RESUMEN- DERECHO CIVIL IV.

CONTRATOS
Elaborado por: William Iván Gallo Aponte
Profesor: Dr. Fernando Silva

PRIMER SEMESTRE

TABLA DE CONTENIDO

I. MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS:

1. Artículos 1,2,4,5,6,14,18,28,38 y 39, 51,58,60,61,62, 78, 83, 333, 334 y 335, 336
2. Sentencia T-240 de 1993 (Hechos, a quo, ad quem, problema jurídico, consideraciones,
decisión).
II. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS:
1. Clasificación clásica de los contratos:
1.1. Contratos típicos y atípicos.
1.2. Contratos unilaterales y bilaterales:
1.2.1. Implicaciones doctrinarias:
1.2.1.1. Incumplimiento
1.2.1.2. Riesgo de la cosa
1.3. Contratos gratuitos y onerosos:
1.3.1. Implicaciones doctrinarias:
1.3.1.1. Relevancia de Error
1.3.1.2. Culpa por incumplimiento
1.3.1.3. Acción Pauliana
1.3.1.4. Lesión
1.3.1.5. Teoría de la Imprevisión
1.3.1.6. Validez
1.4. Contratos conmutativos y aleatorios:
1.4.1. implicaciones doctrinarias:
1.4.1.1. Lesión enorme
1.4.1.2. Teoría de la imprevisión
1.5. Contratos solemnes, consensuales y reales
1.6. Contratos principales y accesorios:
1.6.1. Críticas doctrinarias
1.7. Contratos pre estipulados y por adhesión
2. Clasificaciones contemporáneas de los contratos:
2.1. Contratos de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva
2.1.1. Implicaciones doctrinarias:
2.1.1.1. Incumplimiento
2.1.1.2. Prescripción
2.1.1.3. Teoría de la imprevisión
2.1.2. Según su materia:
2.1.2.1. Contratos administrativos
2.1.2.2. Contratos Laborales
2.1.2.3. Contratos Agrarios
2.1.2.4. Contratos patrimoniales
2.1.2.5. Contratos no patrimoniales
2.1.3. Según su formación:
2.1.3.1. Contratos consigo mismo
2.1.3.2. Contratos por persona a nombrar
2.1.3.3. Contrato por Adhesión
1
 2.1.4. Según sus efectos sobre terceros:
2.1.4.1. Contrato por cuenta de quien corresponda
2.1.4.2. Contrato con persona nombrada
2.1.4.3. Contrato a favor de tercero
2.1.5. Según los efectos de su contenido:
2.1.5.1. Contratos constitutivos
2.1.5.2. Contratos modificatorios
2.1.5.3. Contratos extintivos
2.1.6. Según sus relaciones reciprocas:
2.1.6.1. Contratos Preparatorios
2.1.6.2. Contratos condicionantes y condicionados
2.1.6.3. Contratos normativos
2.1.6.4. Contratos unidos
2.1.6.5. Contratos mixtos
2.1.7. Según su prestación:
2.1.7.1. Contratos positivos
2.1.7.2. Contratos negativos
2.1.8. Contratos intuito personae
2.1.9. Contratos anónimos

III. PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN:

1. Principio de autonomía de la voluntad o autonomía dispositiva
1.1. Importancia
1.2. Reglas que lo reconocen: (1494, 1495, 1502, 1602, 1610) del Código Civil.
1.3. Otros principios dentro del mismo:
1.3.1. Correlación entre voluntad y declaración
1.3.2. Relación entre voluntad y ley
1.4. Crisis del concepto de autonomía privada
2. Principio de libertad contractual
3. Principio de buena Fe:
3.1. Definición
3.2. Perspectivas de la buena fe:
3.2.1. Contractual:
3.2.1.1. Ord. Civil
3.2.1.2. Ord. Comercial
3.2.2. Pre-contractual:
3.2.2.1. Ord. Civil
3.2.2.2. Ord. Comercial
3.3. Clasificación de la buena fe:
3.3.1. Buena fe objetiva
3.3.2. Buena fe subjetiva
3.3.3. Buena fe simple
3.3.4. Buena fe creadora de derechos:
3.3.4.1. Ord Civil: (7)
3.3.4.2. Ord. Comercial: (2)
4. Principio de relatividad de los contratos:
4.1. Ordenamiento Civil
4.2. Conceptos fundamentales:
4.2.1. Parte
4.2.2. Autor
4.2.3. Beneficiario
2
 4.2.4. Terceros:
4.2.4.1. Absolutos
4.2.4.2. Relativos
4.3. Sentencia de sala de Casación Civil del 28 de julio de 2005, Manuel Isidro Ardila
(Partes, hechos, instancias, problema jurídico, demanda, consideraciones de la corte,
decisión).
5. Principio de Fuerza obligatoria de los Contratos:
5.1. Definición
5.2. Vicisitudes
6. Principio de Conservación del Contrato
7. Principio del equilibrio económico del contrato:
7.1. Definición
7.2. Factores de equilibrio:
7.2.1. Objetivos
7.2.2. Subjetivos
7.3. Mecanismos para la corrección del desequilibrio económico:
7.3.1. Precio Irrisorio:
7.3.1.1. Definición
7.3.1.2. Legislación: Comercial (2), y Civil
7.3.2. Onerosidad Excesiva:
7.3.2.1. Definición
7.3.2.2. Escenario ideal
7.3.2.3. Alteración
7.3.2.4. Legislación:
7.3.2.4.1. Civil: Legislación y jurisprudencia de la corte de oro.
7.3.2.4.2. Comercial: 1
7.3.3. Lesión Enorme:
7.3.3.1. Definición
7.3.3.2. Procedencia:
7.3.3.2.1. Compraventa: Legislación, Francia, Justo Precio, compraventa
de inmueble.
7.3.3.2.2. Cobro excesivo de Intereses
7.3.3.2.3. Partición
7.3.3.2.4. Permuta
7.3.3.2.5. Contrato de Promesa
7.3.3.2.6. Dación en pago
7.3.3.2.7. Tradición
7.3.3.3. Aplicabilidad en la legislación mercantil: No hay.
7.3.3.3.1. Argumentos doctrinarios que la descartan (2)
7.3.3.3.2. Argumentos doctrinarios que la aceptan (2)
7.3.4. Estado de Violencia Generalizada:
7.3.4.1. Definición
7.3.5. Desvalorización Monetaria:
7.3.5.1. Definición
7.3.5.2. Mecanismos del legislador:
7.3.5.2.1. UVR
7.3.5.2.2. UPAC
7.3.6. Control Administrativo de Precios:
7.3.6.1. Definición
7.3.6.2. Ejemplo: (arrendamiento del inmueble), precio de los
medicamentos.
3
8. Principio de Solvencia económica:
8.1. Definición
8.2. Medidas preventivas dentro del principio de solvencia económica:
8.2.1. Previsión del pago anticipado:
8.2.1.1. Definición
8.2.1.2. Ejemplos:
8.2.1.2.1. Obligaciones de crédito para la adquisición de vivienda
8.2.1.2.2. Acreedor financiero
8.2.1.2.3. Deudor constituido en quiebra o que se halla en insolvencia
notoria
8.2.1.2.4. El pago de obligación que no es exigible antes de expirar el plazo
8.2.2. Negativa del vendedor a entregar la cosa vendida:
8.2.2.1. Ordenamiento civil
8.2.2.2. Ordenamiento mercantil
8.2.3. Exigencia de caución después del contrato:
8.2.3.1. Definición
8.2.3.2. Ordenamiento Civil (2)
8.2.3.3. Ordenamiento mercantil.
8.2.4. Renovación de la garantía:
8.2.4.1. Definición
8.2.4.2. Hipótesis:
8.2.4.2.1. Insolvencia del fiador
8.2.4.2.2. Hipoteca
8.2.5. Oposición a ciertos negocios del deudor:
8.2.5.1. Definición
8.2.5.2. Ejemplos
8.2.6. Intervención en el proceso patrimonial del Deudor:
8.2.6.1. Definición
8.3. Medidas restablecedoras dentro del principio de solvencia económica:
8.3.1. Acción Pauliana o revocatoria:
8.3.1.1. Definición
8.3.1.2. Legislación Civil
8.3.1.3. Normas concursales especiales:
8.3.1.3.1. Ley 222 de 1995: Art. 183
8.3.1.3.2. Ley 550 de 1999: Art. 39
8.3.1.3.3. Ley 1116 de 2006: Art. 74
8.3.1.3.4. Ley 1380 de 2010: Inexequible.
8.3.1.3.5. Hipótesis de la actuación de buena fe.
8.3.2. Acción subrogatoria u Oblicua:
8.3.2.1. Definición
8.3.3. Acción de Simulación:
8.3.3.1. Definición
8.3.3.2. Tipos de simulación:
8.3.3.2.1. Simulación absoluta
8.3.3.2.2. Simulación relativa
8.3.3.3. Conclusiones.
9. Otros principios generales del Derecho Aplicables en Materia Contractual:
9.1. Principio de diligencia, claridad legalidad
9.2. Fraude a la ley y abuso del derecho
9.3. Enriquecimiento sin causa
9.4. Conservación del Contrato
4
IV. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONTRATO
1. Derecho Romano
2. Derecho de Gentes
3. Derecho Pretorio: consentimiento, convenciones, actio prestriptium verbis, pactos, paga
legitima).
4. Derecho Canónico
5. Voluntarismo jurídico de la escolástica tardía:
5.1. Ordenamiento Civil
5.2. Ordenamiento Mercantil

V. CONTRATOS ATIPICOS
1. Definición
2. Aceptación
3. Tipicidad
4. Atipicidad
5. Discusión sobre la homologación del Juez
6. Integración de la tipicidad contractual: Sus elementos:
6.1. Teorías de la integración del contenido del contrato:
6.1.1. Teoría de la absorción
6.1.2. Teoría de la Combinación
6.1.3. Teoría de la analogía
6.2. Integración del contenido a través de normas del régimen general de las
obligaciones: A través de:
6.2.1. Reconocimiento de la actividad dispositiva
6.2.2. Establecimiento de normas generales
6.3. Analogía

VI. CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. Noción del contrato de Compraventa:
1.1. Legislación Civil
1.2. Legislación Comercial
1.2.1. Consideraciones sobre la distinción
1.3. Experiencia Comparada: Francia
2. Riesgos de la pérdida de la cosa debida:
2.1. Desde la perspectiva de los bienes de género
2.2. Desde la perspectiva de un cuerpo cierto:
2.2.1. Pérdida culposa y no culposa
2.2.2. Presunción
3. Pérdida fortuita de la cosa:
3.1. Ordenamiento Civil
3.2. Ordenamiento Mercantil:
3.2.1. Alcance de la obligación de entregar
3.2.2. Riesgo de pérdida de venta de un cuerpo cierto.
4. Suspensión de los efectos del contrato cuando se produce la pérdida de la cosa:
4.1. Legislación Civil
4.2. Legislación Mercantil
5. Requisitos del Precio:
5.1. Requisitos generales del Precio:
5.1.1. Ha de consistir en dinero o parte en dinero y parte en otra cosa 
Siempre y cuando ese dinero valga más que la otra cosa.
5
 5.1.2. Determinación o certeza del precio:
5.1.2.1. Determinación del precio por preferencia a lo que en cosas
semejantes se conozca
5.1.2.2. Determinación de precio por un tercero.
5.1.3. Sea real y serio
5.2. Requisitos del precio en relación con la cosa vendida:
5.2.1. Que pueda venderse:
5.2.1.1. Sentencia del 14 de Diciembre de 1976, Ricardo Uribe Holguín:
(identificación, partes, hechos, pretensiones, razones de la casación,
problema jurídico, consideraciones de la corte, decisión, salvamento de
voto, comentarios).
5.2.2. Que la cosa exista o se espera que exista:
5.2.2.1. Ordenamiento Civil
5.2.2.2. Ordenamiento Mercantil
5.2.3. Que la cosa sea determinada o singularizada
6. Carácter excepcional de la formalidad en el contrato:
6.1. Regla general: Con sensualidad 1857
6.1.1. Excepciones del Código Civil:
6.1.1.1. La venta de bienes raíces, servidumbres, sucesión hereditaria no se
reputan perfectas ante la ley mientras no se ha otorgado escritura pública.
6.1.1.2. Los frutos y flores pendientes, árboles cuya madera se vende,
materiales de un edificio, etc.
6.1.2. Excepciones del Código de Comercio: 1427
6.1.2.1. Los actos o contratos que afecten el dominio o que tengan por
objeto la constitución de derechos reales sobre naves mayores o sobre
aeronaves se perfeccionan por escritura pública.
7. Reglas especiales previstas en la regulación a propósito de la cosa vendida:
7.1. Venta sujeta a previa prueba: 1879 CC
7.1.1. Requisitos (3).
7.1.2. Ordenamiento mercantil.
7.2. Venta sobre muestras o calidades pre-establecidas
7.3. Venta de bien de género cuya calidad no ha sido regulada por las partes
7.4. Venta de un predio rústico
7.5. Compraventa y los frutos:
7.5.1. Código Civil
7.5.2. Código de Comercio
7.6. La venta por cabida o venta como cuerpo cierto
8. Obligaciones del vendedor en el contrato de compraventa:
8.1. Obligación de entrega, de efectuar la tradición
8.1.1. Regulación Civil:
8.1.1.1. Bienes muebles
8.1.1.2. Bienes inmuebles
8.1.1.3. Tradición del dominio de automotores
8.1.2. Regulación Mercantil:
8.1.2.1. Bienes muebles
8.1.2.1.1. Verificación (4) puntos.
8.1.2.2. Bienes inmuebles
8.1.2.3. Tradición del dominio de automotores
8.1.3. Conclusiones respecto de la tradición del dominio de automotores.
8.1.4. Particularidades en torno a la entrega:

6
 8.1.4.1. Condición suspensiva en la entrega de la compraventa mercantil:
Implicaciones.
8.1.4.2. Entrega parcial en materia mercantil
8.1.4.3. Entrega afectada por un deterioro en la situación financiera o
patrimonial del deudor
8.1.5. ¿Cuándo debe cumplirse la obligación de entrega?
8.1.5.1. Civil
8.1.5.2. Mercantil
8.1.6. ¿Dónde debe cumplirse la obligación de entrega?
8.1.7. ¿Cómo debe entregarse la cosa?
8.1.7.1. Instrumentos que tiene el comprador frente a un
incumplimiento defectuoso por parte del vendedor:
8.1.7.1.1. Inciso segundo del 931 del C.co.
8.1.7.1.2. Indemnización de los perjuicios.
8.1.7.1.3. Estipulación de una garantía de buen funcionamiento a favor del
comprador.
8.2. Obligación de Saneamiento:
8.2.1. Definición
8.2.2. Saneamiento por evicción:
8.2.2.1. Obligaciones que lo componen (2).
8.2.2.2. Características de la producción de la evicción.
8.2.2.3. Proceso
8.2.2.4. Casos especiales en que cesa la obligación de sanear (2).
8.2.2.5. Prescripción de la acción de saneamiento.
8.2.2.6. Renuncia al saneamiento:
8.2.2.6.1. General
8.2.2.6.2. Particular.
8.2.3. Saneamiento por vicios redhibitorios:
8.2.3.1. Definición.
8.2.3.2. Contenido de la acción (2).
8.2.3.3. Condiciones para que exista vicio redhibitorio (3).
8.2.3.4. Vicios redhibitorios convencionales.
8.2.3.5. Tipos de vicios.
8.2.3.6. Renuncia a la acción de saneamiento por vicios redhibitorios.
8.2.3.7. Prescripción de la acción por vicios redhibitorios.
9. Obligaciones del comprador en el contrato de Compraventa:
9.1. Obligación de pagar: ¡Obligación Principal!
9.1.1. Definición:
9.1.1.1. Régimen Civil
9.1.1.2. Régimen mercantil.
9.1.2. Lugar y época del pago del precio.
9.1.3. Incumplimiento en el pago del precio
9.2. Obligación de recibir:
9.2.1. Derecho a exigir factura comercial
9.3. Obligación respecto de las costas de escritura de venta o gastos del contrato
10. Pactos accesorios al Contrato de Compraventa:
10.1. Pacto comisorio:
10.1.1. Regulación
10.1.2. Concepto
10.1.3. Utilidad
10.1.4. Clasificación:
7
 10.1.4.1. Pacto comisorio simple
10.1.4.2. Pacto comisorio calificado
10.1.4.3. Críticas doctrinarias
10.1.5. Prescripción del pacto comisorio.
10.2. Pacto de Arras:
10.2.1. Regulación
10.2.2. Procedencia
10.2.3. Definición
10.2.4. Funciones
10.2.5. Tipología:
10.2.5.1. Arras de arrepentimiento o penitenciales de desastre:
10.2.5.1.1. Legislación Civil
10.2.5.1.2. Legislación Mercantil
10.2.5.2. Arras confirmatorias
10.2.5.3. Arras confirmatorias penales
10.3. Pacto de Retroventa:
10.3.1. Regulación
10.3.2. Definición
10.3.3. Categoría jurídica
10.3.4. Características
10.3.5. Marco temporal
10.4. Pacto de Mejor Comprador:
10.4.1. Regulación
10.4.2. Definición
10.5. Pacto de Reserva de domino:
10.5.1. Definición
10.5.2. Reserva de dominio en materia mercantil
10.5.3. Efectos sobre terceros
10.5.4. Obligaciones del pacto de reserva de dominio para el comprador:
10.5.4.1. Abstenerse de cambiar la ubicación de la cosa
10.5.4.2. Notificar al vendedor de cambio de domicilio
10.5.4.3. Darle noticia al vendedor de toda medida preventiva
10.5.4.4. Abstenerse de realizar actos de disposición sobre la cosa
10.5.4.5. Adquisición de las cosas vendidas bajo reserva de domino
10.5.5. Obligaciones del pacto de reserva de dominio para el vendedor:
10.5.5.1. Garantizar la existencia en el mercado de repuestos y servicios
técnicos
10.5.5.2. Otorgar constancia de pago
10.5.5.3. Cancelar la inscripción en los respectivos registros (muebles o
inmuebles) y la indemnización de perjuicios en caso de no hacerlo.
10.5.6. Incumplimiento en la obtención de la recuperación de la cosa vendida con
reserva de domino:
10.5.6.1. Incumplimiento del comprador.
10.6. Otros pactos accesorios a la compraventa
11. Habilidades para contratar en la Compraventa:
11.1. Código Civil
11.2. Código de comercio: 7.
11.3. Sentencia C-069 de 1999, donde se declara la inexequibilidad del aparte sobre la
nulidad de la compraventa entre cónyuges no divorciados. (disposición
constitucional, norma demandada, problema jurídico, consideraciones, decisión,
salvamento).
8
 12. Jurisprudencia sobre incumplimiento del Contrato: Sentencia del 14 de Enero de
2005, Edgardo Villamil Portilla (Harinera del Valle).
13. Jurisprudencia sobre incumplimiento del Contrato y la procedente corrección
monetaria en las obligaciones dinerarias: CSJ Pedro Lafont Pianeta, 21 de Marzo de
1995, Con salvamento de Voto de Fernando Hinestrosa y de Tamayo.
14. Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías:
14.1. Justificación
14.2. Contenido:
14.2.1. Ámbito de aplicación y disposiciones generales.
14.2.2. Formación del Contrato
14.2.3. Compraventa de mercaderías
14.2.4. Disposiciones generales.
15. Estatuto del Consumidor Ley 1480 de 2011:
15.1. Justificación
15.2. Contenido:
15.2.1. Título I: No incluido en el documento oficial.
15.2.2. Título II: De la calidad, idoneidad y seguridad.
15.2.3. Título III: Garantías.
15.2.4. Título IV: Responsabilidad por daños por producto defectuoso
15.2.5. Título V: De la información
15.2.6. Título VI: De la publicidad
15.2.7. Título VII: Protección contractual
15.2.8. Título VIII: Aspectos procedimentales e institucionalidad.
15.2.9. Título IX: Aspectos relacionados con el subsistema Nacional de Calidad.

VII. CONTRATO DE PERMUTA:

1. Regulación
2. Definición
3. Bienes sujetos de permuta:
3.1. Criticas doctrinarias
3.2.
3.3. Criticas jurisprudenciales.
VIII. CONTRATO DE SUMINISTRO:
1. Origen: Colombia- Italia.
2. Definición
3. Cuantía del suministro: Con sus reglas (4)
4. Determinación del Precio
5. Oportunidad del pago del precio
6. Plazo para cada prestación:
6.1. Regla general
6.2. Reglas especiales
7. Incumplimiento
8. Pactos en el contrato de suministro:
8.1. Pacto de preferencia.
8.2. Pacto de exclusividad
9. Duración del contrato de suministro.
IX. CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA:
1. Naturaleza
2. Utilidad
3. Definición
9
 4. Requisitos y/o circunstancias:
4.1. Solemnidad de contrato
4.2. Que se refiera a aquellos que reúnen los presupuestos de validez previstos para
todo contrato.
4.3. Se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo solo falte la
tradición de la cosa o las formalidades legales.
5. Celebración del contrato prometido.
6. Contrato de promesa en materia mercantil
7. Características
X. CONTRATO DE MANDATO:
1. Regulación Civil del mandato:
1.1. Origen de la definición
1.2. Definición
1.3. Conclusiones de la definición Civil
2. Regulación Mercantil del Mandato:
2.1. Origen de la definición
2.2. Definición
3. Carácter de representación del mandato
4. Aceptación del mandato:
4.1. Regulación Civil
4.2. Regulación Mercantil
5. Características del Mandato:
5.1. Gratuidad-onerosidad:
5.1.1. Legislación Civil
5.1.2. Legislación Mercantil
5.2. Con sensualidad:
5.2.1. Regulación Civil
5.2.2. Regulación Mercantil.
5.2.3. Diferencia entre mandato especial y mandato general.
6. Límites de actuación del Mandato: y la posibilidad de constitución de agencia
oficiosa.
6.1. Derecho Civil
6.2. Derecho Mercantil:
6.2.1. Escenarios o posibilidades donde pueden quedar cubiertos: (1266 C.co).
7. Responsabilidad en el Contrato de Mandato:
7.1. Régimen Civil: 2155 CC.
7.2. Régimen Mercantil: 1266 C.co.
8. Delegación del Mandato:
8.1. Concepto y particularidades.
8.2. Implicación de la delegación frente a terceros.
9. Obligaciones del Mandatario: 15
10. Facultades del Mandatario: 10
11. Obligaciones del Mandante: 5 y nota.
12. Administración del mandato
13. Terminación del mandato:
13.1. Régimen Civil:
13.1.1. Causales: 8 + 1 derogada.
13.1.2. Revocación del mandato al mandante.
13.1.3. Efectos sobre terceros y partes de la terminación del mandato por las
causales aducidas.
13.1.4. Renuncia del mandato
10
 13.1.5. Muerte del mandante o mandatario
13.1.6. Situación de las personas jurídicas
13.2. Régimen Comercial

XI. CONTRATO DE COMISIÓN:

1. Regulación
2. Definición
3. Elementos de la definición:
3.1. La comisión es una especie de mandato
3.2. El comisionista siempre y en todo caso está actuando en nombre propio por
cuenta ajena.
3.3. El comisionista profesional
3.4. Se presumirá aceptada una comisión cuando se confiera a personas que
públicamente ostenten el carácter de comisionsita.
4. Aceptación o Rechazo de la Comisión
5. Reglas que se refieren a la responsabilidad del comisionista por la pérdida de las
cosas que está administrando o recibiendo para realizar la actividad:
5.1. Responsabilidad por pérdida de las cosas
5.2. Responsabilidad por bienes recibidos contenidos en la remesa
5.3. Deterioro o pérdida de las cosas
5.4. Obligaciones de seguridad sobre mercancías por cuenta ajena
5.5. Obligación de contratar el transporte
6. Derecho de retención: Si ocurre unas circunstancias:
6.1. Que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra
6.2. Que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista
7. Terminación de la comisión: Se puede dar por;
7.1. Cumplimiento de la comisión
7.2. Muerte o inhabilidad de las partes
8. Comisión para la compraventa de títulos valores
9. Obligaciones del comisionista: 11
10. Modalidades de comisión:
10.1. Comisión de Transporte
10.2. Comisión de Bolsa:
10.2.1. Obligaciones especiales del comisionsita de Bolsa: 13

XII. CONTRATO DE PREPOSICIÓN:

1. Definición
2. Objeto
3. Discusión acerca de la existencia de un contrato de trabajo
4. Cargas de las partes:
4.1. Inscripción del contrato en el registro mercantil
5. Obligaciones del factor
6. Prohibiciones del factor

XIII. CONTRATO DE CORRETAJE:

1. Definición
2. ¿Quién puede ser corredor?
3. Prohibiciones del corredor
4. Características del Corredor: (5)
5. Naturaleza jurídica
6. Obligaciones en el Contrato de Corretaje:
11
 6.1. Obligaciones del corredor
6.1.1. Responsabilidad del corredor
6.2. Obligaciones de quien hace el encargo al corredor
7. Remuneración del corretaje:
7.1. Expensas en la gestión del Corretaje
7.2. Remuneración en negocios bajo condición o nulos.
8. Extinción de Corretaje
9. Modalidades del Contrato de Corretaje:
9.1. Corredores de Seguros
10. Sentencia del 9 de Febrero de 2011, Edgardo Villamil Portilla, Inversiones Profin vs
María Cristina Rivera y Constructora Bolívar.
XIV. CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL
1. Definición
2. Vigencia de su regulación
3. Objetivo de la regulación
4. Agencia Comercial de Hecho
5. Obligaciones del agente comercial: (7) con comentarios
6. Derechos y facultades del agente: (6)
6.1. Derecho a la exclusividad
6.2. Derecho a la remuneración
6.3. Derecho a recibir una remuneración especial al terminar el contrato
6.4. Derecho a obtener una indemnización especial en los términos del segundo inciso
del 1324
6.5. 1326. Derecho de retención
6.6. Facultad de poder llevar a cabo la gestión para varios empresarios salvo
estipulación en contrario.
7. Prescripción de las acciones
8. Sujeción a la ley colombiana
9. Incidencia del tratado de libre comercio en los Estados Unidos.
10. Jurisprudencia:
a. Sentencia del 2 de Diciembre de 1980, Germán Giraldo Zuluaga, caso de Eduardo
González vs Ico Pinturas S.A
b. Sentencia 14 de Diciembre de 1992, Héctor Marín Naranjo, Sentencia Roa
c. Sentencia del 28 de Febrero de 2015, Carlos Ignacio Jaramillo, Sentencia
Curtiembres Búfalo.
d. Sentencia del 19 de Octubre de 2011, William Namen Vargas, HP vs Agilent Tec.

12
 MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
Precepto Contenido
Artículo 1 Colombia es un Estado Social de Derecho.
Artículo 2 En el marco de los fines del Estado, las
autoridades están instituidas para proteger
a las personas que viven en Colombia, su
vida, honra y bienes, creencias y demás
derechos, para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los
particulares.
Articulo 4 La constitución es norma de normas
Artículo 5 Primacía de los derechos inalienables de la
persona y amparo de la familia como
institución básica.
Artículo 6 Responsabilidad de particulares y de
servidores públicos: Los primeros por
infringir la constitución y las leyes, los
segundos por la misma causa, y omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.
Artículo 14 Toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica
Artículo 16 Todas las personas tienen derecho al libre
desarrollo de la personalidad, sin más
limitaciones que las que le imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico.
Artículo 28 Toda persona es libre. En ningún caso
podrá haber detención, prisión ni arresto
por deudas, ni penas y medidas de
seguridad imprescriptibles.
Artículo 38 La garantía del derecho de libre asociación
y 39 para el desarrollo de las actividades, que
las personas realizan en sociedad.
La constitución de sindicatos o asociación
sin intervención del Estado.
Artículo 51 Derecho a la vivienda digna. Mediante la
promoción del Estado a través de planes de
Relevancia contractual
Se infiere:
 La idea de capacidad.
 Reconocimiento trascendental de la
dignidad humana, su protección y
desarrollo.
 Prevalencia del interés general (y la
limitación de la capacidad)
 Solidaridad
Relevante para:
 La protección de los bienes, que se
manejan en relaciones contractuales.
 Poder acudir al aparato jurisdiccional
para la protección de los mismos.
 Obligación de respeto de la ley, y el
amparo para la protección contractual.
 A pesar de la titularidad, no hay
disposición en términos de enajenación
de los mismos.
 Ejercicio de la autonomía privada (hacer
lo que la ley no nos prohíbe).
 Ejercicio de la posibilidad de
autorregulación.
 Punto de partida de interacción con otros
y la celebración de contratos.
 Pueden aceptarse figuras que no
estén revestidas de personalidad,
pero detrás de ellas, hay
personas que si la tienen.
Ejemplo. Patrimonio autónomo.
 El contrato: las personas pueden escoger
la figura contractual que mejor se adapte
a sus necesidades.
 Decidir si contratan
 Si alguien asume una obligación,
derivada de un contrato, e incumple la
obligación el legislador no puede crear
pena privativa.
 Posibilidad de constituir sociedad o
corporación civil mediante un contrato.
 Asociación para sindicatos.
 La existencia de planes de financiación,
que involucra un contrato con
13
 vivienda de interés social, sistemas de
financiación y formas asociativas de
ejecución de las mismas.
Artículo 58 Garantía de la propiedad privada y
derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles. La propiedad como función social
que implica obligaciones.
Artículo 60 El Estado promoverá el acceso a la
propiedad, enajenará su participación en
una empresa, tomará medidas conducentes
a democratizar la titularidad de sus
acciones, y ofrecerá a sus trabajadores,
organizaciones solidarias y de trabajadores
condiciones especiales para acceder a dicha
propiedad, etc.
Artículo 61 Protección de la propiedad intelectual
Artículo 62 Destino de las donaciones entre vivos o
testamentarias , hechas conforme a la ley
para fines de interés social.
Articulo 78 Regulación del control de calidad de bienes
y servicios prestados a la comunidad por
parte del Estado, y la información sobre su
comercialización.
prerrogativas especiales.
 Obligaciones dinerarias y el
mantenimiento de las clausulas UPAC,
para la satisfacción de la vivienda digna.
 Protección del Estado a las personas con
relación a la propiedad de los bienes y
los radicados en su cabeza.
 Respeto de la propiedad privada como
base de múltiples relaciones
contractuales.
 La propiedad conlleva a una función
social: El legislador puede limitar el
derecho de propiedad, dependiendo el
contexto, en el marco del uso y el abuso.
 La privación de la propiedad:
Expropiación, que es un proceso que
comienza con una negociación, que si
llega a un común acuerdo, es un
contrato, donde se define un precio, se
desarrolla un protocolo de expropiación
(administrativo). Y la prevalencia de la
utilidad pública. Este proceso
originalmente se daba sin indemnización,
pero se reforma en el marco de la
equidad.
 Acceso a la propiedad.
 La participación en una empresa, donde
el Estado puede ser parte mayoritaria, en
el marco de una sociedad, que se da por
un contrato.
 De ahí derivadas las acciones, que han
de ser democratizadas.
 En el marco del Derecho Comercial, y de
bienes, el desarrollo de la propiedad
industrial, que se da por aspectos
contractuales, en temas que tengan como
objeto a desarrollar estos. Y además el
tema de propiedad.
 Regulado por las normas civiles, ese acto
por el cual una parte le transfiere gratuita
e irrevocablemente a otra sus bienes, de
donde surgen obligaciones del donatario,
por ejemplo a título singular, donde se
impone el gravamen de pagar las deudas
del donante, con tal que se expresa suma
determinada hasta la cual es extendida
hasta el gravamen.
 Relevancia en el marco de protección al
consumidor, y la atribución de
responsabilidad, de quienes produzcan y
comercialicen bienes y servicios que
atenten contra la salud, la seguridad, y
adecuado aprovisionamiento de
consumidores.
14
Artículo 83 Las actuaciones de los particulares y las
autoridades deben ceñirse a los postulados
de buena fe, que se presume en las
gestiones.
Artículo La actividad económica y la iniciativa
333 privada son libres dentro de los límites del
bien común.
Artículo La intervención del estado en la economía,
334 y 335 así como las actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo e inversión de
los recursos.
Artículo Ningún monopolio podrá establecerse sino
336 como arbitrio rentístico con una finalidad
de interés público o social en virtud de la
ley.
 En el ámbito contractual, el principio de
la buena fe, proyectado en el
ordenamiento jurídico, la presunción por
la ley y eventualmente la mala fe.
 Postulado de la iniciativa privada, donde
las relaciones económicas se construyen
a partir de esta otorgada a los
particulares.
 En el mundo contractual, la importancia
de las sociedades bajo el modelo de
mercado, mediante la preservación de la
libre competencia.
 El mantenimiento de las bases de
libertad de concurrencia efectiva en el
mercado.
 El ejercicio de la intervención: Por
ejemplo, en medicamento, el control a la
autorregulación bursátil, arrendamientos,
etc.
 Enajenación o liquidación de empresas
monopolísticas del Estado. Institución y
desarrollo de las mismas, manejo de las
rentas, control, etc.

FORMATO DE SENTENCIA TUTELA CORTE CONSTITUCIONAL

I. Identificación:
1. Referencia: T-240 de 1993
2. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz
3. Tema: Influencia de la Constitución en el Derecho de los Contratos.
II. Derecho Fundamental Constitucional del cual se aduce vulnerado: Derecho al trabajo
III. Hechos:
1. La agencia Vela Jaramillo obtuvo el reconocimiento de ANDIARIOS, habiendo constituido
previamente hipoteca a favor de ANDIARIOS, y celebraron un contrato en virtud de la cual,
ANDIARIOS, se obliga a prestar a VELA, el servicio de publicación de mensajes de carácter
comercial o propaganda, y VELA se compromete a prestar asesoría general que necesite
respecto del anunciante o interesado directo en la publicación, y entregar artes finales o aviso
de publicación. Quedando VELA facultada para cobrar directamente los servicios de asesoría
a su cliente y responder solidariamente por las obligaciones.
2. Existe un contrato entre ANDIARIOS y Vela Jaramillo y Asociados Publicidad LTDA
(Agencia de publicidad).
3. Existe una limitación particular en tanto, si alguien quiere competir en la publicidad, debe
hacerlo a través de ANDIARIOS, que es una persona jurídica sin ánimo de lucro instituida
para defender los intereses de los periódicos asociados, que sirve de vínculo oficial entre las
relaciones de industria periodística con anunciantes y agencias de publicidad, por tanto funge
como un monopolio, donde quien no contrata primeramente con este, no puede contratar.
4. Lo que supone que si Vela Jaramillo consiguen clientes interesados en publicar, y reciben una
remuneración que proviene del periódico donde se publica el aviso, no lo paga el cliente, sino
el medio que se utiliza para hacer la publicación.
5. En el entre tanto, ANDIARIOS, cuenta con un comité de crédito, cuya función, es velar por
los intereses económicos de los periódicos afiliados, prestando su colaboración, para que la
cartera derivada de la publicación de anuncios ordenados por las agencias de publicidad (en el
caso) ofrezca los menores riesgos posibles, así como garantizar a estos el acceso al crédito
otorgado por los periódicos.

15
 6. El reconocimiento por parte de ANDIARIOS, representa para la agencia de publicidad una
serie de beneficios, como el crédito que los periódicos conceden por la publicación de
anuncios, y la posibilidad de percibir una comisión del 15% sobre el valor de los
anuncios contratados.
7. Esto supone políticas que limitan la posibilidad de acceder a la publicación con crédito, por
que los clientes están acostumbrados a tener cierto crédito. Por ejemplo, ordenar una
publicación y pagar después, pero cuando ANDIARIOS le da crédito, si no hay pago, le cobra
las garantías o no lo deja seguir publicando.
8. Esto supone una dificultad para alguien que necesita el capital del trabajo, en consecuencia
VELA, indica que el que no pague se vete, quiere decir que no pueda acudir a este medio. Y
ahí aparece PUBLICITARIOS:
9. VELA tuvo relaciones comerciales con PUBLICITARIOS, la cual le solicito el servicio para
sus clientes. Debido a su incumplimiento en los pagos, VELA solicitó a ANDIARIOS, que se
comunicara dicha situación, para que las demás agencias no publicaran ni aceptaran ordenes
de la incumplida, a fin de que cancele las deudas pendientes. Y ANDIARIOS accedió.
10. Por mandato judicial PUBLICITARIOS debía cancelar a VELA una suma, y para ello
celebraron un convenio donde esta cancelaba una parte en efectivo, y le cedía las cuentas de
unos clientes. Para que fueran manejadas por VELA, esto se comunicó a ANDIARIOS.
11. Después, ANDIARIOS, le comunicó a VELA para ordenarle la suspensión del manejo de los
clientes de PUBLICITARIOS, pues según el nuevo reglamento de crédito, quedaba prohibido
a las agencias de publicidad reconocidas. Cursar por su conducto publicaciones y anuncios a
otras agencias no reconocidas o vetadas. (Estos clientes eran los cedidos en el punto 10).
12. VELA se vio obligada a suspender el servicio de dichos clientes (el manejo de las cuentas), lo
que originó un problema económico, empezándose a atrasar en pagos a los periódicos.
13. Ese atraso supuso la suspensión a VELA, el derecho a publicar avisos, a vetaron y reportaron
como deudor moroso.
14. Luego, ANDIARIOS decidió suspender el crédito publicitario a VELA, debido deudas
vencidas con periódicos asociados, a pesar de que VELA se comprometió a abonar a la deuda,
ANDIARIOS, ordeno ampliar la hipoteca otorgada a su favor y solicitar dos prestamos para
ser distribuidos entre los periódicos a prorrata de las deudas contraídas.
15. Por lo mencionado, manifiesta VELA, que ha perdido sus clientes, con la suspensión del
crédito, ha hecho recortes de personal entre otros perjuicios.
16. Todo supone una contraparte con poder contractual y un sometido.

IV. A quo: Denegó la solicitud de tutela, bajo el argumento que cuando celebró contrato con
ANDIARIOS bajo la idea de que VELA, conocía los reglamentos y las consecuencias derivadas
de un incumplimiento. Y como indicó que era improcedente, porque era a través de acudir a la
Justicia Ordinaria.
 Impugnación: VELA, asegura que no incumplió el reglamento de ANDIRARIOS. Pero
esta última se defiende aduciendo, que había mora antes de la suspensión del crédito, y
que conocía muy bien VELA las estipulaciones contractuales.
V. Ad quem: La Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, confirmó el fallo impugnado, indicando que
la conducta de suspensión es viable por las estipulaciones contractuales, y además no busca
restringir el derecho, porque puede mediante efectivo o en cheque de gerencia cancelar a los
diarios y no generar falencias en su patrimonio. Recalcó acudir a la jurisdicción civil, por la
mediación contractual.
VI. Problema Jurídico:
1. ¿La tutela está concebida para la protección de Derechos Fundamentales, incluidos o
vinculados por un contrato?
VII. Consideraciones de la Corte:
La sentencia busca mostrar relación entre libertad de contratación, el contrato, autonomía y la constitución.
Cosa distinta no quiere decir que no se pueda acudir a la tutela, para manejar temas contractuales, aunque sean
de carácter excepcional y argumenta la Corte:

1. En Colombia la libertad de contratación tiene sustento constitucional como condición, instrumento

16
 y modalidad del ejercicio de derechos. Así por ejemplo:
a. Garantía de la propiedad privada, asociativa y solidaria: Está respecto de la circulación de
bienes y distribución y movilización de la riqueza.
b. Personalidad Jurídica: para ser sujeto imputable de derechos y obligaciones surgidas dentro del
contrato.
c. Libre desarrollo de la Personalidad: Sobre la capacidad de decidir el que y como del contrato.
d. Conformación de la familia: contrato de matrimonio, y núcleo de la sociedad.
e. Derecho a la libre actividad económica y la iniciativa privada: contrato como instrumento
indispensable de la empresa, sin el cual no se concibe la adecuada interacción.
f. Solidaridad social y prevalencia del interés general: Para que no sea arbitraria, la libertad
contractual.
2. La libertad de contratación deriva de la Constitución una doble garantía: su propia condición exige
que sus limitaciones generales tengan base legal y que se justifiquen socialmente al garantizar
relaciones justas y libres.
3. La libertad de contratación, tiene un nuevo sentido, como instrumento del particular, cuyo
ejercicio debe hacerse dentro de los límites del bien común y consultando el principio de la
solidaridad social.
4. La figura del contrato debe asumirse bajo un criterio de justicia sustancial.
5. En el marco de la libre competencia, la libertad contractual, surge como mecanismo virtualmente
idóneo para decidir la utilización más ventajosa de los bienes y recursos garantizando la eficiencia de
la estructura productiva, y el bienestar general de la sociedad.
6. El juez que examina un contrato en particular, se debe circunscribir a interpretar la regla contractual
con un criterio constitucional de justicia sustancial, sin rebasar el ámbito del contrato.
7. El ordenamiento le brinda a la contratación un reconocimiento dentro de límites, hasta de imponer
judicialmente su cumplimiento, pero no por esto, los derechos derivados del mismo, que no estén en
la constitución adquieren rango constitucional
El contrato debe interpretarse de conformidad con la Constitución, sin que por ello la misma o su presupuesto
normativo adquieran rango constitucional.
VIII. Decisión: Confirmar, la sentencia del 2 de Febrero de 1993, proferida por la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

I. Clasificación clásica de los contratos:

Contratos típicos y atípicos

Contratos Típicos Contratos Atípicos
 Tienen una disciplina más o menos sistemática  No tienen un grado suficiente de regulación en
en la ley. la ley.
 Tienen un grado de comprensión más avanzado
 No basta simplemente una mención que se haga
en la ley.
Por ejemplo, considera la CSJ que el leasing la ley
tiene algunas normas, pero no se afirma que sea
típico.

Contratos unilaterales y bilaterales

Contratos Unilaterales Contratos Bilaterales
 Según el1496 del CC. El contrato es unilateral  Según el 1496 del CC. El contrato es bilateral,
17
 cuando una de las partes se obliga para con otra
que no contrae obligación alguna.
 Concurrencia de una persona a la celebración de
un acto dispositivo.
Implicaciones doctrinarias
1. Incumplimiento: No es loable la
aproximación del 1546 del CC1. Entonces
acudiendo a las reglas generales del
ordenamiento jurídico, las personas pueden
pedir la terminación del contrato por
incumplimiento de una parte que estaba
obligado a hacerlo.
2. Riesgo de la cosa: El que debe la cosa
fortuitamente, y si se pierde, se extingue la
obligación.
cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente.
 Concurrencia de varias personas a la
celebración del acto dispositivo.
1. Incumplimiento: 1546 del CC. Que supone
la idea de bilateralidad, y que la otra parte ha
cumplido o está dispuesta a cumplir.
2. Riesgo de la cosa: La consecuencia respecto
de la pérdida fortuita de la cosa, y la
obligación respecto de quien le adjudico la
pérdida.2

Contratos gratuitos y onerosos

Contratos Gratuitos Contratos Onerosos
 1497 CC. El contrato es gratuito o de  1497 CC. El contrato es oneroso, cuando tiene
beneficencia cuando sólo tiene por objeto la por objeto la utilidad de ambos contratantes,
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravándose cada uno a beneficio de otro.
gravamen.
Implicaciones doctrinarias
1. Relevancia de Error: 1. Relevancia de Error:
Es una implicación acentuada No es una implicación acentuada, pero puede tener
relevancia.
2. Culpa por incumplimiento: 2. Culpa por incumplimiento:
Se plantea bajo grados o intensidades 1604 CC. Hay El mismo postulado de los contratos gratuitos, y el
un estándar medio en materia contractual que opera postulado de la culpa leve, si produce utilidad o
como regla general, que supone responsabilidad por beneficio para ambas partes. Si solo se beneficia el
culpa leve, en los contratos que se hacen para deudor, responde por la culpa levísima,
beneficio recíproco de las partes, donde se espera la imponiéndosele mayor carga de diligencia esperando
diligencia de un buen padre de familia. la que una persona actuaría en los asuntos más
importantes. Mientras que si el beneficiario es el
acreedor, responde por culpa lata, donde supone
liberación de empeño de descarga o alivio respecto
del deudor en términos de no ser un poco burdo al
actuar.
3. Acción Pauliana: 3. Acción pauliana:
2491 CC. La revocación en estos no tiene la 2491 CC. Posibilidad de privar de efectos un negocio
exigencia de los contratos onerosos, porque como no en esta caso, hay una exigencia mayor, para que
hubo un costo en la preservación del negocio se debe pueda prosperar una pretensión de revocación, prueba
en situación precaria. de mala fe de conocimiento, que se debe tener del
mal estado de negocios de las personas con quien se
contrató.

1
En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el incumplimiento del contrato con
indemnización de perjuicios.
2
En este caso estamos frente a un evento de teoría de riesgo, como efecto particular de los contratos bilaterales, cuando se
hace imposible la entrega de un cuerpo cierto en principio, por un hecho que no depende de la voluntad del tomador, ni del
asegurado, ni beneficiario. Res peri debitoris: Si la cosa perece en manos del vendedor, la debe este. La aplicable a
contratos mercantiles. Res peri creditoris: La debe el comprador. Esta es aplicable a contratos civiles. 1607.
18
 4. Lesión: 4. Lesión:
En este caso no se predica de un escenario donde hay Hablamos de lesión enorme, equilibrio, prestaciones,
gratuidad de por medio, porque no tengo como cotejo, para la determinación de un desbalance o no,
comparar. Al hablar de equilibrio, lesión enorme, y suponer que pueda llegar a afectarse la exigencia
cotejo, prestaciones, etc. del negocio.
5. Teoría de la imprevisión: 5. Teoría de la imprevisión:
No hay posibilidad de alegar la imprevisión, sin Un cambio después de la celebración del contrato,
embargo, las propias condiciones intrínsecas de afecta el equilibrio prestacional, hace que para una de
estas, indica prestaciones extraordinarias, y debería las partes la satisfacción resulte onerosa.
ser admitido para su revisión. Sería una diferencia.
6. Validez: 6. Validez:
Se denota la necesidad de la adopción de condiciones Se manifiesta en el cumplimiento de las prestaciones
para la validez de actos de beneficencia, debido la por las partes.
protección del ordenamiento sobre estos actos.
Es el caso de que, dada la magnitud de estos actos
puede ser requerido un proceso de insinuación, que
me permita poner en evidencia que se dispone de un
patrimonio suficiente, después de la realización del
acto. Por ejemplo el D. 1712 de 1989, donde indica
que por encima de los 50 SMMLV, debe realizarse
un acto notarial.
Actos de beneficencia Actos desinteresados
Supone afectación No supone tal
patrimonial. afectación.

La diferenciación es respecto de la valoración de los

bienes.

Contratos conmutativos y aleatorios

Contratos Conmutativos Contratos Aleatorios
 Según el 1498 del CC. El contrato oneroso es  Según el 1498 del CC. El contrato es aleatorio,
conmutativo, cuando cada una de las partes se si el equivalente consiste en una contingencia
obliga a dar o hacer una cosa que se mira como incierta de ganancia o pérdida.
equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez.
¿Cuándo estamos frente a un contrato ¿Cuándo estamos frente a un contrato aleatorio?
conmutativo?
 Si hay utilidad para todas las partes.  Si es útil para todas las partes, si obtienen
beneficio, pero solo sabemos el beneficio
que tenga, después de la celebración del
contrato.
 Si la utilidad está presente desde la celebración  Si la utilidad no es apreciable, en el momento
del contrato. de la celebración del contrato.
 La conmutatividad admite, tolera y reconoce y
entiende que las prestaciones de un contrato
pueden ser desequilibradas, y así aun
asumiendo que cada quien busca satisfacerle
cada manera sus interés. Pero en el momento de
celebrar el contrato vio su equivalencia. Empero
el legislador en algunas situaciones de
desequilibrio formula correctivos. El
desequilibrio puede venir del momento de la
celebración o después.
19
 Implicaciones doctrinarias
1. Lesión Enorme: 1. Lesión enorme:
En este, puede caber un reclamo, en cuanto el No cabe el reclamo. Ejemplo. Si voy un día de pesca
legislador lo haya admitido, lo que supone que es y pago por tener acceso al lugar para pescar, no sé
restrictiva. cuánto pescado voy a obtener.
2. Teoría de la Imprevisión: si se puede 2. Teoría de la imprevisión: No se puede
alegar. alegar.

Contratos consensuales, solemnes y reales

Se clasifican así, con el reconocimiento de la necesidad de concurrencia de una conducta que vincule a las
personas, su consenso expresado, como la manera en que queda vinculada esta en un contrato.
Pero haciendo énfasis a una manera de formar el contrato, que puede darse desde la expresión de la voluntad
o la conducta dispositiva.
Contratos Solemnes Contratos consensuales Contratos reales
1500. Cuando está sujeto a la 1500. Cuando se perfecciona por 1500. El contrato es real cuando,
observancia de ciertas el solo consentimiento. (El solo para que sea perfecto, es necesaria
formalidades especiales, de consentimiento obliga) la tradición de la cosa a que se
manera que sin ellas no produce refiere.
ningún efecto civil.
Por ejemplo, respecto de los Mientras tal entrega no se
inmuebles, sigue teniéndose por produzca no existirá contrato a
parte del legislador un valor pesar de la determinación de las
importante para la existencia de la partes a celebrarlo.
solemnidad para la celebración de Por ejemplo, mutuo, en virtud del
un contrato. artículo 2222, reconoce el
En caso de no satisfacción cabe el legislador que no se perfecciona
reconocimiento judicial, para sino por la tradición y la tradición
deshacer, hacer cumplir, declarar transfiere el consumo.
una realidad y/o nulidad.

Contratos principales y accesorios

Contratos Principales
 Según el 1499 del CC. El contrato es principal
cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de
otra convención.
Críticas doctrinarias: “La clasificación carece de precisión”
 De acuerdo con la ley 1676 de 2013, los
contratos que se celebran para dar garantía
mobiliaria, son contratos principales,
colocando a prueba desarticulando la
clasificación clásica, el legislador no la
elimina, pero, mirando la garantía, no todo
contrato de garantía, no toda prenda sobre un
bien mueble se rigen por la ley, entonces
tenemos unos contratos de garantía
accesorios y principales en otro.
Contratos Accesorios
 Según el 1499 del CC. El contrato es accesorio
cuando tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de
manera que no pueda subsistir sin ella.
 Porque el contrato accesorio subsiste por si
mismo, tiene una entidad propia, solo que la
misión de dependencia está relacionada
con la subsistencia de una obligación, que
emerge de un contrato accesorio.
 Ejemplo, una prenda, que es un
contrato de garantía, sería accesorio,
al dar alguien en prenda un bien
como garantía de una obligación
dineraria. Sin embargo, de acuerdo
con la ley 1676 de 2013, sobre
garantías mobiliarias, para facilitar el
otorgamiento de un crédito, muchos
no acceden debido que los bienes que
20
 tiene no sirven de garantía al
acreedor, no esta confortable, lo que
le da una cierta predilección por la
garantía (que recae sobre bienes
muebles).

Contratos pre estipulados y por adhesión

Contratos Pre- estipulados Contratos por- Adhesión
Fundamento: Determinación del rol que tienen las partes en el contrato y en su formación, para determinar el
grado de interacción, para producir el contenido del contrato.

Las partes previamente han trabajado en la definición A la persona no se le ofrece la posibilidad de

del contenido del contrato, han dado discusión del
mismo, propuesto, cambie y determine aspectos,
conocidos por ambas.
intervenir en el contenido del contrato, en tanto se
debe acoger al que la contraparte le plantea.
La manifestación de la voluntad, se determina en la
medida de acoger o no las clausulas estipuladas y de
celebrar o no el contrato. A diferencia de una
obligación legal que sería una aceptación forzosa.

Utilidad práctica: Desde las condiciones negociales

generales, se reconoce la adhesión, por la
integración, donde por ejemplo los empresarios con
los productos que ofrecen y servicios en el mercado,
requieren por necesidad práctica, unos estándares
de contratación, para buscar agilidad en el trafico
jurídico, generando modelos contractuales, que se
aplican de manera abstracta e uniforme. Es una
manera práctica de resolver necesidades.

Crítica: El postulado de la desprotección de la

parte débil, donde se refleja en adopción de reglas
que buscan sancionar con ineficacia estipulaciones
que puedan resultar abusivas, lesivas de la situación
de la persona y pueden ser definidas por el propio
legislador o definidas por el juez, por abuso de
superioridad.

II. Clasificaciones contemporáneas de los contratos:

Contratos de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva

Contratos de ejecución instantánea Contratos de ejecución sucesiva
En estos se espera que como consecuencia natural de Se satisfacen las prestaciones a lo largo de la
la celebración del contrato: se satisfagan las celebración del contrato, de manera que cada una de
prestaciones que son propias del mismo. ellas va adquiriendo cierta autonomía, independencia,
identidad.
Ejemplos
Contrato de compraventa, en donde en principio, se Contrato de suministro, donde una persona se
espera como implicación natural que se satisfaga en compromete con otra a satisfacer prestaciones
dando y dando en el momento de la celebración. periódicas o continuadas con una independencia, o
 Problema: Si bien se espera el intercambio desempeño de esa actividad.
en la celebración, puede convenirse que se
paga o entrega por partes, por cuotas, una

21
 vez pagada, lo que hace que la satisfacción
de la prestación sea independiente.
¿Entonces?
 Posible solución: Contratos de
ejecución escalonada, pero esto es
de acuerdo con la naturaleza del
contrato.
Implicaciones doctrinarias
1. Terminación del contrato por 1. Terminación del contrato por
incumplimiento: incumplimiento:
La resolución debe producir efectos ex tunc, debe Debe producir efectos hacia el futuro, por eso la
llevarnos al escenario en el que las partes estaban al doctrina francesa, habla de la resciliación como una
momento de la celebración del contrato, nos situación que se deriva de una terminación que va a
devolvernos para decir que partimos, y devolver producir efectos hacia el futuro y no va a
restituciones mutuas, en el marco de suponer un comprometer las actuaciones futuras. Por ejemplo, si
escenario anterior al contratar. en el suministro en la mitad hay un incumplimiento
por el proveedor, el suministrado demando y obtuvo
la terminación del contrato, entonces las prestaciones
quedan inmaculadas.
Esto se ve desde la posibilidad que se tiene de
devolver o no las cosas, en defensa de esto esta la
tesis del arrendamiento como de este tipo de
ejecución, pero terminado el contrato por
incumplimiento, no se puede devolver esa ejecución.
2. La Prescripción: 2. Prescripción:
Se cuenta desde la celebración del contrato. Se cuenta desde la satisfacción de la prestación.
3. Teoría de la imprevisión: 3. Teoría de la imprevisión:
Podría recurrir, pero fue algo de segundos, sin Si se puede dar, algo que las partes no previeron en
embargo se espera que no exista debates sobre lo su momento y alteró la economía del contrato.
sobrevenido.

