve
traducida en la imposición de una desventaja o perjuicio como consecuencia.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

N6tese que el adverbio de modo finalmente, al que se alu-

de en esta norma, indica que el juez, al dictar la sentencia,
es quien debe determinar a discreci6n sobre cuál de las par-
tes aplica las consecuencias de la falta de prueba de un hecho,
ya que estima que se halla en mejores condiciones de probar-
lo. No se requiere ningún anuncio previo, variante que que-
da así tan descartada como la posibilidad de apartarse de
esta directriz70y decidir conforme a la regla general de onus
probandi porque -como explicáramos- no se trata de una ins-
trucción especial de carga probatoria sino que, por el contra-
rio, constituye una regla de juicio abierta que la reemplaza.
Pero hete aquí que salteando dos palabras en este mismo
art. 710, encontramos que el verbo estar -relativo a la mejor
condición de probar- es colocado en tiempo presente. Enton-
ces, también podría entenderse que el juez debe distribuir la
carga de la prueba previamente, con anterioridad al comienzo
de la actividad probatoria. Más allá de la redacción poco pu-
lida, si confrontamos esta disposición con la del art. 1735, ten-
dríamos que inclinarnos por su aplicación directa al momento
de sentenciar el juicio de familia: en el art. 710 la regla alcanza
a todos los casos donde cabria su aplicación (ver lo explicado
en 3 58), mientras que el art. 1735 la consagra como una fa-
cultad judicial para probar ciertos hechos en los procesos por
responsabilidad civi171.
C) Carácter discrecional de la pauta & distribución de las
consecuencias de la falta & prueba. Hemos reiterado hasta
el cansancio que la pauta de distribución de las consecuencias
-perjudiciales- es ambigua y abierta (a ello nos hemos referi-
do en 9 49, e, 1). Por consiguiente, se reduce a una cuestión
meramente discrecional de cada juzgador, que a veces has-

70 Tal como luce su disposicibn, la regla de juicio del art. 710 del C6d.
Civil y Comercial no es una facultad, sino un deber del juez BERRERA, en
LORENZETTI (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, t. IV, comentario al
art. 706, p. 5941.
71 También se señala, como otra interpretación al respecto, que en el
art. 710 el criterio de las designadas como cargas dinhmicas es presentado
como residual, pues la carga de la prueba recae finalmente en quien esta
en mejores condiciones de probar, y esa directiva no depende de la decisión
judicial [ALTERINI - ALTERINI,en ALTERINI(dir. gral.), Código Civil y Comercial,
t. 111, p. 8801.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

ta puede operar como una suerte de sustituto de motivaci6n

de la sentencia. Por eso, entendemos que el reparto de las
consecuencias perjudiciales de la falta de prueba de un he-
cho conforme el art. 710 del C6d. Civil y Comercial debe ser
fundado, explicitando el juez por qué establece que esa parte
estaba en mejores condiciones que la otra de probarlo.
Veamos algunos ejemplos para comprender hacia dónde
nos puede conducir la norma. La parte que para el juez de
primera instancia estaba en mejores condiciones de probar,
bien puede ser la que está en peores para la Cámara. O que
dos casos idénticos sean resueltos por diferentes jueces adop-
tando criterios dispares. Son fáciles de detectar los vaivenes
a los que nos exponen esta clase de reglas de distribución juris-
diccional atadas a pautas débiles. Lo manifestado basta para
observar que tampoco operan como regla de conducta, pues
son imprevisibles para las personas que puedan llegar a erigir-
se en partes de algún proceso en concreto.
Suplantar las reglas objetivas de carga probatoria por
pareceres personales y discrecionales solo ajustados a pará-
metros difusos hace que, ante hechos no probados, las sen-
tencias declaren a su ganador sobre la base de opiniones subje-
tivas. Préstese atenci6n a los importantes efectos de todo esto:
la última parte del art. 710 del Cód. Civil y Comercial influye
directamente, nada menos, que en el resultado de un proceso
de familia donde -al momento del pronunciamiento- existan
hechos inciertos. ¿Es el mejor camino depositar este capital
en la discrecionalidad? ¿A qué distancia quedamos de la arbi-
trariedad?
d) Excurso: resurreccibn de un antiguo debate sobre arbi-
trariedad y carga probatoria. Nos parece interesante detener-
nos unos instantes para remontarnos en el tiempo y recordar
un debate que, tras lo explicado precedentemente, recobra su
vigor.
La necesidad, o no, de contar con precisas reglas sobre
carga de la prueba de origen legal y preestablecidas fue objeto
de una antigua discusión que se cerró hace un siglo a favor de
la respuesta afirmativa. Como el contrapunto llevado a cabo
entonces parece desconocido u olvidado por un importante
sector de la doctrina latinoamericana, proponemos repasar lo
que al respecto indica ROSENBERG.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

Para el profesor de Munich, las normas relativas a la carga

de la prueba no solo ponen al juez en condiciones de evitar el
non Ziquet en la cuestión de derecho siendo dudosa la cuestión
de hecho, sino que también le prescriben, en forma clara y ca-
tegiirica, el contenido de su decisión, al imputar a una parte
la incertidumbre de una circunstancia de hecho y al hacer que
esta incertidumbre redunde en provecho de la otra. En esto
reside el gran valor -subraya- de las normas sobre la carga de
la prueba, tanto para las partes como para el juez. Por con-
siguiente, estima que es imposible una distribución libre de la
carga de la prueba que se ha querido deducir de la libre apre-
ciación de la prueba mal interpretada o que se ha tratado de
obtener mediante el descubrimiento libre del derecho sobre la
base de una ponderación de los intereses. Pues -continúa- el
derecho no puede dejar al arbitrio del juez la decisión sobre lo
que pertenece al fundamento de la demanda y lo que pertene-
ce a las excepciones. La regulación de la carga de la prueba
debe hacerse mediante normas juridicas cuya apIicaci6n debe
estar sometida a la revisión por el tribunal correspondiente,
y esta regulaci6n debe conducir a un resultado determinado,
independiente de las contingencias del proceso particular, sien-
do un guía seguro para el juez con el cual las partes pueden
contar ya antes de trabar el proceso72.
Y como corolario de lo expuesto, el autor en cita critica a
quienes pregonan una distribución libre de la carga de la prue-
ba, ya que no es la libertad en que podría pensar una magistra-
tura bien aconsejada. En una nota al pie de página, remata
con contundencia la idea precedente, enfatizando que por eso
no puede estar de acuerdo con ALBRECHTMENDELSSOHN-BAR-
THOLDY cuando opina que "la distribución de la carga de la
prueba conforme a reglas legales fijas es el enemigo peor de
un poder judicial fuerte y se opone siempre de nuevo a la reali-
zación del deber de parte de llevar el proceso h~nestamente"~~.
Seguidamente, la tajante conclusión de ROSENBERG no se
hace esperar: la distribución proporcionada e invariable de la
carga de la prueba es un postulado de la seguridad jurídica,
sostenido justamente por los prácticos y defendido también por

72 La carga de la prueba, p. 58.

ROSENBERG,
73 La carga de la prueba, p. 58 y 59.
ROSENBERG,
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

los partidarios de teorías discordantes; los reparos contra la es-

coldstica de la carga de la prueba abstracta se originan en un
desconocimiento curioso de la esencia de las normas relativas
a esta carga y solo van dirigidos contra un anquilosamiento de
la apreciaciiin de la prueba74.
e) El sentido del sintagma "mejores condiciones de pm-
bar" en el articulo 710 del Cbdigo Civil y Comercial. En el ca-
pítulo precedente, habíamos dejado pendiente una cuestión que
impresiona como de simple semántica, pero que puede tener
incidencias procesales. La aparente regla de carga probatoria
del art. 710 pretende que el juez la ponga sobre las espaldas
de quien estima que está en mejores condiciones de probar. A
partir de allí, bien puede presentarse la inquietud del signifi-
cado que se le debe conferir al verbo probar con el objetivo de
encontrar el buen sentido de la regla de juicio.
Si recurrimos al Diccionario de la lengua española, la terce-
ra acepción es la más apropiada, pero nos resulta muy general
y apunta a un resultado: "Justificar, manifestar y hacer patente
la certeza de un hecho o la verdad de algo con razones, instru-
mentos o testigos". Porque, llevado al plano jurídico procesal,
para arribar a esa justificación, manifestación o patentización
de la certeza de un hecho -se entiende que del necesitado de
prueba- se requiere una serie de actividades: aportar una fuen-
te de prueba, proponer al menos un medio para incorporarla y
luego practicarlo.
f) Inconvenientes para delimitar el alcance de las mejores
condiciones de probar. La delimitación de la pauta basada en
las mejores condiciones de probar de una parte con relaciiin a
la otra no trae inconvenientes si se la resuelve del modo natu-
ral: el que alega el hecho necesitado de prueba es el encarga-
do de realizar toda esa serie de actos. Pero este no parece ser
el espíritu de la regla del art. 710, porque nada aportaría con
respecto al consabido refrán el que alega, prueba, o a la regla
general estilo ROSENBERG. Y ambas son alternativas criticadas
por su rigidez por los mismos promotores de las cargas proba-
torias dinámicas.
Por lo tanto, aparecen los problemas, porque para darle al-
guna utilidad a la regla dinámica, es menester alterar lo natu-

74 La carga de la prueba, p. 59.

ROSENBERC,
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

ral y, además, remover otras rigideces que se creen encontrar

en las reglas objetivas del onus probapzdi. Entonces, las me-
jores condiciones de probar pueden referirse a la ventaja que
una parte tiene sobre otra: 1)para aportar la fuente de prueba;
2) para el ofrecimiento del medio probatorio, y 3) para la con-
creci6n de su prgctica.
Lo expuesto conduce necesariamente a tener muy en cuen-
ta, otra vez, la diferenciacibn conceptual entre fuente, medio y
actividad para practicarlo. Lo que aquí se explica, trayendo
palabras de un insigne procesalista español: la distinción con-
ceptual entre fuentes y medios arranca de la constatación
de que en el proceso se realiza una actividad de verificación,
y de que para que esta sea posible tiene que existir algo con
lo que verificar; ese algo no puede crearse desde la nada en el
proceso, sino que tiene que preexistir a él. El medio de prue-
ba -concluye- es así esencialmente actividad, actuación proce-
sal por la que una fuente se introduce en el
1 ) Inconveniencia de separar subjetivamente aportación de
fuente y ofrecimiento de medio. Si regresamos a los tres su-
puestos en que habría mejores condiciones de probar, no parece
conveniente aceptar una separación subjetiva entre la aporta-
ción de la fuente y el medio. Es decir que quien afirma el he-
cho necesitado de prueba tenga que aportar la fuente, pero que
a la contraria se le exija ofrecer el medio. 0, peor, que ya no
importe quién afirma, y la aportaci6n de fuente y ofrecimiento
de medios se deje a la deriva. Seamos sinceros y sin el menor
ánimo de ofender: la doctrina mayoritaria viene rasgándose las
vestiduras defendiendo como finalidad del proceso la búsque-
da de la verdad. Si es ello lo que se quiere, es imprescindible
como punto de arranque que al menos se trate de impedir el
ingreso de la mentira. Y una tan antigua como buena medida
en esa dirección es que quien afirma un hecho tenga además
alguna otra exigencia. Si ya no es aportar fuente, ofrecer me-
dio y producirlo -porque en algunas situaciones puede resul-
tarle imposible cumplir todo-, al menos lo que se exige es que
haga lo que está a su alcance. Y lo que siempre tiene a su al-
cance es la aportación de la fuente de prueba y el ofrecimiento
del medio para incorporarla al proceso.

75 MONTERO La prueba en el proceso civil, p. 147.

AROCA,
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

Y acá está el meollo de la trama: por más que los aconteci-

mientos se den dentro de cuatro paredes, no hallamos motivos
que conduzcan a concluir que quien afirma hechos con las ca-
racterísticas apuntadas debe ser relevado de aportar las fuen-
tes y los medios. Que no haya testigos presenciales no es un
aspecto relacionado ni con la aportación de las fuentes ni con
el ofrecimiento de medios en sí -que por eso no tienen por qué
desplazarse hacia la otra parte-, sino una dificultad probato-
ria. Si no hay testigos presenciales, no los hay ni para el que
afirma ni para el que niega el hecho, por lo tanto corresponde
aportar otras fuentes -el cuerpo para ser sometido a peritajes,
actuaciones penales o la persona que me socorri6 más tarde,
etc.- con las cuales, al menos, se puede intentar generar una
presunción hominis favorable. Y, por supuesto, asi como se
pueden aportar las fuentes, cualquier abogado apenas entrena-
do puede encargarse de proponer los medios -peritaje médico,
oficio al juzgado penal, declaración testimonial-. Lo mismo
ocurre cuando la fuente de prueba no está en poder del que
afirmó el hecho: bien puede aportarla, y solicitar que se intime
a quien la tiene para que la acompañe, bajo apercibimiento le-
gal. Volvemos sobre un detalle: el término aportacidn no debe
espantarnos, pues se refiere limitadamente a la indicación de
la fuenteT6. Con eso alcanza. Su introducci6n al proceso ya
depende de la actividad posterior, o sea, la práctica del medio.
Dentro de las distintas alternativas que el ordenamien-
to jurídico ofrece, es muy difícil que una persona se encuen-
tre en absoluta imposibilidad de proponer fuentes y medios de
prueba, salvo negligencia absoluta, fuerza mayor, en casos ex-
tremos y excepcionales, o que aquellas no existan. Y cuando
ocurre, ese es el precio que hay que pagar antes que admitir
que, por medio de una elucubraci6n, se tenga por probada la
mentira. Es el mismo dilema que presenta la preferencia por
no tener ningún inocente preso, aunque algún culpable pueda
quedar en libertad. Entonces, debemos desestimar que la me-
jor condición de probar pueda interpretarse como relativa a la

76 Quizás el caso más reiterado donde la aportación de la fuente se con-

funde con la producción probatoria se verifica cuando, en la demanda o
contestacibn, la parte acompaña prueba documental. Pero bien podría dar-
se que, al no estar en su poder, señale la fuente -v.gr., un contrato en poder
de un tercero- y proponga el medio para introducirla al expediente -intimar-
lo a que lo presente, tal como prevé el art. 389, CPCCN-.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

aportación de la fuente de prueba y al ofrecimiento del medio

probatorio.
2) La mejor condicidn de probar vinculada a la prííctica
de la prueba. Queda en pie, pues, la última posibilidad: que
la mejor condición de probar se circunscriba a la concreción
de la práctica del medio probatorio, con el cual se introduce la
fuente.
Y en esta alternativa podemos encontrar lo que venimos
buscando, pero atención: como el medio de prueba es activi-
dad, siempre cabe requerirle alguna a quien lo propone. Si se
queda de brazos cruzados y nada hace, nunca se incorporará
la fuente; por consiguiente, no se puede premiar la total pasivi-
dad dándole por confirmado el hecho que afirmó. De ser así,
estaríamos nivelando para abajo al dar lo mismo desplegar o
no actividad: como en definitiva alguna regla le permitirá ga-
nar e1 juicio, no se estimula a la parte en su práctica probatoria.
Ahora bien, lo que si debemos considerar especialmen-
te son algunas hip6tesis donde no basta con la sola actividad
del que aportó la fuente y ofreció el medio. En estos casos,
es imprescindible una actividad complementaria de la parte
contraria, que es la que permite concretar la incorporación de
la fuente probatoria al proceso. Podemos citar los supuestos
corrientes donde se necesita de la contraparte para hacer la
inspección para un peritaje en su propiedad, o que facilite do-
cumentaciiin que está en su poder para compulsarla; en am-
bos ejemplos se concreta la práctica de la prueba con su apoyo
-abrir la puerta o exhibir los instrumentos, por ejemplo-. Nó-
tese que la fuente y el medio pudieron ser presentados por su
adversario pero, por sus caracteres, la producción requerirá
de alguna actividad de ambos litigantes. Así, no es una locu-
ra pedirle al que ofrece el medio que impulse su producci6n pi-
diendo la designaciiin de un perito y notificándolo de ello. Por
algo los códigos procesales civiles establecen plazos de produc-
ción probatoria y prevén figuras como la caducidad y negli-
gencia. Cumplida esa actividad, que es parte de la asunción
de su carga probatoria, puede ser necesario que entre en ac-
ci6n el contrincante.
Pero si este -que debe realizar una actividad que comple-
menta o facilita la que viene desarrollando su contraria- no
presta ayuda, la ley seguramente permitirá el decreto de me-
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

didas para compelerlo o fijar&presunciones en su contra. Y

aquí si quien ha aportado la fuente y propuesto el medio, ha
realizado todo lo posible para incorporar aquella al proceso,
pero eso no se pudo lograr por desdén u obstrucción de su con-
traparte. En consecuencia, el premio es para el que hace todo
lo posible por sumar elementos probatorios al proceso, y el cas-
tigo para el que lo impide.
En síntesis, lo que si debemos aceptar son los casos don-
de puede exigirsele una actividad complementaria a la contra-
parte, a fin de llevar a buen puerto la práctica de un medio
probatorio. En otros términos, debe coadyuvar facilitando
-o colaborando a través del desenvolvimiento de actividad pro-
pia- a que la contraria que ha ofrecido la fuente de prueba y
el medio, y que viene realizando los actos pertinentes, pueda
pr~ducirla~~.

§ 58. LAINCIDENCIA DE LA REGLA DEL ART~CULO710 "IN FINE"

DEL C ~ D I GCIVIL
O Y COMERCIAL. - En verdad, la disposición co-
mentada contiene una regla de juicio, limitada a algunos ca-
sos. Si la prueba en definitiva se produce, y con ello alcanza
para que el juez tenga por probado el hecho, la regla queda al
margen; pero si no hay pruebas o al valorar la practicada no se
convence de su existencia, tiene ante sí un hecho incierto -que
normalmente lo haría recurrir a la regla del opzus probandi per-
tinente, pero ya no es así- que lo lleva a determinar quién esta-
ba en mejores condiciones de probarlo. Y si la práctica no se
concretó porque la parte que debió prestar colaboración a su

77 Como se advierte, esta colaboraci6n que se le requiere, a veces, a la

parte contraria, es para la prActica del medio de prueba; de allí que su extra-
limitación mediante un pretendido deber de colaboración que deriva en una
obligacidn de ayudar a la contraparte a que le gane el juicio -con el pretexto
de que se apunta a que el juez encuentre la verdad real- atenta contra el de-
recho de defensa. A veces no se asienta correctamente la diferencia entre
la teoría de las cargas probatorias dinámicas y la colaboración procesal; ver
un esfuerzo en tal sentido en MEDINA, El proceso de familia en el Cddigo uni-
ficado, en "Revista Reformas Legislativas", p. 50 y 51, donde expone que
la jurisprudencia aplica conjuntamente y no distingue la carga dinámica
de la prueba y la aplicación del principio de colaboración en materia pro-
batoria, para condenar al demandado frente a la ausencia de elementos de
prueba directos que permitan verificar el modo en que sucedieron los hechos
alegados. Además, demuestra cómo uno y otro pueden llevar a soluciones
contrarias.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

contraria la frustr6, estamos ante un supuesto diferente donde,

al igual que en el primer caso, la solución no pasa por las re-
glas del onus probandi, sino que se desvía hacia otros terrenos.
Para explicar la afirmaci6n precedente, téngase primero
en cuenta que la carga de la prueba no es entendida como un
mecanismo para tener por probados hechos inexistentes o
no demostrados, sino que, por el contrario, apunta a que es-
tos no conformen la base fáctica de una resolución.
A esta altura, con un dejo de perplejidad se puede apre-
ciar que la supuesta regla de carga probatoria dinámica del
art. 710 in fine, a través de una pauta sujeta a mejores condi-
ciones de probar, lo que hace es permitirle al juez que conside-
re existentes hechos inexistentes o dudosos7*. A veces, el or-
denamiento legal acepta llegar a este extremo, pero tomando
otros recaudos: por eso existen las presunciones legales -las
cuales no son establecidas sino solo aplicadas por el juzgador
y, al conocerse de antemano, operan como regla de conducta
para las partes- y las presunciones judiciales -que, a diferencia
de la llamada carga dinámica, cumplimenta presupuestos muy
estrictos-. Incluso, algunas disposiciones al estilo del último
párrafo del inc. 5" del art. 163 del Cód. Proc. Civil y Comercial
autorizan a que el juez extraiga de la conducta observada por
las partes -durante la sustanciación del proceso- un elemento
de convicción corroborante de las pruebas para juzgar la pro-
cedencia de las pretensiones. Como se ve, esta opción no ope-
ra en el vacío, pues deben existir hechos probados que operan
como indicios o una conducta procesal determinada.
Así, con el sentido tan ambiguo del enunciado final del art.
710 del Cód. Civil y Comercial, nada obstaría a que se puedan
hacer recaer las consecuencias negativas de la falta de prueba
a la parte contraria a la que alegó un hecho, si se estima que

78 Se plantea, incluso, algún efecto colateral cuando el hecho no se ha

demostrado por negligencia probatoria del que lo afirmb. Si el juez entiende
luego que, asi y todo, las mejores condiciones de probar por obra y gracia
de la teoría de las cargas probatorias dinAmicas recaen sobre la contraria,
¿debe premiar, entonces, al negligente dando por cierto lo que afirmó y no
confirmd o no quiso confirmar? Queda al descubierto, pues, cbmo en algu-
nas circunstancias existe incompatibilidad entre la teoria de las cargas pro-
batorias dinámicas y la negligencia y caducidad de la prueba prevista en los
códigos procesales.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

estaba en mejores condiciones de probar. Lo que puede con-

ducir a relevar de aportar la fuente, ofrecer el medio y realizar
actividad al que afirmó. Por eso, cabe subrayar que no se tra-
ta de un problema de carga probatoria, sino de su producci6n;
el enfoque equivocado puede arrastrar a interpretaciones por
las cuales lo no probado se tendrá por cierto.
Otro aspecto que no tiene una respuesta clara en el Códi-
go Civil y Comercial es cómo juega la carga dinámica del art.
710 ante alguna de las reglas especiales de onus probandi que
alcanzan al proceso de familia (arts. 545 y 546). No tenemos
dudas de que deben primar las últimas.
Podrá contemplarse a esta altura que la teoría de las car-
gas probatorias dinámicas no constituye un instrumento para
buscar la verdad en el proceso, como pregonan muchos de sus
entusiastas, sino todo lo contrario: a diferencia de las reglas de
carga probatoria objetivas y predeterminadas, permite que in-
gresen los hechos inexistentes o falsos al proceso y, como por
arte de magia, los transforma en ciertos. Y esta transforma-
ción puede tener una incidencia capital y directa en el resulta-
do de un pronunciamiento.
Reconozcamos, entonces, que en los procedimientos de fa-
milia el Codigo Civil y Comercial convierte la credibilidad del
relato en algo más importante que su sostén probatorio. Por-
que al establecer una regla de juicio tan laxa -que se presta
a diversas interpretaciones de cómo se distribuyen las conse-
cuencias de la falta de prueba porque no se delimitan la apor-
tación de fuentes, el ofrecimiento de los medios y su produc-
ción- termina depositando la discrecionalidad que le concede
al juzgador en el campo de la arbitrariedad. Aunque, puntual-
mente, las críticas esbozadas no se deben tanto a la redacción
del Código Civil y Comercial como a las falencias que presenta
la teoría de las cargas probatorias dinhmicas en si, y que tan
escasa y aisladamente han sido descubiertas por la doctrina ar-
gentina. Nos ocuparemos de esa tarea en la tercera parte.

Se repite con insistencia la idea de que, dadas ciertas ca-

racterísticas especiales que presentan los conflictos familiares,
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE FAMILIA

no hay mejor soluci6n que encargárselos a un juez especiali-

zado que cumpla funciones tuitivas, ejerciendo amplios pode-
res. Esta perspectiva, que desemboca en una férrea defensa
del activismo jurisdiccional, es la adoptada por el Código Civil
y Comercial para los juicios de familia.
El primer problema que se plantea es el alcance de lo que
se denomina procesos de familia. En realidad, se incluyen en
esta categoría varios procedimientos que se buscan regular con
una impronta inquisitiva que se obtiene a traves de la incorpo-
ración de principios al Código Civil y Comercial.
Entre estos principios, encontramos algunos de carácter
general y otros previstos para ciertas situaciones específi-
cas. Aquellos son tutela judicial efectiva, inmediación, ora-
lidad, especialidad en la materia, aplicacidn de las normas
promoviendo el acceso a la justicia y la resolución pacifica, ofi-
ciosidad, lealtad y buena fe de los litigantes y reserva de ac-
tuaciones. Los especiales son el respeto al derecho a ser oído
de personas vulnerables, los p.p.obatomos y la observancia del lla-
mado interés superior del niño.
Además de los poderes probatorios oficiosos, el Código Ci-
vil y Comercial trae para los procedimientos de familia en su
art. 710 directrices relativas a la prueba -libertad, flexibilidad
y amplitud probatoria- y les añade en su parte final una regla
de juicio presentada como si se tratara de carga probatoria.
La intención de los codificadores es introducir la teoría
de las cargas probatorias dinámicas en los procesos de fami-
lia. Pero en realidad, la disposición hace las veces de regla de
juicio que le concede al juzgador el poder de perjudicar en
la sentencia a cualquiera de las partes por la falta de prueba
de un hecho necesitado de ella, con prescindencia de quién lo
introdujo. La pauta para determinar a quién afecta en defi-
nitiva con la decisión se basa en su entendimiento de que ese
litigante se encuentra en mejores condiciones de probar. No
se debe anunciar antes que se recurrirá a ella, pues es deber
del juez aplicarla en todos los casos, salvo -para nosotros- que
exista una regla especial de onus probandi.
La pauta de distribución judicial de las consecuencias de
la falta de prueba es tan débil como discrecional, peligro ya
advertido por la doctrina alemana a comienzos del siglo pasa-
do. A esto se le adicionan las dudas que surgen de la amplitud
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

del sintagma en mejores condiciones de probar, donde no se dis-

tingue la aportación de la fuente de prueba, del ofrecimiento
de Tos medios, de su producción.
En rigor, se está trasladando impropiamente al terreno de
las cargas probatorias 10 que pertenece al campo de la prác-
tica de la prueba, que cuenta con otras soluciones legales. Y
así, las consecuencias negativas de la falta de prueba pueden
recaer sobre la parte contraria a la que alegó un hecho, con la
sola invocación del parámetro de distribucidn establecido en el
art. 710 in e n e . Esto puede llevar arelevar de aportar la fuen-
te, ofrecer el medio y realizar actividad al que afirmó; de este
modo, tanto lo inexistente como lo no probado se podrá tener
por cierto. Se demuestra así que la solución dispuesta por el
Código Civil y Comercial para la falta de prueba de los hechos
en el procedimiento de familia no puede emparentarse con la
biisqueda de la verdad.
Finalmente, basta pensar que al ligarse las consecuencias
de la falta de prueba a un criterio tan subjetivo, se ayuda a que
la sentencia contenga el resultado que el juez busca, sin mucho
esfuerzo de motivación. A lo que se le suman 10s vaivenes en
el resultado de la sentencia que es capaz de generar la posici6n
de cada juzgador sobre la mejor condición de probar en todo
sistema de instancias múltiples.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS
SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL

A) LA F U N C I ~ NRESARCITORLA EN MATRIA
DE RESPONSABILIDAD CIViL EN EL DIGO CML Y COMERCLAL
Y LAS REGLAS DEL "ONUS PROBANDI~

5 59. UN NUEVO ENFOQUE DE LA RESPONSABILIDAD CWIL EN EL

C~DIGO CIVILY COMERCIAL. - El Código Civil y Comercial actua-
liza el antiguo enfoque de la responsabilidad civil que emanaba
del Código de V ~ L E SARSFIELD.
Z Para ello, entre otros cambios
importantes, suprime la distinción entre la contractual y la ex-
tracontractual, incorpora las obligaciones concurrentes y la
distincidn entre las de medio y de resultado, exhibe una mayor
preocupación por la protección de las personas damnificadas
que por la de los bienes en si, explicita un principio general de
no dañar a otro y le reconoce una función preventiva antes que
resarcitoria. En este entendimiento, los arts. 1710 a 1713 del
Cód. Civil y Comercial introducen disposiciones sobre la fun-
ción preventiva aludida.
La distinción entre obligaciones de medios y de resultado,
que se desprende del art. 774 del C6d. Civil y Comercial, tie-
ne su incidencia en la carga probatoria. En atinada síntesis
se explica que en las obligaciones de resultado al acreedor le
basta con probar la inejecución -es decir, el incumplimiento de
la obligación para dar nacimiento a la responsabilidad del deu-
dor-, mientras que en las de medios, el acreedor debe probar
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

también la culpa del deudor1. También en doctrina se pone de

manifiesto que, debido a que en las obligaciones de resultado
se compromete un fin determinado -opus- y en las de medios
el deudor se compromete a adoptar las medidas razonables
para alcanzar un fin, existe una consecuencia práctica impor-
tante relativa a la carga de la prueba: en las primeras el deudor
es responsable si no obtiene el resultado previsto, por lo que
debe probar la causa ajena (arts. 774, incs. b y e, 1723 y 1768,
Cód.Civil y Comercial), mientras que en las de medios la culpa
la tiene que probar el deudor.
Otra consecuencia -se concluye- está dada por el factor
de atribución: en las obligaciones de resultado tiende a acep-
tarse que media responsabilidad objetiva y en las de medios,
una imputaci6n subjetiva; por eso el deudor se exonera en las
obligaciones de resultado probando la causa ajena -siendo in-
suficiente la prueba de la falta de culpa- y en las de medio se
libera demostrando que actuó sin culpa2 o -añadimos- si no se
prueba su culpa.

§ 60. LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA F U N C I ~ NRESARCITORIA

-
DE LA RESPONSABILIDAD CIWL. Dentro de la función resarcito-
ria en responsabilidad civil, interesa a la materia que veni-
mos tratando en este libro la incorporación de cuatro articu-
los que deben ser analizados con algún detenimiento. Tres
de ellos disponen reglas especiales directas de carga probato-
ria -para los factores de atribución, la relación de causalidad,
los eximentes de ambos y el daño- mientras que el restante
concede al juez la facultad de distribuir discrecionalmente el
perjuicio por la falta de prueba de la culpa y la debida dili-
gencia.

"AZQUEZ FERREYRA, Las obligaciones de medios y de resultado en el C6-

digo Civil y Comercial, "Revista Código Civil y Comercial", año 1, no 4, oct.
2015, p. 147, donde se aclara que en las obligaciones de medios es impres-
cindible la presencia de culpa en cabeza del deudor, de tal manera que si
no queda patentizada, la responsabilidad no tiene cabida -ya sea porque
el acreedor no logra probar la culpa de su adversario o porque el deudor lo-
gra demostrar haber obrado correctamente poniendo de su parte Ia diligencia
debida-.
GALD~S,en LORENZETTI (dir.}, Cddigo Civil y Comercial de la Nacidn,
t. VIII, comentario al art. 1744, p. 515 y 516.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS SOBRE RESPONSABIILDAD CIVIL 149
B) EXAMEhl Y ALCANCE DE LAS TRES REGLAS ESPECIALES
PARA LOS JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CiViL

6 1 INTRODUCCI~N. - LOS arts. 1734, 1736 y 1744 presen-

tan sendas reglas especiales directas de carga de la prueba,
colocándolas en cabeza de quien los alega. Examinaremos a
qué supuestos alcanza cada una de ellas.

5 62. LA CARGA PROBATORIA DE LOS FACTORES DE ATRIBUCI~N

a DE LAS EXIMENTES DE RESPONSABIHDAD. - El art. 1734 del Cód.
Civil y Comercial trae una regla especifica de carga probato-
ria para los factores de atribuci6n3 y las circunstancias exi-
mentes en los procesos de responsabilidad civil, fijando que,
excepto disposici6n legal, corresponde a quien los alega. De
este modo, en la práctica, se afirma que el actor tendrá la car-
ga de probar el factor de atribuci6n4 al turno que recaerá so-
bre el demandado la de los eventuales eximentes de responsa-
bilidad que invoque; se añade que esta regla se complementa

El art. 1721 del C6d. Civil y Comercial refiere que los factores de atri-
buci6n de un dafio al responsable pueden ser objetivos o subjetivos; a falta
de normativa, el factor de atribuci6n es la culpa. El art. 1722 aclara que es
objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir res-
ponsabilidad; en estos casos, el responsable se libera demostrando la causa
ajena, excepto disposici6n legal en contrario. El art. 1723 agrega que cuan-
do de las circunstancias de la obligación o de lo convenido por las partes sur-
ge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad
es objetiva. El art. 1724 expresa que los factores subjetivos de atribucibn
son la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisi6n de la diligencia debi-
da según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas,
el tiempo y el lugar, comprendiendo la imprudencia, la negligencia y la impe-
ricia en el arte o profesidn. El dolo se configura -continúa- por la produc-
ci6n de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos. El art. 1726 trata la relación causal, haciendo reparables
las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el he-
cho productor del daño, resultando indemnizables, salvo disposici6n legal en
contrario, las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
Adviértase que lo referente a la prueba del factor de atribución se tra-
ta de un tema propio del onus probandi y no una cuesti6n de fondo vinculada
a la naturaleza objetiva o subjetiva de la responsabilidad (VAZQUEZ FERREYRA,
Las obligaciones de medios y de resultado en el Cddigo Civil y Comercial, "Re-
vista Código Civil y Comercial", año 1, no 4, oct. 2015, p. 149).
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

con la prevista en el artículo siguiente, que faculta al juez para

alterarla en ciertos casos5. En realidad, lo que se prueba son
las afirmaciones que constituyen el presupuesto del factor
de atribución o del eximente de responsabilidad, y a sea a tra-
vés de prueba directa, presunciones legales o presunciones
hominis.
Algún autor asimila la regla en comentario con la acuña-
da por ROSENBERG~ aunque, a esta altura, ya conocemos que
responden a criterios diferentes. Porque si bien en muchos
casos su efecto puede ser el mismo, el jurista alemán centra su
propuesta en el aspecto normativo, mientras que el art. 1734
del Cód. Civil y Comercial distribuye el onus probandi sobre la
base del sujeto que afirma.
La certeza que brinda la regla de carga probatoria estable-
cida para el factor de atribucion se empaña cuando es la cul-
pa. Porque para este caso -y remarcarnos, Únicamente para
esta hipótesis- se prevé en el art. 1735 la facultad judicial de
distribuirla discrecionalmente.
Al vincular lo expuesto con la responsabilidad civil de los
médicos -casi siempre subjetiva y, por ende, fundada en gran
medida en la culpa- se destaca que al pesar sobre ellos el de-
ber de medios o de actividad incumbirá al paciente la prueba
de la culpa del galeno, obedeciendo a que el incumplimiento
en una obligación de medios se debe probar con la culpa del
deudor por lo cual, una vez acreditada, la falta de pago de la
obligación queda en evidencia7. Sin embargo, a partir del Có-
digo Civil y Comercial, el juez cuenta con la facultad de cam-
biar este escenario; en consecuencia, las personas que pueden
quedar involucradas en un futuro proceso de responsabilidad
civil ya no tienen de antemano directrices firmes que guíen su
actividad probatoria con relación a la culpa.
Aunque parezca una afirmación tan dura como extrema,
viola menos el derecho a la prueba de las partes una regla es-

PICASSO,en LORENZETTI (dir.),Código Civil y Comercial de tu Nacibn co-

mentado, t. VIII, comentario al art. 1734, p. 452.
BARACAT,La doctrina de la carga probatoria dindmica en el nuevo Cddi-
go, en "RevistaCbdigo Civil y Comercial", año 1, no 6 , dic. 2015, p. 145 y 146.
CALVOCOSTA, La culpa médica en el C6digo Civil y Comercial, LL, 2015-
F-641.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS SOBRE RESPONSABIILDAD CIVIL 151
pecial que imponga sin efugios la carga probatoria de su de-
bida diligencia al demandado -que, entonces, tomará a priori
las medidas que correspondan para cumplir la carga previs-
ta- que estas creaciones móviles, las cuales le permiten al juez
confeccionar una directiva a medida del resultado que busca
alcanzar en la sentencia que dictará en un caso concreto don-
de existen hechos inciertos. Ya explicaremos la insuficiente
mejora que se presenta cuando se creen morigerar los efectos
de esta idea con un aviso previo a la iniciación de la etapa pro-
batoria.
Sobre la carga de la prueba de las eximentes -que el artícu-
lo examinado coloca en cabeza de quien las invoca- se subra-
ya que se refiere a las eximentes propiamente dichas, como la
ruptura del nexo causal o la propia diligencia -cuando media
una presuncibn legal de culpa o el juez aplica el art. 1735-8.

9 63. LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Y LA DE LA CAUSA AJENA O LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO. - El
art. 1736 del Cod. Civil y Comercial, tras rotularse como prue-
ba de la relación de causalidad, establece que la carga de su
prueba corresponde a quien la alega -excepto que la ley la im-
pute o la presuma-, mientras que la de la causa ajena o de la
imposibilidad de cumplimiento, que son sus excluyentes, recae
sobre quien la invoca.
De este modo se instaura una regla especial que, en reali-
dad, acepta quedar al margen ante otra eventual regla legal que
es, si se quiere, todavía más especial, cuando expresa "excepto
que la ley la impute".
La mención que seguidamente se hace a supuestas excep-
ciones que la ley Presuma", deja dudas y parece redundante,
pues en la práctica esta referencia desembarca en una falsa
presunción, la cual -como precisamos- es una regla especial
de onus probandi redactada de forma indirecta, inconfundible
con las presunciones, comprendida en el supuesto explicado
en el párrafo anterior. Y si se la entiende en el sentido de que
alude a las excepciones que surgen de las presunciones legales
o judiciales, no se repara que la hip6tesis no se vincula a las

PICASSO,
en LORENZETTI
(dir.), Código Civil y Comercial de la Nación,
t. VIII, comentario al art. 1734, p. 457.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

reglas de carga probatoria, pues no son ellas las que se alteran,

sino el tema de prueba.
Además de estos detalles, la regla del art. 1736 del Cód.
Civil y Comercial es sana en cuanto despeja interrogantes al
imponer a quien alega la carga de probar la relación de cau-
salidad o sus excluyentes tendientes a la ruptura del nexo
causal. Y no deja resquicio alguno para que los jueces fil-
tren la teoría de las cargas probatorias dinámicas en el as-
pecto causal9.

9 64. LA CARGA PROBATORIA DEL DAÑO CAUSADO. - El art. 1744

del Cód. Civil y Comercial, dedicado a la prueba del dañolo,
reza que debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que
la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios
hechos. Al igual que el art. 1736, la previsión legal cumple
adecuadamente con su función como regla de conducta y re-
gla de juicio, haciéndose eco de la habitual manera de colocar
el onus probandi del daño sobre las espaldas de quien lo alega.
Quizá la parte final del art. 1744, cuando rescata como ex-
cepción a la prueba del daño si surge con notoriedad, puede
generar alguna inquietud en un procesalista avezado en cuanto
si comprende no solo al hecho notorio, sino también al hecho
evidente, que deben diferenciarse. Si bien en la tercera par-
te de este libro ampliaremos sobre este particular, basta por
ahora con anticipar que los hechos evidentes no necesitan ser
alegados ni probados, a diferencia de los hechos notorios, que
deben ser alegados aunque no probados. Por tanto, como am-
bas clases de hechos se hallan exentas de prueba, quedan al
margen de las reglas de carga probatoria. Entonces, más allá
del alcance que se le confiere a lo notorio en esta norma, la re-
ferencia que a ello se realiza es innecesaria desde el punto de
vista del onus probandi.
La salvedad a los casos en que la ley impute o presuma la
prueba del daño prevista en el art. 1744 sigue los pasos del art.

En este mismo sentido, ver PICASSO, en LORENZETTI (dir.),Código Civil y

Comercial de la Nación,t. VIII, comentario al art. 1734, p. 466 y 468.
'O Es suficiente que el art. 1744 se circunscriba a la prueba del daño, y
no a su cuantificación, porque normas procesales del estilo del art. 165 del
Cód. Proc. Civil y Comercial disponen que si la parte demuestra el daño,
pero no su cuantificación, el juez puede fijarlo prudencialmente.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS SOBRE RESPONSABIILDAD CIVIL 1 53
1736, y lo que opinamos en el punto precedente al respecto se
le hace extensivo. Finalmente, otro aspecto muy importante
que merece resaltarse es que la regla para la carga probatoria
del daño del art. 1744 -al igual que la determinada para la re-
lación causal- cierra completamente las puertas de ingreso a la
teoría de las cargas probatorias dinámicas.

C) LA FACULTAD JUDICIAL DE DISTRIBUIR DISCRECIONWNTE

EL PERJUICIO POR LA FALTA DE PRUEBA DE LA CULPA
Y LA DEBIDA DILIGENCLA

65. LA FACULTAD JUDICIAL DEL ART~CULO1735 DEL C&IDIGO

CIVILY COMERCIAL Y SU INFLUENCIA SOBRE LA REGLA DEL ART~CULO
1734. - Como se observa, poco tenemos para objetarle a las re-
glas especiales para los juicios de responsabilidad civil de los
arts. 1734, 1736 y 1744 del C6d. Civil y Comercial: son bienveni-
das en cuanto resultan útiles como reglas de conducta y como
reglas de juicio.
Sin embargo, sobre la primera de ellas cae la sombra del
hoy tan comentado art. 1735, que prevé como facultad judicial
la distribución de las consecuencias perjudiciales de la falta de
prueba con relación a la culpa y a la actuación con debida di-
ligencia. De tal modo, aunque limitada a estos dos aspectos,
ingresa legalmente la teoría de las cargas probatorias dinámi-
cas" en los juicios de responsabilidad civil.
Así, la estipulación especial del art. 1734 ve reducida su
valía como regla de conducta, pues en algunos casos la impo-
sición a una u otra parte de las consecuencias de la falta de
confirmación de un dato necesitado de prueba, atinente a la
culpa o debida diligencia, quedará supeditado a lo que estime
un juzgador, después de contestada la demanda, para el caso
concreto.

