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Eduardo Volterra
Cated.rético .de Derecho Romano _,,,., 1'
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INSTITUCIONES
DE DERECHO . PRIVADO
ROMANO
Traducción, prólogo y notas a la edición espaflola de '
JBS'ÓS DAM MART1NBZ
Catedrático de Derecho Romano

EDITORIAL CIVITAS, S. A.
 - " por •-- - ._.,...,.._.111'1'!""'~'
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1- .0 de uno d e los socios 187 .,.. bo,,~ru Ya ~ la: 6 ... 'P()
ca tB n caso de extinción se· da ,,, c~.si.o, b~'llado antcn~~\~ne
lJ·qt t idación
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y división
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. ;irlun o y proce III1iento re . ~laJ.es r e, rn d e\ co
rJ11 A,ccion es en defensa de los lat1vo a ella llle(:\¡rti.cndo a \ ndo~ln\o Y • '-
ctIIIlPlan l~s obligaciones qu:ºntrato~ de S<>ct a actto co-..i-.nlff\1
se de la actio pro socio. Ella se denvan de\ edad. A. C.d a
pºJlsecuencia de que el juez debe~ tlugar a Un de SOCi~r'TU q~
con entre el demandante y el d ener en cuenta lC'U.4.7tt bo,ia.e fida' conu.
Jugar ya hemos visto en otros caetnan.dado, \o r,,-~s relaciones <lUe 'tu~n \a
e ia de las o bl.1gac1ones
oIIlº . sos a trav és -
entre scx/ ~ conduce . .
de\ i'1i ; •CTol\
U\d1:rectarnente
dencl declaración de infamia En f10s. El condenadoc10, a una inteTdeT">An'
a
e1I petentiae, · avor d e1 SQcio se en
esto es, la condernnatio ap\ital Juicto
· · r- •·
\nc:un
""7111ite de quantum lacere Votest esn':i P~ede superar : r : ~• •1<ficiurn
•( ¡~s. En algunas hipótesis, el so~io u:cu-,. de sus ~sibilic1a':ón t \,
Jl~ªt·o furtiva y la actio legis Aquiliae iJ de intentar la actio fu st_l>a\t~\Tr\().
dtC t • T t, a con.
I>) Mandato

En las Instituciones de Gayo y en los te t

1 11 y 111, el mandato es configurado com:: de los Juristas de \os si-
g os ue un sui cccto~-<mal!<l.,µite L encarga a otro su. et~ontrato con_sensua\ '"' • en
ón (mandatum dare o mandare!._& = 1 ;;1c t l.JIL"":datano'l..hacer__una
e¡;: int:;é: ~~
_ge~Ulffiente dete1:_nñna~ activid~ ! 0 se a rea\~ r
dt~t:~
1~

--tfrcero. La relac1on obhgatona surge, pues, d el eíicargo) ' de ·!U'

~de éste- es decir, del acuerdo del mandante y del mandatan·o '- :Plataci61;1
----
,
117 En un texto de Modestin~ (D. 17, 2, 4, 1) se indican también las · ..
económicas de !lllº de lo~ socios (eg~st'!S} como una causa de extinci~ªci:
1 ~ondi1:1ones
111 Para ejercitar la actto communi dtvidundo, en caso de disolución de la SOC1eda~.
véase lo que se dice _en. e~ texto .. La. ~nci~n de esta acción es indicada ; 0hmumo,
D. 10, 3, 1: Communt. diyidundo iudic!um tdeo riecessarium fuit, quod pr~0 soci~~~k>
magis ad p~rsonales tnvicem pr_aes_ta_ttones ver~t1J-et qu~m ad communium rerum divi-
sionem. Denique cessat commun.t dtvtdund? t.udtctum, st. res communis non sit. A.qui se
pone bien en claro que la relación de societas no lleva necesariamente a la creación de
un condominio; así pues, la actio communi dividundo tendrá lugar sólo si existe un
condominio, para la división de las cosas comunes, independientemente de \a societas,
y también cuando ya no .existe la relación de sociedad (D. 17, 2, 65, 13: nam et si distract<1
1 societas, nihilo minús divisio rerum superest).
esset
~ Estos casos plantean interesantes problemas a propósito del concurso de tales
acciones
190 con la actio pro socio. Véase D. 17, 2, 45; 47, pr., 1; 48; 49; 50. . . .
Véase D. 17, 1, 1, pr., de Paulo: Obligatio mandati consensu contra.henttum consistti
 526 CAP. Il.-1.0S CONlRATOs

\lldad que eJlc último debe llevar a efecto de fonna gratuita .