Según la idea del profesor Escobar Sanín:

Contratos según su materia

Pueden ser: civiles, comerciales, administrativos, laborales, patrimoniales, no patrimoniales.
Contratos Administrativos Contratos Laborales Contratos Agrarios
Tienen una construcción que Con una protección especial al Tiene la perspectiva de identidad
gira relacionada con el papel del trabajador y unas condiciones laboral, pero teniendo en cuenta los
estado contratador que supone principalmente jurisprudenciales trabajadores del campo y relaciones
reglas con brillo singular, con relevantes in dubio pro operario. apreciables que tienen su
sujeción a principios, sin Deslindándose del campo privado. singularidad en la medida en que
perjuicio de la interacción del tienen un vinculo con la tierra, y su
derecho privado. protección especial.
Contratos Patrimoniales Contratos No patrimoniales
En el campo civil, es posible tener el carácter En el campo civil, es posible tener relaciones
patrimonial. contractuales sin carácter patrimonial.

Clasificación de los contratos según su formación

Pueden ser: Consensuales, reales, solemnes (ya vistos), consigo mismo, por persona por nombrar, por
adhesión (visto en parte).
22
 Contrato consigo mismo
Relacionado con el interviniente.
Críticas: Para alguno supone una
confrontación fuerte con la idea
del contrato, por la idea una
persona haciendo un acto
dispositivo generando
compromisos propios.
Defensa: Si bien hay una persona
que concurre, puede haber
diferentes centros jurídicos,
involucrados y hay mecanismo o
instrumento prevista en la
regulación que habilita a dicha
persona tomando cautelas para
proteger a aquel que le ha confiado
la tarea de contratar, a quien
termina haciéndolo consigo
mismo. Cubriendo el riesgo de
conflicto de interés proyectado en
el que contrata, que lo hace
considerando su propio interés,
para interactuar en la celebración
del contrato, o dos intereses
puestos en la mesa.
Contrato por persona a nombrar Contrato por Adhesión
Se resalta una hipótesis de poca Para resaltar la formación del
utilización pero tiene regulación contrato donde hay poder de
expresa. imposición de una de las partes del
Por ejemplo, Italia, donde el que contenido del contrato, con interés,
celebra anuncia que pretende que que el legislador toma para
los efectos de ese negocio queden proteger el contratante que se ve
radicados en otro que ha de sujeto a esa medida de aceptar el
nombrarse posteriormente. contrato en estos términos.
¿Cuándo nace?
Con la persona que hace esa
declaración que se compromete
por razón de la misma, en su
propio nombre hasta que aparezca
o se revele la otra que debe
sustituirlo.
En un momento inicial, la persona
se vincula en su propio nombre
con ese tercero, si no se hace la
revelación este continua
vinculado.
Ejemplo, celebración de negocios
con personas en listas de control,
que genera riesgos, entonces toma
este como medida de protección.

Clasificación según sus efectos sobre terceros

Punto de partida: Gira en torno a la implicación no típica respecto de terceros. La proyección de los efectos
del contrato sobre personas no primariamente sino escenarios independientes.
Contrato por cuenta de quien Contrato con persona nombrada Contrato a favor de tercero
corresponda
En el momento de la celebración Donde se asume con la contraparte Si una persona estipula a favor de
del contrato no esta definida la que hay una potestad de poder de otra, se dice que es un contrato a
persona sobre la cual recaerá la representación en vida de favor de tercero, quien hacer la
titularidad de la posición ejercicio, lo que no supone estipulación actúa sin
contractual. habilitación, ni posibilidad de representación del tercero, está
Es decir hay otra persona que exoneración de radicar efectos haciendo un acto de atribución de
actúa en el contexto que tiene la sobre la persona como en el efectos patrimoniales.
celebración del contrato y en la contrato por cuenta de quien ¿Cuándo se perfecciona? Sin la
ejecución del mismo la persona corresponda. intervención de ese tercero. Pero
correspondiente tomará posesión. es el tercero el único que reclame
Crítica: Para algunos no se ve que lo estipulado a su favor, y si no ha
en la actuación cumplida con el aceptado las partes pueden dejar
que conduce las cosas, exista una sin efectos el contrato.
representación poder. Jurisprudencia de la CSJ: Ha
admitido, que aquel que estipulo a
Defensa: la implicación con el favor del tercero tiene la
sujeto supone una definición de posibilidad, no obstante que pueda
habilitación, que conduce al pedir lo estipulado, si puede pedir
compromiso, y así lo define el la resolución del contrato por
legislador, o porque las partes han incumplimiento de la contraparte.
llegado a esta definición de previa
cautela. Por ejemplo, cuando el
transportador tiene que entregar la
23
 cosa, mirándose cual es el
destinatario.

Clasificación según los efectos sobre su contenido

Contratos constitutivos Contratos modificatorios Contratos extintivos

Clasificación según sus relaciones recíprocas

Encontramos: Principales y accesorios (ya vistos), preparatorios, condicionantes y condicionados, normativos,
unidos, mixtos
Preparatorios Condicionantes y Normativos Unidos Mixtos
condicionados

24
El contrato tiene Se hace referencia a la Discutida admisión. Es de diversas Es de dos modalidades:
un objeto que interacción entre los Se hace referencia a los clases: 1. Contratos
conduce a la contratos, que hace acuerdos que se celebran 1. Por unión combinados o
concreción de un que exista una entre las partes que lo material: gemelos:
negocio futuro. condición que afecte a suscriben orientados a Hay una confluencia Hacemos referencia al
Ejemplo, la celebración de uno definir el contenido de de contratos, se supuesto en el cual las
Contrato de de ellos. contratos futuros a reúnen en un mismo partes de un negocio han
promesa, o el Ejemplo, El caso de la celebrar, es decir, los texto, cada uno de celebrado un contrato en
contrato de persona que celebra un contratos normativos, ellos, conserva su el que involucran
contrato de promesa en ellos, las partes no propia prestaciones propias de
opción.
de compraventa de un están asumiendo una independencia, pero diversos contratos que se
Esta definición
inmueble que el obligación propia de un están, o tienen un conectan entre si en el
contractual
promitente comprador, contrato sino que están grado de relación marco de una misma
futura, sean se obliga a pagar en señalando mojones de que se den en el relación contractual, no
porque las partes parte con un crédito en contenido, definiciones mismo documento. es la confluencia de
quieren donde esta su de alcance que pueden La unión está dada contratos, es un mismo
celebrarlo, o determinación de celebrarse en uno futuro, por la concurrencia texto con separación
dejarán el celebrar el futuro cuando hay partes que del documento. entre ellos, sino de un
espacio abierto contrato, está pueden tener una Ejemplo, Una mismo contrato, en
para cuando se amarrada a la sucesión de relaciones persona compra un donde se involucran
decida celebrar. obtención del contractuales que se bien, celebrando un prestaciones de distintas
préstamo. De tal que si pueden proyectar en el contrato de figuras contractuales.
el crédito no se obtiene tiempo, pueden querer compraventa, y al
las partes, resuelven dejar definido todo mismo tiempo en la 2. Contratos de
con restituciones aquello que puede estar escritura celebra un doble tipo:
mutuas. presente en esa contrato de hipoteca Hipótesis en la cual
diversidad de a favor de quien ha digamos que en una
relaciones, de tal manera prestado el dinero primera aproximación el
que al concretar un para adquirir el bien. contenido definido por
contrato, solo falte las partes, para un
agregar el ingrediente 2. Con contrato puede encajar en
para dar nacimiento a la dependencia dos diferentes contratos y
relación y todo lo demás unilateral o naturalmente esto hace o
del contrato normativo se bilateral: supone un reto para
integra al celebrado, en Hipótesis en las hacer finalmente la
ese momento cobra vida cuales la resolución catalogación que
para hacer surgir de un contrato puede corresponda a la
obligaciones de las dar lugar a la definición de las partes y
partes. terminación de otro aplicación de las
Crítica: En la medida contrato.3 disposiciones legales que
que no surgen 3. Con unión giren alrededor de uno u
obligaciones ni se alternativa: otro contrato.5
pretende modificar un Al escenario en el
negocio o extinguir otro. cual se celebra un
Defensa: En la medida contrato que en
que tiene vocación de dar principio está
contenido a los negocios. llamado a centrarse
3
Si se concede por ejemplo, un sobregiro para el pago de un crédito documentario, este crédito es un contrato
que queda en relación con el sobregiro en la medida que este que corresponde a la atribución del banco para
concederlo a su cliente en convenio con el para desembolsarlo, en su cuenta corriente para permitirle girar
cheques sin provisión propia de fondos. Se da el supuesto en el que se admita eventualmente, que el pago al que
se obliga el cliente, por razón de la utilización hecha por alguien de una carta de crédito o instrumento, para
obtener el pago de una financiación asociada a un bien, implica unos documentos. Una persona beneficiaria de la
carta, se presenta al banco quien verifica y establece que corresponde el banco obligado al pago, la paga y genera
para quien obtuvo la carta del crédito, darle al banco lo que pago y ese pago sigue siendo con un cheque cuyos
fondos sea de sobre giro. Hay una unión de esos contratos, si se extingue el documentario, también será el del
sobregiro, por la destinación.
25
 En el preparatorio, hay en un tipo elegido
una obligación de por las partes, pero
celebrar el contrato que se sujeta a cierta
futuro o admitir el condición que de no
surgimiento de un darse hace nacer
vinculo que mi otro contrato, ahí
contraparte establezca si hay una o un manejo
he dado opción de dúctil, dado por las
contrato futuro, en el partes a la relación
normativo, nos dada, desde un
quedamos en la antesala comienzo definiendo
del contrato, mientras un escenario
alguien active un proceso contractual que
contractual. puede migrar hacia
otro en función del
no, imprimiendo una
condición.4

Clasificación de los contratos según su prestación

Responden al tipo de obligación contraída
Contratos Positivos Contratos negativos
Implica una conducta de dar o hacer, y se mira si lo Involucran una obligación de no hacer, de abstención.
que la persona se obliga a dar, ese dar puede ser
correspondiente a una obligación de transferir el
dominio, o una obligación de dejar a la persona en
posición de la cosa no traslaticio.
Son pues:
1. Traslaticio
2. No traslaticio

Clasificación intuito personae- contratos anónimos

Contratos intuito personae Contratos anónimos
Son contratos donde la persona con quien se contrata No interesa quien satisfaga la prestación, sino que
tiene particular relevancia para la otra parte del preste, a diferencia del otro que si requiere que un
contrato, al punto de alterar su definición de sujeto particular lo haga, y que esto tenga relevancia
contratar, en el supuesto de no estar con aquel en que en la visión del consentimiento.
quiere hacerlo.
4
Por ejemplo, es decir una persona que adquiera, una solemnidad, pero podríamos pensar en el supuesto en que
alguien adquiere una maquinaria a una persona porque la va a utilizar en desarrollo de un proyecto a la persona
le interesa que ese bien digamos quede generando para el, algún beneficio y a su contraparte le interesa tener
comprometido bien, y la destinación esta dada al hecho de que la persona tenga la licencia en un proyecto que
defina que el bien lo recibe en arriendo pero que si se obtiene la licencia lo adquiere en propiedad y las
condiciones que las partes han definido.
5
Por ejemplo, Alguien que le provee a una persona un lugar para vivir y esa persona está comprometiéndose a
vigilar a prestar una vigilancia a hacer una tarea de cuidado, verificación, mantenimiento, y se pueda decir
entonces que esto podría encajar en una figura que supone concesión de una habilitación que no implique pago
por la misma a cambio de la prestación de un servicio de portería o el arrendamiento de ese bien que se paga con
la prestación de un servicio. La contraprestación del arriendo, entonces esa ambivalencia tiene que resolverse
mirando las circunstancias particulares del caso. En contratos de distribución, extendidos como categoría,
puede haber figuras contractuales distintas que se enmarquen en contexto de una relación, donde hay elementos
y otros que contribuyen a esa diferenciación si miramos en un plano de lo apreciable nos quedamos en el doble
tipo.
26
 PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Definición: Reglas pertinentes en el ordenamiento jurídico que tienen un valor particular, en cuanto
permiten definir orientaciones que se siguen en el ordenamiento jurídico y contribuyen a formar todo el
tejido de reglas que deben ser observadas, o sirven de referencia a las partes para la construcción de
relaciones contractuales.

I. Principio de autonomía de la voluntad o autonomía dispositiva:

Importancia: Desde la visión clásica la conducta que las partes despliegan tiene un valor central para
activar el surgimiento de relaciones jurídicas y se construyen reglas que exaltan el valor que se le
atribuye a ese poder de disposición otorgado a las personas y presente en el mundo del contrato.

Reglas que lo reconocen:

Precepto Contenido
1494. CC. Fuentes de Regula la visión clásica de las fuentes de las obligaciones, donde se
las Obligaciones alude a la posibilidad de que las obligaciones emerjan como resultado de
la expresión de la voluntad de las partes (Las obligaciones nacen, ya del
concurso real de las voluntades de dos o más personas, hecho
voluntario de la persona que se obliga) que conduzca a la celebración de
un contrato, de una convención.
1495 CC. Contrato o Contiene la definición de contrato en el marco del código civil, como un
convención acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Lo que supone como las partes hacen surgir obligaciones
como resultado de la expresión, de su determinación a hacerlo en
expresión de su autonomía privada.
1502 CC. Presupuestos Son presupuestos para que una persona se obligue a otra por un acto o
de los contratos declaración de voluntad, esta referencia surge para la necesidad donde
una persona se vincula con la otra. Lo que supone la afirmación de su
autonomía se requiere:
a. Que sea legalmente capaz: Que consiste en poderse obligar por sí
misma, sin el ministerio o autorización de otra.
b. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio.
c. Que recaiga sobre un objeto lícito.
d. Que tenga una causa lícita
Estos requisitos hacen referencia a que es lo que se requiere para que
asumamos una obligación, que una expresión de voluntad sea vinculante,
en el desarrollo de la autonomía de la voluntad.
1602 CC. Efectos de las Todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes, y
obligaciones no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales.
Esto afirma el vigor desprendido del ejercicio de la autonomía de las
partes, para sostener que surgido el contrato, es ley misma, y la invalidez
dada por el mutuo consentimiento o causa legal que inactiva propia
expresión de la voluntad de las partes.

1610 CC. Reglas de La primera de ellas quiere resaltar el hecho de que si se ha conocido la
interpretación de los intención, supone una expresión que ha surgido entre las partes y que

27
 contratos permite identificarla, pues debe dársele valor a esa intención o voluntad.
Buscar que prevalezca lo que las partes querían alcanzar y que sea ello
perceptible, recordando la frustración a la persona que fue incapaz de
expresar lo que pensaba y termina vinculada por lo que expresó y no por
lo que pensaba.
Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá
pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de
estas cosas a elección de el:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un
tercero a expensas del deudor.
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes.

Otros principios dentro de este mismo:

1. Correlación entre voluntad y declaración: La persona actúa según su voluntad y el reflejo de la

misma es su actuación. Las huellas de esta quedan exteriorizadas en medios correspondientes, y
puede ser que con su actuación permite reconocer lo que quería.
2. Relación entre voluntad y ley: La voluntad de las personas tiene un valor que debe enmarcarse
en lineamientos trazados por el ordenamiento jurídico con el fin de obtener reconocimiento
social y sea eficaz desde la voluntad buscada. A pesar de tener una voluntad las partes para
contratar, y dándoseles un valor, no es absoluta, y el legislador debe intervenir para
establecer limites, fronteras y restringirlas. ¿Afecta el principio de la autonomía? Lo cierto
es la sujeción a las reglas, normas, orden público y buenas costumbres.

Crisis del concepto de autonomía privada:

Planteada en el mismo contexto del reconocimiento de la autonomía como eje de construcción objetiva
del contrato, y la visión del mismo y la exteriorización de la conducta, donde hay una correspondencia
entre voluntad y declaración, que aunque pueden haber discordancias se planten remedios. La crisis del
concepto de autonomía privada, por el nacimiento de intervenciones estatales, que limitan o le
ponen frenos a la autonomía, que han existido y poco a poco han tomado relevancia y llevan en todo
caso a que se mantenga el reconocimiento de la existencia del principio de autonomía.

Esto indica que la autonomía tiene un reconocimiento de orden constitucional, que implica admitir
que existen límites. ¿Cuál es el fundamento? Los valores presentes en la carta, principios para buscar
relaciones jurídicas justas, y esto de alguna manera lleva a limitar la autonomía privada, más no de
hablar de límites a la autonomía en sentido literal.

Ejemplo,
 Relaciones de consumo, se reconoce que el legislador debe intervenir en las mismas, para
buscar el reequilibrio de la relación llegada a considerar desequilibrada por el poder
dispositivo de las partes.
 Derecho de la competencia, en las relaciones de consumo, para que se tenga un escenario de
elección adecuado.

Los límites clásicos a la autonomía privada, plasmados en las codificaciones del siglo XIX, son el
orden público, y las buenas costumbres, cuya dinámica se enmarca en la posibilidad de que va
evolucionando las relaciones sociales y la visión de la sociedad sobre estos conceptos, cuando
hablamos también.

28
 a. Orden Público: Suponemos y buscamos en este, normas a las que se les otorga un valor
preeminente, y suponiendo que el particular no puede en el ejercicio de su autonomía
privada, derogar esas normas, o las buenas costumbres.
b. Buenas costumbres

El problema de estos límites es que no se encuentran en un catálogo escrito, por eso la dejamos de lado,
quien ha de determinarlas es el juez en su sabiduría.

Otro limitante puede dar el valor de la solidaridad social, que tiene un ingrediente de limitación de la
autonomía privada.

II. Principio de la Libertad Contractual

Definición: Autorización que el Ordenamiento jurídico le confiere a las personas para: celebrar, no
celebrar o escoger un contrato, cuando ello hay lugar. La forma contractual, que se considere más
adecuada para satisfacer el interés que se busca atender con el contrato. Se conecta con el anterior.

¿Cuándo existe? Además de lo anterior, existe cuando se reconoce en la constitución a través de

distintas disposiciones donde se puede extraer el reconocimiento.

III. Principio de Buena Fe

¿Cuándo existe? La buena fe es transversal a todo el ordenamiento jurídico, con particular iluminación
en el mundo del contrato.
¿Qué implica? Es trascendental en el como se debe actuar, en el curso de la ejecución de un contrato y
en el contexto de su celebración.

Perspectivas de la Buena Fe:

1. Contractual:
Nuestra legislación la toma como referencia, particularmente en las siguientes normas:
a. Código Civil: 1603, donde nos indica que los contratos se deben ejecutar de buena fe, lo que
implica que se nos obliga, no solo a lo que está estipulado por las partes en el contrato, sino se
agrega a todo aquello que corresponde a la naturaleza de las obligaciones o de la obligación
que emerge de la celebración del contrato o a lo que por ley, pertenece a ella.
b. Código de Comercio: 871 C.co. Que indica que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse
de buena fe, y en consecuencia obligaran no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a
todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la
equidad natural. Acá encuentra un punto de contacto entre el Derecho Positivo y la Equidad.

2. Pre-contractual:
a. Código de Comercio: 863. Donde indica que las partes deberán proceder de buena fe
exenta de culpa en dicho periodo, so pena de indemnizar perjuicios que le causen.
b. Código Civil: No está expreso, pero eso no implica excluir el deber de actuar de buena fe,
en la etapa pre-contractual. Ejemplo, si una parta viene celebrando con otra la celebración
de un contrato, abandona el escenario de discusión y deja a la otra con la frustración, sin una
relación atendible, puede derivar indemnización para la otra parte, cuando sin justificación,
resuelve una romper ese proceso de manera unilateral.

29
Clasificación:
1. Buena Fe subjetiva: Entendida entonces, como la creencia o convicción intima de estar
obrando legalmente, la buena fe subjetiva tiene amplia relevancia en el campo de la posesión.

2. Buena Fe objetiva: Supone que la persona en el campo contractual donde tiene particular
relevancia despliegue un comportamiento orientado a procurar la plena satisfacción o la mejor
satisfacción posible del interés de su contraparte. Sin que implique un sacrificio desmesurado
irrazonable para esa parte que está actuando. Es la búsqueda genuina de la satisfacción de su
contraparte. Expresado en una actuación que busque alcanzar ese objetivo más allá de la
siempre atención del deber de prestación que resulta de la celebración del contrato asumiendo
que hay muchos elementos relevantes en el contexto de ejecución de un contrato que no quedan
especificados por las partes, por circunstancias que muchas veces no son previstas, pero no
impiden que las modificaciones vayan encaminadas a la satisfacción referida. Por tanto esto se
tiene en cuenta.

3. Buena Fe Simple: Es aquella que corresponde al concepto que expresamos, sin aderezo.

4. Buena Fe cualificada: A esta le agregamos un ingrediente que hace que precisamente haya en
la doctrina quienes consideren cuestionable esta clasificación. La justificación es que hay o no
hay buena fe y si la hay deben las partes comportarse de manera homogénea. Este concepto se
recoge en el ordenamiento mercantil, a diferencia del civil para exigir que en ciertos
escenarios de buena fe exenta de culpa, es decir estamos suponiendo que las personas deben
obrar con diligencia y que en principio su buena fe sola no sería suficiente porque debe ir
acompañada de una valoración que se haga respecto de la diligencia desplegada frente al
escenario de discusión para mirar si se actuó de buena fe. Por supuesto en todo contrato, con
mayor o menor intensidad la facultad de la clasificación tripartita, siempre hablamos de una
diligencia, aún la torpe o mínima, pero en todo caso, es lo cierto que, en el ámbito del derecho
mercantil, se ha distinguido entre simple y calificada, para exigir esta última.

5. Buena fe creadora de derechos: Atributo de aptitud de la buena fe, para generar un derecho a
favor de una persona que no lo tienen sino que se le deriva de su comportamiento ajustado a la
buena fe. Que nos acompaña desde tiempo inmemorial como construcción jurídica donde
decimos, que se protege a una persona que obra de buena fe, y se le confiere un derecho
que no tenía, Ejemplos:

 Legislación y ordenamiento civil:

 1547 del CC: Enajenación de muebles debidos bajo condición. Si el que debe
una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria la enajena,
no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. Esta es
la realización de un acto dispositivo que supone la transferencia de un bien
mueble, si una persona de buena fe adquiere este, significa suponer, porque no
tiene un elemento que indique lo contrario, que aquel con quien contrata, es dueño
de la cosa, tiene una protección que el ordenamiento le brida a ese adquirente. Por
lo menos hay excepciones que apuntan a definir reglas de oponibilidad de
relaciones contractuales a un tercero que por ello ha de verse como un tercero que
no sería de buena fé.
 1548 del CC: Enajenación de inmuebles debidos bajo condición. Si el que debe
un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre,
no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición
constaba en el titulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública. Que
acá el acto dispositivo es sobre la transferencia de un bien inmueble. En este caso
30
 la diferencia radica en la existencia de un sistema de registro de la propiedad, que
supone que un tercero que ha verificado el registro de la propiedad inmueble, ha
examinado el certificado de libertad y tradición y se cerciora que los datos de
referencia contenidos sin encontrar un elemento que deslumbre el derecho a un
tercero, tiene protección como tercero de buena fe, por consiguiente, el vendedor
de un inmueble ha vendido des veces el inmueble otorgado dos escrituras
publicas, pero una no llego a registro oportunamente, por supuesto, sin perjuicio
de las condiciones.
 1633 CC Inciso 3: Requisitos para la validez del pago en que debe transferirse
la propiedad: Cuando la cosa pagada es fungible, y el acreedor la ha consumido
de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño o
no tuvo la facultad de enajenar. Es decir el pago que se hace con una cosa
fungible que el acreedor ha consumido de buena fe: Donde el pago consiste en
la transferencia de un bien, y que además tenga la facultad para celebrar ese acto,
sin embargo, si alguien que no era el dueño hace la transferencia, consumido,
tiene una protección para hacer valer ese pago y protegerse de la reclamación de
un dueño.
 1634 del CC Segundo inciso: Pago al acreedor o su representante. Para que el
pago sea válido debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aún a titulo singular), o a
la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada
por el acreedor para el cobreo. También donde el pago hecho de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después
aparezca que el crédito no le pertenecía. Respecto de esta persona que estaba en
posesión del crédito y respecto del cual el tercero lo supone acreedor, está en
posesión con independencia de que no sea el acreedor, la persona autorizada para
recibir, encontrará la protección para hacer valer su pago por haber sido a un
tercero de buena fe.
 1766 del CC. La simulación. Si hay una declaración en una escritura pública lo
que los otorgantes de la misma pacten en un documento privado para alterar lo
pactado no es oponible, a quien es tercero de buena fe que puede hacer prevalecer
lo que en esa escritura aparece. Tampoco lo producirán las contraescrituras
públicas y la alteración de sus disposiciones, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero.
 1940 del CC. Protección a terceros de buena fe. El pacto de retroventa en sus
efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en 1547 y en 1548.
 2199 del CC. Efectos frente a terceros de la expiración del mandato. Todas las
veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste
haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de
buena fe, contra el mandante. Quedará obligado el mandante, como si
subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya
hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe, pero tendrá derecho a
que el mandatario lo indemnice. Esta disposición hace referencia a la revocación
del mandato y a las implicaciones que de esta revocación pueda sobrevenir
cuando quiera que el mandatario ejecuta actuaciones después de la misma,
encontrando diferenciación, que no implica tratamiento divergente frente a
terceros de buena fe en el sentido de protegerlos. Si hay mandatario con mandato
revocado, y no tiene noticia de ello y continua ejecutando el negocio, a pesar de
ello el tercero de buena fe va a estar protegido con relación a las actuaciones
cumplidas por el mandatario, y aún siendo de buena fe, en el escenario en el que
el mandatario, es consciente, conoce la revocación y a pesar de ello continua
31
 actuando, lo que supone que en un escenario de estos el mandatario tendrá que
responderle al mandante de cara a las consecuencias desprendibles.
 Legislación Comercial:
 841 del C.co: Ausencia o extralimitación del poder en la representación.
Donde el que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el limite de este,
será responsable al tercero de buena fe exenta de culpa, de la prestación
prometida o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento y de los demás
perjuicios que al tercero o representado se deriven. Es decir ha desbordado los
límites del poder concedido, y al tercero de buena fe exenta de culpa se protege
en frente de las situaciones en donde una persona se inviste así misma del poder
de representación de otra sin tenerlo y ello está correlacionado con una conducta
culpable o simplemente con un comportamiento de aquel aparente representado
que haya podido inducir a un tercero de buena fe exenta de culpa a celebrar un
negocio con alguien que supuestamente era el representante.
 En la modificación o revocación del poder: Así como en la legislación civil, se
protege cuando quiera que el tercero no tenga conocimiento que le permita
discernir que ya no esta frente a alguien que esta apoderando a otro para celebrar
un negocio.

IV. Principio de relatividad o efecto relativo de los contratos:

Aproximación: Que todos tenemos con un contrato celebrado es que hay una vinculación que ata a
las partes que lo han celebrado. ¿Y de los terceros? En principio, decimos que esperan respeto al
poder de disposición de las personas sin que en principio aparezca que este negocio así celebrado, va a
trascender entre las partes6. Sin embargo esa regla no opera de manera absoluta.

Algunas referencias que relaciona la doctrina en la legislación civil:

 1494 CC. Fuentes de las obligaciones. Relación con esta para el surgimiento de una
obligación por los vínculos mediante contrato.
 1495 CC. Noción de Contrato. El contrato o convención como fuente de obligaciones, un
acto por el cual una parte se obliga para con otra concurridas a celebrar, a dar, hacer o no
hacer alguna cosa.
 1502 CC. Requisitos para obligarse. Resaltar en esta demás de la capacidad, que no recaiga
sobre un objeto ilícito, que no adolezca de vicio, que tenga causa lícita, el consentimiento
como presupuesto de validez del contrato, ese consentimiento los ata.
 1507 CC. Promesa por otro, siempre que uno de los contratantes se compromete a que por
otro, de quien no es legitimo representante ha de centrarse una obligación, este otro no
contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación, y si ella no ratifica, el otro
contratante tendrá acción de perjuicios para con quien hizo la promesa. Esto supone la
imposibilidad de que un sujeto obligue a otro sin facultad previa o su aceptación tácita.
 1602 CC, El contrato es ley para las partes, por esto quedan vinculadas y produce efectos
en relación con las mismas.

Conceptos :

 Parte: El que queda vinculado o comprometido. Todo encamina a la intervención de las

personas en la formación del contrato, y el centro de intereses jurídico afectados al
contrato, como consecuencia de la celebración del mismo. Caso en que una persona (autor)
6
A propósito de las partes del contrato, la doctrina diferencia, entre partes en sentido sustancial, sobre la cual recaen los
efectos del negocio, y partes en sentido formal.
32
 concurre sustituyendo a otra para celebrar un contrato tendrá de parte en sentido formal, esta
allí haciendo una presencia que sin embargo no lo compromete y por eso se le da ese
calificativo, y la parte sustancial, como aquella sobre la cual recaen los efectos del negocio.
 Autor: Persona que concurre al la celebración del contrato.
 Beneficiario: Sin tener la condición de parte, puede ser destinatario de prestaciones que se
originan en el contrato. Ejemplo, Fiducia, donde concurre un fiduciario y aparece una persona
dispuesta por el fideicomitente, se le transfiera a un beneficio propio del contrato y la ley
ampara para otorgarle derechos.
 Terceros: Personas que no están vinculadas al contrato directamente, que quienes en principio
se espera, la sociedad espera que tengan una conducta de respecto al contrato celebrado, de
no interferencia una obstrucción que no corresponde a una situación donde esta inevitablemente
deba presentarse. Pueden ser:
 Absolutos: Nada le ha de afectar el contrato
 Relativos: Determinado por su proximidad al contrato, si puede terminar afectado,
puede terminar la ejecución del contrato guardando relación con su interés, y a quién la
ley le da un medio de protección (mirar cuadro sentencia). Que varia de la relatividad
que lo pone contacto por el contrato.

Relevancia Jurisprudencial:

FORMATO DE SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

I. IDENTIFICACIÓN:
1. Sala de Casación: Sala de Casación Civil
2. Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Velásquez
3. Fecha: 28 de Julio de 2005
4. Expediente: 1999-00449-01
II. PARTES:
1. Demandante: Patricia Elena Tobón López
2. Demandado: Compañía Agrícola de Seguros de Vida S.A y la Caja de Crédito Agrario
Industrial y Minero, en liquidación.
III. HECHOS U ANTECEDENTES:
1. Jorge Umberto Gonzalez Noreña, obtiene unos préstamos con la Caja Agraria: 430, 909, 939,
989. Para obtenerlos, el banco le exige que asegure su vida, para asegurar el pago de la
prestación. De esta manera le otorga un poder, para que este (Caja de Crédito Agrario
Industrial y Minero, en liquidación), tome en su nombre y representación los contratos de
seguro de vida, hasta por el valor de los créditos.
2. La Caja Agraria si obtuvo estos seguros con el mandato, y así se hizo a la póliza con la
Compañía agrícola de Seguros S.A, es decir el banco gestionaba la póliza para todos sus
deudores, el Banco es el tomador, y un solo asegurador que es el cliente. El beneficio del
banco va hasta la concurrencia del crédito como límite de lo asegurado.
3. Muere el señor González.
4. La Caja Agraria no exigió el seguro y en su lugar, la viuda y los herederos, solicitaron el pago
de la póliza. (Demanda) (segunda arista)
5. La aseguradora (Compañía Agrícola) autoriza a pagar el siniestro, el 27 de noviembre de
1998.
6. Se extinguieron los créditos, 909, 939 y 989, este último de manera parcial. Pero el 430 no,
porque hacia falta un certificado. (Primera arista el tema)
7. La Caja Agraria se opone al pago porque a cada deudor no se le da la póliza sino un
certificado que denota del seguro tomado por la caja agraria., mientras que la aseguradora
autorizó el pago (5).

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8. La sentencia nos hace referencia a algunas maneras, o procedimientos para obtener las
coberturas, hay unas donde se hace una declaración en todos los casos del deber
fundamental del asegurado, para no incurrir en reticencia, de verificar el estado medico,
pero en este caso hay algo mas que eso, es decir que le indique que habían hechos relevantes
con la salud, la realización de un protocolo de verificación.
9. Las dos aristas del tema son:
9.1. Que no estaba el certificado, sin embargo lo aporto la caja agraria y que el asegurado
para hacerlo tenia que cumplir con unos requisitos, y es la practica de unos exámenes
médicos o la valoración o unos de laboratorio.
9.2. Respecto de la legitimación por activa: Aducían los demandados que el beneficiario
debía imponer la demanda, que seria el banco, y ella no podía tener que se cumpliera el
seguro.

IV. A QUO: La sentencia desestimatoria (rechazo de la demanda), o desestima las

pretensiones en este caso de Patricia Elena Tobón López
V. AD QUEM: El Tribunal revocó la sentencia de primer grado y dio paso a las
pretensiones. Por las siguientes razones:
1. La viuda y sus herederos tenían interés puesto que ellos eran los que debían llevar la sucesión
y en ella la liquidación de la sociedad conyugal. (Buscando esta, que la aseguradora extinga
unas deudas en cabeza del decurias, que son las de la Caja Agraria, para que estos, no pesen
como pasivos, dentro de la sucesión).
VI. PROBLEMAS JURÍDICIOS RELEVANTES:
1. ¿Es legitimado este tercero, para actuar en el proceso, y hacer exigible la obligación?
2. ¿La no elaboración de los exámenes médicos constituyen una falta al requisito de
asegurabilidad para exigir el cumplimiento de la obligación?
VII. RAZONES DE LA DEMANDA DE CASACIÓN:
1. Violación de la ley sustancial del artículo 1039 del Cco: “El seguro puede ser contratado
por cuenta de un tercero determinado o determinable. En tal caso, al tomador incumbe las
obligaciones y al tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada. No obstante al
asegurado corresponden aquellas obligaciones que no pueden ser cumplidas más que por él
mismo”. Por errores manifiestos, en lo ateniente al carácter de beneficiario en el seguro por
cuenta de un tercero, y en lo que atañe con las obligaciones especiales del asegurado: La
sentencia acoge las pretenciones de la conyuge, que no tenia calidad de beneficiaria, además
el beneficiario correspondía a la Caja Agraria, y esto no lo vio el juzgador, omitiendo que la
polizá garantizaba los saldos insolutos a la muerte del deudor. Carecía de legitimación por
acriva la demandante quien no podría llevar la sucesión del asegurado la calidad del
beneficiario-acreedor. El tribunal desconoce las obligaciones especiales del asegurado,
faltando a los requisitos de asegurabilidad.
2. Falta de aplicación de los artículos 1079 del Código de Comercio y el 1602 del Código
Civil: “Se denomina siniestro a la realización del riesgo asegurado”- “ los contratos son ley
para las partes”, con errores en la aplicación de el ceritificado de poliza: Ignora el
establecimiento de que la responsabilidad de la compañía llega hasta los límites del valor
asegurado, previo al cumplimiento de los requisitos ed asegurabilidad, de la misma manera,
erró en la apreciación de las condiciones de la poliza, ni tuvo en cuenta el anezo del
documento donde consta la renovación y modificación de la poliza, que ratifica el monto
asegurado. No observo el tribunal los requisitos de asegurabilidad.
3. Violación indirecta, por aplicación indebida del 1159 del Código de Comercio: “El
asegurador no podrá, en ningún caso, revocar unilateralmente el contrato de seguro de vida.
La revocación efectuada a solicitud del asegurado dará lugar a la devolución del saldo del
valor de cesión o rescate.” Al considerar que el contrato de seguro amparaba el total de las

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 deudas, y siendo improcedente su revocación una vez, expedida la póliza, relegando la
clausula de seguro que exigía como requisito de asegurabilidad la realización de los
exámenes médicos, para asegurar sumas mayores. La aseguradora no revocó el contrato sino
que estableció ante las omisiones la obligación referida, no estaba dentro del amparo previsto.
4. Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del 1142 del Código de
Comercio: “Cuando no se designe beneficiario, o la designación se haga ineficaz o quede
sin efecto por cualquier causa, tendrán la calidad de tales el cónyuge del asegurado, en la
mitad del seguro, y los herederos de éste en la otra mitad. Igual regla se aplicará en el
evento de que se designe genéricamente como beneficiarios a los herederos del asegurado.”
Tener por establecida, la condición de beneficiaria de la póliza a la cónyuge.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Sobre la Legitimación: El cuestionamiento de la legitimación por activa. El tribunal jamás
atribuyó a la demandante la condición de beneficiaria de la póliza, simplemente dijo que la
veía en el hecho de que siendo ella cónyuge supérstite le asistía interés para intervenir en la
mortuoria del asegurado, en donde además habría de liquidar la respectiva sociedad conyugal.
El tribunal no acudió al concepto de quienes son parte en el contrato de seguro.
Profesor: En la entidad financiera, si no hubiese obrado con diligencia debida, le
correspondía exigir tramitar ante el cliente, el cumplimiento de estos requisitos, esto lo pasó
por alto, sin embargo se decía al cliente, que no solo le dijeron que no estaba asegurado
porque no cumplió esto, sino le cobraron las primas.
2. Sobre el contrato: La importancia del principio de pactas sunt servanda, donde esa ley no
puede ponerse en hombros de personas que no han manifestado su consentimiento en el
contrato. El contrato es asunto de contratantes, y no podrá alcanzar intereses ajenos.
3. El principio de la relatividad del contrato: Significa que a los extraños ni afecta ni
perjudica, lo que es decir, el contrato no los toca ni para bien ni para mal:
Es por esto que a viudas como las de acá, y a los herederos, se les impide todo
reclamo que roce con la prestación surgida del contrato de seguro.
Esta conclusión es el fruto de términos absolutos, lo cual tiende a explicar lo relativo que son
los contratos. La autonomía de la voluntad, ha tenido que resistir ciertos ajustes, cuando hay
asuntos que trasciende la frontera de lo privado, como es el caso de la teoría de la
imprevisión.
En definitiva hay un mal entendimiento del principio de la relatividad de los contratos, al
olvidarse que alrededor del contrato hay personas que ciertamente no fueron sus celebrantes,
pero a quienes no les es indiferente la suerte final del mismo. Es decir, el patrimonio de
algunos terceros, están llamados a soportar las consecuencias del comportamiento
contractual.
Es el de la relatividad de los contratos uno de los principios más ampliamente explicados por
los estudiosos del Derecho, pero también el más fácil distorsionado.
De ahí, todo contrato valido, como acaecer fáctico, impone reconocimiento de su existencia
por todos, en este sentido, nadie podría desconocerlo. Para comprobar la afectación o
aprovechamiento de personas que no son celebrantes, no es necesario mirar el tema de los
causahabientes, debido que uno no contrata para sí sino también para sus causahabientes a
título universal, porque quien a este titulo obra, es el continuador del patrimonio del causante.
El contrato si afecta a terceros, a lo menos, indirectamente y la suerte de terceros, depende
de la gestión patrimonial que haga por ejemplo el deudor, si exitosa o ruinosa.
Rigor del principio: Las consecuencias directas del contrato, las soportan o usufructúan
exclusivamente los contratantes, la condición de acreedor o deudor, solo se concibe respecto
de quienes consienten el vinculo. Pero las secuelas indirectas que de ello ser derivan, las
soportan o aprovechan ciertos terceros.
Cierto que el deudor fallecido no es el beneficiario del seguro contratado, que su vida
se aseguró para bien del acreedor, en este caso el Banco. Solo el Banco es titular de
35
 las consecuencias directas del seguro contratado. Pero a más de el también es
interesada la viuda y los herederos, dado que las secuelas indirectas del contrato,
señaladamente el no pago del seguro, le perjudica. De la suerte de aquel contrato
pende, y en mucho al de la sociedad conyugal. El beneficiario del seguro no le
interesa hacerlo valer, (lo demuestra en el proceso) porque a la vista tiene otra
garantía como la hipoteca, y sacará ventaja. Lo que demuestra mayor interés en la
viuda.
4. Del contrato de seguros de vida: Son convenciones destinadas por antonomasia a producir
efectos a favor de personas que no han participado en su celebración.
Empero, el deudor siempre estuvo en los alrededores del contrato, tanto que la
realidad del crédito estaba supeditada da la existencia de la garantía del seguro, que
debía asumir el.
¿Cómo entonces mandarles el silencio a la viuda y sus herederos, si a la postre resisten las
consecuencias económicas del caso?
Claramente la viuda ni nadie diferente al beneficiario del seguro podría demandar la
prestación del seguro para sí, y que el contrato no puede convertir a un tercero en acreedor, ni
en deudor. Pero esto no se hace acá. Sólo se exige que la aseguradora pague lo que debe, que
pague a quien debe pagar y esto es, a la Caja, que fue lo que ordeno el tribunal.
Si la caja encontró quien la asegurara a la muerte del deudor, el derecho a un monto
igual al saldo insoluto de la deuda, y si para esto pensó que era el deudor el que
debía pagar, colocando en vilo, un perjuicio patrimonial del patrimonio del causante
y en la herencia y sociedad conyugal. Bien dice la viuda, que los seguros, son para
cumplirse.
La idea de la viuda, es que el pago a su acreedor, al propio tiempo la libera,
ordenando que se cumpla, esto como razón proporcional.
5. Caso concreto: La caja reconoce que no demandó a la aseguradora, e incluso manifestó que
bien podía hacerlo por ella los herederos al deudor. La aseguradora, admitió el vigor del
reclamo elevado por la viuda, cuando cubrió el seguro respecto de otras obligaciones, y en las
que se adujo que faltaba el certificado individual. Así mismo el certificado 430 estaba en
manos de la entidad crediticia.
Ni la autonomía de la voluntad, ni el principio de la relatividad de los contratos, sirven de
valladar a que en casos como este, pueda el deudor exigir a la aseguradora que cumpla lo
suyo.
6. Respecto los exámenes médicos: En realidad, el tribunal puso de vista tales documentos, de
la misma manera de indicó que el respaldo del documento es simple al someter la
responsabilidad de la aseguradora al cumplimiento de las condiciones de asegurabilidad.
IX. DECISIÓN: NO CASA. La sentencia proferida por el tribual superior del distrito judicial
de Medellín.

V. Principio de Fuerza obligatoria de los contratos

Premisa: El contrato debe cumplirse según lo convenido, según lo acordado: Pactas sunt servanda.

Discusión: ¿Es principio o una consecuencia inexorable? Se dice que que no se puede hablar de
principio, en la medida que es una consecuencia inexorable de la celebración del contrato. No hay
un elemento que agregue allí algo lo cierto es que es corresponde a una concepción filosófica, que se
enmarca en los sistemas de derecho positivo en los ordenamientos como el nuestro, para afirmar no
solamente el nacimiento del vínculo, sino también la necesidad de honrarlo en el contexto de su
ejecución y con independencia de los cambios a experimentar.

Vicisitudes del principio:

36
Empero, prevalece desde mucho tiempo, la concepción de que cualquier cambio en circunstancias
debe ser soportado por aquel que lo padece, y excepcionalmente contemporáneamente se
incorpora una regla admitida para la vigencia general y aplicación excepcional de la: REVISIÓN
DEL CONTRATO, o la posibilidad de revisarlo por ONEROSIDAD EXCESIVA
SOBREVINENTE, es decir, el contrato es ley para las partes (principio de fuerza obligatoria).

Pero, aún siéndolo frente a circunstancias de magnitud representativa, con potencialidad de afectación
o con afectación sustancial del equilibrio prestacional que hayan llegado después de la celebración del
contrato, durante su ejecución, y que las partes no haya podido prever, no era racional hacerlo, para
dar ajustes a contrato, la posibilidad de que si no se logran eventualmente se llegue a la terminación del
contrato. Sin que se predice incumplimiento en alguno.

VI. Principio de conservación del contrato

Definición: Trata de resaltar la prevalencia de una regla de interpretación encaminada a preservar la

utilidad del acto dispositivo buscando entonces optar por acoger un sentido para ese contrato, que le
permita producir efectos versus otro entendimiento: que le indique que ese negocio no produce efectos
Desde luego supone que hay un problema en ese frente cuya solución se de por esta vía.

VII. Principio del equilibro económico del contrato:

1. Definición:

Supone que debe existir en contratos conmutativos (onerosos) una relativa correspondencia de
prestaciones. Sin embargo para que sea conmutativo no tiene que tener un equilibrio perfecto, puede
darse un desequilibrio que puede ser de recibo en la medida en que las partes hayan visto en el
intercambio de prestaciones relativa equivalencia satisfactoria a su interés entendiendo que puede haber
desbalance que muchas veces es buscado intencionalmente, al buscar la mejor ventaja.

De ahí que en el momento preciso del negocio, el intercambio que se está realizando, esta en el punto
de equilibrio se da del nivel de conocimiento del negocio que tienen las partes. Empero, puede tener o
no tener la idea de su establecimiento. Y trabaja con injerencias que vengan de atrás con cierto rezago,
alguna especulación que se hace en el sentido de elaborar hipótesis y es ahí:
- Intervención del legislador: El legislador interviene en algunas ocasiones frente a
situaciones en las que se advierte un desequilibrio para imponer un remedio excepcional. Son
situaciones en donde un desequilibrio acentuado lleva a que el legislador incorpore elementos
de protección, para el restablecimiento del problema del equilibrio. Están delimitados en la
ley, porque lo que impera es la autonomía de la voluntad.

De tal manera que lo que sea desequilibro susceptible de corrección, puede no serlo, en el mismo
escenario, pero en otro contexto diferente hablando de un bien distinto involucrado en el contrato.

2. Factores del equilibro:

- Objetivos: Como valores de mercado que permitan establecer o comprar si hay un

desequilibrio.
- Subjetivos: Entran en juego algunas consideraciones particulares del sujeto involucrado que
lo pueden llevar bajo la consideración que lo anime a concluir que ese negocio está en
equilibrio aunque puede no serlo.

37
  Ejemplo, una persona que compra y vende bienes inmuebles raíces, y
cuando esta frente a tercero busca maximizar la ganancia, con este tercero
equilibrar en el mercado, y esa misma persona celebrando un contrato con
un familiar, lo que considera equilibrado puede ser diferente.

De tal que resulta mas benigno en la definición de precio de transferencia adecuado que le permita ver
contrato como equilibrado.

3. Mecanismos para la corrección del desequilibro económico:

3.1. PRECIO IRRISORIO:

3.1.1. Definición:
3.1.1.1. General: Precio que por su expresión cuantitativa contradice la seriedad
que debe envolver una definición positiva en esa materia. Alcanza una magnitud
tal que se puede considerar objetivamente insignificante.
3.1.1.2. RAE: Irrisorio, es aquello que en consonancia mueve risa. Empero, la
rae no se equivoca porque en este campo el desbalance planteado es
inconsistente con una real disposición.
3.1.1.3. Es aquello que resulta insignificante por pequeña. Donde se denota una
dimensión profunda de ese desequilibrio.
3.1.2. ¿Cuándo lo invocamos? No se trata de solucionar una discusión sobre desequilibrio
prestacional invocándolo como una formula bien para sortear la dificultad que exista
de no poder encajar el desbalance en una lesión o dificultad de que al contrato en
cuestión no se pueda invocar una lesión enorme. Porque se define como algo
insignificante por pequeña.
3.1.3. Legislación:
3.1.3.1. Código de Comercio:
3.1.3.1.1. Artículo 920. Reglas generales del precio, No habrá compraventa si los
contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo.
(…) El precio irrisorio se tendrá por no pactado. Su alcance es
entendible, ante la constatación de un precio que aparece puramente
nominal que no guarda correspondencia con el valor del mercado del
bien, el legislador indica que se tiene por no pactado, lo cual de cara a la
construcción del contrato nos deja truncos. Porque si nos dice que nos
falta el precio nos está diciendo que no hay compraventa.
3.1.3.1.2. Artículo 872. Prestación Irrisoria. Cuando la prestación de una de las
partes sea irrisoria, no habrá contrato conmutativo. Esta regla ha dado
lugar a una discusión en la doctrina o mejor a la formulación de
posiciones que no son concordantes:
3.1.3.1.2.1. Quienes consideran que cuando hacemos referencia a esta norma,
para decirnos que no habrá contrato conmutativo si la prestación de
una de las partes es irrisoria, lo que nos dice es que el contrato es
aleatorio.
3.1.3.1.2.2. Esta interpretación no guarda coherencia porque:
3.1.3.1.2.2.1. La aleatoriedad va más allá de la consideración eventual de la
insignificancia que pueda representar la prestación en un
contrato de dichas características. No tendría sentido que el
legislador dedicara una regla a construir una apreciación
incompleta, porque por supuesto, alguien esta contratando,
puede contener una incertidumbre propia de la prestación
38
 social inicial significativamente mayor de aquello que entregó
o menor lo que es parte del juego de aleatoriedad.
3.1.3.1.2.2.2. En cambio se asume que se esta celebrando un contrato
conmutativo, y el precio de la prestación a cargo de una de
las partes, resulta irrisorio, pues cobra sentido en consonancia
con la no existencia del contrato, siendo contrato
conmutativo, si el precio que debe satisfacer la parte o una de
las partes de este contrato es irrisorio pues no hay contrato.
3.1.3.2. Código civil: No encontramos regla semejante sin embargo, se admite
consideración igual partiendo del análisis sobre los requisitos del precio que
tienen que ver con su seriedad.

3.2. ONEROSIDAD EXCESIVA: Teoría de la imprevisión

3.2.1. Definición: plantea un problema relacionado con el cambio de circunstancias que

pueden darse después de la celebración de un contrato, en la medida en que en
nuestros ordenamientos, influenciados por el positivismo primaba la consideración
de la necesidad de la formulación de reglas que colocaran al juez en un papel
secundario donde el legislador debía ofrecer las respuestas para solucionar
problemas, y el juez seria la boca de la ley. Con esto, la seguridad jurídica en el
tráfico jurídico tiene eco y cobra relevancia en la consideración respecto de la
firmeza de los negocios celebrados, la sujeción de las partes a lo dispuesto en el
contrato y la resistencia a la consideración de los cambios, que pudieran ser
desencadenados después. Ya que cuando hablamos de esto el juez en la
consideración de una ductilidad del contrato, tiene un papel más protagónico y
complejo.
3.2.2. Escenario ideal: Una parte espera que su contraparte cumpla con lo estipulado y
que el Estado prevé los instrumentos para hacer valer sus derechos entre ellos el
cumplimiento de lo convenido. Así mismo esto como consecuencia de la prudencia
de una persona que contrata, quien hará un ejercicio y definirán posibles aspectos
que puedan cambiar en el curso de un contrato, para soportar los cambios.
3.2.3. Alteración: Sin embargo, en ocasiones sobrevienen situaciones no previstas, como
por ejemplo, las guerras por ejemplo, gran depresión que conllevan a un desorden
económico y social alterando las prestaciones, y se invita a buscar fórmulas de
justicia contractual, es acá donde nace este instrumento de corrección de
desequilibrio sobreviniente. Reconocida por muchos países a partir de la segunda
guerra mundial.
3.2.4. Aplicación y consagración:
3.2.4.1. Legislación Civil: No encontramos huella de la visión del legislador
conforme con la idea de la posibilidad de modificación del contrato después de
su celebración.
3.2.4.2. Jurisprudencia Civil: Corte de Oro de 1936, donde a través de
providencia se reconoce la viabilidad de modificación del contrato frente a
supuestos de cambios extraordinarios ocurridos después de la celebración del
contrato, y que haga onerosa la prestación de una de las partes, rompiendo el
equilibrio del contrato de aquel que las partes han dibujado en el momento de la
celebración. Empero, esto no mostraba su solución a partir de la teoría de la
imprevisión, sino que planteaba la posibilidad del remedio en estas
situaciones.
3.2.4.3. Legislación Mercantil:

39
 3.2.4.3.1. Artículo 868 del C.co Revisión por circunstancias imprevistas. Cuando
circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores
a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva o diferida, alteren
o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las
partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta
pedir su revisión. El juez examinará las circunstancias que hayan
alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los
reajustes que a la equidad indique, en caso contrario, el juez decretara
la terminación. Esta no es aplicable a aleatorios ni ejecución
instantánea. Acá se plantea la posibilidad de revisión del contrato por el
juez, en la medida en que se presenten circunstancias extraordinarias
imprevistas e imprevisibles. El entendimiento que la doctrina ha dado
para poder hablar de la teoría de la imprevisión estamos considerando
circunstancias que las partes no previeron y no era razonable esperar que
previeran al momento de contratar, por eso se habla de circunstancias
extraordinarias imprevistas e imprevisibles como lo menciona el código
que emergen después de la celebración del contrato y que tienen
implicaciones en: contrato de duración, de ejecución sucesiva, periódica
o diferida. Más no de ejecución instantánea cuyas prestaciones por
definición de las partes, se cumplen en el tiempo más allá de su
celebración, y no puede ocurrir porque el cambio de condiciones
normalmente no ocurre de un segundo para otro, cuando hablamos de
este, hablamos de una más o menos concomitante con la celebración del
contrato desde el pago y el recibo que es concomitante, entre la
celebración del pago y la atención de la prestación.