" El ingreso de esta teoría es explícitamente reconocido en los funda-

mentos del Anteproyecto de Cbdigo Civil y Comercial, cuando se manifiesta
que "el juez debe hacer una valoracidn de las posiciones probatorias, y si va a
aplicar el rkgimen de las cargas probatorias dinámicas, debe comunicarlo
a las partes para evitar la afectación de la defensa en juicio".
154 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

Es ocioso subrayar la imprevisibilidad que esta fusión de

sistemas de reparto de consecuencias genera, ya que en última
instancia la autoridad tiene el poder de hacer prevalecer un
modelo subjetivo como el del art. 1735, que aniquila -automá-
tica e instanthneamente- todo el aporte de objetividad y abs-
tracción que brinda la norma precedente. Nótese en el texto
de esta disposición que la inserción de la locución conjuntiva
no obstante supone su aplicaci6n librada al arbitrio judicial aun
por encima de la regla especial fijada en el art. 1734.
Con total claridad, ya desde su título, el art. 1735 incorpo-
ra como facultad judicial en los juicios de responsabilidad civil
y únicamente para los supuestos de prueba de la culpa y la de-
bida diligencia la posibilidad de que se aplique la teoría de las
cargas probatorias dinhmicas. Remarcamos que siempre será
una mera posibilidad, no solo porque se trata de una facultad,
sino porque en caso de ejercerla solo habrá de recurrir a esta
variante si al momento de sentenciar existen hechos necesita-
dos de prueba que permanecen inciertos.
Además, para el uso de la mencionada alternativa, es im-
prescindible que con antelaci6n el juez comunique a las partes
su decisión en tal sentido. Es de esperar que la resolución sea
razonablemente fundada -art. 3O) Cód. Civil y Comercial-, sobre
todo por el control que de ella podrhn hacer las partes en la
vía recursiva que aceptamos, y a la cual nos referiremos en
el 5 68. Que la pauta de distribución de las consecuencias de
la falta de prueba sea discrecional y muy vaga, no releva al juez
de expresar las razones de su decisión, máxime cuando con
ella sepulta todo un sistema de onus probandi objetivo, prede-
terminado y conocido. De lo contario, estaríamos aceptando
que frases hechas vacías de contenido y sin referencia al caso
concreto, hagan las veces de pseudo-motivación de formula-
rio, por ejemplo: "Estima el suscripto que la parte demanda-
da se encuentra en mejores condiciones de aportar las prue-
bas de la culpa o debida diligencia y por lo tanto, tendrá la
carga de la prueba respecto a este factor de atribución o sus
eximentes". Ya es hora de que se advierta algo que espanta-
ria a cualquier abogado penalista o constitucionalista: gracias
a esta teoría de las cargas probatorias dinámicas, se le está pi-
diendo al demandado nada m8s y nada menos que demuestre
su propia culpa o que pruebe que no es culpable. Y si no lo-
gra ninguno de los dos cometidos, se lo tendrá por culpable.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS SOBRE RESPONSABIILDAD CIVIL 1 55
A veces, el dualismo procesal llega demasiado lejos en la sepa-
ración del proceso civil y el penal.
Previo a ahondar el análisis de otros aspectos que intere-
san de este art. 1735 del C6d. Civil y Comercial, recordamos
que establece lo siguiente: "Facultades judiciales. No obstan-
te, el juez puede distribuir Za carga de la prueba de la culpa o
de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cudl de
las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez
lo considera pertinente, durante el proceso debe comtknicar a las
partes que aplicar& este criterio, de modo de permitir a los Ziti-
gantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan
a su defensa".
De la lectura de su texto, surgen varias inquietudes que
iremos tratando, ligadas a su carácter de facultad judicial, su
recurribilidad, la necesidad de comunicación previa, la pau-
ta de distribucibn de las consecuencias de la falta de prueba
y, primordialmente, hasta qué punto las previsiones adoptadas
son útiles para evitar toda afectación al derecho a la prueba y a
la defensa en juicio. Antes de dedicarnos a ellas, repasaremos
los argumentos que se esgrimen para justificar su inclusión en
nuestro Código Civil y Comercial.
5 66. LA JUSTIFICACI~N DE LA INCLUSI~NDE LA TEOR~ADE LAS
CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS EN LOS PROCESOS DE RESPONSABI-
LIDAD CIVIL.-Un justificativo que se ensaya en los fundamen-
tos del Anteproyecto de C6digo Civil y Comercial es que, a ve-
ces, las reglas de la carga de la prueba pueden resultar rígidas
cuando existen dificultades en el acceso a los medios de prue-
ba o en su presentación; por ende se cree justificada la habili-
tación de una corrección para mitigar estos efectos: así, para
la prueba de la culpa o del actuar diligente el juez puede pon-
derar cuál de las partes se halla en mejor situación para apor-
tarla. Y de inmediato, se aclara que existe entonces una regla
general legal que adjudica la carga probatoria a quien invoca el
factor de atribución o la eximente.
Alertamos sobre dos cuestiones: primero, que no hay una
relación de regla general a especial, pues son dos modelos dis-
tintos, como ya hemos explicado suficientemente; segundo, se
presenta una inadmisible confusión entre aportación de fuente
de prueba y su producciiin, lo que conduce a que se acepte que
los problemas de práctica probatoria de una parte perjudiquen
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

a la contraria, o que el juez imponga las consecuencias de la

falta de confirmación del dato afirmado por una parte, que si-
quiera arrimó fuente alguna, a su contrincante.
Como venimos señalando, se erra el diagnbstico cuando
los problemas propios y siempre contingentes de la produc-
ción probatoria se tratan de corregir a costa de las reglas del
onus probandi, suplantándolas por una decisión discrecional
del juez atada a una pauta endeble. Si bien las reglas de car-
ga probatoria actúan ante la falta de prueba, y a veces la impo-
sibilidad de practicar un medio implica la falta de prueba, este
inconveniente encuentra solución tan adecuada como alejada
de la arbitrariedad judicial en el terreno presuncional.
Por el momento dejamos de lado nuestro reparo a la in-
clusión de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en el
Código Civil y Comercial -asunto sobre el que llamaremos a la
reflexi6n en la tercera parte de esta obra tras un estudio bas-
tante pormenorizado- y avancemos ahora sobre los aspectos
propuestos que emanan del art. 1735.

5 67. LA FACULTAD JUDICIAL DEL ART~CULO 1735 ¿REQUIERE

PEDIDO DE PARTE?-Uninterrogante que puede surgir de la in-
terpretaci6n y puesta en práctica del art. 1735 del C6d. Civil y
Comercial es si la aplicación de la teoría de las cargas probato-
rias dinámicas al caso concreto necesita de un previo pedido
de parte, con su debida sustanciación, o si puede ser fijada ex
offzcio por el juez.
No encontramos, tras el repaso del texto normativo, una
intención de los codificadores de sujetar el uso de la facultad
judicial a un pedido de parte. Pero tampoco hallamos impe-
dimento alguno para que la parte interesada en que se aplique
el parámetro del art. 1735 lo solicite, fundándolo en las dificul-
tades que ha encontrado para aportar la fuente, o en las que
hallará al producirla^'^. Entendemos que la oportunidad de

l 2 Se expone que la distribución excepcional del art. 1735 del Cód. Civil
y Comercial requeriría, para entrar en funcionamiento, de la condigna pe-
tición de parte; si el gravado por el art. 1734 se encuentra en situaci6n de
objetiva dificultad para producir Ja prueba que dicha regla espera de él, po-
drá -y deberá- plantearlo ya desde los albores del proceso. Ello permitirá al
magistrado -prosigue- oír al contrario sobre el particular y, eventualmente,
pronunciarse; incluso, la existencia de mejores posibilidades probatorias
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS SOBRE RESPONSABIILDAD CIVIL 1 57
introducirlo es en la del ofrecimiento probatorio, considerando
la propia de cada fuente13. En caso de que uno de los litigan-
tes realice este planteo, se le deberá dar traslado al contrario
para luego resolver.

§ 68. LA RESOLUCI~NDET. JUEZ SOBRE LA APUCACI~N DE LA FA-

CULTAD DEL A R TCULO
~ 1735 ¿=RECURRIBLE? - Convengamos que
el Código Civil y Comercial, al incorporar una facultad como
la del art. 1735, interfiere en varios aspectos previstos por los
códigos procesales civiles. Veamos a continuación si la deci-
sión que toma el juez acerca de ejercer o no la facultad que le
concede el art. 1735 es recurrible.
Debe recordarse que en materia impugnativa, por lo gene-
ral, los cuerpos adjetivos limitan las posibilidades recursivas
de la etapa probatoria, para evitar dilaciones mayores a nues-
tros ya prolongadisirnos procesos, y tratan de compensarlo
-aunque en medida mucho más ínfima porque alcanza a pocos
casos- con replanteos ulteriores ante la Cámara. En este sen-
tido juegan, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Na-
ciiin, los arts. 260, inc. 2O, 379 y 385 in fine. A veces, la Iimi-
tación recursiva toma forma de inapelabilidad -como en el
art. 379, C6d. Proc. Civil y Com. de la Maci6n-, que permite
deducir recurso de reposición; en otras oportunidades, el legis-
lador opta directamente, por la inimpugnabilidad o irrecurri-
bilidad -art. 377, CPBA-, descartando de plano toda vía al
respecto.

podría tornarse, en sí misma, un hecho controvertido (QUADRI,Las cargas

probatorias dinámicas en el Código Civil y Comercial, LLBA, año 22, no 11,
dic. 2015, p. 1188).
l 3 Dadas las diferencias entre los cbdigos procesales civiles del país,
aconsejamos atenernos a la oportunidad de aportacibn de cada fuente en
particular. Así, en los juicios de conocimiento regidos por el Cbdigo Proce-
sal Civil y Comercial de la Nación la cuestión es de lo más sencilla, porque la
petici6n siempre deber& constar en la demanda o en la contestación. Pero
en los c6digos de algunas provincias, donde se mantiene para los juicios or-
dinarios la buena costumbre de requerir que en la demanda y contestacibn
solo se ofrezca documental, posponiéndose la de las demás fuentes, vale una
aclaración: si el acogimiento de la teoria de las cargas dinámicas probatorias
se requiere por la incorporación de una fuente documental, debe ser pedida
en la demanda o la contestación; si es por las restantes, en el escrito de ofre-
cimiento probatorio.
158 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

Puede caerse en la tentación de dar una respuesta apre-

surada involucrando lo resuelto sobre la facultad del art. 1735
en las limitaciones recursivas propias de la etapa probato-
ria. Pero creemos que esto no es así, y la cuestión merece un
estudio mas detenido.
Partamos de una premisa: el problema de interferencia
con las normas procesales y la alteración de las reglas de con-
ducta y de juicio predeterminadas se dará cuando el juez se in-
cline por aplicar -dentro de los límites del art. 1735, C6d. Civil
y Comercial- la teoría de las cargas probatorias dinámicas al
caso concreto, de oficio o a petici6n de parte. Esto represen-
ta, ni más ni menos, un cambio de las reglas de juego una vez
que el juego comenzó. Asimismo, si la autoridad jurisdiccio-
nal decide no hacer uso de la facultad, ya sea porque recha-
za el pedido o no formula el anuncio en tiempo, la parte que
se vería favorecida por el cambio de las reglas de juego podría
agraviarse.
Entonces, no se debe incluir de ninguna manera -y esto
lo remarcamos enfAticamente- la decisión sobre la aplicaci6n
o no de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en las
disposiciones recursivas vinculadas a la producción, denega-
ción y sustanciación de las pruebas. El motivo es tan simple
como evidente: lo que entra en discusión es una regla de juicio
excepcional compuesta por el juez, de subsidiaria aplicación en
la actividad de sentenciar, pero que entrará en acción solo si
existe al menos un hecho necesitado de prueba que permanece
incierto. Regla determinante para la suerte del proceso mis-
mo que, si bien puede incidir en la práctica probatoria y las
resoluciones que sean su consecuencia, las excede por donde se
la mire.
En razón de lo expuesto, opinamos que cuando se dicte
una decisi6n vinculada a la facultad judicial conferida en el
art. 1735 del C6d. Civil y Comercial, siempre debe ser recurri-
ble, tanto se haya dispuesto de oficio como a pedido de parte.
Con base en esta idea, se abrirán las posibles vías confor-
me al procedimiento de cada código procesal civil. Aunque
dada la trascendencia en el resultado del pleito y la afectación
al derecho a la defensa en juicio que ocasiona, más allá de la
siempre latente alternativa de la revocatoria o reposici&n,debe
aceptarse la concesión de la apelacibn siguiendo un criterio
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN LOS JUICIOS SOBRE RESPONSABIILDAD CIVIL 1 59
amplio. Obviamente, la excepción estar& dada en los proce-
sos donde rige la indeseable, inconstitucional e inconvencional
inapelabilidad de la sentencia de fondo en virtud del monto en
disputa, al estilo del art. 242 del C6d. Proc. Civil y Com. de la
Nación.
Estamos convencidos de que, al habilitarse la apelacidn,
se evitará un problema mayúsculo: que tras el recurso deduci-
do contra la sentencia definitiva, la Cámara adopte la posición
opuesta a la del juez de primer grado en cuanto a la aplica-
ción de la teoria de las cargas probatorias dinámicas al caso.
Este no es un tema menor, pues estamos poniendo sobre el
tapete el resultado mismo del pleito donde hay hechos incier-
tos. Así, la posibilidad de apelar la decisidn sobre la facultad
del art. 1735 del C6d. Civil y Comercial obliga al tribunal de
alzada a expedirse sobre el particular anticipadamente.
Pero también hace su rutilante aparicidn otro inconvenien-
te, por lo que hay aIgo más para agregar sobre el descalabro
que puede generar esta norma en los regímenes recursivos
previstos por los códigos procesales. Porque, en muchos de
ellos, las mismas previsiones del art. 1735 harán impracticable
la posibilidad de que la Cámara -o instancia ulterior- aplique,
revocando la decisión del inferior, la teoria de las cargas pro-
batorias dinámicas en ocasión de conocer sobre la sentencia
de fondo: ¿el anuncio previo cómo encaja? ¿Cómo hacen las
partes para adecuar sus ofrecimientos probatorios a esta nueva
regla de juicio, cuando ya se cerró el debate en primera instan-
cia? ¿Qué hacemos con las normas procesales que restringen
la producción probatoria en segunda instancia? (Y si se trata
de un juicio sumario o sumarísimo, donde los códigos procesa-
les casi siempre vedan la apertura a prueba en Cámara?
Parece que la innovación de los codificadores no fue di-
señada para los sistemas de instancias múltiples. Afortuna-
damente, queda en manos de cada juez elegir entre evadir con
ella el sistema de onus probandi existente o respetarlo. Esta-
mos seguros de que muchos de ellos preferirán que su proce-
so no se transforme en un safari, y renegarán de aquella alter-
nativa.
5 69. LA COMLJNICACI~N ANTICIPADA A LAS PARTES DE LA APLI-
C A C I ~ NDE LA T E O R ~ A DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS PARA
DEMOSTRAR 1 ; ~CULIPA O LA DEBIDA DILIGENCIA. - Entre las objecio-
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

nes que la doctrina plantea a la teoría de las cargas probatorias

dinámicas, se destaca la indefensión que genera en la parte que
no tenía la carga de probar determinado hecho, según las re-
glas generales o especiales aplicables, pues en la sentencia se le
imponen los perjuicios de la falta de prueba.
De esta crítica acusan recibo los codificadores, porque en
los fundamentos del Anteproyecto se ocupan de ella y se inten-
ta una solución. Así, se acepta que uno de los problemas es
que las partes recién conocen la decisión del juez sobre el onus
probandi al dictar la sentencia, con lo cual -se agrega- puede
ocurrir que la parte demandada sufra un resultado adverso
por incumplir una carga que no sabía que tenia.
La propuesta para evitar esta violaci6n del derecho de
defensa, y que ha cobrado vida en el art. 1735 del Cód. Civil
y Comercial, es que el juez debe hacer una valoración previa
de las posiciones probatorias y, si va a aplicar el régimen de
las cargas probatorias dinamicas, debe comunicarlo a las par-
tes. Este anuncio anticipado ya había sido propuesto por EIS-
NER y ARAZT'~ hace más de veinte años y previsto en el Proyecto
de Código Procesal Civil chileno (art. 280, inc. 9) elevado final-
mente al Congreso en 2012 para la audiencia preparatoria que
regulaba. Entre los c6digos argentinos, ver el art. 360, inc. 5,
del CPC Corrientes.
a) El anuncio previo del juez es requisito para la aplica-
cidn de la facultad &l aríículo 1735. Pese a que aisladamente
se sostiene que no es necesario que previamente el juez infor-
me a las partes que a lo mejor aplicará la teoría de las cargas
probatorias dinámicas con relación a la culpa o debida diligen-
cia", nos parecen mucho m8s s6lidos los argumentos de quie-
nes entienden que es un requisito insoslayable, porque así lo in-
dican la norma y los fundamentos del Anteproyecto.
En este sentido, coincidimos con PICASSO,quien afirma que
el art. 1735 del Cód. Civil y Comercial dispone que si el juez
considera pertinente hacer uso de la facultad que le concede la
ley, debe hacer saber a las partes que aplicará ese criterio, de
modo de permitirles ofrecer y producir los elementos de con-

l4EISNER,Desplazamiep.ito de la carga probatoria, LL, 1994-C-848.

l5 La doctrina de la carga probatoria dindmica en el nuevo
Asi, BARACAT,
Código,"Revista Código Civil y Comercial", año 1, no 6, dic. 2015, p. 146 y 147.
vicción que hagan a su defensa. Es importante poner de re-
salto -prosigue- que esta comunicación se trata de una obli-
gación que le impone la ley al juez; nótese la redacción de la
norma: si el juez lo considera pertinente -esto es, si considera
pertinente aplicar la teoria de las cargas probatorias dinámi-
cas- "debe comunicar a las partes"16.
En suma, no vacilamos en aceptar que el anuncio antici-
pado es necesario, so pena de nulidad, para que el juez apli-
que al sentenciar la teoría de las cargas probatorias dinámicas
con relación a las hipótesis permitidas. Esa es la intención
de los codificadores puesta de manifiesto en su instrumenta-
ción. Sin embargo, cabe admitir que al ser llevada a la prác-
tica, esta disposici6n se enfrenta a los diversos procedimientos
previstos en los códigos procesales civiles, generando dudas so-
bre la oportunidad del aviso.
b) El problema de la oportunidad en que el juez debe dar
el aviso del articub 1735 del Cbdigo Civil y Comercial. Uno
de los interrogantes cuya respuesta deja en suspenso el art.
1735 del Cod. Civil y Comercial es en qué momento del proceso
el juez debe dar a conocer a las partes que aplicará la teoría
de las cargas probatorias dinámicas al sentenciar. Los codi-
ficadores, advirtiendo las distintas alternativas procedimenta-
les que exhiben los cuerpos procesales de todo el pais, tuvieron
que conformarse con dar una pista muy genérica, consignando
apenas que el juez "durantee2 proceso debe comunicar a las par-
tes que aplicará este criterio".
Lo más sencillo sería admitir que la oportunidad para
adelantar la aplicación de la facultad que concede la norma en
análisis es la de celebraci6n de la audiencia preliminar del tipo
de la prevista por el art. 360 del Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación1'. Pero no todos los códigos procesales civiles preven

l b PICASSO,
en LORENZETTI (dir.), Cddigo Civil y Comercial de la Nación,
t. VIII, comentario al art. 1735, p. 441. La misma opini6n surge de QUADRI,
Las cargas probatorias dindmicas en el Código Civil y Comercial, LLBA, año
22,no 11, dic. 2015,p. 1184 a 1186.
l7 Para ARAZI la redacción del art. 1735 puede dar lugar a diversas inter-
pretaciones, principalmente en cuanto a la oportunidad en que el juez esta
facultado para hacer esa comunicaci6n a fin de no retrogradar el proceso; en
caso de que se tenga prevista una audiencia preliminar (v.gr., art. 360 Cód.
Proc. Civil y Comercial),entiende que ese será el momento indicado para que
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

esta clase de audiencia para los juicios de conocimiento. Por

caso, basta citar aquí el CPBA.
Aunque no podemos dejar de señalar que, si se confronta
con los diversos códigos procesales, el final de este art. 1735
-en cuanto promueve que los litigantes ofrezcan y produzcan
elementos de convicción que hagan a su defensa luego de que
el juez soslaye las reglas del onus probandi- nos colocará, la
mayorfa de las veces, ante dos alternativas poco deseables: o
será impracticable porque ya feneció la posibilidad de ofrecer
la prueba -como ocurre para todos los juicios del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación, y los sumarios y sumarí-
simos de muchos otros códigos provinciales- o, ante el escollo
anterior, el juez se tomará la atribución de crear su propia le-
gislación procedimental para el caso concreto.
c) El análisis anticipa& de las posiciones probatorias de
las partes. El requisito de comunicar previamente a las partes
que se hará uso de la opción por las llamadas cargas probato-
rias dinámicas si al sentenciar existen hechos inciertos rela-
tivos a la culpa o la debida diligencia, trae incito otro proble-
ma. Porque, para poder hacer este anuncio, es indispensable
que el juez realice un examen preliminar de las posiciones pro-
batorias de los litigantes. Es una tarea exigente, de mucha res-
ponsabilidad porque puede incidir en el resultado de la ulterior
sentencia, difícil de lIevar a cabo acertadamente en los albores
del proceso, y que requiere de tiempo, conocimiento del expe-
diente y recursos humanos de sólida formación procesal.
De este modo, luego de analizar las pruebas ofrecidas en
la demanda y contestación relativas a la culpa y debida diligen-
cia, si el juez señala que en el caso concreto se apartará al sen-
tenciar de la regla de onus probandi pertinente si hay hechos
inciertos relativos a estos dos factores, no podrá luego volver
sobre sus pasos y aplicar las reglas de carga probatoria. Si,
por el contrario, las reafirma o no cumple con el aviso, ya no le
será posible luego recurrir a la teoría de las cargas probatorias
dinAmicas.

haga la advertencia. No parece aconsejable -continúa- que la efectúe cuan-

do se ha producido la totalidad de la prueba, pues seria sorpresivo para las
partes e impondría la necesidad de reabrir la etapa probatoria (Aciertos y co-
mentario critico del Cbdigo Civil y Comercial, LL, 2015-F-814).
 5 70. LA PAUTA DE DISTRIBUCI~N DE LAS CONSECUENCIAS DE LA
FALTA DE PRUEBA DE LA CULPA Y LA DEBIDA DILIGENCIA EN LOS PROCE-
SOS SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL, - En el 9 49, e, 2, hemos ade-
lantado algunas cuestiones relativas al parámetro de distribu-
ci6n de las consecuencias de la falta de prueba de la culpa y
la debida diligencia. Y habíamos admitido que la interpre-
tación más adecuada del art. 1735 del Cód. Civil y Comercial
le otorga al término aportación el sentido de producción pro-
batoria.
Al contemplar la actividad probatoria se presenta una dis-
tinción conceptual entre aportación de la fuente, ofrecimiento
del medio y práctica o producción de la prueba, por lo que de-
bemos revisar c6mo quedan vinculados entre sí. De alli que
nos preguntáramos si quien aporta la fuente de prueba tiene a
su cargo también ofrecer los medios probatorios, pese a que el
juez determine que debe producirlos la contraria y si por ello
aquel se desentiende de todo lo atinente a la producción, pa-
sando entonces a ser tarea solo de su adversario.
El tema lo hemos tratado al referirnos al proceso de fami-
lia. En el 3 57, f, 1, explicábamos la inconveniencia de separar
en los distintos sujetos procesales la aportación de la fuente y
el ofrecimiento del medio probatorio. Por ello, en el 5 57, f,
2, referíamos que como el medio de prueba es actividad, siem-
pre cabe requerirle alguna a quien lo propone. Aunque tam-
bién destacábamos que existen casos donde es imprescindible
una actividad complementaria de la parte contraria para poder
concretar la incorporación de la fuente probatoria a1 proce-
so. En ellos, a través del desenvolvimiento de una conducta
propia, se colabora para que la parte contraria -que ha ofre-
cido la fuente de prueba y el medio y que viene realizando los
actos pertinentes- pueda producirla.
En respuesta a los interrogantes planteados más arriba ad-
vertiremos que, en verdad, quien afirma el hecho debe aportar
la fuente y ofrecer el medio, teniendo a su cargo una actividad
tendiente a la incorporación de aquella al proceso. Nada indi-
ca que pueda desentenderse de tal cometido, aun requiriendo
actos del adversario, dado que tendrán carácter complemen-
tario.
Ahora, volviendo a la pauta del art. 1735 del Cód. Civil y
Comercial, para que el juez ejerza la facultad allí conferida
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

-siempre respecto a la culpa o la diligencia debida-, la norma

señala que debe ponderar cuál de las partes se halla en me-
jor situación para aportar la prueba, y aportarla es producir-
la. De ahí que, en resumidas cuentas, el juez discrecional-
mente cargará con las consecuencias del hecho incierto a
quien estima que posee mayor facilidad para producir la prue-
ba. Sobre la base de esta idea, un sector de la doctrina recal-
ca que la teoría de las cargas probatorias dinámicas se nutre
del principio de facilidad y disponibilidad probatoria, que será
examinado en los 3 79, d y 80, a.
Sin embargo, los problemas de la práctica probatoria en sí
no se solucionan suplantando las reglas de la carga de la prueba
por una regla de juicio discrecional amarrada a un parámetro
débil, sino por alentar su producci6n. Por eso, desde antaño,
se encuentra una mejor y más segura alternativa en las presun-
ciones contra quien no colabora, ya que necesitan de alguna
clase de prueba directa del indicio o indicios -según sean pre-
sunciones legales o simples- y, de este modo, al menos se par-
te de algún resultado probatorio. También, en ocasiones, las
conclusiones que sacan los jueces emanan de las mhximas de
la experiencia1
Vale aqul acotar que en el derecho comparado las respues-
tas al inconveniente apuntado no van en la direccibn de la car-
ga probatoria, sino de las presunciones. Por eso cabe reco-
nocer, además, que su plexo se fue ampliando con unos tipos
especiales de presunciones para la culpa, como la teoría de la
faute virtuelle en el derecho francés, el principio res ipsa loqui-
tur del common Zaw y la presunción id quod plerzamque accidit
aplicada por los tribunales italianos. Otra alternativa la pre-
senta la doctrina alemana generando la regla Anscheinsbeweis
o prueba prima facie la cual, a diferencia de las presunciones,

" El estudio mAs cdlebre y conocido sobre las malximas de la experien-

cia se debe al alemán STEIN, publicado en Leipzig en 1893, titulado Das pri-
vate Wissen des Richters: Untersuchungen zuwz Beweisrechr beider Prozesse,
donde -según la versi6n en espafiol de DE LA OLIVASANTOS, aparecida ochenta
afios después- las describe como definiciones o juicios hipotkticos de conte-
nido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso,
procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares
de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pre-
tenden tener validez para otros nuevos (STEIN,E! ~onu~imiento privado del
juez, p. 30).
no parte de un hecho probado sino de una máxima de la expe-
riencia19.

El Código Civil y Comercial contiene innovaciones en ma-

teria de responsabilidad civil. Dentro de su funci6n resar-
citoria, los arts. 1734, 1736 y 1744 disponen reglas especiales
directas de carga probatoria en cabeza de quien alega el he-
cho, relativas a los factores de atribucibn, la relaci6n de causa-
lidad, los eximentes de ambos y el daño. A su vez, el art. 1735
le concede al juez la facultad de distribuir discrecionalmente el
perjuicio por la falta de prueba de la culpa y la debida dili-
gencia.
Las tres reglas especiales mencionadas son bienvenidas en
cuanto a la seguridad que representan, aunque cabe observar
que el grado de certeza que brinda la regla de carga probato-
ria establecida para el factor de atribución, disminuye notable-
mente cuando este es la culpa, pues puede aplicarse la facultad
judicial discrecional del art. 1735. Por el contrario, cuando se
trata de los supuestos regulados por los arts. 1734 y 1744 -re-
laci6n causal y daño producido- debe descartarse de plano la
teoría de las cargas probatorias dinámicas.
El art. 1735 del Cód. Civil y Comercial incorpora la teoría
de las cargas probatorias dinámicas en la responsabilidad civil,
pero con un alcance expresamente limitado a la culpa y la de-
bida diligencia. La establece como una facultad judicial -que
no requiere pedido de parte, aunque puede haberlo- y su po-
sible aplicación al sentenciar -dependiendo de la existencia de
hechos inciertos- debe ser comunicada previamente, durante el
proceso, a las partes. Esta resolución, a nuestro juicio, tiene
que estar fundada y siempre es recurrible por las vias que el
ordenamiento procedimental habilite; la apelación debe respe-
tar un criterio de concesión amplio.
Al interferir en cuestiones procedimentales, el art . 1735
del Cód. Civil y Comercial deja varias dudas acerca de su ins-
trumentación. La oportunidad de la comunicación previa, el

l9 Sobre prueba prima facie o Anscheinsbeweis ver DOM~NGUEZ

LUELMO,
Demcho sanitario y responsabilidad médica, p. 109 a 114.
 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL C ~ D I G OC M L Y COMERCIAL

eventual ofrecimiento ulterior de probanzas y problemas con-

cretos para su puesta en práctica en segunda instancia son
escollos que deberán superarse legislativamente en lo sucesi-
vo. La pauta de distribución de los perjuicios de la falta de
prueba permite que el juez se los imponga a quien entiende que
posee mayor facilidad para producirla. De este modo, dando
una facultad a los jueces de crear una regla de juicio discre-
cionaI, se trasladan los probIemas de la práctica probatoria al
campo del onus probandi, pese a que, en nuestra opinión, ha-
llan una más previsible y justa solución en el terreno presun-
cional,
 POLÉMICASOBRE LA TEORIA
DE LAS CARGAS PROBATORIAS DIN~MICAS
 ORÍGENES Y FUNDAMENTOS DE LA TEOR~A
DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS

7 EXORDIO. - En esta tercera y última parte del libro

nos dedicaremos especialmente a repasar, examinar y polemi-
zar sobre la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que
tanto predicamento y arraigo tiene en nuestro país. Si bien ya
hemos deslizado algunas de nuestras opiniones críticas contra
esta elaboración, queremos profundizar sobre varias de sus fa-
cetas con la intención de que el lector reflexione y pueda sacar
sus propias conclusiones. Porque, a veces, no todo lo que re-
luce es oro. Por lo pronto, y sin perjuicio de los posteriores
comentarios que exhibiremos sobre el particular, a esta altura
esperamos que esté suficientemente fundado que -pese a su de-
nominación- no se trata de una carga procesal ni probatoria,
sino de una imposición jurisdiccional de las consecuencias per-
judiciales de la falta de demostración de una afirmación proce-
sal a cualquiera de las dos partes.
Con el proposito de presentar un estudio crítico de la teo-
ría de las cargas probatorias dinámicas, en este capítulo sobre-
volaremos las enseñanzas más trascendentes -que sus adeptos
vienen repitiendo-, priorizando lo descriptivo, aunque sin de-
jar de detenernos en las inconsistencias que iremos encontran-
do. Y en el cap. VII, revisaremos puntos específicos que pue-
den tener su incidencia a la hora de replantearse la cuestión
en un ulterior -y desapasionado- debate sobre la carga de la
prueba bien entendida. Esto continúa siendo una asignatura
pendiente en un procesalismo civil latinoamericano tan procli-
ve al autoritarismo.
Comencemos.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

5 72. EN LA B ~ Q U E D ADE UNA PRETENDIDA DISTRZBUCI~NJüDI-

CIAL DEL "ONUS PRO~ANDIEX POST FACTO'! - La cuestión abarca las
siguientes consideraciones.
a) La confrontaci~nentre un sistema apriorektico y ob-
jetivo de carga probatoria y la casuística subjetiva. Durante
centurias, un exhaustivo bagaje doctrinario, jurisprudencia1 y
normativo fue consolidando un sistema apriorístico y objetivo
de reglas que distribuyen la carga probatoria respetando sus
dos funciones primordiales: como regla de conducta para las
partes y como regla de juicio para quien resuelve.
Esta es la forma clásica -y aún viva- de entender el fenó-
meno del onus probandi, basada en la realidad cotidiana que
puede llegar a desembarcar en un proceso jurisdiccional for-
mando parte de su objeto -el debate- y de su objetivo -la sen-
tencia-. De este modo, el juez y las partes se someten a direc-
trices conocidas que serán aplicadas sobre los hechos -rectius,
datos afirmados- que continúan inciertos al sentenciar.
No obstante, las líneas de pensamiento procesal más em-
parentadas con una visión eminentemente jurisdiccionalista
-que primero se autodenominan publicistas y, m8s adelante,
activistas- y siempre inclinadas a renegar del sistema dispositi-
vo -pues limita el poder de Tos jueces- propiciaron el avance de
una concepción diametralmente opuesta y más sesgada, ceñida
estrictamente a la funci6n de regla de juicio. En este orden
de ideas, la casuística desplaza al sistema y el juzgador al le-
gislador. Aunque este empeño por permitirles a los jueces la
generación de reglas de juicio ex post facto para el caso concre-
to que presenta hechos no demostrados viene de antaño. Más
adelante, volveremos sobre el aspecto histórico.
Por ahora, basta recordar que la cuestión también fue de-
batida hace mucho tiempo en Alemania. Un segmento mino-
ritario de la doctrina del siglo xrx y comienzos del xx reivindi-
caba al juez como el encargado de repartir la carga probatoria
en cada proceso, pero fueron disuadidos casi definitivamente
hace un siglo1. Sin embargo, a mediados de la década del se-

Fue decisivo el aporte de ROSENBERG y SU terminante crítica a lo

que sostenía un entonces joven procesalista de Leipzig, MENDELSSOWN-BAR-
THOLDY (1874-1936), en el sentido de que la distribución de la carga de la prue-
ba conforme a reglas legales fijas es el peor enemigo de un Poder Judicial
tenta, aparece otra oIeada de embates teóricos contra las reglas
predeterminadas y objetivas, que tampoco lograron el cometi-
do de imponerse o asentarse lo suficiente2.
b) Albores y difuswn de la teoría de las cargas probato-
rias dinámicas. En 1984 se publica en la República Argentina
un breve artículo -ocupa tres páginas3 que retorna las ideas
de quienes habían propuesto sin mayor éxito en Europa la al-
ternativa de poner en manos de los jueces la distribución de las
consecuencias del dato incierto. Y se les concede un rótulo
que -a primer golpe de vista- resulta muy atractivo. Nace asi
la alusion a las cargas probatorias dinámicas.
La usina doctrinaria y jurisprudencia1 que ha impulsado
desde un principio la llamada teoría de las cargas probatorias
dindmicas -tambikn conocida como carga dinamica de la pme-

fuerte, y se opone siempre al deber de parte de llevar el proceso honesta-

mente (La carga de la prueba, p. 58 y 59), a la cual nos hemos referido en el
3 57, d. Nótese la coincidencia del pensamiento de MENDELSSOHN-BARTHOLDY
con los argumentos que voces de la doctrina argentina propagaron como no-
vedad a partir de 1984, bajo el manto de la teoría de las cargas probatorias
dinámicas. Regresando a Alemania, y según indica PROTTING, hubo otras em-
bestidas contra ideas como las de ROSENBERG: en 1913 GAUTSCHI present6 un
estudio en cuyas primeras quince páginas sostiene la tesis de que la carga de
la prueba no debía juzgarse de acuerdo a la ley, sino por la libre discrecibn
del juez; curiosamente, en las restantes quinientas veinte páginas -prosigue
el autor en cita- con un ejemplo tras otro, no llega siquiera a poder afirmar e
identificar un sistema como el propuesto (Carga de !a prueba y estándar pro-
batorio, "Revista Ius et Praxis", alio 14, no 1, 2010, p. 458).
Estas avanzadas fueron derribadas, justamente, por SCHWAB, dis-
cípulo del mismo ROSENBERG.Se explica al respecto que a partir de 1975,
una serie de estudios parciales fueron presentados para intentar sus-
tituir la distribución de la carga de la prueba establecida en la ley y transferir
a los principios -tales como la probabilidad in abstmcto, la probabilidad in
concreto, la teoría de los riesgos y otras elaboraciones similares- con un dife-
rente punto de vista; SCHWAB se encarga de demostrar que todos estos princi-
pios no son capaces de sustituir la teoría estalndar sostenida por ROSENBERG y
que, por el contrario, crean inseguridad jurídica y tienen consecuencias en-
gañosas. De hecho, las investigaciones de los años setenta del siglo pasado
fueron, en gran medida, un intento de construir sobre las ideas originales, y
con una vestimenta mais moderna, lo que ya había sido desarrollado, aplica-
do y luego superado durante los siglos XVIII y xix (PR~TTING, Carga de la prueba
y estándar probatorio, "Revista Ius et Praxis1', año 16, n "1, 2010, p. 460).
PEYRANO - CHIAPPINI,Lineanzientos de las cargas probatorias "diízdwri-
cas1', ED, 107-1005. Este trabajo tambikn fue incluido en PEYRANO, El proceso
attpico, p. 140, y en PEYRANO (dir.), Cargas probatorias dindmicas, p. 13.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

ba o carga de la prueba compartida- se sitúa en la ciudad de Ro-

sario, y es liderada por el reconocido profesor PEYRANO, a quien
varios de sus discípulos le atribuyen el bautizo con aquella de-
nominaci6n4. Vale destacar que este prolífico autor defiende
una vertiente de activismo jurisdiccional radical, promoviendo
figuras tales como las medidas a~ktosatisfactivas~, las innovati-
vasB, las autosatisfactivas anticautelares7y la flexibilización de la
congruencia8.
La prédica constante durante más de tres décadas de los
entusiastas seguidores de la teoria de las cargas probatorias di-
námicas da, sin dudas, sus mejores frutos en la Argentina, aun-
que no logra un éxito tan rotundo en su propagación en otros
países de Latinoamérica9. Cabe admitir que, hoy por hoy y

CARBONE, "Cargas probatorias dinAmicas", en PEYRANO (dir.), Cargas

probatorias dindmicas, p. 209; LÉPORI WHITE, Cargas probatorias dindmicas, en
PEYRANO (dir.), Cargas probatorias dinámicas, p. 140. A su turno, expone MI-
D ~ que
N el nomen iuris, y en gran medida la teoria que gira en torno de este
sistema de distribucidn de la carga probatoria, proviene del ingenio de JORGE
PEYRANO quien, con la colaboraci6n de JULIO CHIAPPINI, por primera vez habla
de cargas probatorias dinámicas en el artículo referido en la nota precedente
(MID~N Derecho
, probatorio, parte general, p. 137).
PEYRANO, Medida autosatisfactiva y tutela anticipada de urgencia, LL,
2012-E-1110.
' PEYRANO, Medida cautelar innovativa, JA, 1995-IV-680.
PEYRANO, Las medidas anticatatelares, LL, 2012-B-470, y Lo anticautelar,
LL, 2013-F-1180.
PEYRANO,La flexibilización de !u congruencia, LE, 2013-E-1261.
En Chile y Uruguay, por ejemplo, la introduccibn de la teoría de las
cargas probatorias dinamicas ha sido muy resistida. En el país trasandi-
no, fracas6 definitivamente el intento de incorporarla al proyecto de CPC
actualmente en debate. En la doctrina oriental encuentra detractores de
peso y no se vislumbra su inclusión en próximas reformas del CGP urugua-
yo (ver, especialmente, OLIO, Derecho procesal, t. IV, p. 142 a 148, quien se
opone firmemente a la teoria de las cargas probatorias dinamicas y refiere
que en Uruguay se presenta una corriente de pensamiento que la rechaza ter-
minantemente, integrada entre otros por B~uRrosDE ANGELIS, VARELA Me~~ez,
GUERRA P ~ R E STIPAPIICIC
Z, y VALENT~PI). De los últimos códigos procesales lati-
noamericanos sancionados, podriamos entender que con sus matices propios
solo el CGP de Colombia aprobado en 2012 y el nuevo CPC brasileño de 2015
incluyen variantes que podrían encuadrar en la teoria de la carga dinámi-
ca de la prueba (ver arts. 167 y 373, respectivamente). Durante ese período
se han sancionado tambikn los nuevos cbdigos procesales civiles de Bolivia
(2013) y Ecuador (2015), que no reciben la teoria de las cargas probatorias
dinámicas (ver arts. 169 y 136, respectivamente). Finalmente, en 2016, se ha
en nuestro medio, esta teoría es el exponente más conocido
-y casi único sobreviviente- de aquella orientación que propo-
ne colocar en manos de la autoridad jurisdiccional la distribu-
ci6n de las consecuencias perjudiciales del dato incierto.
C) La pretendida aplicacibn de la teoría á i las cargas pro-
batorias dinámicas ante la ausencia de regla general de "onus
probandi" en el cddigo procesal, En el apartado precedente
apuntamos al pasar el lugar donde se atribuye el nacimiento
de la teoría de las cargas probatorias dinámicas con un objeti-
vo estrictamente procesal. Es que Santa Fe, tal como destaca-
mos en el § 40, es una de las tres provincias argentinas -junto a
C6rdoba y Jujuy- cuyos c6digos procesales civiles no contienen
norma que establezca una regla general de carga de la prueba.
Allí donde no hay norma que imponga una regla general de
carga probatoria, la experiencia demuestra que tampoco apare-
cen mayores inconvenientes cuando se tiene presente que cum-
ple una doble función como regla de conducta y de juicio. En
consecuencia, los operadores del sistema mantienen un respeto
consuetudinario por alguna de las variantes que en tal sentido
se fueron elaborando con el correr del tiempo. Bajo el actual
CPC SFe, que rige desde 1962 y es obra de dos notables juristas
-ROSAS LICHTSCHEIN y CARLOS-,los litigantes y los jueces suelen
adherir como guía al criterio enseñado por CHIOVENDA, basado
en la clase de hechos alegadoslO.
En este contexto, puede quizás explicarse que se presente
una propuesta de las características de la denominada teoría
de las cargas probatorias dinamitas porque, sin profundizar de-
masiado, parece que su aplicación no conduciría a la violaci6n
de una disposición legal de su ordenamiento procesal vigen-
te. Sin embargo, un vacío legislativo de estas características
tampoco es sustento para que los jueces, con el solo apoyo doc-

aprobado un nuevo código procesal civil en Costa Rica, cuyo art. 41.1 con-
templa el criterio de facilidad y disponibilidad probatoria tomado del art.
217.7 de la LEC española.
'O En este sentido, se expresa que el CPC SFe no contiene reglas de dis-
tribución de la carga de la prueba; sin embargo, sus antecedentes y economia
permiten sostener su adscripcidn al clásico esquema tripartito chiovendano
[ver PEYRANO, en PEYRANO (dir.), Código Procesal de Santa Fe, t. 1, p. 4611.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

trinario, se arroguen la facultad de generar una regla de juicio

a la medida del caso que tienen que resolver.
Un examen detenido de la cuesti6n es ofrecido por TERRA-
SA, quien argumenta que la regla de la carga de la prueba se
parece más a una deducción, a una conclusión que se saca de
normas preexistentes, que a una norma jurídica positiva. Por
consiguiente, estima que es absolutamente irrelevante la cir-
cunstancia de que el CPCS Fe no contenga una disposición
expresa sobre ella, como la del art. 377 del C6d. Proc. Civil y
Com. de la Nación. En concreto -continúa-, una sentencia ju-
dicial que no tuviera en cuenta esa pauta seria indudablemente
una decisión contra legem, aunque no ya por desconocimien-
to de la disposición legal relativa a la distribución general del
onus probaradi que no ha sido formulada como tal en el orde-
namiento procesal santafecino sino, más sencillamente, porque
esa hipotética decisión terminaría en definitiva vulnerando la
norma jurídica que regula la relación en litigio. Y acota que
de ningún modo autoriza a sostener que el mencionado crite-
rio de decisión pueda ser válidamente dejado de lado por los
jueces provinciales. Cierra su idea expresando que la regla de
la carga de la prueba funciona como respaldo de la legalidad
vigente y, al mismo tiempo, como garantía para las partes de
que el juez no declarará producida la consecuencia estableci-
da por la norma en cuestiiin, irrumpiendo así en la esfera de
libertad del sujeto que resultará afectado por esa decisión, si en
el proceso no se ha determinado el hecho condicionante de tal
norma. Finalmente, y con acierto, encuentra el sustento nor-
mativo de esta función en el art. 19 de la Const. nacional,
cuando establece que nadie puede ser obligado a hacer lo que
la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe".