primero o de un tercero. • en tnt~
La figura del mandatum, como contrato CODsensual, debió d.t¡
butanr.e pronto en el Derecho ~Dl;811?; J:1 -~ la época l"epub~ tcco~
tendido el mandato por una actu, tuns civi1is de buena fe <:ana ts14 clt
Cicerón"'· No parece, sin embargo, que la idea del contrat ace
pueda ser anterior a la formación del Procedimiento fonnui~ de lllanc1¡to
~s
caliilogo, de los bona.e fúfei iudici,a de Ouinto Mucio a qu'e ~rdada, f:Q

En cuanto al origen del instituto, la teoría que actua1.rne':;t

sostiene que en un primer tiempo los romanos, para confiar e P~tct
gestión de un asunto o de una serie de asuntos, lo habrían norn: algu¡en 1-
las circunstancias, propio cognitor o propio procurator omniu rado,
No es fácil identificar los medios jurídicos dados en defensa d;' b~'PI.
:S
ridas a este propósito por los investigadores modernos. Entre
Rurz sostiene que tales relaciones estaban defendidas por una acci
ot:: e!~.~ge.
~es entre Jos mandantes y los procuradores, y son varias las hi 1 _rei.Cio.

~c10.
6
ex fide bona. Las relaciones, en cambio, entre aquel que por propio .0. •~ iu.s
sustitula a otros en un proceso, y el sustituido, habrían estado d:Cla_ti\'a
por una formula in factum introducida por el pretor. La jurisprud ~didas
bría unificado bajo la configuración de la negotiorum gestio Varios encia ha.
q-ue alguien gestionaba asuntos en interés de otros, asegurándoles laC:~s en
de la actio in ius ex fide bona. e ensa
Al extenderse sus actividades comerciales, los romanos se encontrab
meno.do en la condición de tener que encargar a otras personas, inclUSoan ª
tranjeras, que realizaran, por su cuenta y en su interés, contratos con te ex.
ros. No siempre tales encargados, que aceptaban realizar por cuenta de ~ce-
actos de comercio, podían, también por su condición de peregrini ser 0n os
brados procuradores y man da tarios. y, por tanto, no siempre las ' relaciones
oxn.
que surgían entre aquel que daba el encargo y el que lo aceptaba podían se
defendidas por las acciones que ya _he~o~ recor~do. Su~gió así la figura de;
contrato de mandato como negocio iuns gentium 192, mdependiente de la
procuratio, basado en el acuerdo existente entre quien daba a otros el encargo
de realizar, en provecho propio o de un tercero, una determinada actividad
y aquel que aceptaba tal encargo. Esta figura del mandato terminó necesaria~
mente comprendiendo también la procuratio, en cuanto que se pensaba que
1a relación jurídica entre quien nombraba a alguien su procurador para todos
sus asuntos tenía su fuente no tanto en el otorgamiento de un título (procu-
rator o cognitor) a la persona, como en el acuerdo entre las partes, consti-
tuido por el hecho de confiar el encargo de gestionar todos los asuntos, o un
asunto en concreto, y por la aceptación de ese encargo. La diferencia entre
mandato y procuratio tenía relieve, en relación con terceros, en cuanto que la
relación de mandato sólo tenía valor en las relaciones entre mandante y man-
datario; el otorgamiento de la procuratio, en cambio, era un acto que tenía
también valor respecto a terceros, en cuanto que en relación con éstos existía

"-m Cicerón hab1a del iudicium mandati (Pro Roscio Amer., 38, 111). En Auct. ad Je~~
· 2, 13, 19, se da noticia de dos pretores, uno de los cuales negaba y el otro conce ªeba
actio mandati contra los herederos. Se sostiene comúnmente, pero sin ninguna. prusus-
concreta, que el mandato estaría defeJ}dido por una actio in factum, que habría sido
tituida por una actio iuris civilis de !buena fe. . entre
m Es decir, podía ser usado también para las relaciones entre peregnnos, 0
é$tos y los romanos:
 1 . COln'RATOs
la concepción d CONll:lfM•u A.i.u.
( 9-11e 5

geS en
de quien hada et e los Juris ta.
P . tión del procurador .,,encargo, de
Ja terminología ~ d a
asr;:;;:n::,>la
.r
•cq,tadón
~ : s trrrpttc.h a. S>()r
n
tigadores consideran j por los textos .,. 01\~r~s 1... .,
ui,,e S I rad tütinlan ) u.e la .. ..,
v- ator a procu or que hab ca • se acost <X>mpi.laci<m (
ct'~rator al negotiorum ge.st fa recibido el n:;::braba a Uarna~ all\lJ\os
f"' J..3 diferencia entre el man~ dato del d om ~ "'C-Y"&U ,wo- •
¡da por los juristas clásicos~-Y la negotio-n.a,, . u.s Y fols"&ü
vert do oúentras que en la . • en el manda ge.sito es
ictleres , del hecho de que :::gwg<?taorum gestio la o~Ú la .obligación su te a-d-
esto ' 1 en gestiona gac16n su 1'e d.et
cibido encargo a guno, un negocio d por propia . . . r ~e de la gc.sfio
re rgado, aunque no realice efectiva.m e o~. Ast pues •n;oa ttvll, sln ho~
o~ iµ.111 gestor, en cambio, sólo está ob~te ningún acto •de mandatario cst'i
ti0 : justinianeo, como veremos la difgado si de hecho eg ~tión; el nego-
ºó dada l erencia estiona "En _, 1"\....
reº' 0
sificac1 n
da
. a man to, considerad
,
se acentúa T . = u,:i-