Además algo que puede ocurrir después de la celebración del contrato con
carácter extraordinario, debe derivar en una afectación de equilibrio del
contrato de magnitud apreciable, al punto de que se torne
excesivamente onerosa la prestación a cargo de alguna de las partes.
Por ejemplo, Caso del Canal del Suez, cierran el canal, si se da un
cumplimiento que suponía cambio de ruta para llegar al punto, había una
excesiva onerosidad sobrevenida, este puede ser corregido: pidiéndole
al juez que intervenga en el contrato. Entonces si la prestación es posible
de ser cumplida implica una dificultad mas no imposibilidad, y una
dificultad en términos económicos que conlleva al incumplimiento. Una
tendencia rígida indica acudir al juez, es decir, no se puede dejar de
incumplir, y esto ha sido manifestado en la jurisprudencia del derecho
administrativo contractual. Pero hay una tendencia, de que el contratista
siempre debe estar dispuesto a prestar su concurso en el cumplimiento del
contrato, desde luego es razonable, pero si no se llega a tal, el juez entra a
cumplir un rol de estudiar el desequilibrio planteado, podría hasta cambiar
los términos. Pero en nuestro ordenamiento es el juez quien
reequilibra en primera opción.

3.3. LESION ENORME:

3.3.1. Definición: Cuando se habla de lesión enorme se considera un desbalance de

prestaciones con un nivel acentuado, que alcanza un punto de desequilibrio que
amerita una disposición del legislador para corregirlo en el entendido de que se trata
dicha disposición de un elemento objetivo que aflora en frente de ese desequilibrio,
40
 el cual, no tiene que ver con la consideración de los sujetos respecto del valor de los
vienes, sujetos involucrados en el contrato. NO hablamos para ubicarla como vicio
del consentimiento. ¿Entonces para que su existencia? Se establece a partir del
desequilibrio objetivo, de manera adicional se advierte que en la regulación no opta
el legislador, ni la jurisprudencia por considerar que la lesión enorme sea posible
invocarla en frente de cualquier contrato, en donde hay aun desequilibrio así este sea
acentuado y revele una intensidad que puede ser igual o superior a aquella
advertible en un contrato respecto del cual el legislador si ha aceptado que se
configure dicha lesión. Aún cuando por le hecho de tener abundante regulación en
la materia podamos pensar que esta se da en la compraventa, hay otros contratos o
negocios en donde es posible predicar la configuración con efecto: invalidez o
perdida y eficacia del negocio por razón de una lesión enorme. ¿Entonces
cuando hablamos de lesión enorme? En el caso de interés, el cobro excesivo de
intereses, puede dar lugar a una configuración cuando se supere un límite
establecido. Frente a tal, algunos consideran que debería ser eliminado, para darle
cabida a una libertad en la materia con diferentes argumentos.
3.3.2. Contratos en los cuales procede invocarla: Según lo estipulado en el punto
anterior hacíamos referencia la compraventa y el cobro excesivo de intereses, pero
en concreto podríamos indicar los siguientes contratos:
3.3.2.1. Compraventa: En la visión original del Código civil, mirando la
regulación planteada por Andrés Bello, fue generoso en la aplicación de la
compraventa, para entender que era predicable de cualquier compraventa al no
hacer distinción, sin embargo esta iniciativa, recogió algunas doctrinas con
relevancia en Europa, empero esto no duro mucho, porque el legislador con la
ley 57 de 1887 (Código Civil), dispuso en modificar el 1949 del CC, que habla
de la improcedencia de la lesión enorme, e indica que no habrá lugar a la
acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las
que se hubieren hecho por ministerio de la justicia, esta decía que no era posible
invocar lesión enorme en ventas que se hicieren en pública subasta, la norma
entonces se sustituye por la planteada anteriormente, lo que supone un trámite de
tinte jurisdiccional además de los bienes muebles. Hoy día entendemos, que
autoridades administrativas, pueden también ejercer funciones jurisdiccionales
con carácter excepcional cada vez mas entendiendo habría lugar a la aplicación
de la misma.

Hablamos de lesión enorme, en el margo de falta de precisión del legislador ¿Si

afecta al vendedor o afecta al comprador? Reflejado en 1947 CC. El
vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vente, y el comprador sufre lesión enorme
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio
que paga por ella. En el primer escenario entonces el vendedor vende un bien
inmueble que vale determinada cantidad, que corresponde al justo precio, y lo
vende por debajo de la mitad del justo precio, en caso del comprador respecto de
un bien con un precio de mercado de otro valor ¿Tendría que el comprador haber
pagado mas de otro valor, el doble para llegar a la lesión enorme? Porque se
requiere que el justo precio sea inferior a la mitad que pago (200=, que pago, la
mitad son (100), ese es el justo precio, no hay lesión, tendría que plantearse un
desbalance ligeramente superior.

La frontera la establece el legislador, con algún sentido de justicia, no es claro

porque lo planteo con el tratamiento inequitativo, podría alguien decir, que
41
 agradezca que al comprador se le dejo la posibilidad de reclamar la lesión
enorme.

En Francia, la lesión enorme la puede padecer el vendedor y la medida en el

arbitrio legislativo, la definió en 7/12, en donde debe experimentarse un
desequilibrio que rompa esa medida que viene a ser un 58, 33%.

El Justo precio, debe entenderse referido a un precio de mercado, ¿Cuál es el

valor que en condiciones ordinarias del mercado, una persona podría pagar por
ese bien?. Esto lleva al punto relacionado a la aplicación de la lesión enorme en
la compraventa, donde puede darse un contrato como parte débil, otro donde
era un escenario inflacionario, podría llegarse a que el promitente vendedor,
indique que el precio del bien, respecto del contrato celebrado es desequilibrado,
no lo eran en el momento de la celebración del contrato de compraventa, donde
la considera en la perspectiva al momento de la celebración del contrato de
promesa. Cuando la situación es la contraria, es decir cuando se presenta un
momento del desequilibrio del contrato de promesa de compraventa, se discute
que no es contrato de venta, y la corte ha dicho que es que debe declararse la
ineficacia del negocio en la medida en que el negocio prometido estaría afectado
por la causa de invalidez relacionada con la lesión enorme y se inobservaría la
exigencia prevista en relación con los requisitos del contrato de promesa, en
cuanto al cumplimiento que debe dar las exigencias del 1502 del CC. Para que
una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es
necesario, la capacidad, el consentimiento libre de vicio, objeto licito, y causa
licita. Para decir que esta ineficacia predicada del contrato prometido hace
entonces que surja un vicio de nulidad en el contrato de promesa, no es la
aplicación directa de la implicación natural de la lesión enorme, cuando se da en
compraventa.

Cuando se configura una situación de una lesión enorme en un contrato de

compraventa de inmueble, NO es un efecto típico de la nulidad, por esto la
doctrina o un sector se inclina por adscribirle a la lesión enorme o a la
implicación de la configuración de la misma, la rescisión utilizada por la
legislación civil, pero también para otros casos donde hablamos de nulidad pura
y simple, y dice que deberíamos reservar la expresión para predicarla de la lesión
enorme, porque cuando se configura aun estando presente la parte que se
beneficia con la lesión puede tener la preservación del contrato, puede impedir
que se produzca el efecto de ineficacia y privación de efectos del negocio,
reequilibrando prestaciones en los términos del 1948 CC7, si es del comprador
de quien se predica el beneficio de una lesión enorme y por tanto es quien decide
esta causa puede optar por aceptar que la lesión enorme se produzca a
terminación del contrato o puede completar el justo precio, deduciendo en una
decima parte, teniendo un beneficio atenuado. En el ejemplo donde se pagó
49,8 se reduce el desequilibrio pidiendo que se complete hasta para mantener el
negocio.

7
1948 CC. Alternativas de las partes frente a la rescisión. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá a su
arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una decima parte, y el vendedor, en el mismo caso,
podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en
una décima parte. No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en
razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.
42
 Pero en el caso del vendedor, que ha vendió en un precio excesivamente grande
al precio del mercado, de la cosa, debe devolver este mayor valor cobrando hasta
alcanzar el justo precio en esta caso incrementado en un 10%, si vendió por 201,
tendrá que devolver toda la diferencia para llegar a 110. No siempre que esta
presente situación de desequilibrio económico, en un contrato de compraventa de
inmueble que encaje en los supuestos del 1947 CC, se llega a cristalizar la
pérdida de los efectos del negocio, que no es factible por ventas que se realicen
por ministerio de la justicia, como un remate, donde adquiere por menos de la
mitad del justo precio, no puede invocarse la lesión enorme, tampoco en los
supuestos tales, de acuerdo con lo previsto en el 1952 del CC8 cuando el
comprador ha perdido la cosa, no puede invocarse lesión enorme, por ninguna
de las partes, ese escenario de pérdida tendrá una aplicación marginal en el
contexto reducido en la aplicación de inmuebles y otro que puede ser de mas
ocurrencia que es que el comprador después de haber adquirido el bien en la
compraventa afectada por lesión enorme procedió a venderlo y nuevamente a un
tercero, y en este escenario privaría al vendedor de la posibilidad de reclamar
lesión enorme, a menos que este comprador lo haya vendido por un mayor
precio. Acá se podrá buscar la corrección respecto del mayor precio alcanzando
hasta lograr el límite de corrección que acerque o permita obtener el justo precio
con la deducción ya mencionada. Pero si lo vendió por apenas un poco mas, solo
podrá obtener la corrección respecto de este poco mas y si fuere por el mismo
precio no tendrá acción. Si una persona tiene que privarlo de las limitaciones de
X que tenia derecho cuando tenia carácter de propietario y además el carácter de
irrenunciabilidad o de cuando el legislador impone la protección de un derecho
de la parte afectada para decir que no hay renuncia en aquello a que tenia
derecho a recibir.

3.3.2.2. Cobro excesivo de intereses: Cuando se supere el límite establecido

3.3.2.3. Partición: Negocio jurídico que tiene por objeto una partición de bienes,
las personas que concurren al reparto, en el caso de una herencia, bien por una
definición de las partes involucradas o judicialmente, se le confiere la atribución
a una persona para que realice dicha distribución y allí puede presentarse una
situación de desequilibrio al alcanzar una magnitud material o se advierte en la
regulación, puede derivar entonces la configuración de una lesión enorme.
Considerando la idea de que a cada quien le debe corresponder.
3.3.2.4. Permuta: Se reconoce aunque con discusión. Este contrato también
llamado cambio, es donde las partes se obligan mutuamente a dar una especie o
cuerpo cierto por otro. Y podría caber la posibilidad por que la legislación civil
indica que las disposiciones relativas a la compraventa se aplicaran a la
permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de la permuta, cada
permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio
de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que
recibe en cambio.
3.3.2.5. Contrato de Promesa: Alguna elaboración jurisprudencial ha llegado a
considerar relevante la lesión enorme cuando aflora en este, cuando el contrato
prometido, envuelve un bien inmueble respecto del cual en relación con la
compraventa podría ser predicable una lesión enorme, y se considera entonces

8
1952. Derechos del vendedor por deterioro del bien si el comprador reportó provecho. El vendedor no podrá pedir cosa
alguna en razón de los deteriores que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de
ellos.
43
 relevante la apreciación de desequilibrio que pueda ser advertible en el momento
de la celebración del contrato de promesa, con la precisión al respecto.
3.3.2.6. Dación en pago: La CSJ ha mantenido posiciones encontradas en frente a
la consideración de la posibilidad de aplicación de la lesión enorme a esta,
cuando involucra inmueble. Hasta hace algunos pocos años, se había mantenido
la tesis o había predominado la tesis positiva, que suponía la posibilidad de
invocar la figura en la dación. ¿Cuándo? Bajo la apreciación de la dación como
una equivalencia a la compraventa. Lo que suponía entonces, estira el concepto
de la compraventa para hacerlo penetrar en el mundo de la dación en pago, sin
embargo tiene un marco de configuración diferente al de la propia compraventa,
donde decimos primeramente que:

Compraventa Dación en Pago

Buscamos establecer una cosa Como negocio jurídico extintivo mas
no creativo.

La corte dice ahora que no es posible, destacando la diferencia, que en la dación

en pago, nos hace falta la consagración legal, pues no resulta aplicable.

3.3.2.7. Tradición: Hay relevancia al determinar que el allanamiento o concesión

que se permitiera dar por lo perentorio (determinado, inmodificable), no es
esperable una clausula que diga que se renuncia a la lesión, porque esta clausula
resulta ineficaz, se tendrá por no escrita, y el remedio seria el plazo del tiempo,
es una prescripción de corto plazo, transcurrida las causales quedará saneado.

3.3.3. Aplicabilidad en la legislación mercantil: No encontramos disposición en el caso

de la compraventa. Por esto la doctrina se plantea la discusión de su aplicación.
3.3.3.1. Argumentos doctrinarios que la descartan:
3.3.3.1.1. La visión de algún sector de la doctrina considera que no es aplicable la
figura, se empieza por sostener que tratándose de asuntos entre
comerciantes y considerando su aptitud para el tráfico jurídico continuo
deben estar preparados para asumir los riesgos propios de las
negociaciones que realizan, y para tener la información suficiente y
definir el nivel de exposición en una negociación desde las ganancias y
las perdidas.
3.3.3.1.2. También se sostiene que en la tradición del derecho mercantil nacional
antes del C.co no se reconocía la lesión enorme en la compraventa de
inmuebles por la disposición consagrada en el Código de comercio
terrestre y marítimo de Colombia, que siguió el de Panamá de 1898.
3.3.3.2. Argumentos doctrinarios que la aceptan:
3.3.3.2.1. Se discuten los argumentos, por un lado porque la consideración de un
comerciante no lo exime de la posibilidad de verse expuesto a una
situación de desequilibrio, por supuesto mas cuando hablamos de
negocios mercantiles, no siempre los que celebran son comerciantes,
puede que uno si y otro no.
3.3.3.2.2. El régimen de remisión general y de integración de normas del
ordenamiento civil, en el ordenamiento mercantil por virtud de la norma
del 822 del C.co9 que establece que los principios que gobiernan la
9
Aplicación de normas civiles y probatorias. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, etc. Serán aplicables a las obligaciones y
negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca lo contrario.
44
 formación de actos y contratos en derecho civil son aplicables en
materia mercantil, y establecen como todo lo relacionado con la
interpretación, modo de extinguirse, anularse obligaciones es aplicable en
materia mercantil, lo que implica mercantilización de las normas
civiles, al ser incorporadas y da lugar a entender en dicha materia que
serían aplicables las reglas a pesar de que el legislador hubiese guardado
silencio, esta es la postura que adopta la Corte Suprema de Justicia
en Jurisprudencia de finales de los años 80. Con lo que adquiere
predominio mayor consideración esas tesis frente a la otra comentada.

3.4. ESTADO DE VIOLENCIA GENERALIZADA:

3.4.1. Definición: Puede enmarcarse en una situación en la cual se celebra un contrato y el

legislador aborda la cuestión en la ley 201 de 1959, una regulación que se adopta
para hacerle frente a la situación de violencia que había padecido el país y
continuaba padeciendo para hablar que aquello que tratábamos de resolver no es una
cuestión de cada tiempo, en esta se hace referencia particular al Bogotazo, lo que
deriva una violencia partidista Liberal- Conservadora, con perspectivas distintas de
abordarla según el ámbito ideológico, pero lo cierto es la situación de violencia
acentuada, que llevo a que muchas personas tuviesen que salir de los lugares donde
Vivian y trabajaban y en esa salida debían buscar solución en términos de los bienes
que tenían y su disposición lo que se considero que había derivado en una situación
de aprovechamiento de ese estado de cosas, con situaciones desequilibradas.

Se expide esta regulación con el objetivo: sanear la problemática ocurrida a

sabiendas de que la ley tiene aplicación hacia el futuro, salvo en los casos
excepcionales. El legislador estableció que en el caso de perturbación del orden
público, que hubiere dado lugar la declaratoria de sitio por conmoción interior, se
tendrá como fuerza que vicia el consentimiento el hecho de aprovechamiento del
estado de anormalidad generado por la situación que deriva en la declaratoria del
Estado de sitio que conduzca el aprovechamiento a la celebración de un contrato.
Que envuelve condiciones desequilibradas, desfavorables para una de las partes. Acá
se asume que es el vendedor, que haga suponer a quien haya de juzgar dicha
situación que en condiciones de normalidad, de libertad jurídica, el contrato NO
se hubiese celebrado.

Antes de la Constitución de 1991, y durante buena parte del S. XX, Colombia vivió
en un Estado de sitio, como regla general, que le permitía al gobierno adoptar
medidas extraordinarias para enfrentar el desorden público.

Con la Constitución de 1991, se incorporaron las figuras de Estados de Excepción,

de sito, de emergencia económica, pero la jurisprudencia le da un vuelco al tema,
la Corte fue más allá, examinando la jurisprudencia con lo que se declararon
excepcionales después del 91, se da una filosofía donde se quiere que esta figura
realmente sea excepcional. Por lo tanto, antes de la constitución la utilización de la
figura no tenia dificultades sobre la premisa de construcción, después de la
constitución del 91, va a ser difícil que exista un escenario para la aplicación de la
norma mientras la jurisprudencia no le da un vuelco.

Dentro del movimiento de criminalización, de todas las conductas que

eventualmente reprochables socialmente, acá para enfrentar el tema de
45
 desplazamiento forzado de las personas, la provocación del desplazamiento
forzado es un delito, y estos demás son penales. Sin embargo hay una regulación que
establece que en los términos descritos se entendía aclarado el sentido de la
norma consagrada en el 1513 del CC en relación con la fuerza como vicio del
consentimiento, se aclara que esta norma con la previsión incorporada en el artículo
1 de la ley, que en caso de perturbación del orden publico que haya dado lugar a la
declaratoria de estado de sitio por conmoción interior, se tendrá como fuerza que
vicia el consentimiento cualquier aprovechamiento que del estado de anormalidad se
haga en la celebración de un acto o contrato que se traduzca en condiciones tan
desfavorables que hagan presumir que en circunstancias de libertad jurídico no se
hubiere celebrado, y que en este sentido se entiende la disposición del Código civil,
en cuanto al consentimiento viciado por un estado de violencia generalizada.

En los supuestos del estado de violencia en, Italia, la violencia generalizada es

admisible en la medida que haya una situación advertida por el sujeto y provocada
por un tercero, así no sea identificado pero exista, que haya una expresión sensible
perceptible de una violencia, acá ¿este es el supuesto por el que opto el legislador?
No, porque dijo que si hay un estado de sitio, se entiende que si hay desequilibrio
de magnitud, hay aprovechamiento de la situación de anormalidad, que hace
que se configure el vicio de la fuerza, porque el legislador entiende que la situación
de las personas, hace prevalecer el instinto de conservación y busca una salida
compleja al problema.

3.5. DESVALORIZACIÓN MONETARIA:

3.5.1. Definición: Hacemos referencia al hecho del reconocimiento que se da del impacto
de la desvalorización para el ajuste de las obligaciones, cuando hablamos de una
obligación que debe satisfacerse en el corto plazo, este no es un tema sensible,
cuando en cambio de ello, las partes prevén estipulan, acuerdan que exista una
obligación cuyo cumplimiento debe darse en el tiempo y es de carácter
dinerario, es razonable esperar que si se ha obrado con cuidado por quien seria el
acreedor de la obligación busque que se incorpore un ajuste que permita mantener el
poder adquisitivo del dinero, lo que no supone enriquecimiento a pesar del mayor
valor para el acreedor. El conserva el poder de compra en los términos relativos en
que se define. El IBC, revela una variación de precios, puede que no concuerde con
mi canasta de bienes y servicios.

En oportunidades el legislador incorpora una regla de corrección para evitar un

desequilibrio, respecto del tiempo, por consiguiente el legislador adelanta y
establece estos mecanismos de:
3.5.1.1. UVR: Unidad de valor real, es certificada por el Banco de la república y
refleja el poder adquisitivo con base en la variación del índice de precios durante
el mes calendario inmediatamente anterior al mes de inicio del período de
cálculo.
3.5.1.2. UPAC: Unidad de poder adquisitivo constante. Tenía como objetivo
principal mantener el poder adquisitivo de la moneda y ofrecer una solución a
los colombianos que necesitaran tomar un crédito hipotecario de largo plazo para
comprar vivienda, donde los particulares también pueden acudir a dichos
instrumentos, para registrar obligaciones en ejercicio de su autoridad privada.
El juez desconoce que en dichas situaciones, la corrección permite preservar el valor
de una obligación a ser satisfecha del deudor, si se prescinde el reconocimiento de
46
 la mora y sus consecuencias, admitiendo que en el reconocimiento de intereses en
principio, envuelta la consideración de inflación, cuando hablamos de tasa de IBC,
va recogiendo la inflación para recoger los niveles, por esto es importante restar
intereses, o decir que no se reconocen estos intereses.

3.6. CONTROL ADMINISTRATIVO DE PRECIOS:

3.6.1. Definición: Como una intervención del Estado para modular precios con propósitos
de preservación del equilibrio. Es un instrumento un poco difícil de administrar,
fácilmente el empeño lleva a otro desequilibrio distinto.
3.6.2. Ejemplo:
3.6.2.1. Cuando el desequilibrio del arriendo del inmueble, para la vivienda
urbana, pero no había un equilibrio debido la falta de oferta de vivienda, y
aumento de personas buscando, el legislador interviene debido a los incrementos
de los precios exorbitantes, en la medida que esos precios, que es lo que pasa en
los incrementos de arrendamientos que no termina recogiendo el incremento
real, lleva a un subsidio a los arrendatarios, allí en la búsqueda de la preservación
de un equilibrio explicable y deseable llegamos a un escenario de desequilibrio.
3.6.2.2. Cuando hablamos de los precios de medicamentos, donde fue importante
imponer medida de control frente a un abuso de la posición de que intervienen en
ese mercado, esto beneficia en la zona donde el gobierno tiene interés a los otros
consumidores.

VIII. Principio de solvencia económica:

1. Definición: Medios generales de seguridad que el legislador le provee a los acreedores para la
protección de su posición enfrente de situaciones que pueden afectar la posibilidad de recaudo
de estas obligaciones por consideraciones vinculadas al riesgo de contraparte de su deudor, en
lo ateniente a la capacidad económica para asumir, y solucionar en los términos convenidos las
obligaciones adquiridas.

En principio toda persona al negociar, despliega en ejercicio de las cargas de autonomía privada
adecuadamente un actividad de revisión de su contraparte de consideración sobre las
prestaciones que quedarán a cargo de este y su capacidad de cumplirlas desde el punto de vista
patrimonial.

Sin embargo, el legislador en ciertos escenarios proveen reglas que apuntan a proteger
acreedores pretendiendo, anticipando a situaciones de desarreglo patrimonial de su contraparte,
o en ocasiones a remediar problemas que hayan surgido y se hayan configurado ya, en ese
sentido se habla de medidas preventivas dentro del principio de solvencia económica y
medidas restablecedoras.

2. Medidas preventivas dentro del principio de solvencia económica: Encontramos dentro de

estas medidas orientadas a desarrollar en principio en el ordenamiento:

2.1. PREVISIÓN DE PAGO ANTICIPADO:

47
 2.1.1. Definición: 1552 CC10 Cuando se plantea la exigibilidad de obligaciones antes del
plazo, partiendo de la premisa que cuando quiera que se otorga un plazo, beneficia al
deudor y el acreedor no puede a su arbitrio darlo por extinguido, y exigir
anticipadamente el cumplimiento de la obligación. Puede preverse que cuando hay
obligaciones que suponen para una parte la realización de la satisfacción sucesivo de
prestaciones y se incorpora o incluya una clausula que impida aceleración del pago,
exigencia anticipada, cuando hay incumplimiento en alguna de las prestaciones que
debe satisfacerse a lo largo de la ejecución del contrato.
2.1.2. Ejemplos:
2.1.2.1. Caso de obligaciones de crédito para la adquisición de vivienda, el primer
paso que el deudor puede pagar antes del plazo en ese caso estaba reconocido en
principio como un paso que interesa a las partes el contrato, por consiguiente el
acreedor puede oponerse cada vez con más excepciones, específicamente en
crédito a que su deudor pague antes de.
2.1.2.2. Caso del acreedor financiero: Donde las normas que protegen al consumidor
financiero a pesar del riesgo que vuelve para una entidad financiera, también el
otorgamiento de un crédito a largo plazo con una tasa determinada, donde la
institución recoge dineros del público y una variación de tasas. Pero hay
momentos en que las tases pueden estar abajo y un deudor decidir pagar antes de.
Cuando ocurre que están el alza para el beneficio y la entidad no esta interesada en
si es un buen deudor, que le pague antes. En el caso del crédito de vivienda ,
donde se reconoció que era posible, hubo una iniciativa legislativa, con la
pretensión de lograrlo y la Corte decidió anticiparse a la ley y declara la
constitucionalidad, indicando que era una premisa necesaria que debía estar
presente aunque la ley no lo dijera explícitamente. Después dicha previsión de
pago anticipado, se extendió a otras obligaciones en el caso de las contraídas con
el sector financiero.
2.1.2.3. Al deudor constituido en quiebra o que se halla insolvencia notoria: Como
supuesto que da lugar el 1553 #1, en el capítulo de las obligaciones a plazo, a
cobrar antes. Esta regla reconoce que una obligación no se exige antes del plazo,
salvo si hablamos de un supuesto de situación financiera del deudor, caso de la
idea concursal, visto en las normas que regulan procedimientos concursales donde
hay disposiciones que establecen como el acreedor debe comparecer al proceso
concursal a hacer valer sus acreencias dentro de la premisa de la exigibilidad en el
proceso concursal. Esta exigibilidad no le da licencia al acreedor para obtener el
pago que podría pretender alcanzar con los medios coercitivos, debe someterse a
las reglas del concurso para buscar la satisfacción de su acreencia, partiendo de la
exigibilidad antes del plazo.
2.1.2.4. El apago de obligación no se puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es
al deudor cuyas cauciones por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor: 1553 #2. Pero en este caso el deudor
podrá reclamar el beneficio del plazo renovado o mejorando cauciones. Es posible
que un deudor que haya prestado cauciones de acuerdo con lo convenido con su
contraparte, y suceda que por una actuación que le sea imputable a ese deudor las
cauciones prestadas se hayan extinguido o hayan sufrido una reducción
considerable de su valor, puede entonces llegar a exigirse anticipadamente la
obligación por parte del acreedor a menos que el deudor, reemplace las cauciones,
las mejore, las complemente para llegar a proveerle al acreedor la misma
seguridad que existía antes.
10
Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución. Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el
valor de condiciones.
48
2.2. NEGATIVA DEL VENDEDOR A ENTREGAR LA COSA VENDIDA:

2.2.1. Ordenamiento Civil: Esta regla la encontramos en la norma 1882 del CC. El
vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del
contrato, o a la época prefijada en el. Último inciso: Pero si después del contrato
hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el
vendedor se halle en peligro de perder el precio, no se podrá exigir la entrega
aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o
asegurando el pago. En este ultimo inciso se dice que si hablamos de una venta pues
damos por entendido que una de las obligaciones principales del vendedor es entregar
la cosa vendida en la medida en que el vendedor le haya otorgado al comprador un
plazo para el pago del precio debe proceder la entrega de la cosa y quedar en espera
del pago del precio, si no lo hace, por supuesto incumple el contrato. Sin embargo
con esto, la ley dice que después de celebrado el contrato, si el acreedor establece que
e deudor del precio comprador, ha sufrido mengua, disminución considerable de su
fortuna puede en ese supuesto y en la medida en que ello al vendedor en peligro
inminente de perder el precio, puede abstenerse de cumplir la obligación de
entrega y el comprador, solo podrá obtener el derecho a que se produzca esa entrega
pagando el precio u otorgándole al acreedor una seguridad adecuada sobre el pago
que debe realizar, naturalmente si estamos frente a un contrato celebrado en la
condición mencionada y el vendedor considera que su contraparte esta en esta
situación financiera comprometida y decide este, abstenerse de cumplir tiene la
carga , desde luego de probar que esa hipótesis se da en realidad, si especula,
asume y no logra probar va a verse expuesto a las consecuencias de una obligación
por incumpliendo de su contraparte.
2.2.2. Ordenamiento mercantil: 926 C.co Si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega, aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago. Y por
otro lado 1169 C.co Quien pretenda dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su
promesa si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal
forma que hagan noriamente difícil la restitución a menos, que el promitente
mutuario le ofrezca garantía suficiente. Donde se encuentra en la disciplina del
mutuo una regla que se mueve en una dirección semejante, como sabemos el mutuo
es un contrato real que entonces la diferencia de la compraventa no decimos pues que
el mutuante adquiera una obligación de entrega, porque supone nacimiento del
contrato, y es planteada en el contexto de un contrato preparatorio de promesa de
mutuo, donde el promitente se obliga a celebrar el contrato y desembolsar el crédito.
En el caso en el cual este acreedor, establezca que se ha presentado una alteración en
la situación de su contraparte patrimonial que puede dar lugar a considerar que la
dificultad de la restitución de la forma mutuada, puede abstenerse de cumplir ese
contrato prometido a menos que el promitente mutuario, el deudor del mutuo ofrezca
garantía que satisfaga al acreedor para relevarlo de la preocupación que tienen en el
entendido que debe estar dando en el probar el supuesto de su conducta.

2.3. EXIGENCIA DE CAUCIÓN DESPUÉS DEL CONTRATO:

2.3.1. Definición: Donde se asume que naturalmente la regla general es que un acreedor
no le puede pedir a su deudor, después de haber celebrado el contrato que le
preste una caución. Que le caucione la acreencia, no fue lo convenido, si estamos en
49
 otro escenario da garantía o seguridad. Acá hablamos de caución en los términos de
seguridad o garantía.
2.3.2. Ordenamiento civil:
2.3.2.1. 2374 #2: Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor: 2. El deudor
cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligación. En la doctrina se plantea que la regla se debe mirar
no solo en la perspectiva de afectación de facultades cognitivas de la persona del
deudor, sino también en un escenario donde su capacidad patrimonial puede
afectar su posibilidad de pago, lo que supone una interpretación y por supuesto
una discusión.

2.3.2.2. 2374 #3: El deudor quien haya motivo de temer que se ausente del territorio,
con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para
la seguridad de sus obligaciones. Que supone , la posibilidad de pedir esa caución
de garantía después del contrato cuando en la forma de la fianza del precepto
anterior, para la hipótesis en que el deudor se ausente dice a norma del territorio, y
se entiende del país. Este escenario supone que el acreedor haga esto, hablamos de
medida preventiva donde hay reto de agilidad de aparto judicial para contestar una
aspiración como esta. Lo que supone es que el acreedor busca lograr que esto
ocurra antes de que el deudor disponga de los bienes que pudiese perseguir acá.

2.3.3. Ordenamiento Mercantil: Esta en el 873 del C.co. El acreedor de una obligación a
termino que sea expresa, clara y liquida tendrá derecho a exigir caución suficiente
para garantizar su cumplimiento, cuando (…) el deudor huye de su domicilio, disipe
sus bienes o los aventure temerariamente, o se halle en estado de insolvencia
notoria. Se plantea una regla general. ¿Cómo debe ser la obligación que
eventualmente da lugar a que se desencadene la implicación de exigencia de caución
debe ser expresa, clara y líquida, por supuesto, se toma una variante de nuestra
clásica descripción del titulo ejecutivo, nos falta aquello de lo exigible, para que el
acreedor no piense en las cauciones, y ese acreedor de esa obligación se enfrenta al
conocimiento de la situación de un deudor que sale de su domicilio, la norma indica
huye de su domicilio. Cuando también el deudor disipa sus bienes, los aventura
temerariamente, por supuesto, en esta caso es una acreencia del acreedor contra el
tiempo y la capacidad de autodestrucción del patrimonio del deudor. Ejemplo:
Jugando una pirámide y aventura su patrimonio. Entonces el acreedor puede pedir,
una garantía, la pide, y el juez si encuentra una petición razonable que preste la
caución si el deudor no lo hace puede hacer exigible su acreencia, y si se le advierte
que el contrato es de ejecución sucesiva, solo puede hacerse en el marco de las
prestaciones periódicas, y en lo demás persevera en la exigencia de su caución.

2.4. RENOVACIÓN DE LA GARANTÍA:

2.4.1. Definición: Acreencia de constitución de garantía y el acreedor puede pedir que sea
renovada en dos hipótesis:
2.4.1.1. Insolvencia del Fiador: 2375 CC. Siempre que el fiador dado por el deudor
cayere en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza. El acreedor
puede pedirle al deudor que le consiga otro fiador que tenga mejor crédito.
2.4.1.2. Hipoteca: 2451 CC. Si la finca se perdiere o deteriorare, en términos de de no
ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca, a no ser que consiente en que se le de otra seguridad
equivalente (…). Se prevé la hipótesis en el cual el bien sobre el cual recae una
50
 hipoteca o se deteriora. Puede pedir que mejore la hipoteca o se le preste caución
que el acreedor este dispuesto a aceptar, si esto no ocurre, el acreedor puede pedir
la exigibilidad de su obligación a menos que esta sea todavía ilíquida, condicional
indeterminada donde puede pedir providencias conservativas y no la anticipación
del pago.

2.5. OPOSICIÓN A CIERTOS NEGOCIOS DEL DEUDOR

2.5.1. Definición: puede darse en unos ejemplos:

2.5.1.1. 862 del CC: Los acreedores del usufructuario pueden pedir que se les
embargue el usufructo, y se les pague con él hasta la concurrencia de sus
créditos, prestando la competente caución de conservación y restitución a
quien corresponda. Podrán oponerse, a toda cesión o renuncia del
usufructo hecha con fraude de sus negocios. La discusión de considerar
más bien debe enmarcase en corrección de medida de corrección oblicua.
2.5.1.2. Acreedor de una obligación de genero: Sabemos que el acreedor que
sabe que su deudor tiene le género en algún momento, no se puede oponer
a un acto dispositivo que el deudor pretenda respecto del bien de genero,
que tenga en su poder a menos que se trate del último bien de genero, un
escenario poco frecuente, pero posible.

2.6. INTERVENCIÓN EN EL PROCESO PATRIMONIAL DEL DEUDOR:

2.6.1. Definición: Bajo coadyuvancia, se le admite ayudar sin disponer del derecho, por
supuesto se espera que ayude y puede intervenir para este propósito. 571 CGP. Quién
tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se
extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha
parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras
no se haya dictado sentencia de única o de segunda instancia.

3. Medidas restablecedoras dentro del principio de solvencia económica: Vamos a hacer

referencia a algunas figuras:

3.1. ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA:

3.1.1. Definición: Se alude a una figura que se mira en el contexto de situaciones

concursales cuando quiera que un deudor experimenta problemas para cumplir sus
obligaciones en general, y los acreedores deben concurrir a buscar la manera como
se puedan solucionar las acreencias a su favor.

Se consagra medida remedial, para casos donde se presente una afectación a la

posición de acreedores, como consecuencia de la ejecución de acto dispositivo por
el deudor que puede generar consecuencias adversas para los acreedores que se ven
entonces afectados como consecuencia de ese acto dispositivo y se busca obtener
una declaración de inoponibilidad del mismo para beneficio de los acreedores,
lo que supone una revocación, del negocio hasta el limite en que satisfaga la
posición de los acreedores afectados subsistiendo en la parte que no, que por regla
general cuando se llega a estos escenarios concursales, el deudor presenta un
desbalance significativo en su situación patrimonial, de manera que la revocación
cuando procede afecta la integridad del acto, porque normalmente y a pesar de que

51
 se logre la restitución de activos no alcanza para satisfacer las acreencias a cargo de
ese deudor.

Entonces en virtud de la prosperidad de la acción  se logra  Inoponibilidad

que no conlleva nulidad del negocio revocado, por eso se habla de la posibilidad
de subsistencia del mismo, mirando el contexto particular.

3.1.2. Legislación Civil: 2491 CC. Acción pauliana o revocatoria. En cuanto a los actos
ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura de concurso se observaran las
disposiciones siguientes. 1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan
los contratos onerosos, hipotecas prendas y anticresis que el deudor haya otorgado
en perjuicio de ellos, siendo de mala fe, el otorgante, y el adquieren, esto es,
conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2. Los actos y
contratos no comprendidos en el número precedente, incluso las remisiones y
pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.

Allí se hace referencia a un escenario concursal del deudor, haciendo una diferencia
entre: la naturaleza de ciertos actos para brindar mas protección a los terceros que
han celebrado negocios con el deudor según la índole del acto, para asumir que hay
algunos que pueden tener una mejor situación en el contexto mismo del deudor, y
pueden dar pie para que se prescinda de estos efectos de los mismos frente a
terceros por la circunstancia.

La norma plantea que los acreedores pueden buscar la revocación de actos del
deudor cuando se trata de negocios onerosos o ciertos negocios de garantía:
hablamos de hipoteca, prenda, anticresis, se han otorgado estos beneficios a un
acreedor y otros van tras la inoponibilidad buscada en estas garantías otorgadas o o
en un negocio oneroso celebrado, como compraventa, dación el pago, bajo el
entendido de que estos acreedores experimentan un perjuicio asociado con la no
satisfacción de sus acreencias y se asume como premisa para la prosperidad de la
acción.

Tratándose de la esfera de negocios de la mala fe que debe acreditarse respecto del

deudor y del tercero contraparte del negocio, en donde la mala fe se centra en la
consideración sobre el conocimiento que ellos puedan tener de la mala situación del
deudor por la que atraviesa, por supuesto, un deudor sabe cuando esta en una mala
situación, excepcionalmente puede ocurrir que no pero la regla general es que si, la
contraparte, allí hay un mayor espacio para la discusión, por supuesto se imaginan
casos donde las cosas no son tan fácil de deducir por ejemplo un crédito que ha de
pagarme en 6 meses la obligación, y veo que esta persona tiene problemas, entonces
le digo al deudor que me haga una dación en pago, de una obligación que no era
exigible sino que el acreedor conocía la situación del deudor, generalmente para
estos propósitos de la revocación, se ilumina una zona temporal de negocios del
deudor mirados con retrovisor para hablar del periodo de sospecha, negocios que se
ven deben ser vistos bajo el prisma de la posibilidad de la revocación, unos más
atrás quedan cubiertos indemnes y en segundo término otros actos dispositivos
celebrados por el deudor, incluyendo particularmente a actos de beneficencia
gratuitos de mera liberalidad otorgados y celebrados por el deudor, respecto de los
cuales se va a exigir que se acredite mala fe del deudor, entonces no será necesario
ver si la contraparte sabia de la mala condición de negocios en que se hallaba quien
52
 realiza el acto dispositivo, la donación por ejemplo para ser viable llegar a la
revocación.
En esta norma encontramos los elementos clásicos de acción paulina o
revocatoria.

3.1.3. Normas especiales concursales: Ley 222 de 1995, ley 550 de 1990 y 1116 de
2006, al hablar de normas concursales aplicables a sujetos comerciantes, donde
podemos mirar el tratamiento dispensado por el legislador en cada caso.

Ley 222 de 1995: Modificación del Código de Comercio, y expedición régimen concursal
Articulo 183: La acción revocatoria, procede cuando los bienes que componen el patrimonio
liquido del deudor, sean insuficientes para cubrir los créditos reconocidos, y existen unos actos o
negocios realizados por el deudor donde proceden:
1. Extinción de las obligaciones, daciones en pago, y todo acto que implique disposición,
constitución o cancelación de gravamen, limitación o desmembración del dominio de los
bienes del deudor, realizados en detrimento de los intereses o derechos de los acreedores,
durante 12 meses anteriores a la apertura del tramite concursa cuando no aparezca que el
adquirente obró conforme buena fe exenta de culpa.
2. Todo acto que a título gratuito se hubiere celebrado dentro de los veinticuatro meses
anteriores a la apertura del tramite concursal.
3. Las reformas estatuarias y las liquidaciones sociales acordadas de manera voluntaria por los
socios, formalizadas dentro de los seis meses anteriores a la apertura del trámite concursal,
cuando con ellas se haya disminuido el patrimonio del deudor en perjuicio de los
acreedores.

Ley 550 de 1999: Régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial, para asegurar
su función social
Articulo 39: Enmarca la disposición junto con la acción de simulación. E indica que cualquier
acreedor puede hacer uso de la misma, por actos y contratos realizados por un empresario dentro de
los 18 meses anteriores a la iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración, los
actos son:
1. Extinción de obligaciones, daciones en pago, otorgamiento de cauciones, contratos de
garantía, fiducia mercantil, ventas con pacto de recompra, contratos de arrendamiento
financiero, que involucre la transferencia de activos de propiedad del empresario, y todo
acto que implique disposición, constitución o cancela de gravámenes, limitación o
desmembración del dominio de bienes del empresario, que causen un daño cierto incluso
futuro a los acreedores.
2. Todo acto a titulo gratuito que demerite el patrimonio afecto a la empresa.
3. Todos los actos celebrados o ejecutados con los administradores de cualquier empresario, de
forma societaria o no que hace referencia a la ley, con socios, controlantes, y determinadas
personas.
Tramite: Ante la superintendencia de sociedades, en única instancia, en proceso verbal sumario,
excepción cuando involucre temas laborales, será decretada por jueces laborales.
Sentencia: La sentencia que la decrete, dispondrá de cancelaciones de inscripción de derechos del
demandado vencido y sus causahabientes, y en su lugar se inscribirá al empresario como titular los
derechos que le corresponden. Quienes hayan contratado con los empresarios o causahabientes de
mala fe, estarán obligados a restituirle los bienes enajenados en razón del acto revocado. Y los de
buena fe, y resulten vencidos tendrán derecho a reclamar el monto de dinero de la
contraprestaciones.

Ley 1116 de 2006: Régimen de Insolvencia Empresarial

53
Artículo 74, Indica que se da durante el trámite en un proceso de insolvencia, podrá demandarse,
ante el Juez, de actos o negocios realizados por el deudor cuando dichos actos hayan perjudicado a
cualquiera de los acreedores o afectado el orden de prelación de los pagos y cuando los bienes que
compone el patrimonio del deudor sean insuficientes para cubrir el total de los créditos reconocidos:
1. La extinción de las obligaciones, daciones en pago, y todo acto que implique transferencia,
disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración de
dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de
arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso durante 18 meses antes de la
reorganización.
2. Todo acto a titulo gratuito celebrado dentro de los 24 meses anteriores al inicio del proceso
de reorganización o liquidación.
3. Reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e
inscritas en el registro mercantil dentro de los 6 meses anteriores al inicio de la
reorganización o liquidación, cuando disminuyan el patrimonio del deudor, el perjuicio de
los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de asociados.
Legitimación en el 75, Las acciones revocatorias y de simulación podrá interponerse por cualquier
acorredor, promotor o liquidador hasta dentro de los 6 meses siguientes a la fecha en que quede en
firme la calificación y graduación de créditos. Mediante proceso abreviado.

Comentarios del profesor:

Marco de referencia aplicable a la acción revocatoria cuando se trata de un procedimiento concursal
que involucra un sujeto comerciante a quien le sea aplicable la ley 1116, que situación debe
esperarse en el frente y cual es el marco de referencia. Por un lado, es:
1. Medir un tema de perjuicios: De que satisfaga la acreencia del acreedor, si con un acto la
capacidad del deudor que no tiene bienes suficientes, ese acto puede eventualmente
perjudicarlo en la medida en que produzca un efecto adverso.
2. Complejidad que se involucra: Pretensión concursalista retroactiva, que supone que el día
que celebro un contrato debo mirar que seria una situación si el deudor está en concurso. Por
ejemplo, si supiera que el deudor va a estar en concurso, después no le prestaría de garantía,
pero cuando hago el negocio asumo que el deudor está en posibilidad de pagar, pero, ¿Cómo
hago yo para suponer un escenario concursal proyectado hacia atrás?. Es un elemento de
complejidad en el análisis. Se parte de la premisa de la insuficiencia de bienes, después
podemos considerar el tipo de actos y el tiempo en el que me voy a devolver para juzgarlas.
Dejando de lado esto, salvo una regla uniforme para los demás, el periodo de sospecha, para los
demás actos es de 18 meses. Como tiempo que el legislador estimo razonable, y esto naturalmente
afecta la firmeza de los negocios jurídicos celebrados por ese deudor. Entonces ¿Cuáles actos serian
revocables y porque?
a. Cuando se trata de un acto gratuito siguiendo la regla tradicional no se pide la demostración
de la mala fe de la contraparte.
b. Cuando se habla de un acto oneroso, ese tema cobra relevancia en esta regulación, lo que
supone una protección a esos negocios. Es volver a la tradición del tema, que tiene que ver
con la protección de esas personas que contrajo, particularmente en los actos que no son a
título gratuito, allí se dice cualquier acto dispositivo del deudor.
c. En el supuesto de los actos onerosos se pide algo más, que sean realizado en detrimento del
patrimonio de deudor, lo cual tiene una complejidad, no es el ente con el que se aproxima el
juez concursal.
d. Adicionalmente, a quien promueve la acción se le da un reconocimiento del 40%. O del
beneficio, si para el deudor por ejemplo el beneficio es el 40%, no se le podría dar.
Contraste: Esta regla existía en los regímenes precedentes ¿revisar?, antes bajo el régimen que lo
contemplaba si el que intentaba la acción no le prosperaba como acreedor tenia su implicación su
castigo.
54
Cuando una acción revocatoria prospera se diría que el fin es recomponer el patrimonio a los
acreedores.

¿Qué le pasa a un acreedor de un negocio oneroso que había actuado de buena fe?
Ley 222 de 1995 Ley 550 de 1990 Ley 1116 de 2006
Parágrafo 2. Articulo 146. Artículo 39 parágrafo 3. La Articulo 74 #1. (…) Durante
El adquirente de buena fe sentencia que decrete la los 18 meses anteriores al
participará en el trámite revocación del acto, dispondrá inicio del proceso de
concordatario como acreedor en otras medidas la reorganización o del proceso
quirografario, los de mala fe, cancelación de la inscripción de liquidación judicial, cuando
perderán todo derecho a de los derechos del demandado no aparezca que el adquirente,
reclamar. vencido y sus causahabientes y arrendatario o comodatario
en su lugar se inscribirá al obro de buena fe.
empresario como titular de
derechos. Quienes hayan Articulo 75 inciso 2. Todo
contratado de buena fe, con el aquel que haya contratado con
empresario y resulten el deudor y sus causahabientes,
vencidos, tendrán derecho a de mala fe, estará obligado a
reclamar el monto en dinero de restituir al patrimonio las cosas
la contraprestación que hayan enajenadas en razón de la
dado al empresario, crédito revocación o de la declaración
que recibirá el tratamiento de de simulación, sus frutos y
crédito quirografario. Y de cualquier otro beneficio
mala fe, estarán obligados a percibido.
restituirle los bienes
enajenados.

Ley 1380 de 2010, Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia para la Persona Natural
No comerciante. Inexequible por la sentencia C-685 de 2011.

3.2. ACCIÓN SUBROGATORIA U OBLICUA

3.2.1. Definición: No tiene expresa congragación legal. Hablamos de la situación en la cual

un deudor hace dejación de un derecho que puede generar un incremento en su
patrimonio y por la razón que sea no debe ser el propósito de dar a sus acreedores, se
abstiene de hacerlo, renuncia a el. Ejemplo, una persona que es titular de un derecho
herencia, la repudia, y sus acreedores ven con horror que su deudor decide tomar ese
camino sabiendo ellos, que ese deudor no tiene capacidad patrimonial suficiente para
sus acreencias.
Eentonces la ley provee a esos acreedores un remedio de defensa de su posición
jurídica consistente en la posibilidad de la sustitución del deudor.
El juez, habilita a los acreedores para sustituir al deudor y realizar el acto dispositivo
en sentido diferente por este planteado o realizar el que el ha omitido con el propósito
de mejorar la situación patrimonial del deudor en la medida necesaria para atender a
los acreedores, se dice entonces, esencialmente, que es una atribución de sustitución,
la posibilidad de obrar por cuenta de, pero NO es en desarrollo de un mandato, sino
que la habilitación judicial busca esa sustitución que en ese sentido se dice que la
denominación de la figura no es la más adecuada en la medida que la subrogación nos

55
 da la idea de novación, sino solo reemplazando y actuando por el deudor, hasta la
concurrencia del interés de los acreedores.

3.3. ACCIÓN DE SIMULACIÓN:

3.3.1. Definición: En la norma del 1766 CC11 encontramos sustento normativo que le da
reconocimiento jurídico.
Esa norma que dice que si una persona ha otorgado una escritura pública que contiene
un acto dispositivo en una dirección, y con su contraparte celebra un negocio privado
que tiende a dejar sin efectos, frente a terceros va a prevalecer el contenido de la
escritura pública frente a ese acto dispositivo y algo semejante a lo que ocurre con una
contraescritura en la escritura que se pretende afectar con la contraescritura.
Mas allá esta el entendimiento de la simulación como acción prevalentemente en la
jurisprudencia y la doctrina particularmente en los tiempos mas recientes como una
acción de prevalencia, reconocimiento de la existencia de un acto dispositivo
complejo que envuelve dos caras, la doble faz del negocio, la cara oculta, la cara
visible, la cara que se plantea para proyectarla hacia los terceros, la que las partes
quieren dejar resguardada en su fuero propio, aquella consideración de la no existencia
de negocios distintos, por ello la afirmación de dos caras del netico, y la cara de que la
acción busca prevalecer una de esas caras del negocio.

3.3.2. Tipos de simulación:

3.3.2.1. Simulación absoluta: Como aquella en donde las partes no pretende finalmente
que haya un efecto en los negocios frente a los terceros celebrados
3.3.2.1.1. Ejemplo: Le transfiero la propiedad a una persona en una compraventa
simulada en simulación absoluta, en realidad busco que por un tiempo ese bien
o aparezca en mi patrimonio y después volverá a mi.
3.3.2.2. Simulación relativa: Si hay un efecto final que se busca pero el objeto es
distinto al que se proyecta en la cara externa,
3.3.2.2.1. Ejemplo: La donación vestida con el traje de una compraventa que se muestra
a los terceros que se pretenda realmente que haya un acto dispositivo gratuito.

3.3.3. Conclusiones: En este sentido la acción de simulación que intenta un tercero porque
por supuesto entre las partes puede surgir una controversia y la necesidad de que se
busque que la parte interna prevalezca y el caso de los acreedores. Se va a ver mediante
la simulación esta cara del negocio, no se muestra y que favorece la posición de los
acreedores, naturalmente como lo señala la jurisprudencia cuando hablamos en
simulación el juez tiene que considerar el contexto de construcción del negocio para
haber calibrado las pruebas que pueden resultar apropiadas para llegar al
descubrimiento de la faceta del negocio que no aparezca y se dicta como indicio que es
prueba del valor indiscutible cuando hablamos de prueba de valor de la simulación.

11
1766 CC. La simulación. Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas cuando
no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
56
IX. Otros principios generales del Derecho aplicables en materia contractual:

1. Principio de diligencia, claridad, legalidad: Como las cargas de la autonomía privada,

encaminada al cumplimiento de la obligación adquirida. Con la visión de complejidad que en
nuestro ordenamiento se incorpora cuando hacemos esta tridivisión de culpa (lata, leve,
levísima) ya mencionada, y hablar de grados de diligencia, esta consideración sobre la
diligencia que media, o sea la de buen padre de familia, la diligencia del buen hombre de
negocios que es la que como regla general se va a exigir en el mundo de los contratos y la
diligencia baja, casi in diligencia, culpa grave, mal funcionamiento, grado de torpeza que
llega a ser admisible o diligencia extra acentuada que nos lleva al tema de la culpa levísima
que se predica de un contrato donde el deudor es el único que se beneficia donde se dice que
se comporte con máxima. diligencia, la legalidad que busca en el cumplimiento de exigencias
en el negocio, para que este lleve a cristalizarse pero también las que se imponen en el curso
de ejecución en el contrato a las partes, por esto es necesario referirlas para entender el mapa
de acción y de riesgos.

2. Claridad: Esfuerzo permanente para escribir las cosas, con la mayor claridad para aquello
que producimos se entienda con la mayor claridad como lo que se busca y el riesgo que tienen
el proponente cuando tiene esta falta de claridad y el juez después tiene que valorar esa
declaración.

3. Fraude a la ley y abuso del derecho:

3.1. Abuso del derecho: Supone una consideración adversa al legislador, contraria a un
ejercicio fundamental de un derecho en el sentido que los derechos tienen una función
para la que se conciben y cuando hay una desviación en este frente surge la posibilidad de
reflexión cuando padece un tercero que no debería por el solo hecho de quien lo realiza
diga que tiene un derecho en su cabeza, entonces se habla de un derecho contrato al fin
propio de la institución que le da cabida en el sistema jurídico. Donde no se requiere que
haya un animo de provocar el daño para que prospere la pretensión en este sentido.

3.2. Fraude a la ley: En un territorio que muchos ven en confluencia con el abuso del
derecho en donde se realiza una acción en cuya virtud se desconoce, contraria, la finalidad
de una norma sin violarla expresamente. Se mantiene entonces el cumplimiento formal de
la norma pero el cauce derivado que se busca, se encamina a su desconocimiento
indirecto, naturalmente esto plantea cierta complejidad, hay un reproche social implícito
en esta conducta que debe ser mesurado versus la libertad que se le reconoce a las persona
de realizar actos que no estén prohibidos por la ley, naturalmente esto supone una
discusión judicial para llegar al escenario de definición respecto de este acto que no es
fácil por la consideración que hicimos pero esta planteado como principio límite de
autonomía privada.

4. Enriquecimiento Sin causa: Como principio y fuente de obligaciones como remedio

excepcional del enriquecimiento de parte y empobrecimiento de otra donde haya una
justificación y no haya un remedio dispuesto en el ordenamiento. Generalmente la disposición
general es buscar una comprensión de los casos en la normativa aplicable pero no siempre lo
logra el legislador, entonces puede ocurrir una relación no cubierta en virtud de la aplicación
de este principio, lo que nos deja claramente establecido que no se puede invocar el
enriquecimiento sin causa como forma de corregir esta situación, cuando tenía un camino
corregí el que no utilice en un tiempo, prefiero irme por el camino del enriquecimiento sin
causa.

57
 5. Conservación del Contrato: Para aludir al planteamiento presente a las reglas de
interpretación de los contratos que busca un negocio dispositivo pueda alcanzar sus plenos
efectos o una eficacia, conservar la utilidad del acto dispositivo mediante una interpretación
que permita darle valor y sentido a una estipulación que se no tomarse este rumbo de
interpretación quedaría privada de efecto.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONTRATO

El contrato cuenta con un desarrollo que se ha ido perfeccionando:

1. DERECHO ROMANO

Primer gran desarrollo, donde no hay una noción abstracta general del contrato, que pudiera servir
como eje de articulación de muchas figuras contractuales como hoy se aprecia.
Misión del contrato: expresión de lo contraído, para hacer referencia o resaltar el hecho de que el
contrato daba origen al vínculo jurídico, en que la obligación emergía o surgía.
Había un reconocimiento de figuras contractuales solmenes: Por ejemplo sponsio. Marcadas por el
sello del cumplimiento de una forma de expresión, si se daba la forma había contrato, sin pensar que
era lo que se podía contratar, bastaba la formalidad, dispuesta y catalogada para  existencia del
contrato. No existía una verdadera articulación.