9 73. Los PRIMEROS ESBOZOS DE LA TEOR~A DE LAS CARGAS

PROBATORIAS DINAMICAS. - Enel articulo que se rotula de funda-
ciona1l2 y cuya publicación -como señalamos- data de 1984,

" TERRASA, Cargas probatorias dindmicas, p. 30 a 33.

l 2 En algunos trabajos se toma como precedente remoto de aplicacibn
d e la teoría de las cargas probatorias dinámicas a un voto del recordado
doctor ANDORNO,emitido en un fallo de la Cámara de Apelaciones Civil y Co-
mercial de Rosario de 1978 [ver VALLEJOS, "Cargas probatorias dinámicas", en
PEYRANO (dir.), Cargas probatorias dindmicas, p. 448; M I D ~ NDerecho
, proba-
torio, parte general, p. 136; PEYRANO, "La doctrina de las cargas probatorias
PEYRANO y CHIAPPINI comienzan su exposición refiriéndose a la
teoría del proceso como situación jurídica de GOLDSCHMID?~,
de donde extraen y rescatan su consideración dinámica del de-
recho. Más adelante, destacan que durante un largo lapso se
diseñaron las reglas de la carga de la prueba como algo estático,
conculcando así el espíritu de su primer mentor -en referencia
a GOLDSCHMIDT-, quien siempre concibió a su teoría del proce-
so como una consideraci6n dinámica de los fenómenos pro-
cedimentales. Estiman, por ende, que los doctrinarios fijaron
las reglas de una manera demasiado rígida y sin miramientos,
además, para las circunstancias del caso, las cuales podrían
llegar a aconsejar alguna otra solución. Entonces, desde el
flanco pretoriano -subrayan-, advienen nuevas reglas en mate-
ria de carga probatoria, tendientes a aquilatar adecuadamente
circunstancias y situaciones singulares, que no se avenían a ser
enmascaradas en los moldes clásicos conocido^'^.
a) Las pautas de disíribekcidn de las colzsec~nciasáe la
falta de prueba prupuestas para aplicar la teoría de las car-
gas probatorias dinámicas. Siguiendo con el artículo que
venimos comentando de la época temprana de la teoría de las
cargas probatorias dinAmicas, sus autores proponen dos par&
metros que guían la distribución de las consecuencias perjudi-
ciales por la falta de prueba15.

din8micas y la mAquina de impedir en materia jurídica", en PEYRANO (dir.),

Cargas probatorias dindwzicas, p. 851, pero, siguiendo la parte pertinente de
la resolución que transcribe VALLEJOS, en verdad se hace referencia a algo di-
ferente, como lo es la prueba de indicios que pueden conducir a una presun-
ción honzinis.
l 3 PEYRANOy CHIAPPINI comienzan señalando textualmente: "Tenga ma-
yor o menor razonabilidad (y para nosotros la tiene en muy buen grado),
a la conocida teoría de la situacibn jurídica procesal, debida a la pluma de
JAMESGOLDSCHMIDT" (Lineamientos de las cargas probatorias dindmicas, ED,
107-1005). Vale aclarar que, según ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, la situacidn
jurídica es una categoría cuya incorporación al derecho procesal le atribu-
ye a KOHLER (1849-1919) y, para sostenerlo, remite a la consulta de su obra
Prozess als Rechstlage, p. 253 ("Advertencia preliminar", en GOLDSCHMIDT,
Derecho procesal civil, p. VII).
l4 PEYRANO - CHIAPPINI, Lineamientos de las cargas probatorias dindrnicas,
ED, 107-1005 y 1006.
l5 Si, como veremos, estas pautas se asemejan de alguna manera a los
criterios de normalidad, de facilidad y de disponibilidad probatoria, más mo-
dernamente la doctrina española considera que, más allá de la expresa alu-
174 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

1 ) El criterio de normalidad y anormalidad Se refie-

re que, a falta de prueba, debe suponerse que los hechos han
acaecido conforme lo normal y regular en la ocurrencia de las
cosas -v.gr., que la visibilidad nocturna no es perfecta-, por lo
que quien sostenga lo contrario debe acreditarlo -v.gr., que
aquella visibilidad era perfecta en ese caso, a raíz de existir en
el lugar varios y potentes faros-. Así, una primera directriz de
reparto está basada en el antiguo criterio de normalidad y anor-
malidad, que se construyera mirando a los hechos en sí. Se dice
que, como lo normal se presume, debe probarse lo anormal16.
Debemos resaltar que varios doctrinarios17 -en especial
durante el siglo xxx- adoptaron este parámetro, muy criticado
por un ROSENBERG enfadado al protestar contra quienes habían
identificado su propio principio con esta teoría, que confunde
la carga de la prueba con la apreciación de la prueba18. Ade-
más, el concepto de normalidad resulta ambiguo e imprecisotg
y su proximidad con las presunciones facilita su confusiiin.
2) Las consecuencias de ¿a falta de prueba en cabeza de
quien esta en mejores condiciones de producirla. La segunda
pauta que trata el pionero articulo en análisis considera como
regla de distribución de la carga de la prueba el colocarla en
cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones
para producirla2*. Se ilustra con el ejemplo de una separación

sión a los dos ultimos que realiza el art. 217.7 de la LEC, aquel está implícito
(ver MONTERO AROCA,La prueba en el proceso civil, p. 131).
l6 Sobre el particular, SILVA MELERO explica que la normalidad se nu-
tre de la continuidad de las situaciones y la experiencia de siglos, aunque las
conclusiones a que se arriben deben ser valoradas con prudencia y discreción
(La prueba procesal, p. 100).
l7 Entre ellos, GORPHE, PLANIOL Y RIPERT, FRAMARINO DEI MALATESTA, FITTING,
SAVIGNY, UNGER,WINDSCHEID y REGELSBERGER (ver DEVISECHANDIA, Teoría general
de la prueba judicial, t. 1, p. 440 a 442; CHIOVENDA, Principios de derecho pm-
cesal civil, t. 11, p. 255; LESSONA, Teoría general de la prueba, t . 1, p. 125 a 127).
l8 ROSENBERG, La carga de la prueba, p. 115 y 116.
l9 ARAZI,La prueba en el proceso civil, p. 80, donde se explica que, ver-
bigracia, en materia de obligaciones, lo normal es que se cumplan; entonces
-de acuerdo con esta teoría- quien alega el incumplimiento debiera probar-
lo. No obstante, hay acuerdo autora1 en que es el deudor quien tiene la car-
ga de probar el cumplimiento de la obligaci6n.
20 PEYRAMO - CHIAPPINI,
Lineamientos de las cargas probatorias dimímicas,
p. 1006 y 1007.
de hecho sin voluntad de unirse en la cual, por conocer la inti-
midad de la pareja, el cónyuge supérstite, que busca mantener
la vocación hereditaria, esta en mejores condiciones de probar
su propia inocencia o la culpabilidad del otro c6nyuge ya falle-
cido, que los causahabientes de este.
Esta es la pauta de mayor trascendencia como norte de la
teoria de las cargas probatorias dinámicas. Y sin ningún ro-
deo, ya desde un comienzo, deja en claro que apunta a la pro-
duccidn de la prueba. Al tiempo, se empieza a apoyarla en
el criterio de facilidad y disponibilidad probatoria2', que es
un viejo conocido en el derecho español. Si tenemos en cuen-
ta que, en rigor de verdad, facilidad y disponibilidad probato-
rias son conceptos distinguibled2, la teoria de las cargas pro-
batorias dinámicas se estaría posando en el primero. Más
adelante, en el 5 79, ahondaremos sobre el llamado criterio de
facilidad y disponibilidad probatoria.
b) El cardcter dimímico 6%la carga de la prueba. Conti-
nuando con la publicación de PEYRANO y CHIAPPINIde 1984, los
autores detectan en las dos hipótesis precedentes el carhcter di-
námico de las reglas de carga probatoria, pues -enfatizan- no
se atan a preceptos rigidos, sino que, mhs bien, dependen de
las circunstancias del caso concreto. Finalmente, ven conve-
niente que la doctrina se ocupe de conceptualizar detallada-
mente el tenor de estas nuevas cargas probatorias dinámicas,
las cuales se desplazan hacia una u otra parte en miras de ser-
vir mejor a la justicia23.
9 74. REFLEXIONES
EN TORNO A LOS PRIMEROS LINEAMIENTOS
DE LA TEOR~A DE LAS CARGAS PROBATORIAS D I N ~ I C A S ,- Con
rela-
ción al opúsculo que pretendidamente da el puntapié inicial a
la teoría de las cargas probatorias dinámicas, creemos conve-

21 Al respecto, ver PEYRANO, "Carga de la prueba", en OTEIZA(dir.), La

prueba en el proceso judicial, p. 209.
22 La disponibilidad probatoria se vincula con la fuente de prueba que
posee en exclusiva una de las partes, por lo que resulta de imposible acceso
a su contraria; la facilidad probatoria, en cambio, tiene un mayor alcance,
pues considera los impedimentos que en algunos casos dificultan la produc-
ción de la prueba a una de las partes, frente a la mayor sencillez con que pue-
de practicarla su adversario.
23 PEYRAMO - CHIAPPINI,Lineamientos de las cargas probatorias dimímicas,
ED, 107-1007.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

niente llamar la atención sobre algunos aspectos, de modo pre-

liminar.
a) Cn'tica al carácter dinámico áe una carga proce-
sal. En primer término, parece discutible el alcance que le
dan al dinamismo que cree hallar GOLDSCHMIDT en su polémica
perspectiva del proceso como situación jurídica -dinamismo
que, en realidad, es una característica propia de la norma jurí-
dica procedimental- al no colegirse por simple transitividad de
un concepto de carácter insular, tal como lo es la llamada car-
ga procesal, su desplazamiento de una parte hacia la otra. Lo
que conduciría a que la carga se torne también asumible por
la contraria: así como es difícil aceptar que el actor puede lle-
gar a tener la carga de contestarle la demanda al demandado,
o este la de recurrir y fundar la apelación de la sentencia que
rechaza las pretensiones del actor, constituye una desnatura-
lización de la idea del dinamismo aludida, trasladar el onus
probandi de un contendiente al otro entendiendo que, concebi-
do de esa forma, también es una carga24. Quizás una inapro-
piada influencia de la regla de comunidad o adquisicidn de la
prueba en dominios que no le correspondenz5y la desatención

24 En un meditado análisis que efectúa BARRIOS nE ANGELISacerca de las

situaciones jurídicas -no exento de algunas disidencias con GOLDSCHMIDT- se-
ñala, ademAs de tratar su origen, elemento subjetivo, esencia y trascenden-
cia, que internamente tienen una estructura particular que puede exhibir un
solo componente -v.gr., la facultad o la sujeción- o varios -p.ej., el derecho
subjetivo, integrado por facultad, poder, carga, deber, sujeción y responsabi-
lidad- y, asimismo, un contenido, que es su sentido vinculante o liberador de
la voluntad de su titular. Luego, al clasificar las situaciones jurídicas, ubica
a las cargas entre las situaciones simples, junto a la facultad, el poder, la obli-
gacibn, el deber, la sujeción y la responsabilidad, explicando que la facultad
es la libertad de determinar la propia conducta legalmente, en uno u otro
sentido; el poder, la libertad de determinar la conducta ajena; el deber, la ne-
cesidad de beneficiar a la comunidad; la obligación, a una persona o más,
determinadas; la carga, en beneficio propio; la sujeci6n es a la norma; la res-
ponsabilidad, el sometimiento del propio patrimonio a los daños (Teoría de!
proceso, p. 118 y 119). Siguiendo este desarrollo, podemos extraer dos con-
clusiones referidas específicamente a las cargas: contienen un sentido libera-
dor de la voluntad de su titular y se asumen en beneficio propio. Se eviden-
cia así que cuando el juzgador distribuye las consecuencias del dato incierto,
ya no podremos hacer referencia a una carga.
25 La adquisicibn probatoria opera sobre la prueba producida y agre-
gada al expediente, impidiéndole a las partes que puedan, en un proceso en
concreto, privar de sus efectos a aquella fuente obtenida lícitamente y practi-
en el deslinde entre carga y valoración de la prueba puede in-
ducir a esta clase de errores conceptuales.
b) La supuesta rigidez de las reglas del 'bnus probandi" y
el límite al poder de 20s jueces. En segundo lugar, los autores
en cita se muestran disconformes con el diseño supuestamen-
te estdtico de las reglas sobre carga de la prueba, pese a que
analizan el art. 377 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Nación
basado en las enseñanzas de ROSENBERG. Aunque en verdad,
parece más atinada la descripcibn de su molestia cuando se re-
fieren a la voz rigidez, dado que están combatiendo su carácter
general, al turno que subrepticiamente reivindican la posibili-
dad de que el juzgador dicte reglas especiales. Esa rigidez a
veces estorba, pues no es otra cosa que una restricción que el
legislador impone al poder del juez para que no genere reglas
a su gusto para el caso concreto que le permitan manipular el
resultado, y que esto derive en el decisionismo. No hay que ol-
vidar que, en líneas generales, en un sistema democrático todo
juzgador -al dictar cualquier resolución- debe respetar el dere-
cho y, con él, la garantía del proceso, que de este modo operan
como limites.
c) h s ejemplos brindados y la carga probatoria. El nií-
cleo de la propuesta, además de la invitación a los doctrinarios
a trabajar en el futuro sobre esa teoría, se apoya en dos ejem-
plos con los que se pretende demostrar el carhcter dinAmico de
las reglas sobre carga probatoria y las pautas de sustentación
de la ofrenda, que serían los principios de normalidad en el
acaecimiento de los hechos y el de facilidad probatoria -al co-
locarse la carga de la prueba en cabeza de la parte que esté en
mejores condiciones de producirla-.
El primer ejemplo, lo recordamos, refiere a la deficien-
te visibilidad nocturna; el segundo, a la vocación hereditaria
del cónyuge supérstite. No obstante, ninguna de estas dos
hipótesis se vincula propiamente con la carga de la prue-
ba. En aquel, estamos sin dudas ante lo que se conoce como

cada legalmente y, por lo tanto, dejarla al margen de la valoración del juzga-

dor; la carga de la prueba, en cambio, opera al sentenciar como una instruc-
ción para resolver en un sentido el dato necesitado de prueba que permanece
incierto. Para una concisa explicacibn sobre adquisición o comunidad de la
prueba, ver AZULACAMACHO, Manual de derecho procesal, p. 5 .
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

hechos evidentes, que no necesitan ser alegados ni probados,

al punto que algún autor que se refiere correctamente a ellos
recurre al mismo ejemplo de la falta de visibilidad noctur-
na26. En la segunda, se observa cómo las mejores condiciones
de producir una prueba no implican la alteracibn del aspecto
subjetivo de aportación de las fuentes correspondientes al dato
necesitado de prueba, siendo una cuestión relativa a la práctica
sin influencia alguna en la regla que distribuye la carga proba-
toriaZ7.

26 Así, explica FENOCHIETTO que los hechos evidentes son hechos referi-
dos al mundo de la naturaleza, en un ejemplo, de día se ve mejor que de no-
che. Ellos obedecen -continúa- a leyes físicas, universales, generalmente
inmutables y admitidas que, al igual que ocurre con las múximas de la ex-
periencia, no necesitan ser alegadas ni probadas, a diferencia del hecho noto-
rio, que debe ser alegado aunque no probado ["El principio de demanda y
los hechos exentos de prueba", en MORELLO (dir.), Los hechos en el proceso
civil, p. 501.
27 Este mismo ejemplo es retornado por PEYRANO en un estudio poste-
rior, pero ahora explicado con mayor detalle: pensemos -señala- en un jui-
cio de resolución de vocación hereditaria con el cdnyuge supérstite separado
de hecho del premuerto; imaginemos que son los herederos del cónyuge pre-
muerto los que demandan para excluir de la vocación hereditaria al cónyuge
supérstite, afirmando la inocencia de aquel y la culpa de este en la separa-
ción de hecho antes producida, sin lograr acreditar tales circunstancias. A
su vez -añade- el cónyuge supkrstite afirma su inocencia y la culpa del otro
y también fracasa su intento probatorio. Palmario es -continúa- que con el
esquema normal del art. 377 del CPCCN la pretensibn en cuestión deberfa ser
desestimada, en tanto que si operara la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas dicho reclamo debería prosperar. Y a rengl6n seguido, reconoce
que la aplicación de esta teoria no es inocua ["La doctrina de las cargas pro-
batorias dinámicas y la mAquina de impedir en materia juridica", en PEYRANO
(dir.), Cargas probatorias dinámicas, p. 94 y 951. También repite la menci6n
a este ejemplo en el mismo capitulo de la obra, unas páginas más atras (p. 79),
con lo que se recurre a él tres veces en el mismo libro, sin perjuicio de su uti-
lizaci6n en otras ocasiones ya indicadas. Con el caso m8s puntillosamente
expresado, se evidencia que con la propuesta de esta teoría se pretende alte-
rar la instruccibn que el derecho le señala -mediante las reglas sobre carga
probatoria- al juzgador ante la falta de prueba. Y no hablaría bien de la
parte actora que, en este supuesto, pretendiera excluir de la vocación heredi-
taria a la contraria sin al menos generar varios indicios concordantes, preci-
sos y graves que puedan llegar a convencer al juez -lo que no es imposible ni
diabblico, porque si se ofrecieron fuentes probatorias básicas y se practica-
ron, pueden extraerse de ellas los indicios que generen presunci6n simple- y,
ante la total falta de pruebas, se condene al cónyuge supérstite. Ni siquiera
desde el punto de vista de la tan mentada justicia del caso concreto se observa
la bondad de la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas,
 5
75. ARGUMENTOS EN LOS QUE SE SOSTIENE LA TEOR~ADE LAS
DXNAMICAS. - Tras el articulo reseñado, el lla-
CARGAS PROBATORIAS
mado de sus autores a que la doctrina se ocupe de la teoría
de las cargas probatorias dinámicas se cumplió con creces, so-
bre todo en la Argentina y entre las filas de sus seguidores. El
procesalismo vernácuIo, en su mayoría, es tan condescendiente
como escasamente crítico de esta teoría. De allí que, en lo su-
cesivo, nos ocuparemos de las aristas salientes en determina-
dos estudios que apoyan esta figura.
a) La facilidad probatoria o "favor probatiunes". Desde
su presentación -según vimos- se viene sosteniendo a la teo-
ría de las cargas probatorias dinámicas como una regla de fa-
cilidad probatoria o favor probatioízes o reparto del esfuerzo
probatorio, la cual, entendida de manera un tanto particular,
deriva en la siguiente máxima que se repite a coro: la carga de
la prueba recae sobre la parte que se encuentra en mejores con-
diciones profesionales, técnicas o fácticas para producirla, sin
que interese su emplazamiento como actora o como deman-
dada28.
Se afirma, ampliando la idea, que esta doctrina no dero-
ga las normas tradicionales que regulan la carga de la prueba,
sino que las vuelve más elasticas y aligeradas; con el nuevo en-
foque se traslada un mayor peso probatorio sobre una de las
partes, produciendo a la par la descarga o aligeramiento en el

que aqui daría como resultado la pkrdida de la vocación hereditaria a una

persona contra la que no se pudo demostrar su culpa, y que probablemen-
te sea inocente. Por consiguiente, en la medida en que las reglas del onus
probandi se inspiran en razones de justicia, es lógico que su aplicación no ge-
nerará la injusticia que si se verificara al apartarse de ellas. Se comprende
así que el principal fundamento en la justicia que tendría esta teoría de las
cargas probatorias din8micas según se aduce [ver AIRASCA,"Reflexiones sobre
la doctrina de las cargas probatorias dinámicas", en PEYRANO (dir.), Cargas
probatorias dindrnicas, p. 1411 es -cuanto menos- discutible, debido a que en-
cubre puro finalismo.
28 BALESTUO FAURE,"La dinámica de las cargas probatorias", en PEYRANO
(dir.), Cargas probatorias dindmicas, p. 335; COLOMBO - KIPER, Codigo Procesal,
t. IV, p. 72; LEPORI WHITE,"Cargas probatorias dinámicas", en PEYRANO (dir.),
Cargas probatorias dinámicas, p. 60; AIRASCA,"Reflexiones sobre la doctrina
de las cargas probatorias dinámicas", en PEYRANO (dir.), Cargas probatorias di-
námicas, p. 136; PEYRANO, "La teoría de las cargas probatorias dinámicas", en
PEYRANO (dir.), Cargas probatorias dinámicas,p. 185.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

onus de la otra2$. Y, en resumidas cuentas, se destaca que las

bases o fundamentos de la doctrina de las cargas probato-
rias dinámicas se obtienen conjugando armónicamente las tra-
dicionales reglas de la carga de la prueba con la justicia en el
caso concreto, los deberes del juez y los deberes de conducta
procesal de las partes30.
b) El aumento del poder de los jueces por medio de la teo-
ría de las cargas probatorias dinámicas. Los defensores de la
teoria de las cargas probatorias dinámicas, que intrinsecamen-
te extiende el poder discrecional de los juzgadores sin recono-
cerlo expresamente, en definitiva deslizan solapadas críticas al
proceso civil dispositivo, que a veces descalifican por obede-
cer a una ideología liberal, en la cual el concepto tradicional
de carga y el de carga probatoria armonizan adecuadamen-
te31. En este escenario, no tardan en acordarse de la figura
del juez espectadof12, quien dentro de un supuesto proceso de
reglas estáticas asiste serenamente a toda clase de maniobras
que acometen las partes, las que solo responden a sus propios
intereses.
c) La imposición de deberes a las partes. En el contexto
que venimos bosquejando, la perspectiva excesivamente juris-
diccionalista y el ataque contra el proceso civil dispositivo en si

29 BARACAT, "Estado actual de la teoría de la cargas dinamica de la prue-

ba", en PEYRANO (dir.), Cargas probatorias dindmicas, p. 271.
R X "Cargas probatorias dinámicas", en PEYRANO
30 L ~ P OWAITE, (dir.), Car-
gas probatorias dinctrnicass, p. 68.
31 L ~ P O RWHITE,
I "Cargas probatorias dinAmicas", en PEYRANO (dir.), Car-
gas probatorias dinámicas,p. 62 y 63.
32 Este adjetivo consta en la Relazione al Re que el ministro de Justicia
DINOGRANDI realiza en la audiencia del 28 de octubre de 1940 para la aproba-
ción del texto del C6digo de Procedimiento Civil italiano. En su punto 12 ti-
tulado Refuerzo de los poderes del juez para la dirección del proceso, se lee: "El
juez [...] es el órgano al cual el Estado confía el deber esencial de actuar la ley
a travks del procedimiento. En el fondo de la cuestibn se encuentra el reno-
vado concepto de dignidad y autoridad del Estado fascista y de sus drganos,
por lo cual no seria concebible que el juez asistiera, espectador impasible, y
a veces impotente, como si fuera un árbitro en un campo gimnástico que se
limita a señalar los puntos y a controlar que sean observadas las reglas del
juego, a una lucha que promete, en cambio, directamente la más celosa y la
más alta funcibn y responsabilidad del Estado. Sucede entonces que el juez
tenga una precisa dirección del proceso, una posición prominente y reguladora".
tienen como efecto la desnaturalización del concepto de car-
ga. De este modo, empieza a tallar la imposición a los litigan-
tes de ciertos deberes, como el de colaboración para el escla-
recimiento de los hechos y el de actuar con lealtad, probidad y
buena fe.
d ) La búsqueda de la Justicia del caso concreto y la
iguaídad real en el proceso. El panorama se completa con
el agregado de otras soluciones similares a las que pueden
detectarse en las ideas autoritarias que se instalaron desde
las postrimerías del siglo xrx en el proceso civil, y es así que
se edifican las bases sobre las que descansan las cargas diná-
micas probatorias: la imposición de cierto criterio subjetivo
de justicia al caso concreto, el deber de colaborar con el juez
en materia probatoria para que pueda llegar a la verdad y,
por último, permitirle también que pueda alcanzar la igual-
dad real entre las partes, impidiendo que el más fuerte -tan-
to en la relación sustancial como en la procesal- se aproveche
del más Sencillo es advertir entre sus columnas la im-
pronta de un soZidarismo procesal ejercido por un juez decisio-
nista.
Es decir que, en casos excepcionales donde las reglas ge-
nerales sobre carga probatoria arrojen -según el criterio per-
sonal del juzgador- consecuencias injustas, se acepta desplazar
el onus probandi haciéndolo recaer sobre la parte que esté en
mejores condiciones de producir la prueba. Esta idea lleva a
KIELMANOVICH a concluir que la aplicación de la teoría de las
cargas probatorias dinámicas, pese a que no está contempla-
da en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, impli-
ca una eventual inversión de la carga de la prueba, importando
una gravísima afectación de la garantía del debido proceso le-
gal en una suerte de inopinada emboscada en la que el juez, en
definitiva, vendría a admitir la pretensión o la defensa porque

33 En este último aspecto se advierte también la influencia del deno-

minado derecho procesal social, desarrollado por varios autores mexicanos
a partir de las premisas de la Constitución Social mexicana de 1917 y que
puede ser criticado, entre otras cosas, no solo porque no aceptan el proceso
como garantía y método de debate, sino además porque no contiene metodo-
logía o pautas serias y mínimamente objetivas para establecer, a priori, quién
es el débil o el fuerte en cada caso concreto, recurriéndose en definitiva a
generalizaciones basadas en prejuicios.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

la parte contraria debió probar los hechos cuando la norma

dispone que lo debió hacer la otra34.

5 76. Dos FALLOS QUE SE CITAN RECURRENTEMENTE, EN LOS

QUE SE CREE ENCONTRAR LA APLICACI~NDE LA TEOR~ADE LAS CARGAS
PROBATORIAS D I N ~ I C A S .- Se sostiene que los fallos de nuestra
Corte Suprema de Justicia de la Nación recaídos en las causas
"Perón", de 1957, y "Pinheiro", de 1997, recibieron la teoria de
las cargas probatorias dinámicas. Veamos con algún deta-
lle la cuestión, subrayando que al primero se lo llega a consi-
derar un precedente remoto de la teoría. Comenzaremos, sin
embargo, por el más reciente.
a) El caso "Pinheiro". Destacados autores señalan que la
teoría de las cargas probatorias dinámicas halla en la Argen-
tina un soporte en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el fallo recaído en el caso "Pinheiro,
Ana M., y otro clInstituto de Servicios Sociales para el Perso-
nal Ferr~viario"~~.
Se trata de un reclamo de indemnización de daños y per-
juicios por mala praxis médica, a raíz de la negligencia atri-
buida a los dependientes de la demandada en la adopción de
las medidas necesarias para superar las dificultades de un par-
to que, lamentablemente, condujeron a la pérdida del feto por
asfixia. La Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil y Comercial Federal confirma la sentencia de primera
instancia que rechaza la pretensión, aduciendo: 1) que el parto
había sido normal; 2) que no pudo diagnosticarse con antici-
pación el sufrimiento fetal; 3) que la conducta médica era ade-
cuada para ese tipo de casos, y 4 ) que, por ende, el personal del
nosocomio no había actuado de forma negligente.

34 KIELMANOVICH,Teoría de la prueba y medios probatorios, p. 129, donde

se aclara que hace menci6n de una eventual inversi6n de la carga probatoria,
porque podría darse el caso de que quien debe probar según el art. 377 del
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación sea a, su vez, la parte que está en mejo-
res condiciones de hacerlo.
35 CSJN, 10112197, Fallos, 320:2715. Ver PEYRANO, "La doctrina de las
cargas probatorias dinAmicas y la máquina de impedir en materia jurídica",
p. 76; LÉPORI WBITE, "Cargas probatorias dinámicas", en PEYRANO (dir.), Car-
gas probatorias dindmicas, p. 72 y 73; BARACAT, "Estado actual de la teoría de
la carga dinamita de la prueba", en PEYRANO (dir.}, Cargas probatorias dindmi-
cas, p. 274 y 275.
 Nuestra Corte lo que allí expone (consid. 7O,voto de la ma-
yoría) es que el tribunal de grado inferior debió haber ponde-
rado concretamente la eventual responsabilidad que le cabía a
la demandada en el orden de las cargas probatorias por las de-
ficiencias alegadas respecto de la confecci6n de la historia clí-
nica y por la pérdida de los elementos mencionados, ya que la
desaparición de esas pruebas -cuya custodia incumbía al noso-
comio demandado- no podia redundar en detrimento de la pa-
ciente, debido a la situación de inferioridad en que esta se en-
contraba al efecto y la obligación de colaborar en la actividad
esclarecedora de los hechos que le incumbía al poli~línico~~.
Sin embargo, hay un dejo de confusión entre la carga pro-
batoria y la apreciación de la prueba, que se verifica con la lec-
tura del considerando siguiente, donde expresa que, "por consi-
guiente, la interpretación de la prueba realizada en la sentencia
se ha limitado a un análisis aislado de los diversos elementos
de juicio obrantes en la causa, pero sin integrarlos ni armoni-
zarlos debidamente en su conjunto, circunstancia que lleva a
desvirtuar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica,
corresponde a los distintos medios probatorios".
Este consid. 8" es el que encuentra el rumbo. Era cues-
tión de interpretar primero, y valorar adecuadamente después,
lo que surgía de la deficiente historia clínica acompañada, del
testimonio de la obstetra y del peritaje médico (ver consids. 5"
y 6°37). En otras palabras: no estamos ante un caso que deba

36 Aunque en un pronunciamiento anterior -del 3 de julio de 1990- di-

cha Corte Suprema con motivo de un juicio laboral sostuvo que "los litigan-
tes se han visto privados del debido proceso legal, pues aunque ante su falta
de actividad correspondía aplicar las reglas atinentes a la carga de la prueba
-que en el caso debían distribuirse según lo dispuesto por la ley de fondo y la
procesal, y, a todo evento, con respeto del principio según el cual correspon-
deran mayores cargas a quien dispone de mayores posibilidades en raz6n de
la posesi611 de los medios id6neos de prueba- la demandada fue impedida
de producir la suya y la actora de formular las alegaciones a que se creyera con
derecho, sin que hubiese mediado petici6n en ese sentido" (Fallos, 313577).
37 El considerando 5" del voto de la mayoria expone: "Que, en efecto, el
tribunal ha examinado la responsabilidad de los dependientes de la deman-
dada a partir de las conclusiones del peritaje médico, que se ha sustentado
fundamentalmente en una historia clínica a la que se le han imputado adul-
teraciones y que carecfa de elementos esenciales, tales como las hojas de en-
fermería y de anestesia, el parte quiriirgico, el registro gráfico de monitoreo
y los exámenes complementarios de diagnóstico, que la experta había consi-
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

vincularse con la aplicación de las reglas del onus probandi,

porque obraba prueba suficiente, sino que su justa solución de-
pende de una correcta valoración de las practicadas.
Vale recordar, además, que por el art. 163, inc. 59 párr. 39
del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, el juez puede ex-
traer de la conducta observada por alguna de las partes durante
el trámite procedimental del proceso un elemento de convicción
corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las
pretensiones. En el caso, este elemento de convicción se obtie-
ne a partir de la defectuosa historia clínica y la desaparición de
pruebas que perjudicaban a la parte que las tenía bajo custo-
dia. Además puede jugar la presunción en contra del art. 388
del Cód. Proc. Civil y Com. de la Naci6n si la prueba fue ofre-
cida por el actor como documental en poder de la contraria.
En este pronunciamiento de nuestro máximo tribunal la
mención expresa al sintagma carga dinámica de la prueba apa-
rece únicamente en el consid. 19 del voto particular del doc-
tor VAZQUEZ,quien ya lo habia mencionado antes en otro voto
particulaiJ8, y en un voto en disidencia, dado en un recurso
extraordinario declarado inadmisible por mayoría conforme
al art. 280 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Naci6n3$. En los
consids. 1g40, 20 y 21 luce tal confusión terminológica entre

derado que pudieron haber sido de relevancia para superar el trance padeci-
do por la codemandante". En el consid. 6" se lee: "Que para determinar la
eventual responsabilidad de la demandada, el a quo tampoco tuvo en cuenta
los dichos de una obstetra que había sido testigo presencial de etapas rele-
vantes del proceso de preparto y que había dado una versión de los hechos
que agregaba datos que habian sido omitidos en las conclusiones del dicta-
men médico, a raíz de la falta de los mencionados elementos de la historia
clínica".
38 Fallos, 319:2129.
39 CSJN, 2118197, "P. P. clclinica Médica Integral Las Palmas y otros",
LL, 1998-B-568.
40 El consid. 19 del voto particular del doctor VAZQUEZreza: "Que en el
tema de mala praxis médica debe acatarse -en principio- el antiguo aforis-
mo procesal onus probandi incunabit actore, así como que le son aplicables
las normas de la culpa subjetiva. No obstante, como en la mayoria de los
casos se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobra
fundamental importancia el concepto de 'la carga dinámica de la prueba' o
'prueba compartida' que hace recaer en quien se halla en mejor situación de
aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de ha-
cerlo (médicos o entidad hospitalaria, por tener un conocimiento técnico y
carga de la prueba, producci6n probatoria, presunción hominis
y apreciación de la prueba, que pasa inadvertido que la falencia
no se circunscribe a la falta de prueba, sino a la interpretación
y valoraci6n de la que hay1.
En definitiva, y más allá de la pretendida aplicación de la
teoría de las cargas probatorias dinámicas en el fallo "Pinhei-
ro", puede advertirse que la solución del caso, en verdad, no co-
rresponde al meridiano de la carga de la prueba. En general,
la intromisión de la teoría de las cargas probatorias dinámicas
requiere de un contexto de confusión terminológica para, con
ella, alterar el resultado que surge de las reglas legales. Así y
todo, la doctrina y la jurisprudencia, en numerosas ocasiones,
cae en la tentación de exhibir el espejismo de atribuir la solu-
ción del caso a esta teoría, cuando la que se brinda debe bus-
carse -y está- en otros dominios.
b) El caso "Perón". Cuarenta años antes de "Pinheiro",
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un fa-
llo que, con el correr de los años, también se lo ha querido ver
como un precedente donde se habría aplicado la teoria de las
cargas probatorias sin darle ese nombre.

haber intervenido en forma directa en el hecho dañoso). Asimismo, que esta

desigualdad de las partes en el proceso, ha llevado a la doctrina a otorgarle
suma importancia a las presunciones judiciales -presumptio hominis-. En
síntesis, se abandonan los preceptos rígidos para perseguir la resolución jus-
ta -según las circunstancias facticas- de las delicadas y especiales cuestiones
integrantes de la litis. Dicho de otra manera, ambas partes tienen la obliga-
ción de aportar sus pruebas tendientes a que el juzgador pueda desentrañar
mejor la verdad objetiva, más allá de la meramente formal".
41 El consid. 20 del voto del doctor VAZQUEZ señala: "Que es claro, en
consecuencia, que el sentenciante efectuó una lectura estática y cerrada del
art. 377 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación al fallar en base a un ba-
lance de los hechos fácticos negativos y positivos, que no le permitió formar
su convicción acerca de la responsabilidad de la demandada". Y luego, en el
consid. 21, remata: "Que no integró, ni analizó en forma armoniosa las dis-
tintas probanzas arrimadas a la causa, lo cual redundó en detrimento de la
accionante, que se vio perjudicada por el desorden en la atención que le fuera
deparada, lo que desvirtuó la eficacia que, según las reglas de la sana critica,
corresponde a los distintos medios probatorios".
42 LEPORI WHITE,"Cargas probatorias dinámicas", en PEVRANO (dir.), Car-
gas probatorias dinámicas, p. 71; BARACAT, "Estado actual de la teoría de la
carga dinámica de la prueba", en PEYRANO (dir.), Cargas probatorias dinámi-
cas, p. 273 y 274.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

En un trabajo reciente se vuelve a sostener esta idea, adu-

ciéndose que, más allá de las razones políticas que pudieron in-
fluenciar en el decisorio, el primer antecedente jurisprudencia1
que se halla en torno a esta nueva concepción de aplicación
excepcional, aunque sin utilizar el nomen iuris, se encuen-
tra en la causa judicial "Perón, Juan Domingo". Y se señala
que en ese fallo, el alto tribunal consideró que: "En materia
de enriquecimiento ilegítimo de los funcionarios, las circuns-
tancias mismas y la naturaleza de las cosas (que toda legisla-
ción seria debe respetar en primer término) son las que exigen
que sea el funcionario quien produzca la prueba de la legitimi-
dad de su enriquecimiento y no el Estado la de la ilegitimidad:
es aquel quien está en mejores condiciones para suministrar
esa prueba, en tanto que para este existiría, si no una impo-
sibilidad, una grave dificultad evidente"43. Pero atención: esta
cita corresponde al punto 18 de un sumario del fallo y no refle-
ja fielmente a la fuente, que debe ser leída de manera íntegra
para una interpretación correcta44.

43 BARACAT, La doctrina de la carga probatoria dinámica en el nuevo

Código, "Revista Código Civil y comercial", año 1, no 6, dic. 2015, p. 143 y
144. Allí señala el autor que la cita, que entrecomilla como si fuera textual
del fallo, corresponde a LL, 87-110, pero en realidad está en la p. 111 de ese
tomo. La misma transcripción se observa en LÉPORI WHITE, "Cargas proba-
torias dinámicas", en PEYRANO (dir.), Cargas probatorias dinámicas, p. 71, y
BARACAT, "Estado actual de la teoría de la carga dinAmica de la prueba", en
PEYRANO (dir.), Cargas probatorias dindnzicas, p. 274.
44 Consignaremos al pie de la letra lo que allí se explica sobre carga de
la prueba, y que puede cotejarse en Fallos, 238~131y 132 y en LL, 87-142: "b)
Que el segundo de los agravios del apelante, fundado tambikn en el art. 18 de
la carta fundamental, aduce la inconstitucionalidad del decreto impugnado
en cuanto invierte la carga de la prueba, limita Ios medios probatorios, al ex-
cluir la testimonial, y condena a la pérdida de sus bienes a quienes no se pre-
senten dentro de un plazo perentorio a acreditar la legitimidad de la adquisi-
ción de ellos. Que cabe observar a esto que el rkgimen relativo a la prueba
no es de origen constitucional sino meramente legal: la Constitución nada
prescribe a su respecto, de suerte que no puede sustentar una objeción de
inconstitucionalidad el sistema adoptado en un caso dado por el legislador, a
menos que él fuera claramente irrazonable y pusiera a los interesados en im-
posibilidad o en grave dificultad de defender sus derechos. Pero la sola cir-
cunstancia de que la ley o el decreto invierta la carga de la prueba, no es su-
ficiente para considerar que se halla configurada alguna de estas situaciones
de excepción. No existen reglas que prescriban de una manera absoluta o,
siquiera, terminante, el régimen concerniente al onus probandi: ninguno de
los aforismos tradicionales -v.gr., ei incumbit probatio qui dieit non qui negat;
 Veamos. El pronunciamiento es del 21 de junio de 1957
y recae durante la Revolución Libertadora en la causa "Perón,
Juan Domingo slinterdicto". Pero, lo afirmamos rotundamen-
te, nada tiene que ver la situación concreta de ese asunto con
la teoria de las cargas probatorias dinámicas.
Basta revisar la resolución de la Junta Nacional de Repa-
ración Patrimonial del 25 de julio de 1956, los muy extensos
votos de los doctores BECCARVARELA,HEREDIA y GABRIELLI en
la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Penal Especial y en lo Contenciosoadministra-

o necesitas pmbandi inctarnbit el qui agit- y ninguna de las construcciones

de la doctrina tiene otro valor que el de meras indicaciones generales, que no
excluyen en cada tipo de relaciones jurídicas un examen y, a veces, una legis-
lación particular. Los códigos de fondo y las leyes de procedimientos no se
atienen exclusivamente a aquellos aforismos y doctrinas, sino que reglamen-
tan la carga de la prueba con especial consideracidn de las circunstancias de
hecho y de índole de las relaciones jurídicas correspondientes.
Son estos elementos determinantes los que en materia de enriqueci-
miento ilegítimo de los funcionarios imponen, precisamente, la necesidad de
que sea el funcionario quien tenga a su cargo la prueba de la legitimidad
de los acrecentamientos de su patrimonio, y no el Estado la prueba de la ile-
gitimidad de ellos. Este es el rkgimen invariable en los países que han legis-
lado sobre la materia y el de los proyectos presentados en el parlamento de
nuestro pafs en diversas oportunidades. Las leyes de Italia (ley 159, de julio
2711944, y ley 364, de mayo 2111954); Francia (ordenanza de octubre 1811944)
y Alemania (ley 59, de noviembre 1011947, zona norteamericana) citadas tam-
bién en el fallo recurrido, legislan a este respecto de manera analoga al art.
3" del decr. ley 5148155; asimismo las varias iniciativas de legislacidn formu-
ladas en nuestro país: del senador LANDABURU (Diario de Sesiones, Senado
de la Nacihn, aiio 1938, t. 1, p. 2256; t. 11, p. 19922, despacho de comisibn;
aiio 1941, t. 1, p. 125, 134 y 137, despacho y sanción); del senador SOSALOYOLA
(íd., aiio 1946, t. 1, p. 468); del senador DURAND (íd., año 1949, t. 1, p. 147); del
diputado COROMINAS SEGURA (Diario de Sesiones, CAmara de Diputados de la
Nación, año 1936, t. 111, p. 73); del diputado CISNEROS (íd., afío 1938, t. 1, p. 249);
del diputado RUGGIERI (id., año 1940, t. 1, p. 299); de los diputados PECO,PINEL
y RUGGIERI (íd., año 1941, t. IV, p. 62933).
No puede hablarse aquí, en rigor, de una inversión de la prueba, apre-
ciacidn que solo seria exacta comparando este régimen con el que rige en
materias muy diferentes, lo que no es juicioso ni legítimo. Son las circuns-
tancias mismas y la naturaleza de las cosas -que toda legislacibn seria debe
respetar en primer termino- las que exigen que sea el funcionario quien pro-
duzca la prueba de la legitimidad de su enriquecimiento, no el Estado la de
la ilegitimidad; es aquel e1 que está en las mejores condiciones para suminis-
trar esa prueba, en tanto que para este existiría, si no una imposibilidad, una
grave dificultad evidente".
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

tivo del 15 de noviembre de 1956, el dictamen del procurador

SOLER y el fallo suscripto por los ministros ORGAZ, ARGAÑARAZ,
GALLI,HERRERA y VILLEGAS BASA VI LB ASO^^. De este modo, se ad-
vierte que no hay nada parecido a las cargas probatorias dinh-
micas, sino simplemente la aplicación de una regla especial
de la carga probatoria, impuesta por el art. 3 O del decr. ley
5148155 al funcionario que ha sufrido la interdicción de sus
bienes, a efectos de confirmar su pretensión de recuperar-
l o ~ ~ La~cuestión
. del onus probandi no estaba tan enredada
entonces, por lo que se discernía con mayor nitidez el sig-
nificado de una regla especial dictada a propósito de los ca-
sos de enriquecimiento ilegítimo de funcionarios: no resultaba
necesaria la premonitoria aplicación de una teoría que se
comenzaría a fomentar en nuestro país casi treinta años des-
pués.

