Está en la página 1de 112

UNIVERSIDAD DE EL

SALVADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y
CIENCIAS SOCIALES

Escuela de Ciencias Jurdicas

MONOGRAFIA SOBRE EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SALVADOR.

POR HUGO DAGOBERTO PINEDA ARGUETA .


1

I) INTRODUCCION:

Las siguientes lneas e ideas referidas al Derecho Administrativo, son producto de


las muchas lecturas e investigaciones que en el ejercicio de la docencia de esta
disciplina he debido realizar por casi dos dcadas; mismas que las he
contextualizado y adaptado a nuestra realidad nacional, he puntualizado las
disposiciones normativas y jurisprudenciales que les son aplicables; espero con
ellas contribuir al estudio del derecho administrativo en El Salvador.- Es necesario
que el lector, al leer las presentes lneas, lo haga con un espritu crtico, buscando
identificar si nuestra administracin pblica (objeto de estudio del Derecho
Administrativo, y delimitada en el Art. 2 de la Ley de la Jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo) se adecua tanto en el ordenamiento jurdico que la
rige, consecuencia del principio de legalidad;2 como los fines que la motivan,
sealados en trminos generales y abstractos en el Art. 1 de nuestra constitucin3;
cuando dice que El Salvador, reconoce a la persona humana como el origen y el
fin de la actividad del Estado, y que en consecuencia este se organizara para la
consecucin de la justicia, seguridad jurdica, y del bien comn; y poder as
determinar si esta se enmarca en el Estado legal de derecho o en el Estado
Profesor de Derecho Administrativo, Departamento de Derecho Pblico de
la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El
Salvador y de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la
Universidad Salvadorea Alberto Masferrer; Abogado y Notario de la
Repblica.
2
Art. 86 Constitucin de la Republica de El Salvador, Diciembre de 1983.
3
Constitucin de la Republica de El Salvador, Diciembre de 1983.
1

constitucional de derecho.- Si los funcionarios solo dicen o aplican literalmente las


normas que los rigen o desarrollan sus competencias, estaremos en el primer tipo
de Estado; pero si al momento de su aplicacin, estos van ms all de la letra, y
buscan los principios y propsitos que la inspiran, estaremos en el segundo tipo de
Estado. Es solo una breve monografa contentiva de los principales o ms
comunes o generales temas de este derecho; veamos cada uno de ellos.
II) GENERALIDADES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Previo a tratar en particular los temas que desarrollare, debo de decir que se llega
al concepto de Derecho Administrativo a travs del concepto de Estado y de
Gobierno. El advenimiento o aparecimiento del Estado (legal) de Derecho fue el
resultado de la convergencia o coincidencias de ciertas circunstancias poltico
sociales, entre las que se destacan las revoluciones inglesa (1688) y francesa
(1789), la emancipacin

o independencia Norte Americana de Gran Bretaa

(1776); y las teoras polticas enunciadas por el Barn de Montesquieu en el


espritu de las leyes, (divisin de poderes) y por Charles Rousseau (la ley como
expresin de la voluntad general: Contrato social)4. El Gobierno es visto como la
manifestacin expresa del poder, sea este econmico o poltico, y segn las
influencias de este, as se organiza, los que en palabras del clebre ginebrino
Maquiavelo, todos las denominaciones (estados) que han ejercido o ejercen
soberana

sobre

los

hombres,

han

sido

son

republicas

principados(monarquas)5. Previo entonces a definir esta disciplina, hay algunos


conceptos importantes que debemos de revisar, tales como:
a) Estado: El vocablo estado deriva de la voz latina status, que en trminos
comunes significa la manera de ser o estar de una persona o cosa; las
condiciones o circunstancias en que se encuentra. En la poltica, Estado
significa la manera de ser o de estar constituida polticamente una sociedad
humana.6 Concepto que se estudia en la teora poltica o del estado, de donde
Jean Jaques Rousseau, El Contrato Social, UCA editores, San Salvador,
El Salvador, 1987.
5
El Prncipe, Bernardo Nicols de Maquiavelo, Editorial y Distribuidora
Mexicana, 1975.
6
Teora del Estado, pg. 101, Daro Villalta Baldovinos, Editorial e
4

tomo las siguientes definiciones, y que se origina en el renacimiento humanista


de los siglos XV y XVI, en Italia; construido sobre el proceso evolutivo de los
clanes, que agrupados constituan las fratrias, y a su vez, estas formaban las
tribus; que luego se asentaron en las llamadas ciudades estados, gobernadas
por una persona llamada mximo rey.7 Se le llegan a asignar varias
acepciones al termino Estado, y se le identifica como sociedad, y as se le
considera la manifestacin ms elevada y plenaria de esta; tambin se le
identifica con el Derecho, que luego se advierte que este ultimo no es ms que
una expresin formal del primero. Hay entonces un concepto social y uno
jurdico del Estado. Para Hans Kelsen, el Estado es la total personificacin
metafrica del orden jurdico total; para Herman Hller, es una estructura de
dominio duradero atraves de un obrar comn actualizado representativamente,
que en ltima instancia ordena los actos sociales sobre un determinado
territorio; para Max Weber, es un orden jurdico administrativo al cual se
orienta el obrar realizado en funcin del grupo por un cuerpo administrativo y
cuyo valor se reclama no solo para los miembros de la comunidad, sino para
todo obrar que se realice en el territorio dominado.8 En palabras de Francisco
Porra Prez, el Estado es una sociedad humana establecida en el territorio
que le corresponde, estructurada y regida por un orden jurdico, que es creado,
definido y aplicado por un poder soberano, para obtener el bien pblico
temporal, formando una institucin con personalidad moral y jurdica. 9 Es la
organizacin socio-jurdico-poltica primaria ms perfecta que se conoce hasta
el

presente

(Quiz

prximamente

superado

por

las

organizaciones

internacionales). Es un ente orgnico unitario o compuesto, estructurado


jurdicamente bajo la forma de una corporacin, que detenta el ejercicio del
poder poltico; con las restricciones que a su ejercicio le impone el derecho
internacional pblico. Es una sociedad jurdicamente organizada, establecida
Imprenta de la Universidad de El Salvador, 1999.
7
Teora Poltica, Hctor Gonzlez Uribe, Cap.VII, Editorial Porra
Prez, Mxico, 1982.
8
Idem.
9
Teora del Estado, Francisco Porra Prez, pg. 22, Editorial Porra
S.A., Mxico, 1977.

en un territorio determinado, con un poder de mando originario; estructurado


para el logro de los fines que lo motivan, y limitado por normas del derecho
internacional pblico. Este tiene fines que debe de cumplir y que justifican su
existencia. Tiene el Estado elementos, externos e internos; que ms adelante
abordare.
b) Estado de Derecho: Forma de Estado en que se reconocen y tutelan los
derechos pblicos subjetivos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la
Administracin a la ley. Sin perjuicio a que es importante tener en mente que esta
concepcin ha evolucionado hacia el ahora denominado Estado Constitucional de
Derecho.
En el Estado de Derecho

se ubica a la Administracin como esencialmente

ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el lmite de su accin. Es una


Administracin sometida esencialmente al Derecho, entendiendo por este la suma
de normas jurdicas que regulan sus competencias; y aunque est habilitada para
dictar reglas generales, stas estn subordinadas a la ley. En el Estado legal de
derecho, la administracin (y el poder judicial) no son ms que la boca de la ley, la
dicen o la cumplen, segn el caso. Esto es producto del excesivo racionalismo de
Emmanuel Kant, quien tena una fe ciega en la razn humana, y para quien el
estado surge de la lgica de la razn, puesto que la gente se ve voluntariamente
en forma de estado, porque as se lo ordena la razn; para quien la ley, por su
solo existencia, seria legitima; para quien todo estado en ordenamiento jurdico,
seria estado de derecho y de justicia formal entre los ciudadanos; bajo el supuesto
claro est, que la ley como norma racional, coincide con los pactos o contratos
realizados por los poderes o derechos de los particulares; el estado no es ms que
la forma de la sociedad, y el derecho no es otra cosa que esa formalizacin. 10
El poder de imperium o poltico del Estado, tambin llamado poder pblico o poder
esttico, es uno y nico. La divisin de poderes no es sino la distribucin del poder
esttico entre distintos centros o complejos orgnicos para el ejercicio preferente,
Teora del Estado y Derecho Constitucional, pags.112 y sig.; Editorial
Vincens-Vives, 2. Edicin revisada, Espaa, 1982.
10

por parte de cada uno de ellos, de determinada funcin, todas ellas destinadas al
cumplimiento de los cometidos estatales. Pero los que estn separados o divididos
son esos centros, llamados rganos, no el poder. Es importante tener presente
que segn nuestra constitucin, el poder pblico esta y surge del pueblo, y los
funcionarios que lo ejercen, lo hacen en representacin de este, y no tienen ms
atribuciones que las que les de la misma constitucin y las leyes.

11

Debemos de

ver adems a las estructuras del gobierno diseadas de tal manera que no sean la
mera expresin de la ley o del derecho, sino que sean intrpretes de esta y de la
constitucin, apelando ms a los principios bsicos de convivencia social que al
texto literal de la norma; cuando la administracin pblica (y dems estructuras
formales del poder) haga esto, pasaremos del estado legal de derecho, al estado
constitucional de derecho.
Afirma la Sala de lo Contencioso Administrativa de nuestra Corte Suprema de
Justicia, que en un estado de derecho, el administrado de ninguna manera
debe de estar sujeto a procedimientos de la administracin que linden con la
arbitrariedad; si bien es cierto que los procedimientos administrativos no revisten
las formalidades del proceso judicial, no es menos cierto que hay ciertos principios
jurdicos fundamentales, de los cuales no cabe prescindir.12 Lo que implica que no
puede la administracin y sobre la base de la practicidad de su actuacin,
irrespetar la norma que la rige.
Se deben adems de considerar los tipos de estados, veamos:
c) Tipos de Estado:
1) Unitario: Existe un solo ordenamiento jurdico, y una sola estructura orgnica o
gubernamental; Ej. El Salvador.
2) Federal: Hay una coexistencia de ordenamientos jurdicos y de estructuras
gubernativas; son expresin de la asociatividad de los Estados, plasmada o
pactada en una constitucin; pero siempre conservando identidad poltica y
Art. 86 Constitucin de la Republica de El Salvador, 1983, reformada.
Sala de lo contencioso administrativo, Corte Suprema de Justicia;
sentencia dictada el 30 de enero de 1995; ref. 37-P-89.
11
12

social, e incluso su propia constitucin; por ello se dice que coexisten dos
ordenamientos jurdicos: el federal y el nacional; y dos expresiones orgnicas
del poder; Gobierno federal y gobierno nacional. El sujeto de Derecho
internacional es el Estado Federal, que es quien representa a los estados
nacionales que lo integran. En algunas latitudes se habla de Federacin y de
provincias; estas ltimas ejercen el poder que no han delegado a la
Federacin; as pues, se reservan la facultad de dictar leyes de orden
administrativo. Si aplicamos est a nuestro caso, y consideramos la existencia
entes autnomos, como los municipios, Art. 204 Cn., podramos decir que
nuestro Estado no es cien por ciento unitario.
En algn momento de nuestra historia (1824, 1898, y 1921), El Salvador fue
miembro de una Federacin Centro Americana de Estados;13 e incluso, aun
conserva ese nimo integracionista plasmado en el art. 89 de nuestra constitucin
de la republica.14
3) Republicas o monarquas: Son republicas, aquellos estados que se
constituyen sobre la premisa de que el soberano es el pueblo, y que los
funcionarios son solo sus delegados o representantes; en donde se habla del
gobierno de todos. Las monarquas, que a su vez pueden tener diversas
modalidades, son estados que ven a una persona como titular de la soberana,
y los dems ciudadanos (si es que lo son) se les considera sbditos.
d) Elementos del Estado: Por Elementos del Estado hay que entender que
son los ingredientes o componentes que al reunirlos integran lo que antes
he llamado Estado. Veamos cada uno de ellos.
1) Poblacin: Es el elemento humano que est vinculado material o
espiritualmente con el Estado. Al respecto, se debe distinguir entre:
a) Habitantes: Son los que residen dentro del territorio, sin
considerar si son o no nacionales.

Las Constituciones de la Republica Federal de Centro Amrica, tomo I;


publicacin especial de la CSJ y del Ministerio Publico, editorial unidad
tcnica ejecutiva, proyecto de reforma judicial; 1993.
14
Constitucin de La Republica de El Salvador, 1983, Reformada.
13

b) Pueblo: Concepto ms restringido, ya que se refiere a la parte de


la poblacin que es nacional del Estado, independientemente de
si residen o no dentro del territorio.
c) Ciudadanos: Personas naturales nacionales y vinculadas
polticamente con el Estado, habilitados para ejercer derechos y
cumplir deberes polticos. Vale la pena leer los arts. 71 y
siguientes de la Cn. Termino que se relaciona estrechamente con
el llamado cuerpo electoral, que no son ms que los ciudadanos
empadronados para el ejercicio activo o pasivo de los derechos
polticos, Art. 8 Cdigo Electoral.
En cuanto este elemento, debemos de tener presente la visin humanista que
sobre el Estado plantea el Art. 1 de nuestra constitucin, para entender o
comprender, que toda la actuacin de la administracin debe de estar basada en
los principios pro homine y pro libertate, puesto que la persona humana es el
origen y el fin de la actividad del Estado.
2) Territorio: Es elemento geogrfico o espacial de validez de la norma. En
nuestro caso comprende: el suelo, el subsuelo, espacio areo, mar continental,
mar adyacente y plataforma submarina; etc.15 Este tiene sus propias
caractersticas, y clasificaciones, las que no abordare, por no ser ese el objeto
de esta gua.
3) Poder Poltico o de imperium. Energa, capacidad o fuerza necesaria con que
cuenta el Estado para llevar a cabo sus objetivos. La finalidad del Estado,
especialmente de la administracin publica, es la realizacin de objetivos
comunitarios. El ejercicio del poder ser legtimo si el bien que se persigue es
el bien comn; es decir que una orden para ser legtima (adems de emanar
formalmente del rgano competente) debe serlo en su sustancia. Vale la pena
leer los arts. 83 y siguientes de la Cn. de la Republica.
4) Gobierno: Conjunto de rganos (fundamentales o no) que ejercen el poder
poltico (por medio de los funcionarios que estn al frente de ellos), para el
Art. 84 de la Constitucin de la Republica de El Salvador, 1983,
Reformada.
15

cumplimiento de las funciones del Estado. Algunos autores no comparten la


idea de que este sea un elemento, y lo ven como expresin del poder poltico;
con lo que se podra estar de acuerdo con solo hacer una lectura comprensiva
de las disposiciones constitucionales que lo regulan. Segn el Art. 85 Cn., este
tiene caracteres importantes, como el ser republicano, democrtico, y
representativo;

las

que

debemos

de

agregarle,

presidencialista

alternativo.16
5) Fines: Para nuestro caso, estos estn planteados en el art.1 de la Constitucin
de la Republica, y son: Alcanzar el bien comn, la justicia social, y el bien
comn.- Leyendo otras constituciones (sin pretender hacer un anlisis de
derecho comparado), veo por ej. que en la Constitucin de Ecuador, en el art. 1
afirma que la soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento
de la autoridad17 significa que las autoridades ecuatorianas ejercern sus
funciones orientadas a satisfacer el deseo o necesidad de los ciudadanos; ah
est el fin del estado ecuatoriano. Tambin he ledo la actual constitucin
cubana, y en su art. uno leo que el estado cubano est organizado para el
bien de todos, para el disfrute de la libertad poltica, la justicia social, el
bienestar colectivo e individual,18; significa que el fin o los fines de este
estado es el bien comn o bien de todos. Asimismo, he ledo la constitucin de
la republica dominicana, y en su art. 2 leo que la soberana nacional
corresponde al pueblo, de quien emanan todos los poderes del estado, 19; se
advierte tambin que tiene por fin satisfacer las necesidades del pueblo.
El Estado, en el afn de alcanzar sus fines (expresados en el Art. 1 Cn. nuestra),
se organiza de tal forma que procura ejercer sus funciones, organizacin que hace
siguiendo uno o ms sistemas de organizacin administrativa, en los que
encuentra los criterios que le facilitan el ejercicio de sus competencias.

16
17
18
19

Art. 88 Constitucin de la Republica de El Salvador, 1983 reformada.


Constitucin de la Republica de Ecuador, del ao 2008.
Constitucin de la Republica de Cuba del ao 1999.
Constitucin de la Republica Dominicana, del 25 de Julio de 2002.

e) Criterios de clasificacin de las funciones del Estado:


1) Orgnico o subjetivo: Ve a la funcin de acuerdo con el rgano que la
cumple. El estudio de las funciones bajo este criterio se relaciona con la teora
de la divisin de poderes expuesta por Montesquieu; para quien por ejemplo
una funcin es legislativa por el solo hecho de ejecutarla la asamblea
legislativa, Art. 131 Cn.; es ejecutiva por ser realizada por el rgano ejecutivo,
Arts. 167 y 168 Cn.; y ser judicial por que la ejecuta el rgano judicial, Art. 182
Cn.
2) Material, objetivo o funcional: Considera el contenido del acto o funcin, sin
reparar en el rgano que lo cumple o ejerce. Es el que debe aplicarse al
derecho administrativo, para no dejar fuera los rolles administrativos cumplidos
por

la

Administracin

Pblica,

ya

que

hay

actividad

materialmente

administrativa en el Poder Legislativo, en el Poder Judicial y en los entes


pblicos no estatales. Los entes pblicos no estatales tienen potestades de
poder poltico por delegacin del Estado (Ej., las sanciones aplicadas a los
profesionales por los respectivos Consejos Profesionales, son procedimientos
pertenecientes al derecho administrativo).
f) Funciones del Estado desde el punto de vista material:
1) Ejecutiva o administrativa: Es la funcin del Estado que se ocupa de la
satisfaccin de los intereses comunitarios impostergables o esenciales. Es la
funcin ms amplia que se utiliza en la esfera estatal y es la funcin principal
del Poder Ejecutivo. Funcin que se lleva acabo atraves de la actividad
administrativa, que es prctica, concreta y permanente; aqu es donde
encontramos el derecho administrativo puro.
2) Legislativa o normativa: La que se ocupa del dictado de las leyes, que son
normas jurdicas de alcance general, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a
un nmero indeterminado o determinable de personas. Implica crear, reformar,
interpretar y derogar leyes. Es la funcin principal del Poder Legislativo, as lo
establecen los Arts. 121 y 131 Ord. 5. Cn.

3) Jurisdiccional o judicial: La que se ocupa de resolver una controversia


jurdica entre dos partes con intereses contrapuestos, imponiendo una decisin
a las mismas con fuerza de verdad legal. La actividad judicial contina y
completa la legislativa; en tanto aplica lo que la primera ha dispuesto. Mientras
que la legislacin establece un ordenamiento jurdico, la justicia asegura su
conservacin y observancia. Esta funcin se ejerce respecto de actos
concretos, en los cuales la ley ha sido violada o se pretende que ha sido
violada. Es la funcin del poder u rgano judicial, Art. 172 Cn.
4) Contralor o de fiscalizacin: A partir de la reforma constitucional de 1992 se
han creado rganos que slo tienen funciones de control, tales como la Corte
de Cuentas de la Republica; ombus man o Defensor del Pueblo, llamado entre
nosotros Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos, diferentes
sper intendencias, la defensora del consumidor; etc. Otros organismos
ejercen funciones de control, por delegacin del poder estatal; estos
organismos tienen poder de polica, que es una funcin administrativa.
5) Gubernativa o Poltica: Referida a las decisiones polticas o gubernativas que
le competen a las ms altas autoridades de la nacin, y que generalmente no
est sujeta a control jurisdiccional; salvo en los llamados elementos reglados
que deben de concurrir en los actos por medio de los cuales se manifiesta. En
palabras del administrativista Roberto Dromi, es la actividad estatal
discrecional sin lmites jurdicos; es realizada en ejecucin de una directa
atribucin constitucional por motivos de oportunidad, merito o conveniencia,
fundada en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad
poltica. Consiste en fijar las grandes directrices de la orientacin poltica,
mediante la gestin de asuntos que afectan los intereses vitales de la
comunidad, respecto de su seguridad interna, relaciones internacionales y
relaciones nter orgnicas o entre poderes.20 Puede ser ejecutada solo por el
rgano ejecutivo o el legislativo, no por el jurisdiccional; dicha funcin se
exterioriza por medio de actos polticos, de gobierno o institucionales. En el

Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Sptima Edicin Actualizada,


1998, Buenos Aires, Argentina.
20

10

caso que en el ejercicio de esta funcin se lesiones derechos de los


administrados, cabe la posibilidad de impugnar los actos por medio de los
cuales se exterioriza.

Las anteriores funciones, son ejercidas en mayor o menor medida por los
diferentes rganos de gobierno; sin perjuicio a que a uno de ellos le competa
fundamentalmente ejercer una en particular; para el caso, de la lectura de los arts.
131 y 168, podemos concluir que tanto el rgano legislativo como el ejecutivo
ejercen a mayor o menor medida las funciones antes apuntadas. Funciones que
una vez ejercidas, y por lo menos siguiendo el criterio formal de determinacin, se
expresan en actos legislativos, actos judiciales (antes llamados condicin, por
estar condicionado a lo que las partes acrediten en el juicio), actos administrativos,
y actos gubernativos o polticos.

Intento ahora plantear algunas definiciones de lo que es el derecho administrativo,


para luego referirme a los principales sistemas de organizacin que la
administracin puede adoptar, al acto administrativo como una de las principales
formas de expresin de voluntad de la administracin pblica, al dominio pblico o
suma de bienes que tiene el estado para el logro de sus fines; a los servidores
pblicos (llamado en los textos como funcin pblica), que en nombre del Estado y
gobierno procuran servir a los administrados;

a los contratos administrativos,

como otra manera de expresar la voluntad la administracin; etc. Veamos.


G) DEFINICIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

La definicin de esta disciplina pasa por equilibrar el ejercicio del poder del
gobierno, con las libertades o derechos de los administrados; por lo que es
importante tener en cuenta que tan abierta es la administracin a franquear en sus
leyes mecanismos de control para que los administrados los ejerzan en contra de
ella misma; as se puede perfectamente vislumbrar que tan democrtico o no es
un gobierno, que tan absolutista o republicano es un estado.- Pertenece al llamado
Derecho Pblico, y este es un derecho aplicable a todas las relaciones humanas y
sociales en las cuales el Estado u otro ente pblico entran en juego, observndose
11

en estas, una relacin de jerarqua y de bsqueda del bien comn, del inters
pblico o social. Desde que una persono nace, hasta que esta muere; se relaciona
con la administracin, en el primer supuesto, cuando hay que inscribirlo o
registrarlo en la administracin; y en el segundo, cuando hay que dar cuenta de su
deceso, ya sea para activar beneficios que la misma administracin dar a sus
herederos, o para que estos le sustituyan en su patrimonio.
El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Pblico Interno que tiene por
objeto estudiar la organizacin, estructura, composicin y funcionamiento de la
llamada administracin pblica, las relaciones inter e intra orgnicas de esta, y la
vinculacin que con ella tienen los administrados o particulares, con el fin de
satisfacer necesidades pblicas e intereses colectivos, y dotar a los administrados
de los mecanismos de impugnacin o defensa frente a la administracin.
Es la rama de la ciencia del derecho que estudia el complejo de principios y
normas de derecho pblico interno que regulan la organizacin, la actividad de la
administracin pblica y su control.21
Es el conjunto de normas y principios de derecho pblico, que regulan la funcin
administrativa, la organizacin y vinculacin interna y externa de las entidades
administrativas, y las relaciones de estas con los administrados.22
Tambin se puede definir como el conjunto de normas jurdicas que regulan la
organizacin y funcionamiento del poder ejecutivo. Para Mauricio Hauriou, es la
rama del derecho pblico que rige la organizacin de la administracin pblica y
de las diversas personas administrativas en las cuales aquella se materializa; los
poderes y los derechos que poseen dichas personas para manejar los servicios
pblicos; el ejercicio de tales poderes y derechos, el procedimiento de accin de

Manual de Derecho Administrativo, Segunda Edicin, Cap. III, pg. 47;


Manuel Mara Diez, Editorial Plus Ultra, Argentina, 1980.
22
Gnesis del Derecho Administrativo en El Salvador, pg. 53; Ricardo
Mena Guerra; ao 2005.
21

12

oficio segn la prerrogativa especial, y las consecuencias contenciosas que le


sigan.23
Busca

entonces el

Derecho

Administrativo

regular

la

actuacin

de

la

administracin pblica, establecer sus atribuciones y alcances; as como


establecer los lmites de esta frente a los administrados.
Presento ahora, algunas caractersticas de esta disciplina.
h) Caractersticas del Derecho Administrativo
El derecho administrativo se caracteriza por ser:
1)

Pblico: Por el tipo de relaciones jurdicas que regula, lo hace asumiendo


la administracin supremaca frente a los administrados o particulares; y
adems por que procura alcanzar el inters comn o social.

2)

Comn: Es un derecho que, al igual que el derecho civil, es comn a


todas

las

dems

actividades

de

la

administracin,

(municipales,

aduaneras, tributarias, etc.) y sus principios son aplicables a todas esas


materias.
3)

Autnomo: Es una rama autnoma del Derecho Pblico, pero tiene sus
propios principios generales, instituciones y mtodo de estudio; se
autoabastece; es decir, es un sistema jurdico autnomo paralelo al
derecho privado.

4)

Local: Es un derecho de naturaleza local o interna, porque tiene que ver


con la organizacin poltica en nuestro pas; es decir que habr un
derecho administrativo provincial y un derecho administrativo nacional; sus
normas tienen como mbito espacial de validez, el territorio del Estado.
As, cumpliendo con lo dispuesto por el artculo 204 de la CNA cada
municipio o provincia dicta sus propias normas administrativas.

5)

Exorbitante: Excede la rbita del derecho privado, porque donde hay una
organizacin estatal hay derecho administrativo. No hay plano de igualdad

Manual de Derecho Administrativo, tema 1, Roberto


Editorial Trillas, Segunda Edicin, Mxico, 1995.
23

Bez

Martnez;

13

entre partes, ya que una de ellas es el Estado, que tiene facultades de


poder pblico.
6)

En constante evolucin y desarrollo: Incluso se suele decir de el, que


aun esta en formacin; no obstante lo anterior, ha producido ya otras
ramas del derecho pblico, como el derecho tributario, municipal, de
consumidores, etc. La evolucin entonces es una caracterstica que le
permite adaptarse a la realidad que regula.

Esta disciplina del derecho, no obstante ser autnoma, al igual que las dems,
se relaciona con las otras ramas del derecho, y con otras ciencias no
normativas; veamos algunas.
I)

RELACIONES

DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO

CON OTRAS RAMAS DEL

DERECHO: SIN

PERJUICIO A LA AUTONOMA DE ESTA DISCIPLINA, DEBE DE RELACIONARSE EN MAYOR O


MENOR MEDIDA CON OTRAS RAMAS DEL SABER, NORMATIVAS Y NO NORMATIVAS; VEAMOS.

