2016 LV 06 Principio Procedimiento

Luis Eduardo Morante Guerrero
PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR
Índice
1. EVOLUCIÓN DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN .......... 1

2. LA NOCIÓN DE POTESTAD ......................................................................................... 1
3. NOCIONES BÁSICAS SOBRE LA POTESTAD SANCIONADORA ............................... 2
3.1 NOCIONES EXTRANJERAS ................................................................................... 2
3.2 NOCIONES NACIONALES ...................................................................................... 4
3.3 NOCIONES DE LA PRÁCTICA JURISPRUDENCIAL .............................................. 5
4. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ......................................... 6
5. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA POTESTAD SANCIONADORA ............................... 6
5.1 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ............................................................................... 7
5.2 EL PRINCIPIO DE DEBIDO PROCEDIMIENTO .................................................... 13
5.3. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD ................................................................... 24
5.4 EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD ............................................................................... 39
5.5. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD ............................................................. 50
5.6 PRINCIPIO DE CONCURSO DE INFRACCIONES ................................................ 57
5.7 PRINCIPIO DE CONTINUACIÓN DE INFRACCIONES ......................................... 58
5.8 PRINCIPIO DE CAUSALIDAD ............................................................................... 62
5.9 PRINCIPIO DE ILICITUD ....................................................................................... 67
5.10 PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM ..................................................................... 73
1. EVOLUCIÓN DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA
ADMINISTRACIÓN
Al respecto Espinosa Velázquez y Ramírez Bejerano1, señalan que “La potestad
sancionadora de la administración es –como en su momento dejara precisado
MARIENHOFF- atribución que le compete a esta para imponer correcciones a los
ciudadanos o administrados, por actos de estos contrarios a lo ordenado por la
administración y sanciones disciplinarias a los funcionarios o empleados por faltas
cometidas en el ejercicio de su cargo (…). O como refriere TOMÁS CANO CAMPOS:
"En ejercicio de la potestad sancionadora, la Administración puede imponer sanciones
a los particulares por las transgresiones del ordenamiento jurídico, previamente
tipificadas como infracción administrativa por una norma. Dicha facultad se otorga a la
Administración para que prevenga, y en su caso reprima, las vulneraciones del
ordenamiento jurídico en aquellos ámbitos de la realidad cuya intervención y cuidado
le han sido previamente encomendados” .ÁNGELA GÓMEZ PÉREZ por su parte, la
define como "una atribución de poder legal para exigir y sancionar, ante acciones u
omisiones contrarias al Derecho Administrativo Sancionador".
No basta entonces con que la Administración sea capaz de reprimir determinados

comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico -pero no nos referimos al
ordenamiento jurídico en su carácter general, o referido a cualquier norma o
disposición legal, sino a aquellas que encuentren ineludiblemente su punto de
referencia en lo Administrativo- para poder hablar de la existencia de una potestad
sancionadora de la Administración Pública, pues como se ha podido constatar, para
ser considerada como tal, ha de estar legalmente instituida.
2. LA NOCIÓN DE POTESTAD
Para la comprensión de tal categoría jurídica y del contenido que a su alrededor
gravita Espinosa Velázquez y Ramírez Bejerano2, nos señalan que debemos partir
primeramente de la delimitación conceptual de potestad, lo que implica el tener que
adentrarnos en el esclarecimiento de otro término implícito en la potestad
sancionadora, (…), término complejo y profuso en el ámbito jurídico:
“[Dicha] Polémica que viene dada potencialmente, por la similitud que guarda esta con
las categorías poder y derechos subjetivos, a partir de cuya diferenciación –
específicamente con esta última- se ha pretendido establecer su definición. SANTI
ROMANO incursiona en el estudio de la potestad partiendo precisamente del análisis
conjunto de ambas instituciones –potestad y derechos subjetivos- . Pero no
pretendemos en modo alguno, referirnos a cada uno de los aspectos sostenidos al
respecto por el citado autor, sino el dejar establecido a partir de su pensamiento y el
de otros importantes autores, la interpretación que se ha venido dando a esta
institución.
1 ESPINOSA VELÁZQUEZ y RAMÍREZ BEJERANO. “Fundamentos históricos y filosóficos de la potestad

sancionadora de la Administración Pública”. En Contribuciones a las Ciencias Sociales, junio 2009,
www.eumed.net/rev/cccss/04/evrb.htm
2 ESPINOSA VELÁZQUEZ y RAMÍREZ BEJERANO. “Fundamentos históricos y filosóficos de la potestad

Para SANTI ROMANO potestad -como lo hemos explicado antes citando a estos
autores-, en su más simple consideración, “es poder jurídico para imponer decisiones
a otros, para el cumplimiento de un fin”. La potestad entraña, así, un poder otorgado
por el ordenamiento jurídico de alcance limitado o medido para una finalidad
predeterminada por la propia norma que la atribuye y susceptible de control por los
Tribunales. En el ámbito del Derecho Público por su parte, la define como "el conjunto
de acciones desarrolladas por la Administración que se presentan como ejercicio de
un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido".
Aproximada a las anteriores consideraciones, encontramos la ofrecida por DAVID

BLANQUER, para quien “la potestad es un medio jurídico que habilita a su titular para
imponer sobre otros determinados comportamientos –o para influirles condicionando
su actividad-“.
Por su parte SUÑÉ LLINÁS considera que “la potestad es poder político y, por lo tanto,
una vocación organizadora de un conjunto social, que forma parte de la soberanía,
estando más allá del Derecho cuando esta es potencial, y que entra en el mundo de lo
jurídico al normalizarse el poder soberano en la Constitución, para ser distribuida por
esta en los órganos depositarios de la soberanía (…)”.”(…) la potestad sería una
esfera cualquiera del poder soberano del Estado, que por su carácter ordenador de la
sociedad se le impone al individuo con mayor o menor intensidad, dentro o fuera del
marco del Derecho, el cual, a su vez, es producto de la soberanía, el caso del
constitucional, o de una potestad soberana constitucionalmente expresada, en los
demás niveles normativos.”
3. NOCIONES BÁSICAS SOBRE LA POTESTAD

SANCIONADORA
Luego de detallado el tema de la potestad es necesario hacernos un concepto unívoco
de lo que significa para nosotros potestad sancionadora por ellos emplearemos
nociones planteadas por la doctrina, en su mayoría extranjera, nacional y parte de la
práctica jurisprudencial con la finalizar de fecundar el concepto que muchos de
nosotros tenemos acerca de la potestad sancionadora, los cuales expresamos a
continuación:
3.1 NOCIONES EXTRANJERAS
Para el caso de autores extranjeros, el desarrollo en esta materia ha sido mucho más
profundo y cronológico, al respecto nos permitimos citar otra vez a Espinosa
Velázquez y Ramírez Bejerano3 quienes desarrollan en forma histórica el desarrollo de
este concepto señalando lo siguiente:
“Para SANTI ROMANO potestad, en su más simple consideración, “es poder

jurídico para imponer decisiones a otros, para el cumplimiento de un fin”. La
potestad entraña, así, un poder otorgado por el ordenamiento jurídico de
alcance limitado o medido para una finalidad predeterminada por la propia
norma que la atribuye y susceptible de control por los Tribunales. En el ámbito
del Derecho Público por su parte, la define como "el conjunto de acciones
3ESPINOSA VELÁZQUEZ y RAMÍREZ BEJERANO. “Fundamentos históricos y filosóficos de la potestad

desarrolladas por la Administración que se presentan como ejercicio de un
poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y construido".
Aproximada a las anteriores consideraciones, encontramos la ofrecida por

DAVID BLANQUER, para quien “la potestad es un medio jurídico que habilita a
su titular para imponer sobre otros determinados comportamientos –o para
influirles condicionando su actividad-“.
Por su parte SUÑÉ LLINÁS considera que “la potestad es poder político y, por
lo tanto, una vocación organizadora de un conjunto social, que forma parte de
la soberanía, estando más allá del Derecho cuando esta es potencial, y que
entra en el mundo de lo jurídico al normalizarse el poder soberano en la
Constitución, para ser distribuida por esta en los órganos depositarios de la
soberanía (…)”.”(…) la potestad sería una esfera cualquiera del poder
soberano del Estado, que por su carácter ordenador de la sociedad se le
impone al individuo con mayor o menor intensidad, dentro o fuera del marco del
Derecho, el cual, a su vez, es producto de la soberanía, el caso del
constitucional, o de una potestad soberana constitucionalmente expresada, en
los demás niveles normativos.”
Analizadas cada una de las acepciones anteriores y en correspondencia con

ello, al ofrecer una definición de potestad sancionadora de la Administración
Pública, no podemos reducirla llanamente, a aquella que le compete para
imponer una determinada sanción a quienes contravengan lo establecido
previamente en ley, pues ella encierra dentro de sí algo más que este simplista
concepto.
La potestad sancionadora de la administración es – como en su momento

dejara precisado MARIENHOFF- atribución que le compete a esta para
imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por actos de estos
contrarios a lo ordenado por la administración y sanciones disciplinarias a los
funcionarios o empleados por faltas cometidas en el ejercicio de su cargo (…).
O como refriere TOMÁS CANO CAMPOS: "En ejercicio de la potestad
sancionadora, la Administración puede imponer sanciones a los particulares
por las transgresiones del ordenamiento jurídico, previamente tipificadas como
infracción administrativa por una norma. Dicha facultad se otorga a la
Administración para que prevenga, y en su caso reprima, las vulneraciones del
ordenamiento jurídico en aquellos ámbitos de la realidad cuya intervención y
cuidado le han sido previamente encomendados” .ÁNGELA GÓMEZ PÉREZ
por su parte, la define como " una atribución de poder legal para exigir y
sancionar, ante acciones u omisiones contrarias al Derecho Administrativo
Sancionador".
No basta entonces con que la Administración sea capaz de reprimir

determinados comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico -pero no
nos referimos al ordenamiento jurídico en su carácter general, o referido a
cualquier norma o disposición legal, sino a aquellas que encuentren
ineludiblemente su punto de referencia en lo Administrativo- para poder hablar
de la existencia de una potestad sancionadora de la Administración Pública,
pues como se ha podido constatar, para ser considerada como tal, ha de estar
legalmente instituida”.
Por último, y para consolidar una breve mención de nociones sobre la potestad
sancionadora elucubradas por autores extranjeros resulta imprescindible citar a NIETO
GARCÍA quien señala que:
“(…) la potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de
los jueces y tribunales, forma parte de un genérico <<ius puniendi>> del
Estado, que es único aunque luego se subdivide en estas dos manifestaciones
(…).
La tesis de la potestad punitiva única del Estado y de sus manifestaciones es

sumamente ingeniosa, resuelve con suavidad los rechazos ideológicos que
inevitablemente provoca la mera potestad sancionadora de la Administración,
y sobre todo, resulta de gran utilidad en cuanto que sirve para proporcionar al
Derecho Administrativo Sancionador un aparato conceptual y práctico del que
hasta ahora carecía. Méritos y ventajas que no autorizan, sin embargo, a
desconocer sus aspectos negativos: desde el punto de vista teórico la tesis es
muy frágil (a cuyo efecto basta pensar en la existencia de potestades
sancionadoras residenciadas en estructuras supraestatales y en otras no
territoriales e incluso no administrativas); mientras que desde el punto de vista
operativo se viene utilizando de forma incongruente en cuanto que se
subordina el ejercicio de la potestad administrativa a las autoridades judiciales)
y se le nutre jurídicamente de los principios del Derecho Penal y de los del
Derecho público estatal como sería lo lógico si se fuera coherente con el
presupuesto de partida.
Parece necesario, por tanto, introducir en la postura dominante no pocas

correcciones: unas de carácter sistemático-operativo (como la vinculación
directa del Derecho Administrativo Sancionador al Derecho público estatal) y
otras de carácter conceptual, centradas en la recuperación de la fibra
administrativa del Derecho Administrativo Sancionador que, como su mismo
nombre indica , es en primer término Derecho administrativo, enfatizando
particularmente el hecho de que la potestad sancionadora es un anejo de la
potestad o competencia material que actúa de matriz. Lo que significa que no
es necesario remontarse siquiera al Derecho público estatal, ni existe una
subordinación por naturaleza al Derecho Penal sino que ésta es meramente
coyuntural y técnica: el Derecho Administrativo Sancionador toma en préstamo
los instrumentos que le proporciona el Derecho Penal sencillamente porque le
son útiles por causa de su maduración más avanzada y de su superioridad
teórica”4.
3.2 NOCIONES NACIONALES
En el ámbito Nacional autores conocidos como NAPURÍ detallan que:
“Por la potestad sancionadora, la Administración se encuentra facultada para

sancionar a los administrados por la comisión de infracciones establecidas por
el ordenamiento jurídico. Es preciso indicar que por primera vez se establece
en la Ley del Procedimiento Administrativo General una regulación expresa de
la potestad sancionatoria, aplicándosele incluso garantías que inicialmente se
consideraban propias del derecho penal.
Y es que, no todo acto contrario a las normas debe ser sancionado

penalmente, dado el carácter subsidiario de dicha rama del derecho, que opera
siempre como última ratio, como ya lo hemos explicado. En consecuencia, el
ordenamiento debe establecer la posibilidad de la aplicación de sanciones
4 NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. 2da reimpresión
2008. Madrid. pp. 85-86.
administrativas, que funcionen también como mecanismos de control social,
pero de una manera que es relativamente más benigna. Las sanciones
administrativas no incluyen, por ejemplo, la posibilidad de establecer privación
de la libertad de los administrados, facultad que sí se encuentra presente en las
sanciones penales”5.
Y por otro lado, MORÓN URBINA definen a la Potestad Sancionadora como:
“la potestad más aflictiva con que cuenta la Administración para legítimamente
gravar patrimonios, limitar o cancelar derechos o imponer restricciones a las
facultades ciudadanas (…).
En este sentido, (…) la potestad sancionada constituye una competencia de

gestión necesaria complementaria a la potestad de mando y corrección para el
adecuado cumplimiento del orden administrativo establecido en procura del
interés público”6.
Mientras que para mí la potestad sancionadora de la administración es –como en su

momento dejara precisado MARIENHOFF- atribución que le compete a esta para
imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por actos de estos contrarios
a lo ordenado por la administración, sanciones disciplinarias a los funcionarios,
empleados o privados que ejercen función administrativa por faltas cometidas en el
ejercicio de su cargo, o sanciones por imputación de responsabilidad funcional a los
servidores o funcionarios públicos.
3.3 NOCIONES DE LA PRÁCTICA JURISPRUDENCIAL
En este rubro el Tribunal constitucional se ha encargado de detallar que:
“(…) la potestad sancionadora regula las facultades de las entidades para

establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a
imponerse a los administrados”7.
Teniendo por objeto:
“(...) investigar y, de ser el caso, sancionar supuestas infracciones cometidas

como consecuencia de una conducta ilegal por parte de los administrados”8.
Y siempre que en el ejercicio de la potestad sancionatoria se cumpla con el:
“(…) procedimiento legal establecido, [y con las] garantías suficientes para los
administrados, sobre todo cuando es la propia administración la que va a
actuar como órgano instructor y decisor, lo que constituye un riesgo para su
imparcialidad”9.
Sin dejar de lado:
5 GUZMÁN NAPURÍ, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacífico Editores, Lima,
2013, pp. 653-654.
6 MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General,
Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 629.

7 EXP. N.° 1182-2005-PA/TC.
8 EXP. N.º 01873-2009-PA/TC.
9 EXP. N.º 01873-2009-PA/TC.
“Los principios que orientan la potestad sancionadora (…) [y] las facultades de
las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes
sanciones a imponerse a los administrados”10.
Siendo algunos de estos principios, los principios de:
(…) legalidad, tipicidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad,

irretroactividad, causalidad, presunción de licitud, entre otros11.
En tal sentido, podemos entender a la potestad sancionadora como una emanación

del poder derivado del Ius Puniendi12 que otorga el derecho y la obligación a la
Administración de imponer sanciones sobre los Administrados cuando estos hayan
incurrido en la comisión de infracciones determinadas por el ordenamiento jurídico.
Sin embargo muchos de nosotros nos podemos entender ¿cómo? si la potestad

sancionadora se encuentra tan arraiga a la relación entre la Administración y los
administrados, ésta se encuentra vinculada con el funcionario o servidor público.
Al respecto, de una interpretación sistemática de lo establecido en el artículo 230° de

la LPAG, y su tercera disposición complementaria y final, que señala que “La [LPAG]
es supletoria a las leyes, reglamentos y otras normas de procedimiento existentes en
cuanto no la contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones
especiales”, se colige que los principios que rigen el ejercicio de la potestad
sancionadora administrativa resultan aplicables a los procedimientos que inicien las
autoridades para establecer y sancionar faltas administrativas, en tanto no se
contradigan u opongan a normas especiales.
“Esta interpretación no significa desmedro de lo dispuesto por el numeral 229.3 del

artículo 229 de la misma ley, ni de lo establecido por el artículo 25 del Decreto
Legislativo 276; ni implica que la naturaleza de la sanción a imponerse varíe de
disciplinaria a administrativa. Respecto a este último punto debe recordarse que, en
este caso, el ejercicio del poder disciplinario por parte del Estado no es sino una
expresión de su poder de dirección”13.
4. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
5. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA POTESTAD

SANCIONADORA
Todo lo expuesto en líneas anteriores, para explicar el concepto de potestad
sancionadora, sobre todo las teorías que configuran a la potestad sancionadora bajo
10 EXP. N.° 1182-2005-PA/TC.

11 EXP. N.° 1182-2005-PA/TC.
12 Es una expresión latina utilizada para referirse a la facultad sancionadora del Estado. De forma
desglosada encontramos por un lado que, la expresión “ius” equivale a decir “derecho”, mientras que la
expresión “puniendi” equivale a “castigar” y por tanto se puede traducir literalmente como derecho a penar
o derecho a sancionar. La expresión se utiliza siempre en referencia al Estado frente a los ciudadanos.
13 Staff Gaceta Jurídica. La responsabilidad Administrativa y el principio del Non Bis In Ídem, Acuerdo
Plenario N° 01-2013-CG/TSRA. Administración Pública & Control N° 1. Enero 2014. Editorial Gaceta
Jurídica, p. 7.
un origen constitucional, surten efectos al dotar de contenidos a los principios que
instruyen a la potestad sancionadora de la administración. Si vamos mucho más allá,
esta conexión constitucional es aquella que nos lleva a estudiar la potestad
sancionadora en su vinculación con el procedimiento disciplinario y los funcionarios
públicos, sin estos principios, la potestad disciplinaria y la responsabilidad
administrativa funcional carecerían de contenido, y se generaría un caos, además de
cerrar la única brecha a partir de la cual podríamos buscar la unificación de una
estructura normativa propia para la aplicación de la potestad disciplinaria.
Si partimos de la premisa que nos encontramos en un Estado Constitucional de

Derecho el conjunto de garantías individuales construidas como derechos
fundamentales no puede encontrarse ajenas a los principios que reglan la aplicación
de potestades penales y administrativas tanto a través de penas judiciales como a
sanciones administrativas, que serían manifestaciones de un único ius puniendi del
Estado. De aquí que, mucha de la jurisprudencia en materia sancionadora vista por el
Tribunal Constitucional al pronunciarse al respecto, emplea principios constitucionales
y penales para desarrollar la aplicación de sanciones administrativas.
5.1 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El numeral 1 artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo

General señala que la potestad sancionadora de todas las entidades está regida por el
siguiente principio:
“1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias
administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de
libertad”.
Sobre el particular GUZMÁN14 señala que este principio “es derivado del principio de
legalidad constitucional en su acepción más amplia —mas no del principio de legalidad
penal, que en realidad se enuncia de manera distinta—, el principio de legalidad en el
ámbito del derecho administrativo sancionador implica que “solo por norma con rango
de ley cabe atribuir a las entidades administrativas la potestad sancionadora y la
consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción
son posibles de aplicar a un administrado (…)”15, potestad sancionadora que en
ningún caso habilitará a disponer la privación de libertad, facultad que compete
únicamente al Juez y en el contexto de la tramitación de un proceso penal”.
De tal concepción esgrimida por GUZMAN podemos resaltar dos situaciones vitales
para el contenido normativo de la aplicación de la potestad sancionadora y su
materialización a través de sanciones administrativas:
1) No puede existir potestad sancionadora sin norma con rango de ley que la
autorice, lo cual constituye una vinculación directa entre la legalidad
administrativa y la legalidad constitucional establecida en el incido d) del
numeral 24 del artículo 2° de la Constitución el cual establece que “nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no
esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. En este orden
14 GUZMÁN NAPURÍ, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacífico Editores,
Lima, 2013, p. 658.
15 Artículo 230º inc. 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
de ideas, el principio de legalidad es siempre una garantía de la existencia del
Estado de Derecho, proveyendo de existencia jurídica habilitante al Derecho
Administrativo Sancionador.
2) Las actuaciones de la Administración Pública tales como hechos, contratos,

actos, actuaciones entre otros, a diferencia de las actuaciones de los
particulares, se encuentran sujetas al principio de legalidad y por lo tanto no
pueden hacer aquello que la ley no prohíbe, por el contrario se encuentran
obligados a realizar todo aquella que la ley manda. De tal modo que la llamada
libertad negativa, consagrada en la norma constitucional (nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o
principio de no coacción, se encuentra vetada para uso de la Administración
pública. Sin dejar de lado la diferencia entre una acción fuera de ley y una
actuación que se encuentra determinada por la discrecionalidad administrativa,
que otorga a la Administración un determinado marco jurídico sobre el cual
debe actuar a juicio propio pero bajo determinadas pautas, a fin de
salvaguardar las consecuencias que tal breve margen de discrecionalidad
pueda causar sobre los derechos de los administrados. Ello sustentado en que
“el principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir
la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y
también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta no está también
determinada por la ley. Como lo ha expresado este Tribunal (Caso de la
Legislación Antiterrorista, Exp. N.° 010-2002-AI/TC), el principio impone tres
exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al
hecho sancionado (lex previa), y que la ley describa un supuesto de hecho
estrictamente determinado (lex certa)”. ( Exp. N°. 2050-2002-AA/TC)
Como mencionamos antes el principio de legalidad se encuentra consagrado en

nuestra ordenamiento jurídico en razón de lo dispuesto por el artículo 2° numeral 24
inciso d) de la Constitución Política del Perú que consagra el principio de Legalidad, al
establecer que “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo
de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionador con pena no prevista en la ley”.
Dicho principio es parte esencial del derecho sancionador como ha señalado el

Tribunal Constitucional al declarar que “(…) es necesario precisar que los
principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen
principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito
del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo
sancionador…” (Exp. N°2050-2002-AA/TC)
Sin embargo dicho principio de corte constitucional posee un contenido mucho más
complejo de lo que podemos imaginar, jurisprudencia comparada en materia
administrativa proveniente del Tribunal Constitucional Español define al principio de
legalidad como:
Un principio que comprende una doble garantía: la primera, de orden material y

alcance absoluto, tanto referida al ámbito estrictamente penal como al de las
sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia al principio de
seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa
necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las
sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex
previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa)
aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la añeja
responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa
a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este
Tribunal ha identificado como ley en sentido formal (STC 61/1990, de 29 de
marzo).
Dicha visón tripartida del Tribunal Constitucional Español no es ajena a nuestro

Tribunal el cual también ha suscrito el desarrollo tridimensional del principio legalidad.
“En cuanto a la exigencia de lex scripta, el principio de legalidad consagra a la ley
como única base para la incriminación de comportamientos e imposición de penas,
proscribiendo entre otros aspectos, fundamentar la punibilidad en el derecho
consuetudinario.” (Fundamento jurídico Nº 26)16 autores como NIETO17 han
desarrollado un poco más esta directriz del derecho al señalar que “cronológicamente,
la primera manifestación de la legalidad fue el mandato de tipificación en una norma
previa. Con la lex previa se pretendía lograr una seguridad jurídica que se
consideraba imprescindible tanto para el ciudadano como para las instituciones
públicas. La ley previa permitía, en efecto, al ciudadano “saber a qué atenerse” en la
confianza de que no se le iba a castigar por una conducta que de antemano no
estuviera calificada de reprochable. Pero no se trataba sólo de esta garantía individual:
es que gracias a ella se privaba a las autoridades de su potestad de imponer
sanciones concretas al margen de la ley. Sancionar es desde entonces, simplemente,
aplicar la ley y, por tanto, el reproche únicamente puede realizarlo ella. Así se ha
coronado un proceso de juridificación –y por eso tradicionalmente se hablaba de un
“principio de juricidad”- que supera con mucho a las antiguas medidas de policía que
fueron su origen y que estaban más preocupadas por la eficacia de la represión
pública que por la garantía del sancionado.
Con el transcurso del tiempo, sin embargo, esta primera conquista empezó a quedarse
corta y a ella se acumularon nuevas exigencias. Por un lado se impuso que la lex
previa fuera también lex certa en el sentido de precisa. La precisión normativa fue un
paso más en el recorte de facultades a que se estaba sometiendo las autoridades
sancionadoras. Porque si con la ley previa se les había cercenado la facultad de crear
infracciones y sanciones, con la ley cierta se trataba de evitar, además, que pudiesen
operar con excesivo margen personal en la aplicación de la norma ya que cuanto más
precisa es una ley, de menos margen disponen el intérprete y el operador jurídico.
De esta forma se llega al mandato de tipificación: una fórmula técnica que acumula las
condiciones de previsión y certeza de la norma. Las infracciones y las sanciones no
sólo tienen que estar previstas con anterioridad al momento de producirse la conducta
enjuiciable sino que han de estar previstas con un grado de precisión tal que priven al
operador jurídico de cualquier veleidad creativa, analógica o simplemente desviadora
de la letra de la ley.
A este contexto se añadió un elemento que, en rigor, no coincide con lo anterior, a

saber: la exigencia de que esa norma previa y cierta tenga el rango de ley”. La doctrina
peruana cataloga esta exigencia como la denominada “reserva de ley o dominio
legal”, concepto que corresponde al conjunto de materias que de manera exclusiva la
Constitución entrega al ámbito de las potestades del legislador, excluyendo de su
intervención otros poderes del estado, como el Ejecutivo.
Doctrinariamente existen dos sistemas de reserva legal, el de dominio legal máximo,

en el cual pertenecen al ámbito de la potestad reglamentaria todas aquellas materias
que no pertenezcan al dominio legal, y el de dominio legal mínimo, donde la potestad
16Expediente Nº 0012-2006-AI/TC
17NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. 2da reimpresión
2008. Madrid. pp. 202-203.
legislativa alcanza no sólo a aquellas materias que le encomienda la Constitución, sino
a todas las demás. En el caso peruano estaríamos en la primera.
Siendo de este primer sistema donde surge con nitidez la distinción entre reglamentos
de ejecución e independientes, donde los primeros desarrollan y precisan las
disposiciones de una ley, y los segundos regulan aquellas materias ajenas al dominio
legal.
En todo caso, la generalidad de los ordenamientos admiten que la reserva de ley no

impide que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales
remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada
a la ley, de tal modo que la Administración ejecutora pueda adaptar las elucubraciones
del legislativo sin cambiarlas, a la realidad del día a día en vinculación con los
administrados.
En este sentido si la potestad sancionada ha sido limitada por Ley ello quiere decir que
la Administración no puede asignarse potestad sancionadora, siendo en este caso la
reserva de Ley un concepto absoluto18. De hecho, todo acto de gravamen, que pueda
limitar derechos fundamentales, debe estar autorizado por la Ley. Por otro lado, solo la
Ley puede determinar las sanciones que la Administración puede aplicar, sin que la
entidad pueda asignarse las mismas a través de reglamentos o de actos
administrativos.
La ley señala además —en concordancia con el principio de legalidad— que el

ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a
quienes les hayan sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria
autorizada por una disposición legal, sin que pueda asumirla o delegarse en órgano
distinto19. “Esta garantía se deduce claramente del principio de debido proceso
administrativo al impedirse que se modifique la competencia predeterminada por la
Ley, en una suerte de derecho a la autoridad competente predeterminada por la Ley.
Ello explica además que, si bien es cierto los titulares de los órganos administrativos
pueden delegar mediante comunicación escrita la firma de actos y decisiones de su
competencia en sus inmediatos subalternos, o a los titulares de los órganos o
unidades administrativas que de ellos dependan, ello no es posible en caso de
resoluciones de procedimientos sancionadores”20.
En el caso más restringido del dominio legal, (…) la exigencia de ley en sentido
estricto es una garantía acumulada con la que se acelera el proceso de neutralización
de la Administración. Porque si con el mandato de tipificación se habían recortado
sensiblemente las facultades sancionadoras de las autoridades administrativas y
funcionarios individualmente considerados y para la imposición de sanciones
concretas, ahora se margina a la Administración como institución, es decir, al Poder
Ejecutivo. (…).
No obstante, existen aparentes ventajas de la reserva legal que saltan a la vista por
ejemplo: el ciudadano queda al amparo, si bien ya no de las arbitrariedades del
Poder, al menos “de las arbitrariedades del Poder no parlamentario. Lo que no es
poco. Pero los inconvenientes son también de bulto, aunque suelan ser
intencionadamente silenciados.
18 GARCÍA DE ENTERRÍA/FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, cit., T. II, p. 173.

19 Art. 231º de la Ley N.º 27444.
20 Guzmán Napurí, Christian. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edición.
Junio de 2013. Pacífico Editores, p, 659.