2. DERECHO DE GENTES:
Se reconocen ciertos casos particulares que la entrega de una cosa daba lugar a la obligación de
restituirla y en esa medida entonces se reconocía una acción a aquel que podía reclamar la
restitución de la cosa en un contexto en el cual encontramos la huella de lo que hoy conocemos como
los contratos reales, que se circunscribían al mutuo, depósito, comodato, prenda. Donde había un
ejercicio de definición abstracta, y se admitía el reconocimiento de la obligación de restitución, para
dar plazo bajo el abrigo de los desarrollos del:

3. DERECHO PRETORIO:
Se considera que algunas obligaciones se podían crear por el consentimiento, por la expresión de un
conocimiento en tanto estuvieran resguardadas en la iudicia bona fides, y no se admitía el amparo de
cualquier pretensión creativa, sino acogerse a alguna de las figuras reconocidas.

No era el entendimiento de la voluntad o expresión del conocimiento como fuente general, o expresión
de conducta dispositiva, sino unos ciertos contratos particulares, figuras o situaciones donde una
manifestación o consentimiento podía dar lugar al nacimiento de manifestaciones, por ejemplo
para el caso de la compraventa, el arrendamiento del mandato, y la sociedad. Naturalmente estamos
considerando una evolución trascendental en el contexto de construcción de relaciones jurídicas.

Si nos fijamos a las figuras a las que aludimos, a través de ella, se solucionaba unas relaciones
contractuales, ya que estaban delimitadas, admitidas, y reconocidas para obtener protección. En ese
proceso se ve la admisión de ciertas convenciones en donde una persona básicamente estaba dando
una cosa para recibir otra a cambio, o estaba dando algo pare obtener que su contraparte hiciera algo, o
la conducta que suponía realizar una prestación de hacer a favor de una persona para obtener de otra
una cosa, o la posibilidad de la realización de una conducta que implica hacer algo para recibir a
cambio una prestación consistente en que la contraparte hiciera algo, también a favor de quien a si se
comprometía.

Se hizo un momento donde se dan definiciones, la parte afectada por un eventual incumplimiento
no tenía una acción para perseguir ese cumplimiento, simplemente se le permitía en un contexto
58
de discusión la posibilidad de pedir que se restituyera lo entregado a la contraparte que no
hubiera satisfecho su compromiso, hasta un momento en el que se concede acción al vinculado, para
buscar el cumplimiento de la promesa la que se demonio, actio prestriptium verbis, y a partir de ahí se
alcanza un reconocimiento propio del contrato, al obtener esta acción, para cubrir relaciones bajo el
mando de los contratos innominados, básicamente denominados para resaltar que no correspondía a
algunas de las figuras del catálogo admitido hasta el momento.

En ese proceso de evolución hace también su aparición aquellas situaciones cubiertas bajo el concepto
de los pactos que no eran entonces vistos para ese momento como contratos que respondía mas a la
idea del acuerdo de voluntades como mecanismo de compromiso, sin la existencia de una
obligación que fuere ejecutable la persona que se veía afecta por la no satisfacción del pacto, no tenia la
manera de forzar con la intervención del Estado, el cumplimiento de esa obligación, a penas se planteó
la posibilidad que pudiese excepcionar, hasta que se le concede acción paulatinamente a ciertos pactos
adheridos a un contrato.

Las incorporaciones tienen recibo a través de esos pactos que nos ayuda a entender algunas facetas del
derecho de contratos, mientras que en otros contextos, acá a la pacta adiecta12, se le concedía la
posibilidad de instaurar una acción para buscar su incumplimiento en otros casos se da como un
desarrollo del derecho pretorio para suponer que ciertos actos eran revestidos de acción por el pretor.

Y en otros casos el reconocimiento venia del propio emperador, se hablaba de pacta legitima13.
Entonces en la evolución del derecho romano, no hay sistematicidad, no hay una definición
comprensiva del contrato que sirviera para iluminar todos los frentes en los que se desarrollaba
la actividad contractual, porque pesaba la actuación de origen que enmarcaba en el
cumplimiento del rito vinculado a su creación. Esta irrupción de figuras contractuales va abriendo
espacio a consideración, de lo que llegaría a ser el contrato.

4. DERECHO CANÓNICO:
Se le atribuye aporte, porque se aproxima al tema con una óptica de visión distinta a la clasificada del
derecho romano y es apreciación del valor de la palabra.

Dicha apreciación, empezada en un contexto religioso, donde el cumplimiento de lo pactado era la

exigencia de la verdad que se oponía con una visión connatural religiosa al engaño mentira, falta. En
donde la voluntad, cobra relevancia, donde un paralelo se mueve con la evolución de un tráfico
jurídico, que pone en contacto pueblos distintos con tradiciones diferentes donde es necesario articular
mecanismos jurídicos que sean mas flexibles para acomodarse a ese entendimiento de encuentro de
personas que se mueven en sociedades diferentes lo que facilita entonces una visión más abierta del
contrato, más flexible que va abriendo el espacio a la consideración de la importancia, definición,
interés, voluntad de las personas para vinculares, menos rígida y apegada a esa tradición formalista.

5. VOLUNTARISMO JURÍDICO DE LA ESCOLASTICA TARDÍA:

Acá se resalta el poder de la voluntad que se complementa con el aporte del racionalismo
iusnaturalista que trata de resaltar el papel del hombre como centro del universo una visión que se
califica como anti histórica se desliga de la tradición histórica dominante del derecho romano, y

12
La pacta adiecta, o pactos añadidos al contrato, son los pactos añadidos a un contrato de buena fe en
el momento de perfeccionarse el mismo. Tales pactos eran exigibles por la misma acción del contrato a
que se añadían y formaban parte integrante del mismo.
13
Son aquellos reconocidos como fuentes de obligación y provistos de eficacia procesal por las
constituciones de los emperadores.
59
permite ver con más nitidez, el valor atribuido a la declaración del consentimiento de la persona y por
consiguiente el núcleo de la creación del contrato, y por esa vía llegamos al entendimiento
contemporáneo del contrato.

Ese entendimiento contemporáneo lo encontramos reflejado con visión y aproximación diferente, pero
que manifieste coherencia, en las definiciones del contrato en el Código Civil, y el Código de
Comercio. En el primero:

 1495 CC. Donde contrato o convención es el acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Código de Comercio:

 864 C.co. Según la cual el contrato es el acuerdo de de dos o más partes para constituir regular
o extinguir una relación jurídica patrimonial.
Viendo esto, las definiciones del contrato, no solo tienen una redacción distinta sino tienen un alcance
diferente reconocido en la doctrina.
En la definición que nos trae el Código Civil, se hace referencia al contrato en la perspectiva de la
creación de obligaciones una parte se obliga con otra, a dar hacer o no hacer algo, crea la obligación a
la que se hace referencia en virtud del contrato.

En el marco del derecho mercantil, hablamos del contrato como un vínculo que puede dar lugar a
crear obligaciones pero también a modificarlas a extinguirlas, el alcance del contrato en esta visión es
mayor, no es solamente la creación de obligaciones la manera como en el derecho civil se afrontaba esa
delimitación mencionada estaba en la explicación proponía para hacer diferenciación entre contrato y
convención.

Para decir entonces que en la visión clásica que era inadecuada la homologación que se hacía de
contrato o convención, ya que que si bien todo contrato era una convención no toda convención era un
contrato, porque la convención debía comprender la categoría de negocios jurídicos donde hubiese
modificación o extinción de obligaciones.

Para un sector de la doctrina, en la visión que nos plantea el código civil habría un error de
formulación en la medida en que solo se daría cabida al contrato unilateral, solo cabida al hacer
referencia a la definición a que el contrato supone que una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer, como un direccionamiento unilateral a la asunción de compromiso:
 Por supuesto, esta consideración recibe como crítica la afirmación en el sentido de que esa
expresión debe entenderse concatenada con la norma que seguidamente aparece para exponer la
clasificación en el ordenamiento de los contratos, en la medida de la expresión de que haya
reciprocidad en ese vínculo.

En la definición del Código Civil, hablamos o se señala en la doctrina, como tiene una circunscripción
al contrato bilateral.

En el caso del ordenamiento mercantil y más allá de la discusión dada respecto de la admisión de la
categoría o subcategoría del contrato, lo cierto es que allí claramente el legislador opta por declara que
un contrato puede ser bilateral o plurilateral. El contrato tiene una circunscripción al área de las
relaciones patrimoniales, cuando se nos dice constituir o modificar relación jurídica patrimonial, lo que
nos plantea una diferencia frente al ordenamiento civil, en donde se da cabida al reconocimiento bajo
la sombrilla del contrato del surgimiento de relaciones jurídicas patrimoniales y no patrimoniales para
60
resaltar haciendo práctico, de que en el mundo del derecho civil es admisible el matrimonio como un
contrato que no persigue un objetivo patrimonial, aunque tenga consecuencias patrimoniales. En el
caso del ordenamiento mercantil no hay espacio para estas relaciones que es consistente con la propia
materia que se pretende abordar en el código de comercio.

DE LOS CONTRATOS EN ESPECÍFICO

CONTRATOS ATÍPICOS

Definición: Son contratos que NO tienen una regulación en el ordenamiento que permita abordar
sistemáticamente la figura contractual de que se trata. Lo cual supone discusión, pero es relevante, en
cuanto tiene relación con el régimen aplicable a esos contratos.

Aceptación: En la mediad en que las partes en ejercicio de su autonomía privada resuelven sus
intereses están en posibilidad de hacerlo sin figura regulada. Porque así se ejerce la autonomía
privada. Lo que supone una cabida al principio de libertad contractual, lo que indica una prevalencia
a las estipulaciones de las partes.
 Límites: El orden publico y las buenas costumbres, normas imperativas

Tipicidad y Atipicidad:
Nos circunscribimos a la visión tipicidad legal, considerando entonces:
a. ela: Si un determinado contrato ha sido regulado en el ordenamiento jurídico. Supone que debe
haber una disciplina suficientemente desarrollada para que el tipo contractual del que hablemos
tenga en el ordenamiento una visión sistemática.
 Ejemplo: La permuta, que es un contrato típico, si miramos el ordenamiento civil
nos encontramos con unas reglas y en el mercantil una mención, pero es típico porque
hay remisión para definir que las normas de las compraventa son aplicables a la
permuta en lo que no resulta contrario, lo que indica un auxilio de esta remisión para
integrar el contrato. En otro caso la integración del contrato es de complemento con
otro contrato.
b. Atipicidad: Lo contrario a lo anterior.

En el marco de este tema se reconoce una visión distinta, en la existencia de una tipicidad social, que
supone un acogimiento en la sociedad de una manera, de regular unas relaciones que se pueden definir
en sus términos para reconocerlas y en ese sentido muchos de los contratos atípicos tendrían
tipicidad social. Pero también se puede reconocer que las personas pueden en desarrollo de su libertad
creativa llevar a celebraciones ajenas incluso en la manera como en la sociedad se regulan relaciones
contractuales admitidas, y si no contradicen las normas imperativas, pues tendría cabida o espacio.
Que serian los contratos atípicos, absolutamente atípicos.

Discusión de la homologación por parte del Juez: Más que todo es un problema de terminología, y
mas en el marco de hablar de contratos atípicos o innominados, los que critican la homologación por
considerarla inadecuada en la medida en que se concentran como en la visión histórica del surgimiento
de los contratos innominados no es dable.

De la Integración en la tipicidad contractual:

A propósito de la integración, mencionada en el ejemplo de la tipicidad, hay elaboraciones doctrinarias

que tratan de responder al tema de cómo generar la integración, porque el punto esta en como abordar
la cuestión de falta de regulación por las partes de alguna faceta relevante en un contrato.
61
Cuando hablamos de un contrato típico, nos vamos a la disciplina que lo regula, y tenemos una
referencia a los principios generales de obligaciones y contratos, pero al hablar de tipicidad, en
primera instancia, nos vamos a las normas propias. Si el contrato es atípico, no hay referencia a la
integración. Pero para algunos se puede referir a la integración del contenido del contrato a través
de unas teorías:
1. Teoría de la absorción: Supone que se debe buscar ese contrato, cual es la prestación
relevante, , y buscar en el ordenamiento la figura contractual que tiene una prestación que es
principal que se aproxime o tenga mas afinidad con la del contrato atípico, para adjudicarle
como normas complementarias las propias del tipo contractual regulado en el que se encuentra
dicha semejanza.
2. Teoría de la combinación: Donde se dice que si hay varias prestaciones en ese contrato, se
trata de buscar en los contratos disciplinados las homologaciones posibles a esas prestaciones y
me traigo esos contratos para integrar con todos ellos la disciplina del atípico propuesto. Para
ellos el cambio se debe considerar la figura contractual como un todo.
3. Teoría de la analogía: Buscar el contrato que mejor se adecue o se parezca para su
complemento.

Para otros la integración del contenido del contrato se puede dar a través de las normas del
régimen general de obligaciones y contratos: En ellas se debe buscar la respuesta, mas que en la
búsqueda de figuras contractuales que aplicar. Cuando hablamos de los atípicos, hay discusión sobre su
naturaleza y el esfuerzo por buscar tratamiento en alguna figura contractual, pero no hay exactitud.
Porque vemos que lo distinto es parecido y debe verse como tal. ¿Entonces bajo esta perspectiva de
integración como se hace?
1. Reconocer la actividad dispositiva: Es decir el reconocimiento de las estipulaciones de las
partes. Una vez si admitimos un sistema jurídico con normas con pretensiones contractuales,
2. Debemos buscar esas normas generales para integrar el contenido del contrato.

¿Si no lo logramos con todo ello? Se busca en la analogía como método jurídico, alguna figura
contractual con un elemento que nos sirva para resolver el tema, sin tener la pretensión de tratar de
tener todas las normas con el régimen para adscribirlas al contrato atípico de que se trate.

Entonces tenemos los siguientes métodos de integración:

1. Teorías: absorción, combinación, analogía
2. A través de las normas del régimen general de obligaciones y contratos
3. Analogía.

CONTRATO DE COMPRAVENTA
Noción del contrato de compraventa

No es igual su formulación en la legislación civil y en la comercial, lo que da lugar a la discusión

doctrinaria sobre el alcance de la figura:

Código Civil Código de Comercio

1849. CC La compraventa es un contrato en que
una de las partes se obligan a dar una cosa y la
otra a pagarla en dinero.
Aquella se dice vender y esta comprar. El dinero
que el comprador da por la cosa vendida se
llama precio.
905. C.co. la compraventa es un contrato en que
una de las partes se obliga a transmitir la
propiedad de una cosa y la otra a pagarla en
dinero.
El dinero que el comprador da por la cosa
vendida se llama precio.
62
 Cuando el precio consista parte en dinero y
parte en otra cosa, se entenderá permuta si la
cosa vale más que el dinero, y venta en el caso
contrario.

1.1. En la legislación Civil: Contrato en virtud donde una de las partes vendedor se obliga
con el comprador, a darle a este una cosa a cambio de lo cual su contraparte, el comprador, se
obliga a pagar esa cosa en dinero.
De manera entonces que con arreglo a ese contenido de la definición del contrato, hablamos
de un intercambio de prestaciones (cosa-precio) y admitimos. En el 185014, que consiste en
advertir que es posible que el comprador pague el precio o que el precio que el comprador se
obliga a pagar consista en parte dinero y en parte bienes distinto de dinero en la medida en
que con la precisión de que el dinero debe valer mas que los bienes que esta entregando junto
con el para entregar el precio, si no fuere así estaríamos frente a una permuta.

Hablamos de un contrato de cambio, trascendental en desarrollo de cualquier economía de

mercado que opaca en su propia función económica y social a la permuta a pesar de que en
algún momento de la historia haya tenido su aparición primero la permuta que la
compraventa, al ser el dinero un gran invento para facilitar el desenvolvimiento de relaciones
en el tráfico jurídico, si pensamos un momento en la prescindencia del dinero como un bien
de intercambio diríamos una dificultad en la que estamos para desarrollarnos en sociedad,
cada vez que tenemos un bien para encontrar algo que tuviese lo que tenemos. Con la
compraventa obviamos esto por el valor del dinero universal de intercambio. Retomando
el 1849, conforme a ella se señala que el vendedor tiene una obligación de dar.
1.2. En la legislación comercial: 905 C.co. Se define la compraventa como el contrato en
virtud del cual este vendedor como una de las partes del contrato se obliga a transmitir la
propiedad de una cosa a cambio de lo cual su contraparte el comprador deberá pagar el precio
con la cualificación señalada.
Consideraciones sobre la distinción:
En el caso del CC, se dice que el vendedor está obligado a dar, mientras que en el C.co es
transmitir la propiedad. La discusión se ha dado con respecto a el alcance de la obligación de dar
del vendedor:
Para algunos:
 La obligación de dar, es entregar, poner al comprador en poner al comprador en posibilidad de
disfrutar la cosa, lo que significaría que el vendedor no estaría obligado a transmitir la
propiedad.
 Si se pone al comprador en posibilidad de disfrutar la cosa, se le deja en posesión de la misma,
y dice este sector de la doctrina que después y en la medida en que se llegue a presentar una
perturbación del derecho del comprador, surgirá la posibilidad que este tiene de pedirle a su
vendedor que acuda en su auxilio a través de la acción de saneamiento por evicción y ello
es consecuente con la postura adoptada en el ordenamiento en el sentido de admitir la venta de
la cosa ajena.

Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale
14

más que el dinero, y venta en el caso contrario.

63
Esto se defiende al abrigo de la tradición romanista, para decir que es una manera adecuada, de
visualizar esa obligación correspondiente con una tradición, y que tiene que ver cuando se confirma
por la previsión del artículo 1880 Las obligaciones del vendedor se reducen a dos: la entrega o
tradición y el saneamiento de la cosa vendida, que al referirse a las obligaciones del vendedor, dice que
el vendedor tiene la obligación principal de la entrega o tradición y acá se hace referencia a la entrega
para homologar tradición con entrega. Luego se hace referencia a la entrega como posibilidad de que el
comprador quede en posición de la cosa.
Esta posición nos dice que si un vendedor vendió una cosa al comprador que no entrego, y luego a
parece el dueño a reivindicar su dominio, su propiedad, a ese vendedor no se le podrá censurar de haber
incluido en contrato, mirando el saneamiento y como resultado del mismo, si el comprador podrá
obtener un resarcimiento en el evento que el vendedor habiendo sido llamado al proceso no obtenga
como resultado que el comprador quede con la cosa.

Para otros:
Esta quienes sostienen de manera dominante que la obligación del vendedor no se atiende
simplemente con la entrega de la cosa sino que debe transferirse la propiedad para que el vendedor
cumpla el contrato, por un lado la consideración económico social de la compraventa, ¿Por qué las
partes de un contrato se involucran en una compraventa? La perspectiva del comprador es hacerse
dueño de la cosa, y funcionalmente se espera que el contrato satisfaga para el comprador, que espera
hacerse a la propiedad de la cosa que esta comprando cuando celebra el contrato.
En la regulación civil cuando se habla de las obligaciones del vendedor, la principal es la entrega o
tradición, y complementariamente se advierte que la tradición a la que se está haciendo referencia se
regula por las normas del titulo VI, del libro II, es decir que para entender que es lo que significa la
tradición se está remitiendo al régimen propio de la tradición como modo de adquisición del dominio.

Si vimos el 740 del cc15, se parte de la premisa que la tradición como modo de adquisición del dominio
supone que una persona como dueña de la cosa, se la entrega a otra con el animo de transferir el
dominio que es titular y la otra recibe con el animo de adquirir el dominio, y además de esto en el 745
cc16 se advierte que para que una tradición sea valido se requiere de un titulo traslaticio de dominio y
dice como el de venta, permuta, donación donde claramente se esta cualificando la compraventa, como
un titulo traslaticio, lo que supone que para que llega a cumplir la función y haga la tradición tiene que
ser el dueño. Lo que no se opone al reconocimiento que es posible en nosotros, que una persona se
obligue con otro de lo que no sea dueño al celebrar el contrato, significara que si no tiene la
propiedad, no puede hacer la tradición, y se enfrentara al problema de incumplimiento del contrato
celebrado, que también ocurre en materia mercantil, donde se hace referencia a transferencia del
dominio, y regula la venta de cosa ajena. En la elaboración clásica del derecho civil, se reconocen
acciones de saneamiento y dentro de ellas el saneamiento por evicción donde en todo caso, quien se
asuma dueño y la entregue en trance, puede desvirtuarse si aparece un tercero que demuestre la
propiedad sobre la cosa.

15
La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el domino, y por otra
la capacidad o intención de adquirirlo.

Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta,
16

donación, etc. Que sea el titulo valido respecto de la persona a quien se confiere.
64
La CSJ adoptó la tesis de la transferencia de dominio en el ámbito civil, en el entendido que la
obligación de dar es de transferir el dominio. La idea de título y modo, este ultimo como la manera de
ejecutar, las obligaciones en lo que tiene que ver con la transferencia de dominio.

Experiencia comparada:
En otros ordenamientos encontramos unas perspectivas:
1. Francia: Donde en el Código Civil Francés, de Principios de Siglo XIX, se asumió un modelo
diferente de tema donde el hecho de la celebración del contrato, produce como consecuencia
una transferencia de propiedad, esta diferenciación tiene implicaciones en un aspecto
particular relacionados con los riesgos de la cosa debida.

Los riesgos de la pérdida de la cosa debida

La consideración de lo que puede acontecer con ella, en el momento de la celebración del contrato, y
del cumplimiento de la obligación por el vendedor. Puede que en el interregno la cosa perezca, en ese
sentido se hace una primera distinción que tiene que ver con la clase o calificación dada al bien objeto
del contrato, si el bien ha sido individualizado para distinguirlo de los demás de su mismo género, si
hablamos de una venta como cuerpo cierto, o como bien de genero.

1.1. Desde la perspectiva de los bienes de género, el tema del riesgo será indiferente mas
no relevante desde la perspectiva del cumplimiento de obligaciones, si esta la que ha
adquirió o tiene disposición llega a perecer después de la celebración porque en la medida
en que se afirma que esa obligación porque acaece un bien de genero no extingue la
obligación el deudor cualquiera que sea la causa debe cumplir.
1.2. Desde la perspectiva de un cuerpo cierto: Si perece, se deben tomar las siguientes
consideraciones:
1.2.1. Diferenciación entre pérdida culposa y no culposa: Como la primera
consideración que se debe hacer.
1.2.2. Definir una presunción: Teniendo a un deudor de la prestación el legislador
mirando la situación de la celebración del contrato, y buscando una perspectiva
razonable al acreedor toma el legislador este camino, donde se va a entender que le
queda más fácil a ese deudor que tiene la obligación en su cabeza, demostrar que la
pérdida no fue atribuible a el, porque si lo fuere tendría todas las consecuencias que
se desprenden de ello.

1730 CC. Siempre que la cosa perece en poder del deudor se presume que ha sido
por el hecho o por culpa suya. Se presume culpa del deudor, y no le impide
demostrar que ello no es así, y esto es demostrar que ocurrió un evento fuera de su
gobierno una fuerza mayor, inclusive comprendida con tercero ajeno.

En el ordenamiento Colombiano, el legislador tomó caminos derechos, para la asignación del riesgo
de la pérdida fortuita de la cosa vendida, en el régimen civil y mercantil.
Tal vez, en el ordenamiento civil o derecho privado la doctrina se concentra en la discusión análisis o
consideración del tema de riesgos desde esta perspectiva, dejando de lado todo otro universo relevante
de riesgos presentes en el munido del contrato y esos riesgos no siempre son debidamente examinados
en el mundo del derecho privado, en el derecho publico esto es mas considerado. En el derecho privado
se espera que las partes administren esto.

Vicisitudes en torno a la definición de compraventa: Pérdida Fortuita de la cosa

65
En este caso si ocurre en una compraventa civil le asignamos el riesgo de esa perdida por definición
normativa al acreedor en relación con la obligación de entrega, en el derecho mercantil el legislador le
asigna el riesgo al deudor vendedor.17

1. Ordenamiento Civil:

En el caso del derecho civil se sigue la tradición romana, entonces, el punto de partida es que en
materia civil, en la norma del artículo 1876 CC18en la regulación de la compraventa, nos dice que la
cosa que perece fortuitamente perece para el comprador y esto en un contrato celebrado implica
naturalmente que el vinculo del contrato se mantiene, hemos puesto el riesgo en cabeza del comprador,
le diremos que no hemos recibió la cosa, entonces se mantiene la obligación, esta obligado al pago del
precio y el comprador no tiene ninguna atribución o consecuencia patrimonial por el acaecimiento de
esa situación, salvo en el régimen general en la disposición del 1607 del Código Civil19, se advierte que
sin embargo de ser esa la regla del riesgo en cabeza del acreedor, sin embargo si el deudor, en nuestro
caso el vendedor está constituido en mora de realizar la entrega de la cosa, el riesgo quedará en cabeza
del deudor lo que también acontece según esta disposición cuando el deudor al mismo tiempo ha
realizado mas de un acto dispositivo y se ha obligado a entregar esa misma cosa como cuerpo cierto a
mas de una persona por distinto negocio, es mas una sanción a un comportamiento que no parece
consistente con la buena fe de esa persona y/o situación.

La ocurrencia de la situación del perecimiento de la cosa por sucesos de fuerza mayor produce en
el caso del vendedor la extinción de su obligación en la medida que no ha sido por una situación a el
imputable, se le extingue esa obligación y el acreedor no se la puede pedir al deudor, pero por supuesto
y conforme se prevé en el 173320, el vendedor tiene que probar que ocurrió en suceso constitutivo de
esa fuerza mayor que lo libera.

Se contempla la disposición del 173121, la implicación del perecimiento de la cosa vendida por causa
atribuible al deudor por, o en el mismo escenario de perecimiento estando el deudor en mora, en estos
supuestos la obligación para el deudor subsiste se mantiene, cuando hablamos de cuerpo cierto y esto
ha perecido damos aplicación al subrogado pecuniario y afirmamos que el deudor en ese caso deberá el
precio de la cosa y la indemnización de perjuicios. Con todo en el supuesto de la mora se morigera esta
implicación si el perecimiento ocurrió por una fuerza mayor o caso fortuito y se logra establecer que
este habría ocurrido igualmente en poder del acreedor si el deudor no hubiere estado en mora, no se
deberá el precio de la cosa sino solamente la indemnización de perjuicios en cambio de lo cual si se
establece que esa cosa debida podría no haber perece dio en poder del acreedor, se mantendrá la doble
implicación del pago del precio e indemnización de perjuicios.

17
Reglas de res peri creditoris, y de res peri debitoris. Analizadas en la clasificación de los contratos.
18
La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador,
desde el momento de perfección del contrato aunque no se haya entregado la cosa, salvo que se venda
bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición (…).
19
El riesgo del cuerpo cierto, cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor (comprador),
salvo que el deudor (vendedor) se constituya en mora de efectuarla (…).
20
El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora pretende que el cuerpo
cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo.
21
Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación de éste subsiste,
pero varía de objeto, el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor, sin
embargo si el deudor está en mora, y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito, que habría
sobrevenido igualmente a dicho cuerpo, en poder del acreedor, solos e deberá la indemnización de los
perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del
acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
66
Se plantea también en que esta regulación del tema conforme se dispone en el 173922, que si es es el
acreedor en mora de recibir, la responsabilidad del deudor se restringe se limita en la medida en que
este solo va a responder por culpa grave o dolo en caso de perdida de la cosa en su poder estando
entonces el acreedor en mora de recibir porque naturalmente el vendedor tiene la obligación de entrega
y el comprador la obligación de recibir para permitirle atender la suya propia
Excepción: Se contempla en el 173723, si se produce una perdida por una destrucción
voluntaria del deudor donde sobre el recaería responsabilidad sobre esa perdida sin embargo si
ese deudor inculpablemente ignoraba la obligación a su cargo, en ese supuesto debe el precio de
la cosa pero no debe la indemnización de los perjuicios.

En el evento en el cual la perdida fortuita de la cosa ha liberado al vendedor, puede sin embargo el
comprador obligado a reclamar el precio, podrá exigirle o tendrá derecho a que el vendedor le ceda las
acciones que tenga para perseguir a un tercero con responsabilidad en la pérdida de la cosa. Las
acciones que se tenían si el riesgo no se hubiese transferido, puede el comprador afectado buscar en
esos terceros la reparación del daño causado.

2. Ordenamiento Mercantil:

En materia mercantil el tema de los riesgos de la cosa se regula en las normas del 928-930 del C.co.

2.1. 928 C.co Alcance de la obligación de entregar: El vendedor estará obligado a

entregar lo que reza del contrato, con todos sus accesorios, en las mismas condiciones que
tenía al momento de perfeccionarse, si la cosa vendida es cuerpo cierto, debe conservarla
hasta su entrega so pena de indemnizar perjuicios al comprador salvo fuerza mayor o caso
fortuito cuya prueba corresponde al vendedor. En el primero de estos se nos dice que el
vendedor esta obligado a entregar aquello que corresponde a la prestación definida tratándose
de un cuerpo cierto, debe conservarlo y se hará cargo de las implicaciones de su pérdida si no
hay una situación de fuerza mayor que en todo caso le corresponde a el probar, porque habrá
una diferencia a pesar de haber dicho que el riesgo es a cargo del vendedor, no es lo mismo para
el vendedor que la cosa se pierda por una fuerza mayor a que se pierda por una causa atribuible
a el.
2.2. 929 C.co Riesgo de pérdida de venta de cuerpo cierto. En la venta de un Cuerpo cierto,
el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega,
corresponderá al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora, de recibirlo y que
la fuerza mayor o casus no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este ultimo
caso deberá el comprador el precio íntegro de la cosa. Se establece que ese riesgo de la pérdida
fortuita del cuerpo cierto vendido pues la debe soportar el vendedor, sin embargo en esta
disposición se contempla la hipótesis de que el riesgo sea trasladable parcialmente al
comprador, en el supuesto en el que el comprador se ha puesto en mora de recibir, podría
haberse quedado allí el legislador pero le agregó algo más: a menos que la cosa no se hubiese
destruido igualmente en manos del comprador, porque si es así le dejamos el riesgo al
vendedor.

22
La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante
el retardo de éste de recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grabe o dolo.
23
Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la
obligación se deberá solamente el precio, sin otra indemnización de perjuicios.
67
 Luego está la implicación relevante de esa pérdida no imputable al vendedor, fuerza mayor
caso fortuito desde la perspectiva del propio contrato, en la compraventa civil dijimos como el
riesgo se lo atribuimos al comprador tiene que pagar el precio, en el supuesto de la
compraventa mercantil donde se atribuye al vendedor, la implicación es la resolución del
contrato, sin que el vendedor que ha tenido que soportar la perdida de la cosa, deba asumir una
consecuencia correspondiente, en la imposibilidad que tiene de cumplir por la fuerza mayor que
destruyo la cosa, en ese escenario el contrato termina, el comprador se ve frustrado y el
vendedor también porque ha tenido que asumir la implicación de la pérdida de esa cosa y de esa
manera se define el tema consecuencial en relación con el contrato, que nos plantea un
escenario distinto al del derecho civil, donde no hay resolución pero hay incumplimiento con
subrogado pecuniario.

Este precepto tiene un agregado que llama la atención en el sentido que pertenecerán en
condiciones al comprador de buena fe exenta de culpa. ¿Por qué se exige esa cualificación?.
Esta cualificación supone una visión del legislador de una agudeza en necesidad de
comportamiento exigible por parte del comprador y no hay una respuesta al porque, que no sea
que el legislador del 71 al momento de regular la disciplina del contrato tuvo una inclinación
para favorecer la posición del vendedor con la idea de que el vendedor es normalmente el
comerciante y una predilección a esa posición.

¿Qué pasa en el supuesto de suspensión de los efectos del contrato cuando se produzca la perdida de
la cosa?
1. Legislación civil: No operaria la asunción del riesgo por el comprador, sin embargo en lo cual,
las mejoras si en todo caso, en donde no ha ocurrido la condición prevista para que cese la
suspensión de esos efectos si se produce las mejoras en el entretanto esas se las dejamos al
comprador.
2. Legislación mercantil: El tema no se aborda pero la consecuencia seria semejante, en el otro
de las mejores a quedar después de la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor que libera al
vendedor perlo lo hace soportar.

Requisitos del precio

1. Requisitos Generales del precio:

Como elementos de la definición del contrato de compraventa, la doctrina tiene bien identificados unos
requisitos generales:

Ha de consistir en dinero o
parte en dinero y parte en
Determinación o certeza
otra cosa siempre y Sea real y serio
del precio
cuando ese dinero valga
mas que la otra cosa

1.1. Ha de consistir en dinero o parte en dinero y parte en otra cosa siempre y cuando
ese dinero valga mas que la otra cosa: Regulado en las disposiciones de los artículo 1849

68
 (definición de compraventa) y 1850 (precio no es sinónimo de dinero) y la norma del 905
C.co (Definición de compraventa mercantil).

1.2. Determinación o certeza del precio: Estamos haciendo referencia a la fijación del
valor que debe pagarse como precio en el sentido de señalar que el precio debe ser
determinado o determinable. Esa determinación puede darse porque las partes lo han
definido directamente, podría ser una regla común, más usual en que las partes en la
celebración del contrato acuerdan dicho precio pero puede ocurrir que las partes fijen un
procedimiento que se va a aplicar para la definición del precio.

Es decir, si vamos a establecer dentro de un cierto rango un protocolo que va a suponer una
interacción común para definir dentro de ese rango el precio en un momento posterior a la
celebración del contrato y que va a tener un aditamento adicional en el supuesto en que no
nos podamos poner de acuerdo, si estamos moviéndonos dentro de una variable definida
pueden las partes establecer un protocolo para definir el precio.

1.2.1. Determinación del precio por referencia a lo que en cosas semejantes se conozca:
Como se dispone en el 1864 CC Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente
de plaza, se entenderá el día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa, evento
de compraventa de cosas fungibles, en el supuesto en el que se vende al corriente de
plaza, como una manera de precio de mercado, donde en este caso si las partes han
tomado este referente se tomará el precio que rija en la plaza en la fecha de entrega
que haya de cumplir el vendedor.
921 C.co Menciona que las partes pueden para determinar el precio remitirse al
que tengan en ferias plazas, mercados otro es establecimientos semejantes, o
convenir y acordar que se pagará el precio corriente de plazo y en ese caso se
tomará el precio corriente de plaza en la fecha de celebración del contrato.

1.2.2. Determinación del precio por un tercero: Que exista un tercero que tenga la
potestad por el poder que le han otorgado las partes de establecer ese precio y podrán
hacerlo con referentes que le sirvan a ese tercero y esta la consideración que da
debate a la doctrina que se desprende de lo consagrado en el articulo 186524 del
Código civil, donde esta la pregunta ¿Es posible que el precio sea definido por una de
las partes? Ultimo inciso de este articulo nos dice que no pueden dejarse el precio al
arbitrio de uno de los contratantes.

Sin embargo un sector de la doctrina considera que debe ser posible, la fijación del
precio por una sola de las partes, y la manera única de conciliar esa posibilidad
con el texto de una norma que de manera categórica establece algo en sentido
diferente no puede ser otra que el entendimiento de que las partes pueden fijar
reglas o reglas que sirvan de marco de referencia a la actividad de una de las partes
para la fijación del precio en ese caso se podrá decir que el precio no fue
establecido arbitrariamente a discusión de la parte. Por ejemplo cualquier evento

24
1865 CC. Determinación del precio por un tercero. Podrá así mismo dejarse el precio al arbitrio de
un tercero, y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes, en caso de no convenirse no habrá venta. No podrá dejarse el precio al
arbitrio de uno de los contratantes.
69
 extraordinario que afecte los precios del mercado, una variación en el índice de
precios que supere el limite y dentro de estos rangos se definirá el precio por una
de las partes, y allí estaríamos por fuera del marco de la regla legal. Que trata de
cobijar una hipótesis donde una persona se obliga a algo que resulta indefinido en
el momento de la celebración del contrato. Como resistencia a un escenario de
esto esta la proclamación pero debe darse en el contexto mencionado.

1.3. Sea real y serio: Cuando hablamos de esto consideramos que el precio debe guardar
una correspondencia con el valor del bien involucrado en el contrato, y la doctrina pues a
ese propósito llama la atención sobre las implicaciones que en el contrato puede tener
entonces en términos de existencia o de validez la definición de un precio irrisorio de lo cual
hablamos o la implicación que en términos de eficacia del negocio puede tener la definición
de un precio que no sea justo y pueda configurar una lesión enorme, entonces naturalmente
recordando que ese desequilibrio que atenta contra la visión del precio justo es relevante en
ciertos escenarios contractuales, y en la compraventa respecto de cierta clase de bienes ya
mencionados, por lo tanto en otros contextos cuando no hablamos de bienes inmuebles,
encontramos un desequilibrio que no alcance la función de agotamiento funcional, nos
releva una situación de desajuste en el contrato que debe soportar la parte afectada que seria
en un escenario de estos quien este vendiendo en términos de un desequilibrio en contra,
comprando si viene a hacer excesivo.

2. Requisitos del precio en relación con la cosa vendida:

Que la cosa exista Que la cosa sea

Que pueda
o se espera que determinada o
venderse
exista singularizada

2.1. Que pueda venderse:

Premisa: 1866 CC. Puede venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no
esté prohibida por la ley. Por esto es importante calibrar el alcance de la formulación legal que declara
una aptitud para venta de bienes en la medida en que esa venta no envuelta la enajenación de un bien
prohibida en la ley lo que supone hacer una diferenciación y partir del supuesto de que hay un
catalogo de bienes respecto de los cuales no es susceptible su incorporación en el contrato como
objeto de compraventa, o prestación a cargo del vendedor en esa compraventa. Algunas hipótesis
o situaciones de prohibición que nos indica la consideración dela imposibilidad de venta, por no
poderse, claramente no se satisface este requisito:
 El derecho de pedir alimentos.
 La venta de cosas indeterminadas e indeterminables
 El derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva: Es decir mientras que la persona
de la que se va a heredar viva no puedo realizar acto dispositivo sobre estos derechos
herenciales.
 La venta con objeto ilícito
 Bienes de uso publico y fiscales. Con normas especiales sobre su restricción.
 La venta de una universidad patrimonial en abstracto
70
  La compraventa de cosa propia: Diferente de la venta de cosa ajena25, que tiene que ver con
el asunto pero es una arista lateral. Yo no puedo comprar mi casa, por ejemplo.
 Venta de los derechos que nacen para el vendedor del pacto de retroventa en la
compraventa 1942: No son susceptibles de venta o enajenación. En este contexto entonces esta
una discusión que se puede entender superada pero es bueno tener en mente y considerar en los
elementos que dan lugar a esa discusión sobre la viabilidad o no viabilidad de la venta de cosa
embargada, para profundizar en ese tema.

FORMATO DE SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

I. IDENTIFICACIÓN:
5. Sala de Casación: Civil
6. Magistrado Ponente: Ricardo Uribe Holguín
7. Fecha: 14 de Diciembre de 1976
8. Expediente: No Indica
II. PARTES:
4. Demandante: Daniel Hernández Olarte
5. Demandado: Natividad Peñalosa viuda de Cifuentes, quien representa sus cinco hijos
menores, y sus hijos mayores (5)
III. HECHOS U ANTECEDENTES:
1. Existe unos terrenos de la finca “Altamira” en que están plantadas las mejoras vendidas, con
un embargo desde el 31 de Julio de 1941.
2. Se celebro un contrato en 1555 (los propietarios de la finca con el secuestre nombrado en el
proceso de sucesión de Luis Bohórquez Ortiz: Ezequiel Hernández) de arrendamiento de las
25
Venta de cosa ajena: 1871. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de
la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo. Reconocida con la advertencia, del
respeto que en todo caso habrá de darse al derecho del propietario de la cosa ajena vendida en tanto su
derecho no prescriba, no se extinga, de tal manera desde luego que si el vendedor que vendió la cosa
ajena no solo la vendió sino que la entregó porque la tenia en su poder al comprador, siempre y en todo
caso el dueño podrá ejercer acciones para defender su derecho. Para evitar lo del 1874 de que la venta
de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha
de la venta. El comprador, de acuerdo con esta disposición se entiende que tiene el derecho de
dominio sobre la cosa, desde la fecha de la venta, asumiendo que guarda correspondencia con la
entrega o tradición. Lo que la doctrina precisa, es que su elaboración no es afortunada en la medida que
se afirma que como quiera que en la venta de cosa ajena es valida hay un problema de
cumplimiento de por medio pero es valida no se debería hablar, o es inadecuado hablar de una
ratificación por el dueño de la cosa que en cambio de eso debe considerase que esa validación,
conformidad del dueño de la cosa tiene por efecto una ratificación respecto de la tradición, porque la
entrega no tendría por si sola la función de hacer la tradición para entender que ese acto dispositivo del
dueño produce un efecto que irradia sobre esa entrega y le da valor jurídico de tradición, también a
propósito de este tema, se recoge en el 1875 una hipótesis donde una persona vende cosa ajena a otra y
se la ha entregado y después de que esto ha sucedido ese vendedor que vendió la cosa ajena adquiere el
dominio de la cosa después, se dice que se mirará al comprador que la recibió como verdadero dueño
desde la fecha de la tradición, donde cabría un comentario también para decir que la entrega en la
medida que se hizo por quien no era dueño de la cosa al realizar, no se podría calificar de tradición solo
que el efecto que si produce desde luego es que se le vea como dueño y se le impregne del valor de
tradición a esa entrega y como consecuencia de ello en esa previsión se establece que si el vendedor en
ese escenario después de haber realizado la venta de cosa ajena, hace otro acto dispositivo e incluso
celebrado después de adquirir el dominio de la cosa, el legislador ofrece protección para decir que será
el quien conserve el dominio. Se le deja el dominio como solución al primer comprador y en esa
perspectiva el vendedor esta en una situación de venta de cosa ajena.
71
 parcelas en donde hay plantadas mejoras puestas desde antes de la celebración del contrato.
Este contrato de arrendamiento fue cedido a Daniel Hernández, quien estaba debiendo a la
parte arrendadora varios cánones de arrendamiento, mas perjuicios se le promovió un proceso
ejecutivo.
3. Esas mejoras fueron vendidas en 1951 por Ezequiel Hernández a Daniel Hernández, y que el
contrato de arrendamiento mencionado en el punto dos fue concedido a Daniel, y como
estaba debiendo este ultimo varios cánones de arrendamiento mas perjuicios por destrucción
de mejoras, se le promovió proceso ejecutivo (6) esto el 2 de Septiembre de 1964 que
deicidio el juez, el cual se le embargaron estas invocándose como titulo la confesión presunta
declarada en actuación judicial previa.
4. El 12 de Agosto de 1958, se firma escritura pública donde Mercedes Castañeda de Méndez
cede los derechos hereditarios en la sucesión de Luis Bohórquez a Juvenal Cifuentes Chávez.
Muere Juvenal Cifuentes Chávez
5. Esto conlleva a privar de la tenencia material de esas mejoras, a Daniel Hernández Olarte.
6. A consecuencia de esto, los contratantes manifestando su voluntad de arreglar de común
acuerdo las diferencias surgidas entre ellos con motivo del proceso ejecutivo y la confesión
estipulan el 29 de Septiembre de 1964 mediante escritura 821, celebra contrato de
transacción (que habría de poner fin extrajudicialmente al proceso ejecutivo seguido por los
representantes de la sucesión ilíquida de juvenal Cifuentes contra Daniel Hernández), donde
los hijos mayores y Natividad con sus hijos menores vendieron a Hernández Olarte las
mejoras plantadas en las parcelas que forman parte de la finca, que fueron recibidas por
Ezequiel Hernández (secuestre), luego por Daniel Hernández Olarte en virtud de un
contrato de arrendamiento. (2). Así mismo se estipulaba en la transacción a parte de los
perjuicios, que Daniel Quedaba obligado a celebrar con la otra parte nuevo contrato de
arrendamiento del terreno ocupado con las mejoras que se hizo en el mismo día (5). y
también tenia dicha transacción que los representantes de la sucesión de juvenal se obligaban
por su parte “a desistir en la fecha incondicionalmente, sin costas para el ejecutado de las
medidas preventivas” y que los comparecientes declaran sin valor legal alguno, desde ahora y
para el futuro, las posiciones no absueltas por Daniel Hernández”.
7. Un contrato de arrendamiento del terreno en que están plantadas las mejoras, se celebro
entre Natividad y Juvenal con Daniel Hernández el mismo día que se firmo la escritura 821,
es decir el 29 de Septiembre de 1964.
8. Contenía la transacción que los representantes de la sucesión de Juvenal se obligaban a
desistir en la fecha incondicionalmente sin costas para el ejecutado del juicio preventivo.
9. A pesar de esto, estaba en curso un proceso de venta de bienes hipotecados promovido por
Aurelio Calderón contra los sucesores de Luis Bohórquez, que no impidió el registro de la
escritura 821 por el embargo del punto (1).
IV. PRETENSIONES:
1. Que se declare absolutamente nulo o totalmente inexistente el contrato de transacción
contenido en la escritura número 21.
1.1. Como consecuencia, se condene a los demandados a restituir al actor una suma
determinada con sus intereses.
2. Que se declare absolutamente nulo, por ausencia de causa, por falsa causa, el contrato de
arrendamiento, que da razón el documento privado el 29 de septiembre de 1964, en
cumplimiento de lo estipulado en la cláusula séptima de la transacción.
2.1. Que como secuela de esta segunda declaración de nulidad, se declare que las partes
contratantes deben ser restituidas al estado anterior.
3. Que se declare sin eficacia la confesión del demandante, declarada judicialmente, llevada
como titulo al proceso del 2 de septiembre.
4. Que se condene a los demandados a pagar al actor el monto de los perjuicios causados a
causa del secuestro preventivo de las mejoras que le pertenecen.
72
 V. A QUO: juzgado Segundo civil del Circuito de Facatativá, que ordena las medidas
cautelares, 2 de septiembre de 1964.
VI. AD QUEM: El tribunal con las siguientes pretensiones decide:
1. Respecto de la declaratoria de nulidad por haber vendido bienes embargados en el momento
de su celebración, lo que imposibilito el registro, el ad quem considera que no genera
nulidad de ninguna clase, por el sentido del 1521 del CC, que regula la ilicitud del objeto en
las enajenaciones. Indica que si los vendedores de las mejoras no pudieron transferirlas al
comprador, el contrato los obliga a pagar la indemnización de los perjuicios, lo cual
demuestra que éste no es nulo, sino valido y eficaz. Tampoco es inexistente puesto que en
los autos no aparece demostrada la falta de elementos esenciales del contrato.
2. Respecto de la segunda causal de nulidad invocada del contrato de arrendamiento, no se
configura, ya que en el se reúnen las condiciones legales de capacidad, consentimiento, etc.
3. No puede hablarse de daños causados, y la prueba de confesión, solo se puede impugnar en el
proceso proponiendo excepciones.
VII. RAZONES DE LA DEMANDA DE CASACIÓN: A pesar de ser cuatro cargos, la Corte
estudia el siguiente:
1. Aduce violación directa de preceptos de la ley indicando que, hay objeto ilícito en la
enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial (1521 #3), y a consideración de
quien incoa el recurso, debe interpretarse sistemáticamente y concluir que si se habla de
objeto ilícito en la enajenación se esta refiriendo a los actos o declaraciones de voluntad que
tenga virtualidad para generar la enajenación de un derecho de un bien, que constituye el
objeto de la obligación. Entonces si una cosa se halla embargada y ella es materia de una
declaración de voluntad entraña un objeto ilícito, ilícito tal que existe en el momento de la
celebración del acto jurídico y no posterior.
VIII. PROBLEMA JURÍDICO:
¿Es posible la enajenación de un bien inmueble embargado?
IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
En varias sentencias, la corte había venido sosteniendo la doctrina de cuando se contrae obligación
de enajenar bien inmueble embargado, la tradición de éste es acto nulo, más no contrato que a ella
obliga. Luego de un estudio detallado, la Sala considera el deber de rectificar esa doctrina:
La sala rectifica la doctrina respecto del caso, con unas razones respecto de la enajenación de bien
embargado, porque en la tesis anterior se hace caso omiso a las relación esencial, estrecha entre
contrato como título y tradición como modo, etc.
1. Para que una persona se obligue con otra por contrato se requiere además que recaiga sobre
objeto lícito, por el contrario, el contrato es absolutamente nulo, es decir es ilícito si el
objeto consiste en enajenar cosa que esté embargada por decreto judicial. Por tanto es nulo el
contrato creador de obligación cuyo objeto sea tradición de cosa sujeta a embargo.
Excepción: Autorización del juez o el acreedor consienta en ello.
2. La obligación de dar tiene por objeto hacer la tradición de un derecho real, esto es enajenar,
tal objeto es ilícito si consiste en enajenar cosa que a la sazón esté embargada por decreto
judicial salvo la excepción anterior.
3. Se ha sostenido, que lo tocante a estar embargada la cosa a cuya tradición obliga el contrato
es asunto que afecta el cumplimiento de la obligación de darla mas no el contrato mismo,
puesto que el no poder hacerse la tradición apenas determina que el contratante acreedor
tenga derecho de exigir el pago de perjuicios. Pero este planteamiento conforme al 1521,
donde hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio, de los
derechos o privilegios que no pueden transferirse, de las cosas embargadas. Si fuera nula la
enajenación de las cosas embargadas y de las litigiosas, pero no el contrato que obliga a
hacerla, con idéntica razón sería valido que genere obligación de enajenar cosa que por su
naturaleza o su destino está fuera del comercio, o derecho o privilegio intransferible. Así la

73
 venta de bienes de uso publico, será valido el contrato, susceptible de ser cumplido
equivalente, etc.
4. El embargo afecta el cumplimiento de la obligación, mas no el contrato mismo, puesto que el
no poder hacerse la tradición apenas determina que el contratante acreedor tenga derecho de
exigir el pago en equivalente, esto es forma de indemnización de perjuicios por la inejecución
absoluta.
5. La venta de cosa embargada por decreto judicial tiene objeto ilícito y es absolutamente nula,
a más de serlo el pago de la obligación del vendedor.
6. Cuando por el articulo 1521 se expresa que hay objeto ilícito en la enajenación de bienes
embargados, se está haciendo referencia al objeto de la obligación de enajenarlas y a través
de esta, al contrato que la crea.
7. La tradición no es un acto jurídico productor de obligaciones de dar: es el pago de una
preexistente de esta clase y su validez se rige por las normas especiales.
8. La validez de la declaración de nulidad o invalidez de las providencias judiciales, solo se
puede observar en el proceso proponiendo excepciones, o revisión. Por eso no procede la
declaratoria de nulidad.
X. DECISIÓN: El cargo prospera, porque el Tribunal, incurrió en quebranto directo
principalmente de 1521.
a. Declárese absolutamente nulo, por objeto ilícito el contrato contenido en la escritura 821.
b. Condenase a los demandados a restituir al demandante la cantidad X, mas interés.
XI. SALVAMENTO DE VOTO:
Sobre el punto ni la Corte ni la doctrina ha sido constante. Así mismo si los contratos están
destinados a producir obligaciones, es obvio que son propias de la compraventa como la tradición,
que se genera cuando se perfecciona mediante escritura pública. Al perfeccionarse la venta surge
para el vendedor una obligación de dar integrada por la transferencia del dominio y la entrega
material , y el comprador adquiere la propiedad cuando concurren titulo (escritura de la
compraventa) y modo (registro de la misma) el solo otorgamiento de la escritura, en el derecho
colombiano no confiere dominio al comprador, apenas lo hace acreedor de la obligación, si ésta no se
cumple, no ha habido enajenación del bien. Y esa enajenación esta prohibida cuando el bien sobre el
cual debe recaer esta embargado judicialmente. Quienes salvan el voto, hacen un recuento de cómo
la jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el alcance y los efectos de las normas legales que
sancionan con nulidad la enajenación de bienes embargados:
 La nulidad en cuestión no se produce cuando la enajenación se ha verificado con permiso de
juez que decretó el embargo.
 El embargo se levanta y cesan en sus efectos con la ejecutoria de la sentencia judicial que lo
decreta así no haya sido registrada.
 La nulidad proveniente de una enajenación de bienes embargados es declarable de oficio
como todas las nulidades absolutas.
 La nulidad absoluta en bienes raíces, abarca tanto el registro del titulo como la escritura
mediante la cual se celebro.
 El mero otorgamiento de la escritura publica de compraventa de un bien raíz no comporta
enajenación del mismo, y por tanto no esta afectado de nulidad
La importante argumentación que contiene la sentencia objeto de esta discrepancia no ha logrado, sin
embargo modificar el criterio ni desvirtuar las razones expuestas en la sentencia anterior, por tanto
salvan el voto.
XII. COMENTARIOS DEL PROFESOR:
Podríamos ver en esta discusión un tema de enfoque de aproximación en relación con la
enajenación. En la visión que se recoge la jurisprudencia se había enfocado e la enajenación
viéndola desde la perspectiva finalista, es decir el momento de llegada del proceso de enajenación.
Ese planteamiento es solido, porque ciertamente para que la enajenación ocurra es necesario que se

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 presente la tradición, entonces alguien sostendría que si a esta se llega cuando ocurra la tradición si
va a la tradición pero se da la venta, la venta por si misma no confronta el problema de la
enajenación porque va a medio camino, debe llegar a ella si se supiera el obstáculo, el tema esta en
que si desaparece esa objeción legal a la tradición podría completarse el proceso de enajenación.
En la otra perspectiva dominante, presente como posición aceptada y dominante en la doctrina esta
enajenación se mira como un proceso compuesto de pasos y no se puede escindir, es decir, la venta
es un paso dentro del proceso de enajenación de manera que si no es factible por existir obligación
legal no será valido que el objeto de esa venta tendría que ver con el cumplimiento de la obligación
por parte del vendedor. Si nos detenemos en el marco jurídico de referencia que también esta
analizado en la posición dominante probablemente perdería fuerza el pilar sobre el que descansa la
otra posición en la medida en que recordamos la disposición del 1866 del Código civil, esa norma
que dice que se puede vender toda aquella cosa cuya enajenación no esta prohibida por la ley, de tal
manera, que no se puede vender cualquier cosa cuya enajenación este prohibida por la ley, tomamos
el proceso desde su principio, siendo valida la presentación de la discusión, se estrellaría con una
normal legal que le diría que esa venta no es valida no esta permitida, esta prohibida y si tiene objeto
ilícito la venta porque toda actividad que suponga pretermitir una obligación legal, esta afectada por
el objeto ilícito se concluye con una visión de que no seria factible la celebración del contrato sin que
l a misma estuviese enferma de nulidad.