9 77. LA TEOR~ADE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS LES

REALMENTE UN NOVEDOSO APORTE ARGENTINO? - Otra cuestión
que a esta altura nos parece apropiada para dilucidar, y que
puede llamar tanto la atención como el revisionismo de los fallos
antes efectuado, es si la teoría de las cargas probatorias
dinámicas constituye una novedad originaria de la Argentina.
Una de las cartas de presentación más difundidas y que
genera cierta atracción por la teoría de las cargas probatorias
dinámicas es su caracterización como doctrina novedosa. Y
así, se enfatiza que se trata de una "idea nueva"47,una "nue-
va doctrina"48,o "flamante"49,una "importantísima innovación

45 Ver Fallos, 238:76.

46 Según surge del voto del camarista GABRIELLI, en este art. 3" del decr.
ley 5148155 se establece que las personas por él alcanzadas podrAn justificar
el dominio o propiedad de sus bienes y suministrar la prueba necesaria ten-
diente a acreditar que todo aumento patrimonial producido con posteriori-
dad al 4 de junio de 1943 proviene de alguno de los medios licitos que enu-
mera (Fallos, 238:112).
47 PEYRANO, "Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinAmicasy',
en PEYRANO (dir.), Cargas probatorias dinámicas, p. 19.
48 LÉPORI WBITE, "Cargasprobatorias dinámicas", en PEYRANO (dir.), Car-
gas probatorias dindmicas, p. 60.
49 TEPSICH, "Cargas probatorias dinAmicas", en PEYRANO (dir.), Cargas
probatorias dinámicas,p. 154.
que significó un salto cualitativo en materia procesal"50y una
"nueva doctrina que tiene como inspirador al doctor JORGE W.
PEYRANO~~'.
Estas calificaciones parecen apresuradas cuando notamos
que una orientación e inspiración similar -para no decir idénti-
ca- se halla al menos en una obra publicada en Barcelona vein-
tisiete años antes que el referido opúsculo de PEYRANO y CHIAP-
PINI.
Su autor es Mufioz SABAT~, y refleja que, sin necesidad de
ninguna regla fija, todo el problema de la carga de la prueba
se dirime en el momento de confrontar las respectivas alega-
ciones de las partes, estudiando la valoración que cada una de
ellas pudiera merecer a la luz de los principios de continuidad,
normalidad, dificultad y colaboración o lealtad.
Para colmo, no lo propone como una innovación, pues
destaca seguidamente que así es, por lo menos, el criterio do-
minante en la doctrina moderna52.
Otras voces, a su turno, se encargan de refutar la preten-
dida novedad de la teoría de las cargas probatorias dinámicas,
basándose en que la tesis ya había sido formulada por BEN-
THAM~~.
Más todavía: subrayamos que la idea rectora fue utilizada
mucho tiempo antes.
a) La carga de la prueba según Bentham, como antece-
dente de la teoría de las cargas probatorias dindmicas, Se-
gún el utilitarista inglés JEREMY
BENTHAM (1748-1832), el onus
probandi, como regla general, debe imponerse a la parte que
puede practicarla con menos inconvenientes, es decir, con me-

50 PEYRANO, "La teoría de las cargas probatorias dinámicas", en PEWRGNO

(dir.), Cargas probatorias dindmicas, p. 183.
PASTOR, "Cargas probatorias dinámicas",en PEYRANO (dir.),Cargas pm-
batorias dindmicas, p. 421.
52 MUMOZSABAT~, Tkcnica probatoria, p. 53.
53 Entre ellas, ver KIELMANOVICH, Teoría de la prueba y medios probato-
rios, p. 128, y GARC~A GRANDE, Las cargas probatorias dindmicas. Inaplicabili-
dad, p. 45, donde se afirma que la manifestación más antigua de la teoría de
las cargas probatorias dinamitas data de 1823 y fue expuesta por el filósofo
inglks JEREM~AS BENTHAM.Veremos incluso que el germen de esta idea aflora
antes, al menos en el derecho germánico de los pueblos bárbaros.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

nos dilaciones, vejaciones y gastos54. Alegando algunos proble-

mas de aplicación práctica al aforismo que le impone suminis-

54 Puede leerse en la edicidn londinense de 1825: "The obligation to fur-

nish the evidence ought, in every case, to he laid on the party who can fulfil
it with least inconvenience, that is, with least-delay, expense, and vexationyy
(BENTHAM, A treatise on judicial evidence, p. 257). El título del capítulo XVI
de donde extraemos este pasaje es "The onus probandi: who ought to bear
it?"; y al ser presentado una década después en nuestro idioma se dejó de
lado la precisa menci6n onus probandi, que se suplantó por el sintagma obli-
gación de la prueba, habitual en la época.
En la primera traducción al castellano, al comienzo de su Libro Setimo
(sic), capitulo XVI, se lee:
"Obligaci6n de la prueba. ¿Sobre quien debe recaer?
Entre dos partes adversas, jcuál es á quien debe imponerse la obliga-
cion de la prueba? Esta cuestion presenta en el sistema del procedimiento
técnico infinitas dificultades.
En el sistema de la justicia franca y sencilla del procedimiento natural
nada hay mas facil que responder á esta pregunta.
La obligación de la prueba debe en cada individual imponerse á aquella
parte que puede practicada con menos inconveniente, es decir, con menos
dilaciones, vejaciones y gastos.
Pero jcómo nos aseguraremos de cual es la parte que se halla respecto
de la prueba en el caso mas favorable? En el procedimiento tkcnico no hay
medio alguno de llegar A este conocimiento pues se ha hecho todo lo posi-
ble para quitar todos los medios. En el procedimiento natural, este cono-
cimiento, asi como el de muchos otros puntos, se obtendrá facilmente en la
primera conferencia de las dos partes ante el juez.
Pero se dirA, la parte que comienza el pleito, y que hace su alegacidn es
la que debe probar la verdad. Tal es el aforismo que se presenta por si mis-
mo, y que en apariencia es muy plausible.
Por plausible que sea, la esperiencia ha demostrado que cuanto mas se
ha querido seguirle tanto mas se han apartado del objeto que debian propo-
nerse, ocasionando mayores dilaciones, vejaciones y gastos. Este aforismo en
una palabra ha creado mas dificultades, que no ha servido para resolverlas.
En el sistema natural, la alegación es ya por si misma una prueba a lo
menos en cuanto, bien sea con relación al hecho principal, bien á algún otro
hecho probativo, el testigo que se presenta como testigo inmediato, es la par-
te misma.
Sin embargo la alegación de la parte no tiene en general la misma fuer-
za, que una alegación semejante procedente de un testigo esterno.
Es mucho menos todavía en cuanto al efecto que una alegacibn que pro-
viniese de la parte adversa, ni aun como una simple admisión del hecho que
se le opone.
Bajo este punto de vista, lo contrario del aforismo es mas verdadero que
el aforismo mismo. Si el hecho en cuestión ha llegado fi conocimiento de
la parte adversa, de esta misma parte adversa es de quien debe provenir la
prueba. De ella puede sacarse con mas certeza y facilidad.
trar la prueba a quien afirma, se muestra partidario de rever-
tirlo. Aduce, por consiguiente, que si el hecho es conocido por
la parte contraria, la prueba debe provenir de ella, pues puede
sacarse con mayor certeza y facilidad.
Pongamos las ideas de BENTHAM en contexto: su posición,
que en definitiva le confiere a una mera afirmación el propio
carhcter de prueba, se remonta a los procesos de los pueblos
primitivos55y se forja como una reacción contra el criterio ro-
mano seguido entonces por derecho del common law, donde
el onus probandi recae sobre el a c t o P o, más exactamente
en el proceso civil, en quien alega57. Por eso, lo propiciado
por el jurista londinense ha sido blanco de las críticas de la
doctrina, principalmente italiana, donde se encuentran convin-
centes y memorables páginas alertando sobre el peligro que en-
gendra: la apertura de las puertas a la arbitrariedad judicials8.

No obstante es preciso convenir que el demandante es la parte princi-

palmente interesada en suministrar la prueba. ¿Y por quk es principaImen-
te interesada? porque en el caso de que su alegación no obtuviese crédito,
recaerian sobre él todas las consecuencias perjudiciales.
El demandante, pues, es siempre el primero que se presenta a la vista, y
él tiene que correr mayor peligro. {Por quk? porque siempre esta en el caso
de probar alguna cosa, y si no prueba nada, no puede salir del compromi-
so de Ia causa sin una mayor 6 menor perdida; al paso que por parte del
demandado, puede esperar salir con feliz éxito, sin haber probado, ni aun
intentado probar cosa alguna, y sin otro esfuerzo mas que el de negar for-
malmente la proposición del demandante".
Y formula BENTHAM, a pie de pAgina, la siguiente aclaracibn: "En algu-
nos casos, el demandado es a quien incumbe la prueba; por ejemplo, el de-
mandado confiesa que el demandante le ha prestado cierta cantidad de dine-
ro, pero añade que se le ha pagado. En esta parte le compete al demandado
la prueba (Tratado de pruebas judiciales, p. 113 a 115).
I , carga de la prueba, p. 3.
55 M I C H E LLa
56 THAYER, A preliminary treatise on evidence at the common law, p. 365.
57 AZULA CAMACHO, Manual de derecho procesal, p. 49.
58 Una de las criticas más firmes sobre esta concepcibn de BENTHAM se
debe a PESCATORE,quien se pregunta: "E invero gl'inconvenienti da lui indi-
cati donde sorgono in pratica se non dall'arbitraria e sempre pericolosa es-
timazione delle ragioni di convenienza? (La logica del diritto, frarnmendi di
dottrina e di giurisprudenza,vol. 1, p. 107; ver, tambikn, p. 89 a 91 y 107 y
1081, que es recordada y abonada por LESSOMA (Teoria general de la prueba,
t. 1, p. 122 a 124). Como la orientación de la teoría de BENTHAM es de al-
gún modo reflotada actualmente en un sector de la doctrina argentina, re-
cobran fuerzas estas palabras de PESCATORE: "Si faccia in ipotesi facolta al
poter giudiziario di arbitrare sulla maggior fede che possano meritare i
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

Sin perjuicio del punto de contacto que puede hallarse en-

tre el pensamiento que BENTHAM fomentara en el primer cuarto
del siglo XIX y la teoría de las cargas probatorias dinhmicas que
se difundiera entre nosotros a partir de 1984, es posible remon-
tarnos a épocas anteriores y encontrar otros antecedentes que
seguían la misma línea.
k la teoria de las caqas pwo-
b) Antecedkntes pptlis lejanos c
bat0riu.s dimOmEcas:el derecb g m O n i c ode los pueblos bárba-
ros, En realidad, la distribución de las consecuencias perjudicia-
les o negativas de la falta de prueba de un hecho a cargo del juez
no es ninguna novedad. Y, si se piensa un instante, es una forma
más primitiva de encarar la cuestión, pues este modo no requiere
de la fatigosa elaboración y conocimiento de reglas predetemina-
das más o menos minuciosas para aplicar al caso.
Por eso, no debe extrañar que esta manera de repartir las
consecuencias de un dato afirmado y necesitado de prueba
que permanece incierto al sentenciar provenga de antaño: porque
mientras en el evolucionado derecho romano se generaban re-
glas de onus probandi, en e1 derecho germánico primaba la dis-
crecionalidad del juzgador.
La explicación que brinda el colombiano TRUJILLO CABRERA
sustenta esta necesidad de remontarse más en el tiempo para
hallar antecedentes a la teoría de las cargas probatorias diná-
micas. Opina con contundencia que la doctrina del onus pro-
bandi dinámico no es una novedad, como pudiera en principio
pensarse; ni sus orlgenes se gestaron en el medio latinoameri-
cano como de manera oportunista se ha querido difundir. La
gknesis del planteamiento -estima- se encuentra en el primi-
tivo derecho germánico que, paralela pero aisladamente del

detti dell'attore o del convenuto pel solo fatto che piaccia ad un cittadi-
no chiamare un altro in giudizio: dipenderebbe in questo sistema dalla
volonth, dall'arbitrio, da1 capriccio di qualunque individuo creare ad al-
tri un pericolo sottoponendolo alla pih penosa, alla piSi arbitraria fra tutte
le discussioni. 1 piu probi potrebbero agevolmente soccombere e perde-
re colla fortuna l'onore, poich&il vizio suole ottenere nel cieco mondo ma-
ggiore considerazione che la virtii; l'eguaglianza civile scomparirebbe in
faccia all'arbitrio illimitato del giudice chiamato a stimare, senza alcun cri-
terio certo, il rispettivo merito personale dei litiganti; e la sicurezza civile di
ciascheduno sarebbe ad ogni istante in balia degli audaci e degli improbi"
(La logica del diritto frammenti di dottrina e di giurisprudenza, vol. 1, p. 91).
romano, intentó crear reglas flexibles de distribucibn de la
carga probatoria. Aclara que parece existir acuerdo entre los
modernos comentaristas alemanes, frente al admirable trata-
miento que se le dio al desplazamiento de la carga de la prue-
ba desde los orígenes del derecho germanico, tomando como
punto de partida las reglas consuetudinarias; así, teniendo en
cuenta la posición que ocuparan las partes en relación con las
pruebas, el juez decidía cuál de los extremos tenía la carga
de probar. Luego menciona que en la actualidad en Alemania,
Austria y los cantones germanos de Suiza se le reconocen al
juez amplios poderes de investigación dándole predominio a la
noción de carga objetiva de la prueba, según la cual aquel goza
de amplias facultades para valorar con absoluta libertad las
pruebas y distribuir las consecuencias negativas de su falta a la
parte que no demostró el factum medular de la controversia, de
acuerdo a su proximidad con el medio probatorio. Finalmen-
te, en lo que aquí interesa -y dejando de lado las observaciones
que le podríamos hacer a algunas de sus afirmaciones puestas
en la oración anterior-, este autor recuerda que la doctrina de
la facilidad probatoria igualmente fue expuesta por BENTHAM a
comienzos del siglo x ~ en
x Inglaterra59.
C) ¿Tiene algo de novedoso la teoría de las cargas proba-
torias dinámicas? Se ha demostrado que orientaciones simi-
lares a la teoría de las cargas probatorias dinámicas existen
desde hace siglos, descolocando el ánimo de novedad que sus
adeptos le han querido imprimir. Porque, básicamente, la
práctica de dejar en manos del juzgador la distribución de las
consecuencias del dato incierto lleva mucho tiempo, aparte
de los distintos parámetros o pautas de adjudicación que se
puedan seguir: encontramos registros de comienzos de nues-
tra era donde los jueces imponían las consecuencias a aquel
que consideraban peor persona o menos honradoB0,o -ya en el
siglo XVTI- al que perdía echando suertesb1.
Si nos empeñamos en resaltar alguna novedad en la teoría
de las cargas probatorias dinámicas podemos, apenas, encon-

59 TRUJILLO CABRERA, La carga dindmica de fa prueba, p. 45 y 46.

60 GELIO, Noches dticas, capítulos jurídicos, p. 173.
" BONNIER, Tratado teórico-prdctico de las pruebas en derecho civil y pe-
nal, t. 1, p. 45.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

trarla en su contorno. Es el mérito que debe reconocérsele a

su tan atractiva como incorrecta denominación -aspecto que
será desarrollado más adelante-, la cual coadyuvo al rhpido
deslumbramiento de algunos autores y jueces. Su conteni-
do carece de originalidad. Ni siquiera innova en el parámetro
útil que aporta para el reparto o distribución de las consecuen-
cias de la falta de prueba: si bien fue variando a lo largo del
tiempo, desde un comienzo se enfocó en la determinación de la
parte que está en mejores condiciones de producir la prueba62.
Y esta pauta tiene sus antecedentes en una segunda fase
dentro del primitivo derecho de los pueblos bárbaros -y más
exactamente, los germánicos- cuando el juez pasa a determi-
nar que parte debe suministrar la prueba en el caso concre-
to, considerando las afirmaciones de los litigantes, su conducta
y hasta la situación de Si nos guiamos por las cin-
co fases que describe MICHELI sobre la evolución hist6rica -que
no suscribimos plenamente, pero consideramos bastante grá-
fica- de lo que llama el dogma de la carga de la prueba64,
los cimientos sobre los que se edifica la teoría de las cargas
probatorias dinámicas nos hacen retroceder hasta la segunda
etapa. De lo apuntado se desprende no solo que es aceptable
la enseñanza de TRUJILLO CABRERA concluyendo que esta doctri-
na no es nueva ni es creada en Latinoamérica, sino que sus an-
tecedentes se remontan al primitivo derecho germánico. Que,
de alguna manera y tal lo desarrollado, fue siglos más tarde
recogido por BENTHAM como forma de reaccionar contra el cri-
terio romano observado en el derecho del common law, pese a
que facilita la arbitrariedad judicial.
La diferencia, quizá, entre lo defendido por BENTWAM y por
PEYRANO es que aquel confiere un carácter general a su elucu-
braci6n mientras este la presenta como una excepción a la re-
gla general o, si se quiere, como una regla especial cuya aplica-
ción -suplantando a aquella- queda a discrecional criterio del
juzgador según su perspectiva axi016gica~~.Sin embargo, esta

62 PEYRANO - CHIAPPIMI, "Lineamientosde las cargas probatorias dinámi-

cas",en PEYRANO (dir.), Cargas probatorias dinúmicas, p. 16.
63 Ver, nuevamente, MICHELI, La carga de fa prueba, p. 25.
64 MICHELI, La carga de la prueba, p. 5.
65 PEYRANO - C A I A P P I NLineamientos
I, de las cargas probatorias dindmicas,
ED, 107-1006.
distribucibn jurisdiccional jamhs operará como regla especial
de la carga de la prueba con relación a otra general objetiva
y predeterminada, porque su sola inclusión subvierte el orden:
la primera, por el carácter enteramente subjetivo y a posteriori
del inicio del proceso, emanado de la circunstancia de que su
propio aplicador decide si la utiliza o no, relegará a la segunda,
siempre supeditada a aquella resolución. Por ende, en la pra-
xis, la que pasa a ser regla secundaria o residual es la preesta-
blecida y objetiva, pese a su apariencia de regla general.
Este razonamiento nos convence de la corrección y nece-
sidad de estudiar la problemática de las consecuencias de la
falta de confirmación del dato afirmado y necesitado de prue-
ba en el proceso, separando estas dos opciones de distribución
-objetiva y a priori por un lado, subjetiva y a posteriori de la
afirmación de hechos en el proceso, por el otro- porque cada
una, claramente, fluye por cauces diferentes exhibiendo sus
variantes. Lo que conduce a comprender que pueden convi-
vir con una regla general de carga probatoria todas las reglas
especiales que sean menester, cuando se encuentran predeter-
minadas en el ordenamiento legal. Pero es contraproducente
que allí donde se incluya una regla general preestablecida se le
confiera al juzgador -bajo el manto de rotularla como regla es-
pecial- la facultad de distribuir las consecuencias de la fal-
ta de prueba, en razón de que la certeza que puede brindar
aquella queda sumergida en la inseguridad que brota de esta
última alternativa.

§ 78. LA TEOR~ADE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS EN LA

REP~BLICA ARGENTINA. - Hemos visto que la teoría de las cargas
probatorias dinámicas le permite al juzgador -mediante una
ponderación de circunstancias peculiares del caso concreto-
trasladar las consecuencias de la falta de prueba de una a otra
parte tomando como parámetro quién se halla en las mejores
condiciones fácticas, profesionales o técnicas de suministrarla.
Desde un primer momento su denominación distintiva
causa impacto y, apoyada en una prédica constante sobre una
base de contenido axiológico con el que nadie puede estar en
contra -justicia, verdad, buena fe-, concita notable atención.
Y así halla cierto eco en artículos, pronunciamientos judiciales
y códigos procesales. Aunque es válido reconocer que el en-
tusiasmo por mostrar un rápido crecimiento de la figura hizo
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

que en algunas oportunidades se tratara de espejismos, pues

la solución del caso se lograba igualmente con la simple apli-
cación de la regla general, o de las especiales, o recurriendo a
presunciones legales o judiciales. Es decir, el derecho conte-
nia la pertinente previsi6n.
A fin de cuentas, la teoría de las cargas probatorias diná-
micas seduce a un procesalismo argentino fuertemente influi-
do por el publicismo y una visión jurisdiccionalista o autorita-
ria del sistema de justicia66,porque facilita un autoincremento
de los poderes discrecionales de los jueces, traspasando los lí-
mites impuestos por la ley. Al punto de que hace posible la di-
recta manipulación del resultado del proceso donde hay hechos
inciertosb7.
a) La teoría de las cargas probatorias dinámicas en la
doctrina y tribunales argentinos. En general, un buen núme-
ro de doctrinarios argentinos ve con buenos ojos la teoría de
las cargas probatorias dinhmicas, aunque las críticas que sur-
gen desde otros sectores no son nada desdeñables.
A lo largo de este capítulo, hemos citado un extenso elen-
co de autores, sobre todo de las filas del Ateneo de Estudios
del Proceso Civil de Rosario -cuyo presidente honorario es su
mentor, JORGE W. PEYRANO-, quienes forman parte de un gru-
po que, con intensa producción de publicaciones, lleva a cabo
importantes tareas de difusión (entre ellos, son dignos de men-

66 Recordemos que, a la fecha en que esto se escribe, el principal c6-

digo procesal civil del país que ha regido y rige los litigios entre millones de
argentinos viene de los tiempos del gobierno del general Ongania. Y somos
muy pocos los que hablamos no de un simple cambio de código, sino direc-
tamente de modelo. Como lo ha hecho España, con su nueva LEC. Han
pasado mAs de treinta años de democracia y el sistema procesal civil sigue
intocado; para colmo, reformas realizadas en los últimos años no reniegan,
sino que, por el contrario, insisten en un modelo de justicia pensado más en
los jueces y el poder de turno que en las personas que recurren a la justi-
cia. La misma perspectiva impregna el Código Civil y Comercial. Vaya
paradoja: mientras en el proceso penal ajustamos el sistema de enjuicia-
miento al propiciado por la Constitución nacional, y vamos hacia el acusa-
torio, en materia no penal se propone como soluci6n todo lo contrario, y no
se cae otra idea que no sea acentuar el inquisitivismo a través de mayores
facultades para los jueces. Como si esta receta no viniera fracasando en La-
tinoamérica desde hace mucho tiempo.
En este sentido, ver TARUFFO,Simplemente la verdad, p. 262 y 263.
ción los aportes de BARACAT, ACOSTA, CARBONE, L~POR WHITE,
I
RAMBALDO, VARGAS, BARBERIO, AIRASCA,TEPSICH, MARCOS PEYRANO,
GUILLERMO PEYRANO y BALESTRO FAURE), y son respaldados con la
opini6n favorable de doctrinarios de renombre en estas latitu-
des (nos referimos a MORELLO, BERIZONCE, GOZA~NI y OTEIZA, en-
tre otros). Sin embargo, no se puede afirmar que exista una
aceptación pacifica de la teoría por los estudiosos de la disci-
plina en la Argentina6*.
Lamentablemente, ni de la cantera de los fervorosos adhe-
rentes, ni del lado de los críticos, existen trabajos integrales y
profundos sobre la carga de la prueba que cotejen e inserten la
teoría de las cargas probatorias dinámicas en un contexto más
amplio. Por nuestra parte, ya hemos dado aquí sobradas ra-
zones de por quk no pueden ser englobadas en el género de las
cargas procesales y de la desnaturalización que su aplicación
provoca en el mismísirno proceso civil, presentando el antago-
nismo entre los modelos apriorísticos y objetivos de reglas de
carga probatoria -casi siempre generadas por el legislador- y
las propuestas a posteriori y subjetivistas -fijadas discrecional-
mente por el juzgador-. Abundan artículos -algunos recopila-
dos en obras colectivas sobre el tema-, pero hasta el momento
en nuestro país no nos consta que se haya encarado un análisis
sistemático de la problemática del onus probandP9. Y este dé-
ficit se extiende a toda Latinoamérica, salvo pocas excepciones
-donde cabe destacar el esfuerzo y aporte del recordado maes-
tro D~vxsECHAND~A-. Estamos convencidos de que un estudio

Basta recordar las criticas de ALVARADO VELLOSO, KIELMANOVICH, GARC~A

GRANDE y TERRASA, entre otros. Apunta LUISSAÉNZ, con motivo de comentar
el art. 1735 del Cód. Civil y Comercial, que más allá de su amplio predica-
mento, la teoría de las cargas probatorias dinámicas ha sido objeto de diver-
sas críticas, que a su juicio considera mAs que vAlidas. En primer lugar -se-
fíala- implica vulnerar, a través de una creaci6n doctrinal y jurisprudencial,
el régimen de distribución del onus probandi previsto expresamente por la
ley; en segundo término, no resguarda debidamente el derecho de defensa en
juicio, toda vez que su aplicaci6n por el juez recién al momento de la senten-
cia es sorpresiva para el demandado, y lo coloca en una situación en la cual
desconoce sobre qué debe aportar prueba, ya que, aun si se atiene a la distri-
bución de dicha carga efectuada por la ley procesal, corre el riesgo de que el
juzgador le endilgue ex post la carga de acreditar extremos que, de acuerdo
con aquella distribución legal, no se encontrarían a su cargo [SAENZ, en CALVO
COSTA(dir.), Código Civil y Comercial, t. 11, comentario al art. 1735, p. 7181.
69 Para un intento en este sentido, ver AMAYA, Carga de la prueba.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

serio y desapasionado ayudará a que se tome conciencia de los

peligros que la denominada teoría de las cargas probatorias
dinámicas encierra, revelando las confusiones conceptuales y
errores que guarda en su seno.
Un detalle: como buen instrumento que es para el fomen-
to del activismo jurisdiccional, debe al menos llamar un poco
la atención que el más connotado autor de esta corriente de
pensamiento, el profesor italiano MICHELETARUFFO, muestre
fundadas reservas en contra de las teorias que permiten la ma-
nipulación judicial del onus probapzdi, entre ellas la de las car-
gas probatorias dinámica^'^. En el capítulo VI1 evocaremos
el pensamiento de este destacado autor, que si bien es citado
reiteradamente en apoyo de muchas ideas compartidas por el
publicismo argentino, es llamativamente omitido a la hora de
examinar la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
El mayor grado de aceptación jurisprudencia1 de la teoría
de las cargas probatorias dinámicas se verifica en pronuncia-
mientos donde se resuelve acerca de la responsabilidad profesio-
nal, simulaci6n de actos jurídicos, materia laboral y cuestiones
de familia. Aunque vale reconocer su invocaciiin, en diversos
tribunales del país, en buen número de supuestos distintos71.
Con convencimiento estimamos -y este es uno de los pro-
pósitos de este libro- que es hora de encarar un serio replanteo
acerca de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, asu-
miendo que produce una inusitada concentración de poder en
los jueces, difícil de asimilar en el marco de un sistema de en-
juiciamiento republicano y democrático. Que en la Argentina
exista tanto fervor en algunos sectores para defenderla y que
su aplicación se extienda, no significa que esté apoyada sobre
bases sólidas. Y siempre retornamos al punto de arranque: si
el modelo de justicia se construye a la medida de la autoridad y
no para las personas, algún día será tarde para pedir por nues-
tras libertades y derechos.
b) La consagvación legal á i la teoria de las cargas proba-
torias dindmicas en general. En el aspecto normativo, la re-

70 TARUFFO, Simplemente la verdad, p. 262.

71 Ver la compilación de precedentes de BACARAT,"Estado actual de la
teoria de la carga dinámica de Ia prueba", en PEYRANO
(dir.), Cargas probato-
rias dindmicas, p. 287 a 317.
cepción de la teoría de las cargas probatorias dinámicas viene
más rezagada que en el ámbito doctrinario y jurisprudencial,
más allá del espaldarazo parcial y limitado que recibe en el Có-
digo Civil y Comercial.
No faltan ejemplos donde entusiastas partidarios creen en-
contrar la teoría de las cargas probatorias dinhmicas en algu-
nas disposiciones que, en verdad, no le terminan de abrir las
puertas, como en la hipótesis del art. 53 de la ley de defensa del
consumidor que ya analizaremos. Incluso, se observa hasta
el uso indebido de la expresi6n carga dinámica de la prueba
en el art. 13 de la reciente ley contra la discriminación 5261
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires72,donde es el título de
una disposición que nada tiene que ver con ello porque, en rea-
lidad, establece una presunción.
Pero lo más interesante, sin perjuicio de algunos preceptos
ya examinados o mencionados, es repasar brevemente el tra-
tamiento que los códigos procesales argentinos dan a la carga
de la prueba en general, y a la teoría de las cargas probatorias
dinámicas en particular.
c) Las cargas probatorias dindmicas en los códigos pro-
cesales argentinos, Para conocer la recepci6n normativa de la
teoría de las cargas probatorias dinámicas en los códigos pro-
cesales argentinos, revisamos el texto del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación y de todos y cada uno de los códigos
procesales civiles vigentes en la Argentina, al que sumamos el
C6digo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires para completar el panorama de las
justicias locales.
De estos veinticinco códigos, tal como apuntamos opor-
tunamente, tres carecen de norma que contenga alguna regla

72 Ley 5261, CABA, art. 13: "Carga dinámica de la prueba. En los pro-
cesos promovidos por aplicación de la presente ley, en los que controvierte la
existencia de hecho, acto u omisi6n discriminatoria, resultar&suficiente para
la parte que afirma dicho motivo de acreditacidn de hechos que, evaluados
prima facie, resulten idóneos para inducir su existencia; en ese caso corres-
ponderá a la parte demandada a quien se reprocha el hecho, acto u omisión,
la prueba de que este tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a
toda discriminacidn. Las presunciones establecidas es ese artículo no rigen
en materia penal o contravencional".
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

general de carga probatoria -los de las provincias de Córdoba,

Jujuy y Santa Fe-. Todos los demás la tienen.
Entre estos veintidós que cuentan con regla general de car-
ga probatoria, encontramos dos variantes. Por un lado,
el de la provincia de Mendoza es el único que dispone su regla
de manera particular, según la clase de hechos, distinguiendo
los constitutivos, extintivos o impediti~os~~. En los otros vein-
tiún códigos, se acoge la regla general incluida en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación según ley 17.454, que
implica la prueba del presupuesto de hecho de la norma in-
vocada como fundamento de la pretensión -en nueve se si-
gue la redacci6n original74,algo mejorada por el CP r i ~ j a n o ~ ~ ;
en los otros once se recibe el agregado para la investigación
oficiosa de la existencia de la ley extranjera, introducida por la

73 El CP Mendoza, en su art. 179, dice: "Carga de la prueba. En gene-

ral, cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que no
fueron reconocidos por la contraria. En particular, corresponde la prueba
de los hechos constitutivos a quien los invoca como base de su pretensidn;
las de los hechos extintivos e impeditivos, a quien los invoca como base de su
resistencia. Es carga procesal de cada litigante instar la producción de las
medidas de prueba que hubiese ofrecido, la que podra ser instada tambikn
por los demas litigantes o por el tribunal.
Si el litigante no efectuase los actos ÚtiIes a ese fin, el juez de oficio o a
peticidn de la contraria lo emplazara por ckdula por una sola vez, bajo aper-
cibimiento de tenerlo por desistido de la prueba sin más tramite y sin necesi-
dad de declaración alguna, para que los realice en el plazo prudencial que se
le fije, el cual podrá ampliarse por causa justificada, siempre que la petición
se efectúe antes del vencimiento del plazo. Vencido el plazo sin que se haya
realizado caducara la prueba automAticamente. Emplazado el litigante y
fracasada la diligencia de prueba, se tendrá a su ponente por desistido de
la misma sin sustanciaciiin ni declaración previa alguna, salvo que expresa-
mente la urgiere dentro de los tres días de la notificación ficta de la constan-
cia de su no producci6n. En e1 caso de audiencias que debieran celebrarse
en el tribunal y que fueren notificadas por ddula, ese plazo corresponder&
desde el día en que la audiencia debió realizarse".
74 CPBA, art. 375; Catamarca, art. 377; Formosa, art. 374; La Pampa,
art. 360; Neuqukn, art. 377; Salta, art. 377; San Luis, art. 377; Tierra del Fue-
go, art. 375, y TucumAn, art. 302.
75 El CP La Rioja, en su art. 187, dice: "Carga de la prueba. Cada una
de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas
que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. De-
berá acreditar tambikn el precepto jurídico que el juez o tribunal, no tenga el
deber de conocer".
ley 22.43476,aunque en cierto caso la redacci6n tiene alguna di-

Dentro de esta constelaci6n de c6digos con reglas genera-

les sobre la carga probatoria, en siete se puede llegar a aven-
turar -quizá con algo de prisa- que incorporan de modo mas
o menos apropiado la teoría de las cargas probatorias dinámi-
c a ~ ~Pero
~ . una aconsejable dosis de cautela nos impone un
análisis mhs profundo de estas normas.
Lo primero que hay que destacar es que en todos estos ca-
sos se incluye la misma regla general de carga probatoria que
proviene del Código Procesal Civil y Comercial de la Nacibn,
con redacción ligeramente modificada en el CPC de Chaco78.
Otro denominador común que presentan es que introdu-
cen poderes al juez con la intención de que pueda manipular la
carga de la prueba que establece la regla general. Para apar-
tarse de ella, estos cuerpos legales eligen una o más de las si-
guientes tres alternativas, que se ubican en la órbita de la dis-
crecionalidad judicial y funcionan como pretextos para el fin
buscado: 1) que se entienda que la parte contraria a la cargada
con la prueba debió cumplir con un deber de colaboración; 2)
que se establezca que aquella se encontraba en mejores condi-
ciones de probar79,y 3) que 10 justifique la apreciación de las

76 CPCCN, art. 377; C6d. ContAdm y Trib CABA, art. 301; CP Chaco,
art. 355; Chubut, art. 381; Corrientes, art. 377; Entre Ríos, art. 363; Misio-
nes, art. 379; Río Negro, art. 377; Santa Cruz, art. 355; San Juan, art. 340, y
Santiago del Estero, art. 382.
77 Este grupo se conformaria con las siguientes normas: CP Chaco, art.
355; Corrientes, art. 377; La Pampa, art. 340; Misiones, art. 379; San Juan,
art. 340, Santiago del Estero, art. 382, y Tierra del Fuego, art. 375.
78 El CP Chaco, en su art. 355, dice: "Carga de la prueba. Cada una de
las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas cuya
aplicación sirva de fundamento a su pretensidn, defensa o excepcidn. Sin
perjuicio de la regla precedente, el juez o tribunal apreciará según las cir-
cunstancias de la causa y de conformidad con las reglas de la sana critica,
la conducta observada por las partes y las deficiencias u omisiones en que
hubieren incurrido en materia probatoria. Si la ley extranjera invocada por
una de las partes no hubiere sido probada, el juez deberal investigar su exis-
tencia y, en su caso, aplicarla a la relación jurídica materia de litigio".
79 Adviértase que el tiempo verbal utilizado en las alternativas I y 2
con relación a las partes es el pasado, porque la decisión la toma el juez ul-
teriormente, cuando ya no existe posibilidad ni de cumplir con el deber de
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omisiones o deficiencias de la prueba mediante las reglas de la

sana críticag0.
La primera variante se contempla en el CP de Corrientes,
y aunada a la segunda, en los de Misiones, San Juan y Santiago
del Estero; la tercera en los de Chaco (transcripto tkt s ~ p r a ) ~ '
y Tierra del Fuego, mientras que todas se hacen presentes en el
CP de La Pampa.
El CP Corrientes, en su art. 377, dice: "Carga de la prueba.
Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la exis-
tencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que
el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de
las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma
o normas que invocare como fundamento de su pretensión, de-
fensa o excepci6n. Las directivas contenidas en esta norma se
adecuarán al deber de colaboración de las partes, si, por razón
de la habitualidad, especialización u otras condiciones, la aten-
ci6n de la carga ha de entenderse que es a la parte contraria a
quien corresponde según las particulares del caso. Si la ley ex-
tranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido pro-
bada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la rela-
ción jurídica materia del litigio".
El Código Procesal Civil, Comercial, de Familia y Violencia
Familiar de la Provincia de Misiones, en su art. 379, dice: "Car-
ga de la prueba. Incumbe la carga de la prueba a la parte que
afirma la existencia de un hecho controvertido o de un precep-
to jurídico que el juez o el tribunal no tiene el deber de cono-
cer. Cada una de las partes debe probar el presupuesto de he-
cho de la norma o normas que invoca como fundamento de su

colaboración, ni de producir la prueba. Y como la regla general carga la

prueba a la otra parte, la que sufre las consecuencias de esa decisión que
la modifica, queda indefensa.
Puede notarse que aquí no se tiene en cuenta que la apreciación con-
forma un concepto amplio comprensivo de la interpretación y valoración de
la prueba. Las explicaciones al respecto se encuentran en 5 31, c.
CP Chaco, art. 35.5 (ver nota 78). Además, el art. 3.55 bis del CP de
Chaco, dispone: "Falta de pruebas. En caso de duda, antes de decidir sobre
el mérito de la causa o incidente haciendo uso de las reglas sobre distribu-
ción de la carga probatoria, el juez deberá adoptar todas las medidas de es-
clarecimiento de los hechos controvertidos que considere necesarias. En
este supuesto las partes podrán ofrecer, dentro de los cinco días de notifica-
da la providencia que ordenare la medidad de esclarecimiento, la prueba de
descargo que estimaren pertinente".
pretensión, defensa o excepción. Si la Iey extranjera invocada
por alguna de las partes no es probada, el juez puede investigar
su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del liti-
gio. A los fines de la aplicación de lo dispuesto en los párrafos
anteriores, el juez debe tener en cuenta la disponibilidad proba-
toria que corresponde a cada parte del litigio, teniendo en cuen-
ta (sic) el deber de colaboración en la búsqueda de la verdad ob-
jetiva que les resulta inherente".
El CP San Juan, en su art. 340, dice: "Carga de la prue-
ba. Deberes del juez. Cada una de las partes deberá probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley ex-
tranjera o tratados, invocados por alguna de las partes no hubie-
re sido probada, sera facultad del juez investigar su existencia,
su vigencia y aplicarla a la relación juridica materia del litigio.
En los casos en que el interés comprometido requiera, por
su gravedad, tutela especial o prioritaria, los jueces dispondrán
de amplios poderes de investigación, sin perjuicio del respeto del
principio de contradicción y de los propios del debido proceso
legal. Las directivas para el juez contenidas en esta norma se
adecuarán, asimismo, a una mayor exigencia del deber de cola-
boración de las partes, según les sea a estas menos dificultoso
aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los he-
chos controvertidos o si, por razón de habitualidad, especializa-
ción u otras condiciones, ha de entenderse que es a esa parte a
quien corresponde la atención de la carga según las particulari-
dades del caso. La distribución de la carga de la prueba no obs-
tara a la iniciativa probatoria del tribunal. Los jueces o tribu-
nales podrán obrar de manera activa a fin de acceder a la verdad
jurídica material y al debido esclarecimiento de la causa".
El CP Santiago del Estero, en su art. 382, dice: "Carga de
la prueba. Serán objeto de la prueba los hechos constitutivos,
impeditivos, modificativos o extintivos de la pretensión, respec-
tivamente alegados por las partes, como también los preceptos
jurídicos invocados que el juez o el tribunal no tenga el deber de
conocer. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes
no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia,
y aplicarla a la relación juridica materia del litigio. Cada una
de las partes tendrá la carga de probar el presupuesto de he-
cho de la norma o normas que invocare como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción. Cuando la materia fáctica con-
trovertida lo justifique, el juez podrá variar la regla del apartado
anterior y distribuirá la carga de la prueba aplicando el deber
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

de colaboración de las partes, asignando su producción a quien

por su situación le sea más cómodo aportarla por tener mas
fácil o exclusivo acceso a las evidencias por razón de habitualidad,
especialización u otras condiciones, según las particularida-
des del caso".
Pero parece discutible que en la totalidad de estos siete
códigos se haya acogido la teoría de las cargas probatorias di-
námicas. Porque los arts. 355 del CP Chaco y 375 de Tierra
del Fuego se refieren, en verdad, a la apreciaci6n de las omisio-
nes o deficiencias de la prueba siguiendo al CGP uruguayo al
punto que el segundo lo reproduce de manera exacta (ver art.
139.2, CGP uruguayo, que trataremos en 3 84, c). Y la doctri-
na oriental no es conteste en aceptar que esta disposición con-
duzca sin escalas a la aceptación de una teoría como la de las
cargas probatorias dinámicas, máxime cuando se basa en la
confusión conceptual y operativa entre valoración y carga de
la pruebas2.
El mayor inconveniente, entendemos, no pasa tanto por la
cantidad de códigos que en sus normas reciben la teoría de
las cargas probatorias dinámicas, ni tampoco por si están
mejor o peor logradas sus disposiciones al respecto. Esto es
un problema secundario, al lado de la incoherencia que cons-
tituye su incorporaci6n en el mismo articulo que mantiene
una regla general. Piénsese un instante en la dificultad que
se ocasionaría cuando, en el mismo proceso, el juez de grado
distribuye las consecuencias de la falta de confirmación de un
dato necesitado de prueba conforme la regla general de onus
probaradi y, luego, la segunda instancia las reparte discrecio-
nalmente. O viceversa. En una y otra situación, el resultado
será diametralmente distinto. La arbitrariedad triunfa cuan-
do la suerte de una sentencia puede quedar subordinada a una
decisión discrecional.
Por consiguiente, y tal como ya hemos explicado, confe-
rirle al juzgador la facultad de distribuir las consecuencias
del dato necesitado de confirmación que permanece incierto
al resolver no constituye -ni por asomo- una regla especial de
carga probatoria. No puede confundirse con ella, ni funcio-

"AnAlisis critico de la llamada teorfa de las

82 Al respecto, ver VALENT~N,
cargas probatorias dinámicas", en AGUILAGRADOS - CALDERONSOMARRIVA (dirs.),
La fe del hombre en si mismo, p. 738.
na como tal. Su sola inclusi6n vacía de contenido a toda regla
preestablecida. Y ya no tendrán sentido las cargas. Ni el de-
recho a la prueba. Ni el derecho de defensa.