1) Constitucional: El derecho constitucional comprende las normas que regulan


la estructura u organizacin jurdico-poltica primaria del Estado. Las normas
del derecho administrativo tratan de la actividad o funciones que se desarrolla
dentro de los rganos del Gobierno (por ejemplo, la llamada parte orgnica de
la constitucin, desde el Art. 150 de la CN, se desarrolla el rgano ejecutivo, y
determina sus principales funciones). Las normas de derecho administrativo
son creadas por el legislador y/o funcionario de la administracin, dentro de los
lmites de la norma constitucional. Por ello se afirma que esta es una relacin
de subordinacin.
2) Penal: Se relaciona con el derecho administrativo por el concepto de sancin,
tpico del derecho penal. Adems, existe el derecho administrativo disciplinario
o sancionador que se aplica en lo interno de la Administracin, puesto que son
sanciones que el superior jerrquico impone al inferior por faltas disciplinarias
que comete, o sanciones a las que el administrado se puede exponer. Adems
existen en la rbita del Ministerio de Justicia organismos de ndole
administrativa, como por ejemplo el Servicio Penitenciario, que funciona
auxilindose de este derecho. Hay adems normas en el cdigo penal, que
14

tutelan a la administracin pblica, Art. 320 y siguientes del Cdigo Penal. Es


entonces una relacin de cautela o proteccin y de colaboracin de este
derecho para con el administrativo
3) Financiero: El derecho financiero regula la actividad financiera del Estado
referente a la recaudacin, gestin y disposicin de los medios o recursos
econmicos necesarios para el cumplimiento de la misin de ste. Las
relaciones entre el derecho administrativo y el financiero son inmediatas y
contiguas. Ello es as porque las funciones y modos de aplicacin de las
normas financieras son esencialmente administrativos; por ejemplo, las
circulares del Banco Central de Reserva son de naturaleza administrativa.
4) Procesal: El derecho procesal es la rama del Derecho que se ocupa de las
formalidades que deben cumplirse en todo proceso. Estudia el proceso, su
naturaleza, las partes, pretensiones, pruebas, etc. Hay instituciones que son
reguladas por el derecho procesal y que son adoptadas por el derecho
administrativo. El derecho administrativo crea sus normas, pero el derecho
procesal es supletorio. En lo relativo al derecho administrativo sancionador, se
deben de observar principios y garantas procesales.
5) Municipal: No es ms que derecho administrativo puro aplicado a un mbito
particular, el comunal o municipal. Del derecho administrativo ha surgido, le
nutre de forma importante. Tienen un relacin de dependencia.
6) Civil: Existen instituciones de el que son aplicables al procedimiento
administrativo, tales como los conceptos de capacidad, persona jurdica,
persona fsica, modos de adquirir, bienes, etc. Es una relacin de colaboracin.
7) Comercial o mercantil: Las sociedades en las que el Estado u otro ente
pblico forman parte,

responden al concepto de sociedad

annima

principalmente; as se regula para el caso de las llamadas sociedades de


economa mixta. Tambin en materia de contratacin, cuando se refiere al
mercado burstil como forma de seleccin del co contratante; o a la emisin de
bonos u otra clase de titulo valor.
8) Ambiental: Este Derecho se encarga generalmente de establecer los
principios e instituciones (orgnica y normativamente hablando) referidas a la

15

proteccin del ambiente y recursos naturales; por Ej. La ley de minera


establece que la propiedad originaria de las minas es del Estado, consecuencia
del Art. 103 inciso 3. Cn., quien le que otorga a los particulares por medio de
la direccin general de minas e hidrocarburos (dependencia del ministerio de
economa, parte del rgano ejecutivo, y este de la administracin publica) su
exploracin o explotacin por medio de concesiones o permisos.-

Lo anterior es solo para ilustrar algunas de las disciplinas normativas con las que
se relaciona, pero no son solo estas con las que se vincula.- Adems se
relacionas con otras ramas del saber no normativas, como con la economa, la
poltica, la sociologa, filosofa, etc. Relaciones que la doctrina llama de
subordinacin, colaboracin, de proteccin, etc.
Este derecho tiene una diversidad de fuentes, tema que es comn al estudio de
cualquier rama del derecho, salvo que en este caso particular, la relevancia o
preferencia normativa de unas no es la mima en todas las disciplinas; veamos
algunas de estas.
J) CLASIFICACIN DE LAS FUENTES

1) REALES O FORMALES:
Reales o materiales: Atienden a la naturaleza de la fuente, sin necesidad de que
sea una norma jurdica; como los hechos o acontecimientos que motivan su
aparicin. Formales: Normas jurdicas generales y abstractas, de indistinta
jerarqua o autoridad; como la misma CN., la, ley, los reglamentos, ordenanzas,
etc.
2) DIRECTAS O INDIRECTAS:
Directas: Las que sin el auxilio de otros hechos o normas, motivan el
aparecimiento de principios o normas jurdicas administrativas. Indirectas: Las
que requieren del auxilio o concurrencia de otras normas o hechos, para producir
una doctrina, principio o norma administrativa; como la jurisprudencia, los
dictmenes de comisiones, etc.
3) MEDIATAS O INMEDIATAS:
16

Mediatas: Doctrina, jurisprudencia, costumbre, principios generales del derecho,


tratados

internacionales.

Inmediatas:

Leyes

dems

normas

jurdicas

administrativas.
Lo anterior, hace necesario que plantee la jerarqua u orden de preferencia de las
normas administrativas, lo que en doctrina kelsenana se denominara la pirmide
de Hans Kelsen, misma que puede tener como base a la ms general y abstracta,
y en su cspide a la ms particular o especifica; o puede plantearse esta pirmide
de forma invertida; veamos:
ORDEN

O PRELACIN DE LAS LEYES

1) Constitucin Nacional, Art. 246 Cn.,


2) Tratados internacionales, 144 Cn.,
3) Leyes, Art. 144 Cn., y arts. 1 al 51 del Cdigo civil;
4) Decretos-leyes,
5) Reglamentos, Art. 168 Ord. 14 Cn. ( debiendo de tener especial cuidado de
estar hablando de los llamados reglamentos de ejecucin; puesto que hay
autnomos, que tienen igual jerarqua que la ley, Art. 131 Ord. 1., y 167 Ord.
1. Cn.),
6) Ordenanzas municipales, Art. 204 Ord. 5. y 32 C. Municipal;
7) Reglamentos locales, instructivos y circulares; Art. 204 Ord., 5. Cn., y 33 C.
Municipal;
8) Contratos, actos y hechos administrativos, sobre los cuales volver ms
adelante.

No se debe de dejar de lado la jurisprudencia, misma que no se debe de confundir


con la llamada doctrina legal; la que estar relacionada con la jerarqua del rgano
que la dicta, as ser su jerarqua; por Ej. Si la sala de lo constitucional declara
inconstitucional una ley relativa a la administracin publica, claro esta que se
deber de atender la jurisprudencia o resolucin antes que la ley; se vuelve
interesante

cuando

la

resolucin

jurisprudencial

procede

de

tribunales

internacionales, ya sean universales o regionales de los que El Salvador forme


parte, puesto que se torna contradictorio su anlisis, unos dirn que incluso la
17

jurisprudencia podra estar por encima de la constitucin nacional (Art. 27 de la


Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969), otros dirn que
solo sobre las leyes; un ejemplo de esto es la sentencia que la Corte Inter
Americana de Derechos Humanos dictara en el caso hermanitas Serrano Cruz
versus el Estado de El Salvador, que obligo entre otras instituciones de la
administracin a realizar ciertas acciones orientadas a resarcir los derechos
violados.24
Tambin se debe de tener en cuenta la costumbre administrativa como fuente de
esta

disciplina,

misma

que

obviamente

ser

supletoria

las

normas

administrativas, y no faltara quien sostenga que esta no es fuente de este


derecho.
Habiendo planteado ya el orden normativo que se debe de observar en el derecho
administrativo, paso a plantear en breve lo concerniente a los sujetos que se
relacionan con la administracin publica; veamos:
K) SUJETOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA:

1) Persona: Todo ente o sujeto capaz o susceptible de adquirir derechos y


contraer obligaciones. Hay personas de existencia visible y personas de
existencia ideal; lo que genera la clsica clasificacin de personas naturales y
personas jurdicas; vanse los arts. 52 y siguientes del cdigo civil.
2) Persona jurdica: Es una creacin artificial; es el sujeto de derechos y
obligaciones que no es persona fsica; es distinta a la persona de cada uno de
sus componentes. Las personas jurdicas pueden ser: Pblicas o Privadas;
existen entonces diversas normas que desarrollan su constitucin y
funcionamiento, es ilustrativa la definicin que de comerciante social da el Art.
17 Inc. 2. del Cdigo de Comercio; y los arts. 540 y siguientes del Cdigo civil,
que presentan una interesante clasificacin.

Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Corte


Excepciones Preliminares, 23 de noviembre de 2004
24

IDH,

Sentencia

de

18

3) Criterios de diferenciacin: Las personas jurdicas privadas se rigen por el


derecho privado. Las personas jurdicas pblicas por el derecho pblico.
Tambin se diferencian por sus fines. Art. 542 C.C.
Las personas jurdicas pblicas estn compuestas por funcionarios y empleados
pblicos, el patrimonio que les sirve para el logro de sus fines, son los fondos
pblicos, que bien pueden estar afectados al fondo general de la nacin, o al de
los municipios, etc., la actividad o actividades que realizan se llevan a cabo por
medio de hechos y actos administrativos, las cuestiones que los involucren y sean
llevadas a la justicia lo sern por ante el fuero contencioso administrativo. Adems
poseen prerrogativas que les devienen del poder pblico, sin perjuicio a que
siempre estn sujetas a fiscalizacin estatal.
Personas jurdicas pblicas
stas pueden ser:
1) No estatales: Municipales, instituciones autnomas, Sociedades de economa
mixta.
2) Estatales: Integrada por la Administracin Pblica central. Las personas
jurdicas pblicas estatales se caracterizan por:
a) Tener un patrimonio mayoritaria o ntegramente estatal, e
integrado a la llamada hacienda pblica, Art. 223 Cn.
b) Por ser de creacin estatal, por medio de:
- Norma constitucional (universidad), o
- Decreto (parques nacionales).
c) Necesitan la asignacin de recursos para poder funcionar.
d) Estn sujetas al control del Estado, control restringido llamado
tutela administrativa.
Tema que obviamente est relacionado con los sistemas de organizacin
administrativos, en donde lo retomare para una mejor ilustracin.

Se hace tambin necesario, precisar el significado o alcance de algunos trminos


o conceptos de uso frecuente en esta disciplina, veamos:

19

L) SOBERANA.

AUTONOMA. AUTARQUA. AUTARCA.

La soberana y la autonoma son conceptos polticos. La autarqua y autarca son


conceptos administrativos. Trminos ms comunes en el estado federal o
compuesto. En el marco de la autonoma, se les da a los entes autnomos
potestad normativa, a nivel Infra legal; es decir, por debajo de la ley.
1) Soberana: El Estado Nacional o federal, no reconoce ningn otro poder
superior a s mismo. Admite excepciones, ya que por ejemplo el Estado
Salvadoreo reconoce que dentro del Sistema de Integracin Centro
Americana (SICA) hay un tribunal (Corte Centro Americana de Justicia) ms
alto que la Corte Suprema. la soberana pertenece al Estado Nacional; y
adems

somos

parte

de

una

serie

importante

de

organizaciones

internacionales de naturaleza supranacional, y/o tribunales internacionales; en


el seno de las cuales, debemos de acatar decisiones que muy posiblemente
vayan en contra de la llamada soberana, por lo que ya no es raro hablar de
crisis de la soberana del Estado.
2) Autonoma: La entidad autnoma es la que se da sus propias normas y se rige
por ellas; estas normas deben dictarse dentro del marco normativo general
dado por un ente superior. Suelen ser autnomos en algunos aspectos, como
en lo tcnico, lo econmico, lo administrativo, etc. As los municipios, de
acuerdo al Art. 204 de la Constitucin de la Republica, son entes autnomos
porque se dictan sus propias normas, ya sean ordenanzas o reglamentos;
siempre con el afn de que aseguren la buena marcha de la administracin
pblica municipal; en cuyo caso el Gobierno nacional garantizar a cada
municipio el goce y ejercicio pleno de esta autonoma. La autonoma implica
autarqua.
3) Autarqua: Es la capacidad de administrarse a s mismo. La entidad autrquica
recibe la ley de afuera, no se da sus propias normas. Los entes autrquicos
nacen por ley o por decreto y dependen del Estado Nacional (en los estados
federales).

Se

ubica

en

la

descentralizacin

territorial

funcional;

confundindose incluso con este ultimo sistema. La autarqua puede ser:

20

a) territorial: supone una base geogrfica en la cual el ente


desarrolla su actividad (municipios).
b) funcional o por servicios: supone una diferencia con base tcnica
(BCR, LBN, FSV).
c) Administracin

Pblica

descentralizada.

(autoridades

autrquicas).
4) Autarca: Es la autosuficiencia econmica. Es la que menos atribuciones tiene.
Es comn en los estados federales, dentro de las llamadas provincias.
En el ejercicio de estos niveles de descentralizacin, surge la llamada potestad
reglamentaria. Es una herramienta del ordenamiento jurdico existente en todos
los pases. En nuestro pas compete a la Asamblea Legislativa dictar su propio
reglamento, al consejo de ministros dictar el suyo y del consejo de ministros, 25 a
los municipios,26 dictar lo reglamentos locales, al presidente de la republica dictar
los de ejecucin, etc.; segn el Art. 168 ordinal 8.de la CN, el Presidente de la
Republica acta como colegislador, al ser el responsable de la promulgacin y
publicacin de las leyes. Los primeros son reglamentos autnomos, y los
segundos de ejecucin. A los autnomos, que se les llama as por estar originados
en una norma de rango o naturaleza constitucional, cuyo rango o jerarqua es igual
al de una ley; a los de ejecucin, porque su propsito es desarrollar una
disposicin, titulo o capitulo de una ley; y los dicta en nuestro caso el presidente
de la republica, segn seala el Art. 168 Ord. 14 de nuestra Constitucin; y como
consecuencia estn jerrquicamente debajo de la ley que desarrollan. Tambin
existen los llamados reglamentos internos, por sus efectos, que no trasciende de
la institucin que los dicta, y porque generalmente desarrollan la estructura
orgnica y funcional de alguna institucin pblica; adems en el seno de estos
reglamentos, surgen los que tienen por propsito regular las relaciones laborales
de los servidores pblicos con determinada institucin.

Art. 131 Ord. 1. y 167 Ord. 1. de la Constitucin de la Republica de


El Salvador, 1983, reformada.
26
Art. 33 Cdigo Municipal de El Salvador, 1986.
25

21

La doctrina tambin contempla los llamados reglamentos de urgencia y necesidad,


y los reglamentos delegados.- Los primeros son los que dicta una institucin que
ordinariamente no es competente, pero que se vuelve tal ante la imposibilidad
material de la institucin formalmente competente; los segundos son los que se
dictan mediando delegacin funcional e institucional. En nuestro caso, los
reglamentos delegados inter institucionalmente hablando, estn prohibidos por
expresa disposicin constitucional;27 y los de urgencia y necesidad, podran ser los
que a va de excepcin se puedan dictar al amparo del Art. 29 de nuestra
Constitucin.M) RGANOS EN LA ADMINISTRACIN PBLICA

Se refiere a quienes actan por las entidades de la Administracin Pblica.


Pueden ser:
1) Institucin: rgano Ejecutivo y sus dependencias, Municipios, Tribunal
Electoral, etc.
2) Personas: aquellos seres humanos, llamados servidores pblicos, dentro de
los que estn los funcionarios y empleados, atribuyndoles a los primeros
poderes de decisin y de representacin, debiendo como consecuencia
responder tanto al ente que representan como a los administrados sobre
quienes ejercen sus funciones. Volver mas adelante con esta idea. Los entes
descentralizados (de la administracin) como toda persona jurdica necesitan
para manifestarse de la concurrencia de rganos institucin u rganos
persona, en todo caso, las acciones que estos realicen sern imputables a la
persona jurdica de la cual forman parte.28 En el juicio contencioso
administrativo no son demandadas las personas individualmente consideradas,
sino como rgano institucin. En ese sentido, Miguel Marienhoff hace la
distincin entre el rgano persona y el rgano institucin, sealando que la
persona fsica forma parte del rgano institucin, y es la encargada de actuar y
expresar su voluntad por el ente; no es as posible ni debido confundir al
Art. 86 Constitucin de Republica de El Salvador, 1983, reformada.
Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ de El Salvador,
sentencia dictada el 11 de Noviembre de 1998, ref. 120-C-96.
27
28

22

rgano con su titular, y que en el proceso contencioso como se expreso, la


legitimacin pasiva no corresponde al funcionario de turno, sino al cargo u
rgano institucin. Es as que los funcionarios no han sido demandados en su
carcter personal, sino precisamente como funcionarios de la institucin.29
3) Simples y complejos.
4) Unipersonales o pluripersonales.
5) Centrales, descentralizados, y desconcentrados.
Los rganos se clasifican por su:
1) ORIGEN:
a) Constitucional; los constituye y atribuye competencias, una norma
constitucional; Art. 86 Cn.
b) Legal: Los crea y atribuye competencias una ley secundaria, dictada por
la asamblea legislativa; normalmente llamadas leyes organicas.
2) ESTRUCTURA:
a) Unipersonal: rgano ejecutivo,
b) Colegiado: Compuesto por una pluralidad de personas que puede
funcionar cuando se rene un nmero determinado de miembros
(qurum). Ej.: Corte Suprema de Justicia, Asamblea Legislativa, consejo
de ministros, etc.
3) FUNCIONES:
a) Administrativas: Los que tienen por funcin principal la actividad
administrativa del estado, actividad que se refleja de forma tpica por
medio del acto administrativo; Art. 150 y siguientes de la Cn.;
b) Jurisdiccional: Acta como juzgado o tribunal, aplica el derecho
administrativo sancionador; Art. 14 Cn.;
c) Legislativas, crea directamente e indirectamente normas generales
y abstractas, Art. 32 C. Mpal., 168 Ord. 8. Y 14. Cn. por Ej.
d) Poltica

gubernativa:

Cuando

se

expresa

en

asuntos

de

trascendencia gubernamental, social o poltica; Art. 29 Cn.


Sala de lo Contencioso Administrativo de la
sentencia del 31 de Octubre de 1997, Ref. 45-V-96
29

CSJ

de

El

Salvador,

23

La llamada administracin pblica, adopta varios sistemas de organizacin,


ninguno con pureza plena, veamos algunos de ellos.
III) SISTEMAS DE ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA:
La administracin del Estado es el centro de la organizacin administrativa, pero
esta se diversifica en una pluralidad de entes dotados o no de personalidad
jurdica propia y distinta de la del estado; debido a las necesidades tcnicas de la
gestin pblica y de la oportunidad de insertar ciertos centros de decisin
perfectamente determinados, a los que se les confa la administracin de
determinados asuntos. Ante la heterogeneidad funcional de las diversas
instituciones, la norma jurdica administrativa distribuye el trabajo o competencias
de estas, sobre la base de los principios de congruencia, de unidad, de eficiencia
y eficacia; garantiza a los administrados las condiciones materiales y legales de la
actividad administrativa, como principio de certeza, y sanciona

la conducta

inapropiada de funcionarios y administrados, como consecuencia del principio de


responsabilidad. A esto es que la doctrina le llama sistema de organizacin,
vemoslos:
1) Centralizacin Administrativa: En este sistema, existe una sola persona
jurdica pblica: el Estado Nacional o Federal, segn sea el caso; en
consecuencia, si los administrados demandan a la administracin, no se
demandar a un rgano sino a aqul por medio de quien lo represente.

La

expresin centralizacin significa reunir o concentrar en relacin a una persona u


rgano el ejercicio de ciertas o determinadas atribuciones; se logra centralizar si
se concentra el ejercicio del poder pblico y de direccin, de las competencias
tcnicas, y de la potestad de designacin de los servidores pblicos en un solo
rgano o funcionario. La centralizacin trae aparejada la subordinacin jerrquica
entre los distintos rganos del ente, y la concentracin de funciones o
atribuciones. Destacando en este sistema el principio de jerarqua y de
concentracin. Son rganos de la Administracin Pblica centralizada los
siguientes:
24

rgano Ejecutivo Nacional, integrado as:


1.- El Presidente, es el Jefe del Gabinete(gobierno) o Consejo de Ministros,
2.- Vicepresidente, sustituye al presidente cuando es el caso;
3.- Designados presidenciales, cuya funcin principal es sustituir al que haga
las veces de presidente, a fin de que este rgano no quede sin director;
4.- Ministerios, y vice ministerios de Estado o de gobierno; titulares de las
diferentes carteras o secretarias de estado o ministerios;
5.- Secretarios presidenciales particulares o especficos,
6.- Comisionados presidenciales,
7.- Direcciones generales de administracin,
8.- Gerencias,
10.- Jefaturas de secciones o divisiones,
11.- Dems dependencias del rgano ejecutivo.30
En la Administracin Pblica centralizada hay dos principios bsicos: el de
jerarqua y el de competencia. Al interior de ella se dan relaciones inter orgnicas
y mantiene relaciones inter administrativas con la Administracin Pblica
descentralizada. Como consecuencia de los anteriores principios, se manifiestan
en este sistema los siguientes poderes: De nombramiento, de mando, de decisin,
de vigilancia, de revisin, disciplinario, Art. 171 relacionado al 245 Cn.; y de dirimir
competencias; con los que se pretende desarrollar lo establecido en el Art. 162 de
la Cn. Sistema que se resume en una estructura piramidal o de dependencia.
Se le atribuye a este sistema la bondad de consolidar y extender el poder poltico,
la uniformidad de procedimientos, contribuyendo as a la seguridad y certeza
jurdica; fortalece la regularidad y moralidad administrativa, asegura la prestacin
de ciertos servicios pblicos generales, etc.

Tambin se presentan como

desventajas de este sistema, la lentitud de la administracin en reaccionar para


atender las necesidades pblicas, producto de la lejana que esta mantiene con
los administrados, y del exceso de burcratas que intervienen en los procesos
administrativos.
Arts. 131 Ord. 17, 150, y 168 Ord.16. de la Constitucin de la
Republica, 1983, reformada.
30

25

2) Descentralizacin Administrativa: Con el afn de acercar la administracin a


los administrados, surge la descentralizacin; misma que puede ser institucional,
por servicios o colaboracin, y territorial. Compuesta por diferentes personas
jurdicas pblicas, a quienes el Estado ha dotada de personalidad jurdica propia,
de

una

estructura

orgnica

independiente,

con

patrimonio

propio,

con

competencias especificas; en virtud de la particular actividad que desarrollan.


sea que el Estado, ante la multiplicidad y heterogeneidad de funciones, les
transfiere ciertas atribuciones, a fin de que las ejerzan con cierta libertad o
independencia de el. El fundamento de este sistema es la especializacin de
funciones. La descentralizacin es una situacin de autonoma administrativa y
financiera en que se encuentran algunos entes de derecho pblico creados por la
ley, en el sentido de que gozan de independencia respecto de la administracin
central, pero deben su existencia a un acto de autoridad del Estado, y se hallan
sujetos en diversos aspectos a su fiscalizacin y direccin.31 Consiste en los
poderes de decisin que se atribuyen a rganos distintos del poder central, con la
nota caracterstica de no encontrarse sometidos a una relacin de jerarqua. Los
entes descentralizados no penden del control de un sujeto superior, tienen
personalidad jurdica propia diferente a la estatal, autonoma financiera y poseen
un fin pblico.32 Es el rgimen administrativo de un ente que parcialmente
administra asuntos especficos, con determinada autonoma e independencia y sin
dejar de formar parte del Estado, el cual no prescinde de su poder pblico
regulador y de la tutela administrativa.

33

El tema de la descentralizacin est

ntimamente vinculada con la idea de autonoma, puesto que se les reconoce


cierto margen de libertades a fin de que se gobiernen libremente, sin perjuicio
claro est, del poder de fiscalizacin que sobre ellas puede el Estado seguir
ejerciendo. Autonoma que puede ser en lo tcnico, administrativo, econmico y/o
normativo; expresiones que obviamente no las tienen todos los entes autnomos,
Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Suprema de Justicia del 25 de junio de 1999, ref. 14-n-99.
32
Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ; sentencia dictada el 11 de
Septiembre de 1998, ref. 26-I-96.
33
Olivera Toro, Jorge, Manual de Derecho Administrativo, Pg. 289,
sptima edicin, editorial Porra, Mxico, 1997.
31

26

ni en la misma dimensin o amplitud del aspecto autnomo de que se trata. Le da


al Estado un carcter ms dinmico y ms tcnico, con lo que se cree satisface de
mejor manera las necesidades de la colectividad. En este tipo de administracin
encontramos a los entes autnomos reforzados,

(Ej.: La UES), autnomos

tradicionales, y las sociedades o empresas estatales, sociedades del estado y


sociedades con participacin estatal y/o municipal. Los dems rganos del
gobierno, ejercen sobre este tipo de administracin facultades de control o de
fiscalizacin, aunque no tan intenso como en la Administracin Pblica
centralizada; fiscalizacin que puede ser sobre asuntos de merito, relacionados a
la calidad y/o eficacia de la prestacin descentralizada o concesionada (sobre todo
en la concesin por colaboracin); o de legalidad, es decir, si los entes en la
prestacin de la actividad estn o no cumpliendo la ley y dems normas que le
regulan.
La Administracin Pblica descentralizada mantiene hacia el interior relaciones
intra orgnicas y mantiene relaciones inter administrativas con la centralizada, y
dems entes descentralizados.

Como ya exprese, esta descentralizacin

puede ser territorial o provincial, e institucional o por servicios, en el primer


caso puedo citar a los municipios como uno de los mejores referentes; y a la
Administracin Nacional de Acueductos y Alcantarillados, como ejemplo de la
segunda. Tambin existe la llamada descentralizacin por colaboracin o
corporativa, en la que el ente pblico, central o descentralizado, concesiona o
autoriza a uno o varios particulares a realizar actividades que inicialmente le
correspondan a ella, sin que por esto, estas sean entes pblicos, sobre los que
adems el que concede, conserva la potestad de fiscalizacin y/o de ente
regulador; Ej. Docusal (que pronto ser sustituida por otra empresa), extendiendo
duis a la ciudadana, en nombre y representacin del Registro Nacional de las
Personas Naturales, que es una institucin descentralizada o autnoma. Misma
que requiere de una definicin estratgica de las polticas que regirn la
concesin, una plantacin y programacin del servicio a concesionar; a fin de y
sobre la base de estos ejercer el control o la fiscalizacin a que haya lugar. El
elemento esencial de este tipo de descentralizacin, son los particulares que
27

mediante concesin, permiso o autorizacin ejecutan o realizan funciones publicas


que le corresponde prestar a la administracin que lo concesin, pero sin formar
parte de esta; estn entonces los particulares concesionados colocados en el
lmite del derecho privado con el pblico. Debe de considerarse que el contrato de
concesin de servicio pblico34 es de atribucin, esto significa que el ente pblico
que contrata, transfiere atribuciones al particular con quien contrata, y los efectos
jurdicos del contrato se extienden a terceros que no lo han suscrito. Adems, esta
la llamada descentralizacin originaria o de primer grado, y la derivada o de
segundo grado; la primera es cuando el ente descentralizado ha sido creado
directamente del poder central, y la segunda, es cuando el ente descentralizado es
creado por otro ente descentralizado, por Ej. Los municipios, pueden crear a otros
entes descentralizados, Arts. 11 y siguientes del Cdigo Municipal.
Ante la pluralidad de entes descentralizados o autnomos, se dan entre estos
necesariamente relaciones, mismas que pueden ser de coordinacin, de
subordinacin, tutela o vigilancia; y/o de conflicto o colisin, por ello es que el
Cdigo Municipal en sus Arts. 15 y 156 impone al Estado y dems instituciones
pblicas, y en beneficio del municipio y dems entes municipales, la obligacin de
colaborar, a fin de ser ms eficaz en los asuntos o negocios pblicos de su
competencia.
3) Desconcentracin Administrativa: Etimolgicamente significa desligar del
centro, aplicado el tema seria desligar de un rgano central a favor de otro,
atribuciones o competencias. Ms que un sistema, es una mixtura de los
anteriores; o un procedimiento para agilizar la actividad administrativa de la
Administracin Pblica. Existe desconcentracin cuando un rgano central o
descentralizado, sin adquirir personera jurdica, es dotado (por su especialidad)
de independencia operativa, y del manejo de sus propios recursos; pero no tiene
personalidad jurdica diferente a la del ente que le delega las atribuciones. La
desconcentracin consiste en delegar importantes poderes de decisin a agentes
de poder central que se encuentran a la cabeza de diferentes circunscripciones

Art. 130 lit. b, y 131 bis de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones


de la Administracin Pblica.
34

28

administrativas o de los diferentes servicios.35 Los rganos desconcentrados son


entes a los que se les designa competencias de forma permanente que
originariamente son de un rgano central o de un organismo descentralizado,
permaneciendo adscritos a estos. En consecuencia, carecen de personalidad
jurdica, es decir, que solamente realizaran actos administrativos validos a travs
de la entidad administrativa a la que estn adscritos.36 Un ejemplo de estos
rganos desconcentrados, fue el Comit Organizador de los XIX Juegos
Deportivos Centro Americanos y del Caribe, que se desconcentrado del Instituto
Nacional de los Deportes (INDES).37 Es entonces, en expresin de Jaime Ponce
Cumplido, un fenmeno jurdico administrativo de carcter general que se
produce cuando una norma objetiva atribuye a un rgano inserto en una estructura
jerrquica, una competencia exclusiva parcial sobre determinadas

materias,

debilitndose, en consecuencia los poderes de atribuciones del rgano superior al


distorsionar el vinculo que los une.38

Existe la desconcentracin propia u

orgnica, e impropia o por delegacin; central o interna, externa o perifrica;


horizontal y vertical,39 dinmica y esttica; etc. 40
En nuestro pas, este sistema de organizacin encuentra asidero legal en diversos
cuerpos normativos, por Ej. en el Art. 18 de la Ley del Sistema Bsico de Salud
Integral, Art. 66 de la Ley General de Educacin; y en Jurisprudencia de la Sala de
lo Contencioso Administrativo de nuestra Corte.