2.2. Que la cosa exista o se espera que exista:

Entonces acá cobra relevancia la consideración, sobre la venta de cosa futura, así como cobra
relevancia la consideración sobre la venta de una cosa que suponemos existente al momento de
contratar pero realmente no existe.
Esas hipótesis están contempladas tanto en materia civil como en materia mercantil, con un alcance
semejante pero no igual aunque en su aplicación podemos llegar a un escenario igual.
2.2.1. En materia civil:
La regulación sobre la venta de cosa futura la encontramos en el 1869 del Código civil La venta de
cosas que no existen pero se espera que exista se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo
que se exprese lo contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte,
donde se establece que es posible que las partes de un contrato acuerden que una parte le venderá a otra
una cosa que no existe al momento de celebrar pero que se espera que llegue a existir, y si no se
esperare ello carecería de racionalidad el contrato. Sin embargo en frente de esta posibilidad el
legislador dispone en esta norma del ordenamiento, que esa venta se entenderá hecha bajo la
condición de existir esa cosa a menos que se estipule lo contrario o que de la naturaleza del contrato
resulte o se deduzca que se compro de la suerte, el riesgo.
Entonces partimos de la premisa de una expectativa como una consideración alrededor del requisito
mencionado y con una diferenciación de impacto cuando realizamos un negocio sobre cosa futura,
según si este es aleatorio o conmutativo en la consideración de la implicación de la no existencia que
llegue finalmente a establecerse en el supuesto en que no hablemos de un contrato aleatorio sujeto a
una condición que si no se da no se producen los efectos y en el otro escenario la persona compro la
posibilidad de no existencia con sus implicaciones dándole valor a la expectativa de existencia.
75
1870. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe
no produce efecto alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el
contrato, podrá el comprador, a su arbitrio desistir del contrato o darlo por subsistente, abonando el
precio a la justa tasación.
2.2.2. En materia comercial o mercantil:
En el ordenamiento mercantil 917 La venta de cosa futura sólo quedará perfecta en el momento en
que exista, salvo que se exprese lo contrario o que de la naturaleza del contrato aparezca que se
compra el riesgo. Si la cosa llegare a tener únicamente existencia parcial, podrá el comprador desistir
del contrato o perseverar en él a justa tasación.
Encontramos tratado el tema, para decir que solo quedará perfecta si la cosa llega a tener existencia,
salvo las mismas salvedades del ordenamiento civil, sin embargo se agrega como elemento adicional
la hipótesis en la cual la cosa futura llegue a tener una existencia parcial, si llega a tenerla entonces se
le conceden al comprador la posibilidad de desistir del contrato o de perseverar en el, con la definición
que deba hacerse del ajuste del precio.
La justa tasación. Esta regla nos consagra una de esas hipótesis en donde una parta puede por su
propia definición desligarse del vinculo que hace del contrato sin requerir una intervención judicial a
ese contrato, el desistir es la posibilidad de desvincularse, por supuesto en materia civil deberíamos
llegar a la misma solución aunque no este prevista para el caso de la existencia parcial.
En lo que se supone existente pero no existe, se establece que esa venta en principio no produce efecto
alguno por supuesto bajo la premisa trazada por la propia norma, las partes ambas suponen existente la
cosa, pero en el momento de la terminación del contrato no tenia existencia allí se contempla en la
regulación civil la hipótesis donde si tenga existencia pero falte una parte considerable de esa cosa la
momento de contratar, en ese caso el comprador nuevamente esta frente a la posibilidad de desistir del
contrato o perseverar en el pagando un precio ajustado a la circunstancia, sin embargo en el supuesto de
la compraventa y el vendedor tiene conciencia, conocimiento de que la cosa que esta vendiendo no
existe, el contrato va a producir efectos en términos de obligarlo a indemnizar los perjuicios que
experimente el comprador siendo este de buena fe, esta regla se replica en el código de comercio 918
Inexistencia total o parcial, sin embargo se complementa, la compraventa de un cuerpo cierto,
partiendo de esto porque si no no tenia relevancia el asunto de asumir existencia, que al tiempo de
perfeccionarse el contrato no produce efecto alguno como lo dice el ordenamiento civil, a menos que
agrega el mercantil, las partes tomen como objeto del contrato el alea de existencia y por supuesto
el vendedor ignore la perdida.

2.3. Que la cosa sea determinada o singularizada: Así se deduce del 1518, No solo las
cosas que existen pueden ser objeto de una declaración, sino las que se espera que existan,
pero es necesario que sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a
su género. Advierte la norma que debe hacer una identificación al menos por el género de
la cosa vendida, y debe haber una determinación de la cantidad, o debe establecerse por las
partes, la cantidad de esos bienes objeto del contrato.

Carácter excepcional de la formalidad en el contrato

Regla general: 1857 CC. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y
en el precio, salvo algunas excepciones:
76
 1. La venta de bienes raíces, servidumbres, sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la
ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.

Lo que por supuesto y como se ha indicado implica que el nacimiento del contrato esta
atado al cumplimiento de la formalidad establecida en este caso, que implica que si no se
satisface la formalidad no se puede hacer referencia o aludir a la existencia de una
compraventa en el caso del inmueble. Y si eso es así no se podrá intentar deducir un
efecto jurídico de un negocio que aún siendo convenido y habiéndose mostrado en la
conducta dispositiva o convencimiento a la realización del negocio, pero si no se otorga
escritura publica el ordenamiento no le reconoce efectos.

La doctrina considera que el legislador no fue adecuado al incluir la servidumbre, como

acto justo a solemnidad porque por un lado se resalta conforme al Código Civil, la
enajenación de un inmueble conlleva la servidumbre que se haya constituido sobre el
mismo o de la que se este beneficiando ese inmueble,  No puede haber acto
dispositivo separado.

Por otra parte se advierte que si hay una negociación entre el dueño de un predio
dominante para los propósitos de una servidumbre y su contraparte el dueño del sirviente
que va a aprovecharla se dirá que en ese escenario este dueño del predio dominante pues
no tiene una servidumbre en su haber patrimonial para disponer de ella a través de una
venta sino que tiene la propiedad sobre el inmueble que puede llevar a limitarse en su
dominio por virtud de la constitución de la servidumbre y en ese sentido el acto
dispositivo será el que envuelve esa limitación y luego esta disposición puede dar lugar a
un reconocimiento económico por tal limitación del domino, de tal manera que en ultima
instancia la constitución en una servidumbre en cuanto tiene que ver con inmueble
deberá hacerse por escritura publica y la doctrina indica que no debería hacerse
referencia a la venta de la servidumbre, y en relación con los derechos hereditarios el
legislador con su intereses en la posición que quien realiza un acto dispositivo sobre esos
derechos, para limitar prohibir su disposición antes del diferimiento de esa herencia por
el causante y para exigir la solemnidad de la escritura publica.

2. Los frutos y flores pendientes, arboles cuya madera se vende, materiales de un edificio que va
a derivarse, materiales que se adhieren al suelo, piedras, etc. No estarán sujetas a tal
excepción.

Entonces la regla general, es la CONSENSUALIDAD, con unas excepciones dadas anteriormente.

Sin embargo, en la regulación mercantil, se prevé otra excepción en el 1427 del C.co:

3. Los actos o contratos que afecten el domino o que tengan por objeto la constitución de
derechos reales sobre naves mayores o sobre aeronaves se perfeccionan por escritura publica.
Se entienden naves mayores como embarcaciones que tengan 25 o mas toneladas de
peso están sujetas a este requisito.

Reglas especiales previstas en la regulación a propósito de la cosa vendida

1. VENTA SUJETA A PREVIA PRUEBA:

77
Esa posibilidad de venta sujeta a previa prueba está regulada en el 1879 del CC. Si se estipula que se
vende a prueba se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa
de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor.

En donde se parte de la premisa de que la venta de bienes bajo prueba debe ser materia de
estipulación específica de propósito para que se pueda aplicar la implicación correspondiente a la
venta bajo esa modalidad debe tratarse de cosas que se acostumbre a vender de ese modo, y en ese
caso sea por estimulación o costumbre, la venta solo se entiende perfeccionada cuando se ha
probado la cosa y el comprador potencial ha expresado su conformidad en relación con el
negocio planteado y la cosa que se pretende vender, por supuesto estamos aludiendo a un tratamiento
diferente.

Lo que supone unas premisas o requisitos:

1. Debe ser materia de estipulación específica
2. Debe tratase de cosas que se acostumbre a vender de ese modo
3. La venta solo se entiende perfeccionada cuando se ha probado la cosa y el comprador potencial
ha expresado su conformidad en relación con el negocio planteado.

Cuando estamos en el mundo ordinario, régimen general de la compraventa y alguien vende una cosa a
otra persona, la regla general es que la venta se perfecciona por esa definición que las partes acuerdan
respecto del negocio que llegamos incluso en el escenario del arrepentimiento puede ser en ciertos
escenarios que se le conceda a un comprador la posibilidad del arrepentimiento del retracto del
deshacer el negocio, pero en cambio decimos que el comprador recibe la cosa, este comprador
potencial, la prueba, y hace el negocio, si no hay esa expresión viene el tema de cómo regular el asunto.

Por supuesto en el mundo del derecho civil habrá que mirar si la conducta desplegada por el comprador
permite inferir su aceptación tacita a través de la conducta desplegada conforme a actuaciones seguidas
a esa prueba. En el derecho civil el legislador se limita a plantearnos la posibilidad y consecuencias
desde el perfeccionamiento del contrato.

En ese mismo sentido el ordenamiento mercantil en el 911 del C.co. En la compraventa de un

cuerpo cierto o de un género que se tenga “a la vista”, no se entenderá que el comprador se reserva la
facultad de gustar o probar la cosa, a menos que sea de aquellas que se acostumbra a adquirir en tal
forma, o que el comprador se reserve dichas facultades. En esos casos el contrato sólo se perfecciona
cuando el comprador de su consentimiento, una vez gustada la cosa o verificada la prueba.

Acá es posible vender sea cuerpo cierto, sea bien de género que se tenga a la vista, venderlo bajo
prueba si así se acuerda, si así se acostumbra en donde el comprador debe expresar su conformidad
para darle nacimiento, perfeccionamiento del contrato, que era sujeto a esa condición a esa premisa de
aceptación.

78
Sin embargo en el régimen mercantil el legislador se ocupo de regular procedimiento o ejercicio de
la facultad de probar en el 912 del C.co26 para dar dinámica del desenvolvimiento a una definición de
las partes en cuanto celebración de compraventa cuyo perfeccionamiento se sujete a la previa prueba:

Por un lado el vendedor, el potencial vendedor le debe poner a disposición la cosa al comprador dentro
de las 24 horas siguientes al acuerdo en que se ha llegado ponerlo a disposición para que el comprador
pueda recibirlo para la prueba lo que supone entones que el comprador dentro de los 3 días siguientes a
la manifestación del vendedor sobre su disposición a poner la cosa en manos del comprador la reciba si
no lo hace el vendedor potencial quedará en libertad de disponer de la cosa.
Y si el comprador la ha tomado para la prueba debe dentro de los 3 días siguientes (hábiles) debe
entonces este comprador manifestarle al vendedor potencial si le satisface la cosa para el
perfeccionamiento o sino la devuelve, pero si guarda silencio el legislador en este caso siguiendo una
regla de excepción (otra mas) le confiere a ese silencio un efecto vinculante, para decir que estando el
potencial vendedor con la cosa, y habiendo dejar transcurrir el termino, se perfecciona el contrato.

En la legislación mercantil también encontramos la regulación de:

2. VENTA SOBRE MUESTRAS O CALIDADES PRE ESTABLECIDAS:

Que puede ser muy común en el tráfico jurídico, donde un comprador que está en tránsito de celebrar
un negocio que no tiene frente a sí los bienes que va a adquirir los bienes y si estos satisfacen su
expectativa o necesidad y el vendedor en la facilidad de sus negocio naciones puede llevarle una
muestra al comprador y decirle que este es un bien que ejemplifica lo que me puede vender. Y:

Si el negocio se hace basado en esta muestra el vendedor debe entregar bienes que correspondan a esta
muestra, pero también puede definirse por las partes que haya una definición tomando una referencia
conocida en el mercado para bienes que correspondan al género de los que están siendo negociados.

Puede disponerse o acordarse por las partes una compraventa de arroz, donde hay variedades, entonces
se identifica una variedad, hay una determinación o una referencia y el vendedor debe entregar el arroz
de esta referencia o variedad y no en otra.

En ambos casos el contrato se ha perfeccionado con su celebración lo que implica es en la resolución

del contrato en el supuesto de que las cosas no correspondan a la especificación acordada por las partes
o muestra de referencia con las posibilidad de que entonces el comprador al momento de recibir se
niegue a hacerlo porque no sea lo que se compró, en este s supuesto se debe resolver con intervención
judicial.

En la regulación primigenia al código de comercio hacía referencia a una decisión de expertos o de

efectos ¿?.

26
912 C.co. Si las partes no fijan plazo para probar o gustar la cosa, el comprador deberá hacerlo en
el término de tres días, contados a partir del momento en que se ponga a su disposición por el
vendedor la cosa objeto del contrato, y si no lo hace, el vendedor podrá disponer de ella.
Mas si el comprador recibe la cosa para probarla o gustarla, y dentro de los tres días siguientes, a su
recibo no da noticia de su rechazo al vendedor, se entenderá que queda perfeccionado el contrato.
El vendedor deberá poner la cosa a disposición del comprador dentro de las 24 horas siguientes, a la
convención, salvo que del acuerdo de las partes, de la costumbre o de la naturaleza de la cosa,
desprenda otro plazo.
79
El legislador antes de la con 91 reforma el C.co para hacer referencia a la necesidad de la intervención
judicial en el supuesto de disconformidad de las partes alrededor de este tema en este momento con la
regulación del CPC en proceso verbal sumario ahora CGP donde se llega a probablemente a necesitar
un experto pero este ahora es un auxiliar de las partes y el juez que interviene en el proceso para darle
los insumos que las partes y el juez necesita para resolver este problema.

3. VENTA DE BIEN DE GÉNERO CUYA CALIDAD NO HA SIDO REGULADA POR

LAS PARTES:

Acá para auxiliar esta falta de suficiente definición por las partes, el legislador asume que en ellas se
ha acordado que se deba entregar una cosa de calidad media respecto del género materia de disposición
donde nuevamente se puede dar una discusión que se resuelve de la misma a era en el supuesto en que
el comprador considere que de acuerdo que se está entregando no corresponde a una calidad media. Y
aunque no lo diga el legislador cuando hay una calidad de unas determinaciones suficientes.

4. VENTA DE UN PREDIO RÚSTICO:

En sector de la doctrina dice que esto tiene que ver con las fronteras urbanas, una ciudad tiene de
ordinario una frontera que determina el área urbana, que reglamenta la ley 200 de 1936; el predio
rústico era el que estaba por fuera del área de demarcación de la zona urbana de una determinada
localidad, si no existe esa demarcación será 100 metros después de la última casa.
La posición mayoritaria que ha acogido la jurisprudencia de la corte supone que un predio rustico es el
que tiene una destinación agrícola, un predio urbano sería aquel que está edificado o con vocación de
ser edificado.

5. COMPRAVENTA Y LOS FRUTOS.

Esta cuestión relacionada con la regulación de los frutos esta en formulación diferente en CC Y Cco,
pero con alcance semejante:
5.1. Código Civil:
5.1.1. 1870: la venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe no produce efecto alguno. Allí conforme lo ve también la doctrina
hay un problema de ubicación.
5.1.2. 1872: La compra de cosa propia no vale, el comprador tendrá derecho a que se le
restituya lo que se le hubiere dado por ella. Donde en este primer inciso se ocupa de la
venta de cosa propia que no es admisible y el segundo inciso: los frutos naturales,
pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos, tanto naturales como civiles, que
después produzca la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición,
pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador sino vencido el plazo, o
cumplida la condición. Se refiere entonces a los frutos que se entienden entrelazados y
el último inciso: todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones
expresas de los contratantes de donde surge una cuestión problemática que agrega que
las cuestiones tratadas en el artículo pueden ser materia de disposición por estipulación
de las partes.

Lo que la doctrina anota entonces es que la mezcla es inadecuada y esta regla no debe entenderse
porque carecería de lógica como la posibilidad de estipular una cosa en contrario de acuerdo a la
venta de cosa propia sino respecto de los frutos.

Dice la disposición que los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta  y todos los frutos
tanto naturales como civiles que después produzca la cosa pertenecerán al comprador, sin embargo,

80
 seguidamente se advierte que si se ha acordado un plazo para la entrega de la cosa o se ha
convenido una condición para que se sujete la entrega de la cosa los frutos solo pertenecerán al
comprador vendido el plazo y cumplida la condición.

5.2. Código de Comercio: 919 C.co los frutos naturales pendientes al tiempo de la
entrega, y todos los frutos tanto naturales como civiles, que después produzca la cosa,
pertenecerán al comprador de buena fe exenta de culpa, donde se dispone que los frutos
nacionales y pendiente en el tiempo de la entrega, hay una diferencia entonces al tiempo de la
venta en derecho mercantil se refiere al tiempo de entrega y todos los frutos tanto naturales
como civiles que después. Produzca la cosa pertenecerán al comprador.

Sin embargo en la media en que código civil dice que sea así salvo que se de plazo o conducción para
entrega estamos en un lugar que confluye en el mismo lugar o mismo resultado.

6. LA VENTA POR CABIDA O VENTA COMO CUERPO CIERTO:

Estas reglas se diferencian en su tratamiento que están planteadas como aproximación general para la
venta de fundos o predios rústicos o inmuebles rurales  si se vende un bien como cuerpo cierto la
cuestión del área que tenga este bien no tiene relevancia o implicación en cuanto a que pueda conducir
a una variación del precio.

Encontramos como cláusula de estilo en toda compraventa de inmueble que sea urbano o rural aquella
precisión según la cual no obstante él área planteada en el negocio la compraventa se entiende realizada
como DE CUERPO CIERTO, con lo cual se cierra las puertas a la discusión de cuál fue el área que
se entregó y esto es una paradoja por supuesto porque sí hablamos de bienes urbanos vemos que la
apreciación de un bien estará dado por una serie de elementos que se paga en función del área y por
supuesto la regla general es que los compradores asumen que es cierta él área que le están planteando
y más bien es una percepción visual, si no es el área no hay discusión posible.

Desde luego se supone que en la medida en que hablamos de bienes sujetos a un régimen de
propiedad horizontal, de bienes construidos deben haber planos que guarden correspondencia con la
realidad, pero acá lo que interesa es la discusión sobre si se puede dar respecto del precio pagado
en relación con el área vendida, entonces la diferencia a esta dada:

Entre bien vendido como cuerpo cierto, o bien que se vende por su área y la regulación planeta la
diferencia tratándose de fundos rurales y que pasa si es posible si no lo es no hay regulación, vender
un bien inmueble urbano en función de su área y no como cuerpo cierto.

En principio debería ser posible particularmente con la especificación relativa a la implicación de que
no corresponda a esa área pero ese escenario es hipotético casi académico por lo de la clausula de estilo
en la compraventa, puede ser distinto cuando hacemos referencia a un predio rural con todo la regla
general encontrada y mencionada pero ¿qué ocurre cuando se vende un bien por su cabida?

La primera cuestión a raíz de la circunscripción del tema a los predios rústicos es la necesidad de
diferenciar cuando es un predio rustico o rural y cuando es urbano y en eso hay una discusión la
doctrina.

La preferencia de la doctrina y la que ha tenido eco en la jurisprudencia es decir que esa distinción
entre predio rural y urbano esta determinada por el uso que se le este dando al predio y que se le tenga
que dar al predio. En el sentido de decir que si esta destinado a la explotación agrícola o pecuaria es un
predio rural si está destinado o si en el se ha construido inmueble o destinado a la construcción de
81
inmueble entonces será un predio urbano y en términos de diferenciación en principio parecería clara la
cosa, pero para algunos puede que sea clara pero no es lógica pero bajo esa visión puede haber un
predio urbano en la mitad de un gran predio rural donde hay una casa, o podríamos hacer alguna
exploración en la zona y nos encontramos con un solar sembrado con algunas hortalizas cultivo de pan
coger, predio rural incrustado en el centro de una ciudad.

En otra visión el tema debería resolverse en términos de la ubicación de un predio dentro de una
circunscripción geográfica que corresponda a una población, a una población en el sentido de decir que
hay unos límites reconocidos de una ciudad de una población y esos dentro de los que este en estos será
un predio urbano y por fuera uno rural y alguno otro doctrinante para sostener esa afirmación, de
alguna regulación reglamentaria de la ley 200 de 1926 y allí se trataba de hacer situación para los
propósitos de esa ley para lo que era un predio rural entonces un predio rural quedaba por fuera de los
limites legales marcados para una población o cuando no exista, los predios de mas de 200 metros
después de la ultima casa de esa población por fuera de esos contornos es un tema que se mueve por
varios lados son las normas de derecho urbanístico la que nos da la visión clara del mismo.

Cuando tenemos un predio vendido por cabida siguiendo el código referido a predios rurales puede
ocurrir entonces que se entregue aquello que se dispuso vender, que será indiferente el tema, pero
cobrara importancia en el caso en el que lo que se entregue sea medios o sea mas de lo que se declaro
vender, entonces si la cabida declarada en el contrato resulta ser mayor la cabida entregada real, que la
declarada, estamos en la hipótesis del 1 inciso del 188827 entonces el comprador recibió mas debe
aumentarse por el comprador proporcionalmente el precio para cubrir la diferencia hasta alcanzar el
mayor valor, estamos considerando la cantidad acordada versus la recibida, sin embargo el precio de la
cabida.

Si ese precio se ha de pagar por ella alcanza a ser superior al precio que corresponda a la decima parte
de la cabida real el comprador en ese supuesto tiene la posibilidad a su discreción de aumentar el precio
y completar o de desistimiento cono excepción a la regla general, el comprador le pone termino al
contrato, por eso excepciona la regla general, y con el agregado de que si hay desistimiento se le
deben reconocer perjuicios, entonces tenemos mecanismo para regular cantidad y precio pero se le
atribuye un riesgo al vendedor en el supuesto en el que se traspase del umbral y el comprador decide no
asumir el riesgo, pero lo otro es que tenga que pagar perjuicios. Entonces la medida se toma
considerando la cabida real no la cabida declarada, busco el 10% de la cabida real que concluye la que
me dan de mas y lo comparo con la que vale mas para ver si estoy por encima de esa cifra en términos
de precio y cantidad y si estoy por encima estaría en el escenario de donde tengo la posibilidad de
desistir, el otro caso por supuesto es el contrario donde el comprador esta recibiendo menos de lo que
se celebro en el contrato, allí puede suceder para empezar que el vendedor no pueda entregar mas, le
vendo por cabida la finca por ejemplo, después de que se la entregue no le puedo entregar mas, si no es
posible también puede ser que el comprador se baste con lo que se dio habrá reducción del precio.

En otro escenario es que el vendedor complete o que le falte, si hay este escenario entonces de menor
cantidad frente a lo declarado, hay lugar a hace un cotejo que si el precio de cabida faltante llega a ser
mas que el que resulte de establecer cual es la decima parte del precio de la cabida completa entonces
el comprador puede, tiene la libertad de escoger entre la disminución del precio, desistimiento del
contrato con indemnización de perjuicios.

27
Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada,
deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio, salvo que el precio de la cabida que sobre
alcance en más de una décima parte del precio de la cabida real, pues en este caso podrá el comprador a
su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio, o desistir del contrato, y si desiste, se le resarcirán
los perjuicios según las reglas generales.
82
La posibilidad que se tiene para la discusión por parte del comprador tiene termino de prescripción
dentro de un año.
Y se dispone además para su aplicación a compraventa de bienes muebles mercaderías en donde
estemos hablando de cantidades que se pueda considerar en el escenario en que se pueda considera que
las ventas no se hacen como cuerpo cierto, porque la implicación seria la misma.

Volviendo sobre la venta por cabida, estábamos diciendo que alguien puede decir que vamos a vender
una finca o predio rural o cien hectáreas por ejemplo, con la idea de que se le de un acento
significación a la cantidad y por supuesto podemos advertir que en esa materia la regulación también
prevé o precisa en exceso de serlo la descripción de las posibilidades que se ofrecen cuando se trata de
una venta por cabida que se llegue a ese resultado bien porque se defina una cantidad a entregar pura y
simplemente con la relación a un precio a pagar, o porque se haga una diferenciación que haga
correspondencia con características del terreno para darle un valor diferencial de una parte que se
compra.

Habrá venta por cabida cuando decimos que se vende un predio de 100 hectáreas por 2000 millones de
pesos cuando decimos que se vende un predio donde hay una cantidad de esas hectáreas a un precio
superior situadas en terreno plano, mientras que otras partes tienen precio mayor porque esta en zona
montañosa, quizá. Y desde luego la sumatoria de todo debe dar un precio a pagar por el bien que se esta
adquiriendo y una cantidad a entregar lo mismo dará también se esta involucrando en la venta mas de
un predio con esta definición o precisión.

Hay una dificultad o así lo ha entendido la doctrina al confrontar lo que la disposición prevé, en lo que
se lee en el segundo párrafo del articulo 188928, esa disposición se refiere a la implicación de la venta
de cuerpo cierto, que si se vende no hay lugar a reclamar mayores y menores cantidades, pero después
viene el segundo incisivo que dice que si se vende con señalamiento de linderos, que uno supone que
puede venderse sin señalamiento de linderos, si se vende con estos, debe entregar todo lo comprendido
si no pudiere se señalara lo previsto en el incisivo del articulo precedente.

Lo que básicamente se anota al respecto no es posible vender un inmueble en donde no haya

descripción dentro de los cuales este comprendida la propiedad a vender porque habría en ese caso un
problema de la legalidad en la escritura, por tanto tiene que prevalecer, y no se opone a la
consideración de una venta por cabida, lo que se le entregue al comprador habrá de ser cotejado con l la
cantidad convenida para determinar si hay o no una correspondencia y que ajustes o implicaciones
tendrá en el contrato.
Obligaciones del Vendedor en el Contrato de Compraventa

1. Obligación de entrega; de efectuar la tradición:

Esa obligación que tiene el vendedor tiene que ver con la transferencia de la propiedad, mirada bajo
el prisma del 1880 del CC: las obligaciones del vendedor se reducen a dos: La entrega o tradición y el
saneamiento de la cosa vendida. Entonces esta corresponde a la primera de ellas.

1.1. Regulación Civil: La tradición en los términos de la regulación civil referencia el:

28
Segundo Inciso: Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor
completarla, y si esto no le fuere posible o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional
del precio, pero si el precio de la cabida que falte, alcanza a más de una décima parte del precio de la
cabida completa, podrá el comprador a su arbitrio o aceptar la disminución del precio o desistir del
contrato, en los términos del anterior inciso.
83
 1.1.1. 1740. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intención de transferir el dominio, y por otro la capacidad del dominio. Es la
situación en que una persona que es propietaria de la cosa, la esta entregando con
ánimo de transferir el dominio a otra que lo recibe con el ánimo de adquirir.
Para esto se establecen las maneras o las vías por las cuales el vendedor puede
atender esa obligación regulada dependiendo los bienes:
1.1.1.1. Bienes Muebles: 754, donde deberá hacerse significando una de las partes a la
otra que le transfiere el dominio, mediante la aprehensión material de una cosa,
mostrándola, entregándole las llaves, encargándose de poner la cosa a
disposición, por venta, donación, u otro modo, Entonces, el comprador queda con
la cosa en su poder, la recibe en manos del vendedor o el vendedor se la muestra
para darle al comprador con el gesto de poder de disposición, etc. O como se
resalta si se ha celebrado previamente al contrato de compraventa, el cual con la
celebración, se le ha dado la tenencia de la cosa a un título precario , como el
comprador está en posesión de la cosa, o tiene la tenencia de ella, el contrato
desencadena la transferencia de la propiedad.
1.1.1.2. Bienes inmuebles: 756, Se efectuará la tradición del dominio de los bienes
raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos
públicos. La compraventa de un bien inmueble donde se ha realizado la
inscripción de la escritura publica permite afirmar que el comprador es dueño, sin
importar de que el vendedor no haya cumplido con dejar al comprador en disfrute
de la cosa comprada, puede ser que el vendedor tenga que reclamar esa entrega.
1.1.1.3. Tradición del dominio de automotores: la tradición se sujetaba al régimen
general planteado en materia de bienes muebles, mientras que en el mercantil, es
diferente.
1.2. Regulación Mercantil:
1.2.1. Bienes muebles: 923. La entrega de la cosa se entenderá verificada; por:
1.2.1.1. Transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura
durante el transporte de las mercaderías por tierra, mar y aire: Cotejamos
esto con la regulación de los títulos valores, mirando la incorporación de derechos
en estos instrumentos.
1.2.1.2. Por la fijación que haga el comprador de su marca en las mercaderías
compradas, con conocimiento y aquiescencia del vendedor:
1.2.1.3. Por la expedición que haga el vendedor de las mercaderías al domicilio del
comprador o cualquier lugar convenido: Sin perjuicio de que haciendo
referencia a otra disposición (91529) indique que cuando el vendedor se obligare a
entregar la cosa en un lugar determinado, el contrato estará sujeto a condición
suspensiva de que ella será entregada completa. Pero la expedición no implicara
entrega cuando sea efectuada sin animo de transferir la propiedad.
1.2.1.3.1. Ejemplo: Puede ocurrir cuando se le envía a un consignatario a la espera
que el comprador espere el precio y cuando ocurra, se entenderá que ocurra,
cuando envía consignatario a la espera del comprador, pague el precio, y
solo cuando ello ocurra produzca para entregárselo a esto cuando se de con
otra conducta que conduzca a configurar un medio autorizado por la ley o la
costumbre mercantil.
1.2.1.4. Por cualquier otro medio autorizado por la ley o la costumbre mercantil
29
Acá el equilibrio dispuesto para la configuración de derechos cargas y derechos de las partes , dice que si de modo general, se obliga a entregar la cosa, en un lugar determinado, debemos asumir que esto va a ocurrir cuando hemos celebrado
compraventa y el vendedor no ha entregado la cosa, celebrada al comprador sino que lo hace posteriormente, lo hace en lugar convenido por las partes, dice la norma que si eso es así el contrato estará sujeto a la condición suspensiva de que la cosa

vendida sea entregada sana y salva al comprador .

84
 1.2.2. Bienes inmuebles: La tradición del dominio de los bienes raíces, requerirá además de
la inscripción del titulo en la oficina correspondiente de registro de instrumentos
públicos, la entrega material de la cosa. (clausula de estilo). Críticas: Problema de
seguridad del tráfico jurídico.
1.2.3. Tradición del dominio de Automotores: Se realizará igual, pero la inscripción del
título se efectuará ante el funcionario y en la forma que determinen las
disposiciones legales pertinentes. No específicamente en la de registro público.
1.2.3.1. Particularidades:
1.2.3.1.1. Se entendería que en la medida que realizo el trámite administrativo,
para obtener la licencia de tránsito del vehículo o tarjeta de propiedad, allí
se podrían o se hacen las inscripciones correspondientes a actos de
transferencia.

De las conclusiones respecto de la tradición del dominio de Automotores:

Fue una diferenciación, que resolvió la CSJ. Pero se hace una referencia histórica:
- Después del 89, aparece una regulación sobre registro terrestre automotor y vino una
discusión para decir que había un cambio de la regulación de la cual debía deducirse que la
transferencia de la propiedad de automotores suponía la necesidad de su inscripción para su
oponibilidad en el registro, cualquiera que sea su naturaleza civil o mercantil de la
compraventa.
- En esa perspectiva el Código de tránsito terrestre del 2002: Se rescata un par de reglas
interesantes, en materia de definiciones:
 Registro terrestre automotor: Siguiendo la denominación del 89; conjunto de datos
necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los
vehículos.
 Registro nacional automotor: como una identificación igual al anterior.

¿Entonces cual era el registro? Esto se resolvió hace pocos años, con el RUNA, Registro único
nacional automotor, que tiene una visión nacional.

En este registro reposa la información relacionada con las transferencias que se hagan de los
automotores, los actos dispositivos que guarden relación con los mismos, como la compraventa por
ejemplo, limitaciones al dominio, etc. Y esto con el objetivo que surta efectos ante las autoridades y
ante terceros.

El Código Nacional Terrestre, en su artículo 47, hace referencia a la tradición del dominio, y se dice
que para que se entienda cumplida con una tradición del dominio, además de la entrega se requiere la
inscripción ante el organismo de tránsito correspondiente, y a su vez la obligación de reportar ese
acto dispositivo en el registro nacional automotor. Adicionalmente esta disposición, indica que si se
produce una medida cautelar que implique embargo sobre un vehículo automotor y esta se
decreta en momento posterior a un acto de enajenación o disposición, permitirá al interesado que
así lo solicite hacer prevalecer el acto dispositivo siempre que pruebe que ocurrió antes del decreto de
la medida.  AFECTANDO, la seguridad en el tráfico jurídico en esa materia.

¿Qué seria lo ideal entonces? No es que cuando pensamos en una inscripción de una medida cautelar
de un inmueble, si el que la obtuvo llega después, de inscrito el acto de enajenación queda afectado por
ese hecho así el decreto de la medida cautelar ocurra antes. Por ejemplo, Alguien le otorgan una
hipoteca de primer grado y en el momento en que se otorga no hay otra, pero luego se otorga otra
hipoteca y aun se diga de segundo grado, llega el registro primero es la hipoteca de primer grado, es un
riesgo de asumir, acá se traslada el riesgo, se le pone el riesgo en cabeza del acreedor que ha actuado,
85
y obtenido inscripción antes de la inscripción del acto de enajenación, con lo que envuelve que esto
ocurrió antes, la complejidad es en el término de prueba, cuando se lleva al registro.

PARTICULARIDADES ENTORNO LA ENTREGA:

1. Condición Suspensiva en la entrega de la compraventa mercantil: Implicaciones

Continuando con el píe de página No. 29, que remite el artículo 915 del C.co, uno diría que el
comprador queda protegido porque se dice que esta situación permite suponer que el comprador debe
esperar confiadamente a que la cosa le sea entregada sana y salva mientras tanto se dice que el contrato
sujeto a una condición suspensiva que como sabemos nos indica que no produce efectos mientras no
ocurra esa condición.
Ejemplo, El vendedor que se obligó a entregar al día siguiente, pero no cumplió, el comprador
reclamaría incumplimiento, y el vendedor diría que de acuerdo con esta disposición hay condición
suspensiva, y habría que esperar mientras no se espera, no produce efectos. Ejemplo que supone:

Consideraciones doctrinarias:
- Debe entenderse que se refiere a la tradición y eso no dice la norma. Alguien diría que esa
norma en la medida en que se deja al arbitrio del vendedor cumplir o no cumplir no tiene la
posibilidad de ser eficaz, siendo puramente potestativo definir si cumple o no.
- Contrario sensu, se diría que ese vendedor debe remitir cualquier actuación que cumpla en
ese contexto o deba cumplir, lo saca de lo potestativo.
- Así mismo, por otro lado, se considera que de modo general hay otros elementos en la
acción del contrato, y podríamos salirnos de ese modo general. ¿Qué pasa si el comprador
entrega el precio como acto de ejecución del contrato? Me salgo del modo general pero se
plantea una dificultad relevante.

Teniendo en cuenta que según el código civil, las obligaciones del vendedor se reducen a las dos
mencionadas, se nos dice como sabemos que el vendedor está obligado a realizar esa entrega o
tradición de la cosa vendida, y en esa disposición, es concordante con la que plantea el ordenamiento
mercantil donde la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la
propiedad de una cosa a otra. Lo que tiene que ver con el ¿Qué y como? Cumplir la obligación de
entrega. La respuesta, la encontraríamos en la parte del 1884 del CC, El vendedor es obligado a
entregar lo que reza el contrato, pero es claro que si obligado a entregar algo es solo lo que debe
entregar. Esa disposición se entiende en coordinación con la del 1605 del CC, Sobre la obligación de
dar y su contenido de entregar la cosa, y si esta es una especie o cuerpo cierto además de conservarla
hasta la entrega.

En la legislación comercial, encontramos la formulación semejante del 928, sobre el alcance de

entregar la obligación de dar, nos dice que el vendedor esta obligado a entregar lo que reza el contrato
y ello debe ocurrir con todos sus accesorios preservando condiciones que la cosa tenia en el momento
de la conservación del mismo. Y si tiene la obligación de conservarlo hasta la entrega, se complementa
con la disposición del 1883, para advertir que siendo esa la obligación del vendedor, el comprador tiene
que recibir y si se sitúa en mora, de recibir abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros
o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de
conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.

2. Entrega parcial en materia Mercantil:

La hipótesis del 927 del C.co habla de la entrega parcial: En los contratos en que se pacte la
entrega de una cantidad determinada de mercaderías a un plazo fijo, no estará obligado el comprador
86
a recibir una parte, ni aun en el caso de que el vendedor le prometa entregar el resto, pero si acepta la
entrega parcial, quedará consumada la venta en cuanto a lo recibido. Salvo, el derecho del
comprador a exigir el cumplimiento del resto del contrato o la resolución de la parte de éste no
cumplida, previo requerimiento al deudor.

Donde el legislador acepta la entrega parcial, rompiendo el equilibrio del tema, en la medida que si
admite, la venta se entiende consumada respecto de las cosas que se recibieron dejando a salvo la
posibilidad de que el comprador reclamen por el cumplimiento de la parte que faltaba entregar en el
contrato, o la resolución del contrato en relación con la parte no cumplida advirtiendo que esta
precedido de requerimiento.

Entonces en un escenario normal donde un comprador acepte recibir parcialmente porque espera que le
acaban de cumplir, esta asumiendo la implicación, de no posibilidad de pedir resolución del contrato,
a pesar que en el contexto esa resolución integra puede ser la medida adecuada para el comprador, pero
si ha aceptado se desprende de la consecuencia que no admite un análisis particular, en otros casos es
admisible pensar que la resolución integral no es lo mas adecuado frente a un incumplimiento parcial.

3. Entrega afectada por un deterioro en la situación financiera o patrimonial del deudor:

Por otra parte también es importante recordar que en los casos en los cuales la situación financiera o
patrimonial del deudor ha sufrido un deterioro de tal manera que se haya afectado sensiblemente
su capacidad patrimonial su situación financiera y el vendedor pues tenga a partir de ese hecho el
temor fundado en esa circunstancia del peligro en el que s puede encontrar que no se le pague el precio:
puede abstenerse de entregar, lo que en principio estaría obligado a hacer, o que tiene relevancia es
que se le da un plazo al comprador, esto tiene relevancia, para que pague ese precio y asumiendo que
tiene capacidad de demostrar el supuesto mencionado puede abstenerse de que implique que ha
incumplido con su obligación de entrega y el comprador en ese supuesto debe pagar el precio para la
entrega, pagarla, o asegurar el pago, para que proceda exigencia de la obligación de entrega.

¿CUÁNDO DEBE CUMPLIRSE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA?

1. Civil: 1882; donde prevalece el acuerdo de las partes. Y esto será;

1.1. Inmediatamente después del contrato (concomitante con la celebración del contrato),
1.2. o a la época prefijada en el.
2. Mercantil: 924, El vendedor deberá hacer la entrega de la cosa:
1.1. Con estipulación: Dentro del plazo estipulado
1.2. A falta de estipulación: Dentro de las 24 horas siguientes al perfeccionamiento del
contrato.
1.2.1. Salvedad: Si la naturaleza de mismo o de la forma como deba hacerse la entrega se
desprenda que para verificarla se requiere un plazo mayor.
¿DONDE DEBE CUMPLIRSE LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA?

No hay respuesta a esa pregunta entonces debemos buscarla dentro del régimen general de
obligaciones, y en el 1646 del CC, disposición según la cual, si no se ha estipulado un lugar para el
cumplimiento de la obligación de pago, y si se trata de;
- Cuerpo cierto: Se hará el pago (la entrega) en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo
de constituirse la obligación.
- Otra cosa: Se hará en el domicilio del deudor. (vendedor).

La doctrina, hace la precisión de la norma está concebida para cuerpo cierto, o distinto a el. Pero, si es:
- inmueble  no hay lugar distinto a donde este la cosa, donde exista.
87
 ¿CÓMO DEBE ENTREGARSE LA COSA?

En la regulación mercantil, encontramos una regla que resulta importante: 931 del C.co, donde hace
referencia a temas probatorios, ¿Cuál es la relación? El legislador presume que el comprador quien
adquiere una cosa sana, completa y libre de gravámenes, desmembraciones, limitaciones del dominio,
de manera que no solo es necesario estipularlo expresamente sino que el legislador da por asumido,
presume que eso lo que espera el comprador, y consecuentemente debe ser valorado al momento de
apreciar el cumplimiento de las obligaciones por parte del vendedor.

¿Qué pasa cuando un vendedor cumple pero lo hace defectuosamente? Lo que entrega no esta
completo , hay defectos de la cosa bien sea de calidad o cantidad, debe involucrar unos instrumentos,
para que el comprador enfrente esas situaciones, que quizá fortalece la posición del comprador, pero
puede terminar debilitándola , limitándola, haciendo difícil su ejercicio.

Instrumentos que tiene el comprador frente a un cumplimiento defectuoso por parte del
vendedor:

1. Instrumento del inciso segundo del 931 del C.co:

“Si el comprador dentro de los cuatro días siguientes a la entrega o dentro del plazo estipulado en el
contrato, alega que la cosa presenta defectos de calidad o cantidad, la controversia se someterá a la
decisión de peritos, éstos dictaminaran sobre si los defectos de la cosa afectan notablemente su
calidad, o la hacen desmerecer en forma tal que no sea de recibo o lo sea a un precio inferior. En este
caso, el comprador tendrá derecho a la devolución del precio que haya pagado y el vendedor se hará
de nuevo cargo de la cosa, sin perjuicio de la indemnización a que esté obligado por el
incumplimiento. Esto lo hará el juez en proceso verbal”

Entonces de acá tenemos varios entendimientos:

a. El comprador tiene cuatro días, (término impuesto por el legislador) o dentro del plazo
estipulado en el contrato.
b. Es una solución rápida porque es un tercero (perito)  Crítica: El tema de la disposición del
poder de resolución de los conflictos en principio está a cargo del tercero, y excepcionalmente
un arbitraje.
c. Si es así, hay derecho a la devolución del precio que haya pagado y el vendedor se hará de
nuevo a cargo de la cosa  Resolución eventual del contrato.
d. Puede pedir la indemnización de perjuicios.

2. Indemnización de los perjuicios:

Adicionado a lo anterior y con unas particularidades:

 La norma del 939 del C.co, indica que entregadas las mercaderías vendidas, el
comprador no será oído sobre defectos de calidad o faltas de cantidad toda vez que las
haya examinado al tiempo de la entrega y recibido sin previa potestad. Porque tuvo la
oportunidad de expresas sus inconformidades.

El vendedor tendrá derecho a exigir del comprador el inmediato reconocimiento o el

recibo que acredite la entrega de la cosa a satisfacción. Y si el comprador no hace
reserva de su facultad de protestar o de examinar posteriormente la cosa, no podrá
reclamar, de manera que la verificación debe ser reglamentada por las partes,

88
 especialmente al comprador que le interesa poder verificar y saber el marco temporal en
el cual puede reclamar.

 La norma del 925 del C.co, indica que el comprador tendrá derecho a exigir el pago de
perjuicios por el incumplimiento del vendedor a su obligación de hacerle la tradición
válida, sin necesidad de instaurar previamente cualquiera de las acciones civiles o
mercantiles  por supuesto al comprador a quien no se le haya satisfecho su obligación
de realizar una tradición valida debe inclinarse por acción de resolución o reclamación
para el cumplimiento efectivo del contrato, y no solo la encaminada a solicitar
perjuicios.

3. Estipulación de una garantía de buen funcionamiento a favor del comprador:

Esa garantía está estipulada en el 932 y 933 del C.co, la cual es distinta a la garantía legal de buen
funcionamiento incorporada en las reglas de protección del consumidor. Además esta garantía según
esta última disposición, esta dada, a las cosas que se acostumbra a vender por este modo, y consiste en
lo siguiente:

1. Es garantía de buen funcionamiento de la cosa vendida.

2. Se reclama al vendedor, por cualquier defecto de funcionamiento que se presente en el término
de la garantía.
3. Dentro de los treinta días hábiles siguientes, a aquel en que lo haya descubierto, so pena de
caducidad.
4. Acción de reparación de perjuicios basado en esta garantía: El vendedor deberá indemnizar
perjuicios causados por el defecto que haya presentado la cosa
5. Si no hay plazo expirará al término de dos años, contados a partir de la fecha del contrato.

Después de estudiar el Código la primera de las obligaciones legales del vendedor, esto es, la de
entregar la cosa, estudiar la segunda:

2. Obligación de saneamiento:

Hay que empezar definiendo el Saneamiento en la compraventa comercial que según como lo presenta
Bonivento es una obligación de garantía del vendedor.

Según Gómez Estrada, la acción de saneamiento además de transferirle el dominio, el vendedor está
obligado a proporcionarle al comprador una posesión pacífica y útil de la cosa vendida. Pacífica en
cuando debe él mismo abstenerse de perturbar la posesión del comprador, y ampararlo contra
perturbaciones procedentes de terceros que pretendan derecho a la cosa, y útil en cuanto la cosa debe
servir materialmente para el fin a que está destinada según su naturaleza, de suerte que su goce y
disfrute por el comprador no se vean disminuidos a consecuencia de vicios que le afecten.

Pues bien, recalca el autor:

- A la obligación del vendedor de garantizarle al comprador una posesión pacífica 
Corresponde obligación de saneamiento por evicción.
- A la obligación del mismo vendedor de garantizarle al comprador una posesión útil 
corresponde la obligación de saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios.

SANEAMIENTO POR EVICCIÓN

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Primeramente evicción, supone la pérdida de un derecho por sentencia firme y en virtud del derecho
anterior ajeno (RAE). El saneamiento por evicción, se descompone en dos obligaciones distintas (que
se refiere el artículo sobre la indivisibilidad de la acción de saneamiento), que se suceden la una a la
otra:
1. Hacer: El vendedor está obligado a defender judicialmente al comprador contra las
acciones que promueven terceros sobre la cosa vendida: Cumplida con esta obligación, sin
que el vendedor haya logrado impedir la evicción, es decir, si la sentencia judicial priva al
comprador del todo o parte de la cosa vendida. Entonces esta obligación que es de hacer, sucede
una nueva obligación de naturaleza distinta: dar;
2. Dar: Obligación de indemnizar al comprador en los términos del 1904:
2.1. Restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos.
 Límite: Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador
haya sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del precio.
2.2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el
comprador.
2.3. La del valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño.
2.4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por defecto de la
demanda.
2.5. El aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aún por
causas naturales, o por el mero transcurso del tiempo.
 Límite:
 El vendedor debe reconocerle al comprador evicto, el aumento del valor que
haya adquirido la cosa estando en poder de este, aún por causas naturales o por
el mero transcurso del tiempo.
 Cuando el aumento del valor se debe a causas naturales (como la formación de
un aluvión), o al tiempo, dicho aumento no estará obligado a abonarlo el
vendedor en lo que excediere la cuarta parte del precio de venta.

A estas dos obligaciones se refiere el 1896, en la parte que dice, “pero desde que a la obligación de
amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero”:

¿Qué pasa cuando se produce la evicción de la cosa comprada? Se hace manifiesto que el vendedor
ha incumplido obligaciones por él contraídas en virtud del contrato, y por lo mismo según las reglas
generales, a ese incumplimiento debiera corresponder, como consecuencia natural, una acción
resolutoria, con indemnización de los perjuicios totales a favor del comprador. No obstante, en este
caso especial de incumplimiento, la ley se desvía de los principios generales y pota por una
reglamentación particular, en atención a que el incumplimiento viene a manifestarse como
consecuencia de un proceso promovido por un tercero, en síntesis, cuando hay evicción, las relaciones
entre vendedor y comprador que ella viene a alterar, se sujetan a la regulación del saneamiento por
evicción.

Dicha acción de saneamiento es indivisible, porque implica la obligación general de sanear, esto es en
cuanto a la obligación de hacer. Porque no es susceptible de división el hecho consistente en defender a
otro en juicio.

Entonces, la obligación que implica el saneamiento, la primera de ellas, consiste en la defensa

judicial del comprador, que se refiere a demandas promovidas por terceros que pretendan un derecho
sobre la cosa vendida, bajo una condición: que la demanda se funde en causa existente con
anterioridad al perfeccionamiento del contrato de venta. Pero en el caso de que la demanda se funde en
causa posterior al contrato, el vendedor nada tiene que ver en el pleito.

90
Por ejemplo, Si contra el comprador se hace efectiva una hipoteca, y el derecho demandado existía en
la fecha en que el comprador adquirió la cosa, entonces el vendedor estará obligado a seanear, y en
primer término a defender al comprador, contra las pretensiones del tercero que ha ejercitado la
acción.

Debe insistirse en el hecho de que el saneamiento, solo procede en razón de las demandas judiciales
promovidas por terceros que pretendan un derecho sobre la cosa.

Proceso: Propuesta la demanda contra el comprador por un tercero que pretenda derecho sobre la cosa,
con fundamento en causa anterior al contrato de compraventa, lo primero que debe hacer dicho
comprador es vincular a su vendedor a la demanda que se la ha promovido, citándolo para que lo
defienda. Y el vendedor puede:
- No comparecer a defender al demandado: El vendedor será responsable de la evicción, a
menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa suya, y por ello fuere evicta la
cosa. Entonces quedará obligado a restituir el precio y a pagar indemnizaciones, tal como si
hubiera comparecido a la defensa y no hubiera obtenido éxito en ella.
- Comparecer a defenderlo: Se seguirá contra él solo la demanda, pero el comprador podrá
siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos.
 Si el vendedor reconoce la razón y el derecho que asisten al demandante, y en
consecuencia prefiere allanarse al saneamiento para evitar los gastos y molestias
del proceso: El comprador puede afrontar por sí sola su defensa, y sostener por lo
tanto el proceso.

Casos especiales en que cesa la obligación de sanear: 1903 CC

1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten a juicio de árbitros, sin
consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador.
2. Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción.

Hasta acá, se ha propuesto el caso de que el comprador sea privado de toda la cosa vendida, es decir, a
que haya habiendo evicción total, pero tenemos:

Evicción parcial: Si el comprador la ha sufrido y no ha sido privado sino de la parte de la cosa

comprada, entonces tiene lugar lo dispuesto por el código civil, en términos que, “si la evicción no
recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evita es tal que se ha de presumir que no se habría
comprador la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta”  Teoría de la causa: Si el
motivo que indujo al comprador a contratar no puede satisfacerse con la parte de la cosa que no ha
resultado evicta, quiere decir que ha desaparecido por causa de la obligación del comprador, y por lo
mismo se justifica la resolución del contrato.

Así mismo, en caso de proceder lo anterior, es decir ejercitada la acción resolutoria del contrato por el
comprador, ya no hay lugar a aplicar las reglas que regulan el saneamiento por evicción, sino las
generales sobre resolución del contrato. En consecuencia el comprador tendrá derecho no solo a pedir
resolución sino también a que se le indemnice todo perjuicio, indemnización.

Pero si no procede lo anterior, y el contrato de venta haya de subsistir en relación con la parte, no
evicta de la cosa, habrá lugar al saneamiento de la parte evita según las reglas generales, es decir el
comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial.

Prescripción de la acción de saneamiento: Prescribe en 4 años, mas por lo tocante a la sola

restitución del precio, prescribe según las reglas generales. Se contará el tiempo desde la fecha de la
sentencia de evicción, o si esta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa.
91
Renuncia al saneamiento: Puede revestir dos formas;
1. Renuncia general al saneamiento de cualquier evicción que se produzca: En este caso es
válida y eficaz, pero si el vendedor ha obrado de mala fe, entonces la renuncia es nula y no
produce ningún efecto.
2. Renuncia particular al saneamiento por una determinada evicción prevista por las partes
contratantes: Cesará la obligación de restituir el precio si el que compró lo hizo a sabiendas de
ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción especificándolo.

SANEAMIENTO POR VICIOS REDHIBITORIOS

Como se dijo en un principio, A la obligación del mismo vendedor de garantizarle al comprador

una posesión útil y pacífica  corresponde la obligación de saneamiento por vicios ocultos o
redhibitorios.

Consistente esta segunda garantía, en que el vendedor, debe entregar la cosa al comprador en estado tal
que sirva para el uso a que naturalmente está destinada, de suerte que su utilización, y disfrute por el
comprador no se vean menguados a consecuencias de vicios que la afecten.

La acción redhibitoria, a la luz de la ley, es la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o
se rebaje proporcionalmente el precio por vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios.
Así pues, comprende dos acciones:
1. Para que se resuelva el contrato
2. Para que se rebaje el precio de venta Conocida como acción estimatoria, o de quanti
minoris.

Condiciones para que exista vicio redhibitorio: 1915

1. Haber existido al tiempo de la venta
2. Ser tales, que por ellos, la cosa vendida no sirva para su uso natural, o solo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera
comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio:
 ¡nota!: Si no tienen tal importancia, no tendrá derecho el comprador para la rescisión
de la venta, sino solo para la rebaja del precio.
3. No haberlos manifestado el vendedor y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos,
en razón de su profesión u oficio.