9
79. LA NORMALIDAD O ANORMALIDAD DE LOS HECHOS IN-
VOCADOS, EL CRITERIO DE FACILIDAD Y DISPONIBILIDAD PROBATORIA
Y SUS DENVADOS COMO PAUTAS PARA DISTRIBUIR EL Y~~~~ PROBAN-
DI". -Para finalizar el recorrido, queda un punto de sustento
muy caro a la teoría de las cargas probatorias dinámicas que
debemos examinar: la demostración de hechos normales y
anormales y el criterio de facilidad y disponibilidad probatoria.
Una de las explicaciones más recurrentes que corre en au-
xilio de la teoría de las cargas probatorias dinámicas es que
se inspira en un sentido de justicia que se obtiene ponderan-
do las circunstancias del caso concreto. Y que cobra vida a
través de ciertas directrices que deben fijarse para la distribu-
ción jurisdiccional de las consecuencias del dato necesitado de
confirmación que permanece incierto al momento de senten-
ciar. Entre aquellas pautas, desde un primer momento se pen-
s6 en la guía que surge de la alegaci6n de los hechos normales
y anormaless3,o en colocarla sobre las espaldas de la parte que
se halle en mejores condiciones para producir determinada
pruebas4.
Ninguno de estos dos parámetros representa una novedad,
y desde antaño son tratados en doctrina y empleados por el le-
gislador para establecer diferentes reglas de carga probatoria,
junto a otras variantes similares, como las que colocan el onus
probandi en quien innova o en quien alega condiciones especí-
ficas. Nos referiremos sucintamente a ellas.
a) Las condiciones generales y específicas como crite-
rio para distribuir la carga probatoria. A lo largo de la his-
toria, se han realizado intentos para distribuir la carga de la
prueba conforme distintos factores, aunque sin apartarse de
la contemplación del hecho en sí. En este sentido, se ha
tomado como referencia la diferenciación entre condiciones
generales y especificas de la existencia de las relaciones jurídi-

83 Simplemente la verdad, p. 262 y 263.

Ver TARUFFO,
84 - CHIAPPINI,
PEYRANO Lineamientos de las cargas probatorias dindmicas,
ED, 107-1006y 1007.
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cas, argumentando que, muchas veces, si se le exigiese al deman-

dante la prueba de ambas derivaría en la imposibilidad de
probarlasa5. Ergo, se releva al actor de la prueba de las condicio-
nes generales, aunque debe probar las condiciones específicasaB.
b) La distribución del 'óonus probandi" según la norma-
lidad o anormalidad de los hechos invocados. Otros estu-
diosos optaron por considerar pautas de normalidad o mor-
malidad, porque así puede ser más sencillo comprender la
distinción anteriof17, sosteniendo en líneas generales que,
como lo normal se presume, debe probarse lo anormal. A
mayor abundamiento nos remitimos a lo explicado en el 9 73,
a, 1, donde recogimos las tres críticas con que se le apunta:
la confusión entre carga y apreciación de la prueba que con-
tieneg8,su proximidad con las presunciones y la ambigüedad
e imprecisión del concepto de normalidads9. El primero de los
inconvenientes se replica en la concepción de la teoría de
las cargas probatorias dinámicas.
c) La carga de Ea prueba en quien pretende innovar.
Para completar, existe un criterio derivado del anterior bastante
difundido, que establece que carga con la prueba quien preten-
de innovar, aunque en verdad opera como complementaria de
aquella regla que distribuye el onus probandi según quién af ir-
rna un hecho.
En este sentido, para BONNIER la carga de la prueba corres-
ponde a quien innova, sosteniendo que es un principio de ra-

85 CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, t . 11, p. 252.

86 Según se desprende de la crítica de CHIOVENDA, esta postura es la asu-
mida por MORITZA. BETHMANN-HOLLWEG (CHIOVENDA, Principios de derecho pro-
cesal civil, t. 11, p. 255); podemos agregar que el maestro italiano se refiere a
Versuche über einzelne theile der theorie des civilprozesses, publicada en Ber-
lín en 1827, cuyo capítulo final es el V (p. 319 a 375) y se titula "Ueber die
beweislaft".
87 MONTERO AROCA,La prueba en el proceso civil, p. 128.
ROSENBERG, La carga de la prueba, p. 115 y 116.
89 Se señala que el criterio según el cual no es necesario requerir prue-
ba de lo que es típico -como en la Anscheinsheweis alemana- o normal
-como ocurre en los Estados Unidos de América en las hipótesis de las lla-
madas res ipsa loquitur en materia de responsabilidad civil- se asienta sobre
justificativos débiles, porque en el caso concreto puede ser falso y debe pro-
barse de forma especifica (ver TARUFFO, Simplemente la verdad, p. 264).
z 6 ~ ty de seguridad social d un tiempo mismo, que el que quiera
innovar debe demostrar que es fundada SU pretensióngo,aunque
de sus ideas se desprende que debe utilizarse como regla com-
plementaria a aquella que pone la carga de la prueba en cabeza
del demandante, con las aclaraciones del caso9'. También LES-
SONA parece seguirlo cuando se refiere a las relaciones de he-
cho que necesitan confirmaciones en particular, y sienta como
regla complementaria a la máxima a f f m a n t i incumbit proba-
tio la de probar el cambio del estado de cosas preexistente por
quien lo alegag2.
Como puede observarse, es un estándar similar al anterior
-máxime si se tiene en cuenta que innovar significa también
modificar la normalidadg3-,que incurre en el mismo inconve-
niente que tienen todas las teorías basadas en criterios de va-
loración: ellas no pueden apartarse de la casuística ni ser los
pilares de reglas generales.
d) La distribuciiín de la carga probatoria se&n el criterio
de facilidad y disponibilihd probatoria. La experiencia hu-
mana y lo que -un poco a la ligera- se conoce como el curso
normal o naturaleza de las cosas influyen, de alguna manera,
en diferentes factores que hacen a la praxis cotidiana. El ju-
rista y el legislador, a veces, apoyan en aquellos sus construc-
ciones para que no queden disociadas o muy alejadas de la rea-
lidad.
El proceso, que es un concepto, avanza con el motor del
procedimiento, el cual, a su turno, requiere de una actividad

90 BONNIER, Tratado teórico-práctico de las pruebas en derecho civil y pe-

nal, t. 1, p. 29.
9' Así lo sostiene mas adelante, cuando fija "como fiirmula más gene-
ral [...] que la prueba incumbe al demandante, puesto que el no poseedor y
el pretendido acreedor hacen forzosamente el papel de demandantes. Pero
cuando una vez hecha la prueba de la demanda, alega la otra parte A su vez,
bien una defensa propiamente dicha, [...] bien una escepcion, esta parte es la
que debe justificar el hecho en que se apoya [...] Si el demandante primitivo
replica 5 su vez, A él le incumbirá probar que es fundada su réplica, y asi su-
cesivamente hasta lo infinito. En una palabra, el que alega un hecho nuevo
contrario a la posición que adquirió su adversario, debe probar la verdad de
este hecho" (BONNIER, Tratado teórico-práctico de las pruebas en derecho civil y
penal, t. 1, p. 30).
92 LESSONA, Teoría general de la prueba, t. 1, p. 126.
93 DEVISECHAND~A, Teoría general de la prueba judicial, t. 1, p. 442.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

humana. Así, las conductas ingresan al proceso desde la ma-

terialidad propia del procedimiento; por consiguiente, es de
suma importancia que el procesalista y el normador presten
atención al acontecer diario de la vida. Existen numerosas
manifestaciones legales en este sentido. Las que aqui intere-
san son las vinculadas con la producción o práctica probatoria.
Así como hemos analizado las presunciones, que de algún
modo se orientan a facilitar la práctica de la prueba cambian-
do su tema, ha llegado el turno de examinar otra regla o crite-
rio de inspiración similar bastante arraigado en España94-del
que también se habla en otras latitudes- y cuyos antecedentes
se remontarían al menos hasta e1 siglo X I I I ~ pero
~, que es objeto
de algunas apreciaciones erróneas: la facilidad y disponibilidad
probatoria.
Se intenta trazar una línea divisoria entre la facilidad y
la disponibilidad, cuando se apunta que la primera es mucho
más amplia que la segunda, ya que esta deriva claramente de
aquellag6.
Como hemos visto, disponibilidad y facilidad son concep-
tos distinguibles: la primera se vincula con la fuente de prue-
ba que posee en exclusiva una de las partes, por lo que resulta
de imposible acceso a su contraria; la segunda tiene un mayor
alcance, dado que considera los impedimentos que en algunos
casos dificultan la producción de la prueba a una de las partes
frente a la mayor sencillez con que puede practicarla su adver-
sario.
Debemos detenernos en algunos aspectos. Así, cuando se
hace referencia al criterio o principio de disponibilidad y facili-
dad probatoria, en verdad se está observando una regla de ba-
samento pragmhtico que se sustenta en la proximidad real de

94 El criterio de disponibilidad y facilidad probatoria se fue asentando

jurisprudencialmente en España en la segunda mitad del siglo pasado, con
algún precedente que data de 1935 (ver MONTERO AROCA, La prueba en el proce-
so civil, p. 131).
95 Para un interesante contrapunto entre los antecedentes histbricos del
criterio de facilidad y disponibilidad probatoria, ver NIEVA FENOLL, Valoración
y carga de la prueba, Supl LL, "Doctrina judicial procesal",p. 1; LESSONA, Teo-
ría general de la prueba, t. 1, p. 177 a 179, y CARVAJAL, "Non liquet!" Facilidad
probatopla en el proyecto de un nuevo Cddigo Procesal Civil, "Revista Chilena
de Derecho",vol. 39, no 3, 2012, p. 591 a 594.
96 FERNANDEZ L ~ P E ZLa, carga de la prueba, p. 146.
las partes con las fuentes de prueba97,a los efectos de su pro-
ducción. Corrientemente, el legislador la toma en cuenta para
dictar reglas especiales de onus probandi. En cambio, el pro-
blema se presenta cuando el juez, discrecionalmente, genera
una regla para el caso concreto, aunque se base en esta pauta.
Bajo el manto de la facilidad y disponibilidad probatoria
no se debe, en absoluto, modificar la carga de la prueba ni re-
levar de la aportación de la fuente probatoria a quien afirmó el
dato necesitado de prueba, pues tiende simplemente a posibili-
tar la práctica de una prueba ofrecida considerando el acceso
a dicha fuente. Es lo que ocurre, bastante a menudo, cuando
una parte ofrece como fuente de prueba un peritaje que debe
realizarse examinando libros contables, documentos o regis-
tros que están en poder de la contraria. Esto evidencia que
no le es imposible ofrecer las fuentes -en el caso, esos libros,
documentos o registros98- a quien afirmó el hecho necesitado
de prueba -pues redactará los puntos periciales conducentes de
acuerdo a lo que necesita demostrar-, sino que los inconvenien-
tes pueden llegar a aparecer por obstrucción o negativa a la
compulsa o, de manera más general, a la práctica probatoria.
En este escenario lo aconsejable es la aparición del legis-
lador estableciendo las consecuencias de este comportamien-
to. Por lo tanto, la aplicación del criterio en examen -pese a
lo que la mayoría autora1 repite- no le abre la puerta a nin-
guna inversión judicial de Ia carga probatoria ni modifica su
distribución, que seguirá sometida a las reglas que sean me-
nester.
V.gr., en el Código Civil y Comercial argentino, el art. 330
expresa: "Eficacia probatoria. La contabilidad, obligada o vo-
luntaria, llevada en la forma y con los requisitos prescritos, debe
ser admitida en juicio, como medio de prueba.
Sus registros prueban contra quien la lleva o sus sucesores,
aunque no estuvieran en forma, sin admitirseles prueba en con-
trario. El adversario no puede aceptar los asientos que le son fa-
vombles y desechar los que le perjudican, sino que habiendo adop-

97 MONTERO AROCAet al., El nuevo proceso civil, ley 1/2000, p. 317.

98 Recordamos que el dictamen del perito es el medio de prueba por el
cual incorporamos la informacibn requerida de las fuentes, que son las co-
sas, materias o personas examinadas por el experto.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

tado este medio de prueba, debe estarse a las resultas combinadas

que presenten todos los registros relativos al punto cuestionado.
La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de
quien la lleva, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene conta-
bilidad, obligada o voluntaria, este no presenta registros contrarios
incorporados en una contabilidad regular
Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar
esa prueba, y de exigi~si lo considera necesario, otra supletoria.
Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las
partes que litigan, y unos y otros se hallan con todas las formali-
dades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este
medio de prueba y proceder por los méritos de las d e m á s pro-
banzas que se presentan.
Si se tmta de litigio contra quien no estd obligado a llevar con-
tabilidad, ni la lleva voluntariamente, esta solo sirve como princi-
pio de prueba de acuerdo con las circunstancias del caso.
La prueba que resulta de la contabilidad es indivisible".
Hasta la entrada en vigencia de la norma precedente, regía
al respecto el art. 63 del Cód. de Comercio, que establecía: "Los
libros de comercio llevados en la forma y con los requisitos pres-
criptos, serán admitidos en juicio, como medio de prueba entre
comerciantes, en hecho de su comercio, del modo y en los ca-
sos expresados en este C6digo. Sus asientos probarán contra
los comerciantes a quienes pertenezcan los libros o sus suceso-
res, aunque no estuvieren en forma, sin admitirseles prueba en
contrario; pero el adversario no podrá aceptar los asientos que
le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que ha-
biendo adoptado este medio de prueba, estará por las resultas
combinadas que presenten todos los asientos relativos al punto
cuestionado. También harán prueba los libros de comercio en
favor de sus dueños, cuando su adversario no presente asientos
en contrario hechos en libros arreglados a derechos u otra prue-
ba plena y concluyente. Sin embargo, el juez tiene en tal caso
la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considera-
se necesario, otra supletoria. Finalmente, cuando resulte prue-
ba contradictoria de los libros de las partes que litigan, y unos y
otros se hallen con todas las formalidades necesarias y sin vicio
alguno, el tribunal prescindirá de este medio de prueba y proce-
der5 por los méritos de las demás probanzas que se presenten,
calificándolas con arreglo a las disposiciones de este Código".
A su turno, el último párrafo del inc. 5" del art. 163 del
CPCCN puede ser de aplicación ante la obstrucción para prac-
ticar la prueba.
 Se presenta alguna dificultad cuando, siguiendo los linea-
mientos de cierta normativa que acoge el denominado princi-
pio de disponibilidad y facilidad probatoria -como el art. 217.7,
LEC española-, se lo considera como una matización de la re-
gla general sobre carga de la prueba, dejando de lado la distin-
ción entre la práctica de la prueba y las consecuencias de su
falta al momento de sentenciar.
El actual art. 217 de la LEC española estipula: "Carga de la
prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución
semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevan-
tes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del
reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corres-
ponda a unos u otros la carga de probar los hechos que perma-
nezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Correspon-
de al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la
certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda,
segun las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico co-
rrespondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconven-
ción. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga
de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean
aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de
los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los pro-
cesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corres-
ponder&al demandado la carga de la prueba de la exactitud y ve-
racidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los
datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5.
De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos
en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en
actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá
al demandado probar la ausencia de discriminación en las medi-
das adoptadas y de su proporcionalidad. A los efectos de lo dis-
puesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de
parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o
dictamen de los organismos públicos competentes. 6. Las nor-
mas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siem-
pre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios
especiales la carga de probar los hechos relevantes. 7. Para la
aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este
articulo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y fa-
cilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del
litigio".
Ilustremos lo expuesto con el siguiente ejemplo. Para una
empresa de servicios públicos, que tiene una obligación legal
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

de llevar un registro de todos los reclamos de los usuarios, no

bastaría con negar la afirmación de la contraria de que en de-
terminada fecha presentó un reclamo, sino que además debe
aportar todos los registros de ese dia para corroborar su nega-
tiva. Y si llevamos esta hip6tesis al ordenamiento argentino,
y más precisamente al ámbito de aplicación del Código Pro-
cesal Civil y Comercial y muchos otros donde no se consagra
de esa manera la disponibilidad y facilidad, en la praxis pode-
mos arribar al mismo destino: como el art. 27 de la ley 24.24099
obliga a las prestadoras a habilitar un registro de reclamos
donde queden asentados todos los que hagan los usuarios por
diferentes medios, alcanza con que el que reclama aporte esa
fuente -en poder de la contraria-, intimándola a su presen-
tacidn, y si no lo hace se atendrá a las consecuencias fijadas
legalmente para tal conducta. Como se observa, la regla de
facilidad y disponibilidad probatoria, sin estar explícitamente
acogida, igualmente a veces se comporta como una musa ins-
piradora de las normas que regulan ciertas situaciones, que-
dando así en claro que se emparenta más con la práctica que
con la carga probatoria.
En definitiva, el criterio aqul comentado -que brinda pau-
tas para la producción probatoria de utilidad para el legislador-
se distorsiona cuando es trasplantado con el objetivo de auxiliar
a quien omitió la oportuna introducción de una fuente de prue-
ba, o se lo transforma en un andamiaje para justificar la fija-
ci6n judicial de reglas de juicio apoyadas en una supuesta dis-
tribución de la carga de la prueba en un proceso en particular.

5 80. PRINCIPALES
CRITERXOS PAU APLICAR LA TEOR~ADE LAS
- D e los cuatro parámetros an-
CARGAS PROBATORIAS IDINAMICAS.
tes explicados, al que más recurren los jueces que aplican la

99 Art. 27 de la ley 24.240 (sustituido por art. 11, ley 26.361): "Registro
de reclamos. Atención personalizada. Las empresas prestadoras deben ha-
bilitar un registro de reclamos donde quedarán asentadas las presentaciones
de los usuarios. Los mismos podrAn efectuarse por nota, telefono, fax, co-
rreo o correo electrónico, o por otro medio disponible, debiendo extender-
se constancia con la identificacidn del reclamo. Dichos reclamos deben ser
satisfechos en plazos perentorios, conforme la reglamentación de la presente
ley. Las empresas prestadoras de servicios públicos deberAn garantizar la
atención personalizada a los usuarios".
teoría de las cargas probatorias dinAmicas, a fin de distribuir
a discreción las consecuencias de la falta de prueba de un he-
cho incierto al momento de sentenciar, es el de proximidad de
la parte con la fuente de prueba, a efectos de producirla. Esta
alternativa, conocida como criterio de facilidad y disponibilidad
probatoria, en puridad -tal como vimos anteriormente- busca
una más eficiente práctica probatoria considerando el acceso a
la fuente y no que se releve de su aportación a quien afirmó el
dato necesitado de prueba. Y, mucho menos, la modificación
a las reglas del onus probandi.
a) Crítica a la aplicación de la teoría de las cargas pro-
batorias diniímicas según la facilidad y disponibilidad
probatoria. Podemos añadir una tan interesante como fun-
dada advertencia crítica que hace TERRASA, sosteniendo que la
invocación por el juzgador de criterios como el de facilidad
y disponibilidad probatoria -o similares- como razones para
alterar la carga probatoria y, por esa vía, invertir el sentido de
la decisión, podría fácilmente encubrir una reducción o rebaja
en la necesidad de motivar el pronunciamiento, y ser utilizada
como cobertura argumenta1 de lo que -en realidad y en el me-
jor de los casos- sería pura intuición subjetiva. En consecuen-
cia, podemos concluir junto al autor en cita que la aplicación
de la teoria de las cargas probatorias dinhmicas no solo impide
a las partes el ejercicio de un control ex ante, sino que además
restringe la posibilidad del control ex post que realizan por me-
dio de la motivación de la sentencialOO.
b) La teoría de las cargas probatorias diniímicas, ¿pro-
ducto argentino que se ha exportado a España? Mención
aparte merece alguna fervorosa apreciación en la que se en-
tiende que la teoría de las cargas probatorias dinamicas es un
producto surgido de un juzgado de provincia argentinolo'que se
ha exportado a tierras españolas, y que definitivamente fue
incluida en su nueva ley de enjuiciamiento civi1102. A esta al-

'O0 Cargas probatorias dindmicas, p. 44 y 45.

TERRASA,
"O" PEYRANO, "La teoria de las cargas probatorias dinaimicas en la fla-
mante ley de enjuiciamiento civil española (ley 112000)", en PEYRANO, JORGE
W. (dir.), Cargas probatorias dinámicas,p. 185 y 187.
' O 2 PEYRANO, "La teoría de las cargas probatorias dinamicas en la fla-
mante ley de enjuiciamiento civil espafiola (ley 112000)", en PEYRANO (dir.),
Cargas probatorias dinámicas,p. 192.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

tura ya hemos dejado bien en claro que no se trata de ningu-

na originalidad argentina. Que, además, lejos está de haber
sido importada justamente por el derecho de la Madre Patria,
donde sus tribunales venian aplicando el muy antiguo criterio
de facilidad y disponibilidad probatoria, al menos medio siglo
antes de la primera publicación en nuestro país de un trabajo
con la mención de la teoría de las cargas probatorias dinámi-
caslo3. Que uno de los parámetros que se utilizan para distri-
buir las consecuencias de la falta de prueba de un hecho esté
presente en una norma no significa que haya acogido la teoría
en examen, porque en verdad es exactamente al revés: simple-
mente, es esta la que recomienda el reparto en uno de los crite-
rios ya conocidos y aplicados.

81. LA TEOR~ADE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS Y EL

EJERCICIO DEL DERECHO A LA PRUEBA. - Cuando los criterios úti-
les para determinar reglas preestablecidas de carga probato-
ria son tomados por los juzgadores para atribuirse el reparto
de las consecuencias de la falta de prueba del dato incierto,
se patentiza la violación del derecho a la prueba en alguna me-
dida. Por eso recordamos una obra de TARUFFO, donde expresa
que las facultades discrecionales que los tribunales crean para
sí mismos no son fAciles de explicar ni de justificar, en especial
en los sistemas del civil Law, en los que la carga de la prueba se
regula especificamente mediante normas legales expresas104.
Puede concluirse, entonces, que la censura a la teoría de
las cargas probatorias dinámicas en sí no radica, en general,

'O3 MONTERO AROCA,con total contundencia, afirma que naturalmente el

art. 217 -antes apdo. 4 y ahora 7- de la LEC no recoge la denominada doctri-
na de las cargas probatorias dinámicas, entre otras cosas porque los criterios
de normalidad y facilidad son muy anteriores a la presentación de esta teo-
ría, la cual va unida, por ejemplo, a la llamada postmodernidad (sic) procesal
o a la pretensión de la muerte de la ideologías procesales y otras variantes
argentinas carentes de verdadero contenido científico. Y remata más ade-
lante diciendo que los autores de la LEC de 2000 no necesitaron acudir a la
provincia de Santa Fe para recoger en la ley un concepto y, sobre todo, una
manera de entender la carga de la prueba que ha estado presente durante dé-
cadas en la doctrina y en la práctica españolas (Laprueba en el proceso civil,
p. 131).
'O4 TARUFFO,La prueba, p. 154.
tanto en los parámetros que se pueden emplear para elaborar
reglas de distribución de las consecuencias de la falta de prue-
ba de un hecho afirmado y necesitado de ella en el proceso
-que pueden ser varios y utilizados por el legislador-, sino
peculiarmente en que ese reparto quede bajo el ala discrecio-
nal del juzgador. La consecuencia directa de esta atribución
judicial es que el ejercicio del derecho a la prueba se dificulta
y empaña debido a que se marginan las reglas de conducta co-
nocidas por las partes para guiar su estrategia y actividad pro-
cesales. Daremos las explicaciones del caso en el capítulo VII.

La teoria de las cargas probatorias dinámicas, pese a su

atractiva denominación, no se refiere en verdad a una carga
procesal ni probatoria propiamente dichas, sino que se enmar-
ca como una de las variantes dentro de un género -conocido
desde hace siglos- que sirve para imponer jurisdiccionalmen-
te las consecuencias de la falta de prueba de una afirmación
necesitada de ella en un proceso determinado. Se asume, de
esta manera, un modelo que privilegia el subjetivismo y la ca-
mística, sometido a alguna pauta de distribución débil que les
permite a los jueces generar reglas de juicio ex post facto para
el caso concreto.
La teoría de las cargas probatorias dinámicas comienza a
difundirse como tal en la Argentina a partir de 1984. Desde
su época temprana, los parámetros para repartir las conse-
cuencias perjudiciales de la falta de prueba siguieron dos crite-
rios: el de normalidad y anormalidad y su imposición a quien
está en mejores condiciones de producirla. Si bien se la con-
sidera como una regla de facilidad probatoria o favor probatio-
nes, parte de la imposición de deberes a las partes -pues no
hay carga procesal- y genera un aumento del poder de los jue-
ces en los procesos donde existen hechos inciertos de tal mag-
nitud, que los habilita a manipular directamente su resultado.
La práctica de dejar en manos del juzgador la distribu-
ci6n de las consecuencias del dato incierto es muy antigua,
además de los distintos parametros o pautas de adjudicacibn
que se puedan seguir. Encontramos registros de comienzos
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

de nuestra era y manifestaciones que provienen del derecho

germánico de los pueblos bárbaros, que tuvieron su influencia
en la propuesta de BENTHAM conocida en la primera mitad del
siglo x ~ x . Por lo tanto, descartamos que la teoria de las car-
gas probatorias dinámicas constituya una novedad surgida en
nuestras tierras, aunque cabe reconocerle tanto la originalidad
como el atractivo de su denominación.
En nuestro país, un importante segmento de la doctrina
apoya la teoría de las cargas probatorias dinámicas, aunque
hay detractores de peso. La mayor aceptación jurispruden-
cial se observa en casos de responsabilidad profesional, simu-
lación de actos jurídicos, laborales y cuestiones de familia. Su
acogimiento legislativo es más bien moderado, pues además
del limitado recibimiento que tiene en el Código Civil y Comer-
cial es consagrada con matices en una porción menor de códi-
gos procesales civiles.
En la práctica judicial, la pauta más recurrente para apli-
car la teoría de las cargas probatorias dinámicas es la de proxi-
midad de la parte con la fuente de prueba, a efectos de produ-
cirla. Esta variante es conocida como criterio de facilidad y
disponibilidad probatoria, aunque rectamente no apunta a la
alteración de las reglas del onus probandi, sino a una más efi-
ciente producción probatoria, considerando el acceso a la fuen-
te. Por lo tanto, en este aspecto, cabe señalar cierta despreo-
cupación por el deslinde conceptual entre fuente, producción y
carga de la prueba.
En definitiva, la teoría de las cargas probatorias dinámi-
cas constituye una reacción doctrinaria contra el sistema dis-
positivo, confiriéndole mayor poder a los jueces. Por medio de
ella se pretende que puedan crear reglas de juicio para casos
concretos más allá de lo establecido por la norma. Por ende,
nuestra crítica no se enfoca tanto en los diversos parámetros
para elaborar reglas de distribución de las consecuencias de la
falta de prueba de un hecho afirmado y necesitado de confir-
mación en el proceso -a los que puede recurrir el legislador-,
sino en que ese reparto se sitúe en la 6rbita discrecional del
juzgador. Y esta atribución cercena el ejercicio del derecho a
la prueba, pues las partes no cuentan así con reglas de conduc-
ta preestablecidas y conocidas para guiar su estrategia y activi-
dad procesales.
 ANALISIS CRITICO DE LA TEOR~A
DE LAS CARGAS
PROBATORIAS DINAMICAS

5 82. LA E R R ~ N E ADESXGNACX~NDE LA TEOR~ADE LAS CARGAS

PROBATORIAS DINAMICAS. - En los 9 15 a 19 revisamos el concep-
to de carga procesal, diferenciándolo en alguna medida de la
carga procedimental, debido a su distinto objeto. Y estableci-
mos que aquella constituye una conducta voluntaria -positiva
u omisiva- que la parte expresa en el proceso ante las alterna-
tivas que le proporciona la norma dinámica procedimental, a
la que eventualmente puede adicionarse una actividad ulterior
que hace al ejercicio de su derecho de defensa en juicio, produ-
ciendo una consecuencia jurídica determinada. Resultando la
carga de la prueba una especie de carga procesal, evidentemen-
te es alcanzada por lo antes apuntado.
Incluso repasamos diversas opiniones autorales sobre el
concepto de carga procesal, observando anuencia en torno a que
su punto de partida se sitúa en el Ambito de libertad de la
persona que decide si la asume o no: aparte de la conducta
que elija desplegar un determinado sujeto, el carácter lícito de
la carga despeja toda posibilidad de que sobre ella opere coac-
ciiin alguna. Obviamente, esta licitud del acto implica que
esa decisión libre se ajuste a un marco o límite, que en mate-
ria procesal es fijado por la norma procedimental. Y de su
peculiar carácter dinámico, surge que el origen de la carga esté
en esa transitividad de conductas que incluye la posibilidad
de una actividad y de una inactividad procedimental, a fin de
que una conducta omisiva no detenga el desarrollo de la serie
y, con ello, se frustre la obtención de su objetivo.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

La asunción de la carga procesal requiere la expresión o

manifestacidn de la voluntad en tal sentido bajo ciertas con-
diciones, insertada en un documento -v.gr., una demanda, su
contestación o un ofrecimiento de pruebas- y también una ac-
tividad posterior regulada legalmente, que por lo general no
se agota con la mera presentación de aquel ante la autoridad
jurisdiccional, sino que debe apuntalarse luego con sucesivos
actos que hacen al ejercicio del derecho de defensa. De allí
que toda carga procesal se detecta en el plano insular y su le-
vantamiento -o no- bien puede responder a una estrategia pre-
viamente delineada por la parte.
a) La teoría de las cargas probatorias dindmicas y las
cargas procesales. Al examinar la denominada teoría de las
cargas probatorias dinámicas se observa que sus adherentes
sitúan su punto de apoyo en un apartamiento excepcional de
las normas legales sobre distribución de la carga de la prueba,
cuando su aplicación arroja resultados disvaliosos'. Por ende,
se habilita al juez para cólocar el onus probandi en cabeza de
quien esté en mejores condiciones fhcticas, técnicas o profesio-
nales de producir la prueba respectiva2.
Si confrontamos esta idea con el concepto de carga proce-
sal antes brindado, es sencillo advertir que de ninguna manera
puede amoldarse a él. Veamos los factores que explican esta
afirmación.
1) La carga procesal es reemplazada por una atribución ju-
risdiccional para imponer las consecuencias perjudiciales por la
falta de prueba. En primer lugar, el margen de libertad reco-
nocido a la parte procesal para asumir o no la carga desapare-
ce al ser suplantado por la discrecionalidad de la autoridad: la
regla preestablecida puede ser alterada y desplazada por una
ulterior decisión jurisdiccional que se tomará -en el mejor de
los casos- al comenzar la fase probatoria o, mas corrientemen-
te, con el debate procesal ya cerrado. Entonces, los litigantes
ya no cuentan con una estipulación predeterminada que les se-

' PEYRANO, "Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas",

en PEYRANO (dir.), Cargas probatorias dindmicas, p. 21, hacidndose eco de cier-
tas conclusiones del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal.
PEYRANO, "La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la má-
quina de impedir en materia jurídica", p. 80.
ñala quién tiene que confirmar el hecho necesitado de prueba
que una de ellas ha afirmado. De esta manera, se hace incier-
to sobre quién recaerán las consecuencias de la falta de prue-
ba. En otros términos, no hay carga para asumir, sino única-
mente imposición jurisdiccional de consecuencias por la falta
de prueba de un hecho.
2) El aumento del poder del juez y la imprevisibilidad La
ausencia de carga procesal como tal hace que la teoría de
las cargas probatorias dinámicas genere imprevisibilidad so-
bre el curso procedimental. Porque la actividad de las partes
pasa a segundo plano y se desarrolla a ciegas. Incluso, puede
llegarse al extremo de favorecer a quien nada ha hecho para
confirmar el dato que ha afirmado y que necesita ser demos-
trado, siquiera aportando una fuente de prueba. Tal como se
evidencia, al permitírsele a la autoridad soslayar -aunque
sea excepcionalmente- la regla a aplicar, las partes se deben
contentar con actuar bajo el sol de una no-regla.
b) La impropia denominación de la teoría de las cargas
probatorias dindmicas. La teoría de las cargas probatorias
dinámicas permite el reemplazo de las reglas que han guiado
la autonomía de la voluntad de la partes -resorte de toda car-
ga procesal- por la discrecionalidad del juzgador. Queda así
eclipsada la actividad de los litigantes por la incertidumbre que
solo se despejará con el dictado de la sentencia. Sale a la luz,
de esta forma, que la denominación de la teoria de las cargas
probatorias dinámicas es impropia, pues en absoluto se re-
fiere a una carga procesal. No puede constituirla porque su
pretendido dinamismo esconde el traslado del reparto de las
consecuencias jurídicas del legislador o la costumbre a la dis-
crecionalidad del juzgador. Y, además, es incompatible con el
necesario carácter insular de toda carga procesal.
Al no germinar desde una carga, la doctrina que justifi-
ca la teoría de las cargas probatorias dinámicas no tiene más
remedio que referirse a un supuesto deber de colaboración y
buena fe, que analizaremos seguidamente. Aunque el precio
lo pague la distinción conceptual entre deber y carga procesa-
les, que se soslaya, mientras la consecuencia de la falta de
prueba de un hecho se asemeja a una sanción distribuida a dis-
creci6n.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

En suma y rigor de verdad, la teoría de las cargas proba-

torias dinámicas representa solo una de las numerosas varian-
tes que fomentan al juzgador como encargado directo de im-
ponerle a alguna de las partes las consecuencias perjudiciales
del hecho incierto. El tenue distintivo entre estas alternativas de
neto corte jurisdiccionalista debe hallarse, únicamente, en los
parámet ros orientadores para distribuir las consecuencias per-
judiciales.

5 83. LOS DEBERES DE LEALTAD, PROBIDAD Y BUENA FE PRO-

CESAL COMO BASE DE LA TEOR~G DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINA-
MICAS. -Al denominarse a una de las variantes de imposición
jurisdiccional de las consecuencias de la falta de prueba de
un hecho como carga probatoria, y distinguirla adjetivándola
como dinAmica, opera una suerte de traslado de un terreno se-
mántico a otro. Y asi se entremezclan conceptos referidos a
objetos de esencia diferente. A lo que cabe añadir alguna defi-
niciiin no del todo bien lograda. Estas circunstancias ocasio-
nan algunos efectos indeseados, no siempre advertidos por la
doctrina.
a) La transformación áe las cargas en áeberes procesa-
les. Si se sostiene sin mayor reparo que la carga procesal es
un imperativo, las diversas acepciones de este vocablo pueden
jugar una maIa pasada, ya que la dejan al borde de un deber
(una de las acepciones de la voz imperativo, en el Diccionario de
la Lengua Española es "deber o exigencia inexcusables"). Esta
yuxtaposición lingüística no tendría que inducir a un grado de
confusión terminológica tal que convierta las cargas en debe-
res. Sin embargo, es un error bastante frecuente, que se in-
tensifica cuando denominamos carga probatoria a lo que no
lo es. Por eso, no debe extrañar que una teoría apoyada sobre
estos pilares sea pasible de críticas que generen cierto escozor
en sus crédulos.
MAS alla de este trastorno, y si bien en la praxis proce-
sal los litigantes se enfrentan con más cargas que deberes, es
usual posar sobre sus hombros un deber de lealtad, probidad y
buena fe que -se señala- no nace en el vacío3,pese a las genia-

MONTEROAROCA,"Ideologia y proceso civil. Su reflejo en la buena

fe procesal", en ALVARADO - ZORZOLI(dirs.), El debido proceso, p. 295,
VELLOSO
lidades de GOLDSCHMIDT y CARNELUTTI, quienes constatan que el
moderno proceso civil se basa en que las partes actúan movi-
das por su propio interés, y no al servicio de un interés ajeno4.
Por lo tanto, un recto entendimiento de la cuestión conduce
a aceptar -como explicamos en 5 54, e- que, más que un deber
positivo de las partes a actuar con lealtad, probidad y buena
fe, lo que en verdad existe son supuestos concretos que im-
plican un deber negativo, es decir, a no actuar de mala fe5.
De lo contrario, la imposición de un deber positivo de estas
características colisionaria con frecuencia con los intereses
de la propia parte y con el mismísirno ejercicio del derecho de
defensa en juicio. Y hasta con las leyes de honorarios y res-
ponsabilidad abogadiles, que casi ni se inmutan ante la ayuda
que un profesional -en puntillosa observancia de este deber de
lealtad, probidad y buena fe- le haya brindado a su adversario
para que resulte victorioso en la sentencia.
b) El llamado '>rincipio de cooperación o colaboración"
que surge del solidarismo procesal. Un nutrido sector de la
doctrina insiste en un denominado solidarismo procesal su-
perador de una anquilosada visión individualista y liberal del
proceso, donde subyace el protagonismo de los jueces a costa
del pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio. Por con-
siguiente, un no del todo bien delimitado interés público que
se desparrama sobre todo proceso constituye tierra fértil para
sostener que allí debe imperar el deber de lealtad, probidad
y buena fe. Con el que se arriba a un principio -que opera
como deber- llamado de colaboración o cooperación procesal6,
del que se enseña que impide a los litigantes adquirir benefi-
cios como consecuencia de una actividad desleal, aprovechan-

donde aclara que el principio de la buena fe procesal no es algo que aparezca

desconectado de las corrientes ideoI6gicas que han pretendido conformar el
proceso civil en el siglo xx.
MONTERO AROCA,"Ideología y proceso civil. Su reflejo en la buena fe
procesal",en ALVARADO VELLOSO - ZORZOLI (dirs.), El debido proceso, p. 297.
MONTEROAROCA,"Ideologia y proceso civil. Su reflejo en la buena
fe procesal", en ALVARADO VELLOSO - ZORZOLI (dirs.), El debido proceso, p. 311
y 312.
Ver MORELLO, "El proceso como realidad social (los condicionamien-
tos del proceso judicial justo)", en ALVARADO VELLOSO, Derecho procesal civil y
comercial, doctrinas esenciales, t. 1, p. 44.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

do la situacibn de desventaja en que se encuentra la parte con-

traria7.
C)Del deber de colaboración a la teoria áe las cargas
probatorias dinámicas. Cuando, con el pretendido deber de
cooperación o colaboración se da un paso más, ya se entien-
de que la concepción publicista del proceso impone el deber de
colaborar con el órgano jurisdiccional, cuando no el de su-
ministrar la prueba porque se halla en mejores condicio-
ness. Ya vimos que, en puridad, la mención a las mejores con-
diciones para probar debe ceñirse a la producción probatoria,
nunca a la aportación de la fuente. Pero este límite es traspa-
sado frecuentemente para alimentar eIucubraciones.
Así, este principio o deber de colaboración procesal -y ol-
vidando que, en ocasiones, se lo extiende a punto tal de exi-
girle a una de las partes que ayude a la otra a que le gane el
juicio- opera, a veces, como un ingrediente de un cóctel domi-
nado por mezclas de conceptos probatorios bajo el ala de una
concepción inquisitiva, en la que algunos creen ver una moder-
na hctn'na9. Porque si -en el caso concreto- no se diferencia la
aportación de la fuente con la carga y la actividad propia de
la producción probatoria, se estará transformando en carga la
actividad complementaria que debe efectuar la contraria a re-
querimiento de quien afirma el dato necesitado de confirma-
ción y aporta la fuente. Subrepticiamente, se releva a quien
tiene la carga, al turno que se la traslada a quien no la tienelo.

OTEIZA, "El principio de colaboraci6n", en MORELLO (dir.), Los hechos

en el proceso civil,p. 87.
VALLEJOS, Cargas probatorias dinámicas, aproximaciones conceptuales,
p. 472.
Cargas probatorias dindmicas, aproximaciones conceptuales,
VALLEJOS,
p. 472.
'O Analicemos un ejemplo bastante repetido. Cuando en el plano pro-
cesal se reclaman daños y perjuicios derivados de una supuesta mala praxis
mkdica en una intervencidn quirúrgica, se sefiala que lo ocurrido en el plano
de la realidad social entre las paredes del quir6fano no es conocido por el
actor, que está allí solo e inconsciente. Lo que es absolutamente cierto. No
obstante, esta circunstancia no imposibilita la aportación de las fuentes de
prueba -examen médico del paciente, estudios y constancias mediante peri-
tos, o resultado de la autopsia en su caso, enfermeras, instrumentadoras y
anestesista que asistieron a la operacibn, otros galenos que hayan atendido
a la víctima, videos de las cámaras de seguridad del nosocomio, historia cli-
 A veces, es la parte que aporta la fuente la que tiene a su
cargo la totalidad de la actividad tendiente a incorporarla al
proceso; basta pensar en la agregación al escrito de demanda
de documentos que obran en su poder. Pero en muchas otras
oportunidades -por las características propias de la práctica
de ciertos medios probatorios- se necesita además de alguna
actuación complementaria que implica el cumplimiento de un
deber, tanto de un tercero -que puede ser un perito o un testi-
go- como de la parte contraria a la que ha ofrecido la fuente.
Es lo que ocurre cuando el documento aportado por el
actor se encuentra en manos de la demandada: nada impide
a aquel presentar la fuente expresando que lo tiene la contra-
parte, y diligenciar la intimaciiin que el juez ordenará para que
lo acompañe. Las normas preven consecuencias si no es arri-
mado, que bajo ciertos requisitos favorecerán al que aportó la
fuente, aunque ella no se introduzca al proceso por reticencia o
negligencia del que la tiene en su poder. Lo mismo se verifica
cuando, tratándose de una fuente propuesta por la otra parte,
no se ponen a disposición de un experto los asientos y registros
contables o el demandado no se presenta a realizarse un exa-
men de ADN.
Como se observa en las hipótesis indicadas, estamos ante
una cuestión de práctica probatoria, que nada tiene que ver con
la carga de la prueba. Porque, incluso acompañado el docu-
mento, exhibidos los registros o realizado el estudio genético,
o aun aplicadas las consecuencias de no haberse cumplido con
todo ello, puede permanecer el dato afirmado sin confirmar-
se. Es ahí, luego de la valoración, donde sí comienza a tallar
la regla de juicio de la carga de la prueba. Y en este caso, las
consecuencias de la falta de prueba las sufrirá el que aportó la
fuente, que no ha corroborado el dato.
Empero, si se aplica aquí la teoría de las cargas probato-
rias dinámicas, se entenderá que en vez de cumplir un deber de

nica, artículos de revistas científicas, etc.- que siempre pueden llegar a ofre-
cerse de manera completa o completable -v.gr., cuando es necesario solicitar
una diligencia previa para determinar datos de algún testigo-. El inconve-
niente, debe reconocerse, se presenta en la producci6n o prActica posterior
para incorporar estas fuentes al proceso. Esto se soluciona con herramien-
tas m u y distintas a las reglas de la carga probatoria, que son llamadas a ope-
rar en otro ámbito.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

actividad complementaria, ese litigante se encontraba en mejo-

res condiciones de probar. De esta manera, las consecuencias
de la falta de prueba del dato afirmado por el adversario son
transportadas hacia él -pese a que aquel, ante la falta de prue-
ba directa, podría haberse esforzado por demostrar indicios de
los que derivaran presunciones legales o judiciales-'l.
d) Deber de colaboración y defensa en juicio. Tras la
aparente intrascendencia de una simple conmixtión conceptual
puede esconderse la afectación del derecho de defensa en jui-
cio. En el tema que nos ocupa, se detectan los inconvenien-
tes a partir de la confusión entre carga de la prueba e incum-
plimiento de la actividad complementaria que una parte debe
desplegar para que su contraria -que ya ha aportado la fuente
al proceso y tiene que impulsar su producci6n- pueda concluir
con la práctica de un medio probatorio que le incumbe.
Esta actividad complementaria sí constituye un deber que
cuenta con ciertas sanciones previstas en la norma, y es inde-
pendiente de la carga procesal de la prueba, que se rige por
otras reglas que permanecerán inalteradas. Por lo tanto, si no
se cumple con este deber, la consecuencia será generalmente la
aplicaci6n de alguna presunción legal o, incluso, servirA como
indicio para formar una presunción homitzis, y nunca un cam-
bio en la distribución legal del onus probandi.
Lo expuesto auxilia en la cabal comprensión del alcance
que corresponde concedérsele a lo que se denomina deber de
colaboración o cooperación probatoria: en realidad no es más
que un deber de realizar ciertos actos a requerimiento del ad-

" Un interesante aporte destaca la impertinencia de relacionar la dis-

tribucibn del onus probandi con el denominado principio de colaboracidn pro-
cesal, y así se cuestiona que a este se le atribuya cierta funci6n moderadora
de la carga de la prueba. Para ello se explica que la falta de colabora-
ción de la parte suministra elementos que permiten fijar el hecho contro-
vertido, o bien esa conducta de la parte no hace posible alcanzar esa con-
firmación, en cuyo caso será obligatorio acudir a la regla de la carga de la
prueba. Aclarando este último punto, se subraya que si el juez no la aplica,
alegando el principio de colaboración procesal, estaría violando la norma ju-
rídica que regula la relaci6n en litigio, y esa decisi6n contra legem no tendria
otro fundamento que el de ser una sanción al litigante que no ha sido soli-
dario, lo que es inaceptabIe desde todo punto de vista (ver TERRASA, Cargas
probatorias dinámicas, p. 46 y 47).
versario -sobre quien pesa la carga de la prueba- como parte
integrante y necesaria de la producción probatoria que impul-
sa. Este comportamiento que se le exige al litigante que no ha
afirmado el hecho necesitado de prueba ni le incumbe demos-
trarlo, está separado por un abismo de un pretendido deber de
ayudar a la contraparte a que busque su verdad para que pue-
da así convencer al juzgador y ganar el pleito12. Porque esta
idea, antes de encontrar su raíz en una supuesta buena fe pro-
cesal, colisiona con la defensa en juicio.
e) El dilema de los abogados: cumplir con el deber de co-
laborar o defender al cliente. La respuesta de santo Tomds
de Aquino. No es raro que el cumplimiento del deber de co-
laboración o cooperación, tanto respecto al litigante contra-
rio como al juzgador, embista el adecuado y acabado ejercicio
del derecho de defensa. Con esto se arriba a un dilema que
coloca al abogado en un brete a partir de la confrontación entre
los intereses de la parte a quien defiende y el cumplimiento de
este deber. Y fácil es presentar el siguiente interrogante, ¿pue-
de exigirse legaI, doctrinaria o jurisprudencialmente el cumpli-
miento de este deber en el proceso?
Esta duda fue notablemente despejada en el siglo XIII por
SANTO TOMASDE AQUINO, cuando advierte: "Si el abogado crey6
en un principio que la causa era justa, y después, durante el

l 2 Imaginemos por unos instantes las extraiías situaciones que produ-

ciría este supuesto deber de coopemcidn probatoria así entendido. Un abo-
gado, por cumplirlo fielmente, fue el que más y mejor trabajó, porque con su
actividad logró que su representado perdiera el juicio, y con ejemplar imposi-
ci6n de costas. Aparecen al menos dos frentes de choque con otras normas
sistémicarnente arraigadas: a) las leyes de aranceles profesionales, que fijan
las pautas retributivas según el dxito obtenido; en este caso el abogado que
menos y peor trabajó pero que ganó el juicio gracias a la ayuda de su colega
cobrará honorarios mAs suculentos; la parte derrotada deber&no solo abo-
narlos, sino además premiar con el pago de los suyos a su propio abogado
que le hizo perder el juicio, bien perdido y, cuanto mbs perdido, mejor para
el profesional que se lo hizo perder, y b) las leyes sobre responsabilidad pro-
fesional de los abogados, las cuales quedarían a la deriva, sin perjuicio de
una apuntada afectación a la relación de confianza que existe entre abogado
y cliente. Todo este descabellado panorama demuestra por si solo lo exbti-
cas que pueden resultar ciertas figuras para nuestro ordenamiento al aplicár-
selas -pues, ni rnAs ni menos, lo ponen en crisis- y, principalmente, exhiben
el estado de indefensión que generan.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

proceso, descubre la injusticia de la misma, no debe hacer trai-

cidn, es decir, ayudar a la parte contraria o revelarle los secre-
tos de su cliente. No obstante, puede y debe abandonar la de-
fensa de la causa o bien inducir a la persona, cuya causa lleva,
a que desista del litigio o llegue a una transacción, sin que se
produzca daño a la parte contrariant3.
Huelga todo otro comentario.
f) Corolario. En síntesis, la apoyatura que busca la teo-
ría de las cargas probatorias dinámicas en la pretendida bue-
na fe procesal y cooperación patentiza una despreocupaci6n -o
confusión- terminológica entre aportación de fuente, práctica
y carga de la prueba. Efecto de ello es que, más que sujetarse
en un deber de colaboración o de buena fe procesal, en reali-
dad se elude la aplicaci6n a una de las partes de las sanciones
legales por incumplimiento del deber de efectuar la actividad
complementaria apuntada, y la sustituye por las consecuencias
de la falta de prueba de un hecho que fue afirmado por la con-
traria. Sustitución que, en muchos casos, cambiará el resulta-
do de la sentencia al dar por cierto un hecho que no se ha pro-
bado, tras crear una sanci6n no prevista legalmente, o enterrar
la posibilidad de oponer contrapruebas para impedir que opere
una presunción (de allí que en 5 32 a 35 hayamos alertado so-
bre los distintos campos de acción que cubren las presunciones
-en sus diversas clases- y la carga de la prueba). Se eviden-
cia, pues, cómo una sutil indiferencia por la terminología pro-
cesal puede derivar en la violación del derecho a la prueba.