41

Consiste en la delegacin de

funciones o facultades de la organizacin central en beneficio de rganos internos


de la misma, o de rganos externos, pero que en todos los casos quedan sujetos
al poder jerrquico de la autoridad central. Recientemente nuestra sala de lo
contencioso ha dicho que existe la desconcentracin horizontal y la vertical. La
Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ, sentencia del 11 de
Septiembre de 1998, Ref. 26-I-96.
36
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia,
sentencia definitiva del doce de mayo de 2005, ref. 354-C-2004.
37
Idem.
38
Jaime Ponce Cumplido, La desconcentracin administrativa, Pg. 57;
editorial jurdica de Chile, 1965.
39
Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativa,
sentencia numero 120-C-96.
40
Castejon Paz Benito, Derecho Administrativo y ciencia de la
administracin, tomo I, parte general, Pg. 507 y 508, tercera edicin.
41
Ejps. Sentencias nmeros 262-C-2002, y 354-C-2004
35

29

primera es cuando las facultades exclusivas se atribuyen a un rgano


administrativo perifrico, como las comisiones fiscales, que comprenden una
extensin territorial limitada; y es vertical, cuando el rgano central superior cede
su competencia, en forma limitada y exclusiva a un rgano inferior que forma parte
de la misma organizacin centralizada.42
4) PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA:
a) Jerarqua
Significa que los superiores imparten rdenes a los inferiores a efectos de cumplir
con las funciones que les han sido encomendadas. Existe una excepcin vertical
que reina en toda la organizacin administrativa: el Presidente de la Nacin est
exento de la subordinacin jerrquica, porque es el jerarca mximo y no tiene
sobre l ningn superior; salvo los controles poltico jurdicos que sobre l se
pueden ejercer. Todos aquellos funcionarios que se encuentran en el mismo nivel
tienen la misma jerarqua. En sentido horizontal, los ministros tienen la misma
jerarqua. El principio de la jerarqua sirve para la atribucin de tareas y para
ejercer el control sobre el cumplimiento de lo ordenado. Esto permite
orgnicamente la delegacin funcional y el ejercicio de la potestad sancionadora; y
excepcionalmente en la doctrina, la avocacin; no obstante en nuestra constitucin
en el Art. 17 est prohibida.
b) Competencia
Aptitud legal que tiene un rgano para actuar. Es el conjunto de atribuciones,
poderes o facultades que le corresponden a un rgano en relacin con los dems;
cuando se crea el rgano se establece legalmente qu es lo que tiene que hacer.
Competencia no es lo mismo que capacidad. Es la medida de la capacidad de
cada rgano, y como el conjunto de funciones que el ordenamiento jurdico
atribuye a cada rgano, y que unos y otros estn autorizados y obligados a
ejercer. Es el conjunto de facultades y obligaciones que un rgano puede y debe

Sala de lo Contencioso Administrativo CSJ de El Salvador, sentencia del


da 13 de Junio de 2007, Ref. 262-C-2007.
42

30

de ejercer legtimamente.43 Las personas privadas tienen capacidad, las pblicas


tienen competencia. En el derecho privado, el principio es la presuncin de
capacidad hasta tanto se demuestre lo contrario; en el derecho pblico es a la
inversa, un rgano no ser competente hasta tanto una norma lo habilite para el
cumplimiento de una determinada funcin. Esta, obviamente est relacionada con
las potestades que la misma norma otorga a los funcionarios y dems servidores
de las instituciones u rganos de la administracin. Se pretende con este principio,
evitar las dualidades o traslapes de competencia. La competencia es un elemento
esencial del acto administrativo, y como tal, condiciona su validez.
La competencia administrativa reconoce varios criterios que la determinan, y
puede ser en razn de:
Materia: Qu es lo que el rgano materialmente puede hacer, Ej. el Ministerio
de seguridad y justicia tiene competencia en todo lo que concierne a la
administracin de los servicios penitenciarios; el Ministerio de Economa tiene
competencia en todo lo que concierne a la gestin econmica financiera de la
Administracin Pblica. Materia que puede ser la educacin, salud,
recaudacin de impuestos, manejo de aduanas; etc.
Grado: Los rganos que se encuentran en un mismo nivel, como los ministros,
son competentes para designar, cada uno de ellos, a los empleados de su
ministerio, debiendo refrendar con su firma los decretos emanados de su
ministerio. El reglamento interno del rgano ejecutivo, es la norma que regula
la cantidad de ministerios que puede haber, su estructura, y competencias.
sea que las competencias la da el estatus o posicin que tiene el servidor
pblico dentro de la estructura administrativa de que se trate, as el ministro por
su condicin tiene determinadas atribuciones, un director general tiene otras, y
un jefe de unidad tiene otras.
Territorio: Determinada por el mbito territorial en el cual el rgano tiene
aptitud legal para actuar, lo que esta relacionado con el tipo de sistema de

Derecho Administrativo, Roberto Dromi, sptima edicin actualizada;


Buenos Aires, Argentina, 1998.
43

31

administracin que se haya adoptado, teniendo entonces en cuenta la divisin


territorial de nuestro pas, en zonas, departamentos, municipios, cantones,
colonias, etc. As por Ej. Los municipios solo ejercen sus atribuciones en su
territorio, las oficinas regionales de determinado ministerio, ejercen sus
competencias en los mbitos territoriales que le son demarcados, etc.
Tiempo: La gran mayora de rganos e instituciones de la administracin, son
permanentes, pero los hay transitorios, y es en estos ltimos en donde el
tiempo es mas importante como criterio de competencia.- Tambin se de debe
de considerar que los funcionarios que presiden las instituciones pblicas, lo
hacen para un periodo determinado de tiempo, y por tanto lo actuado antes o
despus de estar investido por el cargo, no seria valido ni eficaz; Ej.: un
ministro que tiene que asumir maana no tiene competencia, la podr tener a
partir de maana y una vez que renuncie o sea removido del cargo, habr
cesado la competencia.
Cuanta: cuando el monto de la transaccin determina el rgano o al
funcionario competente, o el mecanismo de aplicacin escogitacin de un co
contratante; Arts. 39 y 40 de la Lacap.
Los caracteres de la competencia son:
1) De origen legal: resulta de la CN, de la ley, de los reglamentos dictados en su
consecuencia, y dems normas jurdicas aplicables.
2) De ejercicio obligatorio: la competencia es una carga y no un derecho
subjetivo, como consecuencia, el rgano e institucin la deben de ejercer,
carga que se traslada a los que la presiden, y por ello incluso se sanciona
penal o administrativamente su no ejercicio por el incumplimiento de deberes.
3) Improrrogable: es decir que no se puede diferir o desplazar, pero acepta dos
excepciones, en las cuales la competencia se desplaza: delegacin: Cuando
un superior la transfiere a un inferior de dentro de la misma institucin u
rgano, como por ejemplo la delegacin que hace el Presidente de la
Republica de las funciones administrativas en el Jefe de gabinete de ministros.
La delegacin debe ser expresamente autorizada, en caso contrario no es
procedente. avocacin: Es la inversa de la anterior: la competencia de un
32

inferior es asumida por un superior. La avocacin es procedente a menos que


una norma la prohba expresamente, tal y como sucede en nuestro medio, Art.
15 Cn.
4) Irrenunciable, el funcionario pblico que ejerza las competencias de la
institucin para la cual trabaja, no puede renunciar de ellas, pues no le han
sido atribuidas en su favor, sino para que con ellas favorezca a la misma
institucin y/o administrados. 44
Legal y jurisprudencialmente tambin se afirma que es indelegable, salvo norma
expresa que lo permita; en cuyo caso, el funcionario sobre quien recaiga la
delegacin, asumir todas las responsabilidades que se deriven de los actos que
autorice, en el ejercicio de las funciones delegadas, ejemplo de esto es lo que
dispone el art. 22 del Reglamento Orgnico Funcional de la Direccin General de
la Renta de Aduana, que permita la delegacin de competencias. Se sabe que la
delegacin es una modalidad de transferencia de competencias, en virtud de la
cual un rgano o funcionario superior puede delegar a uno inferior el ejercicio de
las funciones que el orden jurdico (reservado a la ley) le atribuye al primero; pero
debo de advertir que la delegacin de competencias solo es posible si una norma
constitucional, legal, o un reglamento autnomo lo permite; en este ultimo sentido
se ha expresado la sala de contencioso administrativo.45

La administracin pblica, ejerce sus funciones o actividades de forma reglada, o


de forma discrecional; veamos cada una de ellas.
1) ACTIVIDAD

REGLADA:

Las facultades de una institucin, rgano, o servidor

pblico estn regladas cuando una norma jurdica predetermina en forma


concreta una conducta determinada que el rgano debe seguir o ejecutar. Es
consecuencia del principio de legalidad administrativa, que establece el Art. 86
Cn. Esta conducta puede ser predeterminada de distintas maneras:

Art. 30 del Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos,


Ministerio de Justicia, enero de 1994.
45
Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ de El Salvador, sentencia
dictada el da 7 de Marzo de 2007, ref. 96-D-2003.
44

33

Regulacin directa: La norma prev en forma expresa o razonablemente implcita


la conducta que debe seguir la Administracin.
Regulacin indirecta: Es la que regula el derecho de los particulares a que la
Administracin Pblica no interfiera su esfera de accin.
Regulacin residual: La que est implcita por no pertenecer a la regulacin directa
o indirecta.
2) ACTIVIDAD DISCRECIONAL: La que no depende de normas legislativas concretas
y preexistentes que la regulen. Ello no implica arbitrariedad, puesto que la
arbitrariedad se puede dar incluso en la potestad reglada, ya que esta consiste
en la inobservancia de los principios y normas jurdicas administrativas. Las
facultades discrecionales le permiten al rgano o funcionario cierta libertad
para elegir entre uno u otro curso de accin, o para hacer una cosa de una u
otra forma. La necesidad de dejar a la Administracin Pblica cierta actividad
discrecional deriva de la circunstancia de que es imposible para el legislador
tener una visin exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y
en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisin administrativa. Las
facultades discrecionales pueden derivar de:
- frmulas elsticas: Son las frmulas jurdicas indeterminadas (bienestar general,
inters pblico, etc.)
- normas insuficientes: Al no haber un criterio preexistente, la resolucin depende
del criterio del agente administrativo.
No obstante lo anterior, es comn encontrar la determinacin de las competencias
o funciones, haciendo un combinado de ambas potestades, como cuando en el
derecho administrativo sancionador se establece una sancin por la infraccin de
una norma, pero se deja a criterio de la autoridad graduar la pena en relacin a la
gravedad, reiteracin, perjuicio, u otros criterios; Art. 49 de la ley de proteccin al
consumidor.
La discrecionalidad no constituye un crculo de inmunidad, sino el ejercicio de una
potestad previa atribuida por el mismo ordenamiento jurdico. Las atribuciones
regladas o discrecionales dependen de la mayor o menor exhaustividad
determinada por la ley en los supuestos que rige la administracin.- El ejercicio de
34

la potestad discrecional se ve complementada por la realizacin de una operacin


apreciativa de la administracin, sobre la base de la justicia o equidad. Es
discrecional una potestad, cuando la ley le permite a la administracin ciertos
parmetros de apreciacin, que pueden arribar a diferentes soluciones, pero
siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la
potestad; y sobre todo entendiendo que la solucin que se adopte debe
necesariamente cumplir la finalidad considerada en la ley, y en todo caso la
finalidad publica de la utilidad o inters general.46
Toda la administracin pblica y sus funcionarios, son fiscalizados, ya sea de
forma interna o externa, antes, durante o despus de ciertos ejercicios fiscales; a
fin de deducirles responsabilidades, mismas que podrn ser administrativas,
civiles, penales, ticas o polticas; por lo que es importante referirnos un poco a
este control, veamos.
5) RGANOS DE FISCALIZACIN ADMINISTRATIVA
Los rganos de control a la actividad administrativa del estado, entre otros son:
a) Corte de Cuentas de la Republica: Es una entidad desconcentrada o
autrquica independiente de los dems rganos del gobierno; se ocupa de la
auditora contable y financiera del sector pblico; y ejerce esta funcin en apego a
su ley, reglamentos y manuales; tiene juzgados y cmaras de cuentas.
b) Entes reguladores: Oficinas estatales o municipales independientes
encargadas de la regulacin, vigilancia, supervisin, y sancin de una
actividad de inters estatal, aunque ejercidas por particulares.- Monitorean
el cumplimiento de los contratos de concesin de los servicios pblicos,
derechos de usuarios y consumidores. Son entidades autnomas o
desconcentradas, que adems reciben las quejas y sugerencias de los
usuarios o consumidores en audiencias pblicas; y en algunos casos
imponen sanciones por violacin a las normas que regulan el servicio.

Sentencia definitiva, Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ,


numero 99-P-2000, dictada el 19 de diciembre de 2001.
46

35

c) Fiscala General de la Republica, divisin de intereses del Estado: Es


una dependencia del Ministerio Pblico que sustancia sus investigaciones
mediante sumarios administrativos, civiles o penales. Es un organismo
hbrido ya que, adems de estos sumarios administrativos, lleva a la justicia
a las personas acusadas de defraudar al fisco por Ej.
d) Defensor del Pueblo o Procurador de Derechos Humanos: Organismo
independiente, contemplado en CN. Art. 191; cuyo titular es designado y
removido por la Asamblea con el voto de las 2/3 de los diputados, Art. 192
Cn., siendo reelegible una sola vez, y que tiene legitimacin procesal, es
decir que puede iniciar juicios; Art. 194 Cn. Son sus funciones la defensa y
proteccin de los derechos humanos y dems derechos y garanta ante
hechos, actos u omisiones de la Administracin Pblica, as como el control
del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
e) La Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ. Que conoce y
decide de las demandas de ilegalidad de los actos administrativos dictados
generalmente en procesos administrativos sancionadores, o dentro de lo
que la doctrina le da en llamar derecho penal administrativo; y que aplica
principalmente la ley de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, y
las leyes sectoriales que habilitan a la institucin, rgano o funcionario a
dictar el acto impugnado. 47
f) Comisiones y tribunal de tica Gubernamental: Que conocen de las
denuncias que en contra de cualquier funcionario se presente, y tramitan
administrativos a fin de determinar la veracidad de los hechos denunciados,
y si fuere el caso, deducir responsabilidad a quien corresponda.48
Conviene entonces, referirme en este momento a las personas que trabajan para y
bajo las rdenes de la administracin, vemoslos.
IV) SERVIDORES PUBLICOS:
a) Introduccin: El estado y dems entes pblicos descentralizados o
desconcentrados, para la consecucin de sus fines y por la naturaleza de ste,
47
48

Art. 2 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.


Arts. 18 y 21 de la Ley de tica Gubernamental.

36

necesita al igual que cualquiera otra persona jurdica, la concurrencia de


personas naturales que acten en su nombre o que ejerzan las funciones que
le corresponden, las que en este caso, se les denomina servidores pblicos; y
la relacin entre estos y el Estado o ente pblico, se origina ya sea a partir de
la celebracin de un contrato individual de trabajo, de un acto administrativo de
nombramiento, o bien de un contrato de servicios profesionales o tcnicos,49 de
los que menciona el Art. 83 de las Disposiciones Generales del Presupuesto,
de una eleccin popular o directa, o una indirecta o de segundo grado. Tales
personas son seleccionadas de diferente manera, ya sea por medio de un
concurso por oposicin, de un sorteo, de una terna, u otro mecanismo de
escogitacin.50 La doctrina aborda este tema bajo el nombre de funcin
pblica, trmino que yo abandono por ser confuso, en tanto hace pensar en la
actividad o funcin, y no en la persona que la realiza. La jurisprudencia es
conforme a lo anterior, cuando dice: El Estado o sus instituciones requieren de
un elemento humano que desarrolle ciertas actividades a en el marco de las
normas jurdicas que les rigen, son personas naturales a las que se les
denomina trabajadores y servidores pblicos, quienes pueden estar vinculadas
al Estado o a sus instituciones por diferentes medios legales -entre estos-: (a)
por haber optado a un cargo pblico y ser electas por votacin popular directa
para un perodo determinado; (b) a partir de elecciones de segundo grado; (c)
ingreso bajo el rgimen de carrera administrativa entendida como el gnero -, o
como parte de aquellas otras carreras establecidas en la Constitucin o por la
ley - especies del gnero carrera administrativa -; y (d) acuerdos de voluntad o
contratos, ya sea mediante relaciones de coordinacin o de supra
subordinacin.

51

La sala de lo Civil de nuestra corte, ha dicho que las

caractersticas del contrato de naturaleza administrativa, son las siguientes:


Sentencia Definitiva de la Sala de lo Contencioso Administrativa nmero
63-2006, dictada el 26 de Octubre de dos mil nueve.
50
Sala de lo contencioso administrativo, CSJ, sentencias del cinco de junio de mil
novecientos noventa y ocho, y once de diciembre del mismo ao, dictadas en juicios
nmero 25-E-97 y 45-D-97, respectivamente; las que desarrollan de forma interesante y de
forma introductoria este tema.
51
Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia definitiva de amparo de fecha 27-01-2004,
ref. 985-2002.)
49

37

Excepcional, solo puede tener por objeto la realizacin de servicios tcnicos o


profesionales y de carcter eventual, que su objeto es un producto delimitado
de la actividad humana, y no una prestacin de trabajo; no sugiere relacin de
dependencia o supra subordinacin, sino que el contratado tiene cierta
autonoma; y que lo fundamental es el resultado que se ha de lograr o
producir.52 Significa que si el contrato otorgado no tiene una norma
administrativa de apoyo, es laboral, y como consecuencia se le aplicara el
cdigo de trabajo.
b) Denominaciones.

estos

servidores

pblicos,

se

les

denomina

indistintamente empleados pblicos, funcionarios pblicos, trabajadores


pblicos, funcionarios municipales, trabajadores municipales, agentes de
autoridad;53 pero en el fondo se estn refiriendo al grupo de personas que
trabajan para el Estado u otro ente pblico, en su forma centralizada de
expresin, o considerando este de manera descentralizada, ya sea por
servicios o regin. En derecho administrativo, y refirindose a los servidores
pblicos,

crea una expresin llamada carrera administrativa, la que para

referirnos con mayor claridad es necesario que se considere su fundamento


constitucional y legal, Art. 218 y siguientes en la constitucin, y ley del servicio
civil, ley de la carrera administrativa municipal, entre otras; esta abarca a los
servidores pblicos vinculados con el estado o ente pblico en razn de acto
administrativo, ya sea un nombramiento con cargo al fondo general de la
nacin o a fondos especiales de instituciones especificas, y que realice labores
permanentes en la citada institucin; esta entonces se ve manifestada en la
proteccin que al servidor le proporciona, pues le hace gozar plenamente de
sus derechos que como tal tiene, y le protege de una separacin arbitraria o
discrecional del cargo; esto es porque los servidores pblicos no estn al
servicio de una faccin poltica sino del Estado, buscndose as garantizar la
estabilidad laboral del servidor pblico. Tal carrera se apoya en el precepto

Sala de lo civil de la CSJ de El Salvador, sentencia dictada el 21 de


diciembre de 2007, ref. 208-C-2006.
53
Art. 39 Cdigo Penal Salvadoreo, Art. 3 de la Ley de tica Gubernamental, y Art. 6 de la
ley de INPEP.
52

38

constitucional, de que toda persona tiene derecho al trabajo, y que a nadie se


le puede privar de sus derechos (trabajo) sin ser oda y vencida en juicio con
arreglo a las leyes.54
c) Clasificaciones de los servidores pblicos: Para clasificarlos, es necesario
recurrir a una serie de criterios, la cual en muchos casos solo es vlida para
fines acadmicos, por Ej. Se habla de servidores pblicos civiles y militares,
servidores pblicos nacionales, municipales e institucionales, de funcionarios y
empleados pblicos, de servidores pblicos permanentes, temporales o a plazo
y eventuales, de hecho y de derecho, etc. Es importante decir que
jurisprudencialmente, y tomando como criterio la titularidad de la estabilidad
laboral, los servidores pblicos se clasifican en empleados y funcionarios
comprendidos en la carrera administrativa, empleados y funcionarios excluidos
de la carrera administrativa, pero protegidos por la ley reguladora de la
garanta de audiencia de los empleados no comprendidos en la carrera
administrativa; empleados pblicos que no gozan de estabilidad laboral, por
ejercer cargos de confianza personal o poltica; y funcionarios pblicos que no
gozan de estabilidad laboral por ejercer cargos pblicos. 55 Se vuelve
importante ac, dejar planteados los elementos que deben de concurrir para
saber si se est o no ante un cargo de confianza; debo de decir que el termino
cargo de confianza no comprende aquella mnima confianza que se debe de
tener en la persona a quien se la habr de encomendar la realizacin de
determinada labor, sino que

se debe de considerar la naturaleza de las

funciones que se realizan, sea las actividades y responsabilidades que se


desempean y tienen en la institucin para la cual se trabaja; aunado al cargo
de direccin o de gerencia que le une con la institucin; se relaciona entonces
con la gestin que realiza el funcionario pblico que lo nombra o contrata.
Tambin es importante considerar la clasificacin que presenta el Art. 2 de la
Ley de tica Gubernamental, cuando dice: Art. 2- Esta Ley se aplica a todos

54

Para una mejor ilustracin, puede verse lo dicho por la sala de lo


constitucional en los amparos 15-R-84, 9-V-84.
55
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Amparo numero 10802008; sentencia dictada el da cinco de Noviembre de 2010.

39

los servidores pblicos, permanentes o temporales, remunerados o adhonorem, que ejerzan su cargo por eleccin, nombramiento o contrato
emanado de la autoridad competente, que presten servicio en cualquier
entidad estatal o municipal, dentro o fuera del territorio de la Repblica.
D) Derechos, deberes y prohibiciones. Por ser los empleados pblicos, el ms
grande grupo de servidores pblicos, me referir a ellos con ms amplitud,
procurando cubrir los principales derechos de estos, los cuales se pueden tambin
clasificar en econmicos, sociales, y laborales; entre los que sobresalen el
derecho a recibir su salario y dems prestaciones que de este se derivan, derecho
a descansar, licencias o permisos, ascensos, estabilidad laboral, a recurrir
resoluciones que les sean adversas, al goce de prestaciones sociales y laborales,
a honras fnebres, etc. Me referir a tres de estos derechos, por considerarlos los
ms importantes; el salario, y este est integrado por la suma de dinero que
habitualmente recibe el servidor pblico en este concepto, pero en el caso de
tener bonificaciones habituales y sobresueldos; estos deben de considerarse parte
del mismo salario.56 El derecho a la estabilidad laboral, sobre la cual dir que no
puede ser absoluta, puesto que a nadie se le puede garantizar a perpetuidad la
permanencia en el cargo o empleo; y que adems para tenerla se requiere que
subsista el puesto de trabajo, que el servidor pblico no pierda su capacidad fsica
o mental para desempear el cargo, que el cargo se desempee con eficiencia y
que las labores que en este realiza se entiendan permanentes para la institucin
para la cual se trabaja, que no se cometa infraccin o falta que la ley sancione con
despido, destitucin, o remocin del cargo o empleo; que subsista la institucin
para la cual se presta el servicio, que el vinculo laboral con la institucin sea de
carcter pblico, que se encuentre en una posicin de supra subordinacin, que
reciba un salario por el servicio que presta, y que adems el puesto que se
desempea no sea de aquellos cargos o empleos de confianza, por motivos
personales o polticos.57 Derecho que surte sus efectos ante remociones
56

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Proceso de Amparo,


Sobreseimiento dictado el da 30 de Septiembre de 2005; caso numero 524-2004
57
Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia; amparo numero 847-2002;

40

arbitrarias, ilegales e inconstitucionales; se exige de un juicio previo a privar al


servidor de la estabilidad laboral. Otro derecho al que me referir brevemente es al
de ascenso o promocin, mismo que suele incluso estar condicionado a ciertos
requisitos formales como la permanencia durante ciertos aos en cargos de menor
jerarqua, el tiempo de servicio para la administracin, participar en concursos de
promocin y obviamente salir mejor evaluados que los dems; evaluaciones del
jefe de quien se dependa, etc.; con el ascenso van inmersas mas o nuevas y
diferentes responsabilidades, y por supuesto, un mayor salario.- Este derecho est
relacionado con el derecho a capacitaciones, con las que se acreditan los puntos o
meritos que en casos de promocin se piden.58 En el caso de las licencias o
permisos, estos tienen una serie de causas o motivos, por. Ej. Si es para
perfeccionar una ciencia, arte u oficio; ha dicho la sala de lo contencioso
administrativo, que las instituciones pblicas deben de ser fomentados,59 puesto
que se traducen normalmente en mejores servidores pblicos, favoreciendo as
directamente a la institucin para la cual trabaje.
Por supuesto que tambin tiene deberes y o prohibiciones, las cuales pueden ser
generales o especiales, en atencin al cargo o empleo que desempeen, por Ej. El
de presentarse puntualmente a realizar sus labores, y el de realizarlas con esmero
o diligencia; el no revelar ningn tipo de informacin que en razn de su cargo
conozcan, no hacer poltica partidista, etc.; ya que en el caso de no cumplir sus
deberes o prohibiciones, les es aplicable el rgimen disciplinario que corresponda,
en el que se puede hacer acreedor, segn la gravedad de la infraccin, a una
sancin, la cual puede ir, desde una simple amonestacin, hasta la separacin del
cargo por despido o destitucin.

E) Es tambin preciso hablar de los funcionarios pblicos, los cuales se distinguen de


los empleados, en tanto que estos tienen poder de decisin, y actan en

dictado El da 19 de mayo de dos mil cuatro; y el numero 1080-2008, dictado el 5


de Noviembre de 2010.

Arts. 34 y 35 de la Ley de Servicio Civil.


Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia;
sentencia definitiva dictada el da 19 de Diciembre de 2001, caso numero
99-P-2000
58
59

41

representacin de la institucin para la cual trabaja, su capacidad de decisin


procede de la constitucin o de una ley, no actan por delegacin, lo que los
distingue de los empleados de alto nivel. Estos indudablemente que gozan de
ciertos derechos de los cuales no participan los empleados, Ej. Gastos de
representacin, honras fnebres, etc. Pero a la vez, participan de la mayora de
derechos de los empleados, no as el de estabilidad, el cual les est restringido al
periodo o plazo que la ley les seala para su ejercicio, es decir que estn
excluidos de la carrera administrativa.60 En este grupo de servidores pblicos, es
donde cabe la posibilidad de que se d uno de hecho o de derecho, en el segundo
caso es cuando este ha sido nombrado en respeto al ordenamiento jurdico
respectivo y cumple adems con los requisitos que el cargo le impone; en el
primer caso, es cuando se designa a una persona para que ocupe un cargo
pblico, y este o no cumple con los requisitos que el cargo le impone, o no se
respeta el ordenamiento jurdico que regule su designacin, o habindose
respetado y cumplido con los requisitos, posteriormente, este pierde uno o ms
requisitos, o la ley en base a la cual se le designo, se deroga o es declarada
inconstitucional.
F) Es de importancia radical, el rgimen disciplinario que regula a estos servidores
pblicos, el cual se refiere a las sanciones que en virtud del incumplimiento a
deberes o irrespeto a prohibiciones, los hace acreedor a una sancin, las cuales
pueden ser leves, graves, o muy graves; pero que no se pueden imponer sino se
sigue antes un proceso en el que se le garanticen sus derechos de defensa y de
audiencia; el cual se puede seguir en sede administrativa o judicial, segn sea el
servidor pblico de quien se trate, y en atencin a ciertos principios como el de
legalidad de la infraccin y de la pena, el de proporcionalidad, publicidad,
congruencia, audiencia, defensa, etc. 61
A los excluidos de la carrera
del Servicio Civil, pero en la
relativo a la parte sustantiva
estn vinculados por ella (Art.
sentencia definitiva de amparo de
60

administrativa no se les aplica la Ley


parte procedimental, puesto que en lo
deberes, obligaciones por ejemplo si
5 LSC). Sobre esta consideracin vase
fecha 3-01-2002.

Arts. 41 y siguientes de la Ley del Servicio Civil,


siguientes de la Ley de la Carrera Administrativa municipal.
61

Arts.

62

42

G) Un aspecto relevante tambin es considerar lo que se denomina carrera


administrativa, esta es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el
ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores pblicos,
que con carcter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la
Administracin Pblica.-62

Es decir que ella desarrolla los mecanismos de

seleccin, los modos de ingreso, los principales derechos y deberes de los


servidores pblicos; y lo relativo al rgimen disciplinario; procurando sobre todo
proteger el derecho a la estabilidad laboral y el de promocin o ascenso.