Vicios redhibitorios convencionales: Un vicio que no sea redhibitorio por carecer de los anteriores
requisitos, uno o dos, pero ser elevando a la categoría de tal por convenio de las partes, en este caso es
tratado como redhibitorio, porque como indica la ley, las partes pueden por el contrato hacer
redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son.

Tipo de vicios:
1. De mayor gravedad: Que permiten al comprador pedir la resolución del contrato o la rebaja
del precio, a su elección.
2. De menor gravedad: Que no sirven de fundamento para pedir la resolución del contrato y que
solamente autorizan la acción de rebaja de precio.

Renuncia a la acción de saneamiento por vicios redhibitorios:

92
Puede válidamente ser renunciada por el comprador en cuanto no haya mala fe del vendedor, y si hay
mala fe de este respecto a aquellos vicios de que tuvo conocimiento y no dio noticia al comprador. La
renuncia en relación con uno de estos vicios no produce efecto alguno, y por lo mismo la acción puede
entablarse como si no hubiera sido renunciada.

Prescripción de la acción por vicios redhibitorios:

Hay que distinguir, si se trata:
Acción propiamente dicha (resolución) Acción estimatoria o quanti minoris
Prescribe seis meses respecto de las cosas Un año para los bienes muebles y el de 18 meses
muebles y en un año de las inmuebles. En todos para los bienes raíces (inmuebles).
los casos en que las leyes especiales o las
estipulaciones de los contratantes no hubiere
ampliado o restringido este plazo.
Se cuenta: o empieza a correr a partir de la
entrega real de la cosa vendida, porque solo a
partir de ese momento está el comprador en
condiciones de advertir la existencia de los vicios
ocultos que afectan a ella.

Obligaciones del Comprador en el Contrato de Compraventa

OBLIGACIÓN DE PAGAR ¡Obligación principal!

a- Civil: 1928 CC, La principal obligación del comprador es la de PAGAR EL PRECIO

CONVENIDO.
b- Mercantil: 947 C.co, El comprador deberá pagar el precio en el plazo estipulado, o en su
defecto al momento de recibir la cosa.

LUGAR Y ÉPOCA DEL PAGO DEL PRECIO

En el Código Civil, 1929, indica que el precio deberá pagarse en el lugar y tiempo estipulados, o en el
lugar y tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario. Además la legislación civil indica
que si el comprador:
1. fuere perturbado en la posesión de la cosa,
2. o probare que existe contra ella una acción real que ha desplegado por un tercero

De que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el
precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la
perturbación o afiance las resultas de juicio.  Colocándonos con el tema del saneamiento.

En el Código Mercantil, 947 C.co, indica lo mencionado anteriormente: en el plazo estipulado, o en su

defecto al momento de recibir la cosa.

Síntesis: Para el lugar y época del pago del precio se debe;

 Estar a lo estipulado por las partes
 A falta de estipulación:
- Al momento de recibir la cosa.
- Y en el lugar previsto para la entrega de esa cosa.

93
 INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO

Si el comprador incumple, en el pago del precio, o se sitúa en un estado de mora en relación con este
 Surge para el vendedor  El derecho de perseguir judicialmente que el comprador realice ese
pago, a través de:
- Resolución del contrato: En estos escenarios puede el vendedor pedir la indemnización de
perjuicios + la restitución de la parte que hubiere pagado del precio. (1932 C.C).

En el ordenamiento mercantil, se le da una protección al vendedor, por la idea de complejidad

procesal, en torno a su duración, por ejemplo en el 948 del C.co, indica que en caso de mora del
comprador en el pago del precio, el vendedor tendrá derecho: inmediata restitución de la cosa
vendida, si el comprador la tuviere en su poder y no pagare o asegurare el pago a satisfacción del
vendedor.  Entonces es un camino alternativo que en la regulación mercantil, el vendedor puede
ejercer la acción clásica de restitución.
En el marco de esta acción el vendedor, se da en el caso en que el comprador no pagare el precio, o
asegurare el pago del precio.

Indica el precepto, que la solicitud del vendedor, se tramitará como los juicios de tenencia, pero podrá
solicitarse el embargo o secuestro preventivos de la cosa.

Cuando el vendedor obtenga que se decrete la restitución de la cosa tendrá derecho el comprador a que
previamente se le reembolse la parte pagada del precio, deducido el valor de la indemnización o
pena que se haya estipulado, o la que en defecto de estipulación fije el juez al ordenar la restitución.

Según el 949 C.co, cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte
pagada del precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que las partes han
pactado una cláusula penal, sujeta a la regulación prevista en el 867 del C.co.

Según el 950 del C.co, en caso de incumplimiento del comprador, el vendedor tendrá derecho a una
justa retribución por el uso que el comprador haya hecho de la cosa, y a la restitución de los frutos en
proporción a la parte no pagada del precio, sin menoscabo de la correspondiente indemnización de
perjuicios.

OTRAS OBLIGACIONES:
OBLIGACIÓN DE RECIBIR

En el 943 del C.co, se dispone que el comprador estará obligado a recibir la cosa en el lugar y el
tiempo estipulados, y, en su defecto, en el lugar y en el tiempo fijados por la ley para la entrega, so
pena de indemnizar al vendedor los perjuicios causados por la mora.

Correlativo: Derecho a exigir factura comercial

El comprador tiene derecho a exigir del vendedor la formación y entrega de una factura de las
mercaderías vendidas con indicación del precio y su pago total o de la parte que hubiere sido cancelada.
Pero indica que si el comprador no reclama dicha carga, sobre el contenido de la factura hecha por el
vendedor, dentro de los tres días siguientes hechos a la entrega de la misma, se tendrá, por
irrevocablemente aceptada. Razón que resulta irrazonable.

OBLIGACIÓN RESPECTO DE LAS COSTAS DE ESCRITURA DE VENTA O GASTOS DEL

CONTRATO
94
1862 del CC; las costas de la escritura de venta serán divisibles entre el vendedor y el comprador, a
menos que las partes contratantes estipulen otra cosa.

909 del C.co; Los gastos que ocasione la celebración del contrato se dividirán por partes iguales entre
los contratantes, si estos no acuerdan otra cosa.

Salvo costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa vendida
corresponderán al vendedor y los de recibo de la misma al comprador.

Pactos accesorios al Contrato de Compraventa

Unos regulados por la ley, otros ideados por las partes, y son los siguientes:

PACTO COMISORIO
Regulación: Su regulación es civil (1935- 1938) pero podría también entenderse en la regulación
mercantil.

Concepto: Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo
convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta, y cuando sea expresa, toma el nombre de
pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse. El pacto comisorio no priva al vendedor
de la elección de acciones por no pago del precio.

Utilidad: Cubrir un escenario particular de la relación bilateral, donde si el comprador frente a su

obligación de pagar el precio podría estipularse expresamente entonces que si no se paga este en la
oportunidad definida el contrato se resolverá.
La falta de una estipulación al respecto deja abierta para las partes el escenario del ejercicio de la
condición resolutoria tácita y por esto se habla precisamente de esta para entender algo que no tiene
que quedar estipulado en el contrato, y puede ser invocado por la parte afectada en el incumplimiento.
En este caso el incumplimiento del comprador en el pago del precio, si no paga el precio, el contrato se
resuelve.

Clasificación:

PACTO COMISORIO SIMPLE PACTO COMISORIO CALIFICADO

Será posible pedir si así se ha estipulado
expresamente por el vendedor la resolución del
contrato, si el comprador no paga el precio
entendido por supuesto, que no impide las
acciones del vendedor por no pago del precio.
Que constituye el reconocimiento en el campo de
la compraventa de la condición resolutoria tácita.
Críticas doctrinarias
Si se estipula que por no pagarse el precio al
tiempo convenido, se resuelva ipso facto el
contrato de venta.
El comprador podrá, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda. 1937 CC.
Con este pago logra el efecto, de hacer subsistir
el contrato.
 La expresión ipso fato, no
significa que automáticamente por
el hecho de presentar la demanda
95
 el contrato termine. Como
consecuencia del hecho de no
pago como efecto automático,
desde el punto de vista fáctico,
para ello se dice la norma tiene
que indicar que cl contrato
termina ipso iure.
 Oportunidad para realizar al
pago: que se le ofrece al
comprador como alternativa de
solución a la problemática
relacionada con su
incumplimiento ; la norma indica
que dentro de las 24 horas
siguientes a la notificación de la
demanda, el comprador debe
realizar ese pago acudiendo a la
entidad bancaria correspondiente
para realizar un pago que pueda
después acreditar ante el juez 
entonces, queda a disposición de
la parte demandante para que el
juez verifique la existencia de ese
depósito del precio y puede
resolver en consecuencia sobre la
terminación del proceso en lo que
tiene que ver con la pretensión de
resolución del contrato.

Para HFLB nos dice que sobre el término

de 24 horas, debe reconocerse la
circunstancia de que los despachos
judiciales trabajan en jornadas de 8 horas,
fraccionado entonces en 3 días judiciales.

Para BEJARNO, y dice que mirando la

regulación de los términos, indica que es
un día hábil, y como es de consignación,
debe tenerse en cuenta hábil
bancariamente , para que el comprador
pueda acreditar el cumplimiento de ese
requisito dentro de la oportunidad que se
le concede  Más correcta.
 Pago: Si no ocurre tiene que continuar un
proceso cuyo objeto es la resolución del
contrato, y el juez si no encuentra, debe
declarar la resolución, y por consiguiente
el vendedor podrá reclamar los perjuicios
que correspondan a la situación en que
cayó el comprador incumplido. Lo
controversial, está en la idea de que
96
algunos proponen que el legislador
planteó un plazo adicional para que el
comprador cumpla, y si la cosa se mira
bajo estos términos estaríamos diciendo
que acá estamos lejos del mundo del
incumplimiento, que va en contravía del
supuesto mismo de la acción que es el
incumplimiento del deudor en el pago del
precio, la mora que queda como
consecuencia del pago que se presenta,
tiene que ver con dos aspectos:
 Costas del proceso: Frente a una
demanda de incumplimiento
iniciado el litigio. Se dice que se
debe condenar, a menos que el
comprador demuestre que el había
estado en disposición de pagar ese
precio y no se le había permitido.
 La inmediación y la posibilidad
de exigir perjuicios: la expresión
inmediatamente que una vez
pagado se debía terminar el
proceso, el ¿qué pasa con esa
pretensión de perjuicios?. Para
algunos no hay posibilidad de
pagarlos porque ya hay un plazo
determinado por la ley, la ley
ofrece un mecanismo para purgar
el incumplimiento, cuando a una
persona la ejecutan por una
obligación a su cargo y el juez
libra mandamiento de pago, y el
deudor debe pagar dentro de los
días siguientes, dentro del término
5 días que no purgan el
incumplimiento sino que supone
satisfacción tardía de la
obligación dentro de un
mecanismo de cobro coercitivo.
Para Bejarano no es posible pedir
esto ni en el proceso, ni fuera del
proceso, diferente a HFLB que
dice que se inicia otro. En últimas
el comprador tiene un mayor
beneficio en la medida que a pesar
del incumplimiento puede
mantener el contrato y tiene la
gracia adicional en el sentido de
verse eximido de indemnizar
perjuicios y a pena si a caso
expuesto a una condena en costos.
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Prescripción del pacto comisorio: El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no
pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos, estos cuatro años,
prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.

PACTO DE ARRAS

Regulación: Tiene su regulación en ambos ordenamientos, en el Civil, encontramos una regulación

insertada en la de la compraventa en las disposiciones del 1859 al 1961. Y en la regulación mercantil,
en la parte general de obligaciones y contratos en la norma del 866.

Procedencia: Según la doctrina y la jurisprudencia, el pacto de arras, es susceptible de ser estipulado

en todos los contratos.

Definición: Se plantea en términos de seguridad, como una garantía que las partes establecen
encaminada a estimular el cumplimiento de obligaciones a su cargo. Definición que debe analizarse
a la luz de sus funciones.

Funciones:
a. Clásica: Modalidad indicativa de la celebración de un contrato que busca resaltar el hecho de la
celebración misma.
b. Modalidad que busca permitir consecuencias patrimoniales, pero permite el retracto, como la
posibilidad de devolverse en un contrato como regla general.
c. En las arras de creación jurisprudencial, se da un castigo frente al incumplimiento y sin
perjuicio de las consecuencias de un incumplimiento.
Tipología: la jurisprudencia ha encontrado tres clases de arras, la legislación civil regula dos, y la
mercantil una. Pero el reconocimiento a nivel general ha sido de las tres últimas:

1. Arras de arrepentimiento o penitenciales de desastre:

1.1. Legislación Civil: 1859 CC. Cuando se da una cosa en prenda de la celebración o
ejecución de un contrato, lo cual dicha prenda nos da la idea de seguridad, se da la cosa
como seguridad de la ejecución del contrato. + se entiende que cada uno de los contratantes
podrá retractarse, el que ha dado las arras perdiéndolas, y el que las ha recibido,
restituyéndolas dobladas.
1.1.1. Críticas al aparte subrayado: la norma dice que esa parte también no solamente
debe restituir lo que recibió, sino que se indica que debe restituir lo doblado, las
arras dobladas, pero es entendible lo que se quiere significar con la regla, debo
devolver lo que me entregaron y otro tanto, para así decir que hice efectivo el
derecho de arrepentirme. Entonces decimos, la posibilidad de una parte de terminar
el contrato al abrigo de esta disposición, asumiendo una implicación patrimonial que
servirá de estimulo para dimensionar las consecuencias del arrepentimiento de
manera que no se pueda considerar caprichoso, debe ser ponderado, y el monto
que le asignemos a esto, genera un estimulo suficiente para invitar o no a las partes,
a ponderar con cuidado la decisión de arrepentirse, pero en últimas con la ida de
arrepentimiento razonable, sería como decir que no las estipulamos funcionalmente.

98
 Las arras de arrepentimiento, los montos pueden ser variables, entre un 5 y 20% del
precio de un bien. Normalmente las arras las entrega el comprador, donde
generalmente esas arras son dinero y como

1.1.2. Consecuencia: Usualmente se estipula que las arras se imputen al precio, si no es

así el comprador, pagare el precio y el vendedor si las resolvió tendría que
devolverle las arras.
1.1.3. Término de retractación (art 1960 CC): Si los contratantes no hubieren fijado
plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la
retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después
de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega.

1.2. Legislación mercantil: 866; Igual que en la legislación civil, pero además indica que si
se ha cumplido con la celebración del contrato prometido o ejecutada la prestación del
objeto mismo, no será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la
prestación debía o restituirse, si fuere el caso.

2. Arras confirmatorias: 1861. Si expresamente se dieren arras como parte del precio (diferente
decir a la imputación del precio), o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará
perfecta la venta. Esta venta vinculante para las partes y consecuentemente estarán obligadas sin
posibilidad de retractarse o arrepentirse. Sin perjuicio de que en la venta de bienes raíces y
servidumbres y la sucesión hereditaria, no se reputa la venta perfecta, mientras no se ha
otorgado escritura pública. De la misma manera, no constando alguna de estas expresiones por
escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse
según las arras de arrepentimiento. Lo que de entrada tiene unas característica y es que debe
ser expresa. Esta es propia del Derecho Romano.

3. Arras confirmatorias penales: De creación jurisprudencial, la cual indica que son arras
confirmatorias en relación con las cuales las partes han estipulado adicionalmente que la suma
tiene la función de CLAÚSULA PENAL, para sancionar el incumplimiento de cualquiera de
las partes.
Dando lugar al reconocimiento de una suma que corresponda al valor de las arras, el escenario
es distinto respecto las anteriores, en el primero me arrepiento, pago arras, y asumo el pago y
nadie me puede reprochar. En este escenario hablamos de un incumplimiento, y como las partes
definen el incumplimiento en términos indemnizatorios, a propósito de la cláusula penal, que
cobija pago de perjuicios o abono según lo que se estipule.
Naturalmente es importante para que el que piensa arrepentirse, dejar probado su
arrepentimiento y oportuno no puede por ejemplo, la parte frente a un contrato de compraventa,
y el diga y arrepentirse, porque debe ejercer arrepentimiento dentro de esa oportunidad, en ese
caso la celebración del contrato prometido.

PACTO DE RETROVENTA
Regulación: Está regulado, en la legislación civil 1939 y ss.; aunque también es posible estipularse en
materia mercantil, pero no hay regulación a propósito.
Definición: Supone que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, recuperarla
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare o en defecto de esta estipulación
lo que le haya costado la compra, es decir el precio que el comprador paga por la cosa.

99
Categoría Jurídica: No es una nueva compraventa, más bien la jurisprudencia la ha reconocido como
un condición resolutoria del contrato celebrado, que permite que el comprador vuelva a recuperar la
cosa, por el ejercicio de la facultad que se le concede, con el agregado de que ha de pagar lo que se
estipule, lo que se acuerde, entonces usualmente si pensaría que un comprador que acepta cláusula de
este estilo, un pacto de retroventa, debo convenir que el valor que pague el vendedor, o devuelva el
vendedor por ejercicio de la resolución en desarrollo de la facultad sea superior a aquel que el
comprador pago por la cosa, para darle una racionalidad económica al asunto.
Como negocio jurídico indirecto, para algunos autores que defienden la posición, pero, el pacto de
retroventa es el instrumento utilizado por las casas de empeño, para darle cobertura jurídica a la
relación que establece en quién acude a ellas en procura de unos recursos sobre la base de celebrar un
contrato de esa naturaleza, donde hay un objeto de financiamiento, para el vendedor que acude a la
casa de empeño, lo que él quiere satisfacer es esa necesidad de financiamiento y el que recibe la cosa
pretende atenderla, en la medida que quien entregue la cosa vuelva por ella, para lo que se asigna un
precio que puede estar bien alejado del precio de mercado que pueda tener la cosa, y por otro lado se
establece un valor de recompra que reconoce un rendimiento para aquel que aparece como comprador
de tal dimensión que si esa persona en vez de acudir a la casa de empeño y celebrar ese contrato le
dijera al comprador, que le diera un mutuo una suma de dinero, con una garantía de la cosa, caería
rotundamente en el mundo de la usura. En algún momento con ocasión de las pirámides La corte
entendió y tenía razón que el asunto no tenía relación directa con ocasión que desataba la emergencia
en las pirámides, no tiene que ver con el problema de las casas de empeño pero este es un problema que
no fue materia de atención por el legislador de colocar un límite bajo una ley ordinaria. Y fuera de ese
mundo de lo usureros, seria posiblemente en un mundo normal que alguien estipule un pacto de este
estilo para reconocer al vendedor la oportunidad de volver sobre el dominio de la cosa en un
ejercicio que suponga pagar un dinero adicional.
Otras características:
 Este pacto de retroventa supone que en todo caso que se protege a los terceros de buena fe.
 El pacto no es susceptible de disposición por parte de quien lo tiene, no lo puede ceder.
 Derechos del vendedor:
 A que el comprador en el supuesto del ejercicio del pacto de retroventa, debe restituir la
cosa vendida con sus accesorios naturales.
 El vendedor tiene derecho a exigir indemnización por deterioros de la cosa en cuanto
estos sean atribuibles al deudor y tenga este culpa en la generación de estos deterioros.
 Obligación del vendedor: Sera obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las
invertidas en mejoras útiles o voluntarias que se hayan hecho sin su consentimiento.
Marco temporal: Máximo cuatro años, no podrá pasar de este término contados desde la fecha del
contrato, donde podrá intentar la acción de retroventa.
Pero, en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de
seis meses para los bienes raíces, ni de quince días para las cosas muebles, y si la cosa fuere
fructífera y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones
preparatorias, no podrá extinguirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de
frutos.

PACTO DE MEJOR COMPRADOR

Regulación: Este pacto está regulado en el 1944 del CC.
100
Definición: Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año) se
presente un tercero dispuesto a adquirir el bien que fue vendido a un precio superior al que pago el
comprador por él, en cuanto ese tercero actúe el contrato se resolverá.
Lo que supone una condición, que consiste en la aparición de esa persona que mejora la compra, es
decir ese tercero dispuesto a pagar más, por la cosa en cuyo caso la restitución del contrato quedaría
a la restitución de la cosa al vendedor, y este al precio pagado al comprador, pero este concede a ese
comprador primigenio la posibilidad de mejorar el precio al que ha ofrecido el tercero, y con ello
conservar la cosa y su eficacia.
Igualmente así como en el pacto de retroventa, en sus efectos contra terceros, se sujeta a la protección
de los terceros en los escenarios en que hayan obrado de buena fe, teniendo en mente los
lineamientos tratados en el régimen general.
Resuelto el contrato - tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en la retroventa.
Riesgo o problemas: Que el contrato se frustre en sus efectos como consecuencia de la aparición del
tercero.

PACTO DE RESERVA DE DOMINIO

Definición: Supone que el comprador alterando la dinámica propia del contrato de compraventa, de su
curso natural, el vendedor acuerda con el comprador, que mantendrá en su cabeza el dominio
sobre la cosa vendida hasta que el comprador pague íntegramente el precio. También es una
garantía mobiliaria.
Esto hoy día en régimen de garantías mobiliarias, se ve con un ángulo que el legislador proyecta
sobre la figura, una modalidad de garantía.
En últimas lo que funcionalmente busca ese vendedor es tener mayor seguridad, el vendedor puede
ejercer con mayor expectativa la protección de mis derechos en el caso de que no me ha pagado el
precio de la cosa.
En el ordenamiento civil, encontramos una evolución en dicha regulación; por ejemplo el 1931
modificado por la ley 45 de 1930, indica que la cláusula de no transferirse el dominio de los bienes
raíces (la original no traía la idea de bienes raíces) sino en virtud de la paga del precio, no producirá
efecto distinto a la demanda alternativa que plantea la disposición anterior, que recoge la regla de la
condición resolutoria tácita y lo replica para el contrato de compraventa, donde si el comprador
estuviere constituido en mora de pagar el precio, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta + perjuicios.
Así mismo indica el 1931, que pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho del inmueble (la legislación original decía de la cosa) o los derechos
que hubiere constituido sobre el mismo, en el tiempo intermedio.
Sin embargo, subsiste la idea sobre los bienes muebles, ya que el segundo inciso del 1931, indica
pues que la cláusula de no transferir el dominio de los bienes muebles, sino en virtud de la paga del
precio, en las condiciones que el vendedor y el comprador hayan estipulado, será válida, sin perjuicio
de los derechos de los terceros de buena fe.
Entonces la norma que anteriormente chocaba antes de 1930, ya no lo es con la disposición mercantil,
en tanto en materia civil este pacto procede en relación con bienes muebles e inmuebles.

101
Reserva de Dominio en materia Mercantil:
Indica el 952 C.co, que el vendedor podrá reservarse el dominio de la cosa vendida, mueble o
inmueble, hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio.
El comprador solo adquirirá la propiedad de la cosa con el pago de la última cuota del precio, cuando
éste deba pagarse por instalamientos, pero tendrá derecho al reembolso de la parte pagada, en caso
de que el vendedor obtenga la restitución de la cosa.
Los riesgos de ésta pesarán sobre el comprador a partir de su entrega material.
Encontramos pues una redacción continuada sobre las circunstancias de la celebración de los contratos
y la implicación de terceros en términos de oponibilidad, respecto de un negocio a pesar de tener
reserva. (953), esta disposición indica que la reserva del dominio de inmuebles sólo producirá efectos
con terceros a partir de la hecha de inscripción del contrato en la oficina de registro de instrumentos, y
la de muebles, singularizables e identificables no fungibles, sólo producirá efectos en relación con
terceros a partir de su inscripción en el registro mercantil correspondiente.
En materia mercantil, la aproximación del legislador es más amplia para entender que es posible
estipular pacto de reserva de dominio en contratos que recaigan sobre bienes muebles e inmuebles,
diferenciándolo con el código civil.
Por otra parte, hay una restricción entendible en el sentido de establecer que no pueden ser o recaer
pacto de reserva o de dominio las compraventas de bienes que estén destinados a la reventa (954) 30,
carecería de congruencia pero involucra como se puede deducir un elemento vinculado a la finalidad
que quien adquiere tiene respecto de los bienes que ha adquirido en el sentido de su visión de
disposición en un elemento subjetivo asociado a la causa, en ese negocio de adquisición por parte de
quien va a venderlo, por ejemplo, el que tiene una tienda de barrio y adquiere bienes llamados a ser
revendidos no puede estipular el pacto en este escenario.
Por otro lado, con independencia se dice del predio al que vayan a acceder, tampoco son susceptibles,
bienes muebles que integran un inmueble  por ejemplo, las ventanas como inmuebles por
adhesión, pero puede haber reserva de bienes que no causen daño por ejemplo la cosecha recogida.
Efectos sobre terceros:
El cambio que tenemos o la evolución con el régimen civil, consiste entonces en establecer una
oponibilidad en el caso de la venta con reserva de dominio que recaiga sobre muebles fundada en la
exigencia de la inscripción de la venta en el registro mercantil.
En inmuebles, también se tiene un sistema de registro, una inscripción relacionada con la tradición, y
en automotores, el registro de la reserva de dominio, se regirá para los mismos efectos, por las normas
que regulan la materia.
Teniendo en cuenta las garantías mobiliarias, en el sentido que la reserva de dominio de bienes
muebles, es considerada como tal, y para que sea oponible frente a terceros debe inscribirse en el
registro creado por dicha ley.
Obligaciones del pacto de reserva de dominio para el comprador:

30
No podrá ser objeto de venta con reserva del dominio las cosas muebles destinadas especialmente a la
reventa. Tampoco podrán serlo, con independencia del predio a que aceden, las cosas que de manera
constante forman parte integrante de un inmueble y no pueden separarse sin grave daño de este.
102
 1. Abstenerse de cambiar de ubicación la cosa, sin permiso del vendedor y de hacer un uso
anormal de la misma: En la medida en que existe esa reserva de dominio admite limitación
que no sería atendible que se estableciera por el legislador, el comprador tiene derecho sin
abusar de el de usar la cosa adquirida, acá se dice que el derecho esta modulado en la medida en
que debe hacerse un uso norma.
2. Notificar al vendedor del cambio de domicilio o residencia: Está previsto en la norma del
956 del C.ci, para facilitarle al vendedor el ejercicio de sus derechos, la ley le impone esa carga
al comprador como obligación a su cargo para que ese comprador tenga la noticia, no es
entonces permiso para acá ahora cambiar el domicilio, sino notificación, saber dónde está.
3. Darle noticia al vendedor de toda medida preventiva de ejecución que se llegue a intentar
sobre las cosas que se han vendido con el pacto de reserva de dominio: Tan pronto como
tenga conocimiento de su existencia si no se atiende esta obligación o si no se atiende la
obligación de informar sobre el cambio de domicilio el vendedor tendría el derecho de la
ejecución de la obligación inmediata prescindiendo del plazo otorgado al comprador para que
complete el pago, este pacto tiene sentido en la medida que asumimos que media un tiempo
entre celebración del contrato y entrega de la cosa, y el pacto de la cosa implicando que se
reserve el dominio mientras la cosa sea pagada.
4. Abstenerse de realizar actos de disposición sobre la cosa: Como lo dispone el 957 del C.co,
esto implica entonces una restricción, limitación que el comprador debe atender el, no es el
dueño de la cosa, es entendible que no tenga la posibilidad de realizar actos dispositivos hasta
tanto desaparezca la reservada de dominio, se elimine, se pague precio, a menos se tenga a
autorización del propietario. Si el comprador desatiende la obligación, el vendedor persigue el
bien en manos del que se encuentre, con la premisa de que sea oponible al tercero el contrato
con su pacto, además el comprador hace un acto dispositivo sobre un bien que no le pertenece y
por consiguiente podrá estar haciendo una irrupción en el campo del derecho penal al realizar
un acto de esta naturaleza que implica un abuso de confianza respecto del bien en su poder y no
le pertenece.
5. Adquisición de las cosas vendidas bajo reserva de domino por parte de alguien que lo
haga de buena fe exenta de culpa: El cual quien adquiera en feria o mercado, en venta pública
o remate judicial, sólo estará obligado ad devolverlas cuando le sean reembolsados los gastos
que haya hecho en la adquisión.
Obligaciones del pacto de reserva de dominio para el vendedor:
1. Garantizar la existencia en el mercado de repuestos y servicios técnicos y de
mantenimiento requeridos: EL cual el vendedor responderá durante la vigencia del pacto de
reserva.
2. Otorgar constancia de pago: Cuando por razón del pago u otra causa lícita quede adquirida
por el comprador la propiedad de la cosa vendida, el vendedor debe otorgarle la constancia, a
falta de esta constancia el último recibo o comprobante de pago surtirá sus efectos.
3. Cancelar la inscripción en los respectivos registros (muebles, o inmuebles) y la
indemnización de perjuicios en caso de no hacerlo: una vez pagada la totalidad del precio.
Incumplimiento en la obtención de la recuperación de la cosa vendida con reserva de dominio:
El legislador regula la implicación del incumplimiento del comprador en los casos en los cuales ese
incumplimiento deriva en una acción del acreedor para obtener la recuperación de la cosa vendida con
la reserva de domino.

103
Incumplimiento del comprador:
En principio31, el vendedor podría ante el hecho de que el comprador deje de pagar cuota, perseguir el
bien, sin embargo se establece que si la cuota que se ha dejado de pagar no exceden en conjunto de la
octava parte del precio pactado, en ese escenario el vendedor solo puede perseguir el pago de las
cuotas debidas, y no desarrollar una acción con más profundidad persiguiendo el bien. Sin embargo del
reconocimiento de intereses moratorios a que haya lugar y conservando el comprador, el plazo para el
cumplimiento de las cuotas restantes.
También en caso de mora del comprador en el pago del precio, tendrá derecho el vendedor  a la
inmediata restitución de la cosa vendida, si el comprador la tuviere en su poder y no pagare o asegurare
el pago a satisfacción del vendedor. La solicitud del vendedor se tramitará como los juicios de tenencia.
Significa pues acudir a la acción especial de restitución, pero el comprador podrá recuperar la cosa
dentro de los tres meses siguientes a la restitución, pagando la totalidad de los instalamientos
exigibles, con sus intereses, si el vendedor no la hubiere enajenado o de cualquier otro modo dispuesto
de ella. (966).
El vendedor puede oponerse al embargo de la cosa vendida bajo reserva de dominio, decretado a
instancia de los acreedores de comprador o de un tercero, presentando el contrato de venta. Con el fin
de demostrar que se han satisfecho las exigencias de oponibilidad correspondiente.
En el caso en que la acción de un tercero se dirija contra un bien, y se trate de un acreedor del vendedor
que conoce el pacto de reserva y decide perseguir la cosa, puede el comprador oponerse a la medida
cautelar (embargo) de la cosa, (965), decretado a instancia de los acreedores del vendedor o de un
tercero, presentando el contrato de compraventa, pero en su caso, al admitir el juez la oposición,
decretará el embargo del crédito a favor del vendedor y prevendrá al comprador sobre la forma como
deba efectuar el pago de las cuotas insolutas.

OTROS PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA

Indica la ley que pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos, y se
regirán por las reglas generales de los contratos.

Habilidades para contratar en la Compraventa

La parte que se involucra en la celebración de una compraventa, tiene que tener una capacidad para
contratar, en los términos conocidos y estudiados, con prescindencia de la cuestión de la capacidad: el
legislador establece ciertas restricciones para contratar concebidas como inhabilidades de carácter
especial, en función de situación que la persona tiene una cierta condición, rol a desempañar, que por

31
962 C.co, Cuando el precio de la venta bajo reserva de domino se haya pactado para pagarse por
medio de cuotas, la falta de pago de uno o más instalamentos que no excedan en su conjunto de la
octava parte del precio total de la cosa, sólo dará lugar al cobro de la cuota o cuotas insolutas y de los
intereses moratorios conservando el comprador el beneficio del término con resecto a las cuotas
sucesivas.
104
tal se le debe restringir su posibilidad de contratar; entonces la legislación comercial trae las siguientes
restricciones:

Código Civil Código de Comercio art. 906

1. Sobre los hijos de familia: El 1852, 1. Igual. Consecuencia: nulidad absoluta.
indica que es nulo el contrato de venta
entre el padre y el hijo de familia, así
como en los artículos siguientes hay
prohibición para administradores de
establecimientos públicos sobre parte
alguna de los bienes que administra, etc.
Así como el 906 del C.co, que estipula las
compraventas prohibidas.
Pero deteniéndonos en la nulidad del
contrato de venta entre el padre y el hijo
de familia, que según el artículo 288 del
CC sobre la patria potestad, indica
literalmente, que los hijos no
emancipados, son hijos de familia, es
decir aquellos que están bajo la patria
potestad aún.
2. 1855 del Código Civil, que indica que no 2. Aquellos que por la ley o por acto de
es lícito a los tutores y curadores comprar autoridad pública administran bienes
parte alguna de los bienes de sus pupilos, ajenos, como los guardadores, síndicos
sino con arreglo a lo prevenido en el (como liquidadores), secuestres, etc.;
título De la administración de los tutores respecto de los bienes que administran.
y curadores; en este caso es la Ley 1306 Consecuencia: Nulidad relativa.
de 2009, la que regulo lo relacionado con
los guardadores y estipulo en el 92, que
estas personas no pueden hacer, hay una
limitación, a la adquisición de bienes, de
cualquier clase, sea los guardadores, sus
parientes, cuarto grado de
consanguinidad, segundo afinidad o el
legislador tomó un camino de apertura
pare decir que cualquier situación que
implique un conflicto de intereses en
relación con los bienes, requiere par
poder llevar a cabo ese negocio, que no lo
lleve directamente tendría que llamar a un
ad hoc, el juez puede autorizar pero en

105
 últimas, hay posibilidad con juez,
preservando el interés de la persona.
En el 1856, se habla de los síndicos, para
decir entonces que esas personas para
poder realizar actos dispositivos, están
sujetos a las normas del 2170, que es la
regla que se refiere a la necesidad de
obtención por un mandatario de
autorización para realizar un negocio
consigo mismo.
3. Estos como el anterior, al hacer referencia
del 1856, también involucra los
mandatarios, albaceas.
4. 1856. También hace referencia a los
mandatarios.
5. Podría pensarse que tiene relación con el
1853, que indica la prohibición a los
administradores de establecimientos
públicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya
enajenación no está comprendida en sus
facultades administrativas, salvo previa
autorización de la autoridad competente.
6. Tiene más bien relación acá lo
relacionado con el 1853.
7. 1854. Al empleado público se prohíbe
comprar los bienes públicos o
particulares que se vendan por su
3. Los albaceas o ejecutores
testamentarios, respecto de los bienes
que sean objeto de su encargo:
Tenemos una persona a quien se le
atribuye por una designación a propósito
actividad relacionada con bienes del
causante, que debe tener autorización
para contratar consigo mismo.
Consecuencia: Nulidad relativa o
anulabilidad.
4. Los representantes y mandatarios,
respecto de los bienes cuya venta les
haya sido encomendada salvo que el
representado o mandante autorice el
contrato: Consecuencia: Si se hace sin
la autorización hay nulidad relativa.
5. Administradores de los bienes de
cualquier entidad o establecimiento
público, respecto de los que les hayan
sido confiados a su cuidado: Estamos
considerando un servidor público que
tiene una función de administración de
bienes, que les ha sido confiados, la regla
de encabezado, indica que no podrá
combinar bienes que les han sido
confiados a su cuidado para la
administración. Consecuencia: Nulidad
absoluta.
6. Los empleados públicos, respecto de los
bienes que se venden por su ministerio.
Consecuencia: Nulidad absoluta.
7. Los funcionarios que ejerzan
jurisdicción y los abogados, respecto de
los bienes en cuyo litigio hayan
106
 ministerio y a los magistrados de la
Suprema Corte, jueces, prefectos,
secretarios, los bienes en cuyo litigio han
intervenido, y que se vendan a
consecuencia del litigio.
intervenido y que se vendan a
consecuencia del litigio. Consecuencia:
Nulidad absoluta.

FORMATO DE SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL

IDENTIFICACIÓN:
4. Referencia: C-068 de 1999
5. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra
6. Tema: Inexequibilidad del aparte sobre la nulidad de la compraventa entre cónyuges
no divorciados del código civil y de la ley 28 de 1932, la nulidad entre cónyuges de
las donaciones irrevocables, y los contratos relativos a inmuebles.
DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL CONTRARIADA: Derecho a la igualdad, libertad
económica, y presunción de buena fe.
NORMA DEMANDADA:
Artículo 1852 Es nulo el contrato de venta entre cónyuges no divorciados y entre el padre y el hijo
de familia”. Fundamentado así:
- Se viola la igualdad jurídica del art 13 constitucional, siendo los cónyuges injustamente
discriminados en cuando hace a su capacidad negocial, considerando que ellos pueden
implícitamente ponerse de acuerdo para burlar los derechos de terceros.
- Limita la libertad económica, la libre circulación de bienes y servicios, quedándose estancada
en el pasado por ser una norma instituida para la mujer que no tenía capacidad para contratar
sin permiso de su esposo
- Se desconoce la presunción de buena fe pues considera que la norma quiere defraudar
acreedores, porque los contratantes se encuentran atados por un vínculo matrimonial.
PROBLEMA JURÍDICO:
- ¿La sanción de nulidad respecto del contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados
es violatoria del principio de buena fe?
- ¿respecto de la norma de la ley 28, rige la regla especial o general?
- ¿la sanción de nulidad respetaría la igualdad jurídica si hace referencia a los vinculados
matrimonialmente y no a quienes por decisión voluntaria resuelven convivir?
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Art 1852 y su interpretación
- Esta disposición tiene su origen en la ley 28/32 en donde se dispone que las donaciones
irrevocables y contratos relativos inmuebles entre cónyuges son nulos, acá surgen distintas
interpretaciones, una primera que sostiene la nulidad de todos los contratos de compraventa
celebrados entre cónyuges no divorciados sin distinguir si se versa sobre bienes muebles o
inmuebles, o una que limita la nulidad solo respecto de bienes muebles y la extiende a
inmuebles, recayendo además de compraventa en arrendamiento, hipoteca, etc. Los que
seguían por la ley 28, disponen que los contratos sobre muebles son los únicos válidos,
distintos a los que se basan en el 1852, pues este es el art especial y el art 2 de ley 28 es
general.
Fundamento y evolución histórica del art 1852
- El art 1852 se basa en tres razones: la necesidad de proteger a la mujer por el marido tener la

107
 potestad marital y aquella ser incapaz; evitando donaciones irrevocables entre ellos e impedir
que por la naturaleza de la relación los cónyuges acudieran a la simulación defraudando a
terceros acreedores. Proveniente del desarrollo doctrinal que devino en el código de napoleón
donde se prohibían las donaciones irrevocables entre cónyuges que es traído al código de
bello y posteriormente al CC como se conoce  en Colombia a raíz de la ley 1 del 76
estableció el divorcio vincular para los matrimonios civiles, como los que son separados de
cuerpos por sentencia judicial.
- En el art 3 de 28 de 32 lleva esto a decir que son nulos absolutamente entre cónyuges las
donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles, salvo el de mandato general o
legal. Teniendo como intención ponerle una traba a las enajenaciones simuladas entre
cónyuges en perjuicios de los acreedores y evitar que un marido inescrupuloso consiga de la
mujer el traspaso a su favor de bienes raíces de a ultima. Limitando lo dispuesto en el código
civil a las donaciones irrevocables y a los contratos sobre bienes raíces, compraventa,
permuta, hipoteca, participación, etc. Todos aquellos donde haya intereses del cónyuge
especialmente de la mujer y pueda ser menoscabado por el otro. // los opositores de esta
norma exponen que se introducen reformas al régimen de bienes en el matrimonio y se le
otorga capacidad civil a la mujer casada infundadas y riesgosas para la educación e
ideológica esencialmente cristianas de la sociedad colombiana, además se rechaza que la
limitación solo se refiera a bienes raíces pudiéndose defraudarse a los acreedores también
con los muebles.

- Por otro lado en el art 906 del código de comercio dispuso que no se podía comprar
directamente ni por interpuesta persona entre personas los cónyuges no divorciados, ni el
padre ni el hijo de familia  todos estos artículos forman una unidad normativa en el derecho
colombiano.

La buena fe
- Expresada como una regla general del derecho desde la ley 153 de 1887 como un deber juicio
al cual deben ceñirse las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas y las
gestiones que adelanten estas  expresada en el art 83 constitucional.
- Jurisprudencialmente la corte ha expresado que este articulo enmarca todas las instituciones
colombianas y más aún en el marco de la actividad privada en donde se suponen premisas
que eviten que se dé lugar a una relación viciada producto de la mala fe (T.460/92) // este
principio además busca trazar una directiva para toda la gestión institucional y pretende
proteger un derecho de las personas a que los demás crean en su palabra, lo que se inscribe en
la dignidad humana. (C-575/92). Es esencial para la protección de la confianza en la ética
como en la seguridad del tráfico jurídico, teniendo que procederse con lealtad en las
relaciones judicial desde el punto de vista pasivo como el activo y así, si se actúa de mala fe
el ordenamiento debe sancionar jurídicamente esta conducta, por esto en principio esta se
presume, porque la buena fe es una manera usual de comportarse leal y próvidamente, siendo
la manera que se espera que los demás actúen, asegurando credibilidad en las relaciones
sociales.(c.544/94).
Inexequibilidad parcial de los art 1852 del CC, 3 de ley 38 y 906 del CCO.
Volviendo a las razones históricas que dan lugar a la creación de esta norma, se ve que estas no
pueden subsistir hoy día para legitimar la sanción de nulidad, pues se parte del supuesto que los
contratantes podrían ocultar mediante compraventa una donación irrevocable o una supuesta
enajenación en perjuicio de terceros, lo que es dar por preestablecida la lealtad y rectitud de la
108
actuación (se presume la mala fe) lo que es contrario a lo dispuesto por la constitución sin que
existan razones válidas para esto, teniendo que por el solo hecho de ser casados, los cónyuges actúan
de mala fe.
El art 42 CN consagra la igualdad de derechos y deberes de la pareja, que prescribe en todo caso la
potestad marital en cuanto hace a los bienes de la mujer para que después la ley 28 le da toda la
capacidad civil para disponer y administrar los de su propiedad sin limitación de ninguna especie,
por además encontrarse la mujer en igualdad de condiciones que el hombre.
Importante es ver que respaldando esta norma en el propósito de preservar la unidad familiar
evitando conflictos que pueden surgir entre ellos con comprendería quienes e ligan sin matrimonio
en una decisión libre de fundar una familia, lo que significa una desigualdad de trato para situaciones
familiares similares.
DECISIÓN:
Inexequibilidad parcial del art 1852 de CC, art 3 ley 28/32 y art 906 de CCO  Sin que signifique
que en casos de simulación o fraude a tercero, estos queden sin defensa de sus intereses por poder
ejercer la acción de simulación o la paulina, en si cualquier derecho auxiliar que la ley le otorga a los
acreedores, todo lo que encuentra consonancia con la normativa legislativa de países como Italia,
España, Perú.
SALVAMENTOS:
1. Vladimiro Naranjo Mesa:
La norma no presume la mala fe de los cónyuges que celebran entre si el contrato de compraventa,
por el contrario, busca proteger intereses constitucionales.
Las razones que llevaron al legislador a consagrar esta norma radica en los problemas que se
presentaban para ese momento en los contratos de compraventa celebrados entre cónyuges puesto
que es considerada una incapacidad especial siendo esto indicativo de la necesidad de conjurar el
consentimiento viciado dentro del contrato, careciendo de libertad de autodeterminación para
obligare, siendo una medida para proteger a los mismos cónyuges y no a terceros; antes de la ley
28/32 esta compraventa se definía como un contrato consigo mimos, en efecto por el marido tener la
representación legal de la mujer casada, así no había un verdadero acuerdo de voluntades ya que el
marido representaría ambas partes, acá tampoco se podría presumir el libre consentimiento de las
partes.

Hoy en día con la ley 28 aunque el marido ya no es el representante y por esto no significaría un
contrato consigo mismo, sin embargo las razones relativas a un consentimiento libre justificaban
plenamente la norma aun en las circunstancias actuales. Consideraciones que ya justificaron la
exequilibidad concretamente la fallar sobre los artículos que prohíben al hijo mayor de edad ser
curador de los bienes de su padre disipador, así no se desconocía la buena fe en cuanto se
fundamentaba en la presunción de un consentimiento viciado en cabeza del hijo aunque fuera mayor
de edad pues la influencia paterna le impedía la libertad al expresar su voluntad.  Una valida
presunción de ausencia de consentimiento libre en cabeza de hijo para llevar acabo la administración
de los bienes de su padre y la corte ha debido continuar en la misma línea jurisprudencial.

Sin afirmarse que la razón de la norma es una presunción general de mala fe de los cónyuges, la
protección a terceros cuyos intereses pueden verse afectados por dichos contratos es un interés
relevante, sin querer desconocer la presunción de buena fe del art 83, disposición que en principio da
un mandato a los particulares frente a las autoridades ya que estos deben conducirse de manera
próvida y leal, la verdad es que esto se debe relativizar pudiendo ser interpretada en el sentido de
consagrar un medio general de protección a terceros pues el contrato entre cónyuges no es una
gestión que ellos adelanten ante las autoridades sino un negocio privado respecto de lo que según el
art 83 no presume la buena fe.

Además la protección a los intereses de los terceros es en el marco de la prevalencia del interés
109
general sobre el particular como valor fundamente del estado colombiano, más cuando este era el fin
de la norma, buscando trascender el campo de lo privado al regular una situación de orden público
que se materializa evitando ventas ficticias o simuladas a favor de los cónyuges.

Es por esto que la decisión adoptada desconoce el verdadero valor jurídico de la norma, la
prevalencia del interés general, fundándose en una razón limitada del desconocimiento de la buena fe
cuando es necesario implicar otros objetos constitucionales como es la prevalencia del interés
general y la libertad personal, teniendo que acudir a una interpretación sistemática de la carta, con
todas las normas que se involucran en un juicio de inconstitucionalidad, no una interpretación aislada
como ocurrió cuando se debió interpretar en el marco del interés público salvaguardando los
derechos de terceros acreedores, lo que tendrá la grave consecuencia de facilitar la comisión de
hechos punibles permitiendo la venta ficticia entre cónyuges de muebles e inmuebles que por
ejemplo pueden ser adquiridas ilícitamente evitando la acción de la justicia.

2. Eduardo Cifuentes Muñoz:

La corte en el marco de las 3 razones que fundamentaban la sanción dispuesta en la ley desconocían
el principio de buena fe pues se preestablecía una mala fe, además de que se imponía una
desigualdad entre los cónyuges por estar basada en la potestad marital además de alegar que se
desconoce la igualdad entre las distintas formas de constituir familia. Cuando la verdad es que ni la
igualdad ni la cláusula de buena fe o libertad prohíben que el legislador disponga un régimen legal
para dar seguridad y trasparencia en el tráfico jurídico.

La corte realizo una interpretación al margen de dos principios hermenéuticos fundamentales:

interpretación conforme a la constitución y la conservación del derecho. Y aunque es cierto que la
norma no pueda valerse de las razones dadas en su inicio no quiere decir que no pueda servir a otros
valores que protegen el derecho constitucional vigente, el juez no se puede limitar a la disposición
demandada en el momento en que fue expedida, teniendo que indagar si esta sire al momento del
juicio a intereses vigentes. Así, la corte prefirió recurrir a la tradición del derecho civil, lo que lleva
irremediablemente a su inexequibilidad, cuando el ordenamiento jurídico debe ser concebido para la
protección no solo de propósitos históricos sino como una entidad en constante movimiento con
posibilidades de adaptación en una perspectiva a futuro.

Así, estas normas hubieran sobrevivido si se entiende que son medidas de protección de la
transparencia del mercado, la cuestión podía ser resuelta a partir de principios de interpretación
dispuestos, en donde se ve que la libertad económica no tiene carácter absoluto pues el legislador lo
puede limitar de manera razonable y proporcionada en consideraciones de utilidad y bienestar
general. Así, la libre competencia se puede limitar por ley cuando lo exija el interés social, el
ambiente o el patrimonio cultural.

Asi el problema jurídico estaba en si la sancione d nulidad para la compraventa entre cónyuges era
una restricción irrazonable sobre la libertad contractual de los esposos, partiendo de un vicio
metodológico y así se confirma que la medida que se persigue es constitucional y es idónea respecto
del fin pretendido aún más si se considera que es la medida menos limitativa porque se pudieron
optar por limitaciones más drásticas para impedir conflictos de intereses por ser ventas que son
fraudes en contra del orden social y económico, dejando solo sin efectos este negocio jurídico.

Acá esta la pugna de esto con la libertad negocial en donde se permite la libre disposición sobre los
bienes pudiendo realizar negocios sobre ámbitos distintos a la relación matrimonial y dentro de esta
pudiendo realizar cualquier negocio distinto a la compraventa. Pero también se pugna con la buena
fe, pero la verdad es que no hay un recorte desproporcionado pues así como pasa en las inhabilidades
110
o incompatibilidades es legítimo que se constituyan limitaciones a la libertad negocial, puesto que el
legislador puede delimitar el orden público contractual. Teniendo que interpretar de manera
armónica estos postulados limitando la función de competencia más importante del legislador de
definir lo licito y lo ilícito de manera crítica y preventiva.
Así se abre la puerta para declarar la inexequibilidad e todas las regulaciones que quieren prevenir
los conflictos de intereses, colusiones o fraudes en el trafico jurídico (inhabilidades,
incompatibilidades y sanciones) vulneración la competencia libre, sana y trasparente.
3. Carlos Gaviria Díaz:

La finalidad perseguida con la norma era legitima frente a la constitución anterior y la actual, esto
porque se propugna la defensa de los terceros frente a un contrato, pero de cuya celebración pueda
devenir un detrimento de sus derechos, así, la norma se basaba en una presunción indiscutible:
cuando entran en conflicto intereses entre distintos personajes se tiende a hacer valor los nuestros
tiene no se puede desconocer derechos ajenos expuestos al riesgo de daño.

La buena fe es un mandato universal, todos, los particulares y funcionarios deben ceñirse en sus
actuaciones a sus postulados pero se circunscribe a las gestiones que los primeros cumplen ante los
segundos, por lo que no se desconoce la constitución.

Así, esta nulidad no es en estricto sentido una sanción sino un instrumento jurídico idóneo para
precaver situaciones indeseables siendo válido y deseable que el legislador las cautele, no se castiga
a alguien por algo que se presuma que va a hacer dentro de una noción peligrosista, sino cuna
consecuencia lógica de alguien inhabilitado para realizar un acto y lo ha llevado a este término, bajo
razones justificadas además de ser favorable al tener la intención de anticiparse a pungas disolventes
en el seno de la institución familiar como el núcleo fundamental de la sociedad.
COMENTARIOS DEL PROFESOR:
Pugna ideológica, sobre el alcance de las obligaciones, de la posibilidad del contrato que venia desde
el 32, se decía que caía en incapacidad, quedaba sujeta a una potestad marital. Solamente en 1932 se
remueve esa idea obsoleta que se habría preservado por tanto tiempo y venia la discusión del
alcance de la modificación, que es parte de la historia que gira alrededor de la sentencia.

Se puede hacer compraventa entre cónyuges sean o no divorciados. Hay otras normas que son
del código civil, objeto de constitucionalidad, que había una implicación sobre hijos habidos en el
matrimonio versus fuera del matrimonio, y la definición, no ha sido inconstitucionalidad, lo
inconstitucionalidad es no tener en cuenta con el mismo trato a quien tenga una idea relevante, la
corte ha denominado un principio de conservación de las normas, la debo preferir frente a otra que
conduzca la expresión de la norma implica cónyuges a quienes no siéndolo conviven.

La corte concluye otra cosa, y dice que si afecta la igualdad y la otra es la respuesta al tema de la
buena, fe la respuesta de la corte al tema de la buena fe.
¿Que dicen los salvamentos sobre el alcance de la presunción de buena fe en la constitución?. Si
la presunción de buena fe fuera generalizada como se dibuja en la sentencia, cualquier presunción de
mala fe estaría enferma de inconstitucionalidad, lo que no corresponde a la visión con que la corte ha
mirado un tema en un caso particular, por supuesto el hecho de que la ley diga como regla general
presumimos la buena fe, esto no quiere decir que eventualmente pueda no sustraerse algo de la
presunción, más allá de eso toda regla de restricción en materia contractual comporta una visión
negativa de la buena fe entre quienes concurren a contratar, si alguien usa ese prisma, la corte no dirá
lo mismo que dijo en esa sentencia porque le van a restringir, porque se asume la mala fe del padre,
que quiere cumplir la cosa del hijo. ¿Porque vamos a presumir la mala fe del matrimonio?.  El
legislador no hace un juicio de mala fe sino un escenario profiláctico, no excluyo la buena fe,
pero la corte comete el error señalado en el salvamento.
111
 Otras consideraciones: La idea de si el legislador entiende que si es más fácil que haya cultivo que
propicie negocios simulatorios puede querer evitar que se abra ese especio diciendo que no lo hagan
entre cónyuges que mantengan su relación funcional. Siempre probar una simulación es una tarea
compleja, y siendo posible pues no significa que necesariamente sea el camino adecuado para una
problemática potencial.
Lo cierto es que el legislador le ha dado la libertad a los cónyuges de realizar esos negocios sin
afectación, sin que caiga en una prohibición.