cJa otwrurn gestw, que es puesta entre l o como contrato c~ la difeTimte

neCE[ementos del mandato. Los eleme ~s quasi contractQs sensual, Y a la
t b) l ob · t n os del mand t .
ptre tas par t:s; e Je o, es decir, la activid d a o son: a) el acuerd
e n·o·, e) el mterés del mandante O de un terc~ro
c:f3t3 ª que debe realizar e1 man- °
) La voluntad de quien da el encargo ·
~en IDanifestarse de cualquier modo· :C, 1ª dvo~untad de quien lo acepta
pue te· en efecto, basta un comportami~nto rtal ec arac\ón expresa o tácita
Jilen segurida
, d e l acuerd o entre Ias partes Son . que
d.f de él pue d a deducirse•
1

f dio de,nanifestac1ones;
con (D- 17, 1, 12). _No es precisa la presencia de 1fas e~entes las J?alabras
e
135 el encargo puede ser
un nuncius o de una nota escrita
hech P rtes Y la Sllllultaneidad
(D. 17 °(
;c;ptado también por
usa-

JilC b) La actividad que el mandatario está obligad ' )..

•ta 195 y determinada; no es necesario que consista ~nª eJecuta~ d_eb~ ~er
c1 . . d b. d un negocio Jundico
Ií alquier serv1c10 · d pue
d e ser o Jeto e dmandato
. • a condición d e que sea gra-·
Cu en el s:ntl Lo e fu~d n; se ac~er e mnguna contraprestación en favor
tuito,
del mandatario. a gra :;:- (aP co~stltuíe el c~iterio para distinguir el man-
dato de otros contratos . or e3emp o, los J~ristas romanos sostenían que
era contrato de mandato el encarg? que algu1e~ daba a un fullo de lavarle
gratuitamente una pren~a de v~strr; :n c~mb10, sostenían que se trataba
de un contrato de locatio (locatio operis) s1 alguien hacía el mismo encargo
197
por un precio convenido) •

193
Sostengo, pues, que pueden considerarse clásicas, y no de los compiladores, las
afirmaciones que se leen en textos atribuidos a Ulpiano y contenidos en el Digesto,
3, 3, 1, pr.: Procurator est qui aliena negotia mandatu domini administrat; D. 47, 10,
17, 16: Procuratorem autem accipere debemus non utique eum, cui specialiter mandata
est procuratio actionis iniuriarum, verum sufticit eum esse, cui omnium rerum admi-
~istratio mandata est y numerosos otros que expresan de diferentes formas la misma
id~, como, por ejemplo, D. 3, 3, 42, 2; 17, 1, 10, 3; 17, 1, 55. ·
: Véase D. g, 1, ~, 1, de Ulpiano. . . . "d d
1 Gayo, 3, b,, afirma que si algwen encarga a otro _q~e _realice una activi ª con tra
bonos mores (por ·ejemplo cometer un furtum o una iniuna), no surge el contrato de
D l7 · , · · ex officio atque .
amici .· , 1,. 1, 4: Mandatum nisi gratuitum nullum ~st: n(ft?J, ongtn~
196
nia res ad
loca/ta trahit, contrarium ergo est officio merces: interviniente entm pecu
0 al rocurator y tam-
197 ionem • conduct.ionem pottus
La . et . res¡ncit.
. . .
bién al Junsprudencia admitió que la prestación de los aliJnen1t ~6
procurator ad lite,n, no cambia la naturaleza de la re aci n
mandat~. Je
528 CAP. 11.-LOS · CONTRATOS

) afirma que la actividad del lllandatario deb

e} Gayo (3, 155 dante o para un tercero; niega que Pile.la e ºft"<:er l
interés para el man. tal actividad es en beneficio del lllandata~rse llll
trato_ de mandato
. . s1rerum cat11dU11U1ru,n
. . (D • , , ) y en las no
17 1 2 l 191: "Q
ti ---q.