Por lo pronto se están confundiendo los papeles del juez y de la autoridad
administrativa sancionadora cuando se pretende que ambos actúen de la misma
manera, es decir, como meros aplicadores de la ley situados fuera de ella. Porque en
el caso que si el juez no hace otra cosa ciertamente que aplicar la ley, los órganos
administrativos gestionan intereses generales, y es cabalmente al hilo de esta tarea
administrativa material cuando surge la sancionadora, ya que es inimaginable como
actividad desconectada de la gestión. Pues bien, pese a estas diferencias notorias,
con el principio objetivo de legalidad queda asimilado el funcionario sancionador al
juez en cuanto que se pretende que aquél también aplique la ley “objetivamente”, es
decir desconectándola de la gestión que previa o simultáneamente venía realizando.
La potestad sancionadora se corporeiza y gana autonomía al quedar separada de la
referencia matriz de la gestión administrativa (no ya simplemente de la Policía).
En segundo lugar se olvida algo no menos esencial: el Código Penal es una selección
de desvalores a los que el Estado considera merecedores de ser castigados; pero una
selección convencional y breve que se reduce o expande a gusto del legislador. Las
infracciones administrativas no son, en cambio, una selección autónoma de desvalores
sino que se derivan necesariamente de unos valores previos: los perseguidos por la
acción administrativa. Las infracciones se deducen de la gestión y aumentan o se
reducen en función de esa actividad administrativa matriz sin que el legislador pueda
optar por dejar algo fuera de la represión, salvo que quiera provocar la inoperancia
administrativa, que es lo que sucede indefectiblemente cuando no se prevén las
correspondientes sanciones.
En tercer lugar, y por lo dicho, las infracciones crecen indefinidamente como

consecuencia inevitable del crecimiento de la gestión administrativa de la que se
derivan, formándose al final una red represiva, angustiosa para el ciudadano, quien de
hecho no puede respetarla de la misma manera que la Administración tampoco puede
exigir siempre su cumplimiento (…).
Todas estas circunstancias hacen difícil el catalogado por ley, y más difícil todavía la
tipificación, habida cuenta de las variaciones de la matriz, que cambia incesantemente.
Una ley auténticamente tipificadora sería interminable y, además habría de ser
alterada sin cesar. No hay más remedio, por tanto, que acudir a la utilización de los
reglamentos, más capaces de adaptarse rápidamente al cambio.
A tal propósito, la primera y más simple solución fue la francesa, que consiste, como
es sabido, en tipificar como infracción cualquier incumplimiento de los reglamentos, De
esta manera y con una fórmula brevísima y eficaz se incluyen en la tipificación todos
los reglamentos administrativos. Y obsérvese que con ella se cumplen todas las
exigencias del Estado de Derecho. Existe una normativa previa (o, mejor dicho, dos: la
que describe las obligaciones y la que establece que su incumplimiento es infracción)
y, además, es muy precisa puesto que parece con el detalle propio de los
reglamentos. E incluso se da también, al menos parcialmente, el requisito de la
reserva legal, puesto que la segunda norma –o sea, la que declara que es infracción el
incumplimiento de los reglamentos– es una ley”21.
5.1.1 DIEZ PROPOSICIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR22:
2008. Madrid. P. 202.
2008. Madrid. P. 219.

Partiendo desde la perspectiva de NIETO existen tres proposiciones que deben definir
la actuación del principio de legalidad en el procedimiento administrativo sancionador y
las cuales hemos buscado adecuarlas a la legislación peruana y son las siguientes:
“Primera.- En la Constitución del 93’, el principio de legalidad está

expresamente normado en el literal d), inc.24 del art. 2°, concordado con el
parágrafo a) del inc.24 del artículo en referencia, y el numeral 3 del art. 139° los
cuales dan plena seguridad jurídica al ciudadano y sustentan los principios del
Derecho Administrativo, puntualmente, el numeral 1.1 del Artículo IV del Título
Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, (LPAG), Ley N°
27444, mediante el cual se precisa que las autoridades administrativas deben
actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las
facultades que le estén atribuidas y de acuerdo para los que le fueron
conferidas. Normas legales concordadas con el inc. 2 del art. 2° de la
Constitución; arts. 2° y 7° de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; art. 2° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; arts. 2°, 3° y 26° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; arts. 1° y 24° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
De modo que es fundamento legal que rige no sólo para los tres clásicos
poderes del Estado: Ejecutivo, legislativo y judicial, sino también para todos los
órganos autónomos constitucionales, e incluso para entidades de derecho
privado que presten servicios públicos (propios e impropios).
Segunda.- Teniendo en cuenta el trasfondo cultural, político y jurídico de la

Constitución, puede afirmarse también que en ese precepto, aparentemente
tan modesto, se ha positivizado el principio general de la legalidad del Derecho
punitivo del Estado y, por ende, del Derecho Administrativo Sancionador.
Tercera.- El alcance y contenido concretos de este principio general – y

cabalmente por ser principio, y no norma –no debe buscarse, puesto que no
puede encontrarse, en el articulado de la constitución. Estos artículos no
regulan el principio de legalidad en el Derecho Administrativo Sancionador, sino
que se limita, a dar una pauta sobre la cual, se infiera y se construya el
principio de legalidad en planos como el derecho penal y el derecho
administrativo sancionador.
Cuarta.- Como consecuencia de esta remisión, corresponde a la doctrina y a la

Jurisprudencia, a la vista de los datos del Derecho positivo y de la conciencia
jurídica popular y científica, determinar su contenido concreto en el momento
actual.
Quinta.- Para lograr este objetivo no basta referirse al principio de legalidad en

abstracto, ya que el concreto principio de legalidad en el Derecho
Administrativo Sancionador tiene un contenido específico.
Sexta.- El primer elemento que en el principio se integra es que nadie puede

ser sancionado si previo a la fecha no existía normas sancionadoras aplicables
adecuadamente tipificadas, lo cual está constitucionalmente positivizado.
Séptima.- El mandato de reserva tampoco está constitucionalizado

literalmente, pero así puede entenderse –y de hecho así se ha entendido– por
la jurisprudencia y por la doctrina, pese a que el artículo 74° de la CPP lo
señala someramente en un aspecto en particular (tributario).
Octava.- El mandato de la tipificación también puede, sin excesivas
dificultades, considerarse integrado en el mismo principio, como señalamos en
la sexta proposición.
Novena.- La prohibición de no bis in ídem en modo alguno se encuentra

constitucionalmente positivizada. No obstante, se le ha incluido también en el
principio, y así está confirmado por los datos apuntados en la legislación y en la
jurisprudencia.
Décima.- En definitiva, el contenido del principio de legalidad en el Derecho

Administrativo Sancionador está formado por los siguientes elementos: los
mandatos de reserva legal, de tipificación y las prohibiciones de no bis in ídem
y de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables”.
5.2 EL PRINCIPIO DE DEBIDO PROCEDIMIENTO

(…)
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al
procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.
Sobre este principio, es primordial, empezar su análisis desarrollando el concepto de

debido proceso constitucional, como detallamos a continuación:
5.2.1 EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL
El debido proceso constitucional es el “el conjunto de garantías indispensables para

que un proceso en el cual se va a tomar una decisión pueda ser considerado justo.
Ahora bien, el debido proceso, como derecho constitucional, es un derecho complejo,
definiéndose como tal aquel derecho cuyo contenido se encuentra conformado a su
vez por otros derechos, de naturaleza incompleja. En este orden de ideas, el debido
proceso en general contiene en su seno derechos tan importantes como el derecho al
procedimiento predeterminado por la Ley, la posibilidad de impugnar la decisión
tomada, el derecho de defensa, la motivación de las resoluciones emitidas por la
entidad respectiva, entre otros derechos.
Por otro lado, la doctrina y la jurisprudencia, peruana y universal, reconocen dos

modalidades de debido proceso, el adjetivo y el material. El debido proceso adjetivo o
procesal —denominado tradicionalmente debido proceso formal— implica el
cumplimiento de las formalidades del proceso, formalidades que se encuentran
señaladas en la Constitución y desarrolladas en las normas procesales pertinentes, en
cada caso concreto.
Asimismo, el debido proceso material implica la emisión de una sentencia ajustada a

derecho, es decir, la realización de un proceso justo. Ello implica que se cumplan con
criterios mínimos de razonabilidad, de proporcionalidad, de equidad, que permitan
vincular el debido proceso, no solo con el cumplimiento de requisitos formales, sino
además con la satisfacción de la justicia como valor necesario para obtener la
resolución de los conflictos y la paz social23”.
23 Sobre el particular: BUSTAMANTE ALARCÓN, “El derecho a una decisión justa como elemento
esencial de un proceso Justo”, cit., pp. 39 y ss.
Sin embargo existen algunas diferencias de naturaleza al hablar del debido “proceso” y
el debido “procedimiento”, el primero se podría decir es la fuente, y el segundo es una
derivación matizada de dicho principio constitucional que exporta su contenido para su
aplicación en sede administrativa, teniendo en cuenta las particularidades que obran
en esta vía. Por tanto es necesario hacer un conexión lógica y adecuadamente
justificada entre ambos principios, además del reconocimiento de poder punitivo del
Estado como fuente adoptiva del derecho administrativo sancionador.
En tal sentido, a fin de justificar la existencia de un derecho al debido proceso en sede

administrativa, “resulta indispensable la aplicación de la llamada cláusula de los
derechos implícitos, contenida en el artículo tercero de la norma constitucional24, que
configura, en el caso peruano, lo que doctrina llama derechos fundamentales implícitos
o no enumerados. Estos se definen como aquellos derechos fundamentales que no se
encuentran enunciados explícitamente en la Constitución, pero que se deducen de
ciertas características de la organización política del país esbozadas por la propia
Carta Magna25. Estas características tienen que ver con la dignidad del hombre
reconocida por el texto constitucional, con la forma republicana de gobierno, con los
valores democráticos, con la soberanía y con consideraciones análogas.
El principio antes indicado no resulta ser ninguna novedad, puesto que proviene del
constitucionalismo norteamericano. La IX Enmienda a la Constitución Norteamericana
señala claramente que los derechos enumerados en la norma no eliminan otros que
fueran reconocidos al pueblo26. Esta norma tiene a su vez su origen en la concepción
iusnaturalista de que los derechos constitucionales son anteriores y superiores al
Estado.
Ahora bien, este precepto no debe emplearse para reconocer derechos de

configuración eminentemente legal o que no se derivan automáticamente del concepto
de dignidad de la persona27, siendo necesario entonces sustentar el reconocimiento de
un derecho fundamental específico en determinadas consideraciones susceptibles de
verificarse. Así, es posible sustentar el derecho al debido proceso en procedimientos
administrativos a través de dos razonamientos: Uno, de naturaleza valorativa, a partir
de la propia naturaleza de los derechos fundamentales. Otro, a partir de una lógica
funcional.
En primer término, el debido proceso en sede jurisdiccional se encuentra debidamente

consagrado en nuestra carta fundamental como resultado de la aplicación de los
principios propios de la tramitación de procedimientos en los cuales se va a decidir
respecto a derechos e intereses de los individuos. Si se va a resolver un conflicto o
controversia, es necesario que existan principios mínimos que permitan llevar a cabo
dicha función apropiadamente. Si trasladamos este razonamiento a la Administración
24 Constitución de 1993:
Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de
gobierno.
25 Sobre el particular: RUBIO CORREA, Marcial, La interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, pp. 93 y ss.; SÁENZ DÁVALOS, Luis,
“La cláusula de derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”,
en Revista Peruana de Jurisprudencia, N.º 13, Trujillo, 2002, p. xxi y ss.
26 De la Constitución de los Estados Unidos de América:
Enmienda IX
“La enumeración de ciertos derechos en la Constitución no deberá interpretarse como la negación o el
menosprecio de otros derechos retenidos por el pueblo.”
27 CARPIO MARCOS, Edgar, “Los derechos no enumerados”, en AA.VV., La Constitución comentada,
Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 324-325.

Pública, queda claro que la misma, al realizar un procedimiento administrativo,
resuelve un conflicto o petición. Los principios mínimos que se requieren para ello
conforman los conceptos de debido proceso a los que nos estamos refiriendo. Ello,
máxime si como hemos indicado líneas arriba el concepto original del due process of
law no distingue el proceso al cual resulta aplicable en cada caso concreto.
Por otro lado, el debido proceso en sede administrativa puede justificarse mediante
una lógica funcional. La falta de reconocimiento del citado derecho abre las puertas a
la arbitrariedad en el ejercicio de las facultades inherentes a la Administración Pública
y la posibilidad que en dicho ejercicio se vulneren derechos de los particulares, sin que
haya un plausible control para ello28. El concepto de equilibrio entre intereses
particulares y el interés general que hemos referido líneas arriba queda por completo
desvirtuado”29.
6.2.2 EL DEBIDO PROCESO EN SEDE ADMINISTRATIVA, O LLAMADO TAMBIÉN

DEBIDO PROCEDIMIENTO
Una vez que hemos ampliado en forma argumentativa el alcance del debido proceso
desde el ámbito constitucional, es importante señalar que la formulación del principio
del debido proceso en el escenario del procedimiento administrativo –con el nombre
de debido procedimiento– ha sido asumida por la Ley N° 27444, indicando que “los
administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer argumentos, a
ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho”30.
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia del país y gran parte del derecho comparado
están considerando al derecho al debido proceso como un derecho que no solo es
aplicable a los órganos jurisdiccionales, sino también a los entes administrativos, e
inclusive, a las entidades privadas que por delegación ejercen facultades para
solucionar conflictos –como los tribunales arbitrales-. Semejante ampliación tiene su
origen en el concepto original del due process of law de la doctrina anglosajona
detallada en la V Enmienda a la Constitución estadounidense31.
Dicho concepto no hace distinciones respecto a la naturaleza del proceso al cual

resulta aplicable el precepto acotado –sea judicial, administrativo o arbitral- , razón por
la cual el concepto puede aplicarse sin mayores dificultades a procesos judiciales,
administrativos, e inclusive, a procesos que se dan en entidades privadas de
naturaleza corporativa32, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia.
Asimismo, podemos detallar que tal concepción anglosajona de cierto modo se

encuentra algo divorciada de la naturaleza de nuestro procedimiento administrativo de
corte Español-Francés, en tal sentido si bien las concepciones del derecho anglosajón
son válidas y universales en concordancia con la defensa de los derechos
28 GUZMÁN NAPURÍ, Christian, “El debido proceso en sede administrativa en la jurisprudencia y la doctrina
peruana. ¿Hoy en día todavía puede discutirse la pertinencia del mismo?”, en Ius et Veritas, N.º 22,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 344.
29 Guzmán Napurí, Christian. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edición.
Junio de 2013. Pacífico Editores, pp, 40-41.

30 Numeral 1.2., artículo IV del Título Preliminar
31 “[No] podrá obligársele a nadie a testificar contra sí mismo en una causa penal; ni se le privará de la
vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni tampoco podrá tomarse la propiedad privada
para uso público sin una justa compensación” (el subrayado es nuestro).
32 ESPINOSA SALDAÑA B., Eloy, “Debido proceso en procedimientos administrativos, su viabilidad y las
experiencias peruana y mundial sobre el particular”, en Revista Jurídica del Perú, N.º 18. Trujillo, 2001, p.
2.
fundamentales, puede existir otra conexión entre el contenido del debido proceso y el
debido procedimiento, que no es otro que su vinculación a la potestad punitiva del
Estado, tal y como se encuentra asociado el derecho penal.
De la manifestación de la potestad punitiva del Estado podemos alimentar al debido

procedimiento de las garantías del debido proceso y otros principios que se articulan
de forma lógica gracias a la necesidad de plantear garantías mínimas para la
protección de los administrados o jusiticiables bajo la premisa que si se va a resolver
un conflicto o controversia, es necesario que existan principios mínimos que permitan
llevar a cabo dicha función apropiadamente. De este modo, si trasladamos este
razonamiento a la Administración Pública, queda claro que la misma, al realizar un
procedimiento administrativo, que involucra justiciables, necesita de estas garantías
para asegurar la resolución de un conflicto o petición de manera justa.
Los principios mínimos que se requieren para ello conforman entre otros conceptos los
que componen al debido proceso a los que nos estamos refiriendo. Ello, máxime si
como hemos indicado líneas arriba la concepción garantista del debido proceso no se
basa en una ramificación penal y administrativa, sino que por el contrario transciende a
la Constitución, extendiendo así las garantías constitucionales a los preceptos
administrativos y a todo el ordenamiento jurídico.
Por ello, actualmente ya no se discute la amplitud de este principio, pues se entiende

que el debido proceso no solo tiene alcance jurisdiccional, sino que se proyecta a otros
ámbitos del quehacer privado y público, como el administrativo.
Nuestro Tribunal Constitucional, apoyado en la jurisprudencia internacional ha

establecido que “(…) no solo los principios materiales del derecho sancionador
del Estado son aplicables al ámbito del Derecho Administrativo sancionador y
disciplinario. También lo son las garantías adjetivas que en aquel se deben
respetar. En efecto, es doctrina consolidada de este colegiado que el derecho
reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la constitución no solo tiene una
dimensión, por así decirlo, “judicial”, sino que se extiende también a sede
“administrativa” y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos
humanos lo ha sostenido, a “cualquier órgano del Estado que ejerza funciones
de carácter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligación de adoptar
resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los
términos del artículo 8 de la Convención Americana” (Caso Tribunal
Constitucional del Perú, párrafo 71).
Y es que, sostiene la Corte Interamericana, en doctrina que hace suya este

Tribunal Constitucional, “si bien el artículo 8 de la Convención Americana se
titula Garantías Judiciales, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en
sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las
instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda
afectar sus derechos” (párrafo 69). “(…) Cuando la Convención se refiere al
derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente para la
determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad
pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas (párrafo 71)
[La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2
de febrero de 2001 (Párrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de
2001 (Párrafo 105)].”33.
33 Sentencia reseñada en la Sentencia del Tribunal Constitucional vista en el EXP. N.° 2050-2002-AA/TC.
En consecuencia, como señala GUZMAN “hoy en día existe una utilización más
explícita de dicho precepto constitucional para justificar la ampliación de la aplicación
del derecho al debido proceso en los procedimientos administrativos. No obstante ello,
el Tribunal Constitucional ha empleado de manera reiterada el principio del debido
proceso en sede administrativa incluso antes de su consagración legal34.
Y es que el debido proceso es, al mismo tiempo, un principio constitucionalmente

consagrado, una garantía de la Administración de Justicia y, sobretodo, un derecho
constitucional35, sometidos a una importante protección por parte del ordenamiento.
Dado el análisis del Tribunal constitucional, es concluyente la obligación de la

incorporación del debido proceso al procedimiento administrativo –incluyendo al
procedimiento administrativo sancionador- a fin de salvaguardar y garantizar los
intereses de los administrados en forma justa, no obstante ello no se debe hacer
deforma descuidada olvidando la naturaleza particular del procedimiento
administrativo.
Por tanto, si bien podemos entender al principio del debido proceso, -llamado debido
procedimiento en vía administrativa- como el procedimiento que se encuentra regido
por derechos y garantías inherentes al denominado debido proceso adjetivo o
procesal, que a su vez comprende derecho tales como: exponer sus argumentos,
ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión motivada y fundada en derecho. De
otro lado, y dada la autonomía del derecho administrativo procedimental, la misma Ley
del Procedimiento Administrativo General preceptúa que la regulación propia del
Derecho Procesal Civil –debido proceso- es aplicable al principio de debido
procedimiento solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo y de
manera supletoria”36.
5.2.3 EL CONTENIDO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN SEDE

ADMINISTRATIVA
Al respecto el Tribunal Constitucional en la STC 0023-2005-AI/TC, fundamento 43 se

ha pronunciado señalando que:
“(…) los derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela

jurisdiccional efectiva son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza
jurisdiccional (jurisdicción ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que
pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros
órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo,
procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares, entre otros)”
(…).
De lo cual cabe resaltar que muy a pesar de la fuente constitucional que pueda tener
la potestad administrativa sancionadora, jamás podrá ser idéntica a las potestades
34 Sobre el particular: OCHOA CARDICH, “Los principios generales del procedimiento administrativo”, cit., pp.
68-75.
Artículo 139º. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

(...)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
(...)
36 Artículo IV, inciso 1, literal 1.2 del Título Preliminar de la Ley N.º 27444.
jurisdiccionales vistas en un proceso penal, ello se debe a la naturaleza particular del
ordenamiento administrativo, en el cual no es posible reconocer todos los
componentes que constituyen el debido proceso en sede judicial. Por ejemplo, en el
ámbito de la Administración Pública no cabe hablar de cosa juzgada, sino tan solo de
cosa decidida o administrativamente firme. Puesto que, las resoluciones
administrativas que agotan la vía administrativa no generan cosa juzgada y por el
contrario, son susceptibles de ser impugnadas en la vía judicial a través del proceso
contencioso administrativo37, por lo cual no gozan de la inmutabilidad de las
resoluciones judiciales38. De este modo pese a no generar la certeza jurídica que si
desarrollan las sentencias judiciales, se puede decir que la potestad administrativa
terceriza la capacidad ejecutora de función jurisdiccional para materializar sus
actuaciones a nivel conflictual.
“Sin embargo, el artículo 142º de la Constitución aparentemente reconoce la existencia

de dos tipos de resoluciones administrativas que no son impugnables: Las emitidas
por el Jurado Nacional de elecciones en materia electoral y las emitidas por el Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de destitución de magistrados. Sobre ello es
preciso efectuar dos aclaraciones. La primera, que las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral son decisiones jurisdiccionales, no
administrativas, razón por la cual no cabe contra las mismas el proceso contencioso
administrativo pero si el proceso de amparo39, por las mismas razones por las que
cabe dicho proceso constitucional contra resoluciones emanadas de un proceso
judicial que no es regular.
La segunda, que las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura no tienen por
qué poseer la calidad que la norma constitucional les atribuye, puesto que admitir ello
implicaría permitir el uso arbitrario del poder, que no es admisible en un Estado de
Derecho. Sobre ello se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia, estableciendo que es posible revisar dichas decisiones cuando las
mismas vulneran derechos fundamentales40, generando en buena cuenta lo que
doctrina denomina una mutación constitucional”41.
Otra situación semejante sería “el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal
independiente e imparcial derecho que constituye una garantía fundamental del debido
proceso. Si bien la independencia y la imparcialidad están relacionadas, ambas tienen
un contenido jurídico propio. En este sentido, la Corte Interamericana ha precisado
que “uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos
es la garantía de la independencia de los jueces. Dicho ejercicio autónomo debe ser
garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el
Poder Judicial como sistema, así como también en conexión con su vertiente
individual, es decir, con relación a la persona del juez específico”42.
Artículo 148º.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación
mediante la acción contencioso-administrativa.
38 No obstante, la cosa juzgada no es absolutamente inmutable. En circunstancias muy especiales
cabe la revisión de un proceso judicial, en particular mediante el empleo de dos mecanismos: la nulidad
de cosa juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales que no hayan emanado de un
procedimiento regular.
39 Sobre el particular: SALCEDO CUADROS, Carlo Magno, “¿Qué es materia electoral? A propósito del
control jurisdiccional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones”, en Actualidad Jurídica, N.º
143, Lima, 2005, pp. 146 y ss.
40 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, “Resoluciones no revisables por el Poder Judicial”, en AA.VV., La
Constitución Comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, T. II, p. 662-663.

41 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edición.

42 EXP. N.° 00156-2012-PHC/TC
Situación que se ve disminuida en sede administrativa, al ser conceptualizada dentro
del derecho a ser juzgado por una autoridad administrativa independiente e imparcial
en sede administrativa, que se compagina únicamente con el principio de
imparcialidad en el numeral 1.5 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.°
27444, cuyo texto prescribe:
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo.

El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los
siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales
del Derecho Administrativo:
1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin
ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles
tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al
ordenamiento jurídico y con atención al interés general.
Tomando en cuenta, que en muchos casos, los recursos o apelación que generamos
ante la Administración Pública son resueltos por ella misma, o algunas de sus
instancias superiores que responden a un mismo interés, el de la Entidad.
Sin embargo, pese a estas complicaciones del debido proceso en sede administrativa,
existen elementos garantistas constitucionales propios del derecho al debido proceso,
que son aplicables tanto en sede jurisdiccional como administrativa. Al respecto, la
doctrina y la jurisprudencia incluyen como elementos del debido proceso en sede
administrativa (debido procedimiento): el derecho de defensa, el derecho a la
presentación de pruebas, el derecho a que la entidad ante la cual se sustancia el
proceso emplee necesariamente el procedimiento preestablecido por la ley, la
motivación de la resolución emitida43, el derecho a un plazo razonable para la emisión
de la resolución respectiva44, entre otros.
Llegado a este punto para poder entender mejor el principio del debido procedimiento,
que como hemos señalado es un principio fundamental complejo, resulta necesario
segmentarlo en sus principales expresiones:
 “Derecho a ser oído: La Administración no puede decidir sin escuchar a la parte

interesada o si darle la posibilidad de expresarse sobre el mérito de la
decisión45. Este derecho se manifiesta, por ejemplo, en el derecho a pedir vista
de las actuaciones, es decir, poder observar el estado del procedimiento en
cualquier momento; pero también en el derecho de impugnar lo decidido por la
autoridad administrativa, por lo menos a través del empleo del recurso de
reconsideración.
 Derecho a ofrecer y producir pruebas: La prueba constituye la actividad

material dirigida a determinar la veracidad de los hechos respecto la cuestión
planteada por la autoridad administrativa o por el administrado. Los particulares
tienen derecho a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes, las
cuales se sumarán a las producidas y obtenidas de oficio. La Administración no
puede negarse a hacer efectiva la prueba ofrecida por el particular, salvo en
casos excepcionales y cuando la prueba sea claramente irrazonable, debiendo
fundamentar su rechazo.
43 EXP. N.° 04644-2012-PA/TC

44 ESPINOSA SALDAÑA B., “Debido proceso en procedimientos administrativos, su viabilidad y las
experiencias peruana y mundial sobre el particular”, cit., p. 6.
45 MORÓN URBINA, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 66.
 Derecho a una decisión fundada y motivada en derecho: Este derecho se
relaciona con el requisito esencial de motivación del acto administrativo, es
decir que la decisión administrativa debe expresar los fundamentos que llevan
a la emisión del acto. Caso contrario, resultaría muy complicado que el
administrado pueda defenderse de lo resuelto por la administración si ello le
perjudicase. Es por ello que la falta de motivación acarrea la nulidad del acto
administrativo46.
 Derecho al plazo razonable: Los administrados tienen derecho a que el

procedimiento sea resuelto en un plazo que permita una defensa adecuada a
sus intereses. La plasmación del derecho al plazo razonable se encuentra,
entre otras instituciones, en el silencio administrativo y en la institución de la
queja administrativa; y tiene una estrecha relación con el principio de celeridad,
al cual aludiremos más adelante”47.
5.2.4 ELEMENTOS DIFERENCIADORES ENTRE EL DEBIDO PROCESO JUDICIAL

Y EL DEBIDO PROCESO EN SEDE ADMINISTRATIVA
El principal elemento diferenciador entre el debido proceso judicial y el debido proceso

en sede administrativa parte de la posibilidad de impugnar judicialmente la resolución
emitida por una autoridad administrativa en el proceso contencioso administrativo.
Situación que en paralelo a la vía judicial genera un marco de acción más limitado
respecto a las entidades, que el que poseen en general los órganos jurisdiccionales.
En pocas palabras la incapacidad que tiene la Administración de generar cosa
juzgada.
Otro asunto es que, “no cabe necesariamente adoptar como elemento inherente al
debido proceso en sede administrativa la garantía de la instancia plural, dado que no
toda autoridad administrativa que se pronuncia en un procedimiento posee una
instancia superior. Esto ocurre en muchos procedimientos administrativos, pero
también en procedimientos institucionales en los cuales quien resuelve es la máxima
autoridad administrativa. Claro, siempre es posible el recurso de reconsideración, el
46 El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de expresar su posición en la STC 00091-2005-

PA/TC, fundamento jurídico 9, párrafos 3 y 5 al 8; criterio reiterado en las SSTC 294-2005-PA/TC, 5514-
2005-PA/TC, entre otras, en los siguientes términos:
[…][E]l derecho a la motivación de las resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consiste en
el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado a que las sentencias estén
motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se
aplican. […]
La motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que
se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas
razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.
El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-
administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad
administrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional.
Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad,
presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que
existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de
motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión
administrativa.
En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una
arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición impuesta por la Ley 27444. Así, la falta
de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es por sí sola contraria a las garantías
del debido procedimiento administrativo.

cual además es opcional, y es resuelto por la misma autoridad que emite el acto
impugnado”48.
Finalmente, por regla general, las entidades administrativas carecen de la facultad de

inaplicar una norma legal a un caso concreto –tema muy cuestionado y comentado en
el ámbito doctrinario-, facultad que si posee la judicatura, denominada control difuso y
que está contenida en el artículo 138º de la Constitución. Situación que parecía haber
cambiado a raíz de la Sentencia del caso Salazar Yarlenque emitida en Noviembre del
2005 la cual estableció como precedente vinculante que “Todo tribunal u órgano
colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la
Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera
manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos
38º49, 51º50 y 138º51 de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes
presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver
la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley
cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución”
(Fundamento 50 inciso A de la STC 03741-2004-PA/TC).
Sin embargo, de forma reciente el Tribunal Constitucional, al pronunciarse sobre el