Sentencia sobre incumplimiento del Contrato:

FORMATO DE SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSICIA
IDENTIFICACIÓN:
Sala de Casación: Civil
Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla
Fecha: 14 de Enero de 2005
Expediente: 7524
PARTES:
Demandante: Harinera del Valle S.A
Demandado: Imocon S.A
HECHOS:

1. IM venció la HV la maquina empacadora luego de indicaciones dados por los funcionarios de

la vendedora que visitaron las instalaciones que viendo las necesidades en materia de
empaque precisaron las características del artefacto.
2. Se acordó entregarla un día específico pero se demoró 3 meses en cumplirse esto, y además
no funciono de forma satisfactoria pues no llenaba el número de bolsas requerido en el
tiempo y el peso determinado en el contrato.
3. La máquina presento innumerables fallas que impidieron su operación, por esto la vendedora
trato de ajustar la máquina para su funcionamiento, cambiando piezas y haciendo
reparaciones pero no logro el buen funcionamiento del aparato.
4. Todo esto genero perjuicios para HV pues no pudo gozar de la maquina como se dispuso en
el contrato.
5. A esto IM formulo excepciones de prescripción, falta de fundamentos sustantivos de la
acción resolutoria, así como ausencia de fundamento factico, de culpa pues la falla de la
maquina no le es imputable a la vendedora sino a la mala operación de la compradora, pues el
contrato fue cumplido.
6. Pretensiones: Se convoca por HV a proceso ordinario para que se decrete la resolución de
contrato de compraventa celebrado entre ella y IM quien le vende una maquina empacadora
por incumplimiento de la parte demandada.  como consecuencia de esto se busca devolver
la maquina en el estado en que se encuentra para que IM devuelva el precio pagado
debidamente indexado y la indemnización de perjuicios.
A QUO:
DENEGÓ las pretensiones por falta de fundamentos sustantivos de la acción.
AD QUEM:
CONFIRMA dirime un dilema ya que el HC alego la acción resolutoria común y la demandada
inscribe el asunto en la redhibitoria la cual considero prescrita.

En la compraventa civil o mercantil esta la obligación de trasferir el dominio de la cosa enajenada, lo

que se hace con la entrega material del bien, si es sobre inmuebles, el comprador debe cubrir el
112
precio acordado si es de muebles se debe cubrir el precio acordado  así, el incumplimiento lleva a
la resolución del contrato (art 1546 CC y 870 CCO). En este caso es un contrato de carácter
mercantil lo que permite confirmar la existencia de una condición resolutoria tacita. El tribunal
entiende que acá la acción no atañe al cumplimiento de la obligación de entregar la cosa sino la
derivada de haberse entregado la cosa de manera tardía e imperfecta lo que no le permitido disfrutar
de un adecuado funcionamiento.

Ahora, hay que entender que el fundamento del art 870 CC es la mora, y acá no hubo un retardo
culposo sino el cumplimiento defectuoso o irregular de la cosa vendida, pues el comprador de todas
maneras la recibió sin desistir del contrato y exigió además las garantías de fallas por lo que esta
tardanza es un retardo allanado por la misma compradora, entendiendo que la resolución pretendida
no puede prosperar. Así, aunque se haya pedido la resolución, hay que ir más allá y entender que el
fundamento entonces de los hechos expuestos es una serie de vicios ocultos de la cosa vendida puede
entenderse que la acción que se recurre es la redhibitoria que igualmente apareja la resolución del
contrato.

Finalmente se concreta el fracaso de la acción por prescripción de la acción, al haber pasado más de
dos años desde la fecha de entrega pues los vicios se notaron desde este momento y la garantía de
funcionamiento se extiende por este lapso.
RAZONES DE LA DEMANDA DE CASACIÓN:
CARGO UNICO
Se acusa de violar ciertas disposiciones del CC e indebida aplicación de otros como consecuencia de
errores de hecho en la apreciación de la demanda y medios probatorios. Ya que la conclusión a la
que se llegó de que se estaban alegando vicios ocultos es errónea pues desde la primera instancia
nunca se solicitó la acción redhibitoria sino que se deriva de los hechos claramente configurativas
de la acción de resolución dados los antecedentes dado que se concretaron en el acuerdo las
necesidades del comprador y se llegó a un incumplimiento de las obligaciones por parte del
demandado al entregar la maquina en condiciones que no permitiendo a HV gozar de ellos
previamente expuestos todos los beneficios de la misma, que motivaron a comprarla, lo que se
confirma si se estudian las disposiciones que fundamentaron la demanda como lo fueron el 870 y 942
de CCO y 1546 CC que configuraban la acción resolutoria por incumplimiento de contrato bilateral.

Todo esto porque la obligación de IM no era solo la entrega material de la maquina sino que debía
hacerse en las condiciones previstas en el contrato dentro del término fijado para la ejecución de la
prestación, lo que fue incumplido por la vendedora y la notificación de la demanda determino la
mora del vendedor como lo dispone el 90 CPC.

El tribunal además vio pruebas que no existían en el expediente respecto de la ausencia de reparos en
el recibo de la máquina, cuando lo real fue que se anunció que IM y HV informaron y dejaron
constancia en documentos donde se demostró que la maquina tenia deficiencias, por lo que se
recibía provisionalmente dando un término de 6 meses para considerarla recibida a satisfacción, todo
esto cuando el contrato se estipulo en el marco del 913 CCO en donde se celebra a condición de que
el objeto tuviera la calidad conocida en el comercio o en el contrato, llevando en su falla a la
resolución del contrato.

Se alega además que fueron desconocidos otras pruebas como lo fueron el pedido de la maquina
donde se señalan las particularidades de la máquina y se estipula después que la maquina desde el
inicio presenta problemas suscrita por las dos partes, la demanda relativa a los defectos de
funcionamiento, reportes sobre la producción del artefacto y lo servicios para su reparación, sin
entender por otro lado que la pericia que afirmo que cumple las características para que se adquirió
solo comprende los elementos indispensables para empacar bolsas de harina, sin ir más allá de esto y
113
sus especificaciones.  Todo lo que permite evidencias que aunque la maquina tuvo un rendimiento
este fue ocasional y lo estipulado respecto de lo que debía producir por minuto no correspondía a lo
que llevo a HV a adquirirla.

Además se confirma una actitud honesta y limpia de HV pues espero 4 años para que IM adecuara la
maquina a las condiciones dispuestas pagando incluso la totalidad del precio cuando la ley le
permitía retener el pago en caso de falla, lo que resulta contraproducente pues se hicieron maniobras
dilatorias y confusas con maniobras sin relevancia.

Todo permite evidencia que lo que se ejerció desde un principio fue la acción resolutoria por
incumplimiento del contrato en compraventa por cuanto el aparato no cumplió las condiciones
pactadas más precisamente en la productividad de bolsas por minuto, con peso de 500 gr cada uno, lo
que motivo a HV para contratar y no se cumplieron.
PROBLEMA JURÍDICO:
¿Qué grado de desperfecto debe tener una cosa dentro de un contrato para poder alegar la resolución
general? Del art 870 del CCO.
Tenemos entendido acá que hay una entrega además tardía del bien, que funcionaba deficientemente,
intermitente, por esto el comprador alega una falla del cumplimiento del contrato por su contrato
arte pidiendo una evolución, esto después de haber pasados más años. Menos de los que se requieren
para pedir una resolutoria general.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

El problema está en definir si el tribunal incurrió en un error en la interpretación de la demanda por

considerar que la acción propuesta por HV es la redhibitoria y no la resolutoria y si esta es
verdaderamente improcedente.

VACIO ARGUMENTATIVO EN LA CASACION

- Contrario a lo dispuesto por el casacioncita el tribunal si tuvo en cuenta el art 870 del CCO
que envuelve la acción resolutorio, solo que la considero inaplicable porque el fundamento
factico de esta norma es la mora y acá no hay este retardo culposo sino un cumplimiento
defectuoso de la cosa vendida.  así aunque el incumplimiento podría tener el anclaje en la
entrega tardía se cierra la posibilidad al decir que a pesar de la tardanza el demandante
MANTUVO EL CONVENIO, por recibir la maquina sin desistir del contrato, exigiendo
cumplimiento de garantía que se convierte en un retardo allanado.
- El tribunal si considero y agoto el reclamo que e hizo sobre la resolución del contrato, solo
que no le hayo prosperidad alguna porque la entrega si se hizo y porque la tardanza fue
allanada en la aceptación del demandante, aun mas cuando HV persevero en el contrato.
- Es cierto que el tribunal se dispone a agotar lo relacionado con la acción redhibitoria
aclarando previamente que en la demanda se aludió a la normatividad de la acción
resolutoria, no de la redhibitoria, pero nunca orientando directamente el caso sino que se trae
en el caso hipotético que se tome la demanda en ese sentido, sin que fuere esta la
consideración del ad quem, siempre se decidió bajo el marco de que no se tiene como
probadas todas las excepciones de falta de fundamentos sustantivos de derecho para impetrar
la acción resolutoria, razón por la que se termina el proceso y se archiva el expediente.
- Así se tiene que e error de interpretación de la demanda es solo aparente pues en ningún
momento se abandonó el camino referente a lo impetrado por el actor, el fundamento de la

114
 sentencia nunca fue la acción redhibitoria, lo que se confirma si se observa que la
prescripción vinculada a ella nunca fue decidida en ninguna instancia, siempre se siguió la
línea del art 870 CCO.
- Así se confirma que hay un vacío argumentativo en este recurso, pues aunque el tribunal si
realizo una labro para despejar el supuesto de los vicios redhibitorios lo hace después de que
se resuelve la pretensión impetrada por el demandante,  acción resolutoria. Así se ve como
el retardo alegado en la entrada de la cosa vendida se toca tangencialmente esta no se puede
equiparar a la mora del art 870, en donde si hubo una entrega tardía pero recibiéndola en
ultimas sin desistir del contrato, sino que por el contrario se exige la garantía de
cumplimiento por las fallas del aparato. Así se confirma que el tribunal observo con fidelidad
los planteamiento de la demanda solo que lo desecha por la ausencia de requisitos para su
prosperidad.
LOS DEFECTOS DE LA COSA Y LA ACCION RESOLUTORIA

- Se alega que no se observan os medios probatorias que asegurarían la impropiedad del objeto
y la prosperidad de las pretensiones relativas a la resolución por incumplimiento. Teniendo
que resolverse un problema: ¿Qué grado de desperfecto de una maquina es bastante para el
éxito de la acción resolutoria general contemplada en el 870?
- Los contratos cumplen con el fin de satisfacer necesidades intereses de las partes que lo
celebran mediante el compromiso de su conducta, pero en el discurrir entre la celebración de
negocios y la ejecución material se presentan vicisitudes que pueden variar el grado de
cumplimiento.
- Así el vendedor tiene que trasmitir la propiedad lo que comprende los accesorios bajo las
condiciones dispuestas en el acuerdo o de manera supletiva en la ley, de esta se derivan la
obligación de conservación de la cosa y saneamiento de derecho o de hecho (dos clases de
vicios) de las que se desprenden la acción redhibitoria la rebaja del precio.
- Para que prosperen estas acciones es necesario que:

1-El vicio sea grave y no leve pues no son defectos que incomoden o desagraden o extraños
al uso natural de la cosa debe reducir en forma considerable su uso.
2-Debe ser oculto para el comprador
3 Debe tener causa anterior al contrato
4-Debe ser alegado dentro de la oportunidad adecuada del 938 (6 meses a partir de la entrega)
5- para hacer la estimación de la rebaja se debe hacer una proporción entre el precio y el
valor real depreciado.

DIFERENCIA ENTRE ACCION RESOLUTORIA Y ACCION DE REBAJA DE PRECIO

- Sobre estas dos posibilidades la corte ha dicho que se pueden formular de manera autónoma o
acumulándolas en una pretensión consecuencial que tenga como objeto la indemnización de
perjuicios siempre que el vendedor haya conocido o debido conocer los defectos de la cosa al
tiempo de la negociación, es decir no tiene una operancia automática en donde se evidencia la
diferencia CARDINAL CON LA ACCION RESOLUTORIA pues acá el resarcimiento se da
sin consideraciones adicionales al incumplimiento de la obligación.
- La acción resolutoria impone las restituciones mutuas y la de rebaja de precio conlleva a una
condena al vendedor a restituir la parte proporcional del precio, pudiendo en ambos casos
pedir la indemnización de perjuicios pero la resolución se da solo si el vendedor conocía o
115
 debía conocer los vicios al tiempo de la venta.
Así en ese caso concreto el tribunal considero que cuando se otorgó la garantía de buen
funcionamiento llevo a que se obligara el vendedor a reparar e indemnizar perjuicios causados por el
vicio pero el art 932 no otorga la acción resolutoria ni tampoco aun en el evento en que se incumpla
con la obligación de garantía porque cualquier defecto por insignificante que fuera daría lugar a esta
consecuencia lo que llevaría AL QUEBRANTO DE LA SEGURIDAD Y ESTABILIAD QUE
DEBE REINAR EN LOS NEGOCIOS MERCANTILES. Diferente a si el vicio por ser de una
entidad grande no permita su utilización y genere una resolución contractual, en este artículo por
ultimo permite hacer valer alternativamente la acción resolutoria o la de rebaja de precio que se
consagra para los vicios ocultos. Así si la cosa vendida presenta con posterioridad a su entrega
vicios o defectos de causa anterior al contrato ignorados sin culpa por el comprador este tiene
derecho a la resolución del mismo o a la rebaja del precio a la justa tasación.
Así dentro de las acciones que tiene el comprador para remediar el incumplimiento esta cuando la
cosa no sirve para su uso normal estatuir la acción redhibitoria y la estimatoria o rebaja de precio
permitiéndose en materia mercantil hacerlo por medio de proceso verbal sobre calidad, cantidad y
sanidad e incluso sobre el funcionamiento.
La corte dice que cuando se está en este supuesto lo ideal es primero incurrir en l la acción
redhibitoria y solo en casos excepcionales la resolución del contrato, por la necesidad de hacer
sobrevivir el contrato y porque el daño tiene que ser mucho mayor y considerable para darle lugar a
la acción resolutoria.
Así el legislador reconoce que hay una escala de imperfectos que afectan a la cosa vendida en
diferente grado e intensidad, en un extremo esta la que causa un deterioro mayor de la cosa lo que
implica un eliminación total del acto diferente a la posibilidad de poder pedir una rebaja proporcional
del precio por un vicio en específico, entendiendo que no hay una tabla de valores tangibles para
decidir cuándo procede la una o la otra siendo necesario dilucidar las circunstancias antecedentes al
contrato, su naturaleza, la intención de las partes y la necesidad de hacer sobrevivir al contrato. Así la
resolución solo tendrá lugar con un incumplimiento que inutiliza el artefacto de manera ostensible
los demás estarán en el grado de dificultad de uso de goce de la cosa como si hubiera una falta total
de entrega, si esto se extendiera a todos los supuestos se amenazaría la fluidez y la seguridad del
tráfico de bienes pues el comprador a su antojo escaparía de los efectos de las prescripción de las
otras acciones.

CASO CONCRETO

Bajo el estudio de las probanzas documentales que hay en el proceso alegadas como “inapreciadas”:
- El pedido: cantidad de 500 gr en un lapso de tiempo específico, además de la entrega a 120
días luego de que se realizó el 2/jun/89  se entrega tardíamente
- Acta de revisión inicial: funcionamiento parcial siendo necesario cambiar el formador de la
maquina ya que no funcionaba como se predispuso.
- Se confirma que por un lapso de tiempo considerable la maquina funciono normalmente.
- Certificado de que a pesar de haber expirado la garantía de funcionamiento se remplaza e
embriague, los discos y se ofrece servicios técnicos adecuados.
- Certificado por parte de HV en donde a pesar de que se declara solucionado el problema, la
maquina vuelve a fallar por lo que se pide el cambio de la máquina.
- En el marco de varias fallas se envía otra notificación a lo que se responde IM que si quieren
cambiar la maquina pueden ayudar a venderla, lo que no fue contestado por HV.
- Se inician comunicaciones entre las partes pues se solicitaban repuestos a lo cual IM
respondió que los costos que se generarían por este servicio técnico tendría que ser asumido
por HV. No obstante las fallas nunca se eliminaron pues el embrague objeto del problema
116
 requería un cambio constante no justificado
- A causa de todas estas fallas, falta de respuesta por IM alegando vicios de fondo es por lo que
HV pide que se devuelvan las sumas pagadas por la maquina lo que IM responde que los
problemas no están en el aparato sino en condiciones de empacado y operación.
Con respecto a las pruebas testimoniales traídas al proceso se observa que:
- La compra fue hecha por HV con base en las cualidades ofrecidas por IM, funcionando en
principio, por lo que se pagó, pero en todo caso el defecto fue de fábrica.
- HV alega que le era claro que no le iban a dar una solución a su problema y que las
necesidades de mercado lo obligaron a comprar otra máquina para hacer el trabajo, siendo
esto varios años después de lidiar con los problemas de la primera máquina a la cual se le dio
muchas oportunidades para su arreglo y funcionamiento.
- El técnico de HV expone que el artefacto no tenía un funcionamiento constante y no
empacaba la cantidad dispuesta en un primer momento
- Un empleado de HV expone que además de los efectos del embriague sino que también
habían problemas de sellado vertical y que la maquina siempre fallaba después de 3 o 4 días
de ajustes.
- Por otro lado IM alego que se firmó acta de satisfacción y los problemas siempre se debieron
a impurezas de la harina, lo que se confirmaría con los técnicos que iban a revisar la maquina
- El contratista de IM alega que el problema era de un embriague que fue resuelto a tiempo y
que la operación y manejo de la HV eran los correctos.
Sobre los dictámenes periciales:
- La máquina cumple con las características especiales para las que se adquirió el problema es
de baja producción y falta de sincronización entre el embriague y el motor  los problemas
son por deficiencias de la maquina
- Sobre el estudio sobre la calidad de la harina en cuento a humedad y densidad se confirma
que el producto no tenía inconvenientes
- Se cuantifico lucro cesante y daño emergente respecto de la utilidad operacional acumulada
por lo dejado de producir.

 De todo lo anterior se dedujo que las partes aceptaron el negocio, que la entrega se hace
de manera tardía pero de manera consentida, por lo que el problema recae sobre el
funcionamiento del aparato en el marco de lo dispuesto en el contrato.
Sobre esto hay que aclarar en una primera instancia que las partes estaban en igualdad para contratar
pues el vendedor debía conocer todos los aspectos referentes a la máquina y el comprador tenia
experticia calificada que lo acompaño asesoro en la compra., entonces la información precontractual
fue adecuada.

De otro lado sobre las deficiencias y su trascendencia se confirma que el aparato estaba destinado a
trabajar de modo continuo as 24 horas del día y 7 días a la semana en el marco de un uso intensivo y
permanente, respecto de esto se asevera que hay periodos de funcionalidad, asi no puede afirmarse
que su inutilidad sea ostensible, definitiva y completa pues lo relevante acá no son estas
imperfecciones sino determinar si ellas eran de una magnitud tan grande que justifican la quiebra del
contrato.

También es de ver que el vendedor hizo una oferta para recibir la máquina y buscar un nuevo
comprador en donde HV solo pide un cambio de dosificador, pudiendo haber buscado otra
117
alternativa y prescindir del contrato  acá se confirma que la maquina si era adecuada para la
función que debía cumplir cuando conocía todos sus defectos.

Todas las pruebas dejaron dicho que el defecto era de una proporción que no justifica la resolución
impetrada en la demanda pues la dimensión no se lleva al de una completa inutilidad por lo contrario
se demostraron extensos periodos de operación al lado de las expectativas de mejoría de HV, la
maquina si servía pero con deficiencias  en ningún caso los defectos son de tal magnitud y
gravedad para asimilarlos a una falta total de entrega ni permiten asimilar con una falta total de
entrega o que la maquina no podía desarrollar la tarea.

Así, si se impetro la acción resolutoria general se dejaron vender los términos por resolutoria
originada en los vicios del objeto respecto del art 870 de CCO, y respecto el 913 de CCO se confirma
que nunca se trajo a colación y no se puede traer ahora una circunstancia de derecho diversa de otra
interpretación sin alcanzar tampoco a modificar la sentencia pues lo supuestos nada tienen que ver
con el presente caso.
DECISIÓN:
NO CASA
COMENTARIOS DEL PROFESOR:

Consideraciones respecto a los hechos:

- Se contrata una maquina empacadora.
- El bien entregado tardíamente.
- En la entrega se evidencian fallas en la maquina pues se pactó que en un cierto lapso del
tiempo la máquina tenía que empacar una cantidad de artículos lo que solo pasa de manera
intermitente.
- En virtud de esto la harinera buscó remplazar partes y arreglarla.
- No obstante la maquina no funciona y se pide la resolución del contrato y se alegan
perjuicios.
En el tribunal se dice que el demandante siempre pidió la resolución genérica, por lo que dispone que
se haga un estudio genérico del contrato en general, así se dice que hay una diferencia ente la
regulación civil y comercial, siendo en este caso una relación comercial como una obligación del
comprador para con el vendedor, y así aduciendo a la jurisprudencia aunque haya incumplimiento
realmente no se trata de una resolución genérica sino que la persona debido alegar vicios
REDIBITORIOS.

Esto porque aunque hubo un incumplimiento por parte de la vendedora este fue allanado por la parte
cuando se acepta las condiciones de la máquina exigiendo la garantía por no satisfacción de aquello
que se pidió.
Corte
Acá se alega que tiene que haber un incumplimiento sustancial en el marco de la garantía de buen
funcionamiento, es decir todo depende de la utilidad del contrato y más específicamente lo que se
pretendió por la parte compradora, en este sentido tiene que haber un incumplimiento sustancial para
que se pueda alegar.
Sobre la garantía de buen funcionamiento, se expone que tiende a ser en relación es común que tenga
que ver con la reparación de la cosa, y esto mediante el pago de los perjuicios. Porque en el caso
había garantías, que se extendió para la reparación.
Entonces el grado de intensidad de un incumplimiento en relación con la calidad o funcionamiento
de la cosa, como es que se calibra para meterlo por el túnel de la resolución del contrato por
incumplimiento.
118
Ahora en término de la no entrega similar para permitirse una acción resolutoria, cuando
reiteradamente y ostensiblemente no funciona la cosa, cuando ya la han arreglado, ya se ha alegado y
demás, y nunca sirve pudiendo pedir acá la resolución, la máquina no funciono ni un segundo. En
este sentido es un defecto de tal dimensión, equivalente de una no entrega por imposibilidad de
aprovechamiento de la cosa, porque a uno le dan las acciones para que si la cosa funcione
medianamente se arregle, pero es importante el concepto de la seguridad, pero la verdad es que hay
una gris porque si usted se equivoca de acción, una que pueda que le dé un nivel educativo
intensidad tal vez menor que y puede tener todavía la opción o si va por lo más alto teniéndose que
quedar más bajo pierde la oportunidad, entonces importante ver la frontera en entre la cuasi utilidad
para lo que deberá de mirarse se infiere un poco de la conducta seguida, que es lo que expone la
sentencia.
Esto es si se estaba disfrutando la cosa, si se estaba haciendo uso o no de la cosa, la jurisprudencia
evita la presunción de la cosa que el legislador tiene que el comprador se aproxima a la celebración
del contrato a la expectativa de lo que él espera, asumimos que es así t así se debería proteger y así se
tienen una diversidad de herramienta.
¿Y si compro la máquina y la voy a usar y no funciona? Estoy frente a la resolución, indican que
hubo otro caso en ese la definición fue la resolución, pero obsérvese que la máquina para hacer
calados no funcionó dice la corte ni un solo segundo, podría haber la pregunta extrema de que pasas
si funcionó un segundo quizá lo mismo que si no hubiese funcionado dice la corte, se va un
moviendo es un defecto de tal dimensión que ahí si sea equivalente a una no entrega en el sentido de
posibilidad de aprovechamiento de la cosa nos dan las acciones para defendernos como parte del
contrato, nos dicen que si la cosa funciona deficientemente también tengo otros remedios, tiene que
ser digamos entonces algo que se sale de ese escenario limite ahí hay una zona gris, hay un
problema, a la Corte le encanta resaltar la cuestión de la seguridad pero hay una zona gris, si me
equivoco de acción, puedo hacer uso de una que me dé nivel al ejercicio e intensidad, pero si uso el
escalón mayor teniendo que usar uno más bajo me veo frustrado en el camino, hay una zona entre la
frontera de la cuasi inutilidad y por supuesto en eso habrá de mirarse, se infiere la conducta seguida.
La corte ignora la disposición que se refiere a la presunción con la que el legislador que el comprador
se aproxima a la celebración en lo que espera, que sean buenas cosas.

¿Cuál es el mérito que le brinda o cuál es el margen en el que puede ejercer la acción por
vicios redhibitorios?
Para poder utilizar esta acción se necesitan 5 elementos:

- Grave y no leve. La intensidad para ejercer la acción, dentro de los alternativas de los vicios
redhibitorios, la cosas supone que la consideración respecto de la cosa es una dimensión
importante bien sea respecto de la funcionalidad que es propia o que las partes determinaron
que tiene que tener la cosa, lo que no lleva de nuevo s ver que es lo que el comprador quiere.
Esto es lo que se llama el valor de la tranquilidad, yo compro una cosa y nunca puedo estar
tranquilo. Cuál es el grado de tolerancia sobre la conducta deficiente de su contraparte.

Podríamos pensase que si se quiere preservar tiene que ser más o menos cercano a ninguna
porque si se muestra animados pedir a su contraparte a que enmiende sus problemas mañana
se puede ver expuesto a la responsabilidad de haberlo permitido. Todo depende de la
necesidad de la cosa.

Cuando un empresario adquiere una máquina para empacar el producto que le vende al
consumidor respecto del cual tiene obligaciones y la maquina empaca 500 y va
disminuyendo, va representando un problema importante a ese empresario, la utilidad de ese
bien, para la corte esto es indiferente, y no le fue relevante el caso.
119
 Es preocupante el problema relacionado para un comprador con el tema de la intensidad del
incumplimiento, entonces alguien compra un automóvil para llegar a clase, y llegar a tiempo,
y un día el carro prende y al otro día no, justo cuando tiene clase, para esa persona es
importante, que se lo reparen pero si es reiterativo, dirá que prefiere el bus que la inseguridad
que la falta de confiabilidad del bien, y probablemente esa persona no pida ejercer la acción
de resolución ni la de vicios redhibitorios, le quedaría la de buen funcionamiento si hablamos
de régimen mercantil o de protección al consumidor. Acá esto es diferente, además de esas
acciones no debemos dejar de lado que la ley también dice que un comprador puede sin
ejercer la acción resolutoria pedir la indemnización de perjuicios.
La sola indemnización de perjuicios que de una situación de incumplimiento le ocasione,
desde la perspectiva de un comprador su mejor escenario es construir un contrato que tenga
cuando el asunto lo amerite una red configurada por las partes o acertada por ellas de
protección suficiente de manera que en esa red quede aparado los problemas, y le dé la
oportunidad más la de lo que la jurisprudencia defina, una protección adecuada.
- Oculto.
- Ser alegado dentro del término dispuesto.

Sentencia sobre la compraventa, y la manera como se deben atender las restituciones mutuas
cuando se produce la terminación de un contrato; es un escenario donde una de las partes que debió
entregar una suma de dinero no atendió completamente esa obligación por lo cual se demanda la
resolución del contrato.

FORMATO DE SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSICIA

IDENTIFICACIÓN:
Sala de Casación: Civil
Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianeta
Fecha: 21 de Marzo de 1995
Expediente: 3328
PARTES:
Demandante: Rafael Santiago Rodríguez, Rafael Díaz, Jorge Díaz, Guillermo Rodríguez.
Demandado: Domiciano Camelo, Arsenio Camelo y Héctor Camelo.
HECHOS U ANTECEDENTES:
1. Rafael Rodríguez Lozano fue propietario del inmueble “Casablanca”, quien hizo una promesa
de compraventa por 2.000.000. Así mismo cuyo principal heredero es: Santiago Rodríguez.
2. Sobre el recaía un proceso de filiación extramatrimonial promovido por Guillermo
Rodríguez, Rafael Díaz y otros.
3. Rafael Rodríguez fallece.
4. En el anterior proceso solicitaron medida cautelar de inscripción de la demanda para que se
haga público de que hay un conflicto con este bien, la cual no pone el bien fuera del
comercio.
5. Bajo las anteriores condiciones, Santiago Rodríguez Torres (Heredero de Rafael Rodríguez)
celebró un contrato de compraventa por medio de escritura pública registrada el 23 de
Octubre de 1971 con Domiciano, Arsenio y Héctor Camelo Lara, mediante el cual el actor
vendió a estos el inmueble “Casablanca” ubicado en Chocontá “más el derecho de posesión
que tiene el vendedor sobre un pequeño lote”.
6. El precio pactado en la compraventa aludida fue de 1500.000 de los cuales los compradores
pagaron por partes iguales 500.000 y el saldo se obligaron a pagarlo por partes iguales dentro
de 5 años, contados a partir del 4 de Junio de 1970, con intereses anuales.

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 7. Dichos compradores fueron advertidos por Santiago Rodríguez de la medida cautelar
interpuesta en el proceso de filiación extramatrimonial.
8. Arsenio, Héctor y Domiciano, se encuentran en posesión material del inmueble
“Casablanca”.
9. Santiago Rodríguez demanda a Arsenio, Domiciano y Héctor, para lo cual lo citó a proceso
ordinario de mayor cuantía a Domiciano, Arsenio y Héctor. Para que se declare la resolución
del contrato de compraventa celebrado sobre el inmueble “Casablanca”, ubicado en
Chocontá.
Además que se condene a los demandados al pago de perjuicios, causados por ellos con su
incumplimiento del contrato.
+ la devolución de los frutos percibidos, por el bien adquirido por los demandados por
medio del contrato, lo cual ha de hacerse en proporción a la parte del precio aún insoluta.
10. Ya que a la época de la presentación de la demanda:
- Arsenio, Domiciano y Héctor Camelo, le adeudan según Santiago Rodríguez el saldo del
precio y los intereses de la última anualidad.
- El incumplimiento ha ocasionado al demandante “graves perjuicios”.
11. Los demandados (Arsenio, Domiciano y Héctor) le dieron contestación a la demanda,
oponiéndose a las pretensiones del actor, bajo las siguientes puntos:
- Coinciden en la afirmación que Santiago Rodríguez actuó como heredero de Rafael.
- Que el precio de ese bien la suma era de 2.000.000 de los cuales se cancelaron 500.000.
- Además que Santiago Rodríguez se obligó a transferirles el domino del bien, previo arreglo
de la situación derivada de la medida cautelar del proceso de filiación extramatrimonial
de inscripción de la demanda, con petición de herencia respecto del causante.
- Y por no cumplir Santiago con esto, ellos no se encuentran obligados tampoco a cumplir con
el pago del saldo del precio.
- La finca ha sido objeto de valiosas mejoras, que en todo caso se les adeudan y que no es cierto
como se afirma en la demanda que en ella se hayan llevado a cabo una tala de árboles en
Proción considerable. Ya que indicaban que a la fecha de la demanda el inmueble“ ha sufrido
deterioros considerables provenientes de tala y aprovechamiento por parte de los demandados
de una porción muy considerable de árboles en dicho inmueble al tiempo de la compraventa
cuya resolución se solicita.
12. Así mismo con la contestación de la demanda formuló excepciones previas de falta de
integración del litisconsorcio necesario propuesta por Arsenio Camelo (uno de los
demandados), ordenando citar al proceso a Rafael Guillermo Díaz, Jorge Díaz, y Arístides
Díaz, y Guillermo Rodríguez Rojas, al igual que a los herederos indeterminados del causante
Rafael Rodríguez Lozano. (en principio legitimados por activa en el proceso de filiación
extramatrimonial).
13. Prosperó la excepción.
14. Por otro lado, dichos legitimados por activa del proceso de filiación extramatrimonial (Rafael
Díaz y Jorge Díaz) demandan en proceso ordinario a Domiciano, Arsenio y Héctor,
pretendiendo la resolución del contrato y sus consecuencias con base en hechos semejantes,
con la única diferencia es que en este proceso los legitimados activamente eran los herederos
del señor Rafal Rodríguez Díaz Lozano.
15. A petición del apoderado de Rafael Guillermo Díaz (uno de los citados a conformar el
litisconsorcio) ordenó acumular a este proceso, el ordinario iniciado por Rafael Guillermo
Díaz y Jorge Aurelio Díaz contra Domiciano y Arsenio y Héctor Camelo, porque se trata de
las mismas partes y de las mismas pretensiones.
16. Se dicta sentencia de primera instancia , en la cual se denegaron las pretensiones de los
demandantes.

A QUO:
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Se denegaron las pretensiones de los demandantes, bajo los siguientes argumentos:
- En razón del saldo insoluto del precio pactado se garantizó la constitución de una hipoteca en
favor del acreedor-vendedor sobre el mismo bien vendido, ello significa que la obligación
inicial “se novó por la nueva obligación a que dio lugar el contrato de hipoteca estipulado en
una clausula, donde indica que al novarse la citada obligación solo le es permitido al acreedor,
la persecución del bien mediante la acción de ejecución con título hipotecario.
- El vendedor ya carece de las acciones resolutoria y la de cumplimiento del contrato, pues
desaparecida, la obligación de pagar el precio, y sustituida por la novación de ésta, tan solo
queda en pie de la acción hipotecaria.
Apelo Santiago Rodríguez (Principal heredero, y vendedor del inmueble) y Guillermo Rodríguez ,
Arístides, Rafael Guillermo y Jorge Aurelio Díaz (Legitimados por activa en proceso de filiación
extramatrimonial).
En esta primera instancia el juez vio una novación, en este hecho, cuestión que a juicio de culpa no
debería hacerse.
AD QUEM: (La sentencia no dice nada). A de ser la CSJ
PROBLEMA JURÍDICO:
El problema jurídico gira alrededor de una cuestión distinta, que se desarrolla por la sentencia y es
¿Si en un Contrato de compraventa de inmuebles por causa de un incumplimiento, se tiene derecho a
la restitución de lo pagado con corrección monetaria?
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Se parte de suponer que la corte decreta pruebas (resaltando que hubo casi cuatro dictámenes
periciales que daban una idea contraria a la corte, pero en la decisión insistió en la posición de la
mayoría), sobre las mejoras realizadas, los frutos, etc.
Podríamos indicar que la Corte sienta el desarrollo de su argumento en los siguientes puntos (a modo
personal los organizo):
1. De las obligaciones y de su cumplimiento:
Bajo la premisa del Código Civil del carácter vinculante de los contratos y de la obligación del
comprador de pagar al vendedor el precio, así como la de la entrega de la cosa. La Corte
interpreta, que la ley concede al vendedor incumplido la cancelación o como en el caso se pretende
la resolución del contrato de compraventa por causa imputable al deudor quien, por esto debe
resarcir los perjuicios.
2. De la resolución de la Compraventa por incumplimiento:
Tiene como consecuencia el regreso a la situación anterior a la celebración del contrato. + todos los
efectos propios de la condición resolutoria.
3. Corrección monetaria en las restituciones mutuas:
Se debe hacer al mismo estado en que se hallarían los contratantes si no hubiese existido el acto o
contrato nulo. Y que bajo esto se ha reconocido la restitución dineraria con corrección monetaria,
PERO estas interpretaciones no pueden hacerse en materia de ejecución y de inejecución de los
contratos.
En el contrato de compraventa, la legislación NO PERMITE SO PENA DE SUSTITUIR AL
LEGISLADOR, incluir dentro de sus consecuencias jurídicas el fenómeno de la corrección
monetaria para la restitución del precio pagado y de los frutos percibidos.
Que en el caso concreto de la resolución, el derecho del comprador incumplido por no haberse
pagado el precio, solo se limite, en el caso de la restitución judicial, “restituciones mutuas”, es decir
a la restitución de “la parte que hubiere pagado el precio”. EN LA REPRESENTACIÓN
NOMINAL DEL PAGO, porque eso fue lo que pago.
El vendedor solo puede reclamar la restitución del bien objeto de la venta que fuera entregado,
siendo indiferente, para la determinación jurídica de las restituciones la incidencia de los efectos
causados por la devaluación monetaria, porque la regulación la excluye cuando limita la
restitución del precio que hubiere pagado, esto es, al dinero que se hubiese dado al momento
del pago.
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Conclusión de este punto:
No es loable la corrección monetaria, en los siguientes eventos:
a. En lo referente al precio que debe devolver el vendedor al comprador incumplido.
b. Frente al valor de los frutos que el comprador incumplido debe pagarle al vendedor que si
cumplió.
c. El comprador incumplido no tiene derecho al pago de la corrección monetaria de las sumas
que, como pago parcial del precio, había entregado al vendedor al momento de celebrarse el
contrato.
d. La corte interpreta esta corrección como la indemnización de un daño, o prestación adicional,
cuestión errónea porque se trata de recuperar cualitativamente la misma prestación que
entregó al momento de pagar el precio de la venta.
4. Tratamiento equitativo:
La restitución NOMINAL del precio del vendedor al comprador, causada por la resolución, ya que:
4.1. Guarda armonía con el principio de los riesgos de la cosa debida:
Porque así como el vendedor cumplido se encuentra obligado a la restitución nominal del precio
debido a que no le afecta la devaluación monetaria y tiene el derecho a recibir la cosa en el estado en
que se encuentre porque a le corresponde soportar como propietario o acreedor, los deterioros o
disminuciones que sufra la cosa en poder del comprador y que debe restituirse a menos que ello se
atribuya al hecho o culpa de este. EQUILIBRIO NO LOGRADO, si la interpretación se enfoca
en el deber del vendedor de restituir un precio con corrección monetaria, con un simple
derecho a recuperar la cosa deteriorada  porque en este evento se le asigna INJUSTAMENTE,
los efectos de la devaluación y la de los riesgos de la cosa (sin deterioro) lo que favorecería al
contratante comprador.
4.2. Refleja un tratamiento equitativo en el contrato de compraventa resuelto:
La restitución de una suma de dinero entregada como precio, con corrección es como RECLAMAR
UN BENEFICIO que se le aplique una que contemple esta, cuando no se ordena.

5. Sobre la restitución de los frutos:

Como consecuencia de la resolución judicial por incumplimiento del comprador en el pago del recio.
La ley establece que se ordena la devolución de los frutos, dicha restitución se funda en el efecto
retroactivo de la resolución, y se debe desde la percepción. Que son los mismos que se producen
respecto del poseedor vencido de mala fe, pero por otras causas, o por naturaleza de la acción
resolutoria. (mirar conclusión punto tres).

6. Caso concreto:
Indica que a diferencia de la sentencia apelada, las pretensiones de la demanda deben ser
despachadas favorablemente por:
- Se encuentra demostrada la exigencia del contrato, donde indica el precio convenido por
1.500.000, que dando pendiente un salgo que conviene a pagar dentro de 5 años, a partir del 4
de Junio del 70 que es la fecha de la promesa de compraventa antecedida al contrato.
- Los demandados confesaron el incumplimiento que se les imputa de no pagar el saldo
insoluto.
- El a quo, denegó las suplicas, por cuanto consideró que en razón de haber sido hipotecado el
bien por los compradores al vendedor, se produjo una novación de la obligación de pagar
el saldo insoluto del precio y sus intereses, por haberse dado nacimiento a una nueva
obligación que sustituye a la anterior.
- Carece de soporte jurídico, la argumentación, en virtud de que se incurre por el a-quo en
equivocación al confundir la obligación del deudor con la garantía real, que respecto de
ella se constituye con la hipoteca del inmueble comprado. Así mismo olvido como también lo
hizo el tribunal y por eso hubo de casarse la sentencia proferida por este, que la hipoteca es
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 una caución que tiene la función de ser una obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena, es derecho real accesorio.
- La supuesta novación a la que alude la sentencia impugnada, no tiene existencia como quiera
que la obligación que ella garantiza es independiente de la garantía misma. Por eso no se
puede admitir que la constitución de esta garantía real elimina o extingue la obligación para
cuya seguridad fue constituida.
- Las pretensiones de la parte actora, se despachen favorablemente, con sujeción al 1930 y
1932 del CC, lo que implica pronunciamiento judicial respecto a las prestaciones mutuas a
cargo de las partes. Así pues:
a. Los compradores habrán de restituir a la parte actora el inmueble objeto del contrato de
compraventa, cuya resolución será decretada y a la parte vendedora restituir los 500.000
como parte de los (1500.000) precio pactado le fueron pagado por los compradores, como
quiera que tal cual lo tiene por sentado la jurisprudencia,  es consecuencia que al
declararse resuelto un contrato por falta de cumplimiento de una de las partes, las
cosas vuelvan al estado que tenían antes de celebrarse el contrato. si es de venta se
restituye al comprador, la parte que hubiere pagado del precio. (valor nominal).
b. FRUTOS: percibidos o que se hubieren podido percibir, deben tener relación directa con
la cosa, donde no puede estimarse como frutos la explotación ganadera que se adelanten
por el mismo. (la corte hace una definición teórica de aquellos frutos), e indica que
examinado el expediente encuentra la corte que se han demostrado los frutos naturales
producidos por el inmueble, mas no aquellos que habrían podido producirse. Después de
hacer un análisis se indica que los compradores del inmueble habrán de restituir a a parte
actora determinado valor y un abono de expensas necesarias.
Conclusión respecto de los frutos: El fallo niega la corrección monetaria de los frutos
bajo el argumento de que tal solución se justifica por la compensación que se produce al
poder quedarse el vendedor cumplido, con los rendimientos que le produjo el precio
pagado por el comprador mientras dicho previco estuvo en poder del vendedor, y al poder
retener el comprador parte proporcional de los frutos percibidos durante todo este tiempo.
c. PERJUICIOS: Causados por el incumplimiento del contrato cuya resolución se decreta,
se observa por la corte que la existencia de tales perjuicios no aparece demostrada en el
expediente.
DECISIÓN:
- REVOCARSE, la sentencia del a-quo.
- En lugar de la sentencia revocada, se DISPONE:
a. DECRETAR, la resolución del contrato celebrado entre Rafael Santiago Rodríguez
como heredero y Domiciano, Arsenio y Héctor.
b. ORDENAR, a los demandados entregar el inmueble y a los demandantes restituir la
suma dada.
c. ORDENAR, a los demandados restituir por concepto de frutos naturales producidos
por la explotación del inmueble que corresponde a la proporción de la parte del precio
no pagada por los compradores.
d. DENEGAR, la pretensión de condena a los demandados a restituir frutos civiles.
e. ORDENAR, a la parte demandante cancelar a la demanda, las expensas necesarias
realizadas en el inmueble.
f. DENEGAR, la pretensión de condenar a la parte demanda al pago de los perjuicios
ocasionados.
CANCELAR, la inscripción de la demanda.
SALVAMENTO DE VOTO DR. FERNANDO HINESTROSA:

El Dr. Disiente de lo siguiente: Respecto de la restitución y la resolución del contrato: La corte

decreto:
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 Respecto de los demandantes (vendedor) Respectó de los compradores
(Herederos del vendedor) han de restituir la Devolverán la finca comprada, con frutos,
parte del precio que éste recibió, sin corrección también a su valor nominal al tiempo de la
monetaria ni intereses. percepción.

1. Respecto de la obligación restitutoria y la restitución de lo recibido:

1.1. De la restitución: Cada parte ha de devolver lo que recibió, tal cual,
independientemente si dio lugar o no a la disolución del contrato. El mismo objeto,
sin que para ello quepa valorar su conducta precontractual de modo de relevarla de
obligación o aligerar sus deberes, agravarlos o disminuir prerrogativas.
La restitución, es una medida ablativa, consecuencia lógica de la supresión del contrato.
1.2. De la deslealtad invocada por la sentencia: Mientras que la deslealtad,
incumplimiento, son circunstancias, aparte que eventualmente podrán determinar la
decisión, pero de ninguna manera en la orden restitutoria en sí, toda vez que es
consecuencia directa de la cancelación del contrato.
1.3. De la diferencia entre obligación resarcitoria y restitutoria:
Restitución Indemnización
Es producto de la supresión del contrato y Deriva de un daño, que ha de demostrarse
tiene por función volver a las partes al en sí y en su cuantía, obedece a una
estado que cada cual tenía antes de la responsabilidad específica producto de la
celebración de aquel, eliminación de deslealtad o el incumplimiento y no
todos sus efectos. presupone la anulación o la resolución
del contrato.
Así, la víctima del incumplimiento, puede pedir el resarcimiento, sin tener que acudir
a la anulación.
2. De la compensación por la desvalorización monetaria:
El contratante o víctima del incumplimiento, por cuya demanda se declaró resuelto el contrato, y por
eso mismo, ahora deudor de la especie por el recibida, que por haberla enajenado o destruido o
perdido, no puede satisfacer la obligación restitutoria no es viable el reconocimiento con un valor
nominal.
Es cuestionable, que el deudor del cuerpo cierto, haya sido o no causante de la resolución, debe
restituir la cosa o su valor actual, sin posibilidad de pedir alguna compensación por la
desvalorización, alegando su inocencia respecto de la FRUSTACIÓN DEL CONTRATO.

La obligación de pagar la suma de dinero puede ser desde el momento mismo en que surgió la
relación, o ser el resultado de la conversión a dinero de una obligación de otra índole  donde la
deuda llego a ser dinero, mediante la apreciación de la prestación correspondiente en su valor actual,
es decir que se de un valor presente real y justo.

Así mismo lo que cada contratante es acreedor de lo que dio y deudor de lo recibido, se convierte en
una obligación pecuniaria, porque consiste en pagar una suma de dinero cierta y precisa. Y si se
presenta un fenómeno inflacionario, surge la necesidad de determinar si lo que el deudor debe es
simplemente una cantidad de unidades monetarias, la misma original, o si se debe actualizar, y el
acreedor no resulte sacrificado en provecho suyo.
A su juicio la jurisprudencia que indica que “es injusto e inequitativo que el contratante incumplido
pueda beneficiarse con recibir la suma de dinero que dio con devaluación monetaria, como quiera
que equivaldría a prohijar el incumplimiento, que no puede legitimar derecho a reclamar la
devaluación monetaria”. Y en otro escenario ha indicado que en punto de corrección monetaria, la
corte ha considerado que debe reconocerse aún sin petición de parte, cuando es el resultado forzoso
de una declaración de nulidad absoluta.  Sustento o apoyo de la jurisprudencia citada por la Corte,

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entre otras cosas de la de 1992, que indica “en el supuesto de que quien reclame la indemnización lo
sea el contratante incumplido, la jurisprudencia tiene dicho que a éste no le asiste legitimación para
exigirla en razón del incumplimiento”. Que a juicio del Dr. Hinestrosa es contradictoria porque
pregona igualdad.
No es sostenible el argumento de disponer que en tal situación el reajuste monetario = prohijar
el incumplimiento, como si la corrección monetaria, pudieran tomarse a manera de recompensa de
buena conducta. Y su denegación un castigo.

No ve, como se pueda aplicar al deudor incumplido, ahora acreedor de la devolución del dinero que
dio a cuenta de contrato, una pena económica no prevenida en la ley, cuya magnitud determinaría el
azar, y mucho menos como se pueda asignar al acreedor insatisfecho, ahora deudor de la devolución
del dinero una ventaja inusitada sin causa.

Ciertamente el deudor incumplido es responsable del perjuicio que causo al incumplir, pero la figura
de la responsabilidad civil exige un perjuicio cuya realidad y cuantía debe demostrar el acreedor
que pretenda indemnización.

La privación al acreedor de obligación restitutoria pecuniaria del derecho al reajuste por

depreciación, del dinero, a causa de su incumplimiento precedente, no cuadra con los conceptos de
indemnización, ni de sanción ni tiene apoyo en la ley.

Resalta que al decretarse la resolución de un contrato es obvia las prestaciones mutuas donde cada
cual es responsable de la pérdida o de su deterioro de intereses y frutos y del abono de mejoras,
según la ley, y así mismo el comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que
hubiere pagado del precio.
Y aunque ciertamente ningún precepto del código dispone la corrección monetaria, de manera que
el reajuste es una idea sujeta de creación de derecho por la Corte que es natural de todos los
contratos de prestaciones correlativas o bilaterales.

Respecto del 1932, no se puede deducir una prohibición legislativa del reajuste monetario, pese a la
iniquidad que llevaría consigo la congelación del monto de esa obligación restitutoria, y no puede
indicarse que dicho desconocimiento de la realidad y dela justicia guarda armonía con el principio de
los riesgos de la cosa debida y el tratamiento equitativo del contrato resuelto.

La corrección monetaria no es un privilegio o una ventaja para el acreedor, es simplemente

reconocimiento de la realidad económica y freno a una injusticia sin causa alguna, es una
medida que no exige orden expresa o implícita del legislador, pues su aplicación dimana de los
principios o reglas generales del derecho. El caso concreto la finca de 1500.000 supera hoy los mil
millones de pesos según el avalúo de peritos.

3. Respecto de los frutos:

Según la ley se deben restituir los frutos, quien disfrutó de un bien productivo, así como quien
recibió un dinero y lo tuvo a su disposición debe pagar los intereses._--> El Dr. Fernando Hinestrosa,
va por la idea de la actualización del valor de los frutos. Que han de pagarse en dinero del día de la
restitución y no de la recepción, a fin de evitar un enriquecimiento del deudor.

SALVAMENTO DE VOTO DR. JAVIER TAMAYO

La decisión mayoritaria niega la corrección monetaria en los siguientes eventos:

e. En lo referente al precio que debe devolver el vendedor al comprador incumplido.
f. Frente al valor de los frutos que el comprador incumplido debe pagarle al vendedor que si
126
 cumplió.

En el sentir de Tamayo, estas dos conclusiones son equivocadas, y para sustentar lo hace de manera
independiente:
1. Respecto de la corrección monetaria del precio que se devuelve al comprador
incumplido:
Indica que apoyado en el tenor del literal de 1932 del C.C, la sentencia afirma que el comprador
incumplido no tiene derecho al pago de la corrección monetaria de las sumas que, como pago parcial
del precio, había entregado al vendedor al momento de celebrarse el contrato.
Esta solución es injusta e injuridica, en tanto que: la equivalencia de las prestaciones contractuales,
la corrección es procedente cada vez que una de las partes debe devolver a la otra una suma de
dinero que en poder del deudor se ha desvalorizado. Ya que:
- La corrección monetaria no siempre se considera como una indemnización que se
fundamente en la responsabilidad civil del deudor, de quien se solicita la restitución, es
una cuestión independiente, que busca el restablecimiento del patrimonio. Es decir el
derecho a la corrección monetaria no surge del comportamiento desleal o leal de las
partes, no es una sanción o recompensa. Cuando dicha deslealtad ocurre se produce es la
responsabilidad si se demuestra el daño, pero aun así debe recibir su prestación corregida
monetariamente.
- La corrección monetaria se ha ido aplicado a la indemnización de perjuicios como daño
adicional, pero esto es equivocado, es el daño es uno mismo.
- Una es la indemnización por el incumplimiento y otra la obligación de devolver las partes
lo que han recibido entre sí.
- El precio pagado debe retornarse suficientemente corregido pues no se trata de un
perjuicio proveniente de la aniquilación del contrato, sino de la recuperación del valor,
intrínseco de la prestación.
- No devolverlo corregido, sería un enriquecimiento indebido del vendedor.
- La corte interpreta, esta corrección como la indemnización de un daño, o prestación
adicional, cuestión errónea porque se trata de recuperar cualitativamente la misma
prestación que entregó al momento de pagar el precio de la venta.
- Es pagar adecuadamente, devolviendo una suma que cualitativamente represente el
mismo contenido que tenía la suma inicialmente pagada por el comprador al vendedor.
- La corrección procede así no haya responsabilidad de ninguna de las partes.
- Definición: Se trata de un equilibrio patrimonial al que tienen derecho todos los
individuos, sin perjuicio de que estos tengan que, al mismo tiempo indemnizar los
perjuicios sufridos injustamente por la otra parte.
Podría contra argumentarse que el comprador incumplido carece de base legal para reclamar la
prestación corregida monetariamente, si se tiene en cuenta el principio nominalista que rige
nuestro sistema jurídico.
sin embargo se cae esta apreciación, porque quien pretende la corrección no está pretendiendo un
beneficio, solo busca evitar una pérdida en su patrimonio.
La base legal para reclamar el precio actualizado es  El enriquecimiento sin justa causa, en este
caso enriquecimiento del vendedor. Que para Tamayo es el soporte legal de toda corrección
monetaria. El enriquecimiento sin causa del deudor.

Indica Tamayo que en nuestro derecho no está consagrada la indemnización punitiva aplicada al
comprador incumplido, y aunque la sentencia, indica que no es una pena, puesto que esta pérdida se
compensa con la parte de los frutos que para si deja el comprador, lo cierto es que esa
proporcionalidad de los frutos no compensa jurídicamente la pérdida del valor adquisitivo del precio
pagado. Esa proporcionalidad de los frutos consiste pura y simplemente en la restitución de las
ganancias que obtuvo el vendedor al poner a producir el dinero pagado por el comprador al momento
127
de celebrar el contrato.

Además, si se aceptara el nominalismo, se debe concluir que la parte que cumplió tampoco tendría
derecho a la corrección si su prestación consistió en dinero, pues la equidad o cualquier otro criterio
extrínseco al texto legal no puede ser derogado de éste.

Además como la jurisprudencia y la doctrina tienen establecido que las deudas dinerarias se
convierten en deudas de valor, desde el momento en que el deudor de las mismas ha tenido el dinero
durante un tiempo, por lo tanto cuando el vendedor debe restituir una suma de dinero al
comprador, en virtud de la resolución, el nominalismo desaparece pues la deuda es de valor.

Para Tamayo, debe aplicarse la disposición de los efectos de la nulidad, de quedar en el mismo
estado patrimonial anterior, a la resolución del contrato de compraventa, por su misma orientación.

La corrección monetaria a su juicio, solo ha sido posible en la medida en que el juez ha acudido a un
método de interpretación diferente de la literalidad de la ley, siempre, bajo el argumento de que la
ley deja de ser clara cuando fenómenos sociales y económicos muestran que los textos legales no
reflejan soluciones adecuadas para las nuevas situaciones, por lo tanto deben reinterpretarse.