9 84. EL IMPROCEDENTE SOMETIMIENTO DE LAS REGLAS DE LA

CARGA PROBATORIA A LA SANA CR~TICA.-Así como en el parágra-
fo precedente criticamos el empleo de la distribución jurisdic-
cional de las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba
como sanción para quien legalmente no la tiene en la hipótesis
de que no cumpla con su deber de realizar actividad comple-
mentaria, también es censurable supeditar o someter el reparto
de la carga probatoria a la apreciación que efectúa el juzgador
al momento de resolver. Y también por ese sendero se filtra
otra de las justificaciones que esgrimen los adherentes a la teo-
ría de las cargas probatorias dinámicas.

Suma de teología, t. 111, p. 574 (11-IIae, cuestión 71, art.3).

AQUINO,
 a) Omisidn del áeslinde concepíuaí entre carga de la
prueba y valoraci6vl s e g h la sana crítica. En el 9 31, c,
luego de aclarar que la apreciación probatoria incluye la in-
terpretación y valoración de la prueba, analizamos la diferen-
cia entre esta y la carga de la prueba. Y así recordamos que,
si bien era habitual su confusión hasta finales del siglo xrx,
la cuestión quedó zanjada tras las contribuciones de ROSENBERG
y MICHELI.De este modo, concluimos que las reglas del onus
probandi le enseñan al juzgador cómo dar solución al caso
cuando las pautas que rigen las operaciones comprendidas en
la apreciación de la prueba no le han dado ningún resultado.
No obstante, se intenta instalar Ia necesidad de que al sen-
tenciar el juez valore -según las reglas de la sana crítica, como
si fuera una prueba más- cuál de las partes se encontraba en
mejores condiciones de acreditar un hecho controvertido, así
como las razones por las cuales quien tenia la carga de la prueba
no la produjo14. Por consiguiente, se concluye que la carga
subjetiva de la prueba obra como pauta, sanción o imposición
siempre en derredor del análisis crítico del juzgador a la hora
de ~entenciar'~.A esta altura resulta sencillo advertir c6mo
se desnaturaliza o soslaya el concepto de carga procesal cuan-
do se pretende que de ella emane una sanción, o se la utiliza
con dicha finalidad.
b) Las inconsistencias priícticas del sometimiento de las
reglas de la carga probatoria a la sana crítica. Veamos las
consecuencias prácticas de la línea de pensamiento que so-
mete las reglas del onus pmbandi a las de valoración. Porque,
de este modo, al resolver el caso concreto el juez tendría que
valorar tanto la prueba producida como los intentos o activi-
dades desplegadas respecto a la que no se produjo. Es decir,
el concepto se extiende de la habitual exigencia de valoración
conforme la sana crítica de lo que hay -prueba producida en el
proceso- a lo que no se obtuvo.
Pero como valorar la nada misma no puede lógicamente
arrojar ningún valor que no sea cero, obligadamente debe redi-

" ARAZI,La prueba en el proceso civil, teoría y prdctica, p. 85; VALLWOS,

"Cargas probatorias dinámicas", en PEYRAPIO, Cargas probatorias dindmicas,
p. 460 y 461.
l5 GOZA~NI,Derecho procesal civil, t. 1, vol. 2, p. 610.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

rigirse la operación hacia algo. Por ello, la mirada se posa so-

bre actividades que no arrojaron resultado probatorio, las que
serán ya juzgadas -y no valoradas o apreciadas- con el objetivo
de extraer de ellas una pauta para distribuir jurisdiccionalmen-
te las consecuencias de la falta de prueba. Y asi la autoridad,
además de valorar la prueba agregada conforme el sistema que
le señala la norma, se atribuye la valoración de algunas activi-
dades probatorias que le permiten apartarse, en el caso, de las
reglas de la carga de la prueba.
En definitiva, lo que se pregona es que el juez al senten-
ciar, so capa de aplicar una de las variantes con las que debe
valorar la prueba, termine juzgando conductas desplegadas du-
rante la práctica probatoria respecto a pruebas no allegadas a
un proceso; se lo faculta así a echar por tierra las reglas del
onus probandi a efectos de dar por cierto lo que estas tienen
por no probado. Así, se observa con nitidez, en la amalgama
conceptual puesta al servicio de una teoria y su consecuencia,
la eventual manipulación del resultado de un juicio.
c) El pretendido apoyo legal del sometimiento de las re-
glas de la carga probatoria a las de sana crítica. Se ha queri-
do encontrar andamiaje legal de esta sujeción de las reglas de
la carga de la prueba a la sana crítica en el art. 139.2 del CGP
uruguayo16, cuyo antecedente sería el art. 133 del proyecto de
código de procedimiento civil de COUTURE'~.

l6 Para evitar conclusiones apresuradas por considerar una disposicidn

de manera aislada, resulta conveniente revisar en conjunto los arts. 139 y
140 del CGP uruguayo. Art. 139: "Carga de la prueba. 139.1. Correspon-
de probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensidn;
quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar
los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensidn.
139.2. La distribución de la carga de la prueba no obstara a la iniciativa
probatoria del tribunal ni a su apreciacidn, conforme con las reglas de la
sana crítica, de las omisiones o deficiencias de la prueba".
Art. 140: "Valoración de la prueba. Las pruebas se apreciaran toman-
do en cuenta cada una de las producidas y en su conjunto, racionalmente, de
acuerdo con las reglas de la sana critica, salvo texto legal que expresamente
disponga una regla de apreciacibn diversa. El tribunal indicar& concreta-
mente, cuáles medios de prueba fundan principalmente su decisión".
l7 ARAZI,La prueba en el proceso civil, teorfa y prdctica, p. 85; VALLEJOS,
"Cargas probatorias dinámicas", en PEYRANO (dir.), Cargas probatorias dind-
micas, p. 460; DE LOS SANTOS, Tutela judicial efectiva y cargas probatorias di-
námicas, LL, del 8/9/16, p. 1.
 Sin embargo, y pese a su confusa redacción, explica VALEN-
TÍN que la norma no puede entenderse en el sentido de acep-
taci6n de una teoría como la de las cargas probatorias diná-
micas, pues indica que el sistema de valoración preferido por
el legislador uruguayo es el de la sana critica y agrega que, al
valorar, el juez deberá apreciar las omisiones o deficiencias de
prueba. Pero de ninguna manera -prosigue- establece que el
juez deberá valorar quién estaba en mejores condiciones de
probar para considerar un hecho como probado. Concluye
que la actividad de valoración es un precedente de la aplicaci6n
de la regla que señala quién tenía la carga de probar. Prime-
ro, el juzgador valora la prueba, sobre la base de las reglas de
la sana crítica, apreciando las omisiones o deficiencias proba-
torias; segundo, si valorada la prueba no arriba a la plena con-
vicción de la existencia de uno o varios hechos, aplica la regla
del onus probandi establecida en el art. 139.1, teniendo a ese
hecho como inexistente, con el consiguiente perjuicio para la
parte que se hubiera beneficiado con su acreditaciÓnl8.
En síntesis, no solo es cuestionable la apoyatura legal que
se le quiere dar a esta idea con la que se pretende sostener la
teoria de las cargas probatorias dinámicas. Porque en lo es-
peculativo, someter la carga probatoria a la valoración de la
prueba implica desterrarla de su espacio natural para colocar-
la en un ámbito extraño. Con esta maniobra, perspicazmente las
reglas del onus probandi son introducidas bajo la órbita de los
poderes de la autoridad jurisdiccional, que así queda habilitada
para modificarlas discrecionalmente. No aceptamos la inde-
bida extensión de los limites de la valoración de la prueba por-
que afecta el derecho a la prueba, desde que permite al senten-
ciar -o sea, una vez finalizado el debate procesal- la variación
subjetiva del reparto de las consecuencias de la falta de prueba
de un dato afirmado y necesitado de confirmaci6n.

§ 85. LA EDIFICACI~NDE LA T E O I ~ ADE LAS CARGAS PROBATO-

RIAS DIN~MICAS A PARTIR DE LA DESATENCI~NDE CONCEPTOS PROBA-
TORIOS BASICOS. - Enun sistema de enjuiciamiento dispositivo,
que es edificado y estructurado a partir de las personas que

la VALENT~PI,"AnBlisis critico de la llamada teoria de las cargas probato-

rias dinámicas", en AGUILA GRADOS - CALDERON SUMARRIVA (dirs.),La fe del hom-
bre en s í mismo, p. 738.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

recurren a la Justicia, es preponderante su derecho de defensa

en juicio.
De allí que, como método de debate, el proceso avance por
un procedimiento regulado legalmente, basado en reglas prees-
tablecidas y conocidas por los sujetos intervinientes. En este
contexto, cabe atender en el proceso civil al aspecto de la apor-
tación de hechos y prueba en cabeza de las partes -encarga-
das de su direcci6n material-, que importante doctrina estudia
como principio de aportación de parte, reconociéndole este do-
ble contenidolg.
a) Los conceptos probatorios, los sistemas de enjuicia-
miento y las orientaciones ideológicas. En tal sentido, es tan
indudable que las partes tienen el derecho de probar como que
pesa sobre cada una de ellas la confirmacibn de los datos afir-
mados y necesitados de prueba. Para que una parte pueda
asumir la carga probatoria, es necesario que oportunamente
aporte la fuente, ofrezca los medios y despliegue una actividad
tendiente a incorporarla en el proceso.
Sin embargo, se resalta que diversas orientaciones ideoló-
gicas confluyen en sostener que, mientras la aportaci6n de los
hechos por las partes pertenece a la esencia del proceso civil,
no ocurre lo mismo con su prueba; por ende, aceptan que la
facultad de dirección material relativa a determinar los medios
de prueba que deben practicarse, puede atribuirse también al
juzgado$*. Algunos ordenamientos procesales se enrolan en
esta línea, y hasta van m8s allá, admitiendo la prueba de ofi-
cio2'. De este modo, fácil es advertir que ya no estamos en

l9 MONTERO AROCA,La prueba en el proceso civil, p. 28 y 29.

20 MONTERO AROCA,La prueba en el proceso civil, p. 29.
21 Como muestra, nos remitimos al nuevo Código General del Proceso
colombiano, que dispone en su art. 169 -bajo el r6tulo "Prueba de oficio y a
petición de parte"- que las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte
o de oficio cuando sean útiles para la verificacidn de los hechos relaciona-
dos con las alegaciones de las partes. Añade, y ya con relacibn especifica al
decreto oficioso de prueba de testigos, la necesidad de que estos aparezcan
mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes -en
sentido similar, aunque no idéntico, sobre prueba testimonial de oficio ver
arts. 452, CPCCN y 257, CPC italiano-. Y como remate, la norma del nuevo
CGP de Colombia citada no admite recurso contra las providencias que de-
creten pruebas de oficio, a la vez que distribuye por igual entre ambas partes
presencia de un sistema dispositivo, sino que se vira hacia el
inquisitivismo provocado por el intervencionismo jurisdiccio-
nal en el debate.
Lo que debe dejarse asentado, considerando lo antes ex-
plicado, es que si se defiende un proceso civil dispositivo -el
propio de un Estado democráticd2- las fuentes de prueba de-
ben ser aportadas por la parte que afirma el dato necesitado de
prueba. Por eso insistimos tanto en el buen entendimien-
to conceptual de lo que es la fuente, el medio, el tema o ne-
cesidad y la carga de la prueba. Su desatención y carencia
de deslinde terminológico conducen a la elaboracibn y acep-
tación de teorías que terminan socavando el proceso como
garantía.
b) El descuido conceptual como justificacwn de la im-
posición jtkrisdiccional de las consecuencias á i la falta dk
prueba de los hechos necesitados de ella que permanecen
inciertos al resolver. Cuando la distribución de las conse-
cuencias de la falta de prueba de un hecho se pone en cabe-
za del juzgador y bajo una pauta tan amplia como lo es fijar-
la de acuerdo a las mejores condiciones de probar, no se sabe a
ciencia cierta cuál es su alcance. Ya examinamos, a lo largo
de este libro, varios conceptos probatorios que influyen no-
tablemente en el estudio de la carga probatoria, pero que no
son tratados con la profundidad que se merecen a la hora de
elaborar una teoría como la de las cargas probatorias diná-
micas.
No desconocemos algunos esfuerzos con aspiraciones su-
peradoras, aunque sin mayores resultados, por enfocarse en
aspectos accesorios de esta teoría, pero obviando todo análisis
de los pilares en que se sustenta. En algún trabajo se intenta
deslindar la carga dinhmica de las mejores condiciones proba-
torias por medio de la invocación de reglas provenientes del
análisis económico del derecho, entendiendo el vocablo meo-
res en el sentido de mas eficientes, por lo que a quien tiene la
información o la prueba le resultaría más barato arrimarla al
proceso; de allí que se concIuya que hay que adjudicar la carga

los gastos que implique su practica, sin perjuicio de lo que se resuelva luego
sobre costas.
22 CALVINHO,El proceso con derechos humanos, p. 155 a 157.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

demostrativa a quien le resulte más barato p r ~ d u c i r l a ~Esta

~.
visión es similar a la que BENTHAM, desde su utilitarismo (ver
9 77, a), había presentado con antelación a la aparición misma
del movimiento denominado Economic Analysis of Law -de
corte positivista y empirista24-. Pero no nos termina de con-
vencer, pues busca una distinción comparando la teoría de las
cargas probatorias dinámicas con su propia pauta de distribu-
ción jurisdiccional de las consecuencias de la falta de prueba.
El descuido por la precisi6n terminoI6gica que se encuen-
tra en la propia base de la teoría de las cargas probatorias di-
námicas es lo que ayuda a justificar la distribución jurisdiccio-
nal de las consecuencias de la falta de prueba. Y es utilizado
como carta blanca para hacerle ganar el juicio a quien no se ha
ocupado de probar o siquiera ha aportado la fuente de prue-
ba sobre el hecho que afirma. Esto que señalamos, que puede
parecer fuerte y exagerado, puede validarse revisando fallos.
En tal sentido, hemos encontrado algún pronunciamiento
donde la parte actora no habia ni siquiera ofrecido documen-
tación o registros que debían estar en poder del banco deman-
dado -y menos algún medio para traerlos al proceso, como un
peritaje contable- y, sin embargo, la Chrnara revoca la senten-
cia de primer grado que rechazaba la pretensión, invocando la
teoría de las cargas probatorias dinámicas25. En otras ocasio-

23 LORENZETTI, La adjudicacidn del riesgo probatorio, "Revista de Dere-

cho de Daños",no 5, 1999, p. 55 y 56.
24 K AUFM ANN, Filosofía del derecho, p. 110.
25 JuzgNCom no 18, Secretaria 35, "Debaisi, Efrain J. clBanco Río de la
Plata SA y otro slordinario", expte. 56.83312001. Al respecto, la CNCom, Sala
E, 2815105, IJ-VI-547, expresó: "Ante tal orfandad probatoria, respecto de un
hecho fundamental para el caso y en tanto se impone la necesidad de decidir,
resulta admisible recurrir a las reglas sobre carga probatoria interpretadas
con dinamismo, sin que ello signifique contradicción con los principios que
inspiran el art. 377 del Cód. Procesal [...]; en tal línea, considero que la par-
te que se encontraba en mejor posición para demostrar lo que afirmaba era
el banco, que por realizar una actividad financiera de intermediación en la
circulación del crédito de carácter profesional y estar supervisada por el
BCRA, está obligada a llevar registro contable de sus operaciones y conse-
cuentemente, conservar los comprobantes, los cuales debe mantener diez
años como lo dispone e1 art. 67 del C6d. de Comercio, plazo que no habia
vencido al responder la demanda [...J. Sin embargo, más allá de las afirma-
ciones que hizo respecto de la existencia de deuda y de haberla dado de baja,
nada demostró sobre el particular. Por otro lado, y en relación al actor, es
nes, mucho más frecuentes, si bien se ha aportado la fuente,
existen deficiencias en el ofrecimiento de medios y en la practi-
ca probatoria. Por ende se premia a quien no cumplió la car-
ga, al imponerle las consecuencias de la falta de prueba a la
otra parte, que no afirm6 el dato26. Y esto se justifica confun-
diendo conceptualmente la carga en general con la actividad
ínsita en la práctica de la prueba que ella incluye, al extremo
que se llegan a esgrimir cargas compartidas.
Otras veces, la solución que brinda el derecho se dirige
a un campo presuncional que es fintado con el atractivo de la
sencillez argumentativa que otorga la aplicación de la teorla
de las cargas probatorias dinámicas2'. En estos supuestos la
suerte que corre la pretensión procesal no cambia, pero su aco-
gimiento se debe a la suficiente prueba indiciaria, motivo por
el cual no corresponde llegar a aplicar reglas reservadas para
la falta de prueba28.

admisible según el comportamiento corriente, que quien no es comerciante

y no recibe reclamos durante cuatro años -vkase que el banco dice que no
es usual reclamar judicialmente deudas pequeñas, pero tampoco dijo haber
reclamado extrajudicialmente- no pueda ser obligado o impuesto en la carga
de conservar comprobantes de sus cuentas cerradas varios años antes y, re-
itero, sin que en ese tiempo se le formulara aIgún tipo de reclamo. Si bien
una pericia contable sobre registros del banco hubiera podido informar so-
bre la evolución de la cuenta de la tarjeta y la eventual existencia del supues-
to saldo a la baja, no dejo de considerar que en tanto el actor no aparece
como comerciante, esa prueba no hubiera tenido pleno valor entre las partes
[...], pero sin embargo, hubiera servido como principio de prueba o prueba
indiciaria sujeta a apreciación judicial; ademas indicaría el mejor y mayor
esfuerzo del banco por demostrar sus dichos y de ese modo fundamentar la
comunicación de la deuda. Frente a tal situacibn y en base a las circuns-
tancias referidas, cabe concluir que fue el banco quien debid aportar prue-
ba -para lo cual se encontraba en mejor posición que el actor-, al no haber
cumplido con acreditar los extremos en que sostuvo su proceder -existencia
del saldo comunicado a Organizaci6n Veraz SA- cabe concluir que incurrid
en proceder antijuridico (art. 1066, C6d. Civil) por no haber demostrado que
la deuda que atribuyb al actor realmente existiera".
26 CNCiv, Sala B, 3113106, "Ranieli de Floresta, Josefina clMCBA sldaños
y perjuicios", IJ-XIII-610.
27 CNCiv, Sala E, 2812107, "R. G., W. c1M. C. B. A. stdaños y perjuicios",
IJ-X-290 y Fallos, 324:2689.
28 Con buen criterio E I ~ N E R
-siempre atrapado por el estudio de la prue-
ba en el proceso civil, por lo cual tiene muy en cuenta sus conceptos basales-
lanza una advertencia, poniendo limites al entusiasmo por la teoría de las
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

La escasa precisidn colzceptecal probatoria conduce a

c)
eklzai~justificadaexpavtsidn de la teoría de las cargas proba-
tomas dimímicas. Al no repararse en las bases conceptuales
de la prueba procesal, no puede sorprendernos la irrupción
de interpretaciones que expandan por demás y sin sustento el
uso de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Y esto
no solo se advierte cuando se soslaya el sistema presuncional o
se confunde carga y valoración de la prueba, sino también en
otras hipótesis.
Un caso paradigmático y actual en Argentina se verifica
cuando se entiende que la ley de defensa al consumidor la in-
~ previsión del art. 53 de la ley 24.240, modifi-
c ~ r p o r aen~ la
cado por la ley 26.3613*. Sin embargo, dicha norma se refiere

cargas probatorias dinámicas imperante en las primeras kpocas de su inten-

sa difusibn. En tal sentido, explica que dentro de la variedad de aspectos y
matices en que se viene apoyando esta teoría, se computan elementos hete-
rogkneos capaces de descargar el rigor probatorio que pesaba en cabeza del
litigante imputado por las normas clAsicas de distribucidn. Y así ve que se
dispensa al que viene favorecido por una presunci6n legal -ya sea iuris et de
iure o iwris tantwm- en cuanto el legislador inspirado en lo que generalmente
sucede impone como cierto el hecho presumido; lo mismo la facultad de
los jueces para integrar con su conocimiento y experiencia de la vida y de las co-
sas la demostracibn de verdad en los casos de prueba diabólica, en ciertas hi-
pótesis de hechos negativos absolutos, de hechos notorios y de aquellos tenidos
por normales. Y si el juez -continúa el procesalista en cita- puede relevar
así al litigante o conformarse con pruebas menores, ello no es necesariamen-
te por la fuerza de la doctrina de la carga probatoria dinámica o de la solida-
ridad y colaboración, sino por cuanto estamos ante verdaderos supuestos en
que se excluyen las demostraciones por no ser tales hechos objeto de prueba
(Desplazamiento de la carga probatopla, LL, 1994-C-847y 848).
29 Ver SCBA, 1/4/15, "G., A. C. clPasema SA y otros s/daños y perjui-
cios", causa C. 117.760, donde en el voto del doctor DE LAZZARX se lee que "en
todo procedimiento en donde este en juego una relación de consumo rige lo
que se denomina en materia probatoria cargas dinámicas".
30 El artículo citado indica: "Normas del proceso. En las causas inicia-
das por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas
del proceso de conocimiento mAs abreviado que rijan en la jurisdiccidn del
tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el juez por
resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensibn, considere
necesario un tramite de conocimiento más adecuado. Quienes ejerzan las
acciones previstas en esta ley representando un derecho o interds individual,
podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que
establezca la reglamentación. Los proveedores deberán aportar al proceso
todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las carac-
a la práctica de la prueba y no a la carga, pues solo incluye
un deber para el proveedor de aportar al proceso todos los ele-
mentos de prueba que obren en su poder y de colaborar en el
esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.
En coincidencia con lo que explicamos, al comentar SAENZ y
SILVA el mencionado art. 53, exponen que es desacertado soste-
ner que consagra la teoría de las cargas probatorias dinámicas
en materia de derecho del consumo, pues se trata de un deber
agravado que se establece en cabeza del proveedor de bienes y
servicios, y su incumplimiento genera como consecuencia un
indicio a favor de los hechos invocados por el consumidor. Y
añaden que la configuración de presunciones judiciales de ma-
nera alguna invierte la carga de la prueba, pues la parte de-
mandada deberá probar los mismos elementos que antes de
producirse la presunción; el consumidor -concluyen- no estará
exento de actividad probatoria, porque la carga de la prueba no
se desplaza hacia su adversario, sino que su carga radica, jus-
tamente, en probar los presupuestos fácticos que hagan actuar
la p r e ~ u n c i ó n ~ ~ .
Afortunadamente, algunos autores nacionales ponen Iími-
tes a una tan enfervorizada como exagerada extrapolación de
las enseñanzas de los admiradores de la teoría de las cargas
probatorias dinámicas. Por ejemplo, al analizar la prueba del
daño en la mala praxis médica, HIGHTON advierte que una cosa
es que la prueba se desplace a la parte que alegue en su de-
fensa un hecho o circunstancia distinto de los enunciados en
la demanda para acreditarlo, y otra diferente que ello exima al
actor de probar lo que afirma en su demanda, o que la falta
de acreditación de la alegada defensa implique ungir como
verdad lo dicho en la demanda. Y enfatiza que la interpreta-
ción que no haga esta distinción implica una condena a prio-
ri que el demandado debe levantar, situación solo admisible

teristicas del bien o servicio, prestando la colaboraci6n necesaria para el es-

clarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Las actuaciones judiciales
que se inicien de conformidad con la presente ley en razbn de un derecho
o interés individual gozarán del beneficio de justicia gratuita. La parte de-
mandada podral acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en
cuyo caso cesar8 el beneficio".
31 SAENZ - SILVA,en PICASSO - VAZWEZFERREYRA(dir.), Ley de defensa del
consumidor, t. 1, p. 670.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

cuando la ley expresamente se refiere a ello, consagrando re-

glas explícitas de inversión de la carga de la prueba32o respon-
sabilidades objeti ~ a s ~ ~ .
La gravedad del problema se percibe cuando una simple
creación doctrinaria -y de aplicación mayoritariamente preto-
riana-, como la teoría de las cargas probatorias dinámicas, le
permite a una autoridad jurisdiccional manipular el resultado
de un proceso en concreto. Pues aunque se invoquen las mhs
aceptables razones de justicia, ello es menos aceptable que im-
ponerlas eludiendo el derecho de defensa de las partes y el de-
recho -justo- que le señala cómo decidir.
Por eso, en realidad, lo que termina promoviendo esta teo-
ría no es otra cosa que darle poder a la autoridad jurisdiccional
para que haga recaer arbitrariamente, sobre una de las partes,
las consecuencias de la falta de prueba de un hecho necesita-
do de ella, pero afirmado en el proceso por la contraria. Con
esto, se fomenta una visión del derecho como material ductil
o maleable puesto en manos del juez provocando dos efectos,
uno principal, que es la posibilidad de llegar así a un resultado
determinado, distinto al que le marca el derecho, y uno secun-
dario -derivado del anterior-, que le facilita la fundamentacibn
de su resolución, al transferir al campo de la distribuci6n de
la carga probatoria lo que debe ser objeto de minuciosas jus-
tificaciones.

5 86. LARESOLUCI~NANTICIPADA DE APLZCACI~NDE LA TEOR~ADE

LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS TAMBIÉN VIOLA EL DERECHO
DE DEFENSA EN JUICIO. -Esto a tenor de los siguientes argu-
mentos.
a) Una importante crítica a la teoría de las cargas pro-
batorias dinámicas: el cambio áe reglas de juego una vez
que este ernpezó o concluyó. Uno de los cuestionamientos
más encendidos y firmes que ha recibido hasta ahora la teo-
ria de las cargas probatorias dinámicas descansa en que, como
las reglas del onus probandi recién pueden ser aplicadas por
el juez al sentenciar, aquella le permite modificar las reglas

32 En verdad, se trata de reglas especiales del onus probandi.

33 HIGHTON,Prueba de! daAo por mala praxis médica, "Revista de Dere-
cho de Daños", no 5, 1999, p. 69.
de juego cuando este t e r m i d 4 , violando el contradi~torio~~,
y generando una sorpresa que pone en riesgo la garantía del
proceso.
El mismo PEYRANO reconoce que esta línea de impugnación
es la más seria, y la responde con ~ehernencia~~.
b) Los argumentos con los que se pretende repeler la pre-
cedente crítica a la teoría de las cargas probatorias dindmi-
cas. Para defender la teoria de las cargas probatorias diná-
micas ante el duro embate antes señalado, argumenta PEYRANO
-recurriendo a conclusiones del XVII Congreso Nacional de
Derecho Procesal redactadas con su que su

34 ALVARADO VELLOSO, Sistema procesal. Garantía de la libertad, t. 11,

p. 41. En la misma direccibn, TARUFFO, Simplemente la verdad, p. 265.
35 TERRASA, Cargas probatorias dinámicas, p. 44; TARUFFO, Simplemen-
te la verdad, p. 265. Sobre la importancia del contradictorio para la demo-
cratización del proceso civil, ver NUNES,Processo jurisdiccional democrático,
p. 224 a 231, donde se lo considera una verdadera garantía de no sorpresa
que impone al juez el deber de provocar el debate acerca de todas las cues-
tiones, incluso las de conocimiento oficioso, impidiendo que en solitaria om-
nipotencia aplique normas o base su decisión sobre hechos completamente
extraños a la dialkctica defensiva de una o de ambas partes (p. 229).
36 PEYRAMO, "La doctrina de las cargas probatorias dinAmicas y la mal-
quina de impedir en materia jurídicaJ', en PEYRANO (dir.), Cargas probatorias
dindrnicas, p. 88 a 91.
37 En la exposicibn efectuada por ISIDORO EISNER como ponente general
en el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal que se celebró del 19 al
22 de mayo de 1993 en las Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, dejó
en claro que se aprobó el contenido de un informe de la Comisibn Redac-
tora que integraba junto con los doctores PEYRANO, PUCCIO, PERAL, NONEZY
LEAL. Estas propuestas fueron las siguientes: "1) La temAtica del desplaza-
miento de la carga de la prueba reconoce hoy como capítulo más actual y
susceptible de consecuencias prActicas a la denominada doctrina de las car-
gas probatorias dinAmicas, también conocida como principio de solidaridad
o de efectiva colaboraci6n de las partes con el 6rgano jurisdiccional en el
acopio del material de convicción. 2) Constituye doctrina ya recibida la de
las cargas probatorias dinbmicas. La misma importa un apartamiento ex-
cepcional de las normas legales sobre la distribucibn de la carga de la prue-
ba, a la que resulta procedente recurrir solo cuando la aplicacibn de aquella
arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas. Dicho apartamiento se
traduce en nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria ceñida a las
circunstancias del caso y renuentes a enfoques aprioristicos (tipo de hecho a
probar, rol de actor o demandado, etc.). Entre las referidas nuevas reglas se
destaca aquella consistente en hacer recaer el onus grobandi sobre la parte
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

aplicación quedaría cohonestada al ser un corolario de las re-

glas de la sana critica en materia de valoración de la prueba,
preceptos que pueden y deben meritar los tribunales. Agrega
que la normativa legal consagra la posibilidad de apreciar la
conducta procesal de las partes y que la adopción de la audien-
cia preliminar eliminaría el riesgo indicado, pues en esa opor-
tunidad se le advertirá a ambas partes sobre los especiales es-
fuerzos probatorios que deberán encaralJ8.
Avanzando sobre el cuestionamiento, el autor en cita se
pregunta: ¿si el demandado es un cirujano a quien se le impu-
ta responsabilidad civil por una mala praxis quirúrgica, podría
considerarse seriamente sorpresivo que se aplique en el caso
la doctrina de las cargas probatorias dinámicas? Y se res-
ponde que no hay sorpresa, porque como se trata de una doctri-
na recibida39,constituye una suerte de argumento de derecho.

que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para pro-

ducir la prueba respectiva. Se debe ser especialmente cuidadoso y estricto a
la hora de valorar la prueba allegada por la parte que se encuentre en mejor
situación para producirla porque, normalmente, la misma también está en
condiciones de desvirtuarla o desnaturalizarla en su propio beneficio. 3) Se
recomienda la regulacidn legal del ideario ínsito en la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas. Resultaría, en cambio, inconveniente su incorpora-
ci6n legislativa a través de disposiciones taxativas, demasiado casuisticas y
que pueden interpretarse de manera flexible, dificultandose asi el necesario
ajuste de la decisi6n respectiva a las circunstancias del caso. 4) Se estima
que la invocación judicial oficiosa al momento de sentenciar de la doctrina
de las cargas probatorias dinámicas o de concepciones afines, puede prima
facie entrañar algún riesgo para la garantía de defensa en juicio. Empero,
tal aplicacidn quedaría cohonestada por constituir aquella un corolario de
las reglas de la sana crítica en materia de valoración de la prueba; precep-
tos que pueden y deben merituar los tribunales. Además, contribuye en el
mismo sentido la normativa legal que consagra la posibilidad de apreciar la
conducta procesal de las partes. Igualmente, la audiencia preliminar (opor-
tunidad en que se advertir& a ambas partes sobre los especiales esfuerzos
probatorios que deberán encarar) eliminaría el riesgo indicado. De todos
modos, se insiste en la necesidad de formalizar, en cualquier supuesto, una
prudente y meditada utilizacidn de la susodicha doctrina" (ver EISNER, Des-
plazamiento de la carga probatoria, LL, 1994-C-848 y 849).
38 PEYRANO, "La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la má-
quina de impedir en materia jurídica", en PEYRANO (dir.), Cargas probatorias
dindrnicas, p. 88 y 89.
39 La calificacidn de la teoría de las cargas probatorias dinalmicas como
doctrina recibida puede cotejarse en los trabajos del mismo PEYRANO, donde
E insiste: el apartamiento de las normas legales corrientes en
materia de distribución de la carga de la prueba que presupone
la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, estaría avala-
do legalmente por la necesidad en que se encuentra el tribunal
de apreciar todos los elementos de juicio colectados mediante
la aplicacibn de la regla de la sana crítica40.
c) La endeblez de los argumentos anteriores con que
se defiende la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
Básicamente, se desprende de lo antes expuesto que son cua-
tro los puntos de apoyo que se creen encontrar para sostener
la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas,
pese a la crítica tratada en este parágrafo, en cuanto cambia
las reglas de juego una vez que este ha comenzado o concluido.
1 ) Primer argumento que rebatirnos: de nuevo la confusión
entre carga y valoración de la prueba segzin la sana critica. El
primer fundamento, que busca su justificación afincándola en
la valoración de la prueba, ya lo hemos rebatido suficientemen-
te tanto en este capitulo -ver 5 84- como en el 9 31, c, por lo
que debe ser desechado sin más. Allí nos remitimos en honor
a la brevedad.
Por tanto, quedan aquí por analizar someramente los tres
restantes: a) que la normativa legal le permite al juez apreciar
la conducta procesal de las partes; b) que la advertencia en una
audiencia preliminar a las partes de los esfuerzos probatorios
disipa todo riesgo de violar el debido proceso, y c) que, al ser
doctrina recibida, a nadie sorprendería su aplicación en la sen-
tencia.
2) Segundo argumento que rebatirnos: la apreciación judi-
cial de la conducta de las partes durante del proceso no se re-
laciona con IQ carga de la prueba. Cuando los códigos pro-
cesales le confieren facultades al juez para que considere la

destaca que ello surge de las aludidas conclusiones del XVII Congreso Nacio-
nal de Derecho Procesal [ver PEYRANO, "La doctrina de las cargas probatorias
din8micas y la maquina de impedir en materia jurfdica", en PEYRANO (dir.),
Cargas probatorias dindmicas, p. 831, las cuales -como indicamos- fueron el
fruto de una comisión que él integraba.
40 PEYRANO, "La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la má-
quina de impedir en materia jurídica", en PEYRANO (dir.), Cargas probatorias
dinámicas,p. 90 y 91.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

conducta de las partes durante la sustanciacibn del proce-

so como elemento de convicción corroborante de las prue-
bas para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones
-v.gr., párr. 3" del inc. 5" del art. 163 del Cód. Proc. Civil y Com.
de la Nación- no se están refiriendo, en absoluto, a la carga de
la prueba. Y, mucho menos, ello puede dar pie a la alteración
pretoriana de las reglas que esos mismos códigos establecen,
mediante la vía de introducir una teoría. Incluso, esta norma
atenta contra la mismisima eficacia de la teoria de las cargas
probatorias dinámicas: si se encuadra en aquella que una parte
no haya probado un hecho según las reglas del onus probandi,
las consecuencias de esta omisión recaerían igualmente sobre
ella.
Así y todo, en los aislados casos donde, en lugar de entrar
por la ventana, la teoría de las cargas probatorias dinámicas
es admitida por alguna norma -como sucede, verbigracia, en
el par de articulas del Código Civil y Comercial ya examina-
dos-, la violaci6n del derecho a la prueba sigue latente. Aun
como técnica legislativa, no luce apropiada en términos de se-
guridad jurídica: es aconsejable asumir las responsabilidades
y establecer una regla especial o alguna presunción, que per-
mitirle al juzgador que se aparte a discrecidn de las reglas del
onus probandi para arribar a cierto resultado deseado y que
termina amparando en una sentencia que sostiene, en la sim-
ple distribucibn de la carga probatoria, lo que se debe motivar
en derecho. Este margen de discrecionalidad jurisdiccional
se muestra exagerado por su directa influencia en una even-
tual alteración del resultado del proceso y, aun concedido por
ley, afecta desde el punto de vista estructural su propia impar-
cialidad41.
3) Tercer argumento que rebatimos: la advertencia en una
audiencia preliminar de la aplicación de la teoria de tus cargas
probatorias dindmicas no evita la afectacidn al derecho de defen-
sa. El otro argumento en el que se apoya la teoria de las car-
gas probatorias dinámicas puede parecer un tanto más funda-
do, pero rápidamente tambalea. El hecho de que el juzgador
anticipe cómo distribuirá la carga probatoria -en, por ejemplo,
una audiencia preliminar- tampoco evita el perjuicio para el

' Simplemente la verdad, p. 263.

TARUFFO,
litigante que ya tenía organizada toda una estrategia procesal
sobre la base de las reglas del oízus probandi expresamente pre-
vistas por las normas, importando -como señala EISNER-una
suerte de indefensión para quien se había mantenido pasivo y
en e ~ p e c t a t i v a ~ ~ .
El panorama es mucho más grave en los códigos donde -caso
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- las partes
tienen la carga de ofrecer todas las fuentes de prueba junto con
la demanda y con la contestaci6n, lo que obsta a que se am-
plíen y adecuen a la sorpresiva redistribución jurisdiccional de
las consecuencias de la falta de prueba de ciertos hechos, sosla-
yando las reglas preestablecidas al respecto.
No debemos olvidar, además, que la carga de la prueba no
solo opera como regla de juicio, sino que en mucha mayor me-
dida constituye una regla de conducta para las personas, que la
tienen en consideración con total prescindencia de la existencia
o no de un proceso y de su eventual iniciación. Por eso se des-
taca, con acierto, que se debe saber con antelacidn a la entrada
en juicio -es más, con antelación a los hechos generadores de
responsabilidad- cuáles son las cargas en materia probatoria;
de nada sirve que esto ocurra en la audiencia p r e p a r a t ~ r i a ~ ~ .
Lo expuesto denota que exigirle al juzgador el anticipo de
la distribución de las consecuencias de la falta de prueba de un
hecho necesitado de ella que adoptarh en cada caso concreto,

42 EXSNER, Desplazamiento de la carga probatoria, LL, 1994-C-848.

43 PINOCHET CANTWELL, "Cargas dinámicas de la prueba", en GÓMEZ COLO-
MER - BARONA VILAR - C A L D E RCUADRADO
~N (coords.), El derecho procesal espafiol
del siglo xx a golpe de tango, p. 742, en critica al Anteproyecto de CPC chileno
preparado por el Ministerio de Justicia, y que en su art. 265 recibía la teoría
de las cargas probatorias dinámicas -aunque ya han sido eliminadas porque
no ha prosperado su inclusi6n por fkrrea oposición de un sector del procesa-
lismo y, sobre todo, del civilismo trasandino- en estos tdrminos: "Carga de la
Prueba. Corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho conte-
nidos en la norma jurídica a la parte cuya aplicacidn la beneficie, salvo que
una disposición legal expresa distribuya con criterios especiales diferentes la
carga de probar los hechos relevantes entre las partes. El tribunal podrA
distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad pro-
batoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo que comunicara a la
parte con la debida antelacihn para que ella asuma las consecuencias que le
pueda generar la omisibn de informacidn de antecedentes probatorios o de
rendición de prueba que disponga en su poder.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

tampoco justifica la inclusión de la teoria de las cargas proba-

torias dinámicas en la legislación. Es evidente que la bifun-
cionalidad de las reglas del onus probandi seguirá afectada en
cuanto a lo que implican como regla de conducta, mantenién-
dose la posibilidad de que las partes deban asistir impávidas
a la escena donde la autoridad jurisdiccional tira por la borda
toda la estrategia procesal que elaboraron y que debieron expli-
citar en los escritos constitutivos del proceso.
Por consiguiente, en absoluto la advertencia a las partes
en una audiencia preliminar -o en otra oportunidad anterior
al comienzo de la actividad confirmatoria- del reparto de los
esfuerzos probatorios disipa todo riesgo de violar el derecho de
defensa.
4) Cuarto y yltimo argumento que rebatimos: una supuesta
cualidad de "doctrina recibida" no hace aplicable la teoría de las
cargas probatorias dinámicas en lugar del sistema de reglas del
'bnus probandi". El último punto de sustento para la aplica-
ción de la teoría de las cargas probatorias dinámicas que enar-
bolan sus partidarios es bastante más ingenuo. Se esgrime
que, al ser doctrina recibida, a nadie sorprendería su aplicación
en la sentencia, pues conforma una suerte de argumento de de-
recho. Dejemos de lado que la participación del propio men-
tor de la teoría en la declaración de un congreso que la tilda
como doctrina recibida le resta objetividad y rigor científico;
aun de compartirse tal idea -lo que no se verifica en la reali-
dad, pues basta recordar la escasa acogida que ha tenido en
otros paises-, el análisis, en verdad, transita por otro sende-
ro. Porque una teoria de estas características, que es genera-
da y difundida por y para los mismos que son favorecidos por
la acumulacidn de poder que propaga -concretamente, los
jueces-, quienes a su turno a veces la llegan a aplicar contra
Zegem, debe ser revisada en términos de sistematicidad.
Como hemos observado, existe una contraposición entre la
distribucibn legal aprioristica y objetiva de las reglas de la car-
ga probatoria y la subjetiva y a posteriori de los juzgadores. Al
ser concepciones irreconciliables, desde que la aceptación de
esta última desplaza a la primera que queda a su merced, no se
cumplen las condiciones de coherencia y compatibilidad ne-
cesarias en todo sistema. Por tanto, jamás se eliminará la
sorpresa -rectius, el perjuicio al derecho a la prueba- con
la sola posibilidad de aplicación de la teoría de las cargas proba-
torias dinámicas, que deja toda actividad probatoria sumida en
la incertidumbre. Igualmente, las partes pueden ser presa de la
emboscada44porque el problema no es si una idea doctrinaria
resulta más o menos recibida, sino que su eventual aplicación
es asistemática. La demostración mAs cabal de esta asistema-
ticidad estk dada en el cimbronazo que la distribuciiin jurisdic-
cional de las consecuencias de la falta de prueba provoca en el
mismísirno proceso dispositivo, desorientando a los litigantes.
Finalmente, cabe reflexionar acerca del peligro que encie-
rra fundar la aplicación de cierta teoría en la sola circunstan-
cia de que se trate de una supuesta doctrina recibida, hacien-
do abstraccibn del derecho vigente y del contexto en que ello
ocurre. Esta omisión puede conducir a extremos tales como
el renacimiento de sus cenizas de la propuesta de abolir el pro-
ceso civil esbozada por BAUMBACH, porque tuvo buena acogida
en un importante sector de la doctrina nazi, pese a que fuera en
su momento sepultada, entre otros, por CALAMANDREI~~. Por lo

44 Traernos a colación este término, ya empleado por algunos autores al

ocuparse de la teoria de las cargas probatorias dinámicas (ver EISNER, Des-
plazamiento de la carga probatoria, LL, 1994-C-848, y KIELMANOVICH, Teoría de
la prueba y medios probatorios, p. 129).
45 En 1938 la revista jurídica "Zeitschrift der Akadernie für Deutches
Recht" publica un articulo del procesalista alemán BAUMBACH donde propo-
ne lisa y llanamente la abolicibn del proceso civil, intitulado Zivilprozess und
freiwillige Gerichtsbarkeit. Este trabajo fue duramente respondido por CALA-
MANDREr (Lábolizio~e del processo civib?, "Rivista di Diritto Processuale Civi-
le", no XV, parte 1, 1938, p. 336), concluyendo que a la transformación del pro-
ceso que querría BAUMBACH nadie puede honradamente negarle mkrito de ser
radical: una reforma del proceso que aboliera las leyes procesales, mandaría
a sus casas a los abogados y dejaría desiertas las salas de los tribunales. Pero
esta transformación -continúa el texto-, "si no nos equivocamos, iría mucho
más allá de las exigencias del Estado autoritario: representaria probablemen-
te la abolicibn del Estado de derecho y, acaso, la abolicidn del derecho mis-
mo, al menos en cuanto la idea del derecho vaya unida a aquellos caracteres
de generalidad y de abstracción que parecen hoy, como garantía de certeza
y de igualdad, conquista insuprimible de la civilizacibn". Es interesante el
relato que hace FAIRBNGUILL~N, cuando sefiala que en 1937 en el 111 Reich
quisieron abolir el proceso civil a favor de la jurisdicción voluntaria como
una secuencia de la ideologia nacionalsocialista, con falta de derechos públi-
cos subjetivos de los ciudadanos frente al Führer. Este movimiento -añade-
aparece con BAUMBACH -a quien tilda de autor de segunda fila- y continúa en
trabajos de REINHARDT, y ha sido también discutido en la misma Alemania,
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

tanto, que la teoría de las cargas probatorias dinámicas tenga

alguna recepción autoral no alcanza ni para que se transfor-
me en viable, ni para que se evite la violación del derecho a la
prueba en los casos concretos en que la autoridad jurisdiccio-
nal la imponga. Y para colmo, los problemas que ocasiona su
asistematicidad tampoco se superan con su consagración legal.
En definitiva, en el modelo de enjuiciamiento dispositi-
vo, toda distribución jurisdiccional de las consecuencias de la
falta de prueba de un hecho necesitado de ella constituye un
elemento extraño a su propia naturaleza. Por consiguiente, la
severa crítica que recibe la teoría de las cargas probatorias di-
námicas, apoyada en que le permite al juez modificar las re-
glas de juego -ya sea durante su desarrollo o una vez conclui-
do- es ciertamente fundada: ninguno de los argumentos con
que se la intenta refutar logra conmovernos.