pasa¡e de los 3libn 26 6¡

'o':r::
distinguen varios casos, adnüt· é d llst¡'llli
justinianeas < , • pr.CWU::0 la actividad del mandatario la va¡¡dts
del mandato, ya : la ofrece a un tercero, o cuando la ofreee al interés~
mandante, o cuan d l fr ~et .. _"'
data •o conjuntamente, o cuan o o o ece a un tercero . ...,.t,
Y al mdaanta ·o"Del mandato que ofrezca interés sólo al mandatario (!llnto Con
el gratia} nno· surge obligación.
lllllman . . ••<11nt1,¡ ~.,,
1
11
Obligaciones
l a
del mandatario. El mand_atario debe cumplir el enea,
evar o buen fin siguiendo las instrucaones
. 'd d del Dlandante , si éstasgo y
tá bli
• t n segun' la naturaleza de la acttvi a que es o gado a Orea¡i.. 1) no
exis e ,
dar cuenta de su gestión.
al man dante o comuru~
. le los resultados
~r. ebe
de
199
actividad que se llevó a cabo • Puede hacer también que otros tealieen la
actividad que es objeto del ~dato, quedando él responsable de! traba~
realizado por quien lo ha sustituido.. Jo
El mandatario responde, en relación con el mandante, hasta el lln,¡te d
la culpa levis ""· • . '
Obligaciones del mantJant_e. Está obligado a ~cu lo~ gastos qne el
mandatario ha realiza~ al e¡ec~~ el encargo rec1b1d~ y a mdelllni7.arto de
todos los daños que directa e mdirectamente ha Sufrido.
No habla acuerdo entre Sabinianos Y Procuieyanog en orden al exceso de
mandato, es decir, cuando el mandatario sobrepasaba los límites de su en.
cargo (por ejemplo, realizaba la compra que se le había encomendado por
un precio superior al que le habla permitido el mandante). Los Sabiniano,
negaban en este caso al mandatario CUalquier derecho de regreso; los Pro-
culeyanos lo reconocían dentro de los límites del mandato, pero no para la
parte excedente.

Bxtinci6n del mandato. El mandato se extingue: l.• por la ejecución del

encargo; 2.• por la imposibilidad material o jurídica de llevarlo a cabo;
3.• por vencimiento del plazo fijado por las partes. Se admite la renova-
ción expresa o tácita por voluntad concorde de las partes; 4. por voluntad
concorde de las partes; 5.• por revocación del mandante o por renuncia del
0

mandatario; 6.• por muerte o capitis deminutio del mandante o del manda-
tario. Pero se admite la Validez de los actos llevados a efecto por el man-
datario que ignora la muerte del mandante.
En aplicación del principio obligatio ab heredis persona incipere """
P,Otest, no se COosideraban como válidos, en el Derecho clásico, los llamados

~Y\> . i ~ su opinión. neaativa, ob5ervando que se . supone que ha ob4\1:

3,..26
frop,a ID1CUltiva6 ac¡ue¡ 9-Ue reali7.a una actividad en Provecbo propio. En D•. l7, I, á acti-
: , , Pr., , se "'!JlStdera que un eDcargo hecho a una persona de realizar un bliP
"!dad en favor 56
~ - tY~,din~
Sab í 10
Pro~ no es. un Dlandato, sino un simple consejo que no genera~-
• Cita~ diferentes Opiniones a Propósito del encargo hecho
ero Pro1>10 en mutuo a un tercero· para Servio no es man ; aquel
:io- p8II
es, en_ cuanto.que el Dlandafario no haÍ,rfa dacio en mutuo la suma da "'
1rír'IDO1• •
no Yden CeD.lemdo
torio' Iá 48, .1-~ó'nubiera
,..
" encargo
17, 1, 6,el4:s,
opnu n e !so, que "&ne la de S rvi
donde del Dlandante.
se cita, La cuestión
de un modo es preseii;tradiOd
aparentemente
!OS,
En ~l caso de que de su actividad
DJa¡¡,datario está obligado
º·
SU_r!an derecboa
relación con "'"
Probablemente res las,1,!CC1ones
a lrans111it1r
al Principio "!1
correspondientes al mandante.
, POn\&UI sólo de dolo.
 9. CONTRATOS COMSBMSUlll!.S

tos Post ,nortem, esto es, los mandatos que debian 0 podfa:n ser ejeeu-
~dad spués de la muerte de una de las partes•. En el Derecho justinianeo.
csdos :- 0 se adlDitió su validez.
eo es~ ~~s. para tutela de la relación de mandato se concedia al mandan~
Ac~'°,nandati (directa) contra el mandatario. Bl demandado condenado con
la ¡p;tl,O - n incurre en la infamia. Al mandatario le era concedida la aclio
, : ; :6contraria, para hacer valer sus derechos en relación con el IIW)-

daJlte•