La ley de tica gubernamental y su reglamento, pretenden establecer normas de


conducta que deben de ser observadas por todos los servidores pblicos de la
administracin; normando y promoviendo el desempeo tico de la funcin
pblica.63 Con tal fin enuncia una cantidad importante de principios que deben de
regir el desempeo de la funcin pblica, as: Supremaca del inters pblico,
probidad,

no

discriminacin,

imparcialidad,

justicia,

transparencia,

confidencialidad, responsabilidad, disciplina, legalidad, lealtad, decoro, eficiencia y


eficacia, y rendicin de cuentas;

64

principios que son debidamente desarrollados

en la citada ley. Mismos que relaciono con las normas de conducta en la funcin
pblica de la Republica Oriental del Uruguay (por ser el menor corrupto en
Amrica latina, segn transparencia internacional), dictadas por el presidente de la
republica uruguaya; de las que solo mencionare las que no recoge nuestra ley de
tica, as: Preeminencia del inters funcional, buena fe, obediencia, respeto,
implicancias, publicidad, eficiencia en la contratacin, motivacin de las
decisiones, capacitacin e idoneidad, buena administracin financiera, rotacin de
funcionarios en tareas financieras.65 Principios que no defino, porque creo se
Sentencia definitiva de amparo de fecha 18-12-2001, ref. 510-2000,
Sentencia 9-03-2006, ref. 160-R-2001. SOBRE ART. 83 DGP.
63
Art. 1 de la Ley de tica Gubernamental, decreto legislativo 1038,
publicado en el Diario Oficial numero 90, tomo 371 del 18 de mayo de
2006; y art. 2 del Reglamento de la misma, decreto numero 1 publicado en
el diario oficial numero 109, tomo 379, del 12 de Junio de 2008.
64
Art. 4 Ley de tica Gubernamental, decreto legislativo 1038, publicado
en el Diario Oficial numero 90, tomo 371 del 18 de mayo de 2006.
65
Normas de conducta en la funcin pblica, decreto ejecutivo nmero 30
del 23 de enero de 2003; Republica Oriental del Uruguay.
62

43

explican solos, mismos que me parecen convenientes agregar como eje


transversal a nuestra funcin pblica.
Veamos ahora, una de las ms variadas formas por medio de las cuales la
administracin pblica, a travs del servidor pblico competente, dicta o da a
conocer su voluntad, deseo, o juicio: el acto administrativo.
V) EL ACTO ADMINISTRATIVO.
1) Generalidades:
Con el propsito de incursionar en la costumbre de dejar constancia de los
conocimientos que se tienen, pretendo continuar con este breve manual, hacer un
bosquejo acerca de las generalidades del acto Administrativo, desde su nocin
conceptual, sus elementos, sus caractersticas, clasificaciones, y sus diversos modos
de extincin;

refirindome en algunos casos a determinadas normas jurdicas

aplicables al caso concreto. Y espero que el lector, analice y critique objetivamente


el presente, y en su caso deseche lo malo, y mejore lo que le parezca bueno.
Escribir sobre el acto administrativo, es referirse a la forma en cmo la
administracin pblica, sea esta central, municipal o institucional, manifiesta o da a
conocer su voluntad, deseo o juicio; la cual claro est, debe de reunir ciertos
elementos y cumplir determinados requisitos; y dictarse en apego estricto a sus
atribuciones previamente establecidas en la Ley, o haciendo uso de cierta liberalidad
que la misma les concede; y en caso de no respetarse el ordenamiento jurdico que
los regula, el administrado o particular, hacia quienes normalmente van dirigidos los
efectos jurdicos de estos, pueden y deben controlar la legalidad de tales actos, ya
sea por medio de mecanismos dentro de la misma administracin, o fuera de esta.
2) NOCION CONCEPTUAL:
Referirse al Acto Administrativo, es hablar de como la Administracin Pblica se
manifiesta; ntese que se dice Administracin Pblica y no Estado, ya que este se
expresa de diversas formas segn sea la funcin que realiza; as; s es la Funcin
Jurisdiccional, lo hace bsicamente por medio de Actos Judiciales, a los que antes

44

se les llamaba actos condicin; si es Funcin Legislativa, lo hace por medio de Actos
Regla; y en nuestro caso, si realiza la Funcin Administrativa (Que es realizada por
la Administracin Pblica) se expresa por medio de los Actos Administrativos. Lo
anterior no significa que estos sean los nicos modos de expresin del Estado, ya
que existen otras funciones, como la Gubernativa o Poltica, que ejercen
indistintamente los rganos fundamentales del gobierno, y que se expresa por medio
de Actos Polticos o Gubernativos, conocidos como Actos de Gobierno, que pueden
ser internos o externos; con los cuales el acto Administrativo, tiene mucha
semejanza, pues estos son el gnero y aquellos la especie. No debe el lector de
olvidar, que las funciones esenciales arriba citadas, nuestra Constitucin se las
atribuye fundamentalmente a los principales rganos del Gobierno, as: al rgano
Ejecutivo, la Funcin Administrativa; al rgano Legislativo, la Funcin Legislativa; al
rgano Judicial, la Funcin Jurisdiccional; vanse para el caso los Arts. 150, 167,
168, 121, 130, 172, 182 de nuestra Constitucin. Lo anterior no implica, que a cada
rgano le asista exclusivamente tal o cual funcin, es decir que uno de esos
rganos podr, y as sucede en casos concretos, realizar las tres Funciones, por lo
que un rgano emitir Actos Administrativos, Actos Regla o Jurisdiccionales, segn
la funcin que realice; vase a manera de ejemplo el Art. 167 Ord. 1o. de la
Constitucin de la Repblica, que seala una atribucin o funcin Legislativa a la
mxima Autoridad del rgano Ejecutivo, o sea que este ah emite un Acto Regla; y el
168 Ord. 10, que atribuye al Presidente de la Repblica un acto Jurisdiccional, y por
lo tanto al realizar tal competencia, este dicta un Acto Condicin o Jurisdiccional, por
lo que no es el criterio Orgnico el que sirve para distinguir los tipos de Actos, sino el
criterio sustancial o material, que toma en cuenta la naturaleza intrnseca de la
funcin, y no el rgano emisor de la voluntad.
Si decimos entonces, que el Acto Administrativo no es ms que la manifestacin
expresa, tcita, genomenica o automatizada de la voluntad de la Administracin
Pblica en el ejercicio de la Funcin o potestad Administrativa, reglada o
discrecional, generadora de efectos jurdicos en los administrados o entre las
instituciones que la integran; con el nimo directo o indirecto de satisfacer
necesidades pblicas; debemos de agregar que tal voluntad debe de ser susceptible
45

de control, tanto interno (administrativo) como externo (jurisdiccional). El primer


control se ejerce en el seno de los recursos administrativo, y el segundo, por medio
del control judicial al que estn sometidos.
El acto administrativo es un acto jurdico, de voluntad o de juicio; de carcter
unilateral, procedente de una administracin pblica, que dispone de presuncin de
validez y de fuerza para obligar en la que se concreta el ejercicio de una potestad
administrativa66.
Dicho lo anterior, tratar de definir lo que habr de entenderse por Acto
Administrativo: Es la manifestacin unilateral de voluntad, deseo o juicio; expresa,
tcita o presunta, genomenica o automatizada de la Administracin Pblica Central,
Municipal o Institucional, en el ejercicio de la Funcin Administrativa, con el nimo de
satisfacer directa o indirectamente necesidades de los Administrados, generadora de
efectos jurdicos en estos y susceptible de control administrativo y jurisdiccional.
Sobre la anterior definicin, es necesario hacer las siguientes consideraciones: a)
Que es una manifestacin de voluntad, deseo o juicio; quiere decir, que debe de ser
una expresin de voluntad, y esa exteriorizacin podr ser expresa y generalmente
por escrito, como en el caso de la imposicin de una Multa de trnsito; Genomenica
cuando es una seal de trnsito hecha por un Agente Policial de la divisin de
transito; Presunta, cuando ha mediado una peticin de un Administrado, y transcurre
el tiempo sealado por la Ley, y la Administracin no se pronuncia sobre ella; se da
en este caso concreto lo que se conoce como Silencio Administrativo, el que puede
ser segn sus efectos, positivo o negativo, vase el Art. 3 Literal B Ley de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativo, y Art. 22 inciso cuarto de la Ley de
proteccin al consumidor, como un ejemplo de silencio positivo; y Automatizada,
como el caso de las seales de trnsito semaforizadas. b) Que quien se manifiesta
es la Administracin Pblica, ella hay que entenderla Orgnicamente, es decir aquel
grupo de Instituciones Pblicas ejerciendo actividad Administrativa; vase el Art. 2

Manual de Justicia Administrativa, pg. 45, Jos Mara Ayala y otros,


1. Edicin, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, El
Salvador; 2003.
66

46

Inc. 2o. Letras a, b, y c de la Ley arriba citada. c) Que es en el ejercicio de la Funcin


Administrativa reglada o discrecional; esta es la actividad permanente, concreta y
prctica del Estado, por medio de la cual se dictan y ejecutan las manifestaciones de
voluntad de la Administracin Pblica en apego estricto a la ley, o haciendo uso de
cierta liberalidad por ella permitida, a fin de satisfacer en forma mediata o inmediata
las necesidades del Grupo Social y de los individuos que lo integran. d) Que adems
es susceptible de control Jurisdiccional, es decir que tal manifestacin de Voluntad
puede ser controlada por los Administrados a quienes dicha manifestacin afecte,
sea directa o indirectamente. Control quiere decir, verificar que la Administracin
realice su funcin en apego estricto a la Ley, respetando el Principio de Legalidad,
Art. 86 Cn.; y en caso contrario, el Administrado tiene abiertas las posibilidades de
atacar la mencionada Administracin por medio de los recursos que la misma Ley le
proporciona, recursos que son internos o externos; internos cuando dentro de la
misma Administracin

y en base al Principio de Jerarqua la Ley reconoce

mecanismos de impugnacin, tales como apelacin, revisin, revocatoria, o


explicacin; externos, cuando una vez agotados los internos o no existiendo estos,
se puede acudir a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de
Justicia, a plantear un Recurso Contencioso Administrativo en contra de la tan
mencionada manifestacin de voluntad; vase para el caso los Arts. 1 y 2 de la Ley
de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa. Vale decir, que como control externo
tambin puede funcionar el procedimiento de Amparo, digo procedimiento porque as
lo llama la Ley, Art. 1 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, aunque este sea
una verdadera accin de toda persona, en virtud de la cual puede defenderse del
Estado, cuando este con su actuacin le violente un Derecho Constitucional; Art. 247
de Nuestra Constitucin. e) Dice adems generador de efectos jurdicos en los
Administrados, es decir que dicha manifestacin produce un impacto positivo o
negativo, favorable o desfavorable, temporal o definitivo en el particular; y es a partir
de este que el Administrado est vinculado con la Administracin. Es decir el acto
debe de ser trascendente. El Art. veinte del Cdigo Tributario, da una definicin de lo
que la Administracin Tributaria entiende por acto administrativo, y dice: Para los
efectos de este Cdigo, se entender por acto administrativo la declaracin unilateral

47

productora de efectos jurdicos singulares, sean de tramite o definitivos, dictada por


la administracin tributaria en el ejercicio de su potestad administrativa.67 Tambin
el Art. 11 del viejo proyecto de ley de procedimientos administrativos presenta una
definicin, y dice que: acto administrativo es la declaracin unilateral, productora de
efectos jurdicos y sujeta a Derecho Administrativo, dictada por la administracin en
ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria.

68

Definicin

que no comparto, pues me parece muy genrica.


3) ELEMENTOS.
Referirse a los elementos del Acto Administrativo, es considerar los componentes o
ingredientes, que una vez reunidos forman esta figura objeto de estudio.
Es decir, que elementos son todos los requisitos que al efecto exige el ordenamiento
jurdico que deben de concurrir, o que la administracin decide incluir; a fin de que
este pueda producir sus efectos, es decir que sea vlido y eficaz. Algunos autores,
aun discuten cuales son tales ingredientes o componentes, discrepan adems en la
clasificacin de los mismos, no obstante los clsicos del Derecho Administrativo, y
en atencin a la importancia de estos, los dividen en esenciales y en no esenciales o
accidentales. Los esenciales son entonces aquellos que no pueden faltar, y que su
ausencia producira la ineficacia, invalidez o inexistencia del acto, segn sea el
elemento que faltare; para una mejor ilustracin, conviene citar el Art. 1315 de
nuestro Cdigo Civil, sin perjuicio a que la aplicacin de este Derecho, en temas de
esta disciplina, es cuestionada. Son accesorios aquellos que no siendo esenciales
concurren a voluntad de la Administracin, y sirven para viabilizar la ejecucin del
acto, para hacer que surta efectos, o para que deje de surtirlos. Algunos autores
sostienen que estos elementos solo pueden existir en los Actos Administrativos
Bilaterales, no obstante yo s creo que pueden concurrir en los Actos Administrativos
en estricto sensu o Unilaterales; pero s he de advertir que estos no pueden ser

Cdigo tributario de El Salvador, de 1998; decreto legislativo numero


230, publicado en el diario oficial 241, tomo 349, del 22 de Diciembre de
2000
68
Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos de El Salvador,
Ministerio de Justicia, enero de 1994.
67

48

accidentales en aquellos Actos Administrativos regulados, es decir los dictados en el


ejercicio de la potestad reglada. Nuestra sala de lo contencioso administrativo, ha
dicho reiteradamente que el acto administrativo se encuentra configurado por una
serie de elementos: Subjetivo, objetivos, y formales; los cuales deben de concurrir en
debida forma para que el acto se constituya valido.69 Los elementos formales
condicionan su validez, los subjetivos y objetivos, su eficacia.
3.1 ELEMENTOS ESENCIALES:
Bsicamente son los siguientes: a) Sujeto, b) Causa o Motivo, c) Objeto o Contenido,
d) Forma, y e) Finalidad. En el citado proyecto de ley de procedimientos
administrativos, desde el Art. 12 al 14, desarrolla el contenido, la forma y la
motivacin; como elementos del acto. Veamos cada uno de ellos.
a) Sujeto o Elemento Subjetivo. Por elemento subjetivo debe de considerarse tanto
a la Institucin Pblica que lo va a dictar, como al Funcionario competente de la
misma que en nombre de aquella lo emite. Dicho de otra manera, para que un Acto
sea vlido y eficaz, debe de ser emitido por la Institucin Pblica a quien le
corresponda dictarlo, que sea de su competencia; y quien en nombre de la
Institucin lo haga, este investido para hacerlo, que tenga capacidad. A manera de
ejemplo vase el Art. 4 del Cdigo Municipal, que seala las atribuciones o
competencias del Municipio, en relacin a los Arts. 30 y 48 del mismo cuerpo legal,
en los que se puede apreciar que las competencias del Municipio se pueden
exteriorizar entre otros funcionarios, por medio de su Concejo Municipal, o de su
Alcalde; de tal forma que una atribucin del Municipio expresada por un Funcionario
Municipal a quien no le corresponda, ser invalida o ineficaz, por no estar investido
de tal capacidad. Dicho de otra manera, significa, que tendramos ac "dos" sujetos,
por un lado el ente de la Administracin Pblica, y por otro, el Funcionario del mismo.
El ente debe tener competencia orgnica y el Funcionario competencia Funcional.
Debe adems considerarse, que para determinar competencia, existen diversos
criterios, tales como el material, grado, cuanta, tiempo, y territorio; esto es
Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ, sentencia dictada el 3
de Octubre de 1997, Ref. 45-V-96.
69

49

importante, ya que pueden darse casos en donde una Institucin pretenda regular
una actividad, y carezca de competencia en razn de alguno de estos criterios. Por
ejemplo, un Municipio no puede regular el transporte nacional, pero si puede regular
el que circula dentro de su circunscripcin territorial (criterio territorial). Es necesario
decir, que la cuanta en materia de la Administracin Pblica no es un criterio
importante, y que el criterio temporal, es vlido generalmente para el Funcionario y
no para la Institucin, ya que el primero es generalmente permanente, y el segundo
ejerce el cargo durante un perodo determinado de tiempo.
b) Causa o Motivo. Por ella debern entenderse los presupuestos de hecho y de
derecho que motivan al ente Pblico y/o al Funcionario a pronunciar su voluntad; o
sea que son los justificativos del mismo acto. Por ejemplo en el Acto Administrativo
de destitucin de un empleado pblico, sera la imputacin y comprobacin de una
conducta ilcita reconocida en la Ley, que para el caso podra ser la Ley del Servicio
Civil, el motivo de separacin del cargo, as se puede ver en los Arts. 52 y 54 de la
mencionada Ley. Es importante la motivacin, por que como se ha dicho, se
relaciona con el ejercicio de la defensa de los administrados, y su ausencia, se
sanciona en algunos casos con nulidad, as lo dispone por Ej. El Art. 106 de la Ley
de Proteccin al Consumidor; disposicin que se debe de ver en relacin al Art. 1551
del C.C. La causa, elemento objetivo del acto administrativo, es la adecuacin o
congruencia efectiva a los fines propios de la potestad que se ejercita. La causa real
es la determinada por la ley, y el motivo es la intencin del funcionario al emitir el
acto.70
c) Objeto o contenido. Es la disposicin, resolucin, medida concreta o efecto
prctico que el emisor del acto pretende lograr; es decir, es la declaracin de
voluntad, deseo, conocimiento o juicio en qu consiste el Acto Administrativo. Este
puede ser positivo o negativo. Dentro de este elemento,

algunos autores,

especialmente los espaoles, distinguen un contenido esencial, y uno accidental; en


este ltimo incluyen la condicin, trmino y modo; a los cuales ms adelante se les
tratar como elementos accidentales. Este contenido para que pueda surtir sus
Sala de lo Contencioso Administrativo, CSJ; sentencia del 28 de Octubre
de 1998; ref. 134-M-97.
70

50

efectos debe de ser cierto, claro, preciso, y posible fsica y jurdicamente; y


responder en funcin a los principios de proporcionalidad y congruencia con la causa
o motivo del Acto. Se suele distinguir de un objeto o contenido natural, un contenido
implcito, y uno eventual.
d) Forma. Tradicionalmente, se le da una acepcin restringida, o sea solo a la
exteriorizacin definitiva y concreta de la voluntad Administrativa constitutiva del
Acto; y otra acepcin amplia, que adems comprende las formalidades, que son los
requisitos o procedimientos que la Administracin debe de observar en el proceso
Volitivo de Formacin del Acto. Dicho de otra manera, el elemento Formal, son los
requisitos procedimentales que el ordenamiento Jurdico administrativo impone a la
Administracin para la elaboracin y emisin del Acto. Este elemento formal, tiene
dos componentes; el primero, son las formalidades, por las cuales hay que entender
el proceso de elaboracin del Acto; el segundo es la Forma, que es el medio o el
modo de expresin del Acto, que podr ser: escrito, oral, presunto, fenomnico o
Mmico, o Automatizado. Hay forma referida a la instrumentacin, como la escritura,
fecha, firma, etc.; y de publicidad, como la notificacin o la publicidad. Las formas de
instrumentacin pueden ser escritas, orales, o simblicas. Vale decir que cuando es
por escrito, segn el Art. 1570 CC. Constituye el Acto un instrumento Autentico, y
por lo tanto se beneficia de la presuncin de validez y de legitimidad. Dentro de este
elemento, va inmersa la motivacin del Acto, es decir que en el deben de constar las
razones de hecho y de derecho que lo fundamentan. Esto es importante, ya que
permite al destinatario del mismo conocer y entender la voluntad de la
administracin, y en su caso, defenderse de ella. Es decir que con la motivacin se
pretende, que sirva como un mecanismo de control en favor del administrado, por
que precisa con mayor certeza la voluntad de la administracin, y as se puede
persuadir al administrado; y sirve adems como un instrumento de legitimacin
pblica, es decir que se justifica la administracin ante los administrados en general.
Esta motivacin debe de ser clara y sencilla. Se afirma que es inherente a la forma
republicana de gobierno. La motivacin puede ser71 previa, concomitante, y ulterior;
Roberto Dromi, Derecho Administrativo,
actualizada, Buenos Aires, Argentina, 1998.
71

Pg.

255,

sptima

edicin

51

segn preceda o no al acto; la regla general es que sea concomitante, pues facilita
su conocimiento; excepcionalmente podr ser previa, si de deduce de informes
rendidos con anticipacin al acto; y ulterior, con solo fines de sanear su ausencia,
siempre que sea suficientemente razonada y desarrollada.
e) Finalidad. Llamado por otros, elemento teleolgico o finalista. Obviamente la
finalidad del Acto, estar severamente influenciada por la finalidad genrica de la
Administracin Pblica: Que es la satisfaccin del bien comn o del inters pblico;
pero no debe ser confundida con ella, ya que la finalidad del Acto, depender
especficamente de cada uno de ellos, pero en trminos generales no es ms que lo
que la Administracin pretende lograr con la emisin del Acto, el cual como ya se
dijo, y en base a los Principios de Adecuacin y Congruencia, y al de
Proporcionalidad; esto es, que la finalidad del Acto debe de estar orientada a hacer
cesar la causa o motivo de su emisin, el cual debe de ser adecuado, congruente, y
proporcional con ella. Por Ejemplo, si la causa de emisin del acto, es la pericn de
un administrado, en la que este solicita se le autorice el funcionamiento de una
industria; la finalidad, deber de estar orientada a dar respuesta a la peticin, y sea
concediendo la autorizacin solicitada, o denegando la misma.

Algunos Autores mencionan La Moral como elemento esencial, no la incluyo, porque


sta es un presupuesto bsico de toda la Administracin, dentro de la cual debe
comportarse.
3.2 ELEMENTOS ACCIDENTALES.
A estos componentes, se les llama accidentales o voluntarios, porque su existencia
depende nica y exclusivamente de la voluntad o discrecionalidad del Titular del ente
Pblico Emisor, quien en uso de sus facultades discrecionales decide incluirlos; ya
sea para facilitar su ejecucin, o para restringir sus efectos. (Vase lo que al
respecto dice al Art. 1315 del Cdigo Civil.)
Dentro de tales elementos, se encuentran:

52

La Condicin, el Trmino, y el Modo. Algunos autores incluyen la Reserva de


Revocacin y la Reserva de Rescate, las cuales a mi manera de ver no son
elementos accidentales, sino ms bien naturales, ya que aunque no se diga que
estn incluidos, la Administracin tiene siempre la facultad de dar por terminado el
Acto, ya sea por Rescate o por Revocacin, en los supuestos que para el caso
corresponda.
CONDICION: Es un hecho futuro e incierto; por lo que al concurrir en un Acto, sera
el sometimiento de los efectos de este, al acaecimiento de un hecho futuro e incierto.
Significa que el Acto comenzar o cesar en sus efectos, segn acontezca o no la
condicin; de ah que se habla de Condicin Suspensiva y Resolutiva, la primera es
cuando los efectos del Acto comenzarn a ejecutarse, una vez acontezca la misma;
y Resolutiva, cuando el Acto cesar en sus efectos una vez acontezca la
condicionante. Debe de decirse que el incierto constitutivo de la Condicin puede ser
obra de la naturaleza o de un ser humano, sea este de la Administracin Pblica o
del mismo Administrado. Vale considerar el Art. 1360 C.C. que podra ser aplicable
en los Actos Administrativos Bilaterales (en lo que respecta a obligaciones, no al
nmero de sujetos, pues este es unilateral desde esta perspectiva).
TERMINO. Es el lapso de tiempo que debe de transcurrir para que un Acto comience
a producir efectos o cese de producirlos. De lo que se desprende que hay Trmino
Suspensivo y Trmino Resolutivo. Este elemento limita en el tiempo los efectos
jurdicos del Acto. Debo decir, que este elemento, a mi Juicio, en los Actos
Administrativos que tienen vigencia en el tiempo, es natural, y no Accidental; por
ejemplo, en las Concesiones o Licencias; creo que su nombre adecuado, sera
plazo, el cual puede ser determinada e indeterminado.
MODO. Por ello debe entenderse como las formas o medios por los cuales el Acto
debe ejecutarse, as por ejemplo, en un Acto Administrativo llamado Nombramiento,
bien puede la Administracin decir que el sujeto nombrado deber presentarse a
tales horarios, que deber vestir de tal o cual manera, que realizara determinadas
labores usando tales herramientas, etc.

53

Luego de comentar los elementos del Acto Administrativo, me parece oportuno tratar
las diversas clases de Actos que existen, sin pretender con ello agotarlas todas.
4) CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS:
Para referirse a la Clasificacin de los Actos, es necesario usar diversos criterios
clasificadores. Veamos:
a) Segn el ente pblico que los dicta, son actos administrativos de la Administracin
Pblica Central, Actos Administrativos Municipales, y Actos Administrativos
Institucionales. Los primeros son aquellos que dicta el conjunto de entes que
integran el rgano Ejecutivo; los segundos son aquellos que dictan cualquiera de los
doscientos sesenta y dos Municipios nuestros; y los ltimos son aquellos que dictan
los entes descentralizados funcionalmente.
b) Segn su modo de expresin, son expresos, tcitos, o presuntos. Expresos,
cuando la Administracin de forma clara e indubitable se pronuncia, generalmente lo
hace por escrito, ello no implica que no pueda hacerlo verbal, mmica o
automatizadamente. Tcitos o Presuntos, cuando la administracin Pblica no se
pronuncia materialmente, y su actividad da a entender que esta ha emitido un Acto.
Los que se producen como consecuencia del mero transcurso del tiempo o por la
falta de manifestacin clara de la Administracin; siempre y cuando haya mediado
una peticin del Administrado. (Vanse los Artculos tres literal b de la Ley de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa, en relacin al veintisis inciso ultimo del
Cdigo Tributario, que se refieren a este tipo de actos.)
c) Segn el nmero de Destinatarios, son singulares, Plrimos y generales.
Singulares cuando los efectos del acto van dirigidos a una sola persona, sea esta
Natural o Jurdica. Plrimos, cuando van dirigidos a una pluralidad de personas
concretamente determinadas. Y Generales, aquellos que no tienen ni individual ni
pluralmente determinados sus destinatarios.
d) Segn su posibilidad genrica de impugnacin, se clasifican en firmes y no firmes.
Firmes los que no son impugnables en va Administrativa, ya sea por no haber

54

recurrido de ellos en el plazo establecido; o por haber agotado todos los recursos
posibles. No firmes, son aquellos que aun conservan la posibilidad de recurrir, sea
en la va Administrativa o en la Judicial. Vale decir, que cuando el acto es firme por
no haber recurrido, su firmeza es formal; y cuando es firme por haber agotado todas
sus vas de impugnacin, su firmeza es formal o material. Esta clasificacin es
importantsima para los Actos Desfavorables o Restrictivos de Derechos.
e) Segn su impugnabilidad en va Administrativa, se clasifican en Actos
Administrativos que causan estado, y Actos Administrativos que no causan estado;
los primeros son aquellos que agotan la va administrativa, y por lo tanto ya no se
pueden impugnar; los segundos son aquellos de los cuales el afectado puede
impugnarlos en la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
f) Segn sea el nivel del procedimiento en el que se dicten, son de trmite o de
sustanciacin y definitivos. De trmite los que se dictan por la Administracin con el
nimo de reunir elementos a fin de resolver determinado asunto; no pueden contener
decisin del fondo del asunto.-

Definitivos, los que una vez concluido el

procedimiento, resuelven el asunto ventilado en el mismo. (A esta clasificacin hace


alusin el Art. veinte del Cdigo Tributario.)
g) Segn sea su contenido, son favorables o desfavorables o de gravamen,
favorables los que benefician al administrado, esto debido a que ste, en uso del
Derecho de Peticin o de Defensa, hacen solicitudes a la Administracin.
Desfavorables, aquellos que implican una sancin, gravamen, prohibicin,
restriccin, u obligacin en los Administrados.
h) En atencin a sus destinatarios, son externos e internos; los internos son aquellos
que se dirigen nica y exclusivamente a los propios agentes de la organizacin
donde el acto se tomo, o que solo afecta a su propio aparato organizativo o
funcional; y son externos, cuando el juicio, deseo, o juicio; trasciende este mbito
interior, son externos.
i) Segn el administrado haya o no consentido el acto, hay consentidos y actos no
consentidos o impugnados; los primeros son aquellos en los que el destinatario una

55

vez notificado de la existencia del acto, deja pasar el tiempo o los trminos para
impugnarlo, y no lo hace; por lo que se configura el consentimiento tcito; o cuando
realiza determinado comportamiento o pronunciamiento, tendiente a expresar
inequvocamente su conformidad; esto es lo que se denomina consentimiento
expreso, como cuando procede a pagar una multa que le ha sido impuesta. Y son
actos no consentidos, aquellos sobre los cuales el administrado a recurrido,
expresando en el libelo del recurso, su no consentimiento.
Lo anterior como se dijo, es solo un grupo de las tantas clasificaciones; existen
muchas ms.
Paso ahora a comentar, las caractersticas del Acto Administrativo.
5) CARACTERSTICAS DEL ACTO ADMINISTRATIVO:
Hablar de las caractersticas del acto Administrativo, es referirse a las notas o datos
distintivos o diferenciadores de este, con otros conceptos del Derecho
Administrativo, en el entendido que este es vlido y eficaz. Sobre el particular, la
Doctrina bsicamente seala dos caractersticas: Presuncin de legitimidad, y
ejecutoriedad; paso ahora a comentar cada una de ellas.
a) PRESUNCIN DE LEGITIMIDAD.
Tal carcter es consecuencia del principio de legalidad de la Administracin Pblica,
recurdese que este principio dispone que toda la actuacin de la Administracin
Pblica deba estar sometida al estricto respeto del ordenamiento jurdico
administrativo Art. 86 Cn.