Caso Requena en la sentencia Nº 04293-2012-PA/TC, ha decidido dejar sin efecto el
mencionado precedente vinculante, argumentando lo siguiente:
• Que el precedente vinculante sobre control difuso administrativo fue emitido

sin que se presentara ninguna de las causales que el propio Tribunal
Constitucional estableció para la procedencia de la adopción de un
precedente.
• Que la Constitución confiere el control difuso exclusivamente al Poder
Judicial.
• Que la aplicación del control difuso por parte de la administración pública no
tiene un filtro como el exigido al Poder Judicial (en el cual la inaplicación de
una norma legal por inconstitucionalidad es sometida a revisión ante la
Corte Suprema).
Negando así como señala DEL POZO la capacidad de comprender que los Tribunales
Administrativos son garantes tanto del cumplimiento de la legalidad como de los
derechos del individuo; y, por lo tanto tienen una responsabilidad directa en el
cumplimiento de los derechos individuales.
5.2.5 EL DEBIDO PROCEDIMIENTO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR
El derecho al debido proceso tiene un ámbito de proyección sobre cualquier tipo de

proceso o procedimiento, sea éste judicial, administrativo o entre particulares. Así,
se ha establecido que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139.° de la
Constitución no sólo tiene un espacio de aplicación en el ámbito "judicial", sino

49 Artículo 38°.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses
nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la

Nación.
50 Artículo 51°.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
51 Artículo 138°.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
también en el ámbito administrativo" y, en general, como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos lo ha sostenido, puede también extenderse a "cualquier órgano
del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (el que) tiene
la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso
legal, en los términos del artículo 8° de la Convención Americana". (Caso Tribunal
Constitucional del Perú, párrafo 71).
De igual modo la Corte Interamericana sostiene –en doctrina que ha hecho suya El
Tribunal Constitucional en la sentencia correspondiente al Exp. N.º 2050-2002-AA/TC–
que "si bien el artículo 8° de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”,
su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto
de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las
personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del
Estado que pueda afectar sus derechos"(párrafo 69).
De este modo, "(...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a

ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”,
esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o
judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las
personas. (Párrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena
Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Párrafos 124-127), e IvcherBronstein, del 6 de
febrero de 2001 (Párrafo 105)]”52.
Por tanto, “el debido procedimiento, en materia sancionatoria, implica que las
entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando
las garantías del debido proceso. En este caso, y dado que la resolución que pueda
emitirse tendrá un carácter gravoso, este principio debe ser tomado en su acepción
más amplia posible, incluyéndose, para algunos, determinados principios del derecho
de defensa en el orden penal53.
Gracias a este principio el procedimiento administrativo sancionador puede rechazar la

posibilidad que se produzcan sanciones inaudita altera pars (sin dar audiencia a la otra
parte), es decir sin generar un procedimiento previo en donde participe el administrado
afectado, previo al desarrollo del procedimiento sancionador y una posterior sanción.
Esta premisa no solo incluye al procedimiento administrativo sancionador sino también
a todos aquellos procedimientos que tienen como fin afectar de algún modo la esfera
jurídica de los administrados, como son el caso de procedimientos inspectivos o
trilaterales.
Ahora bien, la aplicación del principio no se agota con estos efectos, sino que se
proyecta al cumplimiento de las garantías que al interior del procedimiento
sancionador se han diseñado específicamente para proteger al administrado de
cualquier arbitrariedad. De esta forma el principio comprende a todos los derechos y
garantías del debido proceso moldeadas al procedimiento administrativo, en donde los
más relevantes son los siguientes:
- “El derecho a ser oído o a exponer argumentos.- derecho a exponer las

razones y defensas del imputado antes de la emisión de las incriminaciones o
resoluciones del expediente. Este derecho se manifiesta, por ejemplo, en el
derecho a pedir vista de las actuaciones, es decir, poder observar el estado del
procedimiento en cualquier momento; pero también en el derecho de impugnar
52EXP. N.° 02098-2010-PA/TC

53HUAPAYA TAPIA, Ramón, “¿Cuáles son los alcances del derecho al debido procedimiento administrativo
en la Ley del Procedimiento Administrativo General?”, en Actualidad Jurídica, T. 141, Lima, 2005, p. 188.
lo decidido por la autoridad administrativa, por lo menos a través del empleo
del recurso de reconsideración.
- El derecho a ofrecer y producir pruebas.- derecho a presentar medios de

prueba, a exigir que la administración produzca y actúe los medios ofrecidos, a
contradecir las pruebas de cargo, y la de controlar la actuación probatoria que
se realice durante la instrucción, y a que se valoren la prueba aportada.
- El derecho a obtener una decisión motivada y fundada en Derecho.- derecho a

que las resoluciones del procedimiento sancionador hagan expresa
consideración de los argumentos de Derecho, de los hecho que los motivan,
de la técnica lógico argumentativa de la motivación, y, en particular, de la
graduación de la sanción a aplicarse.
- Derecho al plazo razonable: Los administrados tienen derecho a que el

procedimiento sea resuelto en un plazo que permita una defensa adecuada a
sus intereses. La plasmación del derecho al plazo razonable se encuentra,
entre otras instituciones, en el silencio administrativo y en la institución de la
queja administrativa; y tiene una estrecha relación con el principio de
celeridad”54.
Así también, en palabras de Morón, “este principio también comprende las siguientes
facultades de los administrados de cara a la pretensión sancionadora en marcha:
derecho a no ser discriminado en el procedimiento administrativo, derecho de acceso
a la autoridad, derecho a participar en el procedimiento (como denunciante o parte,
según la legitimidad con la que se cuente), derecho a la autoridad competente
predeterminada por ley, derecho al desdoblamiento de las instancias de instrucción y
sanción, derecho a ser notificado previamente de decisiones concernientes, derecho a
probar (derecho a que la decisión se emita sobre la base de la probanza actuada y no
existencia de pruebas tasadas, derecho a la no exigencia de probanza sobre hechos
que la Administración debe tener por ciertos o debe actuar prueba de oficio (Art. 165),
derecho al ofrecimiento y actuación de pruebas de parte, derecho al control de la
prueba de cargo, derecho a la valoración de la prueba de cargo, derecho a no declarar
su contra (Art. 169.3), el derecho a obtener las medidas cautelares de protección
temporal, el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas, el derecho a la
presunción de inocencia (Art. 230 inc. 9), derecho de acceso a la justicia, derecho de
acceso al expediente, derecho a que as actuaciones gravosas tengan el contenido
menos gravoso posible (Ar., 55 inc. 10) derecho de defensa (comprendiendo el
derecho a condiciones para la defensa adecuada derecho a la defensa técnica, la
prohibición de la reforma peyorativa, el derecho a un procedimiento no gravable, el
derecho a emplear recursos previstos en la ley, y el derecho a presentar alegaciones
en cualquier estado del procedimiento”55.
Por último, en los meses del año pasado, mediante el artículo 1° de la Resolución
ministerial N° 0255-2013-JUS se dispuso la pre publicación en el Portal Institucional
del Ministerio de Justicia y Derecho humanos del Anteproyecto de la Ley que propone
la modificación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Este anteproyecto propone la modificación del principio del debido procedimiento en el
ámbito del procedimiento administrativo sancionador acotando importantes
54GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edición.

55MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edición. 2009. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 691.

modificaciones en los alcances de lo consignado sobre debido procedimiento, donde el
texto de la LPAG ya no solamente se limita a precisar que no pueden imponerse
sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, y con respeto a un
marco garantista establecido. Se aclara ahora, también, que los procedimientos que
regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer una necesaria
separación entre la fase instructora y la fase sancionadora, las cuales son
encomendadas a autoridades distintas.
5.3. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
5.3.1 PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
Como hemos señalado antes la procedencia de la potestad sancionadora de la

Administración Pública, al igual que la potestad sancionadora en materia penal, se
derivan de la única potestad punitiva del Estado. En ese sentido, se sostiene que
existe una unidad de origen entre la infracción de carácter administrativo, con la
infracción penal a nivel constitucional. Por tanto, todos los principios que nutren de
contenido a la potestad sancionadora de la Administración Pública se encuentran
necesariamente sujetos en forma directa a la Constitución, los principios
constitucionales y el respeto de los derechos fundamentales.
En dicho sentido, la Constitución Política del Perú de 1993 aborda el principio de

proporcionalidad, al igual que el principio de razonabilidad, en el último párrafo del
artículo 200°, configurándolo como criterio que debe examinar el juzgador al momento
de pronunciarse sobre las demandas de amparo y de hábeas corpus56,
No obstante, para hacer efectiva la tutela antes enunciada, resulta necesario, la

aplicación de los principios que parten del ámbito constitucional y orientan también el
ámbito penal, a fin de garantizar el interés público y las libertades ciudadanas.
Dicha vinculación entre el principio de proporcionalidad y razonabilidad puede ser

mejor entendida de la mano de RUBIO quien plantea que “el principio de
proporcionalidad guarda con respecto al principio de razonabilidad una relación de
género a especie, entendida esta última como la exigencia de que los actos que los
sujetos realizan frente a los hechos y circunstancias se sustenten en argumentos
objetivos de razonamiento basados en valores y principios y, por tanto, cumplan el
requisito de ser generalmente aceptados por la colectividad como una respuesta
adecuada a los retos que presenta la realidad frente al actuar humano jurídicamente
relevante57. Desde esta perspectiva, la razonabilidad abarca la proporcionalidad,
siendo ésta una consecuencia o manifestación de aquella, mediante la cual se puede
llegar a determinar si una actuación estatal es o no jurídicamente la más adecuada
para perseguir un determinado fin58.
De este modo “la razonabilidad se encuentra expresamente prevista como principio

fundamental que rige la legitima potestad sancionadora de las entidades públicas,
56 Constitución Política del Perú

"Art. 200°.- Son garantías constitucionales:
(...)
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos,
el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No
corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio".
57 Rubio Correa, Marcial. Ob. Cit. pp. 167-168
58 Ignacio, José y Zúñiga, Francisco. "El principio de razonabilidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional"." En: Estudios Constitucionales, Año 9, N° 1, 2011. p. 201.

conforme a lo dispuesto por el Inc. 3 del Art. 230° de la Ley N° 2744459. Por un lado,
busca que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el
infractor que incumplir con las normas infringidas o asumir la sanción. Por el otro,
persigue que las sanciones sean proporcionales al incumplimiento calificado como
infracción, debiendo tener como criterios: la gravedad del daño, el perjuicio económico
causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las
circunstancias en la comisión de la infracción, el beneficio legalmente obtenido y la
existencia de intencionalidad en la conducta del infractor”60.
No obstante el Tribunal Constitucional no delimita de forma tan clara esta relación de

género especie señalando que:
“el principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado

Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus
artículos 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo.
Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de
proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver
conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una
decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una
similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta
en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no
respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el
principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado
del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el
procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de
proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
El principio de proporcionalidad ha sido invocado en más de una ocasión por

este Tribunal, ya sea para establecer la legitimidad de los fines de actuación
del legislador en relación con los objetivos propuestos por una determinada
norma cuya constitucionalidad se impugna (Exp. N.º 0016-2002-AI/TC), ya sea
para establecer la idoneidad y necesidad de medidas implementadas por el
Poder Ejecutivo a través de un Decreto de Urgencia (Exp. N.º 0008-2003-
AI/TC), o también con ocasión de la restricción de derechos fundamentales en
el marco del proceso penal (Exp. N.° 0376-2003-HC/TC). No obstante, este
Colegiado no ha tenido ocasión de desarrollar este principio aplicándolo al
control de la potestad sancionadora de la Administración, ámbito donde
precisamente surgió, como control de las potestades discrecionales de la
Administración.
59 Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General "Art. 230°.- Principios de la potestad
sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes (...)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte
más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las
sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción,
debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su
graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) El perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) El beneficio ¡legalmente obtenido: y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
(…)
60 Resolución N° 004-2013-CG/TSRA
En efecto, es en el seno de la actuación de la Administración donde el principio
de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los márgenes de
discreción con que inevitablemente actúa la Administración para atender las
demandas de una sociedad en constante cambio, pero también, debido a la
presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el
bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios
igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales
o la propia dignidad de las personas. Como bien nos recuerda López González,
“En la tensión permanente entre Poder y Libertad que protagoniza el
desenvolvimiento del Derecho Público y por ello también el del Derecho
Administrativo, el Estado de Derecho a través de la consagración que formula
el principio de legalidad y de la garantía y protección de los derechos
fundamentales, exige un uso jurídico proporcionado del poder, a fin de
satisfacer los intereses generales con la menos e indispensable restricción de
las libertades”.
El principio de proporcionalidad, como ya se adelantó, está estructurado por

tres subprincipios: de necesidad, de adecuación y de proporcionalidad en
sentido estricto. “De la máxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue
que los principios son mandatos de optimización con relación a las
posibilidades jurídicas. En cambio, las máximas de la necesidad y de la
adecuación se siguen del carácter de los principios como mandatos de
optimización con relación a las posibilidades fácticas”. Esto supone que cuando
el Tribunal se enfrenta a un caso donde existe conflicto entre dos principios
constitucionales, deberá realizar no sólo un ejercicio argumentativo enjuiciando
las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderación), sino también
deberá evaluar también todas las posibilidades fácticas (necesidad,
adecuación), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los
hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego
que la decisión adoptada”61.
5.3.2 EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DESDE LA PERSPECTIVA DEL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
El Principio de razonabilidad se encuentra previsto el numeral 1.4 del Artículo IV del

Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual establece
lo siguiente:
“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los

siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales
del Derecho Administrativo:
(...)
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa,
cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o
establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los
límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los
medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan
a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido”(el subrayado
es nuestro).
61 EXP. N.° 2192-2004-AA /TC

De este presupuesto normativo se desprende que el principio de razonabilidad obliga a
la autoridad administrativa -sobre la base de determinados criterios- a racionalizar su
actividad sancionadora o maximizarla, evitando así que se imponga a los
administrados sanciones que resulten improcedentes, desproporcionadas o que no
satisfagan la finalidad desinsentivadora. De este modo, este principio exige que para la
imposición y determinación de una sanción, la autoridad administrativa deba tener en
cuenta un criterio de ponderación y equilibrio, a fin de no desbordar su actuación
represiva o crear sanciones que sean tan nimias que los administrados prefieran ser
sancionados, a cumplir las normas en función de los beneficios que tales actos les
proporcionen.
Por tanto, el principio de razonabilidad busca que al final de un procedimiento

administrativo sancionador se otorgue una justa medida sanción, que desincentive a
los Administrados a incurrir faltas y que a su vez, sean acordes a la magnitud de la
falta cometida. Este punto es interesante, pues difiere someramente de la aplicación
de este principio en el derecho penal (derecho de última ratio), el cual busca aplicar al
justiciable, a diferencia del sancionador, la menor sanción posible, mientras que en el
derecho administrativo se busca con cierta inclinación la justa sanción que vaya
acorde al mal actuar, a los beneficios obtenidos y a un resultado que genere un
desincentivo, para otras personas que quieran incurrir en la misma infracción;
concepto que es recogido en la doctrina como el exceso de punición.
En palabras de MORÓN “el exceso de punición es uno de los vicios más comunes en
que incurre la Administración cuando se trata de imponer una sanción a cualquier
persona. No nos estamos refiriendo a cualquier contravención al principio de legalidad,
tipicidad, o al debido proceso por desarrollar ilegítimamente la potestad punitiva de la
Administración, sino aquella que se produce cuando frente a un administrado que
comprobadamente ha cometido una conducta descrita de ilícito por la normativa, y
luego de cumplir con los estándares del debido proceso, la autoridad debe elegir la
medida aflictiva aplicable al administrado entre el elenco de sanciones autorizadas por
ley a la administración.
Estamos entonces, frente a un vicio que la Administración comete no frente al

inocente, sino frente a aquel que ha incurrido en la conducta ilícita, pero no por ello
sus bienes o derechos deben quedar a la merced de la Administración, sino solo en
aquella medida que el sistema jurídico acepte como proporcional en función del caso
concreto.
Como bien establece, el profesor MARIENHOFF, “(…) la vida diaria nos revela que
ciertas conductas o comportamiento de los habitantes de la Nación –ya se trate de
simples administrados o agentes públicos- suelen ser sancionados por la autoridad
pública en forma tal que la sanción, sea ello por su gravedad substancial o por su
monto económico, resulta excesiva o desproporcionada por no existir correspondencia
entre esa gravedad o el monto de dicha sanción y los hechos que concretan la
conducta sancionada”.
Se suele pensar que cuando se comprueba una infracción por parte de la

Administración, la autoridad queda investida de una facultad discrecional para elegir el
tipo de sanción (ej. Decomiso, multa, amonestación, suspensión o cancelación de
derechos, etc.) y al interior de cada uno de ellos el quántum específico en que se va a
afectar el patrimonio o los derechos de la persona optando en su extensión entre los
rangos mínimos y máximos aprobados por la normativa (ej. el monto de la multa, la
duración de la suspensión de derechos, etc) Como vamos a apreciar esta potestad
contiene ribetes discrecionales, pero también reglados, en la medida que el sistema
jurídico provee referentes indispensables que permiten diferenciar una medida
proporcional de una arbitraria, desviada de poder público, o simplemente, carente de
un fundamento objetivo. Por ello, cuando la ley autoriza a una autoridad pública la
aplicación de sanciones administrativas, le apodera de una competencia
marcadamente discrecional que se trasunta en el margen de apreciación subjetiva que
tiene para poder tipificar la conducta incurrida, en determinar las pruebas necesarias,
en la valoración de las circunstancias agravantes y atenuantes alrededor de la
infracción y en la elección de la sanción a aplicarse, dentro del catálogo de sanciones
habilitadas por la normativa”62.
6.3.2.1 EL EXCESO DE PUNICIÓN
COMADIRA señala que, cualquier intento de aproximación a identificar el exceso de

punición o sanción implica determinar dos ideas básicas: “Primero, la existencia de
una conducta reprochable y, segundo, una acción administrativa (tipificación,
ponderación de agravantes y atenuantes y determinación de la sanción aplicable)
carente de adecuada proporcionalidad o razonabilidad con el nivel de reproche que
objetivamente amerita la conducta incurrida. Por ello, cuando se produce un exceso de
sanción estamos frente a un vicio en la finalidad del acto sancionador, configurado por
la ausencia de proporcionalidad entre su objeto (el contenido material de la sanción
administrativa, de su valoración o de la tipificación realizada) y su finalidad (el
propósito que resulta de las normas que habilitan la competencia sancionadora), en
relación con la conducta efectivamente incurrida”63. Ello se debe sobre todo a la
conceptualización base de la potestad sancionadora, que parte de la potestad punitiva
del Estado, lo cual requiere que dicha potestad sea ejecutada con todas las garantías
en sentido amplio que se puedan poner a disposición del justiciable.
Para poder gratificar mejor esta situación debemos tener en cuenta que el exceso de
punición se aplica sobre los individuos sobre los cuales ha sido comprobada la
conducta reprochable y de ninguna manera pueden ser considerados inocentes, para
lo cual se requiere la aplicación de una sanción. Sin embargo en lugar de resolver una
proporcional y razonable medida para sancionar objetivamente la conducta incurrida.
La administración busca simplemente punir al infractor sin respetar los márgenes de
razonabilidad de la sanción y mucho menos los atenuantes de ella, lo cual genera la
nulidad de la sanción por irrazonable, desproporcionada, y porque emplea el poner
punitivo sin tomar en cuenta las garantías que todo justiciable amerita.
También puede haberse incurrido en exceso de punición cuando el legislador

establece las sanciones aplicables a determinados ilícitos de manera
desproporcionada. Actuando por un ideal de justicia secular que nada tiene que ver
con una tasación de los efectos del hecho sancionado, la sumatoria de los agravantes
y la resta de los atenuantes. Por ejemplo, ante una falta leve, se proceda a ejecutar
medidas correctivas que son equiparables a aquellas que son consecuencia de faltas
graves, dicha situación resulta de por sí nula de pleno derecho, pese a que
previamente ha sido tipificada por el legislador.
Al respecto COMADIRA señala que el vicio de exceso de punición existe cuando en la

norma o el acto disciplinario se contienen sanciones aplicables o aplicadas que, en
relación con las telesis64orientadoras pertinentes, resultan desproporcionadas con las
conductas sancionables o sancionaras, respectivamente.
62 Juan Carlos Morón Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava
Edición. 2009. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 645-646.
63 COMADIRA, Julio. El exceso de punición como vicio del acto administrativo (con particular referencia a
la relación de empleo público). En: Derecho Administrativo (acto administrativo, procedimiento

administrativo, otros estudios), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 73.
64 Progreso planificado o dinámica social.
“Un primer supuesto de exceso de punición lo encontraremos en la violación del
principio de razonabilidad por no ponderar las circunstancias atenuantes y agravantes
previstos por el ordenamiento. Para tal efecto, es indispensable apreciar la influencia
de las circunstancias atenuantes y agravantes para que la sanción sea proporcional.
Cuando las circunstancias justifican que, al escoger la sanción, quien instruya tienda
hacia su mínima cuantía, entonces estamos en presencia de circunstancias
atenuantes, institución que define uno de los aspectos a valorar para efectuar la
adecuación. Por el contrario, si estas circunstancias justifican un mayor gravamen para
el administrado, estaremos frente a las circunstancias agravantes. No obstante,
ninguna de las dos circunstancias alteran la existencia de la responsabilidad, sino que
solo la modulan o adecuan en su dimensión y consecuencias reprensibles, en sentido
favorable o desfavorable, pero siempre de modo tasado por la ley y con carácter
general”65.
5.3.3 LA RAZONABILIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR
El primer y principal objetivo de la implementación de un procedimiento administrativo

sancionador es que las sanciones aplicadas producto de un procedimiento justo,
disuadan al infractor de volver a incurrir en la misma conducta de forma renuente
(desincentivo específico) y que, al mismo tiempo, disuadan al resto de administrados
de incurrir en una conducta similar (desincentivo general).
Para que una sanción en particular, cumpla efectivamente con desincentivar las
conductas que se consideran perjudiciales, resulta necesario que tanto el infractor
como el público en general asuman que la sanción colocadá a los infractores en una
posición peor que la situación en la que estarían si no hubieran cometido la infracción.
En otros términos, ningún administrado debe esperar que obtendrá un beneficio si deja
de cumplir las leyes y/o regulaciones aplicables a la materia en específico. En atención
a ello, las multas aplicadas por los funcionarios competentes tendrán como objetivo
remover los beneficios (ilícitos) derivados de incumplir la normativa vigente.
Ahora bien, remover el beneficio obtenido por los infractores solo los colocaría en la
misma situación en la que se encontraban antes de incumplir la norma. Pero tanto la
eficiencia como el sentido elemental de justicia exigen que la sanción aplicada incluya
un monto adicional a la neutralización de los beneficios ilícitamente obtenidos. Por lo
tanto, las sanciones deben incluir factores adicionales que reflejen la seriedad de la
violación de la norma, tales como los factores agravantes, asegurándose así un
adecuado desincentivo.
Un segundo objetivo de la determinación de las sanciones a imponer a los

administrados es brindar un tratamiento razonable y proporcional a los administrados.
El hecho de que las sanciones aplicadas sean razonables y equitativas resulta
importante pues, de otro modo, los administrados las percibirían como "injustas" y/o
tendrían más argumentos para impugnarlas, lo que dificultaría que el público en
general tome conciencia de la necesidad de cumplir la ley (pues ante una sanción
exagerada, el incumplimiento se racionaliza y se considera "correcto").
En este punto resulta pertinente recordar que además de lo establecido de manera

especial por las legislaciones especiales de cada materia en particular del sector
público, como ambiental o temas de transportes, estos sectores administrativos se
65Juan Carlos Morón Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava
rigen por lo dispuesto en la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General (en adelante, la LPAG). Precisamente, el Artículo 230° de la LPAG reconoce
el objetivo de desincentivo antes explicado: no puede ser más beneficioso para el
infractor incumplir la norma (incluso cuando, es sancionado) que cumplirla. Además, el
referido artículo —en su segunda parte— consagra el principio de proporcionalidad, en
virtud del cual deben tomarse en cuenta diversos criterios para graduar la sanción en
cada caso concreto: los daños sociales causados, si la infracción es reiterada, la
existencia de intencionalidad, entre otros.
El criterio de proporcionalidad permite que las sanciones no lleguen a ser demasiado

onerosas para los administrados, situación que podría causar un efecto de sobre-
desincentivo que tampoco es deseable, debido a que puede conducir a que las
actividades económicas se desarrollen en niveles por debajo de lo socialmente
eficiente.
“En nuestro ordenamiento administrativo, el artículo 230 numeral 3 de la Ley N° 27444,

al desarrollar el principio de razonabilidad enumera las circunstancias que
necesariamente debe evaluar toda autoridad administrativa para individualizar la
sanción. Así nos refiere que en “la determinación de la sanción considere criterios
como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de
la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de la infracción”. Según esta
disposición, el artículo 230 inciso 3 de la Ley N° 27444 exige a las autoridades que al
momento de determinar la sanción, lo hagan valorando los factores siguientes
(criterios generales de graduación): a) Existencia o no de intencionalidad en el autor
(entendiéndose que mayor será la sanción, en cuanto la conducta haya sido dolosa o
premeditada); b) Perjuicio causado (análisis de costo beneficio, de modo que a mayor
perjuicio económico ocasionado a los intereses públicos, mayor será la sanción): c) La
repetición de la infracción (penalizar de mayor manera a las conductas reiteradas o
habituales por parte del infractor); y, d) Las circunstancias de la comisión de la
infracción, que habilita a la Administración a valorar si han existido circunstancias tales
como la exigibilidad de la conducta debida, el cumplimiento de una orden superior o de
un deber legal, inducción a error por parte de la Administración o confianza legítima
que el acto era regular, etc.
De manera complementaria, algunas normas sectoriales consideran adicionales

criterios para la graduación y aplicación de sanciones, circunstancias atenuantes
(como por ejemplo, la subsanación de la infracción por propia iniciativa y la
colaboración del infractor en las investigaciones preliminares o en el correspondiente
procedimiento sancionador) y agravantes (ocultamiento de información, cometer la
infracción para ejecutar u ocultar otra infracción, beneficio que la infracción genera a
favor del infractor, efectos negativos o daños producidos por la infracción, etc.)”66.
En ese sentido, en caso no se cumpla con la obligación legal de aplicar los criterios de
razonabilidad -criterios de graduación y circunstancias atenuantes- para la imposición
de una sanción, es claro que se estaría contraviniendo un principio que orienta el
procedimiento administrativo sancionador. Dicha situación, por tanto, genera la nulidad
del acto administrativo por contravenir abierta y expresamente una norma legal de
carácter imperativo.
Finalmente, el tercer objetivo es el de garantizar la resolución expeditiva de los

procedimientos administrativos por infracciones a la legislación. Dada la importancia y
valor de los bienes jurídicos en juego, resulta imperativo que cualquier acción estatal
destinada a evitar estas últimas sea expeditiva. Por lo demás, la resolución expeditiva
de los procedimientos permite ahorrar costos administrativos que el Estado puede
destinar a fiscalizar nuevos incumplimientos.
5.3.3.1 CRITERIOS DE GRADUACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR
El régimen administrativo sancionador recogido en el artículo 230° de la Ley de

Procedimiento Administrativo General detalle que ante cualquier imposición de sanción
por las Administración Pública, se deberá guardar la debida adecuación entre la
gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose
especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
El criterio de gravedad del daño busca evaluar los efectos negativos o daños
producidos por la infracción al interés público o a un determinado bien jurídico
protegido.
a.1) Bien jurídico protegido
Por ejemplo, cuando las concesionarias de distribución de los servicios públicos de

electricidad y gas natural incurren en una infracción respecto de las cuales la Junta de
Reclamos de Usuarios es órgano sancionador en primera instancia, el bien jurídico
afectado es el procedimiento en sí mismo -el procedimiento para interponer reclamos
de usuarios-; es decir, no la inconducta concreta que motiva el inicio del procedimiento
sancionador, sino la vulneración a los procedimientos administrativos de reclamo,
quejas o medidas cautelares como mecanismos efectivos a los que pueden recurrir los
usuarios del servicio público de electricidad y gas natural para solicitar una acción
administrativa67.
Considerando que las normas sancionadoras tienen una finalidad represiva, a fin de

evitar que se afecte el bien jurídico protegido, dicha junta busca desincentivar todo
accionar u omisión por parte de las concesionarias que afecte la credibilidad de los
usuarios en los procedimientos de reclamo, queja y medidas cautelares.
Por ello, en todos los casos en que se identifique una infracción, se iniciará el cálculo
con una multa base que se justifica por sí sola en la afectación del bien jurídico
protegido, y cuyo importe estará en función a la gravedad del daño al bien jurídico
protegido.
Para tal efecto, la mayoría de entidades considera que la gravedad del daño causado
al interés público y/o bien jurídico protegido debe ser prevista en Escala de Multas
aprobada por cada Entidad mediante el respectivo instrumento legal. Al establecer una
multa mínima para cada infracción, ésta servirá como equivalente a la multa base a
partir de la cual se iniciará la graduación de la multa a imponer.
a.2) Interés público
Bajo el concepto de interés público se busca garantizar las condiciones de

seguridad bajo las cuales los administrados están obligados a realizar sus
actividades, a fin de proteger los bienes jurídicos determinados por la normativa, así
como los bienes y actividades de los agentes económicos.
67 Resolución de Sala Plena N° 001-2009-OS/JARU