587. LA TEOR~ADE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS Y SU

PRETENDIDO BASAMEEFFO EN RAZONES DE JUSTICIA Y VERDAD. - Arri-
bamos a una estación donde los aspectos filosóficos pueden
aumentar su influencia y hasta sumarse al debate. Porque,
con insistencia, se promueve la teoría de las cargas probatorias
dinámicas reafirmando su compromiso axiológico con el valor
justicia y, en menor medida, como una herramienta al servicio
de la búsqueda de la verdad procesal. El menú es muy ten-
tador: es difícil resistirse a toda propuesta de coadyuvar con
instrumentos teóricos a la concreción o fomento de la justicia y
la verdad. Valores tan necesarios en la sociedad actual de los
cuales, obviamente, no renegamos. Ni renegaremos.
Empero, en virtud de los objetivos trazados en este libro,
dejaremos para otro momento el apasionante debate filosó-
fico -que ciertamente nos excede- sobre la justicia y la ver-
dad. Nuestras inquietudes aquí son mas modestas y acotadas,
aunque no menos interesantes. Porque, a nuestro parecer, no
se trata de discutir ahora en torno a la justicia y la verdad en
general -y no las pondremos en tela de juicio, al punto de fijar

pese a su apoyo oficial, provocando graves reacciones, vista su peligrosidad

política PAIRÉNGUILLÉN, YDemanda,sentencia y cosa juzgada en la ley de en-
juiciamiento civil 1/2000",en F A I R ~GUILLÉN
N - G ~ M ECOLOMER
Z (coords.),Estu-
dios sobre la ley de enjuiciamiento civil y su prdctica inicial, p. 581. Ver ade-
más, NUNES,Processo jurisdiccio~laldemocrático, p. 225.
como premisa el deseo de respetarlas y alcanzarlas- sino, de-
rechamente, de establecer si la teoria de las cargas probatorias
dinámicas responde a ambas.
La invitación se ha lanzado. Reflexionemos, pues, sobre
la teoría de las cargas probatorias dinámicas en relación con la
justicia y la verdad.
a) Acerca de la justicia ínsita en la predeterrniptación de
las reglas sobre carga de la prueba y la injusticia de la inde-
fenszn que genera la teoría de las cargas probatorias di-
námicas. Se suele repetir, con énfasis, que el principal fun-
damento de la teoría de las cargas probatorias dinámicas res-
ponde a razones de equidad o justicia46. Se la presenta así
como una de las alternativas puestas al alcance de la mano de
los jueces que quieren hacer justicia en el caso concreto.
Evitando exprofeso incursionar, conforme lo adelantado,
en vericuetos filosóficos, nos alcanza con llamar la atención so-
bre la frecuente utilización de la invocaciiin a la primacía del
criterio de justicia en el caso concreto para introducir el fina-
lismo, sin importar los medios.
El planteo del típico falso dilema, donde el método es un
obstáculo para la consecuci6n de la meta, no debe llevarnos
a engaño. En realidad, toda sincera aspiración de alcanzar
la justicia requiere que los fines se logren respetando los me-
dios. Y, en el tema que nos ocupa, ese medio no es otro que la
garantia del proceso.
El método de debate, cuyo norte es el derecho de defensa
en juicio, se desarrolla sobre la base de reglas procedimentales
que -por razones de justicia- están preestablecidas para que
sean conocidas por las personas, con el objeto de que puedan
amoldar sus conductas a ellas. Desde esta perspectiva, las reglas
que distribuyen la carga de la prueba se fijan a priori conside-
rando la realidad de la vida y un criterio de justicia general que
atiende el bien común. Es decir, no se desentienden ni renie-
gan de la justicia.

46 LÉPORIWHITE,"Cargas probatorias dinámicas", en PEYRANO (dir.),

"Estado actual de la teoria de
Cargas probatorias dindmicas, p. 66; BARACAT,
(dir.}, Cargas probatorias dindmi-
la carga dinAmica de la prueba", en PEYRANO
cas, p. 285.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

Tras esta muy escueta introducción vale recordar que, ins-

pirado siempre en la virtud de la justicia, también SANTO TOMAS
DE AQUINObrinda una orientación que es útil, de alguna mane-
ra, para analizar la carga de la prueba. Al interrogarse si las
dudas se deben interpretar en sentido favorable -a la persona
contra quien se dirigen-, su respuesta afirmativa se funda en
que "por el hecho mismo de que uno tenga mala opinión de
otro sin causa suficiente, le injuria y le desprecia. Mas nadie
debe despreciar o inferir a otro daño alguno sin una causa su-
ficiente que le obligue a ello. Por tanto, mientras no aparez-
can manifiestos indicios de la malicia de alguno, debemos te-
nerle por bueno, interpretando en el mejor sentido lo que sea
Puede aquí detectarse, al igual que en el brocardo
onus probandi incumbit ei qui dicit, una versi611 procesal de
una regla generalisima de fairness en virtud de la cual, quien
hace una afirmación, debe estar listo y dispuesto -cuando es
requerido- a demostrar lo que ha afirmado48.
Es evidente que razones de justicia, en importante medi-
da, y la realidad misma, en otra, ayudan a la evolución de las
distintas reglas de la carga de Ia prueba, dejando a la vera del
camino modelos que resultaban injustos, como aquel del anti-
guo procedimiento de los pueblos germánicos donde el juez se
la imponía al demandado. Y así se fue llegando a un sistema
que privilegia el conocimiento previo de reglas de carácter ob-
jetivo, que en la praxis apuntala el indispensable ejercicio del
derecho a la prueba. Sin embargo, persisten algunos embates
doctrinarios y hasta normativos que dan pasos en la dirección
opuesta, encallando en una paradoja: la misma justicia que de-
claman como piedra angular se obtiene a costa de la justicia
insita en el pleno ejercicio del derecho de defensa, recibido en
algún pasaje del E ~ a n g e l i oque,
~ ~ obviamente, fue escrito varios

47 AQUINO, Suma de teología, t. 111, p. 496 (11-IIae, cuestión 60, art. 4),
donde, además, contesta a una de las objeciones sosteniendo que puede ocu-
rrir que el que interpreta en el mejor sentido se engafie mAs frecuentemente;
pero es mejor que alguien se engañe muchas veces teniendo buen concepto
de un hombre malo que el que se engañe raras veces pensando mal de un
hombre bueno, ya que por esto último se hace injuria a otro, mas no ocurre
por lo primero.
48 TARUFFO, Simplemente la verdad, p. 255.
49 En San JUAN,7:51, se lee: "¿Acaso nuestra ley condena a alguien sin
haberlo escuchado antes para saber lo que hizo?".
siglos antes de la irrupci6n del modelo de enjuiciamiento inquisi-
tivo al que en realidad tributan.
Por consiguiente, el apoyo de la teoría de las cargas proba-
torias dinámicas en razones de equidad y justicia es débil y par-
cial, dado que ese sustento es aceptado desde una óptica exclu-
sivamente finalista: se impone el criterio particular de justicia
en el caso concreto, conculcando la justicia propia de un méto-
do de debate conformado por reglas preest ablecidas.
El proceso dispositivo -respetuoso de la persona y su li-
bertad- lejos de repeler la justicia, se nutre de ella. Por tan-
to, las teorías que lo acechan intentan brindar -recurriendo al
falso dilema apuntado- alguna explicación elegante que oculte
su real propósito, que no es otro que una máxima concentra-
ción en manos de los jueces de un poder procesal cuasi má-
gico. Que, con creces, la teoría en estudio consigue, porque
con ella -y al margen del derecho de defensa- el juzgador pue-
de transformar la derrota en victoria y al ganador en perdedor.
¿Es ello justo?
b) La teoría de las cargas probatorias dinámicas ¿nos
acerca a la verdad? En el 5 58, en ocasi6n de examinar los
procedimientos de familia, planteamos el problema de la ins-
piración que se le atribuye a la teoría de las cargas probatorias
dinámicas apoyada en razones dirigidas hacia la búsqueda de
la verdad.
Ni bien se sobrevuela la cuestión, se advierte que la teorla
de las cargas probatorias dinámicas le permite al juzgador ge-
nerar una regla de juicio a la medida del caso que tiene para
resolver, ceñida a la débil pauta de fijar discrecionalmente las
consecuencias perjudiciales en cabeza de quien estaba en mejo-
res condiciones de probar aquel hecho.
La generación de esta regla de juicio particular y subjeti-
va tiene como presupuesto -al igual que para la aplicación de
las reglas del onus probandi objetivas y a priori- que un hecho
permanezca incierto al sentenciar. Y esta circunstancia se ve-
rifica en dos hipótesis que, a menudo, enfrentan los jueces; la
primera es que no haya pruebas sobre un hecho afirmado y ne-
cesitado de ella, y la segunda, que la prueba arrimada sobre
un hecho, luego de interpretada o valorada, no logre convencer
acerca de la existencia de lo afirmado,
250 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

Pero la teoría de las cargas probatorias dinámicas, enro-

lada en los sistemas subjetivos y a posteriori de reparto de las
consecuencias de la falta de prueba, exhibe una diferencia no-
table con los sistemas de reglas objetivas y predeterminadas:
en estos basta que el juez verifique que un hecho no ha sido
probado, mientras que en aquella emitirá un juicio de valor a
fin de aplicar la pauta. Y, de este modo, si estima que la prac-
tica probatoria no se concretó porque la parte que debió pres-
tar colaboración a su contraria no lo hizo, le impone las conse-
cuencias perjudiciales de la falta de prueba, sin importar quién
afirmó el dato.
Pero esta falta de cooperaci611, segiin ya observamos so-
bradamente, no es materia atinente a las cargas probatorias,
sino a la prhctica de la prueba. Porque las reglas del mus proban-
di no se instauran para transformar los hechos inexistentes o
no probados en datos confirmados -o hechos probados-. Al
contrario, su finalidad es evitar que lo inexistente o no proba-
do constituya el presupuesto fáctico de una norma. En otras
palabras, las reglas de la carga probatoria, al final de cuentas,
hacen las veces de filtros que tienden a expulsar de las resolu-
ciones judiciales toda mentira que se haya intentado introducir
en un proceso en concreto.
Por ello, se transita en el sentido contrario cuando se dejan
de lado las reglas del oners probandi para aceptar que sea el juez
quien imponga las consecuencias de la falta de prueba de un
hecho conforme a un parámetro que se sujeta a mejores con-
diciones de probar. Y, en definitiva, se admite que pueda
considerar como existentes a los hechos inexistentes, no pro-
bados o dudosos. El sistema jurídico se ve obligado a llegar
a este extremo en pocos casos -a los que hicimos referen-
cia en 9 58-, pero exige, siempre y al menos, partir de algu-
na prueba indirecta. Y con la aplicación de la teoría de las
cargas probatorias dinámicas puede no haberla.
Queda claro, entonces, que la teoría de las cargas proba-
torias dinámicas no nos acerca a la verdad procesal porque -a
diferencia de las reglas objetivas y predeterminadas del onus
probandi- facilita que los hechos inexistentes o falsos ingresa-
dos al proceso sean tenidos por ciertos en una sentencia. En
el fondo, y desde una perspectiva de politica procesal, implica
que en los casos dudosos se prefiera condenar a quien pudo ser
inocente en vez de absolver a quien pudo ser culpable.
 5 88. Los REPAROS DE TARUFFO A LA TEOR~ADE LAS CARGAS DI-
rrPi~rc~s PPO]BATOKUS. - Un reconocido filósofo procesal contem-
poráneo, MICHELE TARUFFO, es uno de los contados autores euro-
peos que se han ocupado de la teoria de las cargas probatorias
dinámicas como tal, examinándola con ese nombre y bajo
los lineamientos con los que se difunde en Latinoamérica.
El jurista italiano explicita que la asignación de las cargas
probatorias entre las partes determina directamente el resulta-
do de la controversia, ya que por regla general será derrotada
aquella que no logre probar el hecho que ha alegado. Tambikn
las excepciones a la regla -continúa- determinan el resulta-
do, al señalar quién debe perder el caso si no prueba el hecho que
tenia la carga de probar, y que no hubiera debido probar de
acuerdo con la regla general. Y concluye que, si asi no fue-
ra, no se explicaría por que se introducen tantas excepciones a
esta regla: su justificación reside en la voluntad de facilitar el
éxito de un determinado sujeto, que difícilmente lo conseguiría
si se aplicara la regla generals0. La teoría de las cargas pro-
batorias dinhmicas -como puede observarse- va aún mhs allá
de la influencia que puede lograrse en el resultado del pleito
a través de reglas especiales, permitiendo la imposición de
una decisión voluntarista completamente impredecible.
De allí que el autor en cita exprese que, cuando es el legis-
lador el que interviene en la distribución de las cargas proba-
torias -facilitando así el exito de una u otra parte-, sus decisiones
son, obviamente, susceptibles de crítica. Pero el proceso y el
juez se mantienen en el trasfondo, al tratarse simplemente de
la ejecución de ciertas elecciones de políticas del derecho que
han sido adoptadas antes y fuera del proceso. Muy diferen-
tes -prosigue- son los problemas que se plantean cuando no es
el legislador el que interviene regulando la distribución de las
cargas probatorias y son en cambio los jueces los que determi-
nan caso a caso, discrecionalmente, qué parte tiene la carga de
probar ciertos hechos5'. De este modo -añade más adelante-,
los jueces adoptan reglas de juicio diferentes de las que la ley
prevé, y se autoatribuyen un poder discrecional que ninguna
norma les ha conferidos2.

50 Simplemente la verdad, p. 259.

TARUFFO,
Simplemente la verdad, p. 260 y 261.
TARUFFO,
52 Simplemente la verdad, p. 262.
TARUFFO,
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

Continúa TARUFFO subrayando que suponer que correspon-

da al juez una especie de poder general de manipular las po-
siciones probatorias de las partes en favor del litigante que el
juez considere que merece ganar el caso por sus cualidades
subjetivas, significa atribuir al juez un poder equitativo o judi-
cialista muy amplio, que no se concilia adecuadamente con su
imparcialidad. Y remata: también es débil la justificación que
se funda en la mayor proximidad de una parte a un medio de
prueba y, por lo tanto, en Ia necesidad de facilitar la aportación
de esa prueba al proceso; este argumento podría parecer epis-
témicamente valido, pues apunta a favorecer la adquisici6n
de la prueba en juicio. Pero -añade- este fin se perseguiria de
un modo errado y excesivo: porque para alcanzarlo no es ne-
cesario manipular las cargas probatorias, sino que es suficien-
te prever una obligaci6n de discl~sure~Si se trata de lograr
que una parte pueda utilizar las pruebas que estén disponibles
para la otra parte -culmina-, tampoco es necesario intervenir
en la distribución de las cargas probatorias: seria suficiente -y
más correcto- prever una orden de exhibición, efectiva y ade-
cuadamente sancionada, que impusiera a la parte que dispone
de la prueba que sería útil a la contraria aportarla al juicioS3.
Y por si quedara alguna duda, cierra TARUFFO con contun-
dencia diciendo que cuando el juez manipula discrecionalmen-
te las cargas probatorias, procediendo caso a caso, Ias partes
no pueden prever lo que aquel hará y, por tanto, no pueden
prepararse adecuadamente frente a los criterios que adoptará
como regla de juicioS4.
Con lo expuesto, dejamos asentados los flancos débiles que
este autor exhibe de la teoría de las cargas probatorias dinámi-
cas y las principales criticas que le opone, con las que en gene-
ral concordamos. Aunque podemos observar que el profesor
italiano, en algún pasaje, pasa por alto la distinción entre pre-
sunción y carga probatoria, y así comprende en estas variantes
que deben situarse en otros terrenos55.

53 TARUFFO,Simplemente la verdad, p. 263.

54 TARUFFO,Simplemente la verdad, p. 264.
55 Simplemente la verdad, p. 261, 262 y 264. Allí sostie-
Así, TARUFFO,
ne que las concepciones que admiten que los jueces manipulen caso a caso
la distribucibn de las cargas probatorias entre las partes, determinando asi
de forma discrecional las posibilidades de éxito de una u otra parte, tienen
 5 89. LA TEOR~ADE LAS CARGAS PROBATORIAS D L N ~ I C A SY LA
M O I L A C I DEL
~ ~ ~ DERECHO A LA PRUEBA Y EL DERECHO DE DEFENSA EN
JUICIO.-El derecho a la prueba se relaciona íntima e insepa-
rablemente con el derecho de defensa en juicio, del cual surge
para integrarlo: cualquier interferencia, prohibición o impedi-
mento en el ejercicio de aquel transitivamente desencadenará la
violación de este, quebrantando la garantía del proceso. Pese a
la importancia del derecho a la prueba, atrapa más la atención
de los constitucionalistas que de los procesalistas, en su mayo-
ría más dedicados a observar lo atinente a deberes y facultades
probatorias de los jueces o, mirando a las partes, al estudio de
la carga de la prueba56. Incluso, a la hora de analizar el onus
probandi, se privilegia su aplicación judicial como regla de jui-
cio y no tanto la influencia que ejerce sobre los comportamien-
tos humanos como regla de conducta. Por ende, priman las
enseñanzas desde la perspectiva jurisdiccionalista.
Al derivar el derecho a la prueba del derecho de defensa
en juicio, queda patentizada su raigambre constitucional. En
la Argentina, se desprende de la inviolabilidad de la defensa
en juicio de las personas y los derechos -art. 18, Const. nacio-
na157-. Además, el derecho a la prueba es reconocido en dife-

amplia difusi6n en diversos ordenamientos; junto a las presunzioni giuris-

prudenziali de la experiencia italiana, se puede señalar tambikn la llamada
carga dinúmica de la prueba conocida en algunos ordenamientos de lengua
española y la Anscheinsbeweis (o prueba prima facie), en virtud de la cual el
juez aleman invierte la carga de la prueba si el hecho alegado por una parte
corresponde a un acontecimiento tipico que ocurre con cierta frecuencia (p.
264). Si nos remitimos a lo expuesto en el 70, notaremos que tanto las
presunzioni giurisprudenziali como la Anscheeinsbeweis transitan senderos
distintos a los de las cargas probatorias dinámicas, ya que la primera es una
especie de presunción, y la segunda surge de las máximas de la experiencia.
56 En este sentido, QUEVEDO MENDOZA, "El derecho a la prueba como
garantía constitucional", en ALVARADO VELLOSO- ZORZOLI(dirs.), Confirmacidn
procesal II, p. 288.
57 Señala FALC~N que aunque aparentemente el régimen relativo a la prue-
ba no es de origen constitucional, sino meramente legal -dado que la Cons-
tituci6n nada prescribe de modo especifico a su respecto-, el art. 33 de la
norma fundamental argentina establece que las declaraciones, derechos y
garantias que enumera no serán entendidos como negaci6n de otros dere-
chos y garantias no explicitados, pero que nacen del principio de la soberania
del pueblo y de la forma republicana de gobierno (Tratado, t. 1, p. 283). Es
cierto que la Constitución argentina no menciona -a diferencia de otras más
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

rentes instrumentos que integran el derecho internacional de

los derechos
El derecho a la prueba tiene el carácter de derecho subje-
tivo, y su vinculo con la garantia humana del proceso lo ubica
más precisamente en el campo de los derechos humanos -ya
que cumple los atributos de prepositividad y universalidad-
como parte insustituible de aquel inalienable derecho. Los
actos procedimentales que cada litigante realiza59en Ta fase
o momento correspondiente -habitualmente, durante Ia etapa
probatoria; excepcionalmente en otras oportunidades, verbi-
gracia, durante diligencias preliminares o de aseguramiento de
probanzas- para ejercer su derecho a la prueba, deben desen-
volverse bajo ciertas reglas y límites predeterminados. Y para
conocerlos, es necesario conjugar las normas que reglamentan
el derecho a la prueba en general con los datos que necesitan ser
confirmados en un proceso en concreto. De allí la impor-
tancia de dos aspectos, el contenido del derecho a la prueba y
el tema o necesidad de prueba. Para una explicación sobre el
tema o necesidad de prueba, nos remitimos al 3 35, aunque en
lo que aquí respecta cabe enfatizar que es un concepto que
presta su ayuda para establecer el campo de acción de las par-
tes en el ejercicio de su derecho a la prueba en un proceso de-

recientes- de manera expresa el derecho a la prueba y que puede incluirse

implicitamente sostenido en el art. 33, pero tambikn es cierto que forma par-
te inescindible de la inviolabilidad de la defensa en juicio prevista por su art.
18, cuyo pleno ejercicio seria impensable sin que se reconozca el derecho a
probar.
58 Ver art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 8 ;
1 y 2, f; de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica) y art. 14, 1 y 3, d y e, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos que, a su vez, son incorporados a nuestro orden constitu-
cional por el art. 75, inc. 22, de la ley eminente.
59 El derecho a la prueba representa, en esencia, actividad de las par-
tes. Aun quienes tienen una concepción del proceso muy diferente a la
nuestra 10 aceptan, y así P1c6 I JUNOYsostiene que la prueba se configura
como la actividad procesal clave en la historia de todo pleito, pues de ella
depende que el juez logre su convencimiento acerca de los hechos litigiosos y
aprecie o desestime las pretensiones formuladas por las partes ["El derecho
constitucional a la prueba", en FERRER MAC-GREGOR - ZALD~VARLELODE LARREA
(coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional,p. 5291, aunque luego
esa diferencia ideológica se ve reflejada en un reconocimiento más estrecho a
su contenido.
terminado. Para entender la relación de la carga de la prue-
ba con el derecho a la prueba, debemos dedicarle unas líneas al
contenido de este.
a) El contenido &Z derecho a la prueba y su relacidn con
la carga de la prtkeba. El derecho a la prueba, desde una face-
ta prActica, va a delimitar la actividad de las partes procesales
-como sujetos titulares de aquel- conforme el objeto o conte-
nido que se le asigne en cumplimiento de su objetivo, que es el
pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio.
La extensión del contenido del derecho a la prueba no es
una minucia, pues se tiende a reducirlo con el fin de transva-
sar facultades propias de las partes hacia los jueces. Quienes
reclaman mayores poderes para la autoridad jurisdiccional, en
consecuencia, exhibirán un contenido macilento del derecho a
la prueba.
La doctrina que se ha ocupado del asunto coincide en al-
gunos puntos muy básicos del contenido del derecho a la prue-
ba, que son luego enriquecidos por otros pocos autores. Sin
embargo, ni los estudiosos que le han asignado mayor ampli-
tud, a nuestro juicio, contemplan el fenómeno de tal modo que
involucre toda la actividad que las partes pueden realizar para
ejercer el derecho a la prueba en la garantía del proceso. Que
incluso puede comenzar mucho antes de que se inicie.
En el contenido del derecho a la prueba, según nuestro
criterio, encontraremos los siguientes elementos. 1) El dere-
cho a proponer prueba, en sentido amplio; 2) el derecho a la
admisión de los medios de prueba propuestos; 3) el derecho a
producir los medios de prueba admitidos; 4 ) el derecho a con-
trovertir las fuentes y medios de prueba propuestos por la
contraparte; 5) el derecho a la expresa motivación o fundamen-
tación de todas las decisiones sobre admisibilidad de medios
de prueba previamente debatidas y de todas las que declaren
la inadmisibilidad; 6) el derecho a intervenir efectivamente
en la práctica de todos los medios de prueba admitidos que se
practiquen en el proceso; 7) el derecho a que sean valoradas
en la sentencia todas las pruebas, y 8) el derecho a contar con
reglas preexistentes que fijen la distribución de la carga de la
prueba.
El último de estos elementos, que es el que aquí interesa,
hace posible el ejercicio del derecho a la prueba de las partes
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

desde que las reglas de ontrs probandi actúan como pautas de

conducta para conocer qué probar en un proceso en concre-
to; son tenidas en cuenta por los litigantes antes de iniciado el
proceso -cuando recaban fuentes- y durante su trámite proce-
dimental -cuando practican los medios de prueba-.
En suma, la carga de la prueba integra el derecho a la
prueba, pues configura una guía para la actividad y la estra-
tegia probatoria en juicio, lo que implica que sus reglas deben
preexistir al momento en que la parte tiene la posibilidad fácti-
ca de recabar las fuentes de prueba acerca de un dato que afir-
mará en un proceso y que puede llegar a encontrarse necesita-
do de confirmación.
b) La teoría de las cargas probatorias dinámicas y el ejer-
cicio del derecho a la prueba. Con todo lo ya expuesto, no es
difícil a esta altura percatarse de que la teoría de las cargas
probatorias dinámicas -construida en torno a la actuación del
juez y preocupada más por sus poderes que por las reglas
de juego que deben regir la actividad de las partes- obsta-
culiza el pleno ejercicio del derecho a la prueba. Ha queda-
do suficientemente demostrado en las páginas anteriores que,
mediante esta teoría, un juez puede manipular el resultado de
una sentencia cuando hay un hecho incierto. Este tremendo
poder, por si solo, es suficiente para demoler hasta la mejor de-
fensa procesal.
N6tese que el derecho a la prueba -como derivado del
derecho de defensa- y la carga de la prueba no exhiben un
tránsito a la par y por andariveles diferentes, sino que están
vinculados e integrados. Las reglas de la carga de la prueba
conforman el contenido del derecho subjetivo y humano a la
prueba, orientando como regla de conducta la actividad que
cada parte procesal lleva adelante en su ejercicio.
Cuando un sistema de reglas objetivas y predeterminadas
que establecen las consecuencias del hecho incierto al resolver,
es suplantado por la imposición jurisdiccional y discrecional
de los perjuicios de la falta de prueba a cualquiera de las par-
tes, es dificultoso establecer una estrategia procesal en apoyo
del ejercicio del derecho de defensa. Y se corre el riesgo de
que una parte pague el precio por un hecho afirmado por su
adversario y no probado. Porque, si el derecho procesal per-
mite que el juez incorpore al debate su propia teoría del caso,
no es difícil saber de antemano cuál será la recibida en la sen-
tencia. E indirectamente, le cursa una tentadora invitación
para que deje de lado su imparcialidad.
Una última idea: todo sistema objetivo y apriorístico de
reglas de carga de la prueba presenta un doble carácter. Por-
que, además de guiar los comportamientos de las personas y
permitir un mejor ejercicio del derecho de defensa, conforma
uno de los límites al poder de los jueces. Quizás esto expli-
que las molestias de algunos autores por la supuesta rigidez de
aquellas reglas y ciertas propuestas para esquivarlas -a fin
de beneficiar, por cualquier motivo que fuera, a quien perjudi-
can-. Propuestas que entrañan, a no dudarlo, la expansión del
poder jurisdiccional.

9 90. LA APLICACI~N DE LA TEOR~ADE LAS CARGAS PROBATO-

RIAS DIN~MICAS PUEDE CONTRARIAR UNA REGLA DUBlO PRO^ VI-
GENTE. - Un tema escasamente explorado es la incidencia que
puede llegar a tener la aplicacibn de la teoría de las cargas pro-
batorias dinámicas frente a una regla in dubio pro que alcanza
al mismo caso concreto. Para interiorizarnos al respecto, pre-
viamente se requiere apuntar la diferencia entre la carga pro-
batoria y el in dubio pro.
a) La distincibn entre carga á i la prueba y la regla o prin-
cipio "in dubio pro''. Un paso importante es evitar toda con-
fusi6n entre los conceptos de carga de la prueba y el denomi-
nado principio in dubio pro, en sus diversas variantes -in dubio
pro reo, in dtkbio pro operario, in dubio pro actiopze, in dubio pro
consumidor, in dubio pro administrado, etcétera-.
Ambas figuras, entre otras funciones, operan como reglas
de juicio de carácter subsidiario e influyen en las estrategias pro-
cesales y en las conductas de las personas. Pero mientras las
reglas del onus probandi señalan qué decidir ante cada dato
afirmado y necesitado de prueba que no fue confirmado, to-
mándolo de manera individual o aislada, el in dubio pro indica
el sentido que debe tener el pronunciamiento cuando, del mé-
rito del debate evaluado en su totalidad, impera el estado de
duda en el juzgador.
b) El principio "in dubio pro reo" como derivación &Z es-
tado & inocencia. El tan relevante y estudiado principio in
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

dubio pro reo, que es una concreta derivaci6n de la llamada

presunci6n o principio de inocenciaB0-o, mejor expuesto, esta-
do de inocencia, que solo cesa por válida declaración jurisdic-
ciona161- trasciende sin dudas la materia procesal penal. No
obstante, su aplicación más palpable se verifica en la oportuni-
dad de valorar la prueba62en el dictado de la sentencia defini-
~ ~ ,-enseña CAFFERATA
t i ~ apues NORES- se establece que solo la
certeza sobre la culpabilidad del imputado autorizará una con-
dena en su contra, debido a que goza de un estado jurídico de
inocencia constitucionalmente reconocido y legalmente regla-
mentado; entonces únicamente podrh ser declarado culpable
cuando las pruebas hayan producido la más plena convicción
del tribunal al respecto64.
En realidad, el denominado principio in dubio pro reo ope-
ra como un criterio técnico-jurídico que puede aparecer en es-
cena luego de la valoración del material probatorio. Se señala
que guarda coherencia con la sistemática general del derecho
penal liberal y aparece como concreta y primaria derivación
del estado de inocencia, por lo que aparece preceptuado, por
lo común, dentro de las denominadas normas fundamentales
con las que inician su regulación los códigos de procedimien-
tos penales; de este modo, la disposición constituye un directo
mandato positivo para el juzgador y se vincula con los requisi-
tos o exigencias de la debida fundamentación de la sentencia,

C A R R IGaranttas
~, constitucionales en el proceso penal, p. 5 11.
6' VAZQUEZROSSI,Derecho procesal penal, t. 1, p. 276.
" En materia penal, si bien por medio de esta idea se niega la revisión
en casacidn, algunos fallos admiten excepciones (ver, a mayor abundamiento,
CAFFERATA NORES, La prueba en el proceso penal, p. 14 y 15).
63 Destaca VAZQUEZROSSIque si bien se acepta que el principio in dubio
pro reo opera fundamentalmente al momento de dictar sentencia, no puede
desconocerse que hay casos en que elementales razones de economía proce-
sal aconsejan su aplicacidn en momentos previos. En efecto, cuando por las
particularidades de la causa es notorio que no podrá avanzarse desde el es-
tado probatorio conseguido, y que este no ofrece elementos como para justi-
ficar un estado de certeza, carece de sentido mantener la sujeción al proceso
y arribar a la instancia del juicio, por lo que deviene razonable un pronun-
ciamiento desincriminador; en alguna forma, esto se encuentra previsto en
los códigos como auto de falta de mérito, archivo o sobreseimiento (Derecho
procesal penal, t . 1, p. 277).
64 CAFFERATA NORES, La prueba en el proceso penal, p. 12.
constituyendo en tal aspecto un freno para el subjetivismo o la
arbitrariedadB5.
c) El principio "in dubio pro" y la valoración de la prue-
ba. A fin de explicar ejemplos en el derecho estadounidense
donde una misma persona puede ser condenada civilmente y
absuelta penalmente por el mismo hechob6,se incursiona en un
correlato entre el proceso penal y el proceso civil, enfatizando
que, en este, la duda juega en contra de la parte que está gra-
vada con la carga de probar un determinado hecho, atendiendo
a las reglas de distribución de la carga de la prueba; mientras
tanto, en aquel, la duda despliega sus efectos siempre a favor
del acusado, porque cuando el juez no alcanza la certeza sobre
un hecho que lo perjudique se tendrá por no probado67.
Sin embargo, observando otras utilizaciones queda ex-
puesto de forma más clara que el in dubio pro excede la estric-
ta función de valoración de la prueba. La más reciente con-
sagración del in dubio pro operario en la legislación argentina
lo demuestra. Segiín el art. 9 O de la ley de contrato de traba-
jo 20.744, modificado por la ley 26.428 del 26 de noviembre de
2008, en caso de duda sobre la aplicación de normas legales
o convencionales, la interpretacibn o alcance de la ley, o en la
apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o en-
cargados de aplicarla se decidirán en el sentido mas favorable
al trabajadoF8. Y con poca precisión, la nueva redacción del
art. 3" de la ley 24.240 establece un in dubio pro consumidor

65 VAZQUEZROSSI,Derecho procesal penal, t. 1, p. 278.

66 El caso mAs resonante a nivel mundial en los últimos tiempos ha
sido el del asesinato de Nicole Brown y Ronald Godman, esposa y amigo res-
pectivamente de la otrora estrella del fútbol americano O. J. Simpson, quien
fuera considerado en 1995 no culpable de los homicidios por un jurado, pero
dos años mAs tarde resultara condenado en sede civil, al encontrarselo res-
ponsable de ambas muertes.
67 P ~ R ECEBADERA,
Z '>Cómo superar la oscuridad de los hechos a través
de las reglas de juicio en el derecho comparado?", en G~MEZ-COLOMER (coord.),
Temas dogmdticos y probatorios de relevancia en el proceso penal del siglo xxi,
p. 334.
El mecionado articulo indica: "En caso de duda sobre la aplicación
de normas legales o convencionales prevalecer&la mAs favorable al trabaja-
dor, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las
instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpreta-
ción o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos,
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

de manera demasiado abierta, pues refiere a la interpreta-

ciiin de sus propios p r i n c i p i ~ s ~ ~,
dejando de lado la dispo-
sición original que lo limitaba a la interpretación de las nor-
mas lega1es7O.
d) Carga probatoria e "in dubio pro" al sentenciar, Cabe
admitir, volviendo a la actividad de sentenciar, que la separa-
ción empírica entre la carga de la prueba y el ira dtkbio pro es
mucho más tenue en los casos en que el resultado de la produc-
ci6n probatoria no logra convencer a quien juzga, que en los
supuestos donde las fuentes propuestas siquiera fueron practi-
cadas, sin perjuicio de su diferente a1cance7l. Empero, se la
comprende con facilidad si se considera que las reglas sobre
la carga de la prueba, cuando se aplican, posan la mirada so-
bre el dato de forma particular; la aplicación del irz dubio pro
en uno de sus aspectos, en cambio, exige que se haya valorado
el objeto del proceso in totum, y que esta apreciación genere
perplejidad en el sentenciante.

los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido mAs favorable

al trabajador".
69 En dicho artículo se lee: "Relaci6n de consumo. Integración norma-
tiva. Preeminencia. Relacibn de consumo es el vinculo jurídico entre el
proveedor y el consumidor o usuario. Las disposiciones de esta ley se inte-
gran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de con-
sumo, en particular la ley 25.1 56 de defensa de la competencia y la ley 22.802
de lealtad comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda
sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la
más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el rk-
gimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el
proveedor, por la actividad que desarrolle, estk alcanzado asimismo por otra
normativa específica".
70 La redacci6n inicial del art. 3" de la ley 24.240 decia: "Interpueaci6~2. Las
disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales
aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de defen-
sa de la competencia y de lealtad comercial. En caso de duda, se estará
siempre a la interpretación m8s favorable para el consumidor".
' Sostiene D~v:vrsECHANP~A que el in dubio pro reo es más amplio que
la carga de la prueba, pues se refiere a todos los aspectos procesales y sus-
tanciales (Compendio de la prueba judicial, t. 1, p. 46); ver, además, S E N T ~ ~
MELENDO, IR dubio pro reo, "Revista Argentina de Derecho Procesal", no 2,
abr.-jun. 1970, p. 220 a 203, donde sostiene que el aforismo alcanza tanto
a los procesos penales como a los civiles, y a las cuestiones de hecho y
de derecho.
 Hecha la distinción, ahora estamos en condiciones de ana-
lizar qué consecuencias puede tener la aplicación de la teoría
de las cargas probatorias dinámicas ante el principio in
dubio pro.
e) La aplicación de la teorfa de las cargas probatorias di-
námicas puede alterar el "in dubio pro". Por caso, si el juez
soslaya las reglas del onus probandi e impone las consecuen-
cias perjudiciales de la falta de prueba de un hecho a la par-
te que estima se encontraba en mejores condiciones de probar,
cabe la posibilidad -cuando se castiga a quien no ha afirmado
el dato necesitado de prueba- de que lo incierto se tenga por
cierto. Y que lo mismo acontezca con otros hechos.
Entonces, aplicando la teoría de las cargas probatorias di-
námicas, es factible aventar dudas y, de esta manera, no contar
con el presupuesto para recurrir a la regla o principio in dzdbio
pro vigente que corresponda al caso en particular. Como se
observa, la solución del caso es muy distinta: se declara derro-
tado a quien nada se le ha probado en su contra. Que hubiera
ganado el pleito si se aplicaban las reglas de onus probandi a
cada hecho o, si luego de valoradas las pruebas continuara la
duda y se aplicara una regla in dubio pro. Y esto con pres-
cindencia de la posición procesal como actor o demandado que
pueda ocupar el beneficiado por la regla in dubio pro.
Lo expuesto demuestra cómo tras sortear la aplicación de
las reglas de carga probatoria para cada hecho incierto, me-
diante la teoría de las cargas probatorias dinámicas se puede
ir más allá y esconder las dudas para terminar soslayando por
completo el principio in dubio pro. Hete aquí una sutil mane-
ra de obtener un resultado distinto al que marca el derecho.