Es la presuncin de legitimidad, un mecanismo de

proteccin del Acto, y quiere decir que salvo declaracin en contrario, se presume
que el Acto rene todos sus elementos, que es perfecto, y por lo tanto vlido y eficaz.
Significa que una vez el Acto es dictado, se considera legtimo, y que tal legitimidad
no necesita ser declarada, sino por el contrario, para desvirtuar tal presuncin es
necesario que expresamente la misma Administracin por medio de la revocacin
por razones de legitimidad lo diga; o la Sala de lo Contencioso Administrativo de la

56

Corte Suprema de Justicia a peticin del Administrado o la misma Administracin, y


siguiendo el proceso respectivo, emita una resolucin Judicial que anule el Acto.
Debe considerarse que un acto puede dictarse en respeto absoluto al ordenamiento
Jurdico, y con el transcurso del tiempo le puede sobrevenir algn vicio, sea por
modificacin del ordenamiento jurdico o por no responder ya a los hechos que lo
motivaron. Asimismo es necesario aclarar que un Acto se presume legtimo cuando
ha cumplido con todos sus requisitos intrnsecos necesarios para su emisin; que le
da validez al mismo. Significa que si el Acto no es retirado por ilegitimidad, surte sus
efectos. Algunos autores, sostienen que esta presuncin solo protege a los actos
administrativos, siempre y cuando estos no estn afectados de vicios de nulidad
radical o absoluta; personalmente creo, que debe de beneficiar a todos los actos,
independientemente del vicio que se les pueda atribuir.
b) EJECUTIVIDAD: Es la obligatoriedad, el derecho a la exigibilidad, y el deber de
cumplir el acto a partir de su notificacin; esta es sinnimo de eficacia, que se
origina en el cumplimiento de todos los requisitos relacionados a la existencia del
acto. Es una caracterstica sustancial del mismo.
c) EJECUTORIEDAD: Se define como una potestad o privilegio de la
Administracin Pblica de ejecutar o hacer cumplir por s misma y por sus
propios medios el Acto dictado, en caso que el Administrado se niegue a
cumplirlo voluntariamente. Est relacionado con la eficacia del acto, bajo el
supuesto que la Administracin ha cumplido con todos los requisitos extrnsecos
exigidos para el Acto, y poder as ejecutarlo, hacerlo desplegar sus efectos. Dicho
de otra manera, es la facultad de la Administracin de poder ejecutar los Actos de
forma Oficiosa, sin mediacin del rgano Judicial y sin el consentimiento del
afectado. Esta ejecutoriedad puede ser directa o inmediata e indirecta, o propia e
impropia; dependiendo de la clase de acto de que se trate. As la ejecutoriedad
puede ser administrativa, por regla general; pero puede excepcionalmente ser
judicial, como cuando es necesario hacer ejecutivamente el cobro de una multa,
o cuando se acude al juez a promover una expropiacin.

57

Para darle vivencia o aplicacin a esta caracterstica, es necesario decir que no


todos los actos se aplican de forma inmediata, ya que existen unos que requieren de
un lapso de tiempo para su ejecucin, y estamos entonces en los supuestos de
eficacia demorada o de retroactividad. En los supuestos de eficacia demorada
quedan comprendidos el hecho de que la ejecucin del acto en razn de su
contenido, exija un cumplimiento prolongado o porque su eficacia requiera de
publicacin, notificacin, rubricacin, o aprobacin posterior. Estos supuestos
condicionan la eficacia del acto hacia el futuro. Los supuestos de eficacia retroactiva,
prevn una aplicacin del Acto hacia el pasado, y esto es slo cuando sean actos
anulatorios, es decir cuando el nuevo acto sustituye al anterior, y adems en los
casos de que el nuevo Acto sea ms favorable al Administrado, y que no lesionen
derechos subjetivos de terceros; -esto como consecuencia del Art. 21 de nuestra
Constitucin.72 -. Se suele hablar de ejecutoriedad propia e impropia. Propia, cuando
por s sola lo ejecuta; impropia, cuando para su ejecucin, necesita colaboracin de
la Administracin Judicial.
Otros autores agregan como caractersticas es ser una declaracin de voluntad,
deseo, de conocimiento o de juicio; la unilateralidad, fiscalizable, singular y
concreto.73
No debo concluir el presente, sin comentar rpidamente las causas de terminacin
del Acto Administrativo. Vemoslas.
6) CAUSAS DE TERMINACIN DEL ACTO.
Por causas de terminacin del Acto deben entenderse aquellas circunstancias que
hacen cesar o extinguen los efectos del mismo; y dentro de stas tenemos varias,
tales como:
Cumplimiento del plazo, Cumplimiento del objeto, Revocacin, Caducidad,
Declaratoria de Nulidad, Rescate, Acontecimiento de la condicin o del Trmino
Sala de lo Contencioso Administrativa, Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 31 de
Agosto de 1993.
73
El Acto Administrativo, pag. 7, Eduardo Gamero Casado, Consejo Nacional
de la Judicatura, San Salvador, El Salvador; 2001.
72

58

resolutivo; entre otras; de los anteriores, solo comentare el Rescate, la Revocacin,


la Nulidad, y la Caducidad.
a) EL RESCATE. Es un mecanismo de aplicacin a cierto tipo de Actos,
bsicamente a los que tienen vigencia en el tiempo o de tracto sucesivo, y que estn
referidos directa o indirectamente a la prestacin de los servicios Pblicos. Es una
medida que adopta la Administracin a efecto de extinguir por razones de
oportunidad, merito o conveniencia ciertos actos administrativos; pero implica que la
actividad rescatada la realiza la propia Administracin, y supone indemnizacin al
administrado.
b) REVOCACIN. Es una potestad de la Administracin, de hacer cesar por razones
de legitimidad, merito o conveniencia los efectos de un Acto Administrativo. La
revocacin por razones de oportunidad, merito o conveniencia, est basada en la
obligacin que tiene la Administracin de satisfacer exigencias actuales, y no
previstos en el Acto a Revocar; y que sean de inters Pblico. Lo puede hacer en
cualquier tiempo, y genera obligaciones de la Administracin ante el particular,
cuando con ella se le ha causado agravios. La Revocacin por razones de
Ilegitimidad, es la que est motivada porque el acto a revocar, fue dictado en
contravencin al ordenamiento jurdico respectivo; sin embargo, esta potestad le
asiste a la Administracin siempre y cuando el acto no haya adquirido cosa juzgada,
y que de l no se hayan desprendido derechos en favor de los Administrados; por lo
tanto, si el Acto ya es firme, o hizo surgir derechos en los Administrados, la
Administracin tendr que hacer uso del proceso de lesividad para retirar del
ordenamiento jurdico este Acto.74 La administracin no est facultada a revocar
oficiosamente los llamados actos favorables.

74

Sentencia numero 8-T-92-.98 sala de lo contencioso administrativo dijo: como es


sabido, la Administracin Pblica no se encuentra facultada para revocar oficiosamente los
llamados actos favorables. Al considerar que se ha emitido una resolucin ilegal, debe por
expresa disposicin legal (Art. 8 Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa) acudir
a la jurisdiccin contenciosa en va de lesividad, para que sea el Tribunal quien revise la
legalidad de esos actos.

59

c) NULIDAD. Implica que, bien el Administrado o la misma Administracin, han


acudido a la Jurisdiccin Contenciosa a atacar un Acto Administrativo, por atribuirle
al mismo vicios que lo hacen invalido e ineficaz; pues se presume legitimo, y solo se
desvirta tal presuncin mediante el proceso contencioso administrativo; o que la
misma administracin lo declare ilegal por medio de la revocacin, o siga el proceso
de lesividad si el acto ya est surtiendo efectos. Debe de decirse que un acto puede
estar afectado por vicios de Nulidad Radical, vicios de Anulabilidad, o Simples vicios.
La Nulidad Radical, o Nulidad de pleno derecho tiene su base legal en el Art. 1533
del Cdigo Civil, el cual aplicndolo a nuestro tema sera que un Acto es Nulo, si es
dictado por un rgano manifiestamente incompetente, los que son contrarios a la
Constitucin, los que tengan contenido imposible, los que sean Constitutivos de
infraccin penal o se dicten como consecuencia de esta, los que se dicten
prescindiendo de las formalidades, los que exijan ms requisitos

o restrinjan

derechos que los exigidos o restringidos por la Ley; y los que la Ley expresamente
as lo declare, Ej. Art. 106 de la LPC.
En el caso de los vicios de mera Anulabilidad, requieren a juicio de algunos autores,
que la parte afectada los alegue, y compruebe en sede jurisdiccional tal defecto para
que el acto sea retirado del ordenamiento jurdico; un ejemplo de vicio de mera
anulabilidad sera el caso que en una licitacin, la obra o servicio licitado le sea
adjudicado a alguien que no rene todos los requisitos. Los simples vicios no
generan nulidad, y bien puede la Administracin corregirlos, ya que cuenta con
mecanismos de subsanacin del acto, como por ejemplo se anula parcialmente un
acto definitivo, pero cabe la posibilidad de que se mantengan los actos de trmite
que llevaron a dictar el primero, ya que el vicio solo afectar a los actos posteriores y
no a los anteriores; adems existe la invalidez parcial; esta es posible en los actos
que contienen ms de una decisin, es decir; en los actos complejos, y siempre que
las decisiones sean independientes; se puede adems convalidar un acto, cuando
en virtud de un nuevo acto se subsanan los vicios del anterior, esto solo es posible
en los vicios de mera Anulabilidad, y no produce efectos retroactivos; por otro lado el

60

acto viciado, puede ser subsanado por el destinatario, por ejemplo con la
interposicin de un recurso subsana una mala notificacin; o cundo paga una multa
que no hubiese sido impuesta adecuadamente. En el proyecto de ley de
procedimientos administrativos antes citado,

se presentan los casos de nulidad

absoluta, Art. 22, y relativa, Art. 23; en incluso presume ilegales los actos dictados en
desviacin de poder, Art. 24.
d) CADUCIDAD. Es una sancin que la Administracin impone al administrado, en
vista de que el particular receptor del Acto, lo ha incumplido. Terminologa confusa,
ya que se habla de caducidad, cuando a la administracin o al particular se le han
conferido derechos, y estos han dejado transcurrir el tiempo que para su ejercicio la
ley les confiere; lo que a su vez, a juicio de otros autores, es prescripcin extintiva. 75
Veamos ahora lo concerniente a los recursos materiales con los que cuenta la
administracin pblica central o descentralizada, o cualquiera que sea su forma de
organizacin; para llevar a cabo sus fines.
Debo adems de decir, que existen los llamados actos administrativos irregulares, y
no son mas que aquellos a los que le falta de forma total o parcial uno o varios de
sus elementos; afectndose as en su validez o eficacia; pero que por gozar de
presuncin de legalidad, se debe de promover su declaratoria de ilegalidad, ya sea
de oficio por la misma administracin, revocndolo si no ha surtido efectos, o por
medio del proceso de lesividad si ya est surtiendo efectos; o a peticin de parte,
bien sea en sede administrativa o judicial.

VI) DOMINIO PULICO: Generalidades.

Sala de lo contencioso administrativo, caso numero 88-D-2002-2004: dijo:


Los contratos administrativos en general pueden terminar por dos distintas razones: 1)
cesacin de sus efectos; y, 2) extincin; en el primer supuesto el contrato termina
normalmente, y en el segundo concluye en forma anormal. Los contratos regulados por
ley se extinguen a su vez por caducidad, por mutuo acuerdo entre las partes contratantes,
por revocacin, por rescate, y por las dems causas que se determinen contractualmente.
75

61

1) Dominio, segn el Art.568 del C.C.76 la expresin dominio implica: Uso, goce y
disposicin de un bien. Es referirse al derecho que una persona tiene para usar,
gozar y disponer de sus bienes, segn el ordenamiento jurdico respectivo.

Es

decir, es un derecho que se ejerce sobre el patrimonio, entendiendo este no como


atributo personal, sino como la suma de bienes de cualquier naturaleza, que la
persona tiene; junto con sus obligaciones o deberes traducibles econmicamente.
Existe lo que se llama dominio privado, y un dominio pblico, este ultimo puede ser
fiscal o de uso pblico.
2) Dominio Pblico, segn el Art. 571 C.C77. es el Uso, goce, y disposicin que las
instituciones pblicas y el Estado ejercen sobre los bienes de su propiedad. Uso y
goce que lo puede ejercer el ente pblico titular, o los particulares. Si son los
particulares los que usan y gozan los bienes, estamos en presencia de los bienes
nacionales de uso pblico; el titular solo tiene la disposicin. Si es el titular del bien
el que tiene el uso, goce y la disposicin, estamos en presencia de los llamados
bienes nacionales de uso exclusivo del Estado o bienes Fiscales.
3) Referirse entonces al Dominio Pblico, es referirse a una parte importante del
patrimonio del Estado, del municipio, o de instituciones descentralizadas. Digo una
parte, ya que el patrimonio del Estado u otro ente pblico est integrado por sus
bienes (Dominio Pblico), derechos y obligaciones susceptibles de ser valorados
econmicamente. La expresin patrimonio suele confundirse o asimilarse a la de
hacienda pblica.78
4) Interesa fundamentalmente, tratar los bienes nacionales de uso pblico; ya que
estos gozan de especiales caractersticas, como lo son la inalienabilidad,
imprescriptibilidad,79 publicidad posesoria, potestad de deslinde; entre otras. Los rige
un ordenamiento jurdico pblico, en donde sobresale la preeminencia del inters
pblico sobre el particular. Establece limitantes al derecho de propiedad

76
77
78
79

de los

Cdigo Civil Salvadoreo, de 1860; reformado.


Idem.
Art. 223 de la Constitucin de la Republica, y 60 del cdigo municipal.
Art. 1488 Inc. 2. del Cdigo Civil y 62 Cdigo Municipal.

62

particulares, tales como la expropiacin, servidumbres ocupacin temporal, entre


otras.
5) El ente pblico, y con el fin de satisfacer sus propias necesidades o las de la
colectividad, y al serle insuficientes sus bienes, puede adquirir los de propiedad
ajena, ya sea con el nimo de apropiacin total o parcial, temporal o definitivamente.
Existen para este caso, diversos modos de adquirir los bienes por parte del Estado,
segn este haga uso o no de su capacidad de imperium o de soberana, se clasifican
estos modos en de Derecho Privado y de Derecho Pblico.
Las formas privadas, son aquellas en les que el Estado o ente pblico se despoja de
esa prerrogativa de actuar con el poder de imperium, y lo hace en condiciones de
igualdad frente al particular; mecanismos que pueden estar orientados a la
adquisicin permanente o a la ocupacin temporal; as la compraventa, definida en
el Art. 1597 del C.C. adquiere previo acuerdo y a cambio de un precio el dominio de
una cosa; por medio de la permuta, definida en el Art.1687 del C.C.; adquiere a
cambio de la entrega de una cosa, el dominio de otra, con la que se mira como
equivalente; la que puede ser regular e irregular; a travs de la anticresis, regulada
en el Art. 2181 del C.C., adems puede adquirir el dominio de las cosas por
herencia, regulada en el Art. 988 Ord. 7 C.C.; por prescripcin adquisitiva, tal y
como lo plantean los Arts. 2231 al 2237 del C.C.
Ocupa temporalmente las cosas ajenas, muebles e inmuebles mediando
arrendamiento, regulado en los Art.1703 del

C.C. y Arts. 22 lit. e, y 149 de la

LACAP. Tambin ocupa temporal o permanentemente y de forma parcial los


bienes ajenos por medio de la servidumbre voluntaria. Mecanismo que generalmente
son onerosos.
Las formas o mecanismos de derecho pblico, por medio de los cuales el Estado u
otro ente pblico adquiere el dominio de las cosas ajenas, son: Por expropiacin,
prevista en el Art. 106 de la Constitucin de la Republica, en la ley de Expropiacin y
ocupacin de bienes por el Estado; Arts. 138 y siguientes del Cdigo Municipal,
mecanismo que exige la concurrencia de varios elementos, tales como: Los sujetos,

63

dentro de los que estn el sujeto expropiante, el sujeto expropiado, y


excepcionalmente aparece el beneficiario; el objeto a expropiar, que puede ser
mueble o inmueble; la causa de la expropiacin, que debe de ser una utilidad publica
o inters social; un proceso o procedimiento que sirva de instrumento para dirimir o
acreditar la causa que la motiva; la indemnizacin o pago de la indemnizacin, la
que puede no ser previa, generalmente dineraria, pero puede ser a plazo, e incluso
faltar; y adems debe de existir un elemento teleolgico, que estar relacionado a la
consecucin del bien comn local o nacional.- Por confiscacin, que segn el Art.
106 Cn. y por razones de moral pblica est prohibida; generalmente es una sancin
accesoria administrativa o hasta poltica; en donde no hay procedimiento ni pago.Por requisa, la que tiene causas emergentes y/o militares. - Por secuestro, regulado
en el Art. 284 del C. Pr.Pn.80 Es una ocupacin temporal y no motivado
por

necesidad

del

estado,

sino

con

fines

de

investigacin

judicial, es una medida cautelar; y una vez cumple sus fines, se devolver al
propietario a la brevedad posible, as lo dispone el Art. 287 del mismo cdigo;
tambin puede servir para dirimir conflictos entre dos o ms partes, Art. 2006 y
siguientes del C.C. Por servidumbre pblica o forzosa, no integra el dominio pblico,
implica una ocupacin parcial y temporal del bien; pero no se ejerce propiedad, pero
si se puede transferir.
Sobre los bienes nacionales de uso pblico, pueden darse dos clases de usos, los
cuales presentan sus propios caracteres o rasgos diferenciadores; vemoslos:
a) El uso comn, normalmente es gratuito, indeterminado, indefinido,
es un derecho subjetivo; es general, e igualitario.
b) El uso privativo, normalmente es: Individual, facultativo, precario,
oneroso, inters legitimo, determinado y definido.

6) Para incorporar o sustraer un bien del dominio pblico, el titular de este


hace uso de dos figuras, tales son: La afectacin y la desafectacin, la
primera significa incorporar un bien propiedad del ente pblico (fiscal) al
Cdigo Procesal Penal Salvadoreo, Decreto Legislativo No. 733 de fecha 22 de octubre de 2008, publicado en
el Diario Oficial No. 20, Tomo 382 de fecha 30 de enero de 2009.
80

64

uso pblico; la segunda, significa lo contrario, es decir, sacar un bien de la


demanialidad (del uso pblico) e incorporarlo al uso exclusivo del titular
(fiscal). Ambas pueden ser formal, cuando requiere de un acto, sea este
administrativo o legislativo; e informal, o de hecho, cuando es por medio de
hechos de la Administracin o de la naturaleza81. Los bienes inmuebles
nacionales de uso pblico, solo pueden ser desafectados por medio de
decreto legislativo.

7) Vale decir, que el Estado (en su amplia concepcin) posee una gran
variedad de bienes, sean estos muebles o inmuebles, naturales o
artificiales,

fiscales o

de

uso

pblico;

nacionales,

municipales

institucionales, presentes o futuros; todos los cuales son normalmente


administrados por su titular, quien regula las condiciones de uso de los
mismos, cualquiera sea el tipo de uso, y el tipo de bien de que se trate, a fin
de garantizar su buen cuido y conservacin o mantenimiento; por lo que el
particular que los usa, en el caso del uso pblico, deber de cumplir los
requisitos y/o condiciones que para su uso se han impuesto. Puede darse
el caso que el titular del bien otorgue a un particular el bien en concesin,
en cuyo caso en esta se establecern las obligaciones del concesionario y
las de el usuario del bien; siempre procurando su buen uso y conservacin.
Pasemos ahora a estudiar un poco acerca de los servicios pblicos, como
actividades por medio de las cuales la administracin procura satisfacer
necesidades pblicas.

VII) SERVICIOS PUBLICOS: GENERALIDADES


1) Definicin: Escribir acerca de los servicios pblicos, es referirse a uno de los
ms apasionados temas de Derecho Administrativo, porque es la forma mas
concreta con los que la administracin sirve a los administrados. Implica una
prestacin en beneficio de un grupo social determinado; que bien la realiza el
81

Es ejemplificativo de esta figura el Art. 62 del Cdigo Municipal de El


Salvador.

65

Estado directamente, por medio de la Administracin Pblica central o des


centralizadamente; o valindose de la colaboracin del sector privado, a quienes
les otorgara concesiones para su prestacin.82
En ambos casos, servicio pblico es una prestacin realizada directa o
indirectamente por el Estado, con el fin de satisfacer en un grupo social
determinado, una necesidad publica insatisfecha; debe tenerse en cuenta, que
una de las razones de ser del Estado u otro ente publico integrante de la
administracin pblica, es el logro del bien comn, tal y como lo dispone el Art.1
de la Constitucin de la Republica, fin que pretende lograr a travs del ejercicio de
la funcin administrativa, particularmente por medio de los servicios pblicos.
2) Elementos de los Servicios Pblicos: De la anterior concepcin, se
desprende que un servicio pblico debe tener los siguientes elementos: a) Sujeto,
quien presta el servicio y quien lo recibe; y en caso de ser prestado por los
particulares, tendramos como sujetos al concesionario, que es quien lo presta, al
usuario, y al ente regulador del servicio; b) Objeto, es la gestin, la actividad o
prestacin con que se satisface la necesidad publica; es decir que el objeto es la
prestacin misma; c) Causa, es la existencia de una necesidad publica
insatisfecha, que puede ser nacional, local o sectorial; d) El elemento normativo,
es decir, el conjunto de normas jurdicas que regulan la prestacin, que van desde
la Constitucin de la Republica, Tratados relacionados al tema, Leyes,
Reglamentos, Ordenanzas Municipales, y dems normas vinculadas; e) Finalidad:
alcanzar la satisfaccin de la necesidad publica insatisfecha, satisfacer la
necesidad que lo motivo; f) Precio, tarifa o tasa; es la remuneracin que el usuario
paga al que presta el servicio, el cual puede ser un precio pblico, privado o mixto;
segn la rentabilidad de quien lo presta. Debe adems de considerarse la tasa que
paga el concesionario al concedente por la respectiva concesin. Vale decir que
segn la ecuacin o relacin financiera entre el usuario y el operador del servicio

82

Art. 130 lit. b y 132 bis de la LACAP.

66

se perfecciona cuando se recibe la prestacin del servicio, momento desde el cual


surge la obligacin de pagar por l.83
3) Clasificaciones de servicios pblicos: a) Segn el tipo de necesidad que
satisface, se clasifican en esenciales o primarios, y en no esenciales o
secundarios; los primeros son aquellos bsicos e indispensables para la
subsistencia del grupo social que los recibe; y los segundos son aquellos que
contribuyen a mejorar el nivel de vida de la poblacin.
b) Segn el sujeto que los presta, se clasifican en propios o directos e impropios o
indirectos; los primeros son los que presta directamente la administracin pblica
central o descentralizada, y los segundos son los que presta el particular previa
concesin, autorizacin o permiso que este recibe de parte de la administracin.
c) Segn sea continua o no la prestacin, estos se clasifican en: Permanentes,
Intermitentes y Accidentales; los primeros son aquellos que independientemente
que el usuario haga uso efectivo de la prestacin, esta est disponible para ellos,
es decir, la prestacin no sufre ningn tipo de interrupcin; los segundos son
aquellos que se prestan previa programacin en el tiempo y en el espacio; y los
Accidentales son los que se prestan nica y exclusivamente cuando la necesidad
se presenta; de los permanentes por ejemplo tenemos, el suministro de energa
elctrica, el de telefona; entre otros; de los intermitentes tenemos como ejemplo el
de recoleccin de basura; y de los accidentales el de rescate o auxilio que presta
el cuerpo de bomberos.
4) Caractersticas:

Como distintivos o rasgos diferenciadores, los servicios

pblicos tienen las siguientes caractersticas: i) Continuidad, significa que el


servicio pblico no debe sufrir interrupciones, salvo cuando la necesidad que
satisfaga as lo permita, como cuando el servicio por naturaleza se presta en
atencin a una programacin, como seria el de recoleccin de desechos slidos;
vase el Art. 221 de la Constitucin de la Republica que la garantiza al regular la
militarizacin de los mismos, la prohibicin de la huelga para los empleados
Sala de lo Contencioso Administrativo CSJ, sentencia del 20 de Marzo de
1997, Ref. 17-T-96.
83

67

pblicos y municipales, y el abandono colectivo de los cargos; vase tambin el


Art. 112 de la constitucin de la republica. ii) Igualdad, Significa que el servicio
pblico, debe ser prestado a todos por igual, sin distincin de ninguna naturaleza,
vase el Art.3 de la constitucin de la republica. Es decir que se presta un servicio
que no debe de hacer diferenciaciones en cuanto a la prestacin por razones de
sexo, raza, nacionalidad, posicin econmica, etc.; a menos que estemos en
presencia de un servicio que permite ser prestado bajo varias modalidades. iii)
Generalidad, por ella hay que entender que los servicios pblicos estn dirigidos a
una colectividad de personas, y no a personas o grupos reducidos de ella; se debe
garantizar a todos sus destinatarios la oportunidad de uso. iv) Regularidad, ello
implica que el servicio debe prestarse bajo normas que garanticen la calidad y
eficiencia del mismo, es decir que procura a los usuarios un nivel adecuado de la
prestacin. v) Obligatoriedad, inicialmente significa que el Estado esta obligado a
prestarlos por si o por medio de concesionarios, esto lo regulaba la Constitucin
en el Art. 110, pero era valido en el caso de servicios pblicos esenciales, salvo
que tal disposicin, la Asamblea Legislativa nuestra, Reformo la citada disposicin,
y quedo el Estado en la facultad de prestar el servicio directamente. Tambin debe
de verse la obligatoriedad por parte del usuario, ya que hay casos muy especiales,
en donde este est obligado a hacer uso de la prestacin, e incluso a pagarlos
aunque no los use, puesto que el servicio existe para beneficiar al grupo social y
no a una persona determinada; son los casos del alumbrado pblico, la educacin
bsica cuando es impartida por el Estado, y el de salud, cuando adolece una
enfermedad contagiosa, como el sida, tuberculosis, u otra afeccin similar.
5) Rgimen Jurdico: Es muy variado y disperso, segn sea la clase de servicio
del que estemos hablando, pero es universalmente aceptado por la doctrina del
Derecho Administrativo, el hecho de que este es un rgimen jurdico especial, en
tanto que conjuga diversos intereses (pblico y privado), especialmente cuando el
Estado es solo un controlador o fiscalizador del servicio, ya que tiene que
combinar el inters pblico del usuario, con el inters particular del concesionario,
a fin de facilitar el acceso al servicio y tolerar la rentabilidad o beneficio del
operador, rgimen jurdico que debe garantizar la supremaca del inters pblico
68

sobre el inters particular, vase al efecto el Art. 246 inciso 2 del la Constitucin
de la Republica; este rgimen jurdico se caracteriza por: a) Ser de derecho
pblico, va mas all del derecho privado, b) Restrictivo de ciertos derechos
laborales, Art. 221 Cn.; c) Auxilio de la fuerza pblica para garantizar la
continuidad, d) Restrictivo al derecho de propiedad, faculta las restricciones al
ejercicio del derecho de propiedad; e) Se rige el acuerdo del operador con el
usuario, a las llamadas clusulas exorbitantes de los contratos administrativos, f)
Mantiene

latente

la

monopolizacin,

la

nacionalizacin,

provincializacin,

cooperativizacion o privatizacin de los servicios pblicos. Lase al efecto el


Articulo 110 de la constitucin de la republica y el Art.112 de la misma; g)
Permanente control o fiscalizacin administrativa, especialmente cuando los
presta el particular, sin perjuicio al control inter orgnico cuando lo presta la
administracin, control que es exclusivo y excluyente del Estado. H) Somete a la
jurisdiccin contenciosa administrativa, las diferencias o disputas que se suscitan
entre el concedente y operador del servicio; y/o las que surgen entre el operador y
el usuario, cuando el segundo acude ante el ente pblico que fiscaliza la
prestacin. Significa entonces, que es nica y exclusivamente el Estado quien
debe dictar los marcos regulatorios que garanticen el mantenimiento

de la

prestacin y promuevan la expansin del servicio; es decir, se debe con el marco


regulatorio asegurar la calidad, eficiencia, y continuidad del mismo; con tales fines
deben de protegerse los derechos y regular las acciones, obligaciones y/o
atribuciones de los usuarios, del que presta el servicio, y del ente estatal que lo
controla, si este no es quien lo presta.
5.1) BREVE REFERENCIA AL ORDENAMIENTO JURIDICO INTERNACIONAL:
Es con el fin de proteger al consumidor de bienes y servicios, que el Estado de El
Salvador, y en armona con las directrices adoptadas por la Organizacin de las
Naciones Unidas (ONU), de la cual somos parte; Aprueba la Ley de Proteccin al
Consumidor, publicada en el diario oficial nmero 58 del Tomo 330 del 22 de
Marzo de 1996; y posteriormente, el dieciocho del Agosto de dos mil cinco, la
asamblea dicta el decreto legislativo 776 que contiene la actual ley de proteccin

69

al consumidor; con la que se pretende garantizarle al consumidor de bienes y/o


usuarios de servicios, los derechos que como tales tiene frente al productor,
comerciante o prestador de servicios. A ellos se refiere el Art. 4 de la ley de
proteccin al consumidor, y el Art. 3 de las directrices de la ONU para la
proteccin del consumidor; y que adems se califican de irrenunciables. Veamos
por separado cada uno de ellos.
5.1.1)

DIRECTRICES

DE

LA

ONU

PARA

LA

PROTECCIN

DEL

CONSUMIDOR.
Al ser directrices, significa que no son tratados (vase el Art. 144 cn.), y por lo
tanto no son de obligatorio cumplimiento; ello no significa que no sean
trascendentes, ya que provienen de la mas importante Organizacin Internacional,
la cual fue creada en San Francisco, EE.UU. en 1945, en sustitucin de las liga de
las naciones; con el fin principal de el logro de la paz mundial, y con ello preservar
a las generaciones presentes y futuras el flagelo de la guerra, la cual en muchos
casos tienen causas propiamente econmicas, es decir, la injusta distribucin de
la riqueza, lo que repercute en el campo objeto de este anlisis, ya que las
instituciones del estado, son garantes en la mayora de casos de los intereses de
las clases econmicamente acomodadas, que son quienes prestan con el visto
bueno del Estado muchos servicio pblicos. Obligatoriedad

que debe verse

teniendo en cuenta que somos parte de esta organizacin internacional.