En este sentido, cuando se produzca una contravención de los administrados a la
normativa legal y técnica, corresponde identificar el daño generado al interés público y
bienes jurídicos protegidos, a fin de que sea considerado en el cálculo de la multa.
El daño generado al interés público y a los bienes jurídicos protegidos, por ejemplo,
"en el caso de la falta de autorización de construcción y en la falta de autorización de
funcionamiento, no requiere la constatación de una afectación concreta, bastando la
verificación del incumplimiento a la normativa"68.
Por tanto podríamos determinar que el criterio bajo comentario se evaluará con las
siguientes variables:
- Afectación al bien jurídico protegido en stricto sensu por ejemplo a la vida o

integridad de las personas.
- Externalidades negativas o tensión de riesgo causadas a bienes o actividades
económicas de agentes económicos, cuando así lo determine la normativa.
Una vez valorizadas tales variables, la gravedad del daño al interés público y bienes
jurídicos protegidos se determinará en forma económica.
a.3) Daño según su naturaleza (el caso OEFA)
Ahora bien, así como hemos definido que la sanción va partir del concepto a la
afectación directa al bien jurídico protegido (aunque a veces no exista tal daño y solo
exista una afectación a las condiciones de seguridad planteadas en pro de
salvaguardar el interés público) y el daño al interés público, es necesario entender que
en algunos casos la determinación del daño es clasificada según su naturaleza.
Por ejemplo, el manual explicativo de la OEFA para temas ambientales ha

determinado algunas categorías conceptuales empleadas que, resulta necesario
presentar cuando hablamos de daño en sentido ambiental, lo cual nos deja la pregunta
si cada materia debe determinar los tipos de daños causados, entre otros conceptos:
a.3.1) Daño ambiental:
Conforme lo establece el Numeral 142.2 del Artículo 142° de la Ley N° 28611 - Ley
General del Ambiente, se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que
sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado
contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o
potenciales.
Según el Numeral 2.3 del Artículo 2° de la mencionada norma, toda mención al

"ambiente" o a "sus componentes" comprende a los elementos físicos, químicos y
biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual o asociada,
conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran
la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos
naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.
“El daño ambiental puede ser real o potencial.
a.3.1.1) Daño real:
68 Resolución de Gerencia General N° 256-2013-OS/GG

El daño real es el detrimento, pérdida, impacto negativo o perjuicio actual y probado,
causado al ambiente y/o alguno de sus componentes como consecuencia del
desarrollo de actividades humanas. Para probar el daño real se evaluará el grado de
incidencia en la calidad del componente ambiental o sus factores o parámetros
afectados, pudiéndose adoptar los siguientes métodos:
(i) Comparación con los valores de la Línea Base
Este método consiste en la comparación entre los resultados obtenidos en las

acciones de supervisión de campo o documental (de gabinete) y los datos
obtenidos en la evaluación o monitoreo de los componentes ambientales y/o
sociales de la Línea Base del instrumento de gestión ambiental materia de la
supervisión.
(ii) Comparación con los Estándares de Calidad Ambiental (ECA)
Este método consiste en la comparación entre los resultados obtenidos en las

acciones de supervisión de campo o documental (de gabinete) y el Estándar de
Calidad Ambiental (ECA) del componente ambiental materia de la supervisión.
(iii) Comparación del componente afectado con uno no afectado de la

misma zona
Comparación entre los resultados de las muestras recolectadas de uno o más

componentes ambientales de una zona no afectada (punto blanco) y los
resultados de las muestras recolectadas de uno o más componentes
ambientales de la zona afectada por la descarga de un contaminante al
ambiente.
(iv) Comparación con el valor umbral cuando corresponda
Este método consiste en la comparación obtenida entre las acciones de

supervisión de campo o documental (de gabinete) y los niveles de exposición
que son recomendados internacionalmente por organismos científicos o de
investigación reconocidos por la Organización Mundial de la Salud.
a.3.1.2) Daño potencial:
El daño potencia es la contingencia, riesgo, peligro, proximidad o eventualidad de que

ocurra cualquier tipo de detrimento, pérdida, impacto negativo o perjuicio al ambiente
y/o alguno de sus componentes como consecuencia de fenómenos, hechos o
circunstancias con aptitud suficiente para provocarlos, que tienen su origen en el
desarrollo de actividades humanas”69.
b) EI perjuicio económico causado;
Este criterio evalúa el perjuicio cuantificable o no producido por la infracción

administrativa, en los bienes, derechos o intereses, del Estado o de una persona en
particular protegida por la norma que tipifica la infracción.
En aplicación del numeral 3 del artículo 230° de la LPAG, el análisis de este criterio
incluye la evaluación de los perjuicios económicos ocasionados. De tal forma que se
69 Anexo III del manual explicativo de la metodología para el cálculo de las multas base y la aplicación de
los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones.
analiza económicamente el perjuicio causado, de modo que a mayor perjuicio
económico ocasionado a los intereses públicos, mayor será la sanción.
Asimismo influyen ciertos factores cualitativos y cuantitativos, por ejemplo, el perjuicio

económico causado es mayor en una población más desprotegida, lo que se refleja en
la incidencia de pobreza total.
El perjuicio económico será determinado estimando el costo, desde el punto de vista

contable, que se evita o posterga el administrado en desmedro del afectado. De este
modo, a la multa base por la gravedad del daño al bien jurídico protegido y/o al interés
público se le agregará un monto extra en función del perjuicio económico causado. Si
adicionalmente al perjuicio económico causado se evidencia un beneficio ilícito
generado por el administrado, ello será materia de evaluación posterior, conforme al
orden de prelación dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ello se sustenta en el principio de razonabilidad que exige a la autoridad administrativa

que prevea que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para
el infractor que cumplir las normas y asumir la sanción.
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
La repetición implica que se evalúe si el administrado ha incurrido de manera previa en

el mismo tipo infractorio en un plazo determinado anterior a la comisión de la infracción
por sancionar.
Al respecto, es preciso mencionar que la doctrina ha señalado diversos fundamentos

para considerar a la reincidencia como un criterio agravante para la graduación de
sanciones, la más aceptada es aquella que se basa en el mayor reproche a quien ya
conoce, a partir de su propia experiencia, el sentido de las prohibiciones jurídicas, así
como las razones de prevención especial, para aquel sujeto que ha demostrado
peligrosa predisposición para trasgredir el ordenamiento jurídico
Es preciso señalar que la reincidencia como criterio agravante de la sanción no

vulnera el principio del non bis in ídem, lo cual constituye una garantía en favor del
administrado que por un mismo hecho no podrá ser sancionado dos veces (dimensión
material), ni podrá ser objeto de dos procesos distintos (dimensión procesal).
De ese modo, conforme a lo señalado anteriormente, la sentencia del Tribunal

Constitucional Nº 0014-2006-PI/TC sostiene que “la reincidencia prevé la posibilidad
de agravar la pena por la comisión de un delito en caso de que existan antecedentes
de su anterior consumación, si es que el primer delito cometido no recibe una pena
adicional ni una agravación sino que simplemente se toma en consideración para
efectos de graduar la pena que se atribuirá a un acto delictivo distinto.
Por su parte, el acto reincidente no es tampoco objeto de una doble imposición de

sanción, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo
infractor, aunque agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes
respecto al mismo tipo. Con este razonamiento, el colegiado sostiene que no existe
una duplicidad de pena sino, por el contrario, el segundo delito, además de valorar el
tipo cometido, lo agrava en virtud del antecedente de haber cometido uno anterior
Este criterio busca penalizar de mayor manera a las conductas reiteradas o habituales
por parte del infractor”.
Por ejemplo, el artículo 6° del Reglamento del Procedimiento Administrativo
Sancionador de Osinergmin, considerará que un infractor es reincidente cuando vuelve
a incumplir la misma obligación dentro de los 2 años siguientes de haber quedado
firme la resolución que impuso la sanción anterior.
Considerando que las normas sancionadoras buscan evitar conductas que se estiman
como indeseadas, la reincidencia abre espacio para la valoración de las conductas
anteriores del infractor, a efectos de determinar la graduación de la multa a imponer.
Si se verifica que el infractor no es reincidente, ello no constituye una circunstancia

atenuante, dado que la conducta que motivó la infracción no debió ser cometida en
primer lugar.
Por el contrario, ante la repetición de la misma infracción por el mismo agente,

corresponde un nivel de reprobación mucho mayor al que le correspondería si se
evalúa la conducta de manera aislada.
Por tanto, si los encargados de sancionar verifican que dentro del plazo reglamentado
anterior el administrado ha sido sancionada por lo menos una vez mediante una
resolución que haya quedado consentida o que haya sido confirmada en la segunda
instancia, ello será considerado como un agravante.
Tal agravante se manifestará sumando al cálculo hasta entonces obtenido (multa base
más perjuicio causado).
Asimismo, por las mismas razones antes señaladas, se aplicará igual agravante
cuando se trate de una infracción de tipo continuado, en los términos previstos por el
artículo 230°, numeral 7 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción
Las circunstancias de la comisión de la infracción son los hechos que rodean la

infracción y constituyen circunstancias a ser valoradas para atenuar o agravar la
sanción. Dicho criterio habilita a la Administración a valorar si han existido
circunstancias tales como la exigibilidad de la conducta debida, el cumplimiento de una
orden superior o de un deber legal, inducción a error por parte de la Administración o
confianza legítima que el acto era regular
Por ejemplo haciendo uso de este criterio, un tribunal sancionador debería tomar en
cuenta si la normativa o disposición incumplida se encontraba claramente definida; y si
adicionalmente, existían lineamientos o precedentes sobre el particular.
Cabe mencionar que el artículo 236-A de la Ley del Procedimiento Administrativo

General, establece que constituyen atenuantes de la responsabilidad por la comisión
de la infracción administrativa, la subsanación voluntaria por parte del posible
sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa,
con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos; así como el error inducido
por la administración por un acto o disposición administrativa, confusa o ilegal.
La subsanación voluntaria por parte del administrado del acto u omisión imputados
como supuesta infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la
imputación de cargos, consiste en la adopción de las medidas necesarias para revertir
las consecuencias de la conducta infractora. Atenuante que queda sin efecto cuando
el administrado, teniendo conocimiento del inicio del procedimiento sancionador
descubierta su conducta infractora, adopta de forma oportunista las medidas
necesarias para evitar o mitigar sus consecuencias.
En este sentido, se deberían tomar en cuenta las mencionadas circunstancias

presentes desde la configuración de la conducta antijurídica hasta antes de la
imputación de cargos.
En el caso de las multas que impone OSINERMING, por ejemplo, este regulador
establece que “si las circunstancias fueron adversas al infractor o si éste procedió a la
subsanación de la conducta de manera voluntaria y oportuna, se considerará como un
atenuante, restándose al cálculo obtenido el 10% de la sumatoria de la multa base y el
perjuicio económico.
Por el contrario, si las circunstancias fueron favorables y pese a ello incurrió en la

infracción, se considerará como agravante, adicionándose al cálculo el 15% de la
sumatoria de la multa base y el perjuicio económico causado”70.
e) EI beneficio ilegalmente obtenido
Este criterio busca tomar como referencia el beneficio que la infracción genera a favor
del infractor. En este sentido la reglamentación ambiental ha efectuado grandes
desarrollos. Para empezar su calificación es más profunda al determinar este criterio
como “el beneficio obtenido o que espera obtener el infractor al no cumplir una
obligación ambiental fiscalizable, es decir, es lo que percibe, percibiría o pensaba
percibir el administrado cometiendo la infracción, así como lo que ahorra, ahorraría o
pensaba ahorrar cometiendo la infracción. Piénsese, por ejemplo, en el ahorro
obtenido al no implementar medidas de prevención o control ambiental establecidas en
la legislación ambiental, o en los ingresos adicionales obtenidos en la extracción de
minerales excediendo los límites máximos permisibles”.
Con la finalidad de cumplir con la función de desincentivo, el beneficio ilícito que se

considere para calcular las multas debe incluir necesariamente todos los conceptos
que puedan representar un beneficio o ventaja para el infractor al incumplir la norma
y/o afectar un bien jurídico determinado, pues de lo contrario el infractor tendrá
siempre incentivos para incurrir en la conducta tipificada. De tal modo que se debe
evaluar de forma profunda si el administrado obtuvo o no un beneficio ilegal, producto
de la infracción normativa.
Al respecto, algunos criterios que permiten al sancionador analizar el beneficio ilegal

obtenido de forma más detallada se desprenden de la normativa ambiental y son los
siguientes:
 Ingresos ilícitos: ingresos económicos ilegalmente relacionados al

incumplimiento de la normativa ambiental.
 Costos evitados: ahorro obtenido al incumplir las obligaciones ambientales

fiscalizables, mediante la no realización o postergación de las inversiones o
gastos destinados a prevenir la ocurrencia de daños ambientales durante el
lapso de incumplimiento de la normativa ambiental.
 COK - Costo de oportunidad del capital (%): Es la rentabilidad obtenida por

los recursos no invertidos en el cumplimiento de la legislación ambiental y que
70 Resolución de Sala Plena N° 001-2009-OS/JARU

por tanto están disponibles para otras actividades alternativas que incrementan
el flujo de caja del infractor.
Luego de determinada la existencia de dicho beneficio; al cálculo de la multa obtenido

hasta el momento también corresponde adicionar el equivalente en UIT del beneficio
ilegalmente obtenido por el administrado.
Lo anterior se sustenta en que el beneficio obtenido con la infracción no debe superar

a la sanción administrativa, pues de lo contrario generaría incentivos inadecuados a
cometer o reincidir en la comisión de la infracción.
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
Este criterio busca dar mayor énfasis y rigor a la severidad de las sanciones que se
desprendan de infracciones en donde la conducta haya sido dolosa o premeditada
La inclusión de la intencionalidad del infractor como elemento para graduar la sanción

es coherente con el criterio de responsabilidad objetiva. En efecto, para graduar la
sanción a imponerse —y no para determinar la existencia de una infracción— se
considerará la intencionalidad del infractor. En otras palabras, solo al momento de la
sanción —esto es, cuando ya se determinó una conducta infractora—deberá valorarse
el factor subjetivo derivado del nivel de participación de la voluntad del agente en la
conducta que causó el daño: presencia de error inducido por la administración o dolo.
A manera de ejemplo, “el artículo 1° de la Ley Complementaria de Fortalecimiento

Institucional de Osinergmin establece que la infracción será determinada en forma
objetiva y sancionada administrativamente, de acuerdo a la Escala de Multas y
Sanciones aprobada por el Consejo Directivo.
Asimismo, el artículo 9° del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador

de Osinergmin establece que la responsabilidad administrativa por el incumplimiento
de las leyes, reglamentos, resoluciones, contratos de concesión y demás obligaciones
establecidas en normas bajo su ámbito de competencia es objetiva.
En tal sentido, no se requiere acreditar culpabilidad como elemento constitutivo de la

infracción mas sí corresponde considerarlo como factor de graduación de la sanción
administrativa.
Por ello, cuando se ponga de manifiesto la voluntad de la concesionaria en cometer la

infracción se sumará al cálculo un porcentaje equivalente al 15% de la sumatoria de la
multa base y el perjuicio económico causado.
Por el contrario, cuando el comportamiento de la concesionaria, pese a haber incurrido

en la infracción, ponga en evidencia que no tuvo por finalidad incumplir la normativa o
el mandato de esta Junta, según sea el caso, se restará al cálculo un porcentaje
equivalente al 10% de la sumatoria de la multa base y el perjuicio económico
causado”.
d) Probabilidad de detección
Este criterio que a su vez no es detallado por la Ley de Procedimiento Administrativo

General, pero que si se encuentra reglamentado en los procedimientos de algunas
entidades consiste en un criterio que determina la probabilidad de detección—medida
en términos porcentuales— de que la comisión de una infracción sea detectada por la
autoridad administrativa.
La necesidad de relacionar el beneficio ilícitamente obtenido derivado de la infracción
con la probabilidad de detección de la conducta responde al objetivo de eliminar un
posible comportamiento oportunista por parte de los infractores.
La probabilidad de detección del incumplimiento, al ser un denominador en la fórmula

del cálculo de la multa, incrementa su respectiva magnitud; mientras más probable sea
detectar un incumplimiento, las sanciones asociadas serán más bajas; asimismo, las
infracciones tenderán a aumentar cuando potenciales infractores perciban que existe
una baja probabilidad de detección.
Una infracción será difícil de detectar si, por ejemplo, de cada diez de ellas, solo una
sería de conocimiento de la autoridad. En este caso, la probabilidad de detección es
de 10%. Una probabilidad mayor será de 25% (de cada cuatro infracciones, una sería
detectada por la autoridad). Si de cada dos casos, uno sería detectado, la probabilidad
de detección se eleva a 50%. Infracciones de alta detección serán de 75% (tres de
cada cuatro infracciones serían detectadas). Finalmente, si todas las infracciones
serían detectadas estamos ante una probabilidad de detección de 100%.
d) Reduplicación
NIETO señala que la aplicación de estos criterios puede tener un indebido efecto,
<<reduplicativo>> cuando ya se han tenido en cuenta a la hora de calificar una
infracción. Piénsese, por ejemplo, en la intencionalidad: una circunstancia que puede
operar como elemento del tipo y que luego vuelve a aparecer en la graduación de la
sanción, aunque tampoco debe olvidarse que estos criterios son ambivalentes en el
sentido de que pueden servir tanto para agravar como para atenuar la sanción.
5.3.3.2 CRITERIOS ATENUANTES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR
a) La subsanación de la infracción por propia iniciativa
La subsanación voluntaria en materia tributaria se encuentra definida como el acto en

el cual el infractor subsana la infracción antes de que surta efecto la notificación del
requerimiento de fiscalización o del documento en el que se le comunica al infractor
que ha incurrido en infracción. Que es diferente al concepto de subsanación inducida
en donde el infractor subsana la infracción como consecuencia de una comunicación
de la administración tributaria. En estos casos por ejemplo la multa será rebajada en
un noventa por ciento (90%) siempre que el deudor tributario cumpla con declarar y
pagar el integro de la deuda tributaria omitida con anterioridad a cualquier notificación
o requerimiento de la administración relativa al tributo o periodo a regularizar. En el
caso que el deudor tributario solo cumpla con declarar la deuda tributaria en el
supuesto antes referido la multa será rebajada en un setenta por ciento (70%). Para el
presente caso, si la declaración se realiza con posterioridad a la notificación o
requerimiento de la Administración, pero antes del cumplimiento del plazo otorgado
por ésta según lo dispuesto en el artículo 62º del código tributario. La multa se
rebajará en un sesenta por ciento (60 %), siempre que el deudor tributario cumpla con
declarar y pagar el integro de la deuda tributaria, si subsana la infracción dentro del
plazo otorgado por la administración tributaria. En el caso que el deudor tributario solo
cumpla con declarar la deuda tributaria dentro del plazo otorgado por la administración
tributaria, se reducirá en un cincuenta por ciento (50%).
b) La colaboración del infractor en el procedimiento administrativo sancionador

Una clara manifestación del atenuante de colaboración es la confesión. “En relación a
la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, hemos puesto de relieve, SSTS. 116/2013
de 21.12, 1126/2011 de 2.11, 246/2011 de 14.4, 6/2010, entre otras, que la razón de la
misma no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo
de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca
como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el
reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es
investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento
judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con
que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto
atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había
dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de
que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la
confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el
mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la
atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo
puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad,
sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la
atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en
el “factum”, introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS.
22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos
constitucionales “a no declarar contra si mismo” y “a no confesarse culpable” puesto
que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar
del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 )”71.
c) Actuación en favor de intereses superiores
Las causas de justificación tienen su fundamento en el principio del interés

preponderante, según el cual, cuando colisionan dos bienes jurídicamente protegidos,
la tutela jurídica debe obrar en favor del interés superior o mejor. Así, en el estado de
necesidad, el necesitado puede solventar un conflicto de bienes salvaguardando el
superior a costa del sacrificio del interés jurídico menos valioso; en tanto que, en la
legítima defensa, se presenta una colisión entre un interés legítimo (el del atacado) y
un interés ilegítimo (el del agresor) que se resuelve en favor del primero.
5.4 EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD

“(…)
4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su
tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las
disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar
aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin
constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los
casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”.
Por el principio de Tipicidad —que se confunde en ocasiones con el principio de

legalidad sancionadora, incluso en sentencias del Tribunal Constitucional— solo
71 En España: Sentencia 516/2013, de 20 de junio de 2013.

constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas
expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin
admitir interpretación extensiva o analogía.
En materia sancionadora ha sido constitucionalizado en el artículo 2 literal 24) de la

constitución Política del Perú de 1993. Conforme a este articulado, toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personales, en consecuencia “nadie será
procesado, ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción
punible, ni sancionado con pena prevista en la Ley”.
En tal sentido, este principio se asemeja a su equivalente a nivel del derecho penal,
puesto que establece que solo la Ley puede establecer las infracciones y las
sanciones respectivas, sea cual fuese el ámbito jurídico en el cual las mismas se
apliquen.
El principio de tipicidad proviene entonces de una doble necesidad. En primer lugar, de

los principios generales de libertad, establecidos formalmente en la Constitución y que
tienen directa relación con el establecimiento del Estado de Derecho, puesto que nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que esta no
prohíbe. En segundo lugar, el citado principio tiene un correlato evidente en la
seguridad jurídica, puesto que permite que los administrados tengan un conocimiento
certero de las consecuencias de los actos que realicen72.
Asimismo, el numeral 4 del artículo 230 de la LPAG, complementa dicho principio, con
un matiz que es propio de la sede administrativa y que resulta impensable en la justicia
ordinaria. Estamos hablando en forma excepcional de la facultad que dicho principio
matizado en sede administrativa otorga a la ley, para que ésta permita la tipificación de
conductas por vía reglamentaria. Ello implica, la posibilidad de que la Administración
pueda tipificar conductas y que de este modo ella misma se atribuya potestades
sancionadoras, sin que ello permita un control de las mismas73. Aspecto interesante de
analizar, puesto que de darse generaría una violación al principio de reserva legal de
forma indirecta, puesto que no estamos hablando que la Administración va
simplemente a reglar las conductas reprochables previamente predeterminadas por
una ley, sino que serán las mismas conductas las cuales estarán en potestad de la
Administración para ser creadas, delegación de funciones que resulta impensable a
nivel constitucional y penal.
Por tanto, creemos que ésta precisión debe ser mejor entendida, al no maximizar el
ámbito de acción de esta delegación por ley, restando su sentido a la mera
reglamentación de conductas reprochables prescritas de forma generalizada. Lo que sí
podría suceder, y es necesario ahondar en este tema, es una colaboración entre la
72 GARCÍA DE ENTERRÍA/FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, cit., T. II, p. 174.
73 Sin embargo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la sentencia de fecha 16 de abril de 2003,
en el Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, de la siguiente manera:
“(...)
9. No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garantizado por el
ordinal “d” del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión
de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la
conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un
punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeta a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser
complementada a través de los reglamentos respectivos, como se infiere del artículo 168º de la
Constitución. La ausencia de una reserva de ley absoluta en esta materia, como indica Alejandro Nieto
(Derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid, 1994, p. 260), “provoca, no la sustitución de la ley
por el reglamento, sino la colaboración del reglamento en las tareas reguladoras, donde actúa con
subordinación a la ley y como mero complemento de ella”.
(...)”.
Administración y el legislador, sometida a la última voluntad de éste último, lo cual en
la práctica permitiría dotar a las infracciones de actualidad, eficiencia y un alto grado
de legalidad.
Al respecto GUZMÁN nos plantea algunos ejemplos de esta interpretación efectuada

por el Tribunal Constitucional -que no compartimos- en donde señala que en: “(…) lo
dispuesto por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en
los Servicios Públicos, la misma que en su artículo 3º establece que la función
normativa de los citados organismos comprende, a su vez, la facultad de tipificar las
infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales,
normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito,
así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas
por ellos mismos.
Asimismo, la norma señala que los citados entes aprobarán su propia Escala de
Sanciones dentro de los límites máximos establecidos mediante decreto supremo
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector a que
pertenece el Organismo Regulador. Es cierto que en esta materia las infracciones son
profusas, pero es discutible si ello puede justificar la discrecionalidad otorgada a estas
entidades para definirlas por sí mismas, sin que exista la obligación de que ello sea a
través de un decreto supremo.
Otro ejemplo se encuentra en el ámbito de la normativa ambiental puesto que el

artículo 17º de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental
preceptúa que, mediante decreto supremo, refrendado por el Ministro del Ambiente y
en vía reglamentaria, se tipifican las conductas sancionables administrativamente por
infracciones ambientales previstas en la Ley General del Ambiente, y demás normas
sobre la materia, que proviene de una reforma a la redacción original de la norma, en
la cual se señalaba más bien que las conductas sancionables eran las señaladas en la
ley antes citada”74.
Pese a lo señalado por el Tribunal Constitucional hay legislación y doctrina

comparada, que nos una segunda opinión respecto al desarrollo del principio de
Tipicidad. En el derecho español este principio es considerado también, una
manifestación de seguridad jurídica y se encuentra recogido en el art. 129 de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (LRJPAC),el cual señala que:
Artículo 129. Principio de tipicidad.

1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del
ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin
perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley
7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán
imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley.
3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir
especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones
establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni
alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más
correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las
sanciones correspondientes.
Lima, 2013, p. 668.
4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de
aplicación analógica.
Luego de examinado el texto, es claro que el numeral 3 del artículo antes mencionado
de la normativa española dista mucho de aquel que representa el principio de tipicidad
en el derecho peruano, aspecto crítico, que nada tiene que ver con importar a ciegas
preceptos extranjeros, sino que se relaciona al trasfondo constitucional y garantista
que tal corrección traería consigo a nuestro sistema jurídico. Sin embargo, nuestro
sistema es así, aunque no nos guste y hemos de considerarlo como el Tribunal
Constitucional y la doctrina lo hace como un principio con “ciertos matices” respecto a
las exigencias del Derecho Penal.
Otro matiz que podemos observar a diferencia del derecho penal es el requerimiento
de la reserva legal en base a una norma con rango de la Ley. Mientras que en el
derecho penal los delitos y penas, -por afectar a un derecho fundamental como la
libertad-, han de ser regulados por Ley orgánica; en el Derecho Administrativo basta
simplemente con alguna norma que pueda ser catalogada como Ley formal entiéndase
como tal a la Constitución, los Tratados Internacionales, Leyes Orgánica, Leyes
especiales, Leyes ordinarias y Decretos ley.
Otros aportes que nos puede dar la perspectiva desarrollada por el principio de
tipicidad en el Derecho Español podemos encontrarlos en la vinculación sancionadora
y la reglamentación de conductas, en cuyo sentido la doctrina nos instruye señalando
que, “(…) la reserva de ley en el ámbito penal es estricta, mientras que en el
administrativo se admite una cierta virtualidad de la norma reglamentaria en la
determinación de las conductas. Así lo admite el Tribunal Constitucional en su
sentencia 42/1987 cuando afirma que “la reserva de Ley establecida en el artículo 25.1
CE no puede ser tan estricta en relación con la regulación de las infracciones y
sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones penales en
sentido estricto” y ello fundado en “razones que atañen al modelo constitucional de
distribución de las potestades públicas y en el carácter en cierto modo insuprimible de
la potestad reglamentaria en ciertas materias”. De ahí que el artículo 129.3 de la
LRJPAC establezca que “Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán
introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones
establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar
la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta
identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones
correspondientes”.
Como consecuencia de la aplicación del principio de tipicidad, la propia LRJPAC

proscribe la aplicación de la analogía en materia sancionadora al decir en su artículo
129.4 que “las normas definidoras de las infracciones y sanciones no serán
susceptibles de aplicación analógica”75”.
5.4.1 ALCANCES DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD
De lo antes expuesto podemos observar que hay dos posturas críticas entre la
perspectiva del legislador peruana y la doctrina concordada con la influencia española,
para ello creemos necesario ahondar más a fondo en los alcances del principio de
tipicidad. Al respecto autores nacionales como MORÓN76 desarrollan dichos alcances,
75 Documento sin título. Tema 20. la potestad sancionadora de la administración: principios que la
informan. el procedimiento sancionador. P. 303.
Véase: pagina.jccm.es/ear/descarga/temariofuncionarizaciongrupoa/tema20.doc
76 MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General.
Octava Edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 654.

haciendo uso de tres ítems que conducirán a acercarnos un poco más al real concepto
del principio, siendo estos los siguientes: i) contenido del principio de tipicidad
exhaustiva, ii) sobre e infra tipificación administrativa; y la iii) la colaboración
reglamentaria de tipificación.
5.4.1.1 EL CONTENIDO DEL PRINCIPIO
El contenido del Principio según MORÓN va a desmembrar como su nombre lo dice el

contenido de este principio desde la base constitucional. Dicho contenido también lo
podemos encontrar detallado, y puede ser colegido del mismo articulado que delimita
el principio de tipicidad en la Ley de Procedimiento Administrativo General y de los
fundamentos constitucionales de diversas sentencias emitidas por el Tribunal
Constitucional, conjugándose así tres aspectos fundamentales del principio, dentro de
los siguientes términos:
i) Reserva legal o reserva de ley formal.- Solo constituyen conductas

sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en
normas con rango de ley, mediante su tipificación como tales (…).
ii) La precisa definición de la conducta que la ley considera como falta (...)”
(Exp. Nº 2050-2002-AA/TC-Fundamento Jurídico Nº 9). Dicha precisión puede
ser entendida como la exigencia de certeza o exhaustividad suficiente en la
descripción de las conductas sancionables constitutivas de las infracciones
administrativas.
iii) La proscripción de interpretación extensiva o analogía en la aplicación de los
supuestos descritos como ilícitos.
Es curioso entender que el contenido del principio es un todo que en cierta forma
empieza en el principio de legalidad pero que posee un desenlace diferente,
determinado por la exhaustividad de su determinación. Para poder entender este
aspecto mejor el Tribunal Constitucional señala que
“(...) no debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad.