9 CR~TICA A LA INCORPORACI~NDE LA TEOR~ADE LAS CAR-

GAS PROBATORIAS DINAMICAS AL C ~ D I GCIVIL
O Y COMERCIAL.PRO-
auEsTAs. -Hemos dedicado la segunda parte de esta obra a
examinar las únicas dos hipótesis donde el C6digo Civil y Co-
mercial le abre las puertas a la teoría de las cargas probatorias
dinámicas. Luego del desarrollo critico que hemos presen-
tado, nos conformamos con que pueda pensarse, al menos, si
esa incorporación no ha sido apresurada. Y en los efectos que
producirá, de cara a la confrontación con normas de los dis-
tintos códigos procesales. Porque esta teoria de las cargas
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

probatorias dinámicas no contaba con estudios suficientemen-

te profundos, integrales y sistemáticos. Sí con cierta acogida
jurisprudencial. Era objeto en doctrina, a lo sumo, de artículos
y unas pocas obras colectivas surgidas desde un mismo sector
que compilaban diversos trabajos mhs o menos breves y pun-
tuales, varios de ellos reiterativos. De tal manera, importan-
tes aspectos pasaron inadvertidos, y otros se sostienen sobre
bases poco firmes; se la considera carga probatoria cuando no
lo es, o una regla especial de onus probandi cuando en verdad
opera como un modelo de reparto jurisdiccional discrecional
de consecuencias de la falta de prueba, o se la supedita indebi-
damente a las reglas de la sana crítica. Hasta se la ha promo-
cionado como una novedad argentina, cuando ello solo le cabe
a su denominación.
Estos factores, y otros ya tratados, debieron llamar la aten-
ción de los codificadores. Por fortuna, su incorporación es
bastante limitada y lejos se está de poder generalizarse a toda
clase de procesos, si se respeta el recto entendimiento de las
normas respectivas.
Aunque siempre late la posibilidad de una reforma, mien-
tras tanto, en vez de lamentarnos, la misión es brindar una res-
puesta considerando el estado de cosas imperante. La reali-
dad argentina de hoy indica que con la entrada en vigencia del
C6digo Civil y Comercial la teoría de las cargas probatorias di-
námicas rige para los denominados procesos de familia y para
la prueba de la culpa y la debida diligencia en los juicios de
responsabilidad civil.
Tenemos que convivir con estas disposiciones pero, a la
vez, debemos hacer respetar el inviolable derecho de defensa en
juicio. Los abogados como los máximos encargados de la no-
ble tarea de defender derechos de las personas, los jueces como
últimos garantes de esos derechos. Con la intención de conju-
gar los extremos apuntados, haremos tres propuestas mirando
lo dispuesto en los arts.710 y 1735 del M.Civil y Comercial.
a) Primera propuesta: la carga dinámica d i la prueba no
debe extenderse a otros supuestos no contemplados. Al hacer
a un lado los pocos c6digos procesales civiles del país que se
hacen eco de la teoría de las cargas probatorias dinámicas y la
instauran de manera general, el codificador demuestra una in-
tención muy clara: su aceptación es muy limitada, y se circuns-
cribe únicamente a los procedimientos de familia y a la prueba
de la culpa y la debida diligencia en los procesos de responsa-
bilidad civil. Nada más.
Incluso, la acogida en los procesos de responsabilidad civil
es tan acotada -lo que no quita que tenga consecuencias juri-
dicas muy grandes- que se la incluye como una facultad del
juez para dos supuestos. Es decir, en muchos casos pervivira
el proceso dispositivo como tal, resguardándose el sistema ob-
jetivo y predeterminado de reglas del onus probandi.
b) Segunda propuesta: que en los procesos de responsabi-
lidad civil los jaeces respetePz el sistema de reglas objetivas y
predeterminadas de carga de la prueba. La redacción del art.
1735 del C6d. Civil y Comercial, ya está dicho, confiere como
facultad judicial la aplicación de la teoría de las cargas proba-
torias dinámicas al caso concreto en los procesos sobre res-
ponsabilidad civil, circunscripta en torno a la culpa y la debida
diligencia. Y en ninguna otra hip6tesis.
Si bien el campo de aplicación de la teoría de las cargas
probatorias dinámicas aquí se encuentra muy limitado, hemos
visto en los 5 59 a 70 los distintos problemas y dudas procedi-
mentales que acarrea, sobre todo vinculados con la faz recur-
siva y los distintos criterios que pueden tomarse en un sistema
de instancias múltiples.
Es probable que muchos jueces hayan advertido estos in-
convenientes y busquen evitarlos, o entiendan que el respeto al
debido proceso pasa también por juzgar de acuerdo al sistema
objetivo y predeterminado de reglas del onus probandi cuando
sea necesario. Por lo tanto, optarán por rechazar directamente
la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
Y perfectamente pueden hacerlo en los juicios de respon-
sabilidad civil. Al ser una facultad judicial, queda en sus
manos. Aunque lo aconsejable, para afectar en la menor medida
de lo posible las estrategias procesales de las partes -que ya
pudieron recabar fuentes de prueba mucho antes de iniciado
el proceso- es que la decisión de no hacer uso de la facultad la
anuncien ya en la primera providencia que dicten una vez reci-
bida la demanda.
El respeto judicial de las reglas objetivas y preestablecidas
de carga probatoria no es otra cosa que uno de los indicadores
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

que demuestran la férrea voluntad de actuar con imparcialidad

en un proceso que constituye una garantía para las personas.
c) Tercera propuesta: replanteo de los procedimientos en
materia de familia coa el fin de proteger Za garantía del proce-
so. El restante cobijo que el Código Civil y Comercial le brin-
da a la teoría de las cargas probatorias dinámicas se encuentra
en los procedimientos de familia. Y no ofrece otra alternati-
va, por lo que en ellos hay una clase de no-regla de carga pro-
batoria.
En los § 50 a 58, exhibimos la impronta inquisitiva que, a
no dudarlo, el Código Civil y Comercial establece para resol-
ver los litigios familiares, a la par que expresamos nuestra dis-
crepancia con el convencimiento de que existe otra manera de
encarar y disponer sobre el fenómeno. Objetamos los excesi-
vos poderes de los jueces -sobre todo en materia probatoria- y
el contrasentido de que, pretendiendo considerarlos como un
instrumento para la búsqueda de la verdad72,se acepte una

72 Para una lectura muy útil a fin de comprender filosóficamente un sis-

tema de justicia netamente estatista y que mueve a la reflexión por algunos
llamativos puntos de contacto respecto al diseño, orientación y principios en
que se apoya el procedimiento de familia del Código Civil y Comercial, ver
GURVICH (dir.), Derecho procesal civil soviético, especialmente p. 25 y 26, 40 y
56, 220 a 233, y la crítica al procedimiento civil burgués en p. 56 a 60. Es
interesante transcribir las apreciaciones dadas en torno al denominado prin-
cipio de la verdad objetiva: "En virtud del principio de la verdad objetiva los
tribunales están obligados a adoptar todas las medidas previstas por la ley
para esclarecer del modo mas completo, en todos los aspectos, las circuns-
tancias reales del asunto, las relaciones jurídicas entre las partes, así como
sus derechos y obligaciones (Bases, art. 16, parte 1).
Solo a condición de observar este principio la relación jurídica corro-
borada por el tribunal se hallarai en consonancia con la norma de derecho,
que aquel hubiere aplicado, y mediante la decisión del tribunal se realizar&
la voluntad del pueblo soviético expresada en la norma. El principio de la
verdad objetiva es uno de los postulados característicos fundamentales del
derecho procesal civil soviético. El mencionado principio esta condicionado
por el interés del Estado y de la sociedad, que constituye la base de la justicia
socialista, en la realización de todo derecho subjetivo y en la protección de
todo interés personal legitimo.
Mediante este precepto se explica la actividad y la iniciativa de los tri-
bunales sovi6ticos en el procedimiento civil y la amplia ayuda que el Estado
y la sociedad prestan a la defensa judicial, encaminada a la proteccihn cabal y
eficiente de los derechos e intereses legales de los ciudadanos y de las organi-
zaciones socialistas.
teoría que nos aleja de ello. Como siempre, podrán ser muy
loables los fines, pero ni el más noble propósito justifica dejar
de lado valores inherentes a la democracia republicana. Donde
el poder debe ser limitado y controlado. Aun el de los magis-
trados.
En este contexto, y ya lo señalamos, no debe extrañar la
bienvenida que e1 Código Civil y Comercial confiere a la teo-
ría de las cargas probatorias dinámicas, pues le facilita al pro-
tagonista excluyente del procedimiento de familia -el juez-
poder inclinar la balanza a discreción hacia un lado u otro
cuando haya hechos inciertos, dando pocas explicaciones por
ello.
Creemos que es hora de tomar nota sobre el concepto que
tiene la sociedad argentina de nuestro sistema de justicia. Y
replantearnos algo obvio que es si podemos llegar a curar al
enfermo solo aumentando la dosis de la misma medicina que
venimos aplicando hace décadas. Si, mientras los operadores
se quejan de la gran cantidad de labores y atraso de nuestros
tribuna le^^^, todo atisbo de solución solo apunta a darles más
poderes a los jueces y mas tareas, difícil sera que la capacidad
de respuesta mejore. Esperamos que una reformulación de
los procedimientos de familia lleve a instaurar verdaderos pro-
cesos bien amoldados al sistema de enjuiciamiento que marca
la Constitución. En otras palabras, no queda otro camino que

El principio de la verdad objetiva en el derecho procesal civil soviético

se funda filos6ficamente en el postulado marxista-leninista del conocimiento
que reconoce la capacidad de todo hombre de reflejar mediante su concien-
cia los fenómenos del mundo objetivo, su cognoscibilidad.
Siendo una condición esencial para el pronunciamiento de las decisio-
nes judiciales correctas, el principio de la verdad objetiva, asimismo, cons-
tituye un presupuesto ineludible para la realización del papel educativo de
la justicia: solo puede ser convincente una decisi6n judicial, que se halle en
consonancia con los hechos realmente acontecidos, un fallo, antes de cuyo
pronunciamiento, el tribunal hubiera hecho todo lo necesario para su dilu-
cidaci6n y que estuviera fundado en la consideraci6n de los hechos suficien-
temente estabIecidos mediante pruebas fehacientes" (p. 42 y 43). Sobre el
papel educativo y propagandista de la justicia soviética, apuntado reiterada-
mente por LENIN, ver p. 9 y 10.
73 ESOsi: parece una herejía cuestionar el mes y medio de feria por año
y la extensión de la jornada laboral del Poder Judicial en la Argentina. Des-
tacamos que las ferias han sido eIiminadas en Chile y Ecuador, por dar ejem-
plos de paises cercanos.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

tomar el toro por las astas y encarar una seria revisión del C6-
digo CiviI y Comercial7"en esta materia.
Estamos convencidos de que es momento de enfrentar el
problema y dejar de analizarlo en clave de poder, para dar prio-
ridad a la efectivización de los derechos de las personas tenien-
do al hombre como centro y fin del ordenamiento jurídico75.
Por algo, sabiamente, nuestros constituyentes recibieron
un derecho humano que declararon, sin excepción alguna, in-
violable: el de defensa en juicio.

Los argumentos con los que se intenta sostener la teoría

de las cargas probatorias dinámicas pueden controvertirse con
firmeza. Y algunos de sus aspectos, a su vez, deben ser objeto
de un detenido anAlisis.
En primer lugar, vale aclarar que la designación de la teo-
ría es errónea o, al menos, puede confundir al operador des-
prevenido, pues no contiene carga procesal alguna: siendo una
variante de imposición jurisdiccional de las consecuencias
perjudiciales del hecho incierto, falta el elemento volitivo de la
parte que asume una carga. Por consiguiente, bajo su manto,
ya no hay carga para asumir, sino únicamente imposición ju-
r isdiccional de consecuencias.
Segundo, se observa una suerte de traslado de un terreno
sernántico a otro a través de la confusión entre las cargas y los
deberes. De este modo, suben a escena los deberes de lealtad,
probidad y buena fe procesal -que hacen que las partes tengan
que actuar en orden a un interés ajeno- y se termina generan-
do un pretendido principio de colaboración o cooperación pro-
cesal. Con él se sustenta la teoría de las cargas probatorias

74 Algunos sectores, una vez aprobado el Código Civil y Comercial, se

apuraron en proponer en las legislaturas provinciales nuevos códigos proce-
sales civiles que se adapten a aquel. Y bajo esta idea, sugieren modelos que
vienen fracasando en otros paises. En la Argentina, en verdad, nos adeu-
damos un debate de base sobre qué Justicia queremos, que reemplace a los
recurrentes parches con que se pretende mejorarla, sin kxito.
75 Parafraseamos aquí a BIDART CAMPOS, Nociones constitucionales. Las
intersecciones iusnatumlistas de la Constitución, p. 105.
dinámicas, sin avisar que se está llevando a los dominios de las
cargas probatorias lo que corresponde que permanezca en los
de la prktica de la prueba.
Un tercer aspecto, y ciertamente trascendente, es la jus-
tificación de la teoria de las cargas probatorias dinámicas a
partir de un pretendido sometimiento de las reglas de la carga
probatoria a la valoración según reglas de la sana crítica. Así
se creen dar explicaciones suficientes para que el juez quede
habilitado a valorar qué parte se encontraba en mejores condi-
ciones de probar el hecho incierto, y a partir de esta decisión
imponerle las consecuencias perjudiciales. Sin embargo, nue-
vamente aparece el recurso de la confusión conceptual: porque
las reglas del onzas probandi le enseñan al juzgador cómo dar
solución al caso cuando las pautas que rigen las operaciones
comprendidas en la apreciación de la prueba -interpretación y
valoración probatorias- no le han dado ningún resultado.
Por consiguiente, esta inadmisible supeditación de las
reglas de la carga probatoria a las de valoración mediante la
sana crítica permite que la autoridad jurisdiccional termine
juzgando conductas desplegadas durante la práctica probatoria
respecto a pruebas no practicadas. Entonces es factible dejar
de lado la instrucción de cómo resolver el caso ante los hechos
inciertos -que surge de las reglas del onus probandi que debie-
ra aplicar- y dar por cierto lo que estas tienen por incierto.
En cuarto lugar, se advierten algunas inconsistencias de la
teoría de las cargas probatorias dinámicas que pasan desaper-
cibidas merced al escaso deslinde entre conceptos probatorios
fundamentales al momento de confrontarlos con la afirmación
de datos y la actividad de las partes procesales. Con ello, el juez
obtiene el poder de hacer recaer arbitrariamente, sobre uno
de los litigantes, las consecuencias de la falta de prueba de
un hecho necesitado de prueba, pero afirmado en el proceso
por la contraria. De esta forma se pone en manos del juez un
derecho maleable, con el que tiene la posibilidad de llegar a
un resultado determinado y con menor exigencia en la funda-
mentación de su resolución.
En quinto término, debe recordarse una de las críticas
más fuertes de las que se le oponen a la teoria de las cargas
probatorias dinámicas: que permite modificar las reglas de
juego una vez que este comen26 o concluyó.
 POL~MICASOBRE LAS CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS

Los argumentos brindados por los partidarios de la teo-

ría en estudio no ahuyentan el cuestionamiento mencionado:
vuelven a insistir en la ya repelida razón de supeditar las re-
glas del onus probandi a la sana crítica, o en una apreciación
judicial de conductas que no se vincula a la carga de la prueba,
o en considerarla doctrina recibida. Quizás el más ingenioso
esfuerzo defensivo que se hiciera consistió en proponer que el
juez anuncie en una audiencia preliminar la ulterior aplicación
-al sentenciar- de la teoría de las cargas probatorias dinámi-
cas. Sin embargo, esta idea olvida la importancia de las re-
glas de la carga probatoria como parámetros de conducta de
las personas, y no impide la violación del derecho de defensa
de las partes, desde que sus estrategias procesales están fijadas
mucho tiempo antes.
Una sexta cuestión, de tinte más filosófico, interroga si la
teoria de las cargas probatorias dinámicas responde a razones
de justicia y de verdad, tal como a menudo se la justifica. So-
bre su apoyo en razones de equidad y justicia cabe señalar que
es débil y parcial: solo puede ser admitido desde una óptica
exclusivamente finalista, porque se busca imponer el criterio
particular de justicia en el caso concreto, conculcando la justicia
propia de un método de debate conformado por reglas prees-
tablecidas al que las partes se sujetaron. Y, a su turno, la teo-
ría de las cargas probatorias dinámicas tampoco nos acerca a
la verdad procesal. Mientras las reglas objetivas y predeter-
minadas del onus probandi hacen las veces de filtros que tien-
den a expulsar de las resoluciones judiciales toda mentira que
se haya intentado introducir en un proceso en concreto, en
cambio aquella teoría facilita que los hechos inexistentes o fal-
sos ingresados al proceso sean tenidos por ciertos en una sen-
tencia.
En séptimo término, merecen evocarse las palabras de MI-
CHELE TARUFFO -tan citado por el activismo jurisdiccional ver-
náculo para otros temas-, quien llama la atención sobre la posi-
ble manipulación judicial de las cargas probatorias -incidiendo
con ello en el resultado del proceso- mediante teorías como la
de las cargas probatorias dinhmicas y se pronuncia contrario
a ellas.
La relación existente entre el derecho a la prueba -que
deriva del derecho de defensa en juicio- y la carga probatoria
conforma un octavo aspecto para examinar. Las reglas del
onus probandi integran el contenido del derecho subjetivo y hu-
mano a la prueba, orientando como regla de conducta la acti-
vidad que cada parte procesal lleva adelante en su ejercicio. Y
asi debe subrayarse el doble carácter que exhibe todo sistema
objetivo y apriorístico de reglas de carga de la prueba. Prime-
ro, guiar los comportamientos de las personas para per-
mitir un mejor ejercicio del derecho de defensa y luego confor-
mar uno de los límites al poder de los jueces.
Finalmente, ante la criticable incorporación de la teoría de
las cargas probatorias dinámicas al C6digo Civil y Comercial,
ofrecemos las siguientes propuestas mientras perdure la legis-
lación hoy vigente: que la carga dinámica de la prueba no se
extienda a otros supuestos no contemplados específicamente
en la ley; que en los pleitos sobre responsabilidad civil los jue-
ces respeten el sistema de reglas objetivas y predeterminadas
de carga de la prueba, y que se replanteen los procedimientos
en materia de familia a efectos de respetar definitivamente la
garantía del proceso.
La priixima tarea, bueno es señalarlo, será retomar los
debates interrumpidos y profundizarlos para que, m8s pronto
que tarde, podamos edificar un sistema de justicia humanita-
rio, ciertamente protagonizado por las personas que necesitan
recurrir a él,
ABALOLIO,ALEJANDRO, Derecho procesal, t. 1, Montevideo, Fundación de Cultu-
ra Universitaria, 2013.
- Derecho procesal, t. IV, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria,
2014.
AGUILAGRADOS, CUIDO - CALDER~N SUMARRIVA, ANA (dirs.), La fe del hombre en
sí mismo o la lucha por la libertad a través del proceso. El mundo proce-
sal rinde homenaje al maestro Adolfo Alvarado Velloso, Lima, San Marcos,
2008.
AGUIL~ REGLA,JOSEP, Nota sobm "Presunciones" de Daniel Mendonca, "Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho", no 22, 1999, p. 449.
AIRASCA, IVANA M., "Reflexiones sobre la doctrina de las cargas probatorias di-
námicas", en PEYRANO, JORGE W. (dir.), Cargas probatorias dindmicas, Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, NICETO, "Advertencia preliminar", en GOLDSCHMIDT,
JAMES, Derecho procesal civil, Barcelona, Labor, 1936.
- Esfudios de teoríu general e historia del proceso (1945-1972), México DF,
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Unam, 1992.
- Proceso, autocomposición y autodefensa. Contribución al estudio de los
fines del proceso, Mkxico DF, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Unam, 2000.
ALSINA,HUGO, La teoría de la situación jurídica n o se opone, antes bien, integra
el concepto de relación jurídica, "Revista de Derecho Procesal", año X, no 1,
primer trimestre, 1952, p. 1.
- Tratado teórico prdctico de derecho procesal civil y comercial, Bs. As., Com-
pañía Argentina de Editores, 1941.
- Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Bs. As.,
Ediar, 1963.
ALTERINI, JORGE H. (dir. gral.), Código Civil y Comercial anotado. Tratado exe-
gético, Bs. As., La Ley, 2015.
ALVARADO VELLOSO, ADOLFO,Lecciones de derecho procesal. Adaptadas a la le-
gislacidn civil y penal de la provincia de Buenos Aires por Gustavo Calvinho
y Gabriel H. Di Giulio, Bs. As., Astrea, 2015.
- Sistema procesal. Garantía de la libertad, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2009.
ALVARADO VELLOSO, ADOLFO (dir.), Derecho procesal civil y comercial, doctrinas
esenciales, Bs. As., La Ley, 2010.
ALVARADO VELLOSO, ADOLFO- ZORZOLI, OSCAR(dirs.), Copzfirmacidn procesal II,
Bs. As., Ediar, 2008.
- El debido proceso, Bs. As., Ediar, 2006.
AMAYA, N. ENRIQUE, Carga de la prueba, Cbrdoba, La Docta, 1972.
AQUINO, TOMASDE, Suma de teología, trad. de O. CALLE CAMPO- L. J I M ~ N PA-
EZ
T R ~ N ,Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1990.
ARAZI,ROLAND, Aciertos y comentario crítico del Cddigo Civil y Comercial, LL,
2015-F-812.
- La prueba en el proceso civil, teorfa y prdctica, Bs. As., La Rocca, 1986.
AUGENT,GIACOMO P., "Apéndice", en CARNELUTTI, FRANCESCO, La prueba civil,
trad. N. ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Bs. AS., Depalrna, 2000.
AZULACAMACHO, JAIME, Manual de derecho procesal, Bogotá, Temis, 2008.
BADENI, GREGORIO, Institucio~~es de derecho constitucional, Bs. As., Ad-Hoc,
1997.
BALESTRO FAURE, MIRYAM, "La dinámica de las cargas probatorias. Una pro-
yección del principio que prohibe abusar de los derechos procesales", en
PEYRANO, JORGE W. (dir.), Cargas probatorias dinámicas, Santa Fe, Rubin-
zal-Culzoni, 2004.
BARACAT, EDGAR, "Estado actual de la teoría de la carga dinamica de la prue-
ba con especial referencia a antecedentes jurisprudenciales y a la materia
juzgada", en PEYRANO, JORGE W. (dir.), Cargas probatorias dindmicas, Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
- La doctrina de la carga probatoria dindrnica en al nuevo Cddigo, "Revista
C6digo Civil y Comercial", año 1, no 4, dic. 2015, p. 141.
BARRIOS DE ÁNGELIS,DANTE,Teoría del proceso, Bs. As., BdeF, 2005.
BENTHAM, JEREMY, A treatise on judicial evidente, extmcted frorn the manu-
scripts of Jeremy Bentham. Esq. by M. Dtawzont, member of the Represen-
tative and Sovereign Council of Geneva. Translated into english, London,
Baldwin, Cradock, and Joy, 1825.
- Tratado de las pruebas judiciales, sacado de los manuscritos de Jeremías
Bentham, jurisconsulto inglés, por Esteban Dumont, y traducido al caste-
llano por don Josd Gdmez de Castro, abogado de los Reales Tribunales, Ma-
drid, Imprenta de don Tomás Jordán, 1835.
BIDART CAMPOS, GERMAN,Nociones constitucionales. Las intersecciones iusna-
turalistas de la Constitucidn, Bs. As., Ediar, 2007.
- Teoría general de los derechos humanos, México DF, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas Unam, 1989.
- Tmtado elemental de derecho constitucional argentino, Bs. AS., Ediar, 1995.
BONET NAVARRO, JosÉ, "Objeto, necesidad y carga de la acreditación", en CA-
RRASCO S O U LHUGO
~ , (coord.), Temas selectos de teoría del proceso: una vi-
sión iberoamericana, México DF, Porrúa, 2012.
BONNIER, EDOUARD, Tratado tedrico-prdctico de las pruebas en derecho civil y
penal, trad. J. VICENTE Y CARAVANTES, Madrid, Imprenta de la Revista de Le-
gislacihn, 1869.
BRISEÑO SIERRA, HUMBERTO, Compendio de derecho procesal, México DF, Hu-
manitas, 1989.
- Derecho procesal, Mkxico DF, Cárdenas, 1969.
BUERES, ALBERTOJ. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación analizado, con-
cordado y comparado, Bs. As., Hammurabi, 2014.
CAFFERATA NORES,J O S ~I., La prueba en el proceso penal con especial referencia
a la ley 23.984, Bs. As., Depalma, 1998.
CALAMANDREI, PIERO,Lábolizione del processo civile?, "Rivista di Diritto Pro-
cessuale Civile",no XV, parte 1, 1938, p. 336.
CALVINHO, GUSTAVO, E! proceso con derechos humanos, rnktudo de debate y ga-
rantta frente al poder, Bogotá, Universidad del Rosario, 2012.
- La procedimentalización posmoderna, "Revista del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal", no 39, 2013, p. 11.
CALVO COSTA,CARLOS A., La culpa mkdica en el Cddigo Civil y Comercial, LL,
2015-F-632.
CALVOCOSTA,CARLOS A. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, concor-
dado, comentado y comparado con los Cddigos Civil de Vdez Sdrsfield y de
Comercio, Bs. As., La Ley, 2015.
CAPPELLETTI, MAURO - GARTW, BRYAN, El acceso a la justicia, movimiento wzun-
dial pam la efectividad de los derechos. Informe general, La Plata, Colegio
de Abogados del Departamento Judicial de La Plata, 1983.
CARBONE, CARLOS A., "Cargas probatorias din8micas: una mirada al derecho
comparado y novedosa ampliación de su campo de acción", en PEYRANO,
JORGEW. (dir.), Cargas probatorias dinámicas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2004.
CARLOS,EDUARDO B., Introduccidn al estudio del derecho procesal, Bs. As., Edi-
ciones Jurídicas Europa-América, 1959.
CARNELUTTI, FRANCESCO, Instituciones del proceso civil, trad. S. SENT~SMELEN-
DO, Bs. As., Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959.
- La prueba civil, trad. N. ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Bs. AS., Depalma, 2000.
CARRASCO S O U LHUGO
~ , (coord.), Temas selectos de teoría del proceso: una vi-
sidn iberoamericana, Mkxico DF, Porrúa, 2012.
CARRI~,ALEJANDRO D., Garantías constitucionales en el proceso penal, Bs. As.,
Hammurabi, 2000.
CARVAJAL,PATRICIO-I., "Non liquet!" Facilidad probatoria en el Proyecto de un
nuevo Cddigo Procesal Civil, "Revista Chilena de Derecho", vol. 39, no 3,
2012, p. 565.
CHIOVENDA, GIUSEPPE, Instituciones de derecho procesa! civil, trad. E. G ~ M E Z
ORBANEJA, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1940.
- Principios de derecho procesal civil, trad. J. CASAISY SAN TAL^, Madrid,
Reus, 1922.
CIURO CALDANI, MIGUEL A.,Estrategia jurídica, Rosario, UNR Editora, 2011.
COLOMBO, CARLOS - KIPER,CLAUDIO, Código Procesal Civil y Comrcial de la Na-
cidn anotado y concordado, Bs. As., La Ley, 2006.
COUTURE, EDUARDO J., Fundamentos del derecho procesal civil, Bs. As., Depal-
ma, 1958.
DAMASKA, MIRJAN R., El derecho probatorio a la deriva, trad. J. PICOI JUNOY,Bs.
As., Marcial Pons, 2015.
- Las caras de la justicia y el poder del Estado. Andlisis comparado del pm-
ceso legal, trad. A. MORALES VIDAL, Santiago de Chile, Juridica de Chile,
2000.
DE GREGORIO LA VI^, JULIO A., Cddigo Procesal Civil y Comercial de la Nacidn.
Comentado, doctrina, jurisprudencia, Bs. As., Ediar, 1987.
DE PINA,RAFAEL - CASTILLO LARRANAGA, Jos~,Instituciones de derecho procesal
civil, México DF, Porrúa, 2007.
DEVISECHAND~A, HERNANDO, Compendio de la prueba judicial, Santa Fe, Rubin-
zal-Culzoni, 2000.
- Teoría general de la prueba judicial, Bogotá, Temis, 2011.

DOMAT, JEAN, Les lois civiles dans leur ordre naturel, Paris, Jean Baptiste Coig-
nard, 1695.
DOM~NGUEZ LUELMO, ANDRBS, Derecho sanitario y responsabilidad médica, Valla-
dolid, Lex Nova, 2007.
DUARTE, BENTOH. - DUARTE DE OLIVEIRA JUNIOR, ZULMAR, Princípios do processo
civil, nogoes fundawtep.itais, San Pablo, Método, 2012.
EISNER, ISIDORO, Desplazamiento de la carga probatoria, LL, 1994-C-846.
- La inmediacibn en el proceso, Bs. As., Depalma, 1963.
- La prueba en el proceso civil, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1992.
F A I R ~GUILLÉN,
N V~CTOR, "Demanda, sentencia y cosa juzgada en la Iey de en-
juiciamiento civil 1/2000", en F A I R ~GUILLÉN, N V~CTOR - G ~ M ECOLOMER,
Z
JUAN L. (coords.), Estudios sobre la ley de enjuiciamiento civil y su práctica
inicial, Castell6 de la Plana, Universitat Jaume 1, 2004.
- Teoria general del derecho procesal, Mkxico DF, Instituto de Investigaciones
Jurídicas UNAM, 1992.
FAIRBNGUILL~N, V~CTOR - G ~ M ECOLOMER,
Z JUAN L. (coords.), Estudios sobre la
ley de enjuiciamiento civil y su prdctica inicial,Castell6 de la Plana, Univer-
sitat Jaurne 1, 2004.
FALC~N, ENRIQUE M., Tratado de la prueba. Civil. Comercial. Laboral. Pe-
nal. Administrativa, 2" ed., Bs. As., Astrea, 2009.
FENOCHIETTO, CARLOS E., "El principio de demanda y los hechos exentos de
prueba", en MORELLO, AUGUSTOM. (dir.), Los hechos en el proceso civil, Bs.
As., La Ley, 2003.
FERN~NDEZ L ~ P E ZMERCEDES,
, La carga de la prueba en la prdctica judicial civil,
Madrid, La Ley, 2006.
FERRAJOLI, LUIGI, El derecho como sistema de garantías, "Revista Uruguaya de
Derecho Procesal", no 2/99, p. 203.
FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO - ZALD~VAR LELODE LARREA, ARTURO(coords.), La
ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héc-
tor Fix Zamudio en sus cincuenta aiios como investigador del derecho, t. X,
México DF, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Unam, 2008.
GARC~A CUERVA-GARC~A, SILVIA, "Las reglas generales del ORUS probandi'', en
LLUCH, XAVIER A. - P I CI ~JUNOY, JOAN (dirs.), Objeto y carga de la prueba civil,
Barcelona, Bosch, 2007.
GARC~A GRANDE, MAXIMILIANO, Las cargas probatorias dindmicas. Inaplicabili-
dad, Rosario, Juris, 2005.
GARC~A MAYNEZ, EDUARDO, Introducción al estudio del derecho, México DF, Po-
rrúa, 2000.
GARRIDO CORWBERA, LIDIA- BORDA, ALFJANDRO - A L F E R I L ~PASCUAL
, (dirs.) - KRIE-
GER,WALTER F. (coord.), Cddigo Civil y Comercial. Comentado, anotado y
concordado, Bs. As., Astrea, 2015.
GELIO, AULO,Noches áticas, capítulos jurídicos, trad. F. NAVARRO Y CALVO, Bs.
As., Ediciones Jurídicas Europa-Amdrica, 1959.
GHERSI,CARLOS - WEINGARTBN, CEL~A (dirs.), Código Civil y Comercial. Análisis
jurisprudencial. Comentado, concordado y anotado, Rosario, Nova Tesis,
2014.
GOLDSCHMIDT, JAMES, Derecho procesal civil, trad. L. PRIETO CASTRO, Barcelona,
Labor, 1936.
G ~ M ECOLOMER,
Z JUAN L. (coord.), Temas dogmdticos y probatorios de relevan-
cia en el proceso penal del siglo xxr, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2010.
G ~ M E COLOMER,
Z JUAN L.- BAROPIA VILAR,SILVIA - CALDER~N CUADRADO, MAR~A
P. (coords.), E! derecho procesal español del siglo xx a golpe de tango: Juan
Montero Aroca, "liber amicorurn", en homenaje y para celebrar su LXX cwm-
pbaños, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012.
GONZALEZ CASTRO, MANUEL A., "Principios y reglas que rigen la actividad pro-
batoria", en ALVARADO VELLOSO, ADOLFO- ZORZOLI, OSCAR(dirs.), Confirma-
cidn procesal 11,Bs. As., Ediar, 2008.
GOZA~NI, OSVALDO, Derecho procesal civil, Bs. As., Ediar, 1992.
GUASP, JAIME, Derecho procesal civil, Madrid, Instituto de Estudios Políticos,
1968.
GURVICH, M. A. (dir.), Derecho procesal civil sovidtico, trad. M. LUBAN, rev. H.
Cuadra, Mkxico DF, Unam, 1971.
HABERMAS, J ~ R G EFacticidad
N, y validez. Sobre el derecho y el Estado democrd-
tico de derecho en tkrminos de teoría del discurso, trad. M. JIMJ~NEZ REDON-
DO,Madrid, Trotta, 1998.
HERRERA, MARISA - CARAMELO, GUSTAVO - PICASSO, SEBASTI~N (dirs.), Cddigo Civil
y Comercial de la Nación comentado, Bs. As., Infojus, 2015.
HIGHTON, ELENA I., htdeba del daño por mala praxis médica, "Revista de Dere-
cho de Daños", 1999, no5, p. 59.
KAUFMANN, ARTBUR,Filosofta del derecho, trad. L. VILLAR BORDA - A. M. MONTO-
YA, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA,La aplicaci6p.i del Cddigo Civil y Comercial a las

relaciones y situaciones jurídicas existentes, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2015.
KIELMANOVICH, JORGE, El proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y Co-
mercial de la Nacidn, LL, 2012-D-1390.
- Teoría de la prueba y medios probatorios, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,

2010.
LEGUIZAM~N, H&CTOR E., Las presunciones judiciales y los indicios, Santa Fe,
Rubinzal-Culzoni, 2006.
LÉPORIW H I T EI,N ~ s ,"Cargas probatorias dinAmicas", en PEYRANO, JORGE W.
(dir.), Cargas probatorias dindmicas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
LESSONA, CARLO,Teoría general de la prueba en derecho civil o exposicidn com-
parada de los principios de la prueba en materia civil y de sus diversas apli-
caciones en Italia, Francia, Alemania, etc., trad. E. AGUILERADE PAZ,Ma-
drid, Reus, 1928.
LLUCH,XAVIER A. - P1c6 I JUNOY, JOAN (dirs.), Objeto y carga de la prueba civil,
Barcelona, Bosch, 2007.
LORENZET~I, RICARDO L., La adjudicación del riesgo probatorio, "Revista de De-
recho de Daños", no 5, 1999, p. 31.
LORENZETTI, RICARDO L. (dir.), Cddigo Civil y Comercial de la Nacidn cowtenta-
do, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015.
M E D I N AGRACIELA,
, El proceso de familia en el Código unificado, "Revista Refor-
mas Legislativas. Debates doctrinarios. C6digo Civil y C~mercial'~, afio
1, no 3, 2015, p. 25.
MICHELI,GIANA., La carga de la prueba, trad. S. SENT~S MELENDO, Bogotá, Te-
mis, 1989.
M I D ~ NMARCELO
, S., Derecho probatorio. Parte general, Mendoza, Ediciones
Jurídicas Cuyo, 2007.
MONTERO AUOCA,JUAN,"Ideología y proceso civil. Su reflejo en la buena fe
procesal", en ALVARADO VELLOSO, ADOLFO - ZORZOLI, OSCAR (dirs.), El debido
proceso, Bs. As., Ediar, 2006.
- La prueba en el proceso civil, Pamplona, Civitas, 201 1.
MONTERO AROCA,JUAN, et al., El nuevo proceso civil. Ley 1/2000, Valencia, Ti-
rant Lo Blanch, 2001.
MORELLO, AUGUSTOM., El derecho en el primer lustro del siglo xxr, LL, 2005-F-
1435.
- "El proceso como realidad social (los condicionamientos del proceso ju-
dicial justo)", en ALVARADO VELLOSO, ADOLFO(dir.), Derecho procesal civil y
comercial, doctrinas esenciales, Bs. As., La Ley, 2010.
- Hacia una visiún solidarista de la carga de la prueba (!a cooperacidn al 6r-
gano, sin refugiarse en el solo interés de la parte), ED, 132-953.
- Pe$l del juez al final de la centuria, LL, 1998-C-1246.
MORELLO, AUGUSTOM. (dir.), Los hechos en el proceso civil, Bs. As., La Ley,
2003.
MuNoz SABAT~, LUIS,Técnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de
prueba en el proceso, Barcelona, Praxis, 1947.
NIEVAFENOLL, JORDI, Valoracidn y carga de la prueba, SuplLL, "Doctrina Judi-
cial Procesal", jul. 2010, p. l.
NUNES, DIERLE J. COELHO, P ~ W S S Ojurisdiccional democrdtico. Urna andlise
crítica das reformas pmcessuais, Curitiba, Juruá, 2012.
 MARIOA., Tinta versus saliva, LL, 1977-B-864.
ODERIGO,
Oralidad y pmceso, Medellín, Universidad de Medellin, 2008.
OST, FRANCOIS, Júpiter, Hkrcules, Hermes: tres modelos de juez, trad. 1. LIFANTE
VIDAL,"Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho", no 14, 1993, p. 169.
OTEIZA, EDUARDO, "El principio de colaboraci6n y los hechos como objeto de la
prueba. O probare o soccombere. {Es posible plantear un dilema absolu-
to?", en MORELLO, AUGUSTOM. (dir.), Los hechos en el proceso civil, Es. As.,
La Ley, 2003.
OTEIZA,EDUARDO (dir.), La prueba en el proceso judicial, Santa Fe, Rubin-
zal-Culzoni, 2009.
PALACIO, LINO,Derecho procesal civil, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1972.
PALACIO, LINOE. - ALVARADO VELLOSO, ADOLFO,Cddigo Procesal Civil y Comercial
de la Nación. Explicado y anotado jurisprudencia1 y bibliogrúftcamente,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1994.
PALACIO DE CAEIRO, SILVIA B., El Cddigo Civil y Comercial y el fedemlismo, LL,
2015-C-662.
PASTOR, CARLOS D., "Cargas probatorias dinamitas y su aplicabilidad a la in-
oponibilidad de la personalidad jurídica", en PEYRANO, JORGE W. (dir.), Car-
gas probatorias dindrnicas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
PÉREZ CEBADERA, MAR~A Á., '>Cómo superar la oscuridad de los hechos a tra-
vés de las reglas de juicio en el derecho comparado?", en GÓMEZ COLOMER,
JUAN L. (coord.), Temas dogmáticos y probatorios de relevancia en el proceso
penal del siglo xxr, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2010.
PESCATORE, MATTEO, La logica del diritto. Frammenti di dottrina e di giurispru-
denza, Torino, Unione Tipografico-Editrice, 1863.
PETIT, E U G ~ NTratado
E, elemental de derecho romano, México DF, Porrúa, 2007.
PEYRANO, JORGE W., "Carga de la prueba. Las razones de ser que explican el
reparto de esfuerzos probatorios: la mayor facilidad probatoria y la dispo-
nibilidad de los medios probatorios", en OTEIZA, EDUARDO (dir.), La prueba
en el proceso judicial,Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009.
- El proceso atípico, Bs. As., Universidad, 1993.
- El proceso civil. Principios y fundamentos, Bs. As., Astrea, 1978.
- "La doctrina de las cargas probatorias din8micas y la máquina de impe-
dir en materia juridica", en PEYRANO, JORGE W. (dir.), Cargas probatorias di-
númicas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
- La flexibilizaci6n de la congruencia, LLBA, 2013-E-1261.
- Las medidas unticautelares, LL, 2012-B-670.
- Lo anticaubelar, LL, 2013-F-1180.
- Medida autosabisfacbiva y tutela anticipada de urgencia, LL, 2012-E-1110.
- Medida cautelar innovativa. Balance de situación. Ajustes. Nuevos ho-
rizontes, JA, 1995-IV-480.
- "Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinAmicas", en PEYRANO,
JORGE W. (dir.), Cargas probatorias dindmicas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
2004.
PEYRANO, JORGE W. (dir.), Cargas probatorias dinámicas, Santa Fe, Rubin-
zal-Culzoni, 2004.
- Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis
doctrinario y jurisprudenciaf, Rosario, Juris, 1997.
PEYRANO, JORGE W. - CHIAPPINI, JULIO O., Lineamientos de las cargas probatorias
"dindmicas", ED, 107-1005.
-"Lineamientos de las cargas probatorias 'dinámicas"', en PEYRANO, JORGE W.
(dir.), Cargas probatorias dindmicas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
PEYRANO, MARCOS L., "La teoria de las cargas probatorias dinámicas en la fla-
mante ley de enjuiciamiento civil española (ley 112000)",en PEYRANO, JORGE
W. (dir.), Cargas probatorias dindmicas,Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
PICASSO, SEBASTIAN - VAZQUUFERREYRA, ROBERTO A. (dirs.), J%Y de defensa del
consumidor. Comentada y anotada, Bs. As., La Ley, 2009.
PICOI JUNOY, JOAN, "El derecho constitucional a la prueba y su configuración
legal en el nuevo proceso civil español", en FERRERMAC-GREGOR, EDUAR-
DO - ZALD~VAR LELODE LARREA, ARTURO(coords.), La ciencia del derecho pm-
cesa1 constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix Zawrudio en sus
cincuenta aiios como investigador del derecho, t. X, México DF, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Unam, 2008.
PINOCHET CANTWELL, FRANCISCO J., "Cargas dinámicas de la prueba. El
agravamiento en Chile", en G ~ M ECOLOMER,Z JUAN L. - BARONA VILAR, SIL-
VIA - CALDER~N CUADRADO, MAR~A P. (coords.), El derecho procesal espafiol
del siglo xx a golpe de tango: Juan Montero Aroca, "liber awticorumy', en
homenaje y para celebrar su LXX cumpleaños, Valencia, Tirant lo Blanch,
2012.
POTHIER, ROBERT J., Traité des obligations, selon les regles tant du for de !a cons-
cience, que du for extérieur, Paris, Debure lainé, 1764.
PR~TTING, HANNS, Carga de la prueba y estdndar probatorio: la influencia de Leo
Rosenberg y Karl Hainz Schwab para el desarrollo del moderno derecho pro-
batorio, trad. A. P ~ R ERAGONE,
Z "Revista Ius et Praxis", año 16, no 1, 2010,
p. 453.
QUADRI, GABRIEL H., La prueba en el proceso civil y comercial, Bs. As., Abele-
doPerrot, 2011.
- Las cargas probatorias dindmicas en el Código Civil y Comercial: primeras
reacciones jurisprudenciales, LLBA, año 22, no 11, dic. 2015, p. 1177.
QUEVEDO MENDOZA, Efrain, "El derecho a la prueba como garantía constitu-
cional", en ALVARADO VELLOSO, ADOLFO- ZORZOLI, OSCAR (dirs.), Conf rnzacidn
procesal 11, Bs. As., Ediar, 2008.
RICCI,FRANCESCO, Tratado de las pruebas, trad. A. BUYLLA - A. POSADA, Madrid,
La España Moderna, 1894.
RIVERA, JULIO C. - MEDINA, GRACIELA (dirs.), Cddigo Civil y Comercial de la Na-
ciún comentado, Bs. As., La Ley, 2015.
RIVERA MIRANDA, ROBERTO, "La prueba anticipada", en LLUCH, XAVIER A. - P I C ~
I JUNOY, JOAN (dirs.), Objeto y carga de la prueba civil, Barcelona, Bosch,
2007.
Rocco, Uco, Tratado de derecho procesal civil, trad. S . SENT~S - M.
MELENDO
Bs. AS., Temis - Depalma, 1970.
AYERRARED~N,
ROSALES CUELLO, RAMIRO - MARINO, TOMAS, Regulación legal de la tutela judicial
efectiva y el debido proceso. ¿Es posible esa regulación dentro del Código
Civil?,LL, 2014-E-880.
ROSENBERG, LEO,La carga de la prueba, trad. E. KROTOSCHIN, Bs. AS., Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1956.
S E N TMELEMDO,
~~ SANTIAGO, "In dubio pro reo", "Revista Argentina de Derecho
Procesal", no 2, abr.-jun. 1970, p. 193.
- La prueba, bs grandes temas del derecho probatorio, Bs. As., Ediciones Ju-
rídicas Europa-América, 1978.
- Qud es la prueba (naturaleza de la prueba), "Revista de Derecho Procesal

Iberoamericana", no 2-3, 1973, p. 257.

SILVAMELERO, VALENTIN, La prueba procesal, Madrid, Revista de Derecho Pri-
vado, 1963.
STEIN, FRIEDRICH, El conocimiento privado del juez, trad. A. DE LA OLIVA SANTOS,
Pamplona, EUNSA, 1973.
TARUFFO, MICHELB, La prueba, trad. L. M A N U ~ Q-UJ.EFERRER
~ BELTRAN, Madrid,
Marcial Pons, 2008.
- La prueba de los hechos, trad. J. FERRER BELTRAN, Madrid, Trotta, 2005.
- Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, trad. D.
ACCATINO SCAGLIOTTI, Madrid, Marcial Pons, 2010.
TEJEIRO DUQUE, OCTAVIO A., "La oralidad en los procesos civil y de familia.
Breve aproximación", en Oralidad y proceso, Medellín, Universidad de Me-
dellin, 2008.
TEPSICH, A "Cargas probatorias dinámicas", en PEYRANO,
M A R ~B., JORGE W.
(dir.), Cargas probatorias dinámicas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
TERRASA, EDUARDO, Cargas probatorias dindmicas, Medellin, Corporacidn Uni-
versitaria Remington, 2013.
THAYER, JAMES B., A prelimina y treatise o n evidence at the common law, Bos-
ton, Little, Brown, and Company, 1898.
TOLLER, FERNANDO, "Tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales:
fundamentos filosbficos y procesales del derecho a la tutela judicial efecti-
va", en VIGO,RODOLFO L. - G A ~ I N ODE
N IMUJÍA,M A R ~(dirs.),
A Tratado de dere-
cho judicial, Bs. As., AbeledoPerrot, 201 3.
TRUJILLO CABRERA, JUAN, La carga dindmica de la prueba, conceptos fundanzen-
tales y aplicacidn prúctica, Bogotá, Leyer, 2006.
VALENT~N, GABRIEL, "AnBlisis critico de la llamada teoría de las cargas pro-
batorias dinámicas", en AGUILAGRADOS, GUIDO - CALDER~N SUMARRIVA, ANA
(dirs.), La fe del hombre e n si mismo o la lucha por la libertad a través del
proceso. El mundo procesal rinde homenaje al maestro Adolfo Alvarado
Velloso, Lima, S a n Marcos, 2008.
VALLEJOS, JUAN C., "Cargas probatorias dinámicas, aproximaciones conceptua-
les. Especial referencia a la culpa mkdica", en PEYRANO, JORGE W. (dir.),
Cargas probatorias dindmicas, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004.
 ROBERTO
FERREYUA,
V~ZQUEZ A., Las obligaciones de medios y de resultado en el
Código Civil y Comercial,"Revista Código Civil y Comercial", año 1, no 4,
oct. 2015, p. 146.
VAZQUEZRossr, JORGE E., Derecho procesal penal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,
1995.
VIGO,RODOLFO L.- GATTINONI DE MUJIA,M A R ~(dirs.),
A Tratado de derecho iudi-
cial,Bs. As., AbeledoPerrot, 2013.
VON BBLOW, OSKAR,La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos
procesales, trad. M . A. ROSASLICHTSCHEIN,Bs. AS., Ediciones Jurídicas Eu-
ropa-Amkrica, 1944.