Reconociendo la ONU, la importancia que tiene la proteccin del consumidor y/o
usuario, a propuesta del consejo econmico y social, la asamblea general, segn
resolucin numero 39/248 del 9 de abril de 1985, apruebo las directrices de
proteccin al consumidor en virtud de las cuales debern los estados partes de
propiciar mecanismos de proteccin de los consumidores y/o usuarios de
servicios; lo que significa que nuestro gobierno est obligado a proteger al
consumidor y/o usuario, ya que es una resolucin de la mxima dependencia de la
ONU, de la cual repito somos parte, y por lo tanto se tiene que acatar.

70

Merecen particular atencin los artculos 16, 17, 29 y 30 de tales directrices; por
las razones siguientes:
El Art.16, obliga al gobierno de nuestro estado, a adoptar o a mantener polticas
que determinen la responsabilidad de los que prestan los servicios pblicos.
Asimismo el Art.17, refiere que los servicios deben de prestarse al menor costo
posible, para garantizar as que mas personas puedan acceder a ellos. El Art.29,
se refiere a la obligacin que tienen los gobiernos de fomentar el uso de los
mecanismos alternos para la solucin de disputas que surjan entre los
consumidores y/o usuarios, entre los que se encuentran: la mediacin, trato
directo, conciliacin, arbitraje; y especialmente deben de considerarse las
audiencias pblicas; con ese mismo animo, el Art.30 se refiere a que se debe de
facilitar al usuario los mecanismos en virtud de los cuales estos puedan obtener al
menor costo posible el resarcimiento ante daos sufridos; y sobre esto en nuestro
pas, no existe claridad en cuanto procedimientos, ni en cuanto a las instituciones
competentes para dirimir las desavenencias. Por lo que debemos remitirnos a
nuestro ordenamiento jurdico.
5.1.2) Otro instrumento internacional de importancia, que se refiere a la proteccin
del consumidor es La Carta Europea de Proteccin del Consumidor, emitida por la
asamblea consultiva del consejo de Europa, por medio de resolucin numero
573/73, en donde reconocieron a favor del consumidor los siguientes derechos:
-Proteccin

la

Salud

Seguridad,

-Informacin

Educacin,

-De

Representacin; entre otros.


Con lo que se pone de manifiesto que la preocupacin por parte de los Estados en
proteger a los consumidores, no es nueva.
Con el nimo de concretar de manera regional, la proteccin de consumidores, en
Amrica Latina, concretamente en Guayaquil, Ecuador, el 6 de junio de 1997, la
comisin para la defensa del consumidor y del usuario, aprueba un proyecto o
modelo de Cdigo Latino Americano para la Defensa del Consumidor y del
Usuario; que contiene novedades en relacin a los anteriores instrumentos, ya que

71

regula los principios bsicos en defensa del consumidor, tales como la carga de la
prueba se establece a favor de la parte que litigue en Defensa de los Derechos del
consumidor, el Derecho de Asociacin de los consumidores y usuarios; califica a
la norma jurdica que protege al consumidor, como de Orden Publico y de inters
social, esto es de trascendental importancia, ya que segn nuestra Constitucin ,
en su artculo 21, puede ser aplicada con efectos retroactivos. Asimismo define al
consumo como al Actividad Bsica por medio de la cual el ser humano puede
satisfacer sus necesidades; lo que implica que la poltica consumista que en
nuestro pas existe, deben las Autoridades de Economa del Pas, Regular en
funcin a este concepto, el consumo del pas.
El Art.25 de este proyecto, establece algo bsico en defensa del usuario, ya que
establece que los contratos deben ser interpretados a favor del consumidor, y
declara que sern nulas de pleno derecho, aquellas estipulaciones contractuales
tendientes a exonerar o reducir la responsabilidad del proveedor, las que se
refieran a la renuncia del usuario, que inviertan la Carga de la Prueba, variaciones
unilaterales de los precios; etc.
Lo anterior pone de manifiesto, que la proteccin de los consumidores de bienes,
al usuario de los servicios pblicos, debe ser impulsado con prioridad en nuestro
pas, ya que ello implica alcanzar un mejor desarrollo social, lo que a su vez
genera un desarrollo econmico con justicia social.
5.1.3) Debe de tenerse en cuanta, la actual ley de proteccin al consumidor
(Decreto Legislativo nmero 776 del dieciocho de agosto de 2005); ya
contiene una institucin independiente, un catalogo de derechos de los
usuarios, infracciones y sanciones que pueden cometer y se les pueden
imponer a los operadores de servicios, respectivamente; as como el
procedimiento que se debe de seguir para la salvaguarda de los derechos
del consumidor de bienes y servicios. Ley que adems cuenta con su
reglamento de ejecucin. Lo anterior, es sin perjuicio a que existe rgimen
jurdico general, y uno particular aplicable a determinado servicio. Una de

72

las modalidades por medio de las cuales se prestan servicios, es por medio
del contrato de concesin de servicio pblico.
Veamos ahora un poco de los contratos que celebra el estado, tanto con
los particulares como con las diversas instituciones que lo integran.
Instrumentos que la administracin usa para prestar de forma indirecta los
arriba citados servicios pblicos, especficamente cuando suscribe
contratos de concesin de servicios pblicos.
VIII) ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO:
Referirse a la actividad contractual del Estado y dems entes pblicos; es analizar
los contratos administrativos y privados que el Estado y dems entes pblicos
celebran con los particulares, o entre ellos mismos. As tenemos unos que son de
derecho privado, y otros de derecho pblico.- Los contratos de derecho pblico
son aquellos por los cuales el Estado satisface indirectamente el inters general y
en los que se observan prerrogativas a favor del ente pblico; me atrevera a decir
que pertenecen a los llamados contratos de adhesin. Los contratos de derecho
pblico (gnero) pueden clasificarse como internacionales (tratados que realiza el
rgano Ejecutivo con aprobacin de la Asamblea Legislativa) o internos. stos
ltimos son los contratos administrativos; porque los primeros, realmente son
convenios.
El concepto bsico de contrato administrativo no difiere del concepto de contrato
en el derecho privado, pero al ser una de las partes el Estado, tiene caractersticas
propias; lanse para el caso los arts. 1308 y siguientes del cdigo civil.
a) Puede definirse el contrato administrativo como aquel acuerdo de
voluntades entre la administracin y el administrado, con el fin de crear efectos
jurdicos mutuos; en el que la Administracin ejerce prerrogativas en cuanto a su
interpretacin, ejecucin y extincin, cuidando de no alterar la ecuacin financiera
del mismo. El objeto de este contrato se rige por el derecho pblico. En todo
contrato administrativo tiene que participar un rgano estatal en ejercicio de
funcin administrativa.

73

Los contratos administrativos estn inspirados o basados en una serie de


principios, tales como: De legalidad, de continuidad, de mutualidad, de equilibrio
financiero.- Estos deben de diferenciarse de los principios que inspiran la LACAP.
Que son entre otros el de centralizacin normativa y descentralizacin operativa,
transparencia y publicidad, libre competencia, y equidad; etc.- tambin estn los
principios que inspiran a la licitacin como mecanismo principal de es cogitacin
del co contratante, entre los que destacan Oposicin y concurrencia (participacin
real y efectiva), legalidad, razonabilidad, responsabilidad y control, publicidad del
acto, traducido en la publicacin de los pliegos y sus modificaciones; Igualdad de
todos los oferentes, de competencia y transparencia, igualdad; etc. Asimismo, el
pliego de condiciones tiene sus propias expresiones, consecuencia de los
anteriores principios.
b) Elementos del contrato administrativo 1315 C.C.
1) Sujetos: Celebrado por un organismo estatal competente y un particular o
administrado. Tambin pueden ser celebrados entre dos sujetos pblicos, en
cuyo caso se le denominara contrato inter administrativo.
2) Objeto del contrato es la obligacin consistente en una prestacin querida o
pretendida por las partes, ya sea de dar, hacer o no hacer. No pueden ser
objeto del contrato cosas que estn fuera del comercio.
3) Acuerdo de voluntades o consentimiento, que implica una manifestacin de
voluntad coincidente de las partes y presupone la capacidad jurdica del co
contratante y la competencia del rgano estatal.
4) Causa del contrato, es la situacin de hecho que ha considerado la
Administracin y que la determina a contratar para satisfacerla. Es considerada
un elemento esencial por aplicacin analgica de lo dispuesto por el art.1315
C.C.
5) Forma: Se refiere al cmo se documenta el vnculo contractual; y los
mecanismos o procedimientos que se deben de seguir para manifestar el
consentimiento; arts. 22 y 39 de la LACAP.

74

6) La finalidad del contrato administrativo es la satisfaccin del inters general, fin


que debe ser tenido en cuenta por la Administracin en la realizacin del
contrato.
7) Plazo o termino, o duracin temporal del contrato; que debe de tener en cuenta
el plazo de las garantas pos contractuales.
8) Modalidades o especificidades particulares que las partes pueden pactar,
acerca de cmo y cundo cumplir los compromisos contractuales.
c) Clasificacin de los contratos de derecho administrativo
1) EN

RAZN DEL OBJETO:

Pueden ser de obra pblica, de concesin de obra

pblica, etc.84
2) EN RAZN DE LA PARTE A CARGO DE LA PRESTACIN:
a) Colaboracin: La prestacin principal est a cargo del particular
o co contratante (v.g.: contrato de obra pblica).
b) Atribucin: La prestacin principal la hace la Administracin. Por
ejemplo, en la concesin de un bien de dominio pblico la
prestacin la realiza el organismo estatal que concede a un
particular el uso de una porcin del dominio pblico por un
trmino limitado, mediante el pago de un canon por parte de ese
particular.
3) EN RAZN DEL RGIMEN JURDICO:
a) Nominados: Tienen un nombre especfico y generalmente son
tpicos. Por ejemplo el contrato de obra pblica es un contrato
tpico porque est regulado por una ley propia, es decir tiene su
propio rgimen jurdico.
b) Innominados: No tienen ni nombre ni rgimen jurdico especfico;
se construyen por analoga.
4) EN RAZN DE LA EJECUCION DE LA PRESTACIN: La prestacin puede ser
a) Instantnea: El contrato se cumple con una nica prestacin
(v.g.: contrato de suministro, cuando es una sola entrega).
Art. 22 de le Ley
Administracin Pblica.
84

de

Adquisiciones

Contrataciones

de

la

75

b) de tracto sucesivo: El contrato se cumple mediante una serie de


prestaciones. (v.g.: contrato de concesin de obra pblica).
5) En razn de si es o no entre instituciones pblicas que se contrata: contratos
Inter administrativo, y contratos administrativos. Los primeros son celebrados entre
sujetos de derecho pblico, y los segundos, son los realizados por un sujeto
pblico y los administrados o particulares.
d) Caractersticas del contrato administrativo
1) Clusulas exorbitantes: pueden ser expresas o pueden ser virtuales o
implcitas (facultades de direccin y control estatal). Puede no haber este tipo
de clusulas. Este tipo de clusulas, admitidas por el derecho pblico, no es
admisible en el derecho privado, su sola existencia acarreara la nulidad del
contrato. Las clusulas especiales de los contratos administrativos son las que
otorgan a la Administracin derechos frente a su co contratante, los cuales
seran nulos o ilcitos dentro del derecho privado
2) Formales: Generalmente estos contratos se celebran por escrito y con
requisitos adicionales.
3) Prerrogativas del poder pblico: lo que acarrea la desigualdad jurdica entre
las partes; ello no implica la falta de proteccin del co contratante.
4) Intuito personae Es un contrato celebrado entre personas determinadas o
definidas, es excepcin la sub contratacin; Art. 89 de la LACAP.
5) Restriccin del co contratante para cesionar: Salvo que el Estado preste su
acuerdo a la cesin, o estemos en presencia de un contrato que sea de
atribucin.
6) Efectos respecto de 3os: Puede tenerlos, como por ejemplo en una concesin
de servicio pblico, de concesin de obra pblica, de concesin de sub suelo,
etc.
7) Diferencias entre parte en el supuesto de excepcin de incumplimiento:
Para que la excepcin sea viable y poder rescindir el contrato, el co contratante
debe ir a la Justicia; El Estado, en cambio, puede rescindir el contrato
unilateralmente.

76

e) Seleccin del co contratante


ETAPA PRECONTRACTUAL:
1) Deteccin de la necesidad. La administracin detecta o determina la
necesidad, misma que luego ser la causa del contrato.
2) Partida presupuestaria (debe haberla, ya sea contemplada en la Ley de
Presupuesto o no, se logra por medio de la coordinacin de la uaci
institucional y la ufi).
3) Preparacin del proyecto (trabajo tcnico) o de las bases de licitacin o
pliego de condiciones. La administracin prepara las especificaciones
tcnicas y normativas que regirn el contrato; las que luego pararan a
formar parte de los llamados documentos contractuales. Estos deben de
tener los contenidos mnimos que seala el Art. 44 de la LACAP.
4) Seleccin del co contratante, mediante diversos mecanismos: Licitacin
pblica, licitacin privada, contratacin directa, remate, concurso, etc. El
principio general es que el Estado puede elegir discrecionalmente el
mtodo a utilizar, salvo que se trate de contratos por montos superiores
a los 80 salarios mnimos urbanos, en cuyo caso debe procederse a
licitacin, publica por invitacin o publica abierta; segn el caso, Art. 39
de la LACAP
5) Pre adjudicacin y/o adjudicacin. Tarea realizada por comisiones,
donde el principio es adjudicar el contrato a la oferta ms conveniente
(no necesariamente la ms barata); Art. 56 de la LACAP.
6) Perfeccionamiento del contrato. En las etapas anteriores el particular es
oferente. A partir de esta etapa ya se habla de co contratante.
ETAPA CONTRACTUAL: Ejecucin y supervisin del contrato; la supervisin puede
ser realizada por el mismo titular del objeto del contrato o por un tercero
contratado especialmente para ello.85
Fase o etapa post contractual: Ejecutado el contrato, y recibido su objeto a
entera satisfaccin, se activan las garantas de buena obra, por lo que se para

85

Art. 106 de la LACAP.

77

a la etapa de su verificacin; vencido el plazo de estas sin que acontezcan los


eventos garantizados, se liberaran tales garantas.86
Mecanismos de seleccin del co contratante87
LICITACIN PBLICA ABIERTA:
1) Principios de la licitacin pblica: Oposicin y concurrencia de todos
los oferentes, publicidad del acto, traducido en la publicacin de los
pliegos y sus modificaciones, igualdad de todos los oferentes; promueve
competencia y transparencia
2) Pliego de condiciones: Debe prepararse previo al llamado a licitacin.
El pliego de condiciones es el documento que establece las obligaciones
de las partes. Es preparado unilateralmente por la Administracin, los
particulares tomarn conocimiento de l despus de publicado. Se dice
que los pliegos de condiciones son la ley del contrato, ya que
determinan las normas a seguir en todo el desarrollo de la operacin y
los elementos y los efectos del contrato a celebrarse, debiendo
cumplirse estrictamente sus reglas. No puede ser modificado con
posterioridad a la presentacin de las propuestas ni luego de la
adjudicacin. El pliego de condiciones puede ser: general: El que
establece las disposiciones aplicables a todos los contratos realizados
por un mismo rgano de la Administracin.- Particular: Contiene todos
los derechos y disposiciones particulares de cada contrato.
El precio del pliego de condiciones tiende a resarcir a la Administracin del costo
del pliego y a evitar la presentacin indiscriminada de oferentes.
3) Llamado a licitacin: Publicacin realizada en diarios de alcance
masivo y en la separata de licitaciones del diario Oficial. En este llamado
se dan a conocer todas las caractersticas de la obra y condiciones de la
licitacin.

86
87

Art. 117 de la LACAP.


Art. 39 de la LACAP.

78

4) Presentacin de propuestas: Las propuestas deben ser secretas y


presentarse por escrito y en sobre cerrado; el secreto de la propuesta:
a) Salvaguarda los intereses econmicos de la Administracin,
evitando confabulaciones de los licitantes,
b) protege a los licitantes, ya que evita los manejos que los
funcionarios pblicos pudieran intentar a favor de uno de ellos y
en perjuicio de los dems,
c) salvaguarda el derecho a la igualdad de oportunidades y el
derecho a que todos los oferentes sean tratados por igual.
Una vez presentada la propuesta no puede ser retirada sin ser pasible el
licitante de la aplicacin de las sanciones administrativas previstas.
5) Apertura de sobres: Es un acto solemne (en presencia de un escribano
pblico) al que pueden concurrir todos los que han intervenido en la
licitacin.
6) Adjudicacin: Dependiendo de la complejidad del contrato, puede
haber una pre adjudicacin en la que una comisin que se expedir al
respecto. Si es un contrato simple, la adjudicacin es directa, la cual
suele ser aplicable cuando el criterio para evaluar las ofertas es el
menor precio. Podra darse el caso de que ninguna oferta satisfaga a la
Administracin, caso en el cual se declarar fracasada la licitacin. Si
hay empate o empate tcnico, los oferentes empatantes deben mejorar
sus ofertas.
7) Impugnacin: Puede realizarla un oferente sobre puntos de la oferta de
otro licitante. Los recursos a disposicin a estos efectos son
establecidos en el pliego particular de condiciones. Art. 76 LACAP

LICITACIN PBLICA

POR INVITACIN O PRIVADA:

Es una invitacin restringida a

aqullos que la Administracin sabe que estn en condiciones de ejecutar el


contrato. Es procedente en los siguientes casos:

79

a) Contrato con especial capacidad o competencia: porque se


sabe que dicha capacidad est en manos de pocos y conocidas
personas.
b) Contrato que no supere determinado lmite: Slo aplicable a
contratos que no superen los 635 salarios mnimos urbanos.c) Licitacin pblica fracasada o desierta: Una licitacin pblica
se considera desierta cuando no se present ningn oferente, y
fracasada cuando ninguna oferta ha sido satisfactoria.
d) Trabajos urgentes o suplementarios: trabajos que deben
realizarse por circunstancias imprevistas o para la satisfaccin de
intereses comunitarios impostergables.

CONTRATACIN

DIRECTA:

Ac no habr limites por lo extraordinario de los

eventos que la permiten; puesto que procede:


a) Cuando se trata de trabajos urgentes o suplementarios.
b) Por circunstancias imprevistas o urgentes (v.g.: escasez notoria
de un producto que satisfaga necesidades inmediatas).
c) Cuando se trata de contrataciones entre distintos organismos de
la Administracin.
SUBASTA

O REMATE O VENTA DE MARTILLO:

Mecanismo para la realizacin o

venta de bienes muebles o inmuebles por parte de la Administracin. La


palabra subasta tiene races histricas lejanas y viene originalmente del latn
sub hasta, bajo la lanza, debido a que la venta del botn de la guerra se
anunciaba con una lanza y la venta se realizaba ante la misma. Uno de los
ejemplos histricos ms famosos era el de la subasta de la esposa durante el
imperio babilnico la cual se llevaba a cabo anualmente. La operacin
comenzaba con la subasta de la mujer ms bella y luego se proceda una a
una con las dems. Era de hecho un acto ilegal "obtener" una esposa fuera de
dicho proceso de compra. Igualmente famosas eran las subastas de esclavos
durante el imperio romano los cuales eran capturados en campaas militares
para luego ser subastados en el foro. Los fondos recaudados en dichas
80

subastas servan a su vez para financiar los esfuerzos blicos del imperio. Es
la venta pblica de bienes o alhajas que se hace al mejor postor, y
regularmente por mandado y con intervencin de un Juez u otra autoridad.
Tambin es conocida con el nombre de martillero, la cual proviene de la
persona que era duea de un martillo, o quien estaba al frente de l, siendo el
martillo el establecimiento donde se vendan los objetos en subasta publica. En
las subastas privadas el martillero acta en carcter de mandatario o
comisionista, segn sea el caso, del dueo de los bienes que hayan de
venderse. En las subastas judiciales, por el contrario, el martillero reviste la
calidad de auxiliar del rgano judicial, en cuya representacin realiza el acto
procesal respectivo. Tipos de Subasta: Subasta en sobre cerrado: es aquella
en la que los postores presentan su oferta en una sola ocasin. Subasta
dinmica: Los postores conocen las ofertas de su competencia y pueden
modificar la suya mientras la subasta est abierta. La subasta dinmica puede
ser ascendente o descendente.- Voluntarias: En las cuales el sujeto decide
libremente vender un bien, y decide que la forma de maximizar el precio de
venta es someterlo al procedimiento de subasta pblica. Obligatorias: Las
subastas de bienes embargados a un deudor. En ese caso, la ley suele exigir
el procedimiento de subasta pblica para dar una mayor transparencia a la
venta, y permitir que el precio a percibir por el deudor a cambio del bien sea lo
ms alto posible. La subasta en El Salvador, La Direccin General de Aduanas
con base en las facultades que le confiere el artculo 95 del Cdigo Aduanero
Uniforme Centroamericano (CAUCA), y 216 al 226 del Reglamento del Cdigo
Aduanero Uniforme Centroamericano (RECAUCA); realiza Subastas Pblicas
de mercancas cadas en abandono o cadas en comiso tales como: Vehculos,
ropa, electrodomsticos, aparatos de sonido, televisores, perfumes y cremas
para la piel, materia prima para la industria, repuestos para vehculos, etc. Ley
para la devolucin o venta en Pblica Subasta de vehculos automotores o
piezas automotrices secuestrados o decomisados. Decreto Legislativo
publicado el 23 de diciembre de 1983, reformado el 15 de octubre de 2008, que
en su Art. 148 nm. 6 establece: Reglas para la transferencia de bienes

81

inmuebles, la venta de bienes inmuebles se har en Subasta Pblica excepto


en los casos y condiciones regulados en el reglamento respectivo, y estar a
cargo de comisiones de venta de bienes muebles. Procedimiento de la
subasta: El funcionario designado ofrecer las mercancas, Llamamiento para
hacer posturas, El funcionario solicitar ofertas para las mercancas y podrn
hacerse tantas como los interesados deseen, Se adjudicara la mercanca al
mejor postor., Inmediatamente o a ms tardar dentro del da hbil siguiente a la
fecha de la adjudicacin de la mercanca, el adjudicatario pagara en efectivo o
mediante cheque certificado, Del resultado de la subasta se levantara acta
circunstanciada, En caso que el comprador no efectu el pago de conformidad
con lo estipulado en el literal c), la adjudicacin se considerara como no
efectuada y el comprador perder el depositado que hubiere hecho en
concepto de anticipo que se ingresara al fondo especial.
En el derecho comn, este mecanismo est regulado en los arts. 656 y Sgts. Del
Cdigo Procesal Civil y Mercantil.88
CONCURSO: Se utiliza para cubrir vacantes en el sector pblico o contratar los
servicios de consultara. El concurso comprende las siguientes etapas:
1) Decisin administrativa fijando las bases y llamando a concurso, a cuyo
efecto debern hacerse las publicaciones pertinentes.
2) Presentacin de los aspirantes, indicando sus antecedentes y su
aceptacin por la administracin.
3) Realizacin de los exmenes (oposicin) o valorizacin de los
antecedentes.
4) Pronunciamiento del ente encargado del concurso.
5) Aprobacin de la decisin de ese ente y nombramiento del agente.
Los concursos pueden ser: de oposicin; de antecedentes; y de oposicin y
antecedentes.

Cdigo Procesal Civil y Mercantil de El Salvador, D.L. numero 712,


publicado en el D.O. numero 224 tomo 381, del da 27 de Noviembre de
2008.
88

82

Los anteriores medios de escogitacin del co contratantes, estn a punto de


ser reducidos, puesto que segn reforma aprobada por nuestra asamblea
legislativa, el da dieciocho de mayo de dos mil once; se eliminan la licitacin y
el concurso por invitacin, y el mercado burstil; aumentando los montos para
la libre gestin y la contratacin directa, con el supuesto afn de agilizar las
compras de ciertos bienes ordinarios y esenciales en ciertos rubros de la
administracin pblica.
La administracin, y con el fin de asegurar que los contratados cumplirn sus
compromisos, exige de estos ciertas garantas, las que pueden ser pre
contractuales, contractuales, o pos contractuales; as, las primeras tienen por
objeto asegurar que los oferentes en el caso de ser ellos escogidos para contratar,
cumplirn con su oferta presentada; Ej. De esta clase de garanta es la de
mantenimiento de oferta.- Las contractuales, pretenden que el contratado cumpla
con las obligaciones contradas en el contrato, y son de esta clase la de buena
inversin de anticipo y cumplimiento de contrato, de buen servicio; son pos
contractuales aquellas que pretenden asegurar los compromisos que el contratado
haya asumido en cuanto a la calidad y/o durabilidad de los bienes o servicios;
pertenecen a esta clase de garanta las de buena obra y las de buen
funcionamiento y calidad de bienes.

89

Las anteriores garantas podrn ser

presentadas por medio de fianzas, seguros u otros mecanismos que aseguren el


fiel cumplimiento de las obligaciones adquiridas. Pueden ser reales o personales,
solidarias o subsidiarias. Estas deben de ser de fcil realizacin, y proporcionales
a los montos de las obligaciones adquiridas. Solo entonces una vez liquidado el
contrato, y estando conforme la administracin, se levantan las garantas
presentadas en su favor.
Luego de haber estudiado brevemente los contratos administrativos, pasemos
ahora a reflexionar un poco acerca de los procedimientos administrativos,
instrumentos por medio de los cuales la administracin responde a los
administrados, o sanciona al personal que para con ella labora.
Art. 31 Ley de Adquisiciones y contrataciones de la administracin
pblica.
89

83

IX) GENERALIDADES DEL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO:

Es la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y los principios que
rigen para la intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de
la voluntad de la Administracin. Se refiere entonces, a las formalidades a las que
deben sujetarse la administracin y los administrados en el desarrollo de la funcin
administrativa; estas formalidades aseguran la eficacia de la gestin de la
Administracin y el respeto de los derechos e intereses de los administrados;
provee los diversos procedimientos que se deben de seguir, y los mecanismos de
impugnacin para verificar su control. Esto es lo que en derecho comn se
denomina derecho adjetivo, es la parte procesal del derecho administrativo, misma
que tiene sus propias normas, pero adems se favorece de la supletoriedad de
otras normas procesales que le son compatibles; por ej. en cuanto al derecho
administrativo sancionador se refiere, se aplican todas las garantas y derechos
del llamado debido proceso. Es prcticamente referirse a los procesos
administrativos y judiciales que generalmente se franquean a favor de los
administrados para que puedan controlar a la administracin.