El primero, garantizado por el ordinal "d" del inciso 24) del artículo 2° de la
Constitución, se satisface cuando se cumple con la previsión de las
infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa
definición de la conducta que la ley considera como falta (...)” (Exp. N.º 2050-
2002-AA/TC-Fundamento Jurídico N.º 9).
i) Pero continuando con el análisis, nuestro primer elemento “la reserva legal”
establece un matiz al disminuir y a la vez ampliar la garantía formal de la reserva en
favor de las normas con rango de ley a diferencia del derecho penal que solo hace
alusión a la Ley.
Otra función que cumple el principio de reserva legal es “garantizar legitimidad

democrática por los representantes directos de la ciudadanía, cumpliendo el
procedimiento público del debate parlamentario y respetando a las minorías de la
sociedad), pero a la vez, se intenta concretar a la administración única y
exclusivamente a su rol de inspector de la actividad sujeta a fiscalización, y, en su
caso, instructor de los procesos sancionadores y aplicador de sanciones de
evidenciarse infracciones. La única excepción, históricamente admitida, es la
tipificación en materia sancionadora municipal que se regula por ordenanzas, según lo
reconoce el artículo 46 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades”77.
77MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General,
Hasta este punto y clara posición en defensa de la reserva legal se podría pensar que
la finalidad de la norma es plantear la enajenación de las potestades reglamentarias al
ámbito creativo de las conductas sancionables administrativamente, situación que
como hemos podido observar en anteriores pronunciamientos del Tribunal
Constitucional no sería del todo correcta.
Prueba de ello es, la última frase del numeral 4 del artículo 230 que señala: “salvo los
casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”. Esta afirmación debilita el
principio de tipicidad desde la perspectiva de vinculación directa, entre la
reglamentación y la sanción, al admitir que la ley pueda habilitar la tipificación por vía
reglamentaria.
En este sentido, tenemos como principio a la reserva de ley, y como excepción, que la
propia ley pueda –por consideraciones de conveniencia administrativa o técnica
jurídica- autorizar a la propia administración para que por vía reglamento ejecutivo
pueda realizar la tipificación de los ilícitos respectivos. Como se puede advertir en este
segundo supuesto no cabe hablar de una reserva de ley, sino solo una simple
cobertura legal previa para que el reglamento tipifique. Aspecto que creemos que debe
ser aclarado, puesto que dicha cobertura legal debe además abarcar la fijación de los
hechos ilícitos o las conductas reprochables que por vía reglamentaria deben ser
desarrolladas. De este modo, la administración permanece en su rol concreto de
actividad inspectora y sancionadora, más no creadora de aquello que es ilícito para el
interés público, y sobre todo mantiene un perfil ecuánime con la constitución que da
cobertura a la potestad sancionadora de la administración.
ii) Nuestro segundo elemento, “la exhaustiva descripción de la conducta

reprochable constitutiva de sanción administrativa” deja de manifiesto que las
conductas sancionables administrativamente, únicamente pueden ser las infracciones
previstas expresamente mediante la identificación cierta de aquello que se considera
ilícito para los fines públicos de cada sector estatal, lo cual es el punto crítico que
diferencia el principio de tipicidad del principio de legalidad. En este sentido, la norma
legal debe describir específica y expresamente todos los elementos de la conducta
sancionable, reduciendo la vaguedad del enunciado sancionable de modo que tanto el
administrado como la Administración prevean con suficiente grado de certeza (lex
certa) lo que constituye el ilícito sancionable. Situación que a su vez puede tornarse
contraproducente, y debe ser elaborado con una fina técnica legislativa, pues de ser
demasiado preciso, podría ameritar dejar en el aire conductas muy similares que se
encuentra dentro de la telesis que origino el tipo, pero que por la prohibición de
analogía no podrían ser incluidas en el supuesto de infracción.
Otra característica con la cual nutre este elemento al principio de tipificación y que rara
vez es tomado en cuenta, más aún en el mundo del derecho, es la redacción del
enunciado en forma clara y precisa por parte del legislador. Si el enunciado en la
medida regular no ha sido desarrollado para ser entendido por un ciudadano con
formación básica podremos decir que también hemos fallado en la aplicación del
principio de tipicidad al configurar los supuestos en los cuales ciertas conductas
reprochables son plausibles de sanción administrativa, detalle que ha sido observado
en cierta forma por nuestro Tribunal Constitucional al señalar que:
“el subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones

o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se
imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones
que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas
con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de
formación básica comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo
amenaza de sanción en una determinada disposición legal”78.
Dicha exigencia en palabras de MORÓN “se sustenta en la necesidad de preservar la

autonomía de los administrados, representada por la capacidad de elegir y ejecutar
libremente sus actividades sociales y económicas, con la garantía y seguridad de ser
lícitas y no ser pasibles de sanciones inadvertidas previamente. Con una tipificación
exhaustiva no solo los administrados tienen mejor posibilidad de decidir
suficientemente informados sobre la regularidad de su actuación, sino que también
estarán menos expuestos a autoridades administrativas con amplia discrecionalidad
para determinar aquello que es lícito o típico. Por el contrario, la ausencia de
tipificación o una tipificación no exhaustiva, conlleva inseguridad jurídica para el
ciudadano y mayor exposición a arbitrariedades administrativas.
Lamentablemente, la determinación de si una norma sancionadora describe con

suficiente grado de certeza la conducta sancionable, es un asunto que debe ser
resuelto de manera casuística, pero es importante tener en cuenta que la tipificación
es suficiente “cuando consta en la norma de una predeterminación inteligible de la
infracción, de la sanción de la correlación entre una y otra. Por eso es necesario
recordar que el mandato de tipificación, que este principio conlleva, no solo se impone
al legislador cuando redacta el ilícito, sino a la autoridad administrativa cuando instruye
un procedimiento sancionador y debe realizar la subsunción de una conducta en los
tipos legales existentes.
En este sentido, consideramos que para ser legalmente válida una tipificación de
infracción, la autoridad instructora debe subsumir la conducta en aquella falta que
contenga claramente descritos los elementos objetivos y subjetivos de la conducta.
Correlativamente no será satisfactorio con el principio de tipicidad que la Autoridad
Administrativa subsuma la conducta en cualquiera de los siguientes casos: i) cuando la
descripción normativa del ilícito sea genérica o imprecisa, de modo que no pueda
apreciarse verosímilmente cuál es la conducta sancionable: ii) cuando la descripción
normativa del ilícito contenga algún elemento objetivo o subjetivo del tipo que no se
haya producido en el caso concreto”79.
Otro aspecto que también es tratado dentro del concepto de exhaustividad de la

descripción de las conductas sancionables es la generalidad. En tal sentido aquella
norma que determina conductas constitutivas de infracciones administrativas de forma
imprecisa, ambigua, incompleta, o demasiado general, dejando abierto un amplio
margen de discrecionalidad debe ser considerada incongruente con el principio de
tipicidad. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha descalificado por inconstitucional
una sanción administrativo-disciplinaria impuesta sobre la base del tipo legal contenido
en el artículo 28, incisos a) y d) del Decreto Legislativo N° 276, que establece que:
“(…) son faltas de carácter disciplinarais que, según su gravedad pueden ser
sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo: a) el
incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento; y d) la
negligencia en el desempeño de las funciones”80.
En este caso el Tribunal considera que “(…) las dos disposiciones invocadas en la
resolución que establece la destitución de sus puestos de trabajo de los recurrentes,
son cláusulas de remisión que requieren, (…) el desarrollo de reglamentos normativos
que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora, debido al
78 Expediente N°2192-2004-AA/TC
80 Expediente N° 2192-2004-AA/TC
grado de indeterminación e imprecisión de las mismas; consecuentemente, la sanción
impuesta sustentada en estas disposiciones genéricas es inconstitucional, por vulnerar
el principio consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal d), de la Constitución (…)81.
Otro supuesto que genera agravio al principio de tipicidad lo constituyen las

tipificaciones vacías o en blanco, un claro ejemplo de ello lo constituye el artículo de la
Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto que pretende fijar las
responsabilidades y sanciones por incumplimientos a la administración presupuestal
del modo siguiente:
“El incumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley General, la

Leyes del Presupuesto del Sector Público, así como las Directivas y
disposiciones complementarias emitidas por la dirección nacional del
Presupuesto Público, así como las Directivas y disposiciones complementarias
emitidas por la Dirección nacional de Presupuesto Público, da lugar a las
sanciones administrativas aplicables, sin perjuicio de la responsabilidad civil o
penal a que hubiere lugar”.
“Aquí estamos frente a un caso típico de ley sancionadora en blanco, que no obstante
su título, carece de contenido material, desde que no precisa la hipótesis que define la
conducta sancionable, sino que a través de una fórmula vaga o genérica, coloca en la
autoridad administrativa la posibilidad de establecer, caso por caso, y con amplia
discrecionalidad, si una determinada conducta es sancionable o no, lo cual se traduce
en violación del principio de tipicidad. Por ello, las tipificaciones vacías o en blanco,
que en lugar de definir de manera cierta la conducta sancionable, consideran como
tales cualquier violación de la totalidad de una Ley o un Reglamento, son contrarias al
principio de tipicidad, pues, la vaguedad y generalidad del hecho que se considera
ilícito (violación de cualquier norma legal o reglamentaria, presente o futura), será en
verdad la autoridad administrativa a cargo de la aplicación de la sanción quien
tipificará, en cada caso, el hecho sancionable.
Por el contrario, no sería contrario al principio, por sí misma la utilización de conceptos

jurídicos indeterminados en la definición de la conducta sancionable, siempre y cuando
la concreción de tales conceptos sea razonablemente factible en virtud de estar
referidos a criterios lógicos, técnicos o de experiencia, que permitan prever, con
suficiente seguridad, la naturaleza y características esenciales de las conductas
constitutivas la infracción tipificada. La unidad de solución que subyace en el concepto
jurídico indeterminado, hace que su utilización en las normas sancionadoras sea, en
principio, admisible, pues al existir una sola solución, la aplicación de la norma no
comporta margen de discrecionalidad para el funcionario en la definición de la
conducta sancionable”82. DE BARTOLOMÉ explica lo anterior en los siguientes
términos:
“Si lo propio de todo concepto jurídico indeterminado, en cualquier sector del

ordenamiento, es que su aplicación solo permite una única solución justa, el
ejercicio de una potestad discrecional permite, por el contrario, una pluralidad
de soluciones justas, o en otros términos, optar entre alternativas que son
igualmente justas desde la perspectiva del Derecho.83”
81 Expediente N° 2192-2004-AA/TC
Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 704-705.
83 De BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos: El orden público como límite al ejercicio de los derechos y
libertades. Ed. Centro de estudios políticos y constitucionales. Madrid, 2.002. pp. 75 y ss.
iii) EL último supuesto del contenido del Principio de tipicidad proscribe la
interpretación extensiva o analógica, para lo cual es necesario entender estos
conceptos:
 Interpretación Analógica. Consiste en extender una norma jurídica que regula

un determinado hecho a otro semejante no previsto en ella.
No previsto, pero sin embargo la ley hace una enumeración ad exemplum y

deja que por semejanza sean considerados otros casos similares. Ej., “El que
redujere a una persona a la esclavitud o estado análogo… [Será
sancionado]…” (CP, 291).
La esclavitud esta ad exemplum, de ejemplo; el estado análogo no está

previsto pero puede ser la servidumbre u otro, que también será sancionado.
La Interpretación analógica no se debe confundir con la interpretación
extensiva ni con la analogía84.
 Interpretación extensiva. El caso se encuentra en la ley pero en forma

oscura, en la interpretación analógica el caso concreto no está previsto ni
descrito, solo hay ejemplos de casos semejantes. El caso de interpretación
extensiva se puede dar en los “pinchazos” para obtener energía eléctrica de
casa ajena, sin ánimo de lucro, ni violencia o fuerza.
¿Este acto puede considerarse robo o hurto? El juez puede estirar el tipo
(extender) considerando a la energía eléctrica como “cosa mueble ajena” sin
traicionar el espíritu de la ley85.
Si la ley es insuficiente o hay ausencia de ley, el juez al fallar, debe interpretar. No

debe ir directamente a utilizar la Analogía. Antes debe Interpretar. Y si aún existen
dudas, debe fundar su sentencia en los Principios Constitucionales y en los Principios
Del Derecho Procesal.
Si la ley es obscura, el juez para fallar, debe Interpretar Extensivamente, y si aún

existen dudas, debe fundar su sentencia en los Principios Constitucionales y en
los Principios Del Derecho Procesal86.
Por último la analogía a diferencia de la interpretación analógica y la interpretación

extensiva vendría ser:
 Analogía. (Del lat. analogia < gr. analogia, proporción, semejanza.) Aplicación
a un caso no previsto en la ley de una norma extraída de la misma ley o del
ordenamiento jurídico. No es interpretación sino integración, porque la
integración crea, constituye derechos subjetivos dignos de tutela o tipos
penales no existentes en la ley, recurriendo precisamente a la Analogía, los
Principios Generales Del Derecho, la Doctrina y a otras normas.
En la analogía el juez crea Derecho a través de una tipificación penal no
prevista en la ley o la constitución de derechos subjetivos dignos de tutela. En
ambos casos el juez se convierte en legislador, crea Derecho, por eso se ha
dicho, con razón, que la analogía no es una interpretación sino una
84 http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/inin.html#sthash.tDi8cESe.dpuf
integración restringida de la ley. Restringida porque la norma a aplicarse se
obtiene de la misma ley o del ordenamiento jurídico. Ya que la integración
obtiene normas recurriendo los principios generales del derecho, la doctrina y a
otras normas.
Por excepción la analogía es permitida en Derecho Procesal, pero no así en
Derecho Penal ni en Derecho Procesal Penal porque destruye el Principio de
Legalidad y porque el juez se convierte en legislador.
En suma, se distinguirá a la analogía, que es una especia de la integración, de
la interpretación analógica y de la interpretación extensiva, que son, obvio,
interpretaciones.
En la analogía el caso (derecho, pretensión o tipo) no está previsto ni en la
letra ni en el espíritu de la ley,
En la interpretación analógica tampoco está previsto aunque si hay
ejemplificación análoga enumerada, y por ultimo a diferencia de los anteriores,
en la interpretación extensiva el caso si está previsto, pero en forma oscura87.
5.4.1.2 SOBRE E INFRA TIPIFICACIÓN ADMINISTRATIVA
Otro aspecto a tomar en cuenta dentro de la tipificación de infracciones es el grado de

precisión con que éstas son desarrolladas, cuyos extremos como veremos más
adelante, pueden generar graves problemas al momento de tipificar diversas
conductas reprochables que requieran sanciones administrativas. Los riesgos
evidentes son dos extremos imperfectos: el primero, es la sobre inclusión, que
consiste en la inclusión dentro de la tipificación de supuestos específicos que no son
necesarios para delimitar la conducta carente de sanción de sanción, el segundo
extremo es, la infra inclusión que consiste en la exclusión de supuestos que sí
deberían estar inmersos en la configuración del supuesto sancionable. Ambos
supuestos producen riesgos nocivos a la seguridad jurídica y por tanto son latentes
vicios a las actuaciones del legislador en materia de tipificación. Ello se debe en la
práctica a que, cuando el operador legal acude a fórmulas demasiado generales, por
el temor a no abarcar el universo de sanciones plausibles de sanción, se propicia la
posibilidad de sobre incluir conductas de menor grado –que afectan la razonabilidad
de la sanción- o simplemente que no deberían ser sancionables.
Del mismo modo, cuando se acuden a fórmulas específicas y más detalladas, se

asume el riesgo de dejar fuera de la tipificación conductas que en un origen debían
estar perpetuadas en el supuesto sancionador.
De todo ello se desprende la pregunta de todo legislador ¿cómo evitar la sobre o infra
tipificación de las sanciones? Respecto a ello NIETO88 ha señalado, que ante dicha
situación para empezar se debe “permitir al operador jurídico, un margen de actuación
a la hora de determinar la infracción y la sanción concretas, pero no tanto como para
permitirle que “cree” figuras de infracción supliendo las imprecisiones de la norma”.
En este sentido autores nacionales como MORÓN89 también han aportado a esta
problemática al plantear 3 puntos vitales que permiten sortear esta situación, los
cuales son los siguientes: i) el fenómeno de la admisión de la colaboración
reglamentaria en la tipificación; ii) el empleo de la tipificación indirecta; y, iii) la
tendencia a extender la exigencia de taxatividad a las causales de atenuación y
eximencia de responsabilidad.
87http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/inin.html#sthash.tDi8cESe.dpuf
2008. Madrid. p. 297 y ss.
89 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Novena Edición. 2009. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 705 y ss.

 El tema de la colaboración reglamentaria, es un asunto que mencionamos
con anterioridad y lo dejamos al aire, al plantear la necesidad de una
colaboración entre el legislador y la administración primero en la fase de
elaboración de la ley, al permitir una consulta previa entre la Administración y
los legisladores para conocer más a fondo sus necesidades, deficiencias y
fortalezas, sin que deje de primar la voluntad última del legislador, y en un
segundo momento, la necesidad de que la Administración en base a los
supuestos aprobados por ley, los complemente sin modificarlos o aumentarlos
a la realidad práctica en los cuales dichos supuestos van a ser implementados,
lo cual generará preceptos menos divorciados de la realidad y con un mayor
uso práctico.
 La aplicación de la tipificación indirecta fue advertida ya por NIETO cuando

daba cuenta que la tipificación administrativa a diferencia de la penal, se
concreta generalmente a través de tres preceptos: i) Un primer elemento del
tipo que establece un mandato o una prohibición determinada para el
administrado (la que indica “Queda prohibido X”); ii) Un segundo elemento del
tipo que advierte que este incumplimiento constituye una infracción sancionable
(“Constituye infracción el incumplimiento de X”): y, finalmente un tercer
elemento (la sanción aplicable al caso). Como estos tres elementos por lo
general, no se presentan en una misma norma, sino disgregadas en normas
distintas, e incluso cuerpos normativos separados, hablamos de la tipificación
indirecta del ilícito administrativo, a diferencia del tipo legal penal, que es único.
 El último supuesto, la exigencia de taxatividad a las causales de atenuación

y eximencia de responsabilidad, consiste en comprender que la
exhaustividad en la descripción de la conducta debe incluir a los supuestos de
eximencia o atenuación de responsabilidades. Con ello, se lograría permitir un
balance a la sobre inclusión a modo de umbral mínimo de conductas que si
bien se encuentran objetivamente dentro del tipo descrito, contenga algún
elemento de conducta o contexto que le hagan no sancionable. Por ello,
consideramos que la ley también deberá considerar que el principio de tipicidad
también hace exigible a la norma, contemplar supuestos objetivos y ciertos de
eximencia y atenuación de responsabilidad.
6.4.1.3 COLABORACIÓN REGLAMENTARIA EN LA LABOR DE TIPIFICACIÓN
Antes de desarrollar el tema, hemos dejado sentado una pauta previa que consiste en
la colaboración entre el legislador y la administración en la etapa previa de la
reglamentación de la tipificación, es decir en la etapa del diseño del tipo legal, que ha
de ser aprobado bajo las pautas de la reserva legal, con el liderazgo del legislador.
Seguido de ello, nos trasladamos a la colaboración reglamentaria en la tipificación, la
cual consiste en que las disposiciones reglamentarias que desarrollan los supuestos
legales, puedan especificar o graduar las conductas exigibles de sanción
administrativa, con el fin de una mejor identificación de las conductas constitutivas del
ilícito, pero sin constituir o modificar nuevas conductas sancionables a las previstas
legalmente.
Al respecto MORÓN señala que la propia ley puede convocar la concurrencia o apoyo
de la administración para concluir la labor de tipificación, habilitándole a regular solo lo
mínimo indispensable para concretar la tipificación. Cuyos supuestos más comunes
son:
- “Reglamento desarrolla una tipificación por remisión de la ley. Se trata de una
suerte de delegación de tareas que el legislador hace en la Administración por
considerar que se abordan aspectos técnicos o muy dinámicos que no justifica
mantenerlos dentro de la reserva legal, pero siempre determinando lo esencial
de la conducta antijurídica. Consideramos necesario reiterar la necesidad que
la remisión de la ley al reglamento deba a su vez, determinar lo esencial de la
conducta constitutiva del ilícito, pues tampoco sería admisible por imperfecta,
una remisión en blanco, al Poder Ejecutivo para determinar aquello que será
sancionable y aquello que no lo sea, originariamente por medio de un
reglamento. En este sentido, se debe considerar que el legislador para respetar
los derechos constitucionales de los administrados, está revestido de la
facultad para fijar remisiones a normas reglamentarias, pero no para
autorizarlas a estas, para crear los tipos ilícitos.
- Reglamento concreta como faltas supuestos que la ley considera en lo esencial
pero sin precisión, pero atribuye potestad sancionadora y estipula las
sanciones posibles (Ej. conductas prohibidas calificadas como ilícitos
administrativos).
- Reglamento organiza los supuestos distribuidos en varias disposiciones para
hacer un compendio de faltas administrativas en una misma materia. (Ej. textos
únicos ordenados y similares).
- Reglamentaciones autónomas o de autoridades constitucionalmente
autónomas, incluso del Poder Legislativo, donde su potestad reglamentaria es
parte de su garantía institucional”90.
5.5. EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
El numeral 5 del artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
“(…)
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en
el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que
las posteriores le sean más favorables”.
Sobre el particular, la normativa española proscribe en el art. 9.3 de la Constitución la

irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos, de lo que se deriva que en materia sancionadora es de aplicación el
principio tempus regit actum91, salvo que la nueva norma sea más favorable. Así se
dice también en el artículo 128.1 de la LRJPAC92, según el cual “serán de aplicación
las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos
que constituyan infracción administrativa”, añadiéndose en el 128.1 que “las
disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al
presunto infractor”.
Novena Edición. 2009. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 707.
91 Tempus regit actum (en español: "el tiempo rige el acto") es una locución latina, usada en el derecho
para identificar doctrinalmente el principio de irretroactividad de las normas penales, que comporta
generalmente la necesidad legal (reconocida en nuestro ordenamiento penal positivo) de que el reo sea
juzgado en atención a la ley que en el momento de cometer el delito esté vigente.
92 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
(España).
En el mismo sentido que el orden español, la Constitución peruana establece en su
artículo 103° lo siguiente:
“Artículo 103°.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la

naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas.
La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al
reo. La ley se deroga sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia
que declara su inconstitucionalidad”.
De manera análoga el artículo III del Título Preliminar del Código civil establece que la
ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la
Constitución Política del Perú.
En palabras de MORÓN93, “ambas normas se complementan para definir el problema

de la vigencia temporal de las normas legales dentro de nuestro sistema jurídico
nacional y dotar de contenido a las aplicaciones: inmediata94, retroactica95 y ultractiva96
de las normas legales, además de darnos los elementos para dilucidar los conflictos
de normas en el tiempo.
 En primer lugar, estas normas establecen como regla general la prohibición de

aplicación retroactiva de las normas legales, y a la vez fijan el límite entre la
aplicación retroactiva y la aplicación inmediata al señalar que las normas
aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
De este modo, las normas legales rigen para el tiempo sucesivo a su entrada
en vigor, quedando a salvo los efectos jurídicos producidos por supuestos de
hechos anteriormente perfeccionados.
 En segundo lugar, admite como excepción del sistema, esto es, como único
supuesto de aplicación retroactiva, aquella referida a la materia penal y
siempre sujeta a la condición de tratarse de un contenido normativo favorable
para el infractor. En este sentido, es un principio general de nuestro Derecho
que se apliquen con anterioridad a su promulgación las normas de contenido
penal que conlleven una situación más beneficiosa para el infractor en
contraste con la norma vigente al momento de la comisión de los hechos. No
obstante, es conveniente tener presente que conforme a lo establecido por el
Tribunal Constitucional, en nuestro sistema jurídico la aplicación de este
mandato de vigencia retroactiva no puede ser interpretada únicamente desde
la perspectiva del potencial beneficiado sino de modo conjunto de los demás
valores constitucionales implicados”. En efecto, “(…) el principio de aplicación
retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser interpretado desde la
perspectiva exclusiva de los intereses del penado. Si tal fuera el caso, toda ley
más favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberían
desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al delincuente.
Novena Edición. 2009. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 710.
94 Aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones que ocurren mientras tienen vigencia, es
decir, entre el momento en que entre en vigencia y aquel en que se derogada o modificada.
95 Aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento
en que entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata.

96 Aquella que se hace a los hechos, situaciones o relaciones que ocurren luego que ha sido derogada o
modificada de manera expresa o tácita, es decir, luego que termina su aplicación inmediata.
[Por tanto], la interpretación de aquello que resulte más favorable al penado debe ser
interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una
aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que
resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación.
De ahí que, como quedó dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden
algún beneficio para el reo no podrán desplegar tales efectos porque, siendo el control
difuso un poder-deber de toda la judicatura (artículo 138º de la Constitución), el juez a
quien se solicite su aplicación retroactiva deberá inaplicarla por resultar incompatible
con la Constitución. [Por tanto] La retroactividad benigna sustentada en una ley
inconstitucional carece de efectos jurídicos97.
5.5.1 EL PRINCIPIO RETROACTIVIDAD EN APLICACIÓN DE NORMA POSTERIOR

FAVORABLE
A pesar de que la Constitución Política del Perú no alude a la aplicación retroactiva de

las normas sancionadoras en materia administrativa, sino únicamente en derecho
penal, el legislador consideró constitucionalmente admisible extender esta garantía al
ámbito administrativo-sancionador98.
Así pues, el principio de retroactividad benigna se encuentra incorporado en el

principio de irretroactividad en materia administrativo-sancionadora contemplado en el
numeral 5 del artículo 230º de la LPAG, que a la letra dispone:
“Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente

por los siguientes procedimientos especiales:
(…)
5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes
en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo
que las posteriores sean más favorables” (el subrayado es nuestro)”.
Así, nuestro ordenamiento administrativo permite en concordancia al numeral materia

de comentario aplicar dicho principio de acuerdo a dos reglas básicas para regular su
aplicación en el tiempo en las normas sancionadoras administrativas. En palabras de
MORÓN:
 Aplicación ultraactiva benigna de la norma.- Este principio determina que las

disposiciones sancionadoras solo son aplicables para tipificar y sancionar
ilícitos cuando hayan entrado en vigencia con anterioridad al momento de la
comisión de los hechos y siempre que estén vigentes al momento de la
imposición de la sanción por la autoridad. De este modo, las entidades no
pueden sancionar por normas posteriores a los hechos cuando sean
desfavorables a la situación del administrado por ser una aplicación retroactiva
de la norma.
En este sentido, la exigencia de preexistencia de las normas sancionadoras

produce dos consecuencias, a saber: i) Rechazar efectivamente la sanción de
97Exp. N° 0019-2005-PI/TC, fundamento 52.