El proceso

administrativo se define como el conjunto de normas que regulan los


presupuestos, el contenido y los efectos del mismo.
Con el afn de controlar la actuacin de la administracin, surgen diversos
sistemas de control, internos y externos; judiciales y administrativos. Los primeros
los ejerce la misma administracin dentro de s, y los segundos son los que ejerce
sobre ella el rgano judicial principalmente. Ya en el control judicial, se vuelve
importante que el administrado que pretende controlar la actuacin de la
administracin, demuestre tener un derecho subjetivo o un inters legitimo para
hacerlo; lo que se da en llamar legitimacin activa. Este control judicial, es al que
se da en llamar, lo contencioso administrativo, pero que en palabras de Manuel
Mara Diez, debera de llamarse proceso administrativo, puesto que pueden haber
procesos sin que haya contienda.90 Se puede entonces decir que proceso
90

Derecho Procesal Administrativo, Pg. 20; Manuel Mara Diez, editorial

84

administrativo es el medio instaurado para dar satisfaccin jurdica, con


intervencin de un rgano judicial y por aplicacin en alguna medida de normas o
principios de derecho administrativo o financiero, a las pretensiones o intereses
legtimos por la actividad administrativa del estado.91 Es el modelo judicialista al
que le prestare ms inters, por ser este en el que el rgano judicial es quien
controla a la administracin; no obstante est el sistema especial, en el que se
integran jueces que no pertenecen al rgano judicial, pero que tampoco tienen
dependencia directa de la administracin; y son ellos los que la controlan;
normalmente estn integrados por jueces de diversos sectores.
La jurisdiccin contencioso administrativa, se erige (en El Salvador, en 1979)
como un mecanismo de control de la legalidad de los actos administrativos, tal
como lo precepta la ley de la jurisdiccin de lo contencioso administrativa, al
sealar que corresponde a dicha jurisdiccin: el conocimiento de las controversias
que se susciten en relacin con la legalidad de los actos de la administracin
pblica. Teniendo as que, el control ejercido por este tribunal se contrae a los
actos administrativos, puede afirmarse que excede del mbito de su conocimiento
el apreciar la existencia de un vicio de naturaleza contractual.92 Sigue sosteniendo
nuestra sala que La sustanciacin del juicio contencioso administrativo le da al
particular agraviado por la autoridad demandada toda la oportunidad para que
defienda sus derechos tanto en la parte sustantiva como formal. y en cuanto a
los medios probatorios se aplican las disposiciones previstas del derecho
comn.93 Ley que hoy por hoy, circunscribe el control nicamente a los actos
administrativos, deja fuera toda la dems actuacin de la administracin; tiene
como medida cautelar casi nica, la suspensin del acto reclamado, en tanto este
tenga efectos positivos, y que adems su ejecucin pueda generar difcil
reparacin; y mantiene a la sala como tribunal nico y de ltima instancia. Pero ya
en el proyecto de ley de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo del ao
plus ultra, Buenos Aires, Argentina; 1983.
91
Idem.
92
Sala de lo Contencioso Administrativo CSJ, sentencia del 27 de
Septiembre de 1995, Ref. 69-M-94.
93
Sala de lo Contencioso Administrativo CSJ, sentencia del 26 de Enero de
1996, ref. 11-Z-94.

85

2010, se presenta un escenario diferente; en el que se presenta un cambio en el


objeto de control de esta jurisdiccin, y se extiende a prcticamente toda la
actuacin de la administracin, acto y contratos, e inactividad de la misma;
presenta un catalogo ilustrativo de medidas cautelares, y sobre todo; erigira
realmente la jurisdiccin contencioso administrativa, pues creara juzgados
contenciosos administrativos de primera instancia, cmara de segunda instancia, y
deja a la sala como tribunal revisor de ciertos casos; con lo que sin duda se
descongestionara la actual jurisdiccin, y adems favorecera a los administrados,
pues se facilita con ella el acceso a la tutela judicial efectiva en esta materia;
extiende el catalogo de medidas cautelares que se pueden adoptar, etc.94
Para que lo procesal administrativo sea eficaz, se deben de conocer y manejar los
aspectos constitucionales referidos a la proteccin jurisdiccional efectiva, pues son
de aplicacin para esta materia.
a) Clasificacin de los procedimientos administrativos
1) Tcnicos: Son los empleados por la Administracin pblica para obtener y
ordenar todo los datos y elementos de juicio necesarios para decidir sobre
cuestiones que apunten al bien comn, no teniendo consecuencias jurdicas
para el administrado. Ej. de estos serian aquellos procedimientos que debe la
administracin seguir a fin de llegar a la realizacin o construccin de una obra
pblica, la creacin o modificacin de servicios, etc.
2) De gestin: Contemplan la relacin jurdica entre la Administracin y el
particular, quien busca el reconocimiento de un derecho o inters legtimo
protegido administrativamente. sea que son aquellos procedimientos que se
inician y agotan con lo que la administracin conteste a los administrados, pues
le dan respuesta al derecho de peticin consagrado en el art. 18 de nuestra
constitucin.

Mocin legislativa numero 711-5-2010-1; del 19 de mayo de 2010,


comisin de legislacin y puntos constitucionales de la asamblea
legislativa referida a una nueva ley de la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo.
94

86

3) Sancionatorios: Son los procedimientos disciplinarios que buscan limitar a los


funcionarios de la Administracin, observando las extralimitaciones cometidas
(sustanciando un sumario) y aplicndoles las sanciones correspondientes.
Tambin son sancionatorios los procedimientos correctivos, es decir aquellos
que se refieren a los particulares, cuando son ellos los infractores; por ej. el
proceso que se debe seguir para multar al administrado o clausurarle
establecimientos. Desarrolle estos, cuando aborde el rgimen disciplinario de
los servidores pblicos.
4) Recursivos o impugnativos: Son procedimientos fundamentales para el
control de la voluntad, deseo o juicio de la Administracin. Son los iniciados por
los particulares interesados para impugnar actos administrativos definitivos o
de trmite que le causen indefensin, con el objeto de obtener una decisin
revocatoria o modificatoria de una decisin anterior. El recurso puede
interponerse ante el mismo rgano cuyo acto administrativo se trata de
impugnar o ante un rgano superior. Los procedimientos recursivos son
aplicables en el mbito de la Administracin Pblica centralizada y
descentralizada. Los que trascienden a la administracin, son ya procesos
judiciales, sea contenciosos administrativos.
Principios del procedimiento administrativo
Son un conjunto de garantas que permiten una eficaz labor de la Administracin
y, a la vez, la seguridad jurdica del administrado, es decir, su posibilidad de
presentar recursos y efectuar reclamaciones frente a los actos de la
Administracin. Cualquier violacin a alguno de estos principios acarrea la nulidad
del acto administrativo que se dicta en va del recurso. Los hay sustantivos,
adjetivos, y de otra naturaleza. Los que tradicionalmente se han configurado y
aplicado en el derecho procesal comn, y ms modernamente en el derecho
procesal; de donde gradualmente y a fuerza de construcciones doctrinarias de de
jurisprudencia, se han trado al derecho administrativo sancionador o procesal
administrativo.

87

1) PRINCIPIOS

SUSTANTIVOS

o de fondo. Provienen del derecho natural y son

recogidos por la Constitucin de la Republica; su finalidad es la proteccin de


los derechos fundamentales de los particulares.
-

Legalidad: La Administracin debe someterse, dentro del procedimiento


administrativo, al estricto cumplimiento de las normas jurdicas, respetando
los derechos subjetivos administrativos que dichas normas confieren a los
administrados. Art. 86 Cn.

Igualdad: Deriva directamente del art. 3 de la Constitucion y consagra que


todos los administrados en igual posicin tienen derecho a ser tratados de
igual forma. Por tanto la Administracin no tiene facultades para otorgar
privilegios o prerrogativas a los particulares

ni para negar derechos

arbitrariamente, basndose en parmetros de sexo, raza religin, etc.


-

Razonabilidad o de justicia. La decisin que pone fin al procedimiento


administrativo, es decir el acto administrativo tiene que ser razonable,
fundado o motivado de forma proporcional a la finalidad que se busca; no
puede ser una decisin arbitraria. Es decir que el concepto de razonabilidad
encierra la idea de sentido comn.

2) PRINCIPIOS ADJETIVOS: o de forma. Estos principios se relacionan con el derecho


procesal; son de jerarqua legal y reglamentaria y contribuyen al respeto de los
principios sustantivos.
-

Informalismo a favor del administrado: Es tanto una garanta como una


caracterstica del procedimiento administrativo, reflejo de la practicidad de
la funcin administrativa. Implica la posibilidad del administrado de
excusarse en relacin con las exigencias formales no esenciales del
procedimiento, las que pueden ser cumplidas con posterioridad. El
administrado puede excusarse con respecto a las irregularidades a las
nulidades relativas, quedando

fuera de esta garanta las nulidades

absolutas, ya que la existencia de vicios esenciales es inexcusable. La


informalidad es slo para el particular y no para la Administracin, la que no
puede basarse en este principio para no cumplir con las facultades legales
que le competen.

88

Oficiosidad: La Administracin debe impulsar oficiosamente el proceso


hasta su terminacin, efectuando todos los actos tendientes a la finalizacin
del mismo, documento en el cual se materializa el procedimiento
administrativo.

Bsqueda de la verdad material: La Administracin no debe contentarse


con lo aportado por el administrado, sino que debe actuar, aun de oficio,
para obtener otras pruebas y para averiguar los hechos que hagan a la
bsqueda de la verdad material u objetiva, ya que en materia de
procedimiento administrativo la verdad material prima sobre la verdad
formal. Esto obviamente, sin invadir esferas propias de los administrados.

La verdad material implica que, en el momento de la correspondiente toma de


decisiones, la Administracin debe remitirse a los hechos, independientemente de
lo alegado o probado por el particular. Esto diferencia al procedimiento
administrativo del proceso civil, donde el juez debe ajustarse a las pruebas
aportadas por las partes, siendo stas el nico fundamento de la sentencia y
tratndose, por tanto, de una verdad formal.
-

Debido proceso adjetivo: Este principio, contenido en el Art. 11 de la


Constitucin, que consagra la garanta de defensa en juicio. Es pues, una
garanta constitucional de ciertas formas procesales, que persigue el logro
del bien comn, pero sin avasallar los inviolables intereses particulares. El
debido proceso adjetivo comprende tres derechos, a saber: a) Derecho a
ser odo: Antes y despus del acto administrativo. La Administracin no
puede decidir sin escuchar a la parte interesada o sin darle la posibilidad de
expresarse sobre el mrito de la decisin. Este derecho se manifiesta, por
ejemplo, en el derecho a pedir vista de las actuaciones (o sea a observar el
estado del procedimiento en cualquier momento). A diferencia de lo que
ocurre en el proceso judicial, en el procedimiento administrativo los
particulares pueden optar entre actuar personalmente (para lo que estn
legitimados) o por representante (el cual debe acreditar tal calidad). B)
Derecho a ofrecer y producir pruebas: La prueba constituye la actividad
material dirigida a determinar la veracidad de los hechos que hacen a la
89

cuestin planteada. Los particulares tienen derecho a ofrecer y producir las


pruebas que consideren pertinentes, las cuales se sumarn a las
producidas y obtenidas de oficio. La prueba puede ser pericial, documental,
testimonial, etc. La Administracin no puede negarse a hacer efectiva la
prueba ofrecida por el particular, salvo en casos excepcionales y cuando la
prueba sea claramente irrazonable, debiendo fundamentar su rechazo.
Derecho a una decisin fundada: Este derecho se relaciona con el requisito
esencial de motivacin del acto administrativo, es decir que la decisin
administrativa debe expresar los fundamentos que llevan a la emisin del
acto.
-

Seguridad Jurdica: En virtud de este principio, los recursos deben de ser


utilizados con plena observancia de la normativa que los regula; es decir
que se deben de plantear ante y durante la autoridad que la norma dispone,
en el plazo que ella establece, y en la forma por ella requerida.

3) OTROS PRINCIPIOS:
-

Gratuidad o economa procesal: Este principio es necesario para que el


particular

pueda

intervenir

en

el

procedimiento

administrativo

sin

limitaciones de tipo econmico. Como consecuencia de este principio no


existe condena en costas, ni es necesario abonar impuestos o tasas en
caso de impugnaciones.
- Sencillez, rapidez y eficacia del procedimiento: Tiende a que la actuacin
de la Administracin y la participacin de los particulares sea ms eficiente, por
medio de la simplificacin de procedimientos, concentracin de elementos de
juicio, eliminacin de plazos intiles, flexibilidad probatoria, etc. En definitiva este
principio propugna un empleo racional de tiempo y medios.
C) RECURSOS:

En el derecho procesal comn, se regulan los recursos o medios de impugnacin


a partir de los artculos 501 del C. Pr. C. y M., lo que traigo a cuenta por la
aplicacin supletoria que este derecho tiene

en lo procesal administrativo;

reconoce principios y recursos que el derecho administrativo quiz no desarrolle, y


90

el administrado los podr usar, pero lo resuelto en estos no ser objeto de control
en sede contenciosa administrativo; por los argumentos que ms adelante dir. El
objeto de todo recurso es obtener la impugnacin de la parte resolutiva de un acto
administrativo95 desfavorable a los administrados. Los recursos son la va
constitucional, legal, reglamentaria, u ordenanzas mediante la cual se protege a
los administrados y controla la legalidad de los actos administrativos. La sala de lo
contencioso administrativo ha sostenido reiteradamente que los recursos
administrativos son instituidos por el legislador con el objeto de ser utilizados por
el administrado que se considere agraviado por el acto de autoridad; es decir, son
previstos en beneficio del administrado. De ah que las reglas que regulan su
funcionamiento han de ser interpretadas en forma tal que faciliten su aplicacin.
Recursos que deben ser usados en tiempo y forma.96 Lo anterior no significa, que
a la administracin no le sean tiles; pues si le sirven para corregir errores
cometidos en la tramitacin del acto, o en el acto mismo. Los hay reglados,
cuando la ley expresamente los habilita; y no reglados, y son los que la
administracin habilita cuando le da respuesta a los administrados por medio de
recursos instaurados al margen del ordenamiento jurdico administrativo; pero esa
respuesta no puede constituir un acto administrativo impugnable en sede
contencioso administrativo.97 El nico efecto de la interposicin de un recurso no
reglado, es suspender el cmputo del plazo para acceder a la jurisdiccin
contenciosa; puesto que una vez le sea resuelto desestimndole el recurso, se
habilita de nuevo el plazo para acudir a la sala;98 y adems no le ser exigible su
agotamiento para acudir a la sede.

95

Art. 20 Cdigo Tributario define y clasifica los actos administrativos.

96

Sala de lo contencioso Administrativo CSJ, sentencia dictada el dia 9 de enero de 2007; ref. 199-

2006.
97

Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ, sentencia dictada el dia 21 de Marzo de 2007;

ref. 219-2006.
98

Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ, sentencia dictada el dia 20 de Febrero de 2006;

ref. 94-B-2002.

91

El vocablo recurso, proviene del latn recursus, que significa: accin o efecto de
recurrir, vuelta y retorno de una cosa al lugar de donde sali.99
La impugnacin administrativa es requisito previo a la impugnacin judicial, para
acceder a la instancia judicial deben haberse agotado todas las instancias o
recursos administrativas. Art. 7 lit. a de la Ley de la Jurisdiccin de lo contencioso
administrativo.
Debe tenerse en cuenta que los actos administrativos pueden ser: Definitivos o
asimilables a definitivo (los que definen el fondo de la cuestin), interlocutorios (los
que deciden una cuestin incidental dentro de un procedimiento principal); y de
mero trmite (los que dilatan innecesariamente el procedimiento).
1) RECURSO

DE RECONSIDERACIN O REVISIN:

Es la peticin que se hace a la

misma autoridad que emiti el acto, a fin de que lo modifique o lo deje sin
Es optativo,100 se interpone ante el rgano que dicto el acto

efecto.

administrativo, que es el competente para resolverlo. Si dicho acto hubiera sido


dictado en competencia delegada, el recurso podr presentarse ante el
superior jerrquico; procede contra cualquier tipo de acto administrativo.
Planteado en el C.Pr.C.y M. desde el art. 540 y siguientes.
2) RECURSO

JERRQUICO O DE APELACIN:

Es el medio por el cual un particular

puede recurrir al rgano superior jerrquico a efectos de que se revea una


disposicin del inferior jerrquico (que haya lesionado un derecho subjetivo o
un inters legtimo del recurrente) y, en su caso, se la revoque, suspenda,
modifique, o anule. Se interpone ante el superior jerrquico del organismo
administrativo de que se trate. Procede contra todo acto administrativo
definitivo o asimilable a tal emanado de la Administracin Pblica centralizada.
Puede

presentarse

directamente,

no

es

necesario

haber interpuesto

previamente un recurso de reconsideracin. El recurso jerrquico agota la


ESCOBAR MENALDO, R., Manual de derecho administrativo: una perspectiva de Guatemala y
Espaa, en AA. VV., Los Recursos Administrativos en Guatemala Manuel Ballbe y Martha Franch
99

Saguer(Directores), Publicacin de la Agencia Espaola de Cooperacin Internacional, y la


Universidad Autnoma de Barcelona, Barcelona, 2002.
100

Art. 148 Inc. 3. De la ley de proteccin al consumidor.

92

instancia administrativa, dejando expedita la va judicial; sea que se puede


acudir a la sala de lo contencioso administrativo a dirimir la legalidad o no del
acto recurrido. Recurso que en el derecho comn esta desarrollado desde el
art. 508 y siguientes del C.Pr.C.yM.
3) RECURSO

DE QUEJA:

Es el recurso que se interpone ante el inmediato superior

jerrquico contra los defectos de tramitacin e incumplimiento de plazos


(siempre que tales plazos no sean los fijados para la resolucin de recursos).
El incumplimiento de los plazos se da por el mero transcurso de los tiempos
fijados por las normas; previsto en el Art. 1104 del C.Pr.C (ya derogado) En
este caso no es un acto administrativo lo que se recurre, sino que el recurrido
es el agente pblico que tiene a su cargo el desarrollo del procedimiento
administrativo, y que ha omitido decidir el recurso o un acto del procedimiento
ene exceso del trmino legal para hacerlo. Por ello ante quien se interpone y
quien resuelve el recurso, es el superior jerrquico inmediato del sujeto
recurrido. No existe plazo para su interposicin. La interposicin de este
recurso no suspende el procedimiento principal. La resolucin es irrecurrible.
Vase el art. 13 lit. b de la ley del servicio civil, que a mi juicio contiene un caso
de queja, que podra constituirse ante el atraso injustificado de una comisin al
no resolver un caso ante ella tramitado.

4) RECURSO

DE ACLARACIN:

101

Procede nicamente cuando se solicita la

correccin de errores materiales, o se pide la explicacin de trminos o


conceptos obscuros que aparezcan en la parte dispositiva del fallo de una
resolucin. Es un mecanismo para enmendar o corregir errores, o esclarecer
conceptos y evitar la confusin, dudas o ininteligencias. No es va para
cuestionar asuntos de fondo, o puntos sobre los cuales el recurrente no est de
acuerdo.102

Art. 148 de la Ley de Proteccin al Consumidor, y 52 de la Ley de la


jurisdiccin de lo contencioso administrativo.
102
Sala de lo contencioso administrativo CSJ de El Salvador, sentencia
dictada el da 25 de abril de 2005, ref. 123-G-2002.
101

93

5) Recurso de nulidad: Fundado en los principios de trascendencia o relevancia,


en base al cual el vicio que se alegue, debe de haber causado lesin a la parte
que la alega; y en el de oportunidad, en virtud del cual, se deben de alegar en
tiempo; este recurso asegura al administrado defenderse ante los vicios que se
puedan manifestar a lo largo del procedimiento que ha sido el vehculo para la
emisin del acto recurrido. Las causas que pueden habilitar este recurso son
de ndole procesal o sustantiva, y deben de haberse planteado oportunamente,
y ser capaces de generar indefensin, salvo saneamiento de estas. El acto
ser nulo, si por el vicio del que adolece, se ha privado de sus efectos. Esas
nulidades procesales, deben de alegarse en un concreto perjuicio, y no en la
sola defensa de la legalidad.103 Existe la llamada nulidad de pleno derecho,
mencionada en el art. 7 de la LJCA; pero no se especifica los supuestos que la
motivan, y estos suelen recogerse en una norma sustantiva de aplicacin
general; as en la ley de INPEP se recogen dos casos de nulidades de pleno
derecho, la mencionada en el art. 12 que sanciona con nulidad de pleno
derecho todo lo actuado por un director de la junta directiva que ya haya sido
removido del cargo; en el art. 20, tambin sanciona con esta nulidad, los
ingresos y ascensos que no se hagan por va de concurso; tambin en la ley
orgnica de la Universidad de El Salvador, en el art. 181 sanciona con esta
nulidad toda sancin impuesta al personal de esa corporacin publica,
impuesta en contravencin al rgimen disciplinario por ella planteado. Ejemplos
que no presentan criterios o principios para poder distinguir este tipo de
nulidad; y no obstante en la ley no hay parmetros, es la sala de lo contencioso
administrativo la que debe de desarrollarlos, as lo dijo la sala de lo
constitucional de la corte.104 Se menciona indistintamente este problema de
validez del acto, en tres grandes categoras: Irregularidades no invalidantes,
nulidad relativa o anulabilidad, y nulidad absoluta; pero tambin se habla de
inexistencia, para referirse a aquellos actos que carecen de los elementos

Sala de lo contencioso administrativo CSJ, sentencia dictada el da 27


de febrero de 2007; ref. 351-C-2004.
104
Sala de lo constitucional de la CSJ, sentencia dictada el da 9 de
febrero de 1999; ref. 384-97
103

94

esenciales que los doten siquiera de la apariencia de validez. Se debe de tener


cuidado, ya que coinciden algunos supuestos de nulidad absoluta, de nulidad
de pleno derecho, o de inexistencia.

La nulidad de pleno derecho se

caracteriza por ser imprescriptible, imposible de sanear, e ineficacia ab initio.


La gravedad del acto nulo, no debe de verse desde la conducta del agente
creador del vicio, sino desde la lesin que produce en los intereses de los
afectados y en el orden pblico y jurdico estatal.

6) Recurso de revocacin: Es retirar un acto administrativo adoptado por la


administracin pblica, ya sea por razones de ilegalidad, de oportunidad, o por
ir en contra de los intereses pblicos.- Esta puede ser de oficio, cuando los
actos dictado y por revocar, no constituyan un menoscabo a un derecho
subjetivo otorgado al administrado; pues en el caso contrario, deber de
seguirse el proceso de lesividad que prescribe el art. 8 de la LJCA. Hay que
reparar que la revocacin constituye una actuacin administrativa sometida al
principio de legalidad, y que por ende, para desplegarse debe estar fundada en
una potestad que la habilite.105 Desde los arts. 503 y siguientes del C.Pr.C.yM.
se desarrolla este recurso.

Los plazos para la presentacin de los recursos son obligatorios y perentorios. La


nica excepcin es la denuncia de ilegitimidad, que es un instrumento de menor
jerarqua que puede ser presentado fuera de los plazos legales, quedando su
recepcin

librada a la discrecionalidad de la Administracin. La denuncia de

ilegitimidad no habilita la instancia judicial.


Una vez agotada la instancia administrativa, el particular tiene un plazo de
sesenta106 das para pasar a la instancia jurisdiccional. Cumplido este plazo, se
produce la caducidad del derecho. Obviamente que para recurrir deben de existir
circunstancias o elementos materiales que lo habiliten, por Ej. Tiene que existir
Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ, sentencia dictada el
da 20 de Abril de 2005; ref. 139-S-2002.
106
Arts. 11 y 12 de la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo.
105

95

una institucin o funcionario que haya emitido el acto a recurrir; debe de existir un
recurrente, el que normalmente ser el particular o administrado afectado por el
acto, e incluso puede ser la misma107 institucin de la administracin que dicto el
acto; debe de existir el acto a impugnar, el que generalmente debe de ser expreso
reglado, definitivo, y no consentido; pero puede ser presunto,108 discrecional, y
consentido.109 Tambin debe de existir un procedimiento, que sirva de instrumento
para ventilar o tramitar el recurso planteado; y por ltimo, debe de dictarse una
resolucin que defina o resuelva el recurso; mismo que segn el tipo o clase de
recurso, revocara, reformara, o anulara el acto recurrido; y ser o no definitivo e
irrecurrible lo que se haya resuelto; salvo aclaracin.
No profundizare el estudio de la jurisdiccin contencioso administrativo, por no ser
este el objeto de este ensayo; solo invito a estar pendiente de si se aprueba o no
el proyecto de ley de esta jurisdiccin antes mencionado; pues vendr a cambiar
drsticamente el objeto y ejercicio de esta sede jurisdiccional.

X) GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y


DE SUS FUNCIONARIOS:

Reconocerle personalidad jurdica al Estado, faculta al administrado plantear en


contra de este y dems entes pblicos que la tenga, acciones por responsabilidad
civil tanto de naturaleza contractual como extracontractual contra el mismo y su
consecuente deber restituir o reparar e indemnizar con bienes propios, respecto
de los actos y hechos estatales, municipales e institucionales emitidos por sus
rganos (funcionarios y empleados pblicos) en ejercicio de las funciones del
poder. El deber de resarcimiento gravita sobre el Estado, como sobre cualquier

107
108
109

Art. 8 de la Ley de la Jurisdiccin de lo contencioso administrativo.


Art. 3 de la Ley de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.
Art. 7 Inc. 2. Idem.

96

otro sujeto jurdico, como una exigencia del sometimiento de los poderes pblicos
al imperio del derecho.110
El tema de la responsabilidad de los funcionarios del Estado, originada en los
daos que causaren en el ejercicio de sus atribuciones, es una de las conquistas
de la democracia, y de inexorable existencia en el Estado Constitucional de
Derecho, pues como ya se dijo significa la sujecin del poder pblico al imperio del
Derecho; recurdese que el derecho administrativo despus de todo, trata de
equilibrar el ejercicio del poder de la administracin frente a las libertades o
derechos de los administrados.
El Estado ser responsable civilmente, responsabilidad que clsicamente
significaba la obligacin de indemnizar el dao material ilegtimamente causado
por culpa o negligencia; requera entonces la concurrencia de tres elementos: El
dao, apreciable econmicamente; la antijuridicidad, y el dolo, culpa o negligencia
de la persona que cometi el dao.111 El Estado entonces no responda civilmente
en los casos de daos fatales e inevitables o causados por la fuerza mayor o el
caso fortuito. Responsabilidad que ha venido evolucionando, y se habla desde
hace ya bastante tiempo de responsabilidad civil determinada por factores de
imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad; cubriendo as los factores de
riesgo y los casos de culpa del funcionario. Sin embargo para algunos autores, la
llamada Responsabilidad Civil del Estado, no es tal pues; no se trata de la clsica
responsabilidad del derecho privado, ni es tampoco civil en el sentido de regirse
por las normas del cdigo procesal civil y mercantil, ya que estas normas son
utilizadas pero modificadas en atencin a los principios del derecho pblico, as
por ejemplo se establece que los bienes del Estado son Inembargables,112 por lo
que el Estado y sus Instituciones Autnomas deben establecer reglas para hacer
efectivas las indemnizaciones de forma voluntaria.

DROM, JOS ROBERTO, Manual de Derecho Administrativo, Tomo II,


Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1987, pp.
183 y 184.
111
Estudios de Derecho Administrativo, Cap. X, Juan Francisco Linares.
112
Art. 1488 del Cdigo Civil, y 62 del Cdigo Municipal.
110

97

As por ej. en el Art. 423 del Cdigo de Trabajo establece:Si la sentencia


condenare al Estado al pago de una cantidad lquida, el juzgador har saber el
contenido de aqulla y su calidad de ejecutoria al Ministro del Ramo respectivo y
al Presidente de la Corte de Cuentas de la Repblica, as como a cualquier otro
funcionario que determine la ley de la materia, a fin de que libren y autoricen las
rdenes de pago con cargo a las partidas correspondientes del Presupuesto
General de Gastos. Si por razones de ndole puramente fiscal no fuere posible
cargar la orden de pago al Presupuesto vigente, el Ministro del Ramo propondr
que en el Presupuesto General de Gastos del ao siguiente, se incluyan las
asignaciones o partidas necesarias para el pago de lo ordenado en la sentencia
ejecutoriada. Segn el art. 424 del C. Tr. igual regla se utiliza para los casos en
que los Municipios o las Instituciones Oficiales Autnomas son condenados a
indemnizacin.
Por lo que para algunos la denominacin no responde a la verdadera naturaleza
de tal accin, y a lo sumo sirve para sealar que es un tipo de responsabilidad que
se traduce en una reparacin pecuniaria, es decir en una indemnizacin por los
daos y perjuicios ocasionados por la accin estatal. Sin embargo la
responsabilidad de cualquier sujeto de derecho sometido a las reglas de derecho
privado, no vara en gran medida de la responsabilidad del Estado, por lo que aun
cuando existan diferencias, en esencia se trata de una relacin de gnero a
especie, donde la responsabilidad del Estado es la especie.