98 El principio de retroactividad benigna en materia penal se ha consagrado en el artículo 103º de la
Constitución, cuando dispone a la letra que “…Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en
materia penal cuando favorece al reo…”. En esa línea se recomienda leer la sentencia emitida por el
Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 3509-2009-PHC/TC.
comportamientos cometidos antes de tipificarse normativamente; y ii) Que
para imponer sanciones, las conductas típicas no solo han de estar
contempladas y sancionadas por la norma vigente en el momento de su
comisión, sino también al tiempo de la concreción de la sanción. La licitud y la
sanción administrativa para el caso no solo deben anteceder al ilícito, sino que
deben continuar existiendo con respecto a los hechos al momento en que el
órgano competente pretenda aplicarla. Por lo tanto, no podría aplicarse sanción
si cuando se dicta la decisión sancionadora, la conducta que se pretendía
sancionar ha dejado de ser ilícita, o la sanción posible ha sido derogada. Es
importante advertir que aun cuando la norma sancionadora previa hubiese sido
modificada para agravar la situación del infractor, le será favorable la norma
previa de manera ultraactiva por serle más favorable.
Al respecto, la Ley General de Aduanas, aprobada por Decreto Legislativo N°

809, establece, en su artículo 12, que los derechos arancelarios y demás
impuestos que correspondan aplicar serán los vigentes en la fecha de
nacimiento de la obligación tributaria, la cual, para el caso de importaciones,
nace en la fecha de numeración de la declaración única de aduanas (DUA).
De otro lado, el artículo 14 del referido texto legal establece el principio de

ultractividad benigna, según el cual “toda norma legal que aumente los
derechos arancelarios no será aplicable a las mercancías que se encuentren
en los siguientes casos: a) que hayan sido adquiridas antes de su entrada en
vigencia; b) que se encuentren embarcadas con destino al país antes de la
entrada en vigencia; c) que se encuentren en zona primaria y no hayan sido
destinadas a algún régimen antes de su entrada en vigencia99.
 Aplicación retroactiva benigna de la norma.- Los artículos 103° y 139° inciso 11

de la Constitución establecen, respectivamente, lo siguiente: (...) La ley, desde
su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (...) Son
principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 11. La aplicación de la ley
más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
Conforme a ello en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de aplicación

inmediata de las normas. En el Derecho penal y de forma extensible al derecho
administrativo la aplicación inmediata de las normas determina que a un hecho
punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión, tal como se
ha señalado en la STC 1300-2002-HCTC (FJ. 7). No obstante, la aplicación
inmediata de las normas tiene su excepción en la aplicación retroactiva de la
ley cuando ésta resulte favorable al procesado, de conformidad con el artículo
139º inciso 11 de la Constitución.
De este modo, el principio de retroactividad benigna implica, por tanto, la

aplicación de una norma jurídica posterior a la comisión del hecho delictivo, con
la condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al
justiciable. Ello se sustenta en razones político-criminales, en la medida que el
Estado pierde interés (o el interés sea menor) en sancionar un comportamiento
que ya no constituye delito (o cuya pena o sanción ha sido disminuida). Pero
primordialmente se justifica en virtud del principio de humanidad de las penas,
99 EXP. N.° 3125-2004-AA/TC

el mismo que se fundamenta en el principio-derecho de dignidad de la persona
humana (artículo 1º de la Constitución).
Pero, la apreciación de favorabilidad de la norma debe efectuarse de manera

integral, sin fraccionamientos, de modo que en aquellos casos en que el nuevo
régimen legislativo contenga partes favorables y partes desfavorables (por
ejemplo, disminuir la sanción, pero incrementar una medida correctiva), lo
correcto será determinar si, en bloque, se trata realmente de una regulación
más benigna.
Sin embargo, es necesario reiterar que los derechos fundamentales son

relativos al igual que la aplicación de determinados principios constitucionales;
por cuanto que en la resolución de las controversias jurídicas el principio de
concordancia práctica busca armonizar la protección de los derechos
fundamentales pero, al mismo tiempo, también de los bienes y valores que la
Constitución protege. Los principios interpretativos de unidad de la Constitución
y de concordancia práctica permiten considerar a las distintas disposiciones
constitucionales como un complejo normativo armónico, coherente y
sistemático. De modo tal que toda tensión entre ellos debe ser resuelta
“optimizando” la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto.
En atención a ello, la aplicación del principio de retroactividad benigna de la ley

no se configura tampoco como absoluta. En dicho sentido el Tribunal
Constitucional ha señalado (STC 0019-2005-PI/TC, FJ 52) que: “(...) el principio
de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable no puede ser
interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del [Sancionado].
La interpretación de aquello que resulte más favorable al [Sancionado]. debe
ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a
partir de una aproximación conjunta de todos los valores constitucionalmente
protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluación”.
Por tanto, al resolver una solicitud de sustitución de sanción por retroactividad

de la ley más favorable (artículo 103º de la Constitución) no es éste el único
precepto constitucional que debe ser tomado en cuenta. Al momento de
determinar la sanción concreta la persona encargada deberá ponderar otros
bienes y valores constitucionales cuya protección subyace a la infracción
encausada.
La aplicación retroactiva de la norma sancionadora más favorable parece

encontrar su momento procesal más apropiado en la tramitación del
procedimiento administrativo sancionador. Es en su seno, y antes de que se
dicte la resolución sancionadora, cuando debe apreciarse si concurren los
requisitos que permiten la aplicación de este principio.
Sin embargo, puede darse el caso, y no es infrecuente, de que la sucesión

normativa se produzca una vez dictada la resolución sancionadora, lo que hace
plantear la cuestión de si cabe también la aplicación retroactiva de la norma
sancionadora más favorable en vía de recurso, tanto administrativo como
judicial, e incluso después de que la sanción haya adquirido firmeza.
5.5.2 APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD BENIGNA EN EL

DERECHO ESPAÑOL
En el Derecho Español como señala ALARCÓN100 El artículo 2.2 CP admite la
aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable en
los términos más amplios posibles: «(...) tendrán efecto retroactivo aquellas leyes
penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en rigor hubiera recaído sentencia
firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena (...)». Sin embargo, no existe previsión
normativa análoga en el campo del Derecho Administrativo sancionador.
Ha sido, por lo tanto, la jurisprudencia quien ha tenido que cubrir esta laguna y, con
carácter general, lo ha hecho siguiendo los generosos términos en que se resuelve la
cuestión en el ámbito penal.
Ciertamente existe algún pronunciamiento aislado que limita la aplicación de este

principio en fase jurisdiccional. Es el caso de la STSJ del País Vasco, de 21 de febrero
de 2000, que limita la retroactividad de la norma sancionadora más favorable a aquella
que, aunque posterior a los hechos castigados, esté vigente «con anterioridad al
momento resolutorio del ejercicio de la potestad administrativa sancionadora»; no, por
tanto, a las que entren en vigor después de esa resolución y antes de la sentencia
contencioso-administrativa. «Ello sin perjuicio de que, en dicha situación, corresponda
a la Administración, de oficio o a instancia de parte interesada, el ejercicio de la
competencia que le confiere el artículo 105.1 de la Ley 30/1992 para la revocación de
los actos de gravamen».
Sin embargo, y con carácter general, se ha afirmado expresamente que la

retroactividad debe aplicarse plenamente en cualquier instancia, administrativa o
judicial, donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución
sancionadora [SAN de 14 de mayo de 2004 (Ar. 1029)], pues la retroactividad in bonus
«no tiene su límite en el momento en que se dicta la resolución sancionadora, ya que
esa aplicación retroactiva ha de realizarse aun cuando se haya pronunciado la sanción
mientras que ésta no se haya ejecutado, e incluso cuando el procedimiento
sancionador se encuentre en fase de impugnación jurisdiccional» [STSJ de Madrid, de
30 de enero de 2002 (Ar. 395)].
Aún más, se afirma que la retroactividad de la norma sancionadora más favorable

constituye un principio de aplicación imperativa y de orden público y que incluso puede
ser apreciada de oficio por el órgano judicial [STS de 18 de marzo de 2005, Sección
Sexta (rec. 7707/2000]. Yendo más lejos, la STSJ de Cantabria, de 27 de abril de
2001, incluso llega a afirmar que «tampoco la ejecución de la resolución administrativa
impide que se aplique la ley más favorable, siendo éste el criterio constante del
Tribunal Supremo».
De este modo, se encuentran numerosas manifestaciones de la aplicación de este

principio en fase jurisdiccional:
o En el ámbito disciplinario, sancionada una abogada por realizar publicidad, se

anuló en fase jurisdiccional la sanción porque, según señalaba la sentencia,
«resulta que en la actualidad, la conducta por la que fue sancionada la
recurrente no es contraria a las normas deontológicas sobre la publicidad», con
lo que se aplica la norma posterior más favorable que entró en vigor tras
imponerse la sanción administrativa [STS de 9 de mayo de 2002, Sección
Sexta (Ar. 5075)].
100ALARCÓN SOTOMAYOR, Lucía. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Lex Nova. Primera
Edición Abril 2010. Valladolid. p. 215 y ss.
o En materia de extranjería, la entrada en vigor de la Ley de Extranjería de 2000.
que no preveía la sanción de expulsión del territorio español sí recogida en la
de 1985, dio lugar a su aplicación retroactiva en vía judicial en numerosos
casos pues «el apelante extranjero sancionado por estancia ilegal en territorio
español) tiene derecho a la aplicación retroactiva de la disposición
sancionadora más favorable (...), aun después de la sanción, (...) sea en la fase
de recurso en la vía administrativa, o sea en sede jurisdiccional, en cualquiera
de sus instancias [STSJ de Baleares, de 9 de junio de 2000 (Ar. 1472), y, en
parecidos terminas, STSJ País Vasco, de 29 de junio de 2000 (Ar. 2112), y
SSTSJ de Madrid, de 9 y de 13 de junio de 2000 (Ar. 2239 y 2240); STSJ de
Cataluña, de 17 de marzo de 2000 (Ar. 419)].
o También en el ámbito tributario las modificaciones en la legislación

sancionadora tributaria hacen frecuente la aplicación de esta retroactividad en
vía jurisdiccional, para una calificación y gradación más favorable de la sanción
[entre otras, STS de 18 de septiembre de 1999. Sección Segunda (Ar. 6724);
STSJ Andalucía, Granada, de 26 de julio de 1999 (Ar. 1413)].
6.5.3 EL CASO DE LA NORMA SANCIONADORA INTERMEDIA
El caso de la norma sancionadora intermedia acontece “cuando habiéndose incurrido

en un ilícito, la norma vigente al momento de su comisión (Norma A) resulta
modificada o derogada por una norma sucesiva (Norma B), que a su vez es
modificada posteriormente por una tercera norma (Norma C) la que mantiene su
vigencia al momento de resolverse el expediente, declarar la responsabilidad incurrida
y aplicar la sanción administrativa. Como se puede advertir la situación particular que
se presenta es que la norma B (vigente al momento de la comisión de la infracción) y
la norma C (vigente al momento de aplicación de la sanción), pero que por contener
un contenido normativo más favorable que la norma C, se plantea la duda si se debe o
no ser considerada para el análisis de la norma más favorable a ser aplicada.
En este sentido denominaremos norma intermedia a aquella Norma B que entra en

vigencia después de la comisión de los hechos delictivos y tiene un contenido integral
más favorable al administrado, pero que resulta derogada con anterioridad a la
aplicación de la sanción, siendo sustituida por otra norma”101.
Siendo en esto casos la pregunta ¿cuál de las tres normas se aplica? En principio y
por lo ya estudiado es de imaginar que la norma que es menos benigna al momento
de la comisión de la infracción se encuentra de por sí descartada, restando solo la
alternativa de la norma intermedia y aquella que la deroga. En este sentido se resuelve
la problemática al estudiar la eficacia que el legislador le otorga a la norma intermedia,
para quien la norma intermedia, no representa ni el ordenamiento legal transgredido
por el infractor, ya que entonces no existía, ni tampoco resulta ser el ordenamiento
presente en el momento de aplicar la sanción, ya que entonces no existía.
Por ello, es posible afirmar que la ley intermedia corresponde a una concepción
jurídica aislada, inexistente al momento de la infracción y que nunca ejecuto sus
efectos jurídicos en el caso concreto ya que no se concibió en el momento previo a la
infracción, y tampoco se mantuvo en la fase final del procedimiento administrativo
sancionador.
Edición. 2009. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 712
En tal sentido podemos afirmar, que la norma intermedia más benigna solo podía ser
aplicable a los hechos cometidos bajo su vigencia y a los hechos incurridos bajo el
imperio de la norma anterior, si hubiera estado vigente al momento de la dación de la
resolución sancionadora. Más no a aquellos hechos posteriores a su derogación.
En ese mismo sentido, cuando la misma norma alude a la retroactividad en caso que
“las posteriores le sean más favorables” debe ser entendido como aquellas normas
vigentes al momento de la resolución del procedimiento sancionador que devengan en
aplicables para dilucidar la tipificación, la prescripción, las penas a aplicar, los criterios
de atenuación, etc.
5.6 PRINCIPIO DE CONCURSO DE INFRACCIONES
(…)
6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más
de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor
gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que
establezcan las leyes.
Este principio implica que, cuando una misma conducta califique como más de una
infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin
perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.
Este principio se presenta similar a aquellos establecidos en el ámbito penal respecto
a los concursos de delitos, sean estos ideales o reales, distinción que se considera
aplicable también al procedimiento administrativo sancionador.
Un concurso ideal de infracciones es aquel en el cual un mismo hecho afecta varios

bienes jurídicos; mientras que el concurso real de infracciones ocurre cuando ocurren
varias acciones simultáneas que afectan a determinados bienes jurídicos. En este
orden de ideas, resulta evidente que este principio se aplica al concurso ideal de
infracciones, puesto que en el caso de un concurso real cada hecho deberá ser
sancionado como resultado de la infracción generada102.
Este principio, impide que se establezcan varias sanciones distintas para una misma
conducta reprochable en un mismo procedimiento administrativo sancionador, con lo
cual debemos distinguirlo claramente del non bis in ídem. El concurso de infracciones
implica distinguir entre infracciones provenientes de un mismo procedimiento
administrativo, y afectadas por un mismo régimen103, siempre que no exista la triple
identidad propia del non bis in ídem.
En el caso español, como señala SOTOMAYOR varias infracciones -penales,

administrativas o una penal y otra administrativa- concurren cuando un sujeto con uno
o más hechos lesiona bienes jurídicos diferentes o el mismo bien jurídico varias veces.
A diferencia del concurso de normas punitivas, el concurso de infracciones no tiene
nada que ver con la garantía non bis in Ídem, pues si un sujeto realiza dos infracciones
distintas debe ser castigado dos veces, una por cada ilícito perpetrado. Es decir, en los
concursos de infracciones no hay triple identidad, necesaria para que se aplique el non
102 VERGARAY BEJAR/GÓMEZ APAC, “La potestad sancionadora y los principios del procedimiento
sancionador”, cit., p. 423.
103 MORÓN URBINA, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., p. 714.
bis in ídem, pues o falta la identidad de hecho (concurso real) o falta la identidad de
fundamento (concurso ideal). Así que la regla general en caso de concurso de
infracciones es la acumulación o suma de castigos. El non bis in ídem no se opone a
ello porque, en realidad y a pesar de tanta confusión, no está conectado ni resulta
aplicable a los concursos de ilícitos. Por eso, parece equivocada la STC 221/1997, de
4 de diciembre, cuando declara que «en lo que concierne a la esfera jurídico-penal, en
la que se sitúa el presente amparo, el principio non bis in idem aparece vinculado a la
problemática referida al concurso de delitos». Debería haber dicho «al concurso de
normas penales porque, en el caso del concurso de delitos, no juega, según estamos
explicando, el non bis in idem.
(…)
En algún su puesto, sin embargo, los Tribunales, a pesar de apreciar la existencia de

concursos reales de infracciones, optan por imponer una sola sanción y no la suma de
todos los castigos procedentes. Es el caso de la STS de 18 de marzo de 2004, Sala de
lo Militar (Ar. 2281), que aprecia la existencia de varios hechos y varias infracciones
por parte de un mismo sujeto (concurso real) pero, sin embargo, las castiga con una
sola sanción. Un guardia civil realiza actividades empresariales con trabajadores del
campo sin cumplir la normativa vigente, carentes de transparencia, subrepticiamente,
con incumplimiento no sólo de la regulación en materia de incompatibilidades, sino,
muy especialmente, de los requisitos de las normas mercantiles, laborales y fiscales.
Además, también realiza acciones para tratar de provocar decisiones contrarias a
derecho, influyendo en un superior u otros miembros del Cuerpo para que,
incumpliendo sus deberes, favoreciesen a personas presuntamente delincuentes o
amparasen conductas conminas a la Ley. Por todo ello, se le impuso una sola sanción
de un año de suspensión de empleo por falta muy grave consistente en observar una
conducta gravemente contraria a la disciplina, al servicio o a la dignidad de la
institución. Al respecto, la sentencia afirma que «entre los dos grupos de acciones no
existe una homogeneidad objetiva y material, por lo que su depuración pudo ser objeto
de instrucción independiente, en cuanto no están interrelacionadas las conductas; pero
la homogeneidad exigible sí la ostentan, al constituir actos graves contrarios,
primordialmente a la dignidad en ambos casos y a la disciplina así como al servicio
especialmente en el segundo (...). En este sentido, su análisis conjunto es
jurídicamente admisible».
5.7 PRINCIPIO DE CONTINUACIÓN DE INFRACCIONES
(…)
7. Continuación de infracciones.- Para determinar la procedencia de la
imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en
forma contínua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30)
días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se
acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la
infracción dentro de dicho plazo.
Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de

continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos:
a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro
del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última
sanción administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto
administrativo firme.
c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa
original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación
en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad
a que se refiere el inciso 5.
Al respecto, podemos mencionar que la infracción continuada, en palabras de NIETO

consiste en, “(…) la realización de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o
semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido (…)104”.
Este principio tiene por finalidad evitar la iniciación de nuevos procedimientos

sancionadores, por un conjunto de infracciones íntimamente relacionadas entre sí y
que se desarrollan en forma continuada a través del tiempo, así como para aplicar el
supuesto de continuidad a fin de graduar la sanción administrativa. Para ello, se
establece que la Administración está impedida de iniciar un nuevo procedimiento
administrativo sancionador hasta que se haya emitido resolución firme sobre el primer
procedimiento, que se apertura en función al inicio de esta cadena continuada de
infracciones.
En este orden de ideas, el supuesto de infracción continuada en el tiempo exige que la

Administración deba proceder a: i) instruir un expediente sancionador: ii) Emitir la
resolución sancionadora; y, iii) Requerir al administrado que demuestre haber cesado
la infracción dentro del plazo de (30) días. Solo cuando la Administración hubiere
cumplido con estas tres condiciones, recién podrá instruirse un segundo procedimiento
administrativo sancionador.
Dicho ello, para imponer sanciones por infracciones continuadas, se requiere que
hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha de la imposición de la
última sanción y que la entidad acredite haber solicitado al administrado que
demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. De no cumplirse con los
requisitos antes mencionados, la Administración está impedida de ejecutar acciones
forzosas o medida coercitiva alguna contra el Administrado.
Por último, en el supuesto que la Administración pretenda imponer o haya impuesto

más de una sanción al administrado por una conducta que configura el supuesto de
infracción continuada, fraccionando la presunta infracción en periodos individualizados,
se estaría vulnerando el principio de non bis in ídem previsto en el artículo 230 inciso
10 de la LPAG. En efecto, en virtud de dicho principio se impide la duplicidad
sancionadora (no sancionar lo ya sancionado) y la doble punición simultánea de un
mismo hecho (no desarrollar a un tiempo dos enjuiciamientos sancionadores). Se trata
de una forma de protección y de un poderoso instrumento que brinda certeza a las
decisiones de la misma Administración Pública.
En la legislación Española, la noción de infracción continuada proviene del concepto

de delito continuado que prevé el artículo 74.1 CP. Inspirándose en este precepto, el
artículo 4.6, párrafo segundo, Reglamento para el ejercicio de la Potestad
Sancionadora (REPEPOS) se refiere a la infracción continuada del modo siguiente:
104 Nieto, Alejandro. Ob. Cit., p. 451

« (...) será sancionable como infracción continuada la realización de una plu-
ralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos
administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica
ocasión».
Por su parte, la jurisprudencia señala que una infracción es continuada cuando una
pluralidad de acciones comporta varias infracciones, vulneradoras del mismo o similar
precepto y realizadas con el propósito de ejecutar un plan preconcebido o
aprovechando idéntica ocasión. Lo explica a la perfección la STS de 30 de noviembre
de 2004 (rec. 6573/2001):
«(...) para apreciar la infracción continuada en el ámbito del Derecho Adminis-

trativo sancionador, que constituye una transposición de los contornos jurídicos
de esta institución referidas en el artículo 74 del Código Penal, se exige que
concurran con carácter general las siguientes requisitos:
a) La ejecución de una pluralidad de actos por el mismo sujeto responsable,

próximos en el tiempo, que obedezcan a una práctica homogénea en el modus
operandi por la utilización de medidas, instrumentos o técnicas de actuación
similares.
b) La actuación del responsable con dolo unitario, en ejecución de un plan
previamente concebido que se refleja en todas las acciones plurales que se
ejecutan o con dolo continuado, que se proyecta en cada uno de los actos
ejecutados al renovarse la voluntad infractora al presentarse una ocasión
idéntica a la precedente.
Y c) La unidad del precepto legal vulnerado, de modo que el bien jurídico le-
sionado sea coincidente, de igual o semejante naturaleza».
Es decir, hay varias acciones y varias infracciones, esto es, un concurso real de ilícitos
que, sin embargo, se castiga con una sola sanción -más grave, según el artículo 74.1
CP-, pero no por aplicación del non bis in idem sino en virtud de otros criterios como la
proporcionalidad. Así lo indica alguna sentencia. Por ejemplo, la STSJ de Asturias, de
12 de marzo de 2002 (Ar. 652), explica que en el caso de infracciones continuadas sí
hay una pluralidad de infracciones aunque, para evitar un resultado sancionador
desproporcionado, se imponga una sola sanción. En el caso, no se habían anotado en
el rollo de tickets las operaciones realizadas (faltaba el CIF del expedidor y la
expresión «IVA incluido»). Al respecto, señala que «las infracciones simples por
incumplimiento de deberes formales tienen carácter autónomo y se cometen tantas
infracciones cuantas veces no se cumple con el deber (...). Sin perjuicio de que, en
determinados casos puedan a efecto de sanción tratarse como una sola (...) para
evitar que ante esta situación de incumplimiento múltiple la sanción de todos esos
incumplimientos llegue a ser desproporcionada».
Lo que no debe hacerse es confundir la continuada con la infracción permanente que

no constituye un concurso de ilícitos. Ésta existe con la realización de una sola acción
de carácter duradero, cuyo resultado antijurídico único se prolonga a lo largo del
tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta. A
esto se refiere, aunque muy confusamente, el primer párrafo del mismo artículo 4.6 del
REPEPOS. En general, la jurisprudencia diferencia con claridad la infracción
continuada de la permanente aunque, en algunos casos aislados, confunda la
naturaleza de ambas. Sirvan como muestra la siguiente sentencia:
«La STS de 24 de octubre de 1998 (Ar. 8849), las distingue así: «son, pues,
requisitos o condiciones de la infracción, para que pueda calificarse de
continuada (...) a saber: la pluralidad de acciones, que obedecen a un mismo
propósito, y su tipificación en idéntico precepto, que tampoco cabe confundir
con la infracción (...) permanente, la cual consiste en una conducta reiterada
por una voluntad duradera en la que no se da situación concursal alguna sino
una progresión unitaria con repetición de actos». Igualmente, STSJ de
Cantabria, de 2 de abril de 2001 (Ar. 636) ».
5.7.1 DESARROLLO DE LOS PRESUPUESTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE

LA CONTINUIDAD DE INFRACCIONES
Del numeral 7 del artículo 230 de la LPAG se pueden colegir en conjunción con la
normativa penal, la exigencia de 5 presupuestos necesarios para la identificación y
configuración correcta de una continuidad de infracciones, sobre ello MORÓN nos
explica lo siguiente:
 “Identidad subjetiva activa.- De lo dispuesto por la segunda línea del numeral

7 del artículo 230 de la LPAG se concluye que para que opere el principio
materia de análisis es necesario que exista identidad en el sujeto responsable
del conjunto de acciones que constituyen infracciones administrativas. Vale
decir, es necesaria la coincidencia del administrado presuntamente infractor.
Sin perjuicio de lo expuesto, la presencia de otros sujetos administrados no se
encuentra excluida siempre y cuando la actuación de estos últimos se limite a
hechos aislados que no configuren por sí solos infracción administrativa.
 Identidad subjetiva pasiva.- A diferencia de lo que sucede en materia penal,

en el ámbito administrativo sancionador es necesario que exista identidad
respecto a la entidad que es afectada con la conducta cuyo desarrollo
constituye una infracción administrativa.
 Pluralidad fáctica.- La pluralidad fáctica significa que para la aplicación del

citado principio es necesario que se den varios hechos o conductas que sean
capaces de constituir por sí solas, cada una de ellas una infracción
administrativa sancionable. No obstante la pluralidad de hechos sancionables,
por conexiones subjetivas y objetivas, derivan de una unidad jurídica: una sola
voluntad.
 Proximidad temporal.- La ocurrencia de este presupuesto resulta esencial

para la aplicación del principio estudiado, toda vez que, las diversas acciones
tipificadas como infracciones administrativas deben producirse de forma
sucesiva o intermitente en el tiempo, respondiendo a una sola unidad de
finalidad.
 Identidad en los preceptos administrativos lesionados.- Es necesario que

el conjunto de acciones que constituyen la infracción administrativa infrinjan los
mismos preceptos administrativos. Es decir, para que se pueda aplicar el
principio de continuación de infracciones es necesario que exista “identidad
normativa” de los preceptos lesionados por el conjunto de comportamientos”105.
5.7.2 SUPUESTOS QUE NO PUEDEN SER CONSIDERADOS INFRACCIÓN

CONTINUADA
El Decreto Legislativo Nº 1029 ha regulado con una mayor amplitud este principio,
estableciendo que no se podría imputar continuación de infracciones —bajo sanción
105Juan Carlos Morón Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
de nulidad— en determinados casos. La redacción original de la Ley Nº 27444 no
establecía excepciones a la continuidad de infracciones, sino tan solo supuestos de
pertinencia de la misma. De este modo, la aplicación del principio de concurso de
infracciones prevé una serie de casos en los cuales las entidades, bajo sanción de
nulidad, no podrán imputar el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción
respectiva, cuando:
 Se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del

plazo, lo cual tiene sentido en tanto la sanción administrativa no se ejecuta
mientras no se haya agotado la vía administrativa106, lo cual constituye una
importante excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo;
por el cual los actos administrativos se ejecutan por la propia entidad, aun
en contra de la voluntad del administrado. Evitando así la configuración de
la protección del principio del non bis ídem.
 El recurso interpuesto no hubiera recaído en un acto administrativo firme,

puesto que contra este último no cabe recurso alguno. Si bien esta es una
causal distinta, parece relacionada íntimamente con la anterior, puesto que
evidentemente cuando el acto administrativo que ordene la sanción se
encuentre firme el mismo podrá ser ejecutado, procediéndose a imponer la
sanción.
 La conducta en cuestión haya perdido el carácter de infracción

administrativa, sin perjuicio de lo relativo a la irretroactividad establecida en
el inciso 5 del artículo 230º de la Ley N.º 27444, la misma que prescribe la
retroactividad benigna en materia sancionadora. En estos casos resulta
claro que no es posible imponer sanción alguna, puesto que el
ordenamiento jurídico ya no considera que la acción realizada por el
administrado sea susceptible de generar responsabilidad y por tanto su
persecución sancionadora, sería un gasto burdo de los escasos recursos
del Estado.
5.8 PRINCIPIO DE CAUSALIDAD
(…)
8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta
omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
Sobre el particular, podemos mencionar que la causalidad entendida en el numeral 8

del artículo 230 de la LPAG no es otra que la denominada causalidad adecuada. En
este sentido, cuando hacemos mención a la causalidad adecuada, nos referimos a la
que implica que únicamente cabe responsabilidad de infracciones generadas por
hechos que normalmente causan dichas conductas legalmente tipificadas.
106 Ley N.º 27444:

Artículo 237.- Resolución
(...)
237.2 La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración
podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea
ejecutiva.
(...)
Para que una conducta sea causa adecuada de una infracción es necesario que
concurran dos factores o aspectos: un factor in concreto y un factor in abstracto. El
factor in concreto debe entenderse en el sentido de una relación de causalidad física o
material, lo que significa que en los hechos la conducta debe haber causado la
infracción, es decir, la infracción causada debe ser consecuencia fáctica o material de
la conducta antijurídica del Administrado. Sin embargo, no basta la existencia de este
factor, pues es necesaria la concurrencia del factor in abstracto para que exista una
relación de causalidad adecuada.
Este segundo factor debe entenderse en los términos siguientes: La conducta

antijurídica abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y
cotidiana, es decir, según el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser
capaz o adecuada para producir la infracción. Si la respuesta a esta interrogante es
negativa, no existirá una relación causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor
in concreto. Es pues necesaria la concurrencia de ambos factores para que se
configure una relación de causalidad adecuada.
Esta definición de causalidad elimina criterios como los de la causa sine qua non o de
la denominada causa próxima. La primera implica aquella causa sin la cual la
infracción no hubiese ocurrido. Por ejemplo, si el administrado no hubiera adquirido el
auto el mismo no habría cometido la infracción de tránsito. Pero claro, es evidente que
no toda adquisición de un auto genera la comisión de una infracción de tránsito.
La segunda implica aquella causa más cercana a la infracción administrativa cometida,

que implicaría por ejemplo suponer como causa de la infracción cometida por el
proveedor de un bien defectuoso en materia de protección al consumidor a la venta
realizada por el empleado de la tienda107. Es preciso señalar que en los casos de
protección al consumidor resulta evidente que nos encontramos ante responsabilidad
objetiva del proveedor.
Pero por otro lado, el principio de causalidad implica que la responsabilidad

administrativa es personal, siendo imposible que un administrado sea sancionado por
un hecho cometido por otro administrado, salvo que la ley autorice expresamente
figuras como la solidaridad, por la cual la responsabilidad puede ser exigida a
cualesquiera de los administrados, o a todos a la vez, como lo describe la Ley Nº
27444.
Por tanto, el principio de causalidad es uno de los factores que determinan la

responsabilidad de una persona en la comisión de una infracción. Pero no sólo basta
con determinar la existencia de conductas que coincidan con el supuesto de hecho, a
la vez es necesario determinar que la responsabilidad de dicha conducta es
exclusivamente atribuible a un administrado quien tenía el deber de cumplir. De
acuerdo con el principio de causalidad la responsabilidad debe recaer en quien realiza
la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
Ahora bien, la causalidad excluye los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho
de tercero o la propia conducta del perjudicado. No debe confundirse responsabilidad
con intencionalidad: esta última es la manifestación de criterios de imputabilidad en el
derecho penal, los cuales son ajenos al desarrollo del procedimiento administrativo
107 KOSSUTH W IELAND, Alfred, “Algunas consideraciones acerca de la responsabilidad por productos
defectuosos a la luz de la Ley de Protección al Consumidor”, en Revista Jurídica del Perú, N.º 26,
Trujillo, 2001, pp. 176-177.
sancionador. De este modo, solo se puede sancionar a una persona cuando esta haya
sido la que realizó o dejo de realizar la conducta sancionable.
Al respecto, Morón Urbina108 nos dice:“(…) la Administración no puede hacer

responsable a una persona por un hecho ajeno, sino solo por los propios. Conforme a
este principio resultará condición indispensable para la aplicación de cualquier sanción
a un administrado que su conducta satisfaga una relación de causa adecuada al
efecto, esto es, la configuración del hecho previsto en el tipo como sancionable. (…)
No puede sancionarse a quien no realiza la conducta sancionable (…) A falta de
norma, en nuestro derecho ha sido introducido jurisprudencialmente por el Tribunal
Constitucional como una exigencia para ejercer legítimamente la potestad
sancionadora. En efecto, nuestro Tribunal ha establecido “(…) la sanción, penal o
disciplinaria, solo puede sustentarse en la comprobación de responsabilidad subjetiva
del agente infractor de un bien jurídico. En ese sentido, no es constitucionalmente
aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisión de un deber
jurídico que no le sea imputable”109”.
El presente principio también rige en los procedimientos administrativos, regulados por

la Resolución de Contraloría Nº 333-2011-CG – Directiva Nº 008-2011-CG/GDES
denominados “Procedimientos Administrativos Sancionadores por Responsabilidad
Administrativa Funcional”, en donde se detalla que:
“5.3.15 Principio de causalidad