As si analizamos los elementos indispensables para que nazca una obligacin de


indemnizar son los mismos que para atribuirle Responsabilidad Civil al Estado,
como los siguientes: a) Una conducta activa u omisiva de la persona a quien se
reclama la reparacin; b) un criterio de imputacin (culpa, riesgo, negligencia,
beneficio, etc.); c) la existencia de un dao injusto que lesione un derecho
jurdicamente tutelable; d) la existencia de una relacin causal entre aquella

98

conducta y el dao; e) en algunos ordenamientos cabe hablar incluso de un quinto


elemento, la anti juricidad de la conducta.113
La accin del Estado puede causar daos al patrimonio o bienes jurdicos de los
administrados, por lo que surgir para aquel la responsabilidad de resarcir los
daos y perjuicios ocasionados; ya que en el campo de los derechos
patrimoniales, tenemos los derechos personales, que son complementos de la
obligacin, este fenmeno nace a la vida del derecho de ciertos actos, hechos o
situaciones jurdicas a los que la doctrina denomina fuentes de las obligaciones.
Las Fuentes de las Obligaciones se clasifican en tradicionales y modernas, segn
el tiempo de aparicin en el mundo jurdico. Entre los primeros el Art.1308 del
Cdigo Civil de El Salvador (C.C.) contempla el contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito, la falta y la ley; y modernamente se habla del Acto Jurdico,
Enriquecimiento sin Causa, Abuso del Derecho, Responsabilidad Civil Pre
Contractual, Contractual, y Extracontractual, etc.
En los casos de Responsabilidad de los Funcionarios y Empleados Pblicos y del
Estado puede provenir de diferentes fuentes de las obligaciones, por ejemplo de
la figura del Cuasidelito, el cual segn se desprende de lo dispuesto en el Art.
2035 C.C., es un hecho generador de perjuicios, cometidos sin dolo, pero con
culpa, y que no es otra cosa que la misma Responsabilidad Civil Extracontractual
de que modernamente se habla. En esta figura se encuentran todas aquellas
conductas ejecutadas con culpa o negligencia, y que por haber irrogado perjuicio a
un tercero crean a cargo del agente o autor del hecho, la obligacin de indemnizar
a la victima por aquellos perjuicios, sin importar que tal conducta o hecho est
previsto o no en la casustica que los Art. 2065 y siguientes C.C. contemplan.
La responsabilidad civil puede revestir diversas formas, as por ejemplo en
algunos casos se exige que la conducta daosa sea culpable (Teora de la
Responsabilidad Subjetiva), y en otros se prescinde de ese dato subjetivo y se
toma en consideracin nicamente la existencia de un dao y la relacin causal
REGLERO CAMPOS, FERNANDO, Lecciones de Responsabilidad Civil,
Editorial Aranzadi, S. A. Espaa. 2002, pp. 34 y 35.
113

99

entre este y la accin del empleado o funcionario (Teora de la Responsabilidad


Objetiva)114. Sin embargo la primera de ellas, es decir la responsabilidad subjetiva
a juicio de la jurisprudencia, solo es posible en la responsabilidad de los
empleados y funcionarios pblicos, pues la sala de lo constitucional ha dicho que:
Cuando el acto ha sido realizado en cumplimiento de una disposicin legal y la
autoridad responsable no ha actuado por error, sino en cumplimiento de una
posible interpretacin de la ley, es decir, ajustando su conducta a la ley
secundaria, pero no a la normativa constitucional; al obedecer la ley, aunque sta
adolezca de inconstitucionalidad, no puede atribuirse responsabilidad a la
autoridad que directamente pronunci el acto reclamado, desplazndose la
responsabilidad al Estado;115 mas no en la responsabilidad del Estado, ya que
contraria a la del funcionario, deviene en objetiva, pues aqul es un ente ficticio
que no posee una voluntad consciente y libre, por lo que no puede actuar dolosa o
culpablemente, el segundo tipo de responsabilidad, por otra parte es aplicable casi
en la totalidad de los casos al Estado, de acuerdo a criterios jurisprudenciales,
establecidos por la Sala de lo Constitucional.

En algunos supuestos adems se exige que el dao sea fsico y apreciable en


dinero (Responsabilidad Material)116, como el caso sealado en el Art. 20 inc 2 de
la Constitucin de El Salvador (Cn.), mientras que en otros casos es indemnizable

Para algunos la Responsabilidad Civil Objetiva es inconstitucional por


cuanto un sujeto de derecho debe responder por un dao causado sin
intencin y en ocasiones en cumplimiento de un deber jurdico. Sin
embargo el hecho de que la responsabilidad civil cumpla una funcin
predominantemente
reparatoria
y
no
sancionatoria
justifica
la
constitucionalidad de los sistemas objetivos de responsabilidad.
115
Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia de amparo dictada el da 26 de abril de 2000. Ref.
453-98)
114

Art. 20 Constitucin de la Repblica de El Salvador: La morada es


inviolable y slo podr ingresarse a ella por
La violacin a este
derecho dar lugar a reclamar indemnizacin por los daos y perjuicios
ocasionados.
116

100

el dao moral (Responsabilidad Moral)117 como el caso del Art. 2 inc. 3 Cn., ambos
casos tambin son contemplados en el Art. 245 Cn. al que se har mencin a
continuacin.

Desde la Constitucin de la Repblica como norma superior de nuestro


ordenamiento jurdico se encuentran diversas

disposiciones acerca de la

responsabilidad civil tanto de los Funcionarios y Empleados Pblicos como del


Estado, as el Art. 245 Cn. establece que: Los funcionarios y empleados pblicos
respondern personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daos
materiales o morales que causaren a consecuencia de la violacin a los derechos
consagrados en esta constitucin. De la disposicin antes relacionada se extrae
que la responsabilidad de los funcionarios y empleados pblicos es directa,
mientras la del Estado es subsidiaria en relacin a ellos, sin embargo la practica
en El Salvador ha sido hasta el momento que los agraviados presentan la
demanda de indemnizacin no solo contra el funcionario o empleado responsable
o causante del dao sino adems contra el Estado, mientras en otras ocasiones
optan por demandar directamente al Estado, sin aplicar la subsidiaridad de la
responsabilidad del mismo. Dicha prctica ha sido admitida tanto por los
tribunales, como por la Fiscala General de la Repblica

a travs del Fiscal

General a quien corresponde representar al Estado en toda clase de juicios;118


debido a dos causas bsicas, una de hecho y otra de derecho; la primera de ellas
obedece a que aquellos que han demandado directamente al funcionario o
empleado responsable del dao muchas veces han visto frustradas sus
pretensiones ya que estos en muchas ocasiones no tienen la capacidad
econmica para pagar la indemnizacin, en otras ocasiones las sentencias de los
tribunales demoran tanto que los funcionarios o empleados que emitieron el acto
Art. 2 inc. 3 Constitucin de la Repblica de El Salvador: Se
establece la indemnizacin, conforme a la ley, por daos de carcter
moral.
118
Art. 193 Cn. Corresponde al Fiscal General de la Repblica:
ord. 5
Defender los intereses fiscales y representar al Estado en toda clase de
juicios
117

101

que causo el dao, ya no se encuentran ocupando sus cargos, por lo que se


dificulta o imposibilita la ejecucin de la sentencia. La segunda causa obedece a
que la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha establecido
algunos Criterios Jurisprudenciales al respecto de la responsabilidad de los
funcionarios pblicos como los siguientes: La responsabilidad directa que cabe al
funcionario que ha emitido o ejecutado el acto violatorio de las disposiciones
constitucionales, no puede estimarse una responsabilidad objetiva, esto es, no
puede atenderse nica y exclusivamente al dao producido, prescindiendo en
absoluto de la conducta del funcionario; ya que, si bien es cierto que la aceptacin
de un cargo pblico implica, por el solo hecho de aceptarlo la obligacin de
desempeo ajustado a las normas constitucionales, la presuncin de capacidad y
suficiencia que existe respecto de los funcionarios, no debe extremarse hasta el
punto de no admitir errores excusables, por cuanto puede suceder que el
funcionario no est en situacin de apreciar por s la posibilidad de la violacin
constitucional.
Lo anterior no significa una remisin de manera plena a la culpa subjetiva, es
decir, la actuacin del funcionario con la intencin de causar dao o error
inexcusable; ya que, tratndose de una responsabilidad extracontractual que
deriva exclusivamente de la ley, en principio se aduce la inexcusabilidad del
error o ignorancia del funcionario. No obstante, dicha responsabilidad debe
apreciarse a partir de ciertos aspectos fcticos, como son: la extralimitacin o
cumplimiento irregular de las atribuciones, negligencia inexcusable, ausencia
de potestad legal, malicia, previsibilidad del dao, anormalidad del perjuicio u
otros. Lo anterior significa que el concepto de responsabilidad personal del
funcionario no puede formarse sobre la base unilateral de la relacin causaefecto, pues ello conducira a decisiones absurdas e injustas; como sera el
caso de obligar a responder por daos y perjuicios al funcionario que procede
con sujecin a una ley y en cumplimiento a sus disposiciones. Por
consiguiente, el examen de la responsabilidad directa del funcionario debe
realizarse teniendo en cuenta los aspectos de hecho ya relacionados; sin
embargo, deber procederse con ms rigor cuando se trate de situaciones
102

comunes o resueltas con anterioridad, pues siendo la Sala de lo


Constitucional el que de modo definitivo, desarrolla, ampla y llena el
contenido de las disposiciones constitucionales, ninguna autoridad puede dar
a stas una interpretacin diferente a la que da esta Sala, pues de hacerlo
violara la Constitucin. Con fundamento en las anteriores consideraciones,
la calidad subsidiaria de la responsabilidad estatal surge no slo ante la
ausencia o insuficiencia de bienes del funcionario, sino tambin cuando
ste no es dable imputrsele culpa alguna. La responsabilidad del Estado,
contraria a la del funcionario deviene en objetiva, pues aqul no posee una
voluntad consciente y libre, por lo que no puede actuar dolosa o
culpablemente.119

Por otra parte, la Constitucin ha establecido reglas especiales en cuanto al


rgano Ejecutivo en el Art. 171 en el que se establece: El Presidente de la
Repblica, el Vicepresidente de la Repblica, los Ministros y los Viceministros de
Estado, son responsables solidariamente por los actos que autoricen. De las
resoluciones tomadas en Consejo de Ministros, sern responsables los Ministros
presentes o quienes hagan sus veces, aunque hubieren salvado su voto, a menos
que interpongan su renuncia inmediatamente despus de que se adopte la
resolucin.
Significa que frente a un acto emitido por cualquiera de los funcionarios
anteriormente relacionados, ya sea a ttulo individual o como colegiado en el
consejo de ministros;

lesionen o afecten los derechos de los administrados,

debern responder solidariamente por los daos y perjuicios ocasionados y el


Estado subsidiariamente en relacin a estos, bajo los mismos criterios que antes
se han mencionado; sin embargo en relacin a los Diputados que conforman el
119

(Sentencia en el proceso de amparo del 19/01/1999. Ref. 386-97) (Sentencia en el proceso de amparo del
09/02/1999. Ref. 337-97) (Sentencia en el proceso de amparo del 09/02/1999. Ref. 64-98) (Sentencia en el
proceso de amparo del 11/02/1999. Ref. 19-R-96) (Sentencia en el proceso de amparo del 27/04/1999. Ref.
171-97) (Sentencia en el proceso de amparo del 13/VII/1999. Ref. 419-98) (Sentencia en el proceso de
amparo del AS16797.99).

103

rgano Legislativo la misma Constitucin estableci un tratamiento diferente, por


cuanto se ha entendido que les concede el beneficio de Inimputabilidad de ningn
tipo de responsabilidad, por cuanto el Art. 125 expresamente seala que: Los
Diputados representan al pueblo entero y no estn ligados por ningn mandato
imperativo. Son inviolables, y no tendrn responsabilidad en tiempo alguno por
las opiniones o votos que emitan. Esto no significa que el rgano legislativo sea
irresponsable.
La doctrina sostiene que los funcionarios o empleados del rgano Legislativo y del
rgano Judicial no tienen responsabilidad directa por los perjuicios que ocasionen
a los administrados, cuando este proviene del ejercicio de la Funcin Legislativa o
Jurisdiccional respectivamente, por cuanto solo en el ejercicio de la Funcin
Administrativa siempre responde tanto el funcionario responsable como el Estado,
independientemente a que rgano pertenezca el funcionario o empleado. No
debemos de olvidar que los tres rgano principales de gobierno tienen asignada
una funcin primordial, lo cual no significa que a su vez cada rgano por
excepcin realice las otras dos funciones; as por ejemplo si un Diputado que es
parte del rgano legislativo cuya funcin principal es la Legislativa, realiza por
excepcin funcin administrativa sancionando, despidiendo o destituyendo a un
empleado, respondera por los daos ocasionados.
Sin embargo la Constitucin no especifica de qu tipo de responsabilidad quedan
excluidos los diputados por lo que se ha interpretado que no responden en ningn
caso y de ninguna forma, esta situacin se evidencia en la Jurisprudencia
establecida por la Sala de los Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la
sentencia que a continuacin se relaciona: En la Sentencia 44-C-96, en la que la
Asamblea Legislativa es demandada en un Proceso de Amparo por el Dr. Eduardo
Benjamn Colindres, Magistrado del Tribunal Supremo Electoral 120 quien haba
sido destituido por dicho rgano de gobierno antes de finalizar el plazo para el que
haba sido electo. El recurrente manifestaba esencialmente en su demanda: que
El Tribunal Supremo Electoral es la mxima autoridad en esta materia y
a quien
corresponde organizar, fiscalizar las elecciones, y dems
actividades concernientes al sufragio. Art. 208 -210 Cn.
120

104

mediante decreto legislativo nmero 2, del 11 de agosto de 1994, publicado en el


Diario Oficial nmero 158, tomo 324, del 29 de agosto de 1994, fue electo
magistrado propietario del Tribunal Supremo Electoral, para un perodo de 5 aos.
De acuerdo a lo que establece el Art. 208 de la Constitucin,

que mediante

decreto legislativo 899 de la Asamblea Legislativa, de fecha 22 de noviembre de


1996, el cual le fue notificado hasta el 28 del mismo mes, se le hace saber que ha
cesado en sus funciones como magistrado propietario del Tribunal Supremo
Electoral, a partir de la fecha del decreto; que el acto administrativo de la
Asamblea a travs del cual se le nombra como magistrado propietario del
referido Tribunal para un perodo de 5 aos, indiscutiblemente gener para l el
derecho de ejercerlo durante el tiempo sealado por la Constitucin y a percibir el
salario que corresponde. Que dicho decreto 899 le hace cesar en sus funciones
sin respetrsela lo que se conoce como garanta de audiencia, consagrada en el
Art. 11 de la Constitucin; que la esencia de dicha garanta es la precedencia del
juicio al acto de privacin del derecho, y en el que se goce de una real oportunidad
de defensa; que la garanta de audiencia no es slo una obligacin de los
tribunales o de las autoridades administrativas, sino que obliga a todos los
rganos del Estado. En tanto que la esencia de la Garanta de Audiencia en su
esencia no slo responde a la proteccin del gobernado sino que a razones de
orden pblico; que los funcionarios pblicos no pueden ser separados de sus
cargos sino hasta cumplir el perodo por el cual fueron electos, salvo que incurran
en motivo legal para su destitucin; que la Sala de lo Constitucional, en muchas
sentencias y en diferentes pocas, ha reconocido que ningn empleado o
funcionario pblico puede ser separado de su cargo con violacin a la garanta de
audiencia, pues se considera una garanta fundamental y absoluta, salvo las
excepciones que la misma Constitucin seala en sus artculos 162 y 193 121. Que
las facultades de la Asamblea Legislativa o de cualquier rgano del Estado no son
absolutas y, por lo mismo, todas las personas para ser separadas de sus cargos

Artculos donde se seala la facultad del Presidente de la Repblica y


del Fiscal General de la Repblica para remover a los funcionarios y
empleados de su dependencia.
121

105

deben ser previamente odas, con el objeto que tengan la oportunidad de


defenderse y as poder controvertir los hechos que se le imputan; que lo
establecido por esta Sala en su doctrina es claro que an en aquellos casos en
que el motivo de la separacin es justificado, pero que no se ha respetado la
garanta de audiencia, opta por amparar al agraviado. Que la decisin de la
Asamblea Legislativa de separarlo de su cargo viola los Arts. 2 y 11 de la
Constitucin; que ninguna de las afirmaciones que se hacen en el acuerdo
legislativo 899 han sido discutidas ni probadas de manera previa por el rgano
Legislativo; este tambin con dicho decreto le ha violado el derecho que tiene al
trabajo durante el perodo establecido en la Constitucin como magistrado
propietario del Tribunal Supremo Electoral y a percibir el salario que le
corresponde, pues esa decisin ha sido tomada en abierta violacin a la garanta
de audiencia, pues nunca se le comunic absolutamente nada sino hasta el da
mismo en que se le entreg la esquela firmada por el Secretario de la
Asamblea.122

La Sala en la parte expositiva o en los considerandos de la sentencia expreso los


siguientes trminos: El Art. 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales
seala el efecto normal y principal de la sentencia que concede el amparo: es
el restitutorio, el cual debe entenderse en forma amplia, es decir, atendiendo a la
doble finalidad del amparo: el restablecimiento del orden constitucional violado y la
reparacin del dao causado. 1.- Reconocida por este tribunal la existencia de un
agravio personal y directo al impetrante, la consecuencia natural y lgica es la de
reparar el dao causado, restaurando las cosas al estado en que se encontraban
antes de la ejecucin del acto violatorio de derechos, restableciendo al agraviado
en el pleno uso y goce de sus derechos violadosTeniendo en cuenta el sentido
de los perodos de los funcionarios, en el presente caso se concluye que el efecto
restitutorio se traduce, necesariamente, en el reinstalo en el cargo. 2.- Por otro
lado, consecuencia de la destitucin que padeci el demandante es que dej de
Sentencia 444 C 96 de la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, PP.1 y 2.
122

106

percibir los salarios que le correspondan en razn del cargo. Tal perjuicio es un
dao inmediatamente cuantificable, pues se trata de meras operaciones
aritmticas, determinadas por los salarios dejados de percibir desde la fecha de la
destitucin hasta la fecha de la presente sentencia; por lo que el pago de los
mismos es dable ordenarse en esta sentencia. Sin embargo, el presente caso
presenta la peculiaridad que la afectacin a la esfera jurdica del demandante se
suscit mediante violacin al derecho constitucional de audiencia llevada a cabo
por entidad estatal de la que no dependa administrativamente el pago de salarios
del demandante; es decir, el acto violatorio de la Constitucin afect la relacin de
servicio entre el impetrante y el Tribunal Supremo Electoral, pues los magistrados
del Tribunal Supremo Electoral no dependen administrativamente de la Asamblea
Legislativa, ni dicho Tribunal es una dependencia del rgano legislativo. Esto
significa que los salarios que corresponden al seor Colindres estaban
contemplados en el presupuesto del Tribunal Supremo Electoral, y provenan de la
partida asignada al referido Tribunal. Por ello, si bien es cierto que la autoridad
responsable de la violacin constitucional es la Asamblea Legislativa, el pago de
los salarios ha de hacerse por el Tribunal Supremo Electoral, por lo que la
presente sentencia deber notificarse a dicho Tribunal; y slo en caso de no poder
hacerle frente a tal gasto en el presente ejercicio, deber la Asamblea disponer la
partida respectiva para cubrir el pago de los salarios a que se ha hecho referencia.
3.- Por ltimo, el citado Art. 35 precepta que cuando el acto se hubiere ejecutado
aunque fuere en parte de un modo irremediable, habr lugar a la accin civil de
indemnizacin de daos y perjuicios contra el responsable personalmente y
en forma subsidiaria contra el Estado, sin embargo, en el presente caso
existe la circunstancia que el acto violatorio de la Constitucin fue
producido por la Asamblea Legislativa, la que conforme al Art. 121 Cn.- "es
un cuerpo colegiado compuesto por Diputados"; y en relacin a los mismos,
el Art. 125 Cn. dispone: "Los Diputados representan al pueblo entero y no
estn ligados por ningn mandato imperativo. Son inviolables, y no tendrn
responsabilidad en tiempo alguno por las opiniones o votos que emitan". Al
respecto, no interesa a efectos de esta sentencia pasar repaso a las distintas

107

prerrogativas penales o procesales que aparecen en la Constitucin, ni profundizar


la naturaleza y alcance de la figura de la inviolabilidad de los diputados, pero s
resulta indispensable sealar que sta slo se justifica como instrumento de
proteccin del regular funcionamiento de la Asamblea Legislativa. En el caso
subjdice, el acto reclamado y estimado contrario a la Constitucin fue dictado en
una sesin plenaria del cuerpo legislativo, no tratndose de un acto
particular de los diputados, sino de una actuacin realizada investida de su
calidad de diputados. Se trata, en consecuencia, de un acto de la Asamblea
Legislativa, no imputable individualmente a ningn diputado, por lo que
perfectamente

encaja

la

situacin

examinada

en

el

supuesto

de

inviolabilidad que consagra la normativa constitucional; y siendo as, no es


posible -en razn de la inviolabilidad parlamentaria- atribuir a los diputados
responsabilidad civil, por lo que la misma se desplaza al Estado

La Sala de los Constitucional fall amparando al demandante, ordenando su


reinstalo y el pago de los salarios no devengados as como sealando que
procede la accin civil de indemnizacin de daos y perjuicios contra el Estado
directamente y no contra los Diputados, por considerar que los hechos se
enmarcan en lo dispuesto por el Art. 125 Cn.
Cuando un acto violatorio de derechos constitucionales se hubiere ejecutado de
un modo irremediable, habr lugar a la accin civil de indemnizacin de daos y
perjuicios, en el caso que se acaba de plantear segn mi criterio habra lugar a la
Accin Civil de indemnizacin de daos y perjuicios no contra el Estado
directamente tal cual falla la Sala de lo Constitucional, si no contra los funcionarios
responsables personalmente y en forma subsidiaria contra el Estado. Lo anterior
en tanto haya existido un acto violatorio de derechos constitucionales, ejecutado
en este caso por los Diputados de la Asamblea Legislativa pero no en el ejercicio
de su funcin principal como es la funcin legislativa, sino en ejercicio de una
funcin administrativa en la que anteriormente se sealara que los funcionarios
pblicos siempre responden personalmente y el Estado solo subsidiariamente.

108

Sentencia que no comparto en su totalidad, pues considero que la interpretacin


de la Sala de lo Constitucional se excede ampliamente en el mbito de aplicacin
de la norma constitucional antes referida, pues esta excluye la responsabilidad de
los diputados por los votos que emitan, en relacin a la creacin de las leyes, ms
no en la realizacin de otros actos de carcter administrativo en fragrante violacin
de la Constitucin, pues que esto propicia que los funcionarios pblicos sean
menos cuidadosos con las decisiones que adoptan sin reparar el perjuicio que
causan a los administrados, lo que definitivamente no fue lo que quiso prever el
Constituyente al establecer esa disposicin.
Existe entonces responsabilidad por actos judiciales, cuando por medio de un acto
judicial posterior, dictado normalmente en va de recurso, el mismo rgano judicial
reconocer el error judicial cometido, lo que habilita al administrado a plantear el
reclamo de indemnizacin, siempre que concurran los elementos siguientes: Que
el acto judicial que original el dao sea dejado sin efecto y declarado ilegal, que
los daos sufridos no sean imputables a conductas culposas del particular que los
soporta; y que sea pedida la reparacin, pues no procede de oficio. Esta
responsabilidad por errores judiciales se reconoce para garantizar la integridad y
plenitud de la justicia.- La responsabilidad por actos legislativos, requiere que haya
ley expresa que la determina, en cuyo caso habr que adecuar el dao a los
presupuestos normativos a fin de que proceda; pero puede haber ausencia de ley
expresa, debiendo en cuyo caso determinar judicialmente si se ha producido el
dao o lesin a principios o derechos constitucionales que funden su procedencia;
y puede incluso existir ley expresa que la niegue, en cuyo caso el administrado
deber solicitar la reparacin, cuestionando la constitucionalidad de la ley que se
lo est impidiendo, sobre la base de que es el rgano judicial el que administra
justicia y no el legislativo. Tambin hay que decir, que la responsabilidad adems,
puede ser civil, penal, administrativa, poltica y tica; y solo la primera puede ser
intentada en contra del estado y sus funcionarios; las dems, son solo en contra
de los funcionarios.

109

El Estado, con el afn de resarcir los perjuicios a los administrados, crea


mecanismos por medio de los cuales pueden tutelar sus derechos, y evitar as el
aparecimiento del perjuicio; algunos de estos mecanismos son los recursos
administrativos o judiciales, el habeas corpus, el ampara, la accin de
inconstitucionalidad contra leyes, decretos y reglamentos, el habeas data,
acciones de retrocesin (en los casos de expropiacin), medidas cautelares en
contra del estado, la accin de repeticin; pretensiones reparatorias en contra del
estado planteadas ante organismos internacionales por violaciones a derechos
humanos, acciones de reclamos para arreglos de diferencias relativas a
inversiones extranjeras, etc.
Este tema de la responsabilidad del estado o de sus funcionarios, se puede ubicar
en la parte procesal del derecho administrativo si se deduce judicialmente; pero lo
he querido plantear por separado, a fin de facilitar su comprensin.

XI) BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:


a) Derecho Administrativo, Roberto Dromi, sptima Edicin, Buenos Aires,
Argentina, Editorial de Ciencia y Cultura, 1998.
b) Manual de Derecho Administrativo, Manuel Martnez Morales, Editorial Harla,
Mxico, 1991.
c) Manual de Derecho Administrativo, Roberto Bez Martnez, Editorial Trillas,
Mxico, 1997.
d) Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Manuel Maria Diez, Editorial Plus
Ultra, Argentina, 1980.
e) Manual de Derecho Administrativo, Tomo II, Manuel Maria Diez, Editorial Plus
Ultra, Argentina, 1980.
f) Derecho Procesal Administrativo, Manuel Maria Diez, Editorial Plus Ultra,
Argentina, 1983.
g) Monografa El Acto Administrativo, Eduardo Gamero Casado, Escuela
Nacional de la Judicatura, Consejo Nacional de la Judicatura, Edicin 2001.
h) Manual de Justicia Administrativa, Jos Mara Ayala, y otros; Escuela
110

Nacional de la Judicatura, Consejo Nacional de la Judicatura, Edicin 2003.


i) Manual de Derecho Administrativo, Jorge Olivera Toro, sptima edicin,
editorial Porra, Argentina, 1997.
j) Derecho Administrativo y ciencia de la Administracin, Emilio Rodrguez
Romn, tercera edicin, editorial Mrquez del Duero, Madrid, Espaa, 2001.
k) Gnesis del Derecho Administrativo En El Salvador, Ricardo Mena Guerra,
San Salvador, El Salvador, 2005.
l) La estabilidad laboral del servidor pblico en El Salvador, Dr. Orlando Baos
Pacheco, 1. Edicin, publicacin especial numero 30 de la Corte Suprema de
Justicia, 1999.
m) El Proceso de Privatizacin de Servicios Pblicos y los derechos econmicos,
sociales y culturales en El Salvador; Soledad Quintanilla, Publicacin de le
Procuradura Para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador,
Marzo de 1998.
n) Teora del Estado, Daro Villalta Baldovinos, editorial e imprenta de la
Universidad de El Salvador, primera edicin, 1999.
o) Teora del Estado y Derecho Constitucional, J.A. Gonzlez Casanova,
Editorial Vicens-Vives, 2. Edicin Revisada; Espaa, 1983.
p) Derecho Poltico, Alejandro Silva Bascuan, Editorial jurdica de Chile, 1985.
q) Teora Poltica, Hctor Gonzales Uribe; Editorial Porra S.A. cuarta edicin,
Mxico, 1982.
r) Teora del Estado, Francisco Porra Prez, Editorial Porra S.A., Mxico,
1977.
s) Derecho Constitucional, Feliciano Calzada Padrn, edicin actualizada,
editorial jurdica Harla, Mxico, 1990.
t) Estudios de Derecho Administrativo, cap. XX y XXI; Estudios de Derecho
Administrativo, Juan Francisco Linares.
u) Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador del ao 2001.
v) Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador del ao 2005.

111

w) Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso


Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador del ao 2006.
x) Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador del ao 2007.
y) Lneas y Criterios jurisprudenciales de la sala de lo civil de la corte suprema
de justicia de El Salvador, ao 2006.
z) Catalogo de Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de El Salvador del ao 1993.
aa) Normas de Conducta de la Funcin Pblica, decreto 30/003, del 23 de Enero
de 2003, Montevideo, Uruguay.

Mayo de 2011.

112