La responsabilidad administrativa funcional en el ámbito de la potestad
sancionadora de la Contraloría General, recae en el funcionario o servidor
público que, debiendo y pudiendo actuar de manera diligente, realizó la
conducta omisiva o activa constitutiva de infracción grave o muy grave. No se
pueden imponer sanciones por acciones u omisiones que no sean imputables a
la persona.”
Conforme se advierte, la naturaleza del principio de causalidad, tanto en los

procedimientos sancionadores como en los disciplinarios, es la misma, esto es, que la
responsabilidad administrativa debe recaer en aquel que realice la conducta (acción) o
deje de realizar una conducta (omisión), el cual se tipifique como infracción
administrativa.
El principio invocado se refiere a la imputación del hecho, sea acción u omisión (Plano
Objetivo), no se refiere a la voluntad de presunto infractor (Plano Subjetivo), el cual,
conforme al principio de razonabilidad en los procedimientos sancionadores, sirve para
graduar la sanción. En ese entender, Peña Cabrera y Jiménez Vivas nos dice
que “(…) se tienen dos posiciones: una que apunta únicamente a un plano “objetivo” y
la otra, que considera que sí resulta necesario la imputación subjetiva a título de dolo o
culpa.
Elementos en cuestión que no se encuentran recogidos en la LPAG, lo que no

necesariamente debe llevarnos a la conclusión de que en un procedimiento
administrativo sancionador no deban acreditarse dichos aspectos subjetivos; más bien
estos deben tomarse en cuenta para graduar la magnitud de la sanción a imponer”.110
Más no para determinar la imputación de la infracción.
108 Juan Carlos Morón Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Novena
Edición. 2011. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 723 – 724.
109 STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC.
110 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso y JIMENEZ VIVAS, Javier. Ob. cit., pág. 222.
En este orden de ideas, la responsabilidad administrativa del administrado es objetiva,
razón por la cual basta la relación causal entre la infracción y la actuación de aquel
para imputar la misma, sin que sea necesario analizar factor de culpabilidad.
De este modo se elimina entonces el principio de culpabilidad, erróneamente

empleado por la doctrina nacional en materia administrativa sancionadora111 —así
como en la jurisprudencia comparada, en particular la española—, que implica que la
responsabilidad administrativa se imputa ante la existencia de dolo o de culpa. Lo que
ocurre es que dicho principio en realidad carece de sustento en el ámbito de las
infracciones administrativas, como lo vamos a demostrar a continuación, pero que sin
embargo toma un considerable vigor en el momento de graduación y atenuación de la
sanción.
Como bien podemos observar en la presencia del elemento de intencionalidad del

infractor en la determinación de la sanción en lo que concierne al principio de
razonabilidad. Sin embargo tanto el dolo como la culpa resultan irrelevantes para
determinar la comisión de una infracción administrativa. Ello, porque el solo hecho de
cometer la infracción implica la violación al deber de cuidado, con lo cual resulta
innecesario evaluar la existencia de dolo o culpa.
Finalmente, el concepto de culpabilidad debe ser desestimado a fin de permitir la

responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, la misma que hoy en día
resulta ser por completo indiscutible. Si admitiéramos la necesidad de acreditar el dolo
o la culpa para efectos de la responsabilidad administrativa sería imposible que una
persona jurídica pueda ser sancionada, puesto que la actuación dolosa o culposa solo
podría atribuirse a sus representantes. Lo cual generaría la imposibilidad de inhabilitar
a muchas empresas por incumplimientos contractuales, como bien se hace
regularmente en nuestra jurisprudencia112.
Situación que se contrapone con la jurisprudencia española la cual señala que “el
principio de responsabilidad personal o subjetiva113, que es básica en el Derecho
penal, también rige en el Derecho Administrativo sancionador (STC 219/1988 y
76/1990), si bien en este último no impide la responsabilidad directa de las personas
jurídicas, es decir, la capacidad infractora de éstas (inexistente en el Derecho penal).
En consecuencia, queda excluida constitucionalmente toda responsabilidad
estrictamente objetiva”.
111 NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 383 y ss.
112 Sobre el particular: NIETO, Derecho administrativo sancionador, cit., pp. 440 y ss.
113 El principio de culpabilidad en el Derecho Español ha sido recogido en el artículo 130.1 de la LRJPAC,
cuando dispone que “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa
las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple
inobservancia”, entendiendo así que la culpabilidad en Derecho Administrativo no se exige sólo por dolo o
culpa, sino también por omisión de la diligencia exigible en el cumplimiento de la normativa administrativa.
A juicio de Luciano Parejo, esta última exigencia debe entenderse legítima siempre que se contemple en
relación con sujetos sobre los que pese, por su función, un específico deber de conocimiento y aplicación
de la normativa infringida.
El número 3 del propio artículo declara compatible con este principio la previsión de una responsabilidad
solidaria, siempre que la obligación dispuesta legalmente y cuyo incumplimiento determine la infracción
esté impuesta a varias personas conjuntamente. En la medida en que dicho tipo de responsabilidad se
acerca a la objetiva, ha de interpretarse que esta responsabilidad no es exigible directamente desde las
previsiones de la LRJPAC, sino desde el precepto legal que lo habilite específicamente, y que presupone
la culpabilidad en los términos expuestos.
Además de la solidaria, cabe también la responsabilidad subsidiaria cuando la infracción consista en el
incumplimiento de una obligación legalmente impuesta que comporte el deber de prevenir la comisión de
infracciones administrativas por terceros, pero siempre que así también lo determine la correspondiente
norma.
Por tanto si bien para el derecho penal la imputación objetiva de las personas
jurídicas, resulta totalmente inconstitucional, en nuestro ordenamiento, resulta
perfectamente posible que una persona jurídica sea sancionada por una infracción
administrativa y que su representante legal sea denunciado penalmente por el mismo
hecho sin que se vea afectado el principio de “non bis in ídem” toda vez que si bien
existe identidad de hecho y hasta de fundamento, no existe identidad de sujeto. Ello
ocurre por ejemplo en materia ambiental. Y es sumamente discutible, por decir lo
menos, afirmar que la persona jurídica incurre en culpa a través de la persona natural
que la dirige114, como lo señala algún sector de la doctrina115. Por lo cual podemos
señalar que el principio tiene como fines los siguientes presupuestos:
 Que no se haga responsable a un sujeto por infracciones ajenas: principio de

personalidad de las sanciones o de responsabilidad personal por hechos
propios.
 Que no se castiguen formas de ser o personalidades, sino sólo conductas o
hechos: principio de responsabilidad por el hecho.
 Que no basta que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para que
se le pueda hacer responsable de él, sino que debe concurrir también dolo o
culpa: principio de exigencia de dolo o culpa.
 Que no se sancione al autor de un hecho antijurídico que no alcance
determinadas condiciones psíquicas que permitan su acceso normal a la
prohibición infringida: principio de atribuibilidad normal, la imputabilidad o la
capacidad de culpabilidad.
5.8.1 FRACTURA O RUPTURA DEL NEXO CAUSAL
Dada la naturaleza objetiva de la responsabilidad administrativa en el procedimiento

administrativo sancionador, la única forma a través de la cual dicho administrado
podría eximirse de responsabilidad es la acreditación de una fractura en el nexo
causal. Es decir, demostrar que, pese a la generación de la infracción, esta no fue
originada por el comportamiento del administrado. Al respecto GUZMÁN señala los
siguientes supuestos que propician la fracturación del nexo causal:
“El caso más conocido de fractura de nexo causal y el que nos viene primero a
la memoria es el caso fortuito. Conocido inicialmente como “acto de Dios”, el
caso fortuito implica un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible,
proveniente de la naturaleza116. El hecho es extraordinario, puesto que no
constituye un riesgo propio de la actividad que está efectuando el administrado.
Se ha discutido mucho respecto de la justificación de la imprevisibilidad como
elemento de la causal, pero consideramos que la misma es de particular
relevancia toda vez que si la causal hubiese sido prevista la misma no podría
eximir de responsabilidad, puesto que el administrado habría podido evitarla.
Por otro lado, el hecho es irresistible puesto que al administrado le ha resultado
imposible actuar de otra manera, siendo considerado este como una persona
normal.
Por otro lado, se entiende por fuerza mayor —conocida tradicionalmente como
“acto del Príncipe”— a aquella causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario e irresistible, generado por una autoridad que goza de un poder
otorgado por el Estado. Es decir, la fuerza mayor no requiere el elemento de
114 GONZÁLEZ PÉREZ, “Garantías frente a la potestad sancionadora de la administración”, cit., p. 753.
115 FUENTES BARDAJI, Manual de derecho administrativo sancionador, cit., p. 203.
116 Sobre el particular: TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., T. I, p. 304.
imprevisibilidad, puesto que basta con que el mismo, de haberse podido prever,
fuera inevitable117. La infracción ocurrió entonces como resultado de cualquier
actuación administrativa o estatal que haya impulsado la comisión de aquella.
Es preciso señalar además que ambas causales a menudo se han confundido
—incluso en la normativa civil118—, siendo eminentemente distintas, por lo
menos en el ámbito del derecho administrativo.
El hecho determinante de tercero es en realidad una situación que impide la

responsabilidad administrativa, en líneas generales, dado que otra persona
generó la infracción. Lo que ocurre es que la imputación de responsabilidad al
administrado implica considerar a este último como agente. Ahora bien, el
tercero debe ser siempre un ente o persona distinta a las personas que
componen la entidad que aparentemente ha generado el daño.
Finalmente, la actuación de quien sufre el daño —en este caso la autoridad

administrativa— inicialmente no parece ser determinante para estos efectos,
considerando que además puede confundirse con la fuerza mayor. Siendo
objetiva la responsabilidad del administrado aparentemente no parece ser
posible emplear la negligencia de la autoridad administrativa como una causal
eximente de responsabilidad.
Sin embargo existen comportamientos de la entidad que pueden llevar a error
al administrado y que no implican el empleo del poder derivado del ejercicio de
la función administrativa, como podría ser por ejemplo la entrega de
información verbal de manera errónea. Con lo cual queda claro que los
supuestos de error del administrado se resuelven a través del empleo del
principio de causalidad y no del supuesto principio de culpabilidad”119.
5.9 PRINCIPIO DE ILICITUD
(…)
9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados
han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en
contrario.
Por el principio de presunción de licitud, las entidades deben presumir que los
administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con
evidencia en contrario. Este principio resulta ser equivalente en al ámbito
constitucional al llamado principio de presunción de inocencia. Siendo su inmediata
consecuencia la asignación de la carga de la prueba a la Administración respecto a la
demostración de la comisión de la infracción por parte del administrado.
En dicho sentido, la Administración es la que debe probar la comisión de la infracción

sin que puedan basarse en indicios relativos, inferencias, sospechas o simples
117 FUENTES BARDAJI, Manual de derecho administrativo sancionador, cit., pp. 186-187.
118 Código Civil:
Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor
Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso.
Lima, 2013, pp. 676-677.

declaraciones aun cuando las mismas provengan de funcionarios públicos, en
consecuencia, ésta no se presume, ni siquiera en el supuesto de que el administrado
no se apersone al procedimiento iniciado en su contra. Por tanto, y pese a la ausencia
del Administrado, en los casos de inexistencia o existencia insuficiente de prueba
necesaria para destruir la presunción de inocencia, la Autoridad Administrativa se
encuentra obligada a la absolución del administrado.
Ello ocurre porque la carga de la prueba corresponde a quien se encuentra en mejor

capacidad para probar un hecho. Y resulta obvio que ante la confrontación entre el
administrado y la autoridad administrativa, resulta más factible que la entidad pruebe la
ilicitud de la actuación del administrado que este último pruebe su ausencia de
responsabilidad. Sin embargo, corresponde al administrado acreditar la existencia de
la fractura del nexo causal.
“Este principio justifica, entre otras cuestiones, que la resolución emitida en un

procedimiento sancionador no sea ejecutiva hasta que la misma haya agotado la vía
administrativa, así como el hecho de que la Administración deba tener especial
cuidado al emitir medidas cautelares en los procedimientos que venimos reseñando,
las mismas que deben cumplir con los requisitos legales”120.
Por lo expuesto, El Tribunal Constitucional también estima que debe prevalecer el

principio de presunción de licitud que rige la potestad sancionadora, consagrado en el
inciso 9 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, conforme
al cual en los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de
inocencia, la Autoridad Administrativa se encuentra obligada a la absolución del
administrado. Sobre lo cual también se manifiesta al señalar lo siguiente:
“Derecho a la presunción de inocencia en sede administrativa
46. En sede administrativa sancionatoria, este derecho se denomina

presunción de licitud y se encuentra previsto en el artículo 230.9 de la Ley N.º
27444, cuyo texto dispone:
Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida
adicionalmente por los siguientes principios especiales:
9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los
administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no
cuenten con evidencia en contrario.
En la STC 02192-2004-AA/TC se estimó la demanda de amparo porque el

Tribunal comprobó, entre otros hechos, que la Municipalidad Provincial de
Tumbes había vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los
demandantes. En este sentido, se precisó que al haberse dispuesto “que sea el
propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se
ha[bía] quebrantado el principio constitucional de presunción de inocencia que
también rige el procedimiento administrativo sancionador, sustituyéndolo por
una regla de culpabilidad que resulta contraria a la Constitución”.
Derecho a la presunción de inocencia
120GUZMÁN NAPURÍ, Christian, Manual del Procedimiento Administrativo General, Pacífico Editores,
Lima, 2013, p. 679.
Por el principio de presunción de licitud, más conocido como presunción de
inocencia, las entidades deben presumir que los administrados han actuado
apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
42. El artículo 8.2 de la Convención Americana dispone que:
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
En la sentencia del Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, de fecha 12 de

noviembre de 1997, la Corte Interamericana destacó que en el derecho a la
presunción de inocencia “subyace el propósito de las garantías judiciales, al
afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea
demostrada”. De este principio se deriva “la obligación estatal de no restringir la
libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para
asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no
eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida
cautelar, no punitiva”.
43. Para la Corte Interamericana, este derecho también “exige que una
persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena [entiéndase
prueba suficiente y pertinente] de su responsabilidad penal. Si obra contra ella
prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”
(Caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000).
De la jurisprudencia citada, puede concluirse que el derecho a la presunción de

inocencia se configura como una regla de tratamiento del imputado y como una
regla de juicio. Sobre la extensión de este derecho, conviene tener presente
que el Tribunal Europeo ha precisado que “no se limita a una simple garantía
procesal en materia penal. Su alcance es más amplio y exige que ningún
representante del Estado o de la autoridad pública declare que una persona es
culpable de una infracción antes de que su culpabilidad haya sido establecida
[en forma definitiva] por un tribunal” (Caso Lizaso Azconobieta c. España,
sentencia del 28 de junio de 2011).
Por dicha razón, el Tribunal Europeo ha precisado que la violación del derecho
a la presunción de inocencia puede emanar no solo de un juez o de un tribunal
sino también de otros agentes del Estado y personalidades públicas (Cfr.
Caso Allenet de Ribemont c. Francia, sentencia del 10 de febrero de 1995,
Caso Daktaras c. Lituania, sentencia del 10 de octubre de 2000 y
Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011).
44. Como regla de tratamiento del imputado, los incisos 1 y 2 del artículo II del
Título Preliminar del Código Procesal Penal, prescriben que “[t]oda persona
imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe
ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado
su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada” y
que “[h]asta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública
puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal
sentido”.
La violación del derecho a la presunción de inocencia como regla de

tratamiento del imputado fue comprobada por la Corte Interamericana en
el Caso Cantoral Benavides vs. Perú, por cuanto “el señor Cantoral Benavides
fue exhibido ante los medios de comunicación, vestido con un traje infamante,
como autor del delito de traición a la patria, cuando aún no había sido
legalmente procesado ni condenado”.
Lo mismo ha ocurrido en el Caso Lizaso Azconobieta c. España, en donde el

Tribunal Europeo consideró la violación de este derecho porque “sólo tres días
después del arresto y detención del demandante en el marco de una operación
policial llevada a cabo contra la organización terrorista E.T.A., el Gobernador
civil de Guipúzcoa organizó una rueda de prensa” en la que lo identificó “por su
nombre en dos ocasiones” y se refirió al él “sin matices ni reservas, como uno
de los miembros de un comando terrorista que habían sido detenidos en una
operación policial” aun “cuando la investigación policial no había finalizado en
el momento en el que se celebró la rueda de prensa”. Es más, la “rueda de
prensa convocada por el Gobernador civil tuvo lugar cuando el demandante no
había sido aún puesto a disposición del Juez para hacer su declaración”, es
decir, antes “incluso de la apertura de diligencias penales contra el
demandante”. Por dicha razón, se concluyó que “[l]a rueda de prensa así
realizada, de una parte, incitaba al público a creer en la culpabilidad del
demandante y, de otra, prejuzgaba de la apreciación de los hechos por los
jueces competentes”.
45. Como regla de juicio, la presunción de inocencia impone que para declarar
la responsabilidad penal de una persona se “requiere de una suficiente
actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías
procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a
favor del imputado” (inciso 1 del artículo II del Título Preliminar del Código
Procesal Penal).
Esta perspectiva de la presunción de inocencia determina que no puede

trasladarse la carga de la prueba a quien precisamente soporta la imputación,
pues eso significaría que lo que se sanciona no es lo que está probado en el
proceso o procedimiento, sino lo que el imputado, en este caso, no ha podido
probar como descargo en defensa de su inocencia (Cfr. STC 02192-2004-
AA/TC).
Por dicha razón, en la STC 08811-2005-PHC/TC el Tribunal estableció que el

derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 2º, inciso 24,
literal e) de la Constitución, obliga “al órgano jurisdiccional a realizar una
actividad probatoria suficiente que permita desvirtuar el estado de inocente del
que goza todo imputado, pues este no puede ser condenado solo sobre la base
de simples presunciones”.
Llegados aquí se hace precisa una referencia especial al derecho a la
presunción de inocencia que, tal como ha sintetizado el Tribunal Constitucional,
significa que «toda resolución sancionadora, sea penal o administrativa,
requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas
de cargo, y certeza del juicio de culpabilidad sobre Ion mismos hechos». El
contenido de la presunción de inocencia se refiere, pues, fundamentalmente a
la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento
general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso. Todo ello sin
olvidar, además, la relevancia extraprocesal del derecho a la presunción de
inocencia”.
Por tanto, la presunción de licitud es un principio que funciona como una coraza que
protege al administrado de ser considerado infractor, antes de la existencia de una
resolución firme que lo impute como tal, este principio también ha sido manifestado en
diversas correcciones a normas sancionadoras que emplean una técnica legislativa
inadecuada, al reglamentar la interposición de recursos de apelación ante determinas
sanciones, por parte de “infractores”, en lugar de decir “presuntos infractores”, cuando
aún no se ha expedido resolución administrativamente firme. De este modo el
imputado debe comprender que aunque imputado, nadie puede bajo ninguna razón
imputarlo como infractor sin previa certeza a través de una resolución firme que
declare la destrucción de su presunción de inocencia, incluso es interesante pensar
que dicha protección no solo alcanza la resolución que agota la vía administrativa, sino
también aquella sentencia en vía judicial que declara la sanción como cosa juzgada.
De lo expuesto, en palabras de MORÓN121 el imputado adquiere los siguientes
atributos a ser respetados por todos durante el desarrollo del procedimiento:
 “A no ser sancionado sino en virtud de pruebas que generen convicción sobre

la responsabilidad del administrado y siempre que hayan sido obtenidas
legítimamente. Un administrado no puede ser sancionador sobre la base de
una inferencia, de una sospecha, por falta de apersonamiento o por la no
absolución de los cargos, por más razonable o lógica que pueda ser el
planteamiento mental seguido por la autoridad122. Adicionalmente, las pruebas
de cargo que fundamentan la decisión administrativa deben haber sido
obtenidas legítimamente y con las garantías del control y contradicción por
parte del administrado, antes de adoptarse la decisión administrativa123.
[Además de entender que ningún administrado puede ser sancionador solo
mediante pruebas de carácter verbal y sin mediar un sustento físico que
demuestre la implicancia del infractor en la conducta reprochable, entendido
ello, es comprensible la dificultad de nuestras autoridades para poder
determinar a un posible infractor como plausible de sanción, siendo a nuestro
parecer el principio de presunción de licitud el más peligroso para la
configuración y la imposición de justicia en un acto infractor que mayormente
busca, no ser detectado a través de la manipulación o eliminación de pruebas].
 A que no se le imponga la carga de probar su propia inocencia, ya que

corresponde la actividad probatoria a la Administración. De un lado, ratifica que
en materia sancionadora la prueba recae en la Administración, por lo que
compete a las autoridades identificar, a traer al expediente y actuar la evidencia
suficiente que sustente desestimar la presunción, quedando incluso el
administrado liberado de actuar aquella prueba que lo pueda autoincriminar.
Pero del otro, este principio, conlleva a que en el procedimiento sancionador se
actúen cuando menos una mínima actividad probatoria sobre los hechos a
analizar, no bastando las declaraciones o afirmaciones de los denunciantes o
121 Juan Carlos Morón Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Octava
Edición 2009. Editorial Gaceta Jurídica. pp. 719-721.
122 El Tribunal Constitucional ha declarado que “El derecho de presunción de inocencia garantiza que toda
persona no sea sancionada si es que no existe prueba plena que, con certeza, acredite su
responsabilidad, administrativa o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se lesiona ese derecho
a la presunción de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no existir prueba plena sobre la
responsabilidad del investigado, como cuando se sanciona por actos u omisiones en los que el
investigado no tuvo responsabilidad. Siendo tal la situación en la que se sancionó al recurrente, este
Tribunal estima que se ha acreditado la violación del derecho a la presunción de inocencia. (EXP. N.º
2868-2004-AA/TC).
123 Un tercer aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con el modo de proceder de la
emplazada al momento de efectuar el acopio de las supuestas pruebas a utilizarse contra el recurrente, y
con el modo como le fue permitido ejercer su derecho de defensa. Sobre el particular, este Colegiado
enfatiza que aunque la empresa demandada alega la comisión de falta grave en los términos
anteriormente descritos, ni la carta de imputación de cargos ni la de despido precisan como es que se
arribó a una conclusión incriminatoria de tal naturaleza, ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en
que ella se respalda. Tal hecho, ya de por sí cuestionable, evidentemente ha impedido que el recurrente
pueda acceder en condiciones razonables a elementos de juicio que le permitan un adecuado ejercicio
de su derecho a la defensa. (.EXP. N.° 1058-2004-AA/TC).
terceros –aún bajo presunción de veracidad- para desvirtuar la presunción de
corrección, ni los descargos del imputado124. En ese sentido, es correcto lo
afirmado por el Tribunal Constitucional respecto a que “toda sanción, ya sea
penal o administrativa, debe fundarse en una mínima actividad probatoria a
cargo, es decir, la carga de la prueba corresponde al que acusa; este debe
probar el hecho por el que acusa a una determinada persona, proscribiéndose
sanciones que se basen en presunciones de culpabilidad. Así, la presunción
constituye un límite al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, en sus
diversas manifestaciones125”.
 A un tratamiento como inocente a lo largo del procedimiento sancionador, por

lo que a los imputados debe ser respetados en todos sus derechos subjetivos,
como son el honor, la buena reputación, la dignidad, etc. En tanto la resolución
no se dicte y alcance firmeza, la presunción aplica y protege al administrado,
por lo que el comportamiento de la autoridad, sus actuaciones, e incluso la de
los terceros (por ejemplo, denunciantes= debe considerar que la persona no
puede ser señalada como culpable ni como imputado procesado. Aun el
imputado debe poseer la garantía de ser reconocido en su dignidad por la
colectividad. Por ello, quedan delimitadas las posibilidades de dictar medidas
cautelares en contra del administrado, o publicitar innecesariamente la apertura
del procedimiento sancionador y a cualquier acción que se importe una
apariencia de condena previa al administrado. [Esta situación también puede
ser extendida en caso el justiciable apele a la justicia ordinaria, y dicha
apelación sea admitida, en cuyo caso podemos también decir que nadie puede
señalarlo o a ser mella en su integridad hasta que el proceso no haya sido
declarado como cosa juzgada].
 A la absolución en caso de insuficiencia probatoria o duda razonable sobre su

culpabilidad (si la evidencia actuada en el procedimiento administrativo
sancionador no llega a formar convicción de la ilicitud del acto y de la
culpabilidad del administrado, se impone el mandato de absolución implícito
que esta presunción conlleva –in dubio pro reo-. En todos los casos de
inexistencia de prueba necesaria para destruir la presunción de inocencia,
incluyendo la duda razonable, obliga a la absolución del administrado.
[Respecto a este último punto podemos puntualizar la necesidad de una real y
total certeza por parte de la persona encargada de imputar la sanción a un
grado elevadísimo y en donde consideramos necesario se debería tomar en
cuenta el empleo de prueba indiciaria relativa y absoluta a fin de salvaguardar
la seguridad jurídica y fortalecer el sistema probatorio nacional, cuya
jurisprudencia puede ser mejor estudiara por el derecho anglosajón, pese a la
discrepancia de orden natural con el derecho peruano]”.
124 Concordante con lo manifestado en el fundamento anterior, debe entenderse, además, que cuando el
artículo 170.° del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, aprobado por Decreto
Supremo N.° 005-90-PCM, establece que "La Comisión hará las investigaciones del caso, solicitando
los informes respectivos, examinará las pruebas que se presenten y elevará un informe al titular de
la entidad, recomendando las sanciones que sean de aplicación", dicho precepto no puede ni debe
entenderse como que las pruebas susceptibles de actuación dentro de un procedimiento administrativo
disciplinario sólo deben limitarse a las que expresamente se ofrecen por las partes, pues no sólo es
potestad, sino hasta obligación de la Comisión, el actuar de oficio determinadas pruebas o diligencias,
cuando el caso así lo requiera, criterio que, por otra parte y además de ser perfectamente lógico en casos
como el presente –donde resulta bastante difícil acreditar los hechos investigados–, resulta perfectamente
compatible con el ejercicio de un adecuado y esencial derecho de defensa. De otro modo, el
procedimiento administrativo disciplinario sólo se convertiría en un ritualismo puramente formal de
descargos, alejado por completo de la vigencia del debido proceso que este Tribunal se ha preocupado
por destacar y promover en reiterada Jurisprudencia. EXP. N.º 0201-2004-AA/TC.
125 Exp. N° 238-2002-AA/TC.
5.10 PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM
El numeral 10 del artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento

Administrativo General señala que la potestad sancionadora de todas las entidades
está regida por el siguiente principio:
(…)
10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una
pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se
aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la
concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el
inciso 7.
El Derecho administrativo sancionador tiene su punto de partida en lo que podríamos

llamar “la “potestad inspectora de la Administración y que consiste en la prerrogativa
de la Administración de verificar, con todos los medios a su alcance, que los sujetos
obligados se adecuen a las normas.126”
“El Estado inspector tiene el deber indelegable de garantizar el ejercicio de los

derechos a unos y a otros. Ello se multiplica geométricamente y permite la vida en
libertad. Pero el Estado debe controlar sin coartar, desnaturalizar, alterar o extinguir
los derechos. El poder del Estado de limitar a la libertad tiene también sus limitaciones,
dadas por la legalidad, por la que el Estado se ajusta a los que impone el orden
jurídico: Constitución, ley y reglamento, y la razonabilidad, conveniencia y oportunidad.
Por ello garantiza al ciudadano, al administrado, que el obrar de la Administración sea
legítimo, equitativo y justo”127.
Difícil tarea resulta pues, el análisis doctrinario del procedimiento Administrativo

Sancionador, puesto que en líneas generales no hay mucho que decir, más que
constituye un procedimiento especial, que se usa con la finalidad de regular el actuar
de la administración y los administrados.
No obstante, el análisis general queda corto cuando se ahonda en los preceptos

prácticos del Procedimiento Administrativo Sancionador, en donde día a día se ejercen
potestades del ius puniendi del Estado, que solo pueden ser actuables a través de
estructuras pertenecientes al Derecho Penal, y otras ramas afines al interior del
Derecho público.
Es en este estado que los orígenes del Procedimiento Administrativo Sancionador son
puestos a prueba, destacando sin lugar a duda, la figura de la Potestad Sancionadora
del Estado, como la muestra de madurez que ha alcanzado el Derecho Administrativo
en los últimos tiempos, y que señala la independencia del Derecho Administrativo
Sancionador de la sujeción a otras ramas del Derecho.
Si bien es cierto, el Derecho Administrativo Sancionador aún necesita de preceptos de

otras vertientes del Derecho, ahora los toma como propios y los remodela en base a
los principios que regulan sus propias instituciones.
126 SANTIAGO TAWIL, Guido. Procedimiento administrativo. Primera Edición, Editorial Abeledo Perrot,
Argentina, 2009, p. 513.
127 DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Tomo II, Primera Edición Peruana, Editorial Gaceta Jurídica
y Editorial Ciudad Argentina, Perú, 2005, pp. 92-93.

Esta Potestad Sancionadora, sin la cual no podría existir el procedimiento
Administrativo sancionador, se viene a configurar como el eje central mediante el cual
se mese el procedimiento administrativo sancionador en su búsqueda de la represión y
corrección de conductas dañinas para el interés público.
“No obstante ello, no todos los incumplimientos dan lugar a sanciones y no en todos
los casos la administración cuenta con facultades suficientes para decidir por sí y ante
sí la aplicación de un castigo. La facultad de imponer sanciones no es un resabio
absolutista. Todo lo contrario, la potestad sancionadora ha sido reconocida
recientemente en cabeza de la administración, pero para que tal prerrogativa pueda
ejercerse se exige que se cumplan determinadas condiciones y requisitos”128, que de
no ser cumplidos desvirtúan el Derecho Administrativo Sancionador como tal.
Siendo la Administración “investida de una facultad excepcional, a punto tal que se le

otorga la prerrogativa de imponer sanciones originalmente prevista para ser ejercida
en forma exclusiva por tribunales judiciales, el órgano administrativo debe extremar las
medidas para garantizar la imparcialidad de su accionar y el respeto de los principios
que se derivan de la garantías”129 establecidas en la Constitución Nacional.
“Ahora bien, para que tales principios tengan operatividad, es necesario que se
prevean las instancias procedimentales adecuadas, de modo tal que el administrado, a
quien la existencia de un eventual incumplimiento convierte en infractor, tenga la
posibilidad de ejercer su derecho de defensa, haciendo valer las garantías del caso
dentro del marco de juricidad con que debe actuar la Administración”130, entre otros
principios que permiten calificar el actuar de la administración como un proceder legal
y equitativo.
Por otro lado, se deja claro, que el procedimiento administrativo sancionador no se

encuentra ajeno a la mayoría de principios que buscan proteger las garantías del
administrado como el derecho de defensa y el acceso a un debido procedimiento,
como también el derecho a una “calificación jurídica preliminar respecto de la
infracción que se reprocha, debiendo indicarse qué norma se considera incumplida, a
fin de permitirle al particular tomar algunos recaudos esenciales como verificar la
vigencia de esa disposición, así como también si la norma en la que se basa la
imputación es en efecto la (sanción) más benigna, entre otros aspectos.
Asimismo, con relación a los hechos investigados, también debe tenerse en cuenta
que la imputación cumple un rol fundamental para que se determine en el caso la
aplicación de non bis in idem, que protege a los individuos contra la doble persecución
por un mismo hecho -aseveración que por cierta queda corta y será explicada más
adelante-, sin importar los diversos encuadramientos que se puedan efectuar al
respecto”131.
De este modo, con la finalidad de responder ante los administrados con un

procedimiento administrativo garantista que satisfaga sus intereses y que les provea
de garantías propias de un proceso judicial, la administración ha cuasijurisdiccionado
la función administrativa, quizá, no con la finalidad de crear una vía alternativa a la
jurisdiccional sino con miras a brindar a los Administrados un procedimiento garantista
y libre de arbitrariedades.
128 SANTIAGO TAWIL, Guido. Ob. Cit., p. 510.

129 SANTIAGO TAWIL, Guido. Ob. Cit., p. 511.
130 Ídem, p. 511.
131 SANTIAGO TAWIL, Guido. Ob. Cit., p. 518
Con tal intención ha intentado simular características tales como la independencia, la
imparcialidad entre otros principios. Sin embargo, la realidad es muy distinta desde
algunos puntos, pues “la experiencia indica que no en todos los casos se respeta esta
distribución de funciones, ni siquiera alguna similar verificándose en la mayoría de los
supuestos la confusión de las figuras del instructor, acusador y decisor, en un único
órgano administrativo, que investiga, acusa, valora las defensas y sanciona.
En otras ocasiones, aunque existe cierta división funcional, pues, por ejemplo, la
investigación la realiza una dirección de la entidad u organismo administrativo de que
se trate, siendo la acusación o la imputación formalmente emitida por otra
dependencia de ese mismo órgano o ente, no se aprecia en los hechos una verdadera
división de funciones, que garantice la imparcialidad que debe primar en cualquier
procedimiento sancionatorio.132” Anomalía que entendemos es muy común al interior
del sistema normativo que regula los procedimientos administrativos sancionadores en
nuestro país y que a nuestro parecer debe solucionarse.
Con el desarrollo de la independencia de la Administración del derecho penal, ello trajo

consigo un conjunto de problemas, en este sentido la renovada autonomía de la
potestad sancionadora de la Administración respecto del poder punitivo del juez,
condujo a la admisión de la posibilidad de la concurrencia perfecta entre sanción
administrativa y penal respecto de unos mismos hechos y responsables. Para lo cual,
el Tribunal Constitucional Español tempranamente declaró la aplicación del principio
non bis in idem (interdicción de doble sanción por unos mismos hechos a un mismo
responsable) en las relaciones entre el orden penal y administrativo, afirmando que
este principio, aunque no esté expresamente recogido en el art. 25.1 de la
Constitución Española, es un principio general del Derecho, en directa conexión con
los de legalidad y tipicidad (STC 2/1981).
El contenido del principio incluye dos aspectos: de un lado, la no duplicidad de

sanciones administrativas y penales siempre que se cumpla la triple identidad de
sujeto, hechos y fundamento; y de otro que cuando exista previsión legal de dos
procedimientos punitivos (penal y administrativo) sobre los mismos hechos, tenga
preferencia el primero, de manera que sólo cuando la calificación penal de los hechos
no conduzca a la imposición de una pena podría producirse –respetando los hechos
declarados probados en la sentencia penal- una sanción administrativa por los mismos
hechos (STC 77/1983), doctrina hoy día recogida como derecho positivo en los
artículos 133 y 137.2 de la LRJPAC.
Esta circunstancia es la que obliga a que en cualquier momento del procedimiento

sancionador en que los órganos competentes estimen que los mismos hechos
pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo deban poner en conocimiento del
Ministerio Fiscal, acordando la suspensión hasta que recaiga resolución judicial o
comunicación del Ministerio Fiscal en contrario.
El principio del non bis in idem también es de aplicación en los supuestos en que
pudiera existir duplicidad administrativa, pero sin que en estos casos esté resuelto
legislativamente la prelación de uno sobre otro.
Un punto interesante que cabe resaltar en el derecho español a diferencia del peruano
es que la aplicación del principio non bis in idem está dirigida a las relaciones que se
producen entre la Administración y los ciudadanos en general, no a las que se puedan
derivar de una relación especial, razón por la cual el artículo 127.3 de la LRJPAC dice
que “las disposiciones de este Título – principios de la potestad sancionadora y
132 SANTIAGO TAWIL, Guido. Ob. Cit., p. 512

principios del procedimiento sancionador- no son de aplicación al ejercicio por las
Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su
servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual”.
Declaración polémica si entendemos que el principio non bis in ídem es un principio
constitucional que sobrepasa todo ordenamiento especial. Sin embargo en la práctica
peruana esta situación puede ser entendida, a raíz de la vinculación entre
procedimientos administrativos disciplinarios, de responsabilidad administrativa
funcional, por responsabilidad penal y responsabilidad, civil, sobre una misma
infracción con efectos jurídicos distintos.
De todo lo expuesto se colige que, el principio fundamental del non bis in idem procura
imposibilitar la existencia de dos procesos y dos resoluciones iguales o diferentes,
sobre el propio tema o el mismo objeto procesal, en atención a los indeclinables
derechos de todo ser humano de ser juzgado únicamente una vez por una actuación
presuntamente delictiva, y a la importante defensa de los valores de seguridad y
justicia que dominan el ámbito del Procedimiento Administrativo Sancionador.
5.10.1 DIMENSIONES DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
El principio de non bis in idem se diluye en dos vertientes de garantía, denegando el

inicio de un segundo procedimiento (dimensión procesal) o denegando una segunda
sanción (dimensión sustantiva).
A las dos vertientes del principio se ha referido el Tribunal Constitucional cuando

afirma que “El principio non bis in idem tiene una doble configuración: por un lado una
versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal:
a. En su formulación material, el enunciado según el cual, -nadie puede ser

castigado dos veces por un mismo hecho- , expresa la imposibilidad de que
recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción,
puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario
a las garantías propias del Estado de derecho. Su aplicación, pues, impide que
una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma
infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento (…).
b. En su vertiente procesal, tal principio significa que –nadie puede ser juzgado
dos veces por los mismos hechos- , es decir, que un mismo hecho no pueda
ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos
con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de
procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden
penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes
jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)”133.
5.10.2 EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

SANCIONADOR
Los principios generales del Derecho, en congruencia a los principios de

proporcionalidad y cosa juzgada, “prohíben la aplicación de dos o más sanciones o el
desarrollo de dos o más procedimientos, sea en uno o más órdenes sancionadores,
cuando se dé una identidad de sujetos, hechos y fundamentos y siempre que no exista
una relación de supremacía especial de la Administración134”.
133
Sentencia del Tribunal Constitucional vista en el Expediente N° 2050-2002-AA/TC.
134
NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Cuarta Edición, Editorial Tecnos,
Madrid, 2008, p. 470.
“Sin perjuicio de lo anterior –es claro que el tiempo no pasa en vano- , la jurisprudencia
ha ido precisando algunas cosas y la doctrina penal y la procesal han elaborado
elementos más que suficientes para esbozar, a título de modesta conjetura, una
sistemática general, que didácticamente puede describirse en una serie de círculos:
A) Primer círculo: Efecto negativo de una primera resolución respecto de

pronunciamientos posteriores. O sea, que la primera resolución, por regla, no
solo bloquea una sanción posterior, sino que lo que impide es una resolución
posterior, cualquiera que sea su contenido. Ahora bien, para que produzcan
tales efectos ha de tratarse de una resolución sobre el fondo, es decir, que no
se base simplemente en excepciones formales (incompetencia, prescripción), y
lo mismo sucede cuando no se juzga el hecho al no ser declarado probado.
B) Segundo círculo: Efecto positivo. La segunda Resolución (cuando
excepcionalmente se produce) ha de tener en cuenta los pronunciamientos de
la primera, sean sancionatorios o no (hechos probados, cuestiones
prejudiciales).
C) Tercer círculo: Tratamiento procesal. El ordenamiento jurídico ha arbitrado
medidas para que la primera resolución sea conocida por el órgano que tramita
posteriormente con objeto de que pueda aquélla producir los efectos negativo y
positivo que acaban de ser enunciados. En el Derecho Administrativo
Sancionador todo ellos puede formularse con las siguientes reglas: prevalencia
de la sentencia penal sobre la resolución administrativa (primer y segundo
círculos) y prioridad del proceso penal (tercer círculo).
D) Cuarto círculo, específico del Derecho Administrativo Sancionador: la regla de
non bis in idem opera no sólo respecto de una primera sentencia penal, sino
también de una primera resolución administrativa.
E) Quinto círculo, inédito todavía en el Derecho Administrativo Sancionador: la
regla non bis in idem no sólo opera respecto a dos resoluciones
cronológicamente separadas, sino también dentro de un mismo expediente y
de una sola resolución”135.
Reglas que se derivan del desarrollo de la regla del non bis in idem en la interacción
de los procedimientos administrativos con otros de su misma naturaleza y diversos
procesos penales, que a su vez, permiten tomar mejores decisiones al momento de
presentarse los presupuestos configuradores para una correcta aplicación de la regla
del non bis in idem.
5.10.3 APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM ENTRE LA

CONJUNCIÓN DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y UN PROCESO
PENAL
La instauración de un Procedimiento administrativo sancionador seguido de un

proceso penal sobre la base de los mismos hechos y los mismos sujetos se encuentra
posibilitado, en tanto exista, fundamentos que den por afectados distintos bienes
jurídicos protegidos, sin embargo, dicha particularidad, no es más que una anomalía a
la cual se encuentra sujeto el Administrado producto de las incongruencias legislativas
a las cuales el legislador nos tiene acostumbrado y la política legislativa instaurada a
nivel nacional.
Dichas incongruencias legislativas se encuentra producidas por problemas de índole

jurídico ante la imposibilidad de delimitar un mismo bien jurídico protegido ante dos o
más esquemas jurídicos dentro de dos vías jurídicas distintas (sea el caso de la penal
y la administrativa).
135 NIETO GARCÍA, Alejandro. Ob. Cit., p. 471.

Sin lugar a duda la existencia de protección de dos bienes jurídicos distintos,
amparados por dos vías distintas, dentro de un mismo supuesto normativo, genera, no
pocos problemas de tipificación, puesto que el principio non bis in idem prohíbe que
una persona sea sancionada dos veces por un mismo hecho, sin embargo no descarta
la posibilidad que una misma conducta pueda ser tipificada por dos disposiciones
diferentes.
Autores establecen que tal dicotomía resulta imposible contrastando el análisis del
animus presente en el actuar penal en detrimento del actuar administrativo, aceptando
de esta forma la posibilidad de la coexistencia de dos sanciones provenientes de dos
vías distintas, con trasfondos distintos, aseveración que a mi parecer resulta muy
discutible, puesto que la imputación objetiva a la cual se encuentra tendiente el
Derecho administrativo sancionador se encuentra recientemente en tela de juicio como
bien lo señala NIETO al afirmar que “la implicancia de un elemento subjetivo de
culpabilidad del dolo es el que permite que dos mismas acciones sean tipificadas en
ámbitos tanto penales como administrativos136” y que este (el elemento subjetivo),
recientemente no se encuentra ajeno en el proceder sancionador de la administración.
5.10.4 IMPLICANCIAS DE LA COSA JUZGADA EN LA APLICACIÓN DE LA

REGLA DEL NON BIS IN IDEM
Si bien es cierto, resultaría menester seguir analizando la anomalía de la doble

percepción jurídica de un mismo supuesto, sin tomar en cuenta las bases que dieron
origen la naturaleza del principio non bis in idem, resulta pues necesario mencionar la
relación que vincula la cosa juzgada con el principio del non bis in idem.
En el principio la relación existente entre el non bis in idem y la cosa juzgada, era de
mero carácter procedimental, pues se buscaba resguardar el resultante actuar
jurisdiccional, de futuras incongruencias con otros fallos jurisdiccionales.
Por tanto la misma naturaleza del principio non bis in idem, pese a ser un principio,
posee un gran contenido jurisdiccional que al ser empleado al interior de un
procedimiento y fuera de un proceso genera incongruencias más aún, cuando el
contraste se realiza entre un procedimiento administrativo y un procedimiento penal.
Sin embargo, como bien señala la doctrina de la constitucionalización del derecho,

tales principios fueron ampliándose y abarcando todo el derecho, adquiriendo matices
propios de cada rama del derecho; evolucionando así el carácter procesal del principio
non bis in idem en su actual vertiente sustancial.
Es de entender pues, que el derecho administrativo no fue la excepción, he intento

hacer del principio non bis in idem, una figura de uso propio del derecho
administrativo sancionador, guiando su enfoque a la protección no de la cosa juzgada
sino a la relación entre la sobreprotección de la infracción y la proporcionalidad del
poder punitivo del Estado generada por la triple identidad del non bis in idem.
En cuyo caso, lo que se buscaba ponderar en estos casos más que la protección de la
cosa juzgada, era un principio humanista garantista de no someter al individuo a dos
procesos o a dos sanciones muy aparte de la calidad decisoria final y su valor ante el
sistema jurídico nacional. En pocas palabras el principio de proporcionalidad ante una
acción punitiva desproporcionada que hace quebrar la garantía del ciudadano de

previsibilidad de las sanciones, al evitar que se produzca una sobrerreacción del
sistema jurídico ante una misma infracción.
Sin embargo, la doctrina extranjera da prioridad a la subordinación a la cual se

encuentra sometida la autoridad ante la cosa juzgada, explicando que “dicha
subordinación implica que la autoridad administrativa no puede concluir un
procedimiento sancionador respecto a hechos tipificados como delitos o faltas sin que
antes haya conocido de la jurisdicción penal, de forma que habrá que remitir el caso a
esta última, suspendiendo el procedimiento administrativo. Solo una vez que el
proceso penal haya concluido, dicho procedimiento puede reiniciarse y entonces la
relación entre el orden sancionador penal y el administrativo se especificará no solo
respecto al efecto negativo de la cosa juzgada –en tanto que, en caso de condena, el
procedimiento administrativo habrá de darse por concluido-, sino también mediante la
subordinación del segundo al primero por lo que se refiere a la apreciación del
componente fáctico de la infracción”137.
5.10.5 APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM EN LA CONJUNCIÓN

ENTRE DOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES
Es de entender pues, que las reglas esbozadas en relación a la aplicación del principio
del non bis in idem que estamos analizando se agravan aún más cuando se trata de
sanciones administrativas. Si bien es cierto, la legislación nacional y las propias
resoluciones emitidas por el Tribunal de Contrataciones dan una clara muestra de una
aplicación inmutada del principio del non bis in idem, esta actuación no debería
resultar tan fácil.
En líneas anteriores se ha demostrado que el mayor abundamiento y contenido

sustancial de la aplicación de la regla del non bis in idem, se encuentra basada en la
relación entre un proceso penal y un procedimiento administrativo, siendo dichas
afirmaciones inertes ante la tentativa de un posible análisis entre la vinculación de dos
procedimientos administrativos sancionadores.
Ante esta problemática autores como NIETO138 señalan la existencia de “algunas leyes
sectoriales que se han tomado la molestia de conectar la pluralidad de tipos de
infracción con la figura del concurso ideal que, al reconducir las distintas infracciones a
una sola, evitan el riesgo de incurrir en el bis in idem, aunque eso sí con la imposición
de la máxima sanción”.
En la legislación Administrativa es frecuente encontrar dos tipificaciones que solo

coinciden parcialmente, es decir que una añade, suprime o altera algún aspecto en
relación a la otra, un ejemplo empleando surge por razón de imprecisión en nuestro
caso, puesto que no es lo mismo presentar documentación falsa violando la fe pública,
que realizar una declaración falsa y presentar además documentación falsa en un
procedimiento administrativo, habría entonces que tomar en consideración la comisión
de dos infracciones.
“Ahora bien, aquí sucede que una de tales infracciones no se puede cometer
independientemente de la otra o, mejor todavía, la simple es independiente de la
agravada o modalizada, pues el tipo de esta última contiene todos los elementos de la
primera (más alguno añadido, claro está). En estas condiciones hay que concluir que
en la misma comisión de la infracción simple no hay problema, puesto que no concurre
la infracción agravada; mientras que en la comisión de la infracción agravada, aunque
realmente no se haya cometido la infracción simple, jurídicamente este dato no tiene

relevancia porque ya está tenido en cuenta en el tipo (por así decirlo, la norma ya lo
sabía) y ha señalado una sola sanción. En definitiva, en el supuesto de tipos
parcialmente coincidentes la aplicación de uno excluye la del otro en que se
contemplan los mismos elementos que ya aparecen en el aplicado139”.
Sin embargo, existen problemas subyacentes como en nuestro caso en donde el

órgano sancionador que es el mismo, pero con distintas salas y producto de una mala
coordinación entre ellas, dan apertura al análisis de dos procedimientos
administrativos sancionadores uno subsiguiente del otro, “en este supuesto lo que
suele ocurrir es que prevalecerá la decisión sancionadora del órgano que primero
resuelva. Si eventualmente llegara a producirse una segunda sanción, se impugnará
ésta y será la anulada por los tribunales como vulneradora del non bis in idem. Así, en
la práctica más que los criterios lógicos de la resolución de los concursos impera una
pura preferencia temporal”140.
Este principio establece que no se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una

pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la
identidad del sujeto, hecho y fundamento141. Resultaba obvio, en consecuencia, que
tampoco pueden imponerse dos o más sanciones administrativas a una misma
infracción, tal como lo hemos señalado en acápites anteriores. Asimismo, y cuando la
ley se refiere a pena, se debe entender que se está haciendo mención a la sanción de
naturaleza penal. Es decir, no cabe el establecimiento simultáneo o sucesivo de varias
sanciones administrativas, o estas combinadas con sanciones penales.
Ahora bien, en cuanto a este principio el Decreto Legislativo N.º 1029 modificó este
precepto, dejando claro, tal como también lo ha señalado la jurisprudencia de manera
reiterada, que el mismo se aplica también ante la coexistencia de sanciones
administrativas, salvo en lo relativo a la continuación de infracciones, que no implica
en realidad una excepción a dicho principio, sino más bien un supuesto de graduación
de la sanción administrativa.
5.10.6 APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM EN LA CONJUNCIÓN

ENTRE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y UN
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
En el Acuerdo Plenario N° 01-2013-CG/TSRA le Tribunal Superior de Responsabilidad

Administrativas (TSRA) se avoco a evaluar la emisión de un precedente administrativo
de observancia obligatoria, en relación a la aplicación del Principio Non bis In Ídem en
los casos de concurrencia de un proceso administrativo disciplinario iniciado por las
Entidades de la Administración Pública en ejercicio del poder disciplinario como
Estado empleador y de un procedimiento administrativo sancionador iniciado por los
órganos competentes de la Contraloría General de la República.
Para empezar, el tribunal empieza por detallar una clara distinción entre la
responsabilidad administrativa funcional a cargo de la CGR y la responsabilidad
administrativa disciplinaria cuya determinación la realiza el Estado empleador,
conforme se puede apreciar a continuación:

141 DANÓS ORDÓÑEZ, “Notas acerca de la potestad sancionadora de la Administración Pública”, cit., p.
155.
Procedimiento sancionador Procedimiento sancionador
por responsabilidad por responsabilidad
administrativa funcional administrativa disciplinaria
Autoridad Contraloría General de la Titular de cada Entidad
competente República Primera Instancia: Segunda Instancia: Tribunal
Órgano Instructor; Órgano de SERVIR.
Sancionador Segunda
Instancia: TSRA.
Sujeto del Servidor o funcionario público Servidor o funcionario público
procedimiento que independientemente del que mantiene una relación de
régimen laboral en que se subordinación con la Entidad
encuentra, mantiene vínculo en la cual ejerce sus
laboral, contractual relación funciones.
de cualquier naturaleza.
Tipificación Conducta infractora Faltas disciplinarias

desarrollada de forma desarrolladas generalmente
descriptiva, exhaustiva. de manera abierta.
Finalidad de la Castigar hechos que Castigar el incumplimiento de

sanción configuren responsabilidad funciones que respecto de
Administrativa funcional, por una determinada actividad
la comisión de las conductas constituye falta en la
tipificadas como infracciones prestación del servicio a favor
en la Ley N° 27785, del empleador.
modificado por la Ley N°
29622, y su Reglamento.
Finalidad de la Tutelar el interés público Asegurar que las actividades

potestad respecto a la correcta gestión que desarrolla en el marco de
y uso de los recursos sus funciones se ejerzan en
públicos- en estricta cumplimiento de la normativa
observancia a los parámetros aplicable, sin perjuicio del
que impone el Principio de la poder público de tutela del
Buena Administración - frente interés general.
a conductas que privilegian
intereses distintos de aquél.
Luego de ello, en relación al numeral 5.3.11 de la Directiva N° 008-2011-CG/GDES,

que reconoce el principio jurídico Non Bis in Ídem como causal de conclusión del
procedimiento administrativo sancionador sin resolución de fondo, el Tribunal debe
indicar que la adecuada interpretación del numeral antes citado se debe hacer en el
contexto de un procedimiento administrativo sancionador a cargo de la CGR, por lo
tanto es un principio que deberán aplicar los órganos que conforman el procedimiento
administrativo sancionador de la CGR, referido a la prohibición de imponer sucesiva o
simultáneamente dos o más sanciones administrativas, cuando se aprecie la
concurrencia de identidad de hechos, personas y fundamento. Asimismo, tampoco
será posible procesar dos veces por un mismo hecho a la misma persona y por el
mismo fundamento que acarree una doble sanción conforme a la interdicción antes
anotada.
En dicho sentido, de conformidad con el Art. 37° del Reglamento del TSRA, el Num.
5.28 de la Resolución N° 013-2013-CG/TSRA y en atención a las consideraciones
previas esbozadas el tribunal concluye que:
"5.28 De lo anteriormente expuesto, se desprende que en los casos de concurrencia

de responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa
funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio Non Bis in
Idem porque no se presenta la identidad de fundamento, requisito esencial para su
constitución, por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario en
trámite, o sobre el cual ya se hubiese emitido una resolución de sanción o de
archivamiento, no se encuentra encuadrada dentro del desarrollo del principio Non Bis
in Ídem, como garantía de que ninguna persona pueda ser sancionada ni procesada
dos veces por lo mismo, conforme a lo establecido en el Apartado 5.3.11 de la
Directiva N° 008-2011-CG/GDES, lo que no constituye impedimento para el ejercicio
de las atribuciones que corresponden al Órgano Instructor y al Órgano Sancionador de
la Contraloría General de la República, dentro del procedimiento administrativo
sancionador que le ha sido asignado por Ley, ni afecta la validez de las sanciones
administrativas que como consecuencia de dicho procedimiento administrativo
sancionador, se impongan a los funcionarios y servidores públicos que incurran en
responsabilidad administrativa funcional".

2016 LV 06 Principio Procedimiento

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Luis Eduardo Morante Guerrero

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. EVOLUCIÓN DE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN .......... 1

No basta entonces con que la Administración sea capaz de reprimir determinados

1 ESPINOSA VELÁZQUEZ y RAMÍREZ BEJERANO. “Fundamentos históricos y filosóficos de la potestad

sancionadora de la Administración Pública”. En Contribuciones a las Ciencias Sociales, junio 2009,

Aproximada a las anteriores consideraciones, encontramos la ofrecida por DAVID

3. NOCIONES BÁSICAS SOBRE LA POTESTAD

3.1 NOCIONES EXTRANJERAS

“Para SANTI ROMANO potestad, en su más simple consideración, “es poder

3ESPINOSA VELÁZQUEZ y RAMÍREZ BEJERANO. “Fundamentos históricos y filosóficos de la potestad

Aproximada a las anteriores consideraciones, encontramos la ofrecida por

Analizadas cada una de las acepciones anteriores y en correspondencia con

La potestad sancionadora de la administración es – como en su momento

No basta entonces con que la Administración sea capaz de reprimir

La tesis de la potestad punitiva única del Estado y de sus manifestaciones es

Parece necesario, por tanto, introducir en la postura dominante no pocas

3.2 NOCIONES NACIONALES

En el ámbito Nacional autores conocidos como NAPURÍ detallan que:

“Por la potestad sancionadora, la Administración se encuentra facultada para

Y es que, no todo acto contrario a las normas debe ser sancionado

Y por otro lado, MORÓN URBINA definen a la Potestad Sancionadora como:

En este sentido, (…) la potestad sancionada constituye una competencia de

Mientras que para mí la potestad sancionadora de la administración es –como en su

3.3 NOCIONES DE LA PRÁCTICA JURISPRUDENCIAL

En este rubro el Tribunal constitucional se ha encargado de detallar que:

“(…) la potestad sancionadora regula las facultades de las entidades para

Teniendo por objeto:

“(...) investigar y, de ser el caso, sancionar supuestas infracciones cometidas

Y siempre que en el ejercicio de la potestad sancionatoria se cumpla con el:

Sin dejar de lado:

Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 629.

Siendo algunos de estos principios, los principios de:

(…) legalidad, tipicidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad,

En tal sentido, podemos entender a la potestad sancionadora como una emanación

Sin embargo muchos de nosotros nos podemos entender ¿cómo? si la potestad

Al respecto, de una interpretación sistemática de lo establecido en el artículo 230° de

“Esta interpretación no significa desmedro de lo dispuesto por el numeral 229.3 del

4. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

5. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA POTESTAD

10 EXP. N.° 1182-2005-PA/TC.

Si partimos de la premisa que nos encontramos en un Estado Constitucional de

5.1 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El numeral 1 artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo

2) Las actuaciones de la Administración Pública tales como hechos, contratos,

Como mencionamos antes el principio de legalidad se encuentra consagrado en

Dicho principio es parte esencial del derecho sancionador como ha señalado el

Un principio que comprende una doble garantía: la primera, de orden material y

Dicha visón tripartida del Tribunal Constitucional Español no es ajena a nuestro

A este contexto se añadió un elemento que, en rigor, no coincide con lo anterior, a

Doctrinariamente existen dos sistemas de reserva legal, el de dominio legal máximo,

En todo caso, la generalidad de los ordenamientos admiten que la reserva de ley no

La ley señala además —en concordancia con el principio de legalidad— que el

18 GARCÍA DE ENTERRÍA/FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, cit., T. II, p. 173.

Junio de 2013. Pacífico Editores, p, 659.

En tercer lugar, y por lo dicho, las infracciones crecen indefinidamente como

5.1.1 DIEZ PROPOSICIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL

2008. Madrid. P. 219.

“Primera.- En la Constitución del 93’, el principio de legalidad está

Segunda.- Teniendo en cuenta el trasfondo cultural, político y jurídico de la

Tercera.- El alcance y contenido concretos de este principio general – y

Cuarta.- Como consecuencia de esta remisión, corresponde a la doctrina y a la

Quinta.- Para lograr este objetivo no basta referirse al principio de legalidad en