Tamayo critica la forma como la sentencia adopta una fórmula que afirma que tanto el comprador
como el vendedor deben soportar los riesgos de la perdida de las prestaciones recíprocamente
entregadas, todo ello en virtud de una “equitativa distribución de los riesgos”, y afirma la mayoría
que el comprador asume el riesgo de la desvalorización de la moneda, que sufra la suma pagada
como precio al comprador, en tanto que el vendedor asume los riesgos por la pérdida o deterioro de
la cosa, mientras ésta se halle en manos del comprador. Bajo esto Tamayo indica que:
- En materia de obligaciones de género, como lo es la restitución del precio pagado, los
riesgos jamás los asume el acreedor, no solo en relación con la perdida, sino también con
su deterioro. Y esto es válido independientemente de que el acreedor haya o no cumplido
el contrato.
- Y según la decisión mayoritaria no es equitativo que una sola de las partes asuma ambos
riesgos.
- La asunción de los riesgos nada tiene que ver con su distribución “equitativa” sino, más
bien, con la naturaleza de las obligaciones asumidas.
- En el caso de la desvalorización del precio a restituir, no se trata de un riesgo simple,
pérdida o deterioro. Lo que sucede, pura y simplemente, es que, con el paso del tiempo, el
valor nominal va perdiendo parte de su contenido, pero dicha perdida es aparente en la
medida en que el deudor adquiere un rendimiento suficiente para compensar la pérdida.
El riesgo de pérdida no existe para el vendedor por el hecho de que éste restituya el precio
corregido monetariamente. Y en este caso el vendedor tampoco sufre pérdida alguna pues
lo que él hace, al devolver el precio corregido es entregar el precio nominal más los
rendimientos del mismo que equivalen a la pérdida del valor intrínseco. Y el
comprador tampoco se beneficia con la corrección, ya que solo evita una perdida.
- Si la cosa que como cuerpo cierto se debe  se deteriora en manos del comprador,
porque éste la pone a producir, lo lógico es que el deudor, de dicha cosa reembolse al
acreedor la utilidad que obtuvo como consecuencia de la utilización, pues no es lo mismo
la asunción de los riesgos de la pérdida fortuita de la cosa, que asumir los riesgos por
el deterioro o pérdida por el uso lucrativo del bien.
- Se rompe el equilibrio que indica la sentencia en relación con la asunción recíproca de
los riesgos, ya que carece de validez, si se tiene en cuenta, que en caso de incumplimiento
del vendedor, este no sólo asume la corrección monetaria del precio que se debe restituir
al comprador, sino los riesgos de la pérdida o deterioro de la cosa vendida. El fallo
128
 afirma que, en caso de incumplimiento del comprador, éste asume el riesgo de la
desvalorización de la moneda, puesto que el vendedor, por una distribución
equitativa asume el riesgo de la pérdida o deterioro de la cosa.
- La corte, prácticamente elimina la corrección monetaria en casi todos los contratos, por lo
menos en los que se deba restituir cuerpo cierto.
- CONCLUSIÓN: la corrección monetaria nada tiene que ver con el cumplimiento o
incumplimiento de las partes, ni con la asunción de riesgos de las prestaciones recíprocas.

2. La corrección monetaria frente al valor de los frutos:

Asi no existiese desvalorización de la moneda, el comprador incumplido tendría derecho a una
participación proporcional en los frutos, de acuerdo con la parte del precio que pagó al vendedor.
Como solución referida al reparto equilibrado de los frutos.
La corrección monetaria en la restitución de los frutos, donde la decisión no solo niega la
corrección monetaria para el precio que debe restituir el vendedor al comprador, sino también la
niega en lo referente al valor de los frutos, y no se ve la razón del por qué no de los frutos. El
proyecto afirma que esto lo exige el 1932, porque está de acuerdo con la equidad, y porque aplicar la
corrección monetaria al valor de los frutos rompería el equilibrio patrimonial. En cierta forma la
sentencia corrige injusticia con injusticia a favor del comprador incumplido.
Para Tamayo lo que permite la proporcionalidad en el reparto de los frutos no es la negación de
la corrección monetaria sobre el precio que se deba restituir al comprador, sino el lucro que
genera el dinero que como pago del precio entregó al comprador.

La sentencia confunde, los rendimientos o los frutos de cada una de las prestaciones que las partes
se hicieron entre si, con la corrección monetaria del precio y de los frutos.

CONCLUSIÓN GENERAL DEL SALVAMENTO:

Como conclusión de todo lo anterior estimo que, tanto la parte del precio que debe restituir el
vendedor, como los frutos que debe restituir el comprador deben ser corregidos monetariamente.
Creo igualmente, que el nominalismo sólo debe permanecer dentro del cumplimiento oportuno de las
obligaciones, a menos que las partes hubieren pactado expresamente la corrección aun en caso de
pago oportuno. Por el contrario, cada vez que se deba pagar una indemnización o restituir una
prestación, la corrección monetaria es procedente, pues en tal caso, la deuda es de valor, así en la
práctica constituya una suma de dinero.
La solución que propongo parte del presupuesto según el cual el fundamento de la corrección
monetaria no es el incumplimiento o la responsabilidad sino la prohibición del enriquecimiento sin
causa, que en estos casos se presenta por la ruptura del equilibrio patrimonial de las partes.

X. COMENTARIOS DEL PROFESOR:

El enfoque de la Corte, para la solución del caso donde se mira para una respuesta a esta situación se
asume que el tema de la solución que plantea a la cuestión de no pago íntegro del precio obedece a la
lectura del texto de la disposición que se refiere al impago del precio por el comprador, entonces yo
no podría decir que yo me traigo la respuesta y hago una elaboración cruzada porque estaríamos
diciendo que la visión de la corte es solo para el escenario donde aplico el 1932, porque allí está
planteado que el vendedor debe devolver la parte pagada del precio.
En cambio de esto hay otros argumentos de la sentencia para justificarla:
Uno es que como los frutos se reconocen en proporción a la parte no pagada en el precio, entonces
allí está el equilibrio, que resulta del hecho de que al comprador se le devuelva un precio envilecido.

CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE

COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS

129
Justificación: Se incorporó esta convención celebrada el 11 de abril de 1980, por una ley, bajo una
visión constitucional en la ley 518 de 1999.

¿Siempre que se celebre un contrato donde involucre lo estipulado en la aplicación debe ser
incluida? Según el artículo 6 no pretende la condición generar normas imperativas, podemos
sentarnos a negociar un contrato y decir que no se aplica, solo abría una excepción, que es parte de ese
trabajo de conciliación, se aplica si se estipula.
Temas discutibles: No hay definiciones de entendimiento, sobre la irrevocabilidad de la oferta, indica
que si hay plazo es irrevocable, pero en la versión inglesa no parece ser lo mismo, a pesar de ser la
traducción oficial, también respecto de la aceptación.
El desarrollo de la convención de Viena será la misma.

ESTATUTO DEL CONSUMIDOR: Verificarlo con la correspondiente ley

Contenido:
Título I: No incluido en el documento oficial.
Título II: De la calidad, idoneidad y seguridad.
Título III: Garantías.
Título IV: Responsabilidad por daños por producto defectuoso
Título V: De la información
Título VI: De la publicidad
Título VII: Protección contractual
Título VIII: Aspectos procedimentales e institucionalidad.
Título IX: Aspectos relacionados con el subsistema Nacional de Calidad.

CONTRATO DE PERMUTA

Regulación: Es una institución milenaria, que se plasma en la regulación del Código civil, y alguna
referencia en el código mercantil. En este último no encontramos definición, solo una regla de
remisión concordante con la civil.
Definición: 1955 CC, La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Esta definición, nos muestra una delimitación y cabe preguntarse ¿Qué pasa cuando lo que cambio no
es un cuerpo cierto, y por supuesto no es dinero? No es permuta, no encaja en la definición.
De los bienes sujetos de permuta: Para el sentido, hay varias discusiones doctrinarias;
Algún sector de la doctrina que critica la posibilidad de restringir bienes por parte de la definición
original de la permita, e indican que no hay razón que se pueda exponer para justificar dicha
restricción, y lo hacen indicando en el 1957, que indica que no puede permutarse o cambiarse las cosas
que no pueden venderse, siguiendo las reglas del código civil, de las limitaciones a la venta, se diría, si
lo que se puede vender es todo lo que la ley no prohíbe vender están los bienes de género y de especie,
por esta vía el entendimiento es que se puedan permutar toda clase de bienes, tratándose de una
interpretación esforzada, pero contradice el contenido de la definición.
Para otro sector de la doctrina dice que cuando se va a cambiar un bien de género por un cuerpo
cierto o uno de género por otro de género, estamos en un cambio, que por analogía debe resolverse
aplicando las mismas reglas de la permutación, porque no habría razón para excluir las reglas, y
hablamos de una permutación atípica.

130
Otra de las reglas de la permuta, que nos indica lo que puedo permutar, dice que son hábiles para
celebrar la permuta, las disposiciones relativas de la compraventa, entonces se dice que esa norma del
1957, en la medida que hay una remisión, pero antes de hablar de esta, se establece en el 1956, que la
permita es un contrato consensual, excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes
raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso para la perfección del contrato ante la ley, será
necesaria la escritura pública. Así las cosas la remisión hablada está en el 1958, donde nos indica que
las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a
la naturaleza del contrato, así mismo lo estipula el 910, del Código de comercio.
Sin embargo, en el Código Civil, se complementa y se dice pues, que cada permutante será
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se
mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio. Esto por la dinámica del precio-cosa.
Mirando el justo precio de una es el que yo pague por recibir a cambio entonces así se podría ver el
tema de la lesión enorme. Aunque doctrinantes no le den cabida.
La CSJ, le da cabida a la venta por cabida, como intercambio en el caso de la permuta, pero no sería
aplicable porque esa venta hace referencia algo vinculado al precio.

CONTRATO DE SUMINISTRO
Encuentra su regulación en el ordenamiento mercantil 968 C.co y ss.
Origen: Tiene inspiración en la regulación italiana, en nuestro caso está previsto para regular la
posibilidad de que recaiga este sobre bienes o servicios, mientras que en el caso italiano, está
concebido únicamente para referirse a los bienes. Mientras que para lo otro sería la referencia a algo
que se llama apalato italiano, que es como un contrato de prestación de servicios, que no envuelve el
concepto de duración como un elemento relevante en la estructuración del contrato.
El suministro nos da una idea de una permanencia en el tiempo y una sucesión de prestaciones o una
prestación continuada de esos bienes o servicios.
Definición: Es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir
a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.
Según el 968 del C.co.
Así entonces tenemos que el suministrador desarrolla un emprendimiento propio, tiene una actividad
organizada que le permite satisfacer esa exigencia e independencia, es más el acento que le quiso poner
el legislador, para deslindar la relación de una donde alguien con subordinación lleva a cabo prestación
de servicios, que se mueve en las relaciones laborales.
En el caso del suministro, asumimos que en la definición del contrato, tiene unos elementos:
a. Que debe estar presente la remuneración que se recibe a cambio de bienes o servicios a proveer.
b. La idea de duración expresada en la formulación como la realización periódica o continuada de
cosas o servicios.
c. Los campos donde recaen las prestaciones a los que hace referencia el legislador, trata de
ayudar en este caso como en otros a las partes, para ayudarlas a completar el contenido del
contrato, en los casos en los cuales no haya una expresión manifiesta de las partes respecto o
deducible de su comportamiento  Entonces uno de estos auxilios se da en un aspecto
relevante cuando hablamos de continuidad en el tiempo de prestaciones, especialmente cuando
hay frecuencia, periodo intervalo.

131
Cuantía del suministro: 969 C.co
Para establecer la cuantía del suministro si las partes no lo hubieren fijado en cantidad determinada, o
señalado las bases para determinarla se aplicaran unas reglas que no son de todo comprensibles:
1. Si las partes han fijado un límite máximo y uno mínimo para el total del suministro o para
cada prestación  Corresponderá al consumidor determinar, dentro de tales límites la cuantía
del suministro
2. Si las partes han fijado solamente un límite máximo  Corresponderá al consumidor
determinar la cuantía, sin exceder dicho máximo.
3. Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o las necesidades ordinarias y señalan
un mínimo  El consumidor podrá exigir las cantidades que su capacidad de consumo u
ordinarias necesidades le impongan, pero estará obligado a recibir el mínimo fijado. Por su
parte el proveedor deberá prestar dichas cantidades o el mínimo según el caso. Se entiende
capacidad o necesidades ordinarias de consumo, como las existentes en el momento de
efectuarse el pedido.
4. Cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada  Se entenderá que las partes
han pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del
consumidor, salvo la existencia de costumbre en contrario. SI no hay un mínimo el consumidor
asume el riesgo de que la demanda caiga, y él está obligado a mantener un stock de bienes
cantidad que le permitan mantener la cantidad.
Determinación del Precio: 970 C.co
Regla general: Las partes van a definir el precio del suministro, en el todo o para cada prestación. Si es
en este último teniendo en cuenta el reajuste que se permita realizar que se adecue a situaciones
cambiantes de mercado o el efecto inflacionario.
Pero si las partes NO han estipulado, al respecto el legislador determina que:
- Se presumirá que aceptan el precio medio que las cosas o servicios suministrados tengan en
el lugar y el día del cumplimiento de cada prestación, o en el domicilio del consumidor, si las
partes se encuentran en lugares distintos.
Hasta acá la norma es clara pero luego esa nitidez se desdibuja con un defecto de redacción o
comprensión de hipótesis, porque decimos precio medio que las cosas tengan y dicen la disposición (o),
en el domicilio del consumidor.
Tal vez si se corrige diríamos entonces que el precio medio que las cosas tengan en el día en que se
suministran en el domicilio del consumidor pero supone un defecto de comprensión porque el
legislador asume que siempre que el suministro va a llegar al domicilio del consumidor, primero, que el
suministrador se va a obligar a llevarlo a un lugar que es además el domicilio del consumidor, porque
dice que es cuando tengan domicilio en lugar diferente, pero un consumidor podría pedirle al
suministrador que le ponga los bienes en lugar distinto, y en ese caso lo mejor es estipular claramente
las cosas.
Se agrega que si hay mora del proveedor, se tomará el precio del día en que haya debido cumplirse la
prestación.
De no haber existido ese incumplimiento, se trata de que el suministrado no se beneficie de un menor
precio en el momento que decidió cumplir, y las diferencias que afecten al consumidor se resolverán
por la vía de indemnización de perjuicios.
132
Oportunidad del pago del precio: 971 C.co
Regla general: Se tendrá en mente lo regulado por las partes.
Depende el carácter del suministro:
 Suministro periódico  El precio correspondiente se deberá por cada prestación y en
proporción a su cuantía, y deberá pagarse en el acto, salvo acuerdo en contrario de las partes.
 Suministro continuo  El precio deberá pagarse de conformidad con la costumbre, si las
partes nada acuerdan sobre el particular. El suministro diario se tendrá por continuo.
Plazo para cada prestación: 972 C.co
Regla general: las partes fijan el plazo para cada prestación y no podrá ser variado por voluntad de una
sola.
Reglas especiales:
- Plazo fijado por una de las partes: Cuando es una la que señala la época en que cada
prestación debe efectuarse, estará obligada a dar preaviso prudencial a la otra, de la fecha
en que debe cumplir la prestación.
- Si hay diferencias sobre la oportunidad del preaviso: El caso se decidirá por
procedimiento verbal con intervención de peritos.
Incumplimiento: 973 del C.co
El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, tendrá las siguientes
consecuencias o reglas:
a. Terminación del contrato por incumplimiento generador de perjuicios: Confiere derecho a
la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado
perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa
parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.
b. Requisito del aviso al consumidor: En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner
fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente.
c. El contratante perjudicado por incumplimiento del otro tiene derecho a pedir la
indemnización de perjuicios a justa tasación.
Pactos en el contrato de suministro:
a. Pacto de Preferencia: El pacto por el cual la parte que percibe el suministro se obliga a preferir
al proveedor para concluir con un contrato posterior sobre el mismo objeto, ateniéndose a lo
dispuesto en el código de comercio sobre el pacto de preferencia:
 862 C.co. Aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la
conclusión de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo, o por
el que le ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho
tercero proponga, será obligatorio. No podrá estipularse por un término superior a un
año. Indica además que si la preferencia se concede a favor de quien esté ejecutando a
virtud de contrato una explotación económica determinada, el anterior plazo se contará a
partir de la expiración del término del contrato en ejecución.

133
  Supone este pacto, que tiene un alcance para moldear la figura contractual, una parte le
concede a otra la posibilidad de que en caso de celebrarse un contrato futuro lo hará con
la parte que es beneficiaria de ese pacto.
 Yo lo preferiría a usted, me estoy atando con la persona, de cara a la posibilidad de un
contrato futuro, lo que hace que este pacto tiene un toque preparatorio, pero no es
contrato.
 Es posible pactarlo en un contrato en ejecución, lo que hace que tiene relevancia el
tiempo dentro del cual va a prevalecer el derecho que nace del acto va a subsistir. Con
este el término del pacto de preferencia se cuenta desde la terminación del contrato, para
darle eficacia a la estipulación.
 La preferencia puede también pactarse a favor de la parte que percibe el suministro.
b. Pacto de Exclusividad: Determinaba la disposición el reconocimiento que entendía la
concesión mercantil, donde en un contrato de suministro se llegare a pagar exclusividad a favor
del proveedor en consumidor, no podía satisfacer por sí mismo esos bienes o servicios, si había
pactado la exclusividad a menos que exista un acuerdo que le permita hacerlo directamente y si
se estipulaba a favor del beneficiario se miraba la zona donde se desarrollaba la actividad y se
decía que ese suministrador no podía en la zona atender otros clientes para proveerlos, y se
agregaba que la parte en que se hacia la relación con la concesión, que si el distribuidor, que si
el suministro era recibido por alguien que asumía el rol de distribuidor implicaba ello obligarse
para con el proveedor en la zona donde estuviere operando a promover los productos materias
del suministro, con implicación de perjuicios si no se atendía la obligación y se planteaba un
plazo de 10 años. Sin embargo esto fue derogado por la Ley 256 de 1996, que es la ley de
competencia desleal. Y el legislador separó el suministro, por la libertad de concurrencia. Pero
en realidad el artículo 19 de la mencionada ley, considera que es desleal pactar en contratos de
suministro, cláusulas de exclusividad, cuando tengan por objeto o defecto restringir el acceso de
la competencia, monopolizar el mercado.
 Excepción: industrias licoreras, mientras sean monopolio de las entidades territoriales,
las cuales cubren gastos de salud y educación.
Duración del Contrato de suministro:
Regla general: Lo estipulado
Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado
el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre, o en su
defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro.

CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA

Naturaleza: Contrato preparatorio.
Utilidad: Cuando se hacen transacciones con bienes sujetos a registro, en un contexto donde hay
transacciones de valor económico, está presente para establecer la dinámica de la relación entre las
partes, de cara a la relación futura del contrato prometido.
Definición: Según lo estipulado en el 1611, determinado por la ley 153 de 1887, indica que la promesa
de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las siguientes
circunstancias, o requisitos:
1. Solemnidad del contrato: La promesa conste por escrito.

134
 2. El contrato a que la promesa se refiere sea de aquellos que reúnen los presupuestos de
validez previstos para todo contrato  La redacción es negativa ya que dice que no puede
referirse de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos
establecidos.
3. Debe contener un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato:
Contrato que se celebra para acordar la celebración más adelante, normalmente se hacen 80 días
después de la fecha, o el quinto día hábil siguiente al recibimiento de la noticia de aprobación
del crédito.
4. Se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la
cosa o las formalidades legales: En otras palabras diríamos que debe haber un grado de
determinación suficiente del contenido del contrato prometido porque no celebramos un
contrato de promesa para que a cabo del tiempo nos sentemos a negociar el contrato, porque
perdería su sentido. Sin embargo, la jurisprudencia, ha sido muy estricta en la apreciación en
el sentido de este requisito, en el sentido de entender entonces que un contrato de promesa cabe
en la medida en que el contrato prometido sea real, sea un contrato solemne. Dicho grado de
determinación suficiente del contenido del contrato prometido, como que no falte la entrega
para el perfeccionamiento del contrato, o el cumplimiento de las solemnidades del contrato 
El interés del legislador es que exista el grado de determinación suficiente, como cuando hay
partes que no pueden celebrar un contrato que no corresponde a la categoría solemne o real, y
quiere celebrar como un contrato preparatorio. Ejemplo, Alguien tiene una participación en
entidad vigilada, y si una persona pretende adquirir una participación representativa del 10%
más debe pedir autorización, y si no lo ha obtenido el negocio es ineficaz, según la ley.
Entonces la promesa está supeditada a la condición de un entendimiento favorable del interés
del comprador. Para la cote es inútil, porque dice que se celebra el contrato de promesa, ya se
hizo, lo que falta es cumplir, el contrato se perfecciono porque existe el consentimiento.  Por
esto el requisito genera mucha discusión. Pero en últimas lo reiterado por la corte respecto
del contrato de promesa, es que es un instrumento de frecuente utilización tratándose de
contratos de promesa que se refieran a contratos de compraventa de inmuebles. La
jurisprudencia ha señalado que debe hacer una correspondencia entre las condiciones fijadas en
el contrato de promesa, y las que se vierten en el contrato prometido, como acto de ejecución
del contrato de promesa. También ha cerrado puertas a la pretensión de algunos de anular
contratos de promesa porque el contrato prometido plantea un escenario que incluía elementos
que no estaban en el de promesa. Pero se dice entonces, que el otro contrato adquiere su
autonomía. Con diferencia, de lo estipulado por las partes respecto de lo que quedaría en el
contrato prometido.
Celebración del Contrato Prometido:
Debe establecerse un momento en el cual el contrato prometido va a celebrarse.
La jurisprudencia, señala que debe hacer una claridad suficiente que permita a las partes reconocer
con claridad el lugar definido para el cumplimiento del contrato. Esto tiene relevancia en contratos
solemnes en el sentido que debe haber identificación de la notaria donde el contrato va a celebrarse, y
la falta de una implicación al respecto puede ser causal de nulidad. Por supuesto entendible que si debo
estar en un lugar, en hora y fecha determinado, pueden presentarse dificultades.
La jurisprudencia, indica que si no digo donde pero que estoy en el lugar, y este lugar solo tiene una
notaría, aunque no lo diga es obvio allí.

135
 MATERIA MERCANTIL
En materia mercantil, encontramos una regla que en principio se concibe como más flexible que la
que se incorpora en la legislación civil. En el 861 del C.co, se indica que la promesa de celebrar un
negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las
reglas y formalidades del caso.  Al respecto la Corte Suprema de Justicia, señaló que no resultaría
aplicable a los contratos mercantiles de promesa de compraventa la norma del 1611 actual del Código
civil (el de la ley 153) y no sería esa disposición aplicable en cuanto la exigencia de una solemnidad
para la celebración del contrato, entonces en la legislación comercial basta con que nos pongamos de
acuerdo, sin embargo la corte ha dicho que de manera consecuente con la circunstancia del contrato
preparatorio, el contrato prometido tiene que estar determinado de tal manera que no falte llegar a su
celebración. Si ello es así, pues el camino de la prueba de la suficiente determinación es difícil para
alguien que no tenga un escrito con que acreditar, que todos los elementos del contrato prometido están
presentes en la promesa celebrada.
Si nosotros tenemos en mente que celebrar un contrato que recae sobre un inmueble pues supone que
haya una determinación suficiente de ese inmueble. Pus diríamos que allí hay una dificultad para el
tema de con sensualidad en la promesa y retóricamente será un contrato consensual, digamos que hay
contratos de promesa que recogen para evitar discusión, los linderos de un inmueble por ejemplo, en
algunos casos, remite a la escritura pública que contiene dichos linderos, la remisión podría ser
suficiente. Por supuesto en un contrato de compraventa, y no solo por el interés en más páginas en
escribir, coloca los linderos para que el examen de legalidad de la inscripción se pueda cumplir
satisfactoriamente.
Características: Es un contrato que envuelve una obligación de hacer consistente en la celebración
futura de otro negocio jurídico.

CONTRATO DE MANDATO
Es un contrato que tiene regulación tanto en el código civil, como de comercio, al ser clásico y uno de
los más utilizado tiene relevancia social en cuanto su uso importante, significativo.
En muchos escenarios es una forma de sustitución, donde logro estar presente en un negocio sin estar
actuando en él, o puedo estar presente en sus efectos económicos, sin que ni siquiera esté vinculado el
negocio, o pueda estarlo, en virtud de la cooperación que me brinda el mandatario.
REGULACIÓN CIVIL DEL MANDATO
Origen de la definición: La definición se construye partiendo del enfoque del mandante actuando en
sentido de que se establece que:
Definición: 2142 CC. Es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace a cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado,
procurador y en general, mandatario.
 Entonces, siempre en el mandato es un negocio jurídico, que se hace por cuenta y riesgo de quien
encomienda. En el sentido de que los efectos finales del negocio, los efectos económicos, de cuya
gestión se encarga deben radicarse en el centro de intereses patrimoniales del mandante.
Conclusiones de la definición Civil:
136
 - Negocio jurídico
- Se hace por cuenta y riesgo de quien encomienda (mandante).
- Los efectos del contrato, se radican en el mandante.
REGULACIÓN MERCANTIL DEL MANDATO
El mandato comercial según el 1262 del C.co:
Origen de la definición: El legislador toma como eje o punto de partida la posición del mandatario.
Definición: Es un contrato por el cual una persona (el mandatario) se obliga con el (mandante) a
celebrar uno o más actos de comercio y por supuesto esos actos de comercio, los celebra por cuenta del
(mandante). El mandato puede conllevar o no la representación del mandante.
 Entonces, existe por consiguiente una relación profunda entre mandato y apoderamiento, lo que
solemos llamar entre mandato y representación, tal vez con más propiedad apoderamiento
considerando esto, un negocio jurídico, que gira alrededor del mandato y puede o no estar presente en
el mandato, cada uno tiene su propia autonomía. Habiendo que diferenciar: por un lado el
apoderamiento o representación  Negocio jurídico unilateral, preceptico de autorización y como
funciona se agota con la legitimación otorgada a la persona para sustituir a la otra (procura).
Carácter de representación del mandato:
Cuando hablamos del mandato, decimos que como está contemplado, envuelve la posibilidad del
apoderamiento por la celebración del contrato o requiere estipulación a propósito, en este sentido
encontramos que en la legislación civil, el mandato de acuerdo con la visión de la doctrina:
PUEDE O NO, SER REPRESENTATIVO, esto respecto de lo que se estipula en el 2177, que indica
que el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del demandante;
si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante.
En el caso de la regulación mercantil en la norma que lo define, se establece que el mandato puede o
no llevar la representación  El enfoque es distinto, lo que implica que para que envuevla la
representación, el mandatario tiene que tener un apoderamiento explicito, en otras palabras, en materia
mercantil, el mandato sería naturalmente, no representativo, requiere de estipulación a propósito.
ACEPTACIÓN DEL MANDATO
La referencia que el legislador hace al tema de la aceptación del proceso de perfeccionamiento del
contrato, en:
- Regulación Civil: 2150 CC, El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en
ejecución del mandato. Aceptado el mandato no podrá disolverse el contrato sino por mutua
voluntad de las partes.
Dicha aceptación civil viene rodeada de una consideración que tiene que ver con la
profesionalidad de las personas, en los términos del 2151 del CC, Las personas que por su
profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto
posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace y transcurrido un término
razonable, su silencio se mirará como aceptación. (dicho silencio constituye una excepción
frente a la regla general en el derecho privado donde el silencio no vincula).

137
 Aun cuando se excusen del encargo, dice la norma, deberán tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que les encomienda.
Esta regla tiene su fuente en la ley.
Así las cosas, en materia civil el mandato, supone para el mandatario, una obligación
particular de carácter legal cuando es profesional en la actividad.
- Regulación mercantil: En este, el tema se plantea de manera diferente, vamos a ver en las
especies del mandato, como opera la profesionalidad, a quien desarrolla con ese carácter en el
rol de gestor de negocios ajenos, pero en la parte del mandato no hay regla equivalente pero
se plantea que quien se ocupa profesionalmente de desarrollar una actividad como
mandatario, y no ACEPTA, el encargo, en contraste con la situación anterior, a pesar de que
no se dé y por consiguiente no hay mandato, este tiene un deber relacionado con la custodia
de bienes remitidos para el desarrollo de un encargo a conferir que no ha aceptado, debe
el mandatario profesional que no ha aceptado, velar por los intereses de quien se le confiere
en relación con terceros, y si hay necesidad urgente proceder a venta de bienes remitidos.

En suma, no hay implicación derivada del silencio a diferencia de lo que ocurre en el otro
escenario, en esta materia el mandato, conviene a hacer referencia a las reglas establecidas en la ley
civil, para demarcar el contrato de mandato y distinguirla de otras situaciones jurídicas que el
legislador quiso hacer diferenciación o eventualmente extensión a pesar de que no corresponden a la
naturaleza del mandato.
En el 2145 cc, se estipula que el negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo que no
produce obligación alguna.  es decir, suponemos que siempre debe haber un interés adicional en
juego cuando el mandatario actúa, si esta solo el interés en el negocio, sería un consejo, y se
complementa a su vez con la visión del 2146 cc, que estipula que si el negocio interesa conjuntamente
al que hace el encargo y al que lo acepta, o a cualquier de estos dos o a ambos y un tercero, o a un
tercero exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero,
se producirá entre estos dos el cuasicontrato de la agencia oficiosa. (¿la gestión de negocios si
envuelve un mandato?).
Con independencia de lo que puede pasar si alguien que no ha recibido un encargo a propósito para
ello le encarga a una persona, le pide a una persona que asuma gestión como mandatario para
satisfacer interés de un tercero, y este tercero suponiendo que no había a su turno, confiado a la persona
que da el mandato como mandante, ninguna atribución para que lo hiciera, el mandato que recibe
configura este contrato, y simplemente será agencia oficiosa entre mandante y tercero.
Simple recomendación de negocios ajenos  Por otra parte en esto encontramos la disposición del
2147 cc: La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, mandato, el juez decidirá
según las circunstancias, si los dos términos de la recomendación envuelven mandato. En caso de
duda se entenderá recomendación.
Extensión de las reglas del mandato a profesionales y profesiones liberales - 2144, Los servicios
de las profesiones y carreras que suponen largos estudios o a que está unida la facultad de representar y
obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.  Lo segundo es
entendido y lógico que se tenga que regular bajo las reglas del mandato, es decir esta facultad de
representar en virtud de un negocio jurídico.

138
¿En un contrato de prestación de servicios es loable tal afirmación? Para algunos obedece a la idea
de remuneración de tales profesionales, que es una cuestión de honor, distinción (honorarios).
Entonces al situar los contratos de prestación de servicios en la órbita del mandato hablando de este
tipo de contraparte profesional, se resaltaba más esa actividad profesional.  Lo que supondría esta
regla no una simple asesoría.
CARÁCTERISTICAS DEL MANDATO
1. Gratuidad- onerosidad:
1.1. Legislación Civil: En el mandato civil, hay discusión en torno a esto. Sin embargo a
propósito la norma del 2143 del CC, indica que: el mandato puede ser gratuito o
remunerado, La remuneración es determinada por convención de las partes, antes o
después del contrato, por la ley o por el juez. Para lo cual la doctrina ha señalado o
defendido:
SU GRATUIDAD SU ONEROSIDAD
Para algún sector, entiende que es naturalmente Para otro sector dice que es, naturalmente
NO remunerado, a menos que con carácter remunerado, que no se puede mirar la
excepcional el legislador en norma especial disposición del 2143 CC, aislada de la norma del
prevea alguna remuneración.  Principio de 2184, sobre las obligaciones generales del
legalidad del 2143. mandante de pagarle la remuneración
estipulada o usual.
Entonces esa remuneración es un elemento
necesario de la naturaleza del contrato, y afín al
cabo se complementa como una de la
manifestación de trabajo cuando es ejecutado por
persona natural. Que envuelve la protección de la
dignidad. Excepción: Que decline su
recibimiento, que sería gratuito.

1.2. Legislación Mercantil: El legislador toma partido por la consideración del mandato
como un mandato naturalmente remunerado para decir en el 1264 que el mandatario
tendrá derecho a la remuneración estipulada o usual en este género de actividades, o en su
defecto, a la que se determine por medio de peritos. (…) El mandatario tendrá derecho a un
honorario.  Con toda la jurisprudencia existente, decimos que la norma la entendemos en
el sentido que se determina por el juez con el apoyo del perito, que le pueda proveer al juez
una idea para tomar su decisión.
Cuando el mandato termine antes de la completa ejecución del encargo, el mandatario
tendrá derecho a un honorario que se fijará tomando en cuenta el valor de los servicios
prestados y la remuneración total del mandato.
Si la remuneración pactada se halla en manifiesta desproporción, el mandante podrá
demandar su reducción, probando que la remuneración usual para esa clase de servicios es
notoriamente inferior a la estipulado, o acreditando por medio de peritos la desproporción,
a falta de remuneración usual.

139
 La reducción no podrá pedirse cuando la remuneración sea pactada o voluntariamente
pagada después de la ejecución del mandato.
2. Con sensualidad: Podemos ver el tema por un lado:
2.1. Civil: 2149 CC; El encargo que es objeto del mandato, puede hacerse por escritura
pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por
la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra.  A partir de
esto, el contrato es consensual. Esto tiene unas particularidades ejemplificantes:
 Representación Judicial: Por parte de un abogado, se exige en la regulación
procesal que el mandato debe ser otorgado por escritura pública.
 Representación particular: No encontramos pues una regla, que nos diga en la ley
civil ni en materia comercial que una cierta categoría de mandatos sea solemne. La
regla dispuesta anteriormente nos da todas las opciones, un poder general, es para
otorgarse un contrato solemne, yo pretendo otorgar poder general ahora que hay un
mandatario me represente en todos mis asuntos, es cuestionable su solemnidad, no
hay norma. Entonces en los litigios si se requiere la solemnidad de la escritura
pública del CGP, pero por fuera de esa norma no hay nada.
2.2. Mercantil: 824 C.co; Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u
obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma
legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se
formara mientras no se llene tal solemnidad  Con sensualidad. Particularidades:
 836 C.co, El poder para celebrar un negocio jurídico que deba constar por
escritura pública, deberá ser conferido por este medio o por escrito privado
autenticado.
La diferencia entre mandato especial, y mandato general, esta regla ultima debemos verla con
cuidado. Un poder general para hacer todos mis negocios, debe constar en la precisión, como un poder
suficiente.

Límites de Actuación del Mandato: Constitución en agencia Oficiosa

El mandato se debe ejecutar dentro de los límites que le han sido conferidos, el legislador expone que
las situaciones que se presenten en el curso de la ejecución del mandato deben tener una respuesta en la
búsqueda que el mandatario haga del mandante para que complemente y amplíe sus condiciones.
Se asume una visión un poco drástica desde el punto de vista de las implicaciones de un mandatario
que actúa fuera de los límites incluso pretendiendo satisfacer el encargo por circunstancias que hayan
podido llegar a presentarse.
La disposición del 2148 CC, indica que el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que
por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en AGENTE OFICIOSO.
Interpretación de la disposición: Se fija uno entonces que tenemos una persona ejecutando un
contrato y en el curso de la ejecución se enfrenta a una situación que lo coloca ante el imperativo de
salirse de los límites para satisfacer las necesidades de su mandante o apegarse a ellos, y dejarlo
en frustración. Es relevante cuando quiera que no puede tener del mandante un alcance del encargo
para decirle que proceda de tal manera, sino que se dice en ese escenario, que si actúa frente a dicha
circunstancia que ha sobrevenido y que tiene un contexto que lo obligan a actuar o lo invita a actuar de
una manera distinta al marco de sus instrucciones obra como agente oficioso.
140
A pesar del efecto de la definición de agencia oficiosa del 2304 (llamada gestión de negocios ajenos,
es un contrato por el cual el que administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para
con ésta, y la obliga en ciertos casos.)  Que es determinado como cuasicontrato, algo por fuera del
negocio que una persona que aparece en escena para aparecerse en los asuntos de otra sin que le
encargue algo, y este agente oficioso está asumiendo riesgos al desarrollar esa gestión, va a ayudar a
otro pero asume riesgos y además se parte de la premisa que es una gestión no remunerada.
Se hace pero no debe esperar una remuneración, y si el mandatario se vuelve agente oficioso, sale de
su marco contractual y asume escenario que hace que las cosas se miren distinto, a como se mira con el
mandato se va a ver si la gestión estuvo bien hecha puede vincular a la persona por cuya cuenta actúa
dicho agente oficioso, pero si no, no lo vincula y terminará comprometiendo el agente oficioso.
Además de las consideraciones que se hacen sobre la agencia oficiosa, realizada incluso con oposición
del interesado.
Acá suponemos que la persona decide hacer esto y la ley le da “consolación” al escenario en el que
trasmuta rol de mandatario a agente oficioso.
2176 CC  El mandatario que se halle en imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no
es obligado a constituirse agente oficioso: le basta tomar las providencias conservativas que las
circunstancias le exigen.
Dichas medidas conservativas en relación con los bienes de su mandante y el interés que pueda tener
para evitar que se vaya a afectar en la medida de lo posible sobre la base de que no va a continuar, hay
una disposición, una regla que prevé un escenario critico donde el hecho de que no continúe actuando
puede afectar gravemente los intereses del mandante, entonces la ley dice que el mandatario tomará el
camino que más se acerque a las instrucciones y más convenga al negocio:
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario
tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio.
En este escenario el legislador está asumiendo que el mandatario a pesar de estarse saliendo de los
límites, conservaría su carácter de tal, porque se está suponiendo que está obligado a comportarse de
esa manera ante la gravedad de la implicación que se desprendería para su mandante de que el no
actuará.
Sin embargo se agrega que:
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilitó de llevar a efecto
las órdenes del mandante.
Entonces el escenario se complica para el mandatario, decirle a una persona que tiene que probar cosa,
fuerza mayor, es amplio. Entonces se puede decir que el tema no encaja bien en lo que estamos
diciendo porque la regla que habla de la actuación del mandatario apartándose, no dice que ocurra
cuando se presenta fuerza mayor , sino cuando le sea imposible. La sola imposibilidad, no permite
sustentar una fuerza mayor, pero más abajo se nos dice que si no quiere tener responsabilidad debe
demostrar supuestos de la fuerza mayor frente a la intención de órdenes.
Derecho Mercantil:
El legislador es menos drástico. Trata de mantener la situación dentro del marco del mandato 
Cuando hay situaciones no previstas, se parte del supuesto que  es consiente con lo que pasa en el

141
derecho civil, que el mandatario tiene que desenvolverse en los límites del mandato, y cuando está
fuera de esto:
Se debe buscar al mandante para pedir instrucciones que le permitan llegar a la satisfacción del
interés del mandante.
Sin embargo, la ley mercantil se plantean escenarios o posibilidades, donde pueden quedar cubiertos:
(1266 C.co):
- En el mercantil se dice que si se sale de los límites no ejecuta un mandato y será quien se
comprometa con un tercero con quien negocie (los actos cumplidos más allá de dichos
límites sólo obligarán al mandatario, salvo que el mandante los ratifique), usted mira cómo
se defiende por no cumplir a menos que el mandante diga que a pesar de ratificar lo dicho y
envuelve el compromiso con la afirmación posterior.
- Un mandatario se separe de instrucciones si hay circunstancias sobrevinientes, desconocidas
que no pudieron serle comunicadas al mandante siempre y cuando pueda establecer o
demuestre que razonablemente ese mandante u otra persona colocada en su lugar en situación
equivalente, le de autorización para obrar como lo hizo  El mandatario podrá separarse de
las instrucciones, cuando circunstancias desconocidas que no puedan serle comunicadas al
mandante, permitan suponer razonablemente que éste habría dado la aprobación.
Impone al interés del mandatario para cumplir su función una situación que no puede consultar y debe
actuar para satisfacer el interés de su mandante, la otra hipótesis supone los casos no previstos, en la
primera es un mandatario que puede llegar a apartarse de instrucciones, en el segundo caso es un
escenario donde las instrucciones no son suficientes y para poder ejecutar el negocio, el mandatario no
tiene el mapa completo de directrices requerido, otra vez se esperará entonces que el consulte con el
mandante, pero la urgencia del asunto, el estado del negocio, no permiten demora, se dice que ese
mandatario podrá obrar de acuerdo con su discreción prudente juicio, arbitrio razonable es decir que
pueda justificarse como una actuación prudente que además por supuesto pueda pasar por el filtro de lo
que se esperaría hiciera un comerciante diligente, es decir lo que haría otra persona en mi lugar siendo
razonable.
RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO DE MANDATO
En materia de responsabilidad, el mandato mantiene:
Régimen civil: 2155 CC
Regla general: De los contratos en frente de lo que sería la diligencia media esperable del
mandatario como regla general, pero se le suman ingredientes que hacen más complejo el tema del
discernimiento de grado de diligencia esperable, ya es complejo poder valorar una conducta esperable
en el marco de la tridivisión de culpas de nuestro ordenamiento civil.
La diligencia media, acentuada, baja o pobre  Donde se nos dice que mire, pues, si el mandato es
remunerado, entonces la responsabilidad será más estricta, pero se le acentuaría la dosis.
Sin embargo, hay poca jurisprudencia para ponderar este tema de los grados de diligencia, subimos la
escala.
En tanto en la disposición del 2155 del CC, indica que el mandatario responde hasta de la culpa leve
en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el
mandatario remunerado.
142
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto
modo forzoso a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la
responsabilidad que sobre el recaiga.
Lo que nos lleva a entender que si el mandatario, que fue llevado por las circunstancias a aceptar ese
mandato, hay una cierta reacción de rechazo a la idea de hacerse cargo de un mandato, pero ahí, dice la
norma dice repugnancia, a aceptar el mandato pero vienen ruegos, solicitudes  Entonces, baja la
intensidad de la diligencia, no el escalón, pero la intensidad y se mira con mayor benignidad las fallas
atribuibles a la conducta del mandatario.
NOTA! Si se presenta una actuación del mandatario fuera de los límites del mandato, no explicable
bajo estas circunstancias, el mandatario tendrá responsabilidad frente a su mandante por ejecución
defectuosa.

Régimen Mercantil: 1266 C.co: Paralelo con el civil

Régimen Civil Régimen Mercantil
El mandante no se va a vincular y el mandatario Los actos cumplidos más allá de dichos límites
en principio tampoco. (del encargo), sólo obligarán al mandatario,
salvo que el mandante los ratifique.

Si el mandatario contrato en su propio nombre debe responderle frente al tercero con independencia de
lo que se haya salido del mandato, etc. y también tendrá que hacerlo si no ha provisto a su contraparte
información suficiente sobre los poderes de que disponte atemperándose de la cosa.
Si hay una persona que recibe un, o está negociando con un mandatario, y ese mandatario le presenta
un poder otorgando para comprar una cosa, y compra un auto, el tercero no podrá decir entonces, quien
me va a responder por eso, más allá de su negligencia a ponderar el tema de atribuciones del
mandatario.
Siempre que hable de un mandato y haya una persona actuando el mandatario o representante legal
 Se mira el tema en la perspectiva de quien está al otro lado de la relación, tiene que ser cuidadoso
con la verificación de la suficiencia de esos poderes.
No sea que se encuentre con la frustración, porque al final aparezca que no se compromete por ese
negocio, porque el poder que dio era, por un alcance distinto al negocio celebrado, lo que puede ser
delicado en términos de implicaciones del mandato.
Una posibilidad, frente al marco de la gestión, de un mandatario de la que vale la pena hacer mención:
DELEGACIÓN DEL MANDATO
La delegación como posibilidad dentro del marco de la gestión del mandatario, está contemplada en el
2161 del CC, que dispone que el mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido, pero
no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado como de los
suyos propios.

143
Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de
delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o
insolvente.
Que supone que un mandatario le encarga a otra persona que ejecute el mandato o una parte del
mismo, por su propia definición: que lo sustituya a él, en la tarea de sustituir al mandante para
el negocio encomendado.
Por ejemplo, los abogados, posibilidad de sustituir  una sustitución es una delegación, entonces, la
ley ¿Cómo se aproxima a la delegación?
Una delegación:
 Delegación no prohibida: Está permitida.
 Delegación no está expresamente autorizada: El mandatario responderá de los actos del
delegado como de los suyos propios, es decir, todo esto que se hace bajo la responsabilidad del
delegante (mandatario) que está delegando a un tercero.
 Delegación expresamente autorizada: Se le atribuye la responsabilidad al mandatario que
delega  si el mandante ha hecho esa delegación en una persona que resulte ser notoriamente
incapaz o insolvente. Suponiendo que la insolvencia sea relevante para la ejecución y cuando
hablamos de la capacidad, nos centramos como aptitud, idoneidad de la persona para desarrollar
la actividad para la cual se le está haciendo la sustitución.
Implicación de la delegación Frente a Terceros:
2162 del CC, y su alcance implican, que se refiere a:
la Delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácticamente por el mandante no le da
derecho a los terceros que han interactuado con el delegado contra el mandante por actos de ese
delegado.
Hay que entender bien esta regla para concatenarla con la que está señalando, que un mandatario puede
en principio delegar. Si no se le ha prohibido expresamente, entonces, esta implicación no puede
deducirse sino en el escenario que un mandatario tiene prohibición expresa de delegar y a pesar de la
prohibición expresa delega. Entonces tenemos un tercero que conoce la situación, y a pesar de ello
actúa con el delegado.
Naturalmente si había una prohibición de delegar, no puede comprometer al mandante a menos que
ratifique lo que ese delegado haya hecho.
Delegación en persona explícitamente designada por el mandante como posible delegado:
Además se precisa que cuando hay una delegación que se hace en persona explícitamente designada
por el mandante como sustituto entre ambos: delegado y mandante, surgirá en la medida en que el
delegado actué una relación del mandato con su autonomía y no se afecta por el hecho del mandante
delegado, y por supuesto en términos de responsabilidad, estará más aliviada por lo dicho.
OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
FACULTADES DEL MANDATARIO
OBLIGACIONES DEL MANDANTE

144
145
 Rendir cuentas de su 1. Celebrar los
gestión: Mediante negocios que le han 2. Ceñirse a los
No apropiarse del proceso. sido términos del Abstenerse de
mayor beneficio ni encomendados. mandato cumplir un mandato
del mayor gravamen que sea
(2173 C.co). manifiestamente
pernicioso.

Informar y consultar
No emplear en al mandante:
provecho suyo o Mercantil (1266,
ajeno fondos o 1268 y 1269) Civil
dinero del mandante. (2174).

OBLIGACIONES
DEL
No ser contraparte del Comunicar sin demora
mandante salvo los MANDATARIO al mandante la
escenarios de ejecución completa del
autorización de acuerdo mandato: (1269 incirso
con lo dispuesto en el
(2170 y 2171 CC) (1274
primero C.co)
C.co).

Transferir al madante Es responsable tanto de lo que

los bienes recibidos en ha recibido de terceros, en
los casos en los cuales razón del mandato (aún
el mandatario ha cuando no se deba al
obrado en nombre mandante), como de lo que ha
dejado de recibir por su culpa:
propio. (2183 CC).
Obligación de Custodia:
Deberá proveer a la
Tutelar los derechos de custodia de las cosas
Entregar todo lo éste (mandante) en que le sean expedidas
Tomar medidas por cuenta del
que sea del relación con el
conservativas transportador y mandante (1273 C.co);
mandante. terceros (1273 C.co). y
 1. Negociar en nombre 2. Garantizar exigencias
Comparar los materiales
de deudores de su
necesarios para el cultivo o
beneficio de las tierras,
1. A proveer al
propio o del mandante,
si contrata a su propio mandante (pagar las
minas, fábricas u otros mandatario de lo
nombre no obliga
respecto de terceros al
deudas y cobrar los
créditos del mandante
objetos de industria
encomendados. necesario para la
mandante (2177) que son del giro
ordinario).
ejecución del
mandato.
5. A indemnizarle de
Contratar las
reparaciones de
las pérdidas en que 2. A reembolsarle los
Facultad de compensar cuando hay
obligaciones recíprocas --> Tendrá
las cosas que
administra.
haya incurrido sin gastos razonables
derecho a patarse sus créditos,
derivados del mandato ejecutado,

culpa, o por causa del causados por la

con las sumas que tenga en su
poder por cuenta del mandante,
mandato. ejecución del
con la preferencia de la ley a
salarios, sueltos, etc.
mandato.
2158. Perseguir en juicio FACULTADES DEL
a los deudores, intentar
acciones posesorias, e MANDATARIO
interrumplir las
prescripciones en lo
OBLIGACIONES DEL Renunciar con las
limitaciones a la gestión
concerniente al giro. MANDANTE (2184 --> Posibilidad de
CC) terminar el mandato por
su gestión

4. A pagarle 3. A pagarle la
anticipaciones de remuneración
Cuando provea dinero
a la custodia con los
de las cosas que le fueron estipulada o usual
expeditasintereses
por cuenta del corrientes.
mandante, en caso de
Retener los efectos que
se le hayan entregado
urgencia podrá proceder a la Delegar el encargo si no se le por cuenta del mandante
venta de dichas cosas en Desisitir de su encargo, si ha prohibido, pero si no esta para la seguridad de las
bolsas o martillos. el mandante no cumple autorizado expresamente prestaciones a que este
por su parte aquello a responderá de los hechos del fuere obligado por su
que es obligado. delegado como de los suyos parte.
propios.
NOTA! No podrá el mandante disculparse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen
éxito o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe con culpa.
 ADMINISTRACIÓN DEL MANDATO
La actividad del mandatario, en la gestión de negocios, se espera que la administración que
desarrolle corresponda al giro ordinario de los negocios.
Para lo cual se entenderá facultado y supone entonces que  cualquier actividad que salga del giro
ordinario de los negocios debe estar revestida de una autorización especial.
Esta es una consideración importante que debemos tener en cuenta, al evaluar las atribuciones de un
mandatario para discernir si el mandatario tiene la facultad para celebrar el negocio.
La medida en que si estamos asumiendo que se requiere autorización especial y no lo tiene y será
actuación que comprendería algo fuera del giro ordinario, supondríamos o diríamos que actuó sin poder
para ello, por ende tendrá unas consecuencias, derivadas. Así las cosas, las orientaciones que trae el
legislador, NO HAY REGLA QUE DESCRIBA CON PRECISIÓN QUE DEBE ENTENDERSE
POR GIRO ORDINARIO.
Por ejemplo, Si hay actividad que implique administración de un predio, requiere adquisición de
insumos (semillas, etc) para los cultivos, pero la disposición de ganado, la venta , estaría por fuera, del
giro ordinario, en principio se podría pensar que los bienes naturalmente dispuestos para la venta,
empezando con zona que impone valoración podrían formar parte del giro ordinario. En ese sentido
podría haber una dualidad, si hablaríamos por ejemplo de un ganado que se engorda para venderlo,
alguien diría que forma parte del giro ordinario. Si alguien tiene un predio para su administración, la
venta, no es del giro ordinario, ya que se requiere autorización para vender. La facultad de transigir no
conlleva la posibilidad de comprometer, celebrar un compromiso. La de celebrar un compromiso
tampoco implica la facultad de hacer transacción, apuntan como resolver diferencias con alcance
distinto. En ese sentido se puede entender la exigencia planteada al mirar facultades del mandatario en
términos de la recisión respecto lo que se quiera hacer.

TERMINACIÓN DEL MANDATO

Según la disposición del 2189 del CC, el mandato termina por las siguientes causales:

TERMINACIÓN DEL
MANDATO

1. Por el desempeño 5. Por la muerte del 7. Por la

3. Por la revocación del
del negocio para que mandante o del Interdicción del
fue constituido mandante mandatario uno o del otro.

2. Por la expiración del 9.Por la cesaciones de

término o por el evento 6. Por la quiebra o las funciones del
4. Por la renuncia del
de la condición insolvencia del uno o del mandante, si el mandato
mandatario
prefijados para la otro ha sido dado en ejercicio
terminación. de ellas.
NOTA!. Una de las causales de terminación fue derogada, la cual indicaba que se terminaba por el
matrimonio de la mujer mandataria.
Así mismo a partir de la tercera se consideran unas reglas más propias del mandato.

REVOCACIÓN DEL MANDATO AL MANDANTE

Dicha revocación, tiene una importancia mayor, en tanto que como causal de terminación del mandato,
corresponda a la terminación unilateral, para colocarle fin por la voluntad del mandante al
contrato.

Es un acto que está en el centro de las definiciones posibles de un mandante, y puede en ese sentido, a
su arbitrio, discrecional, decidir si revoca el mandato y deja el mandatario sin tarea, y produce efectos
desde que tenga conocimiento el mandatario de esa revocación.

Forma de la revocación: 2191.

La revocación del mandante puede ser expresa o tácita, la tácita es el encargo del mismo negocio a
persona distinta.
Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no
comprendidos en el segundo.

Fecha desde la cual surte efectos la revocación:

El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación expresa o táctica, produce su
efecto desde el día que el mandatario ha tenido conocimiento de ella.

EFECTOS SOBRE TERCEROS Y PARTES DE LA TERMINACIÓN DEL MANDATO POR

LAS CAUSALES ADUCIDAS

Regla general: Se protegen los terceros en relación con la terminación del mandato.

En la expiración del mandato: Un mandato que ha expirado y el mandatario no tiene conocimiento

de ello  Continua ejecutando la tarea, y si quizá celebra algún negocio con un tercero de buena fe,
que ignora por ende esa revocación:
- Consecuencia: Ese negocio va a vincular al mandate a pesar de la terminación del mandato. La
apariencia que produce efectos jurídicos en virtud de la aplicación del principio de buena fe.

En el escenario, en el que un mandatario conoce la circunstancia que da por terminado el mandato,

y a pesar de esto continua actuando y negocia con un tercero.
- Consecuencia: Se protege la buena fe del tercero para vincular al mandante, existe una
implicación de riesgo, se da relevancia de la confianza depositada que vincula, a pesar de que el
mandato había terminado. En este escenario, el mandante podrá reclamar al mandatario por la
celebración de ese negocio contrariando la circunstancia de la terminación del mandato.

¿Cómo corregir los riesgos? Para esto la ley, plantea alguna orientación, para moderarlos, por las
implicaciones de la misma para el mandante, en el sentido en que un mandato puede por previsión
tomar medidas para darle publicidad conocimiento a los terceros de la circunstancia de la
terminación de un mandato. El legislador usa los medios de la época, periódicos, carteles, en fin. Una
noticia que permita suponer que se da conocimiento a terceros de la circunstancia de terminación del
mandato, suponiendo que para el juez que es razonable, entender que los terceros tendrá la noticia, se
exime al mandante, de cualquier actividad cumplida por el mandatario.
La revocación, de un mandato da derecho al mandante a exigirle que entregue los instrumentos que
recibió, o tenia, se advierte que de aquellas piezas que puedan ser necesarias para que el mandatario
pueda justificar sus actuaciones, el mandante debería darle copia firmada de su mano, como lo dispone
el artículo 2192.

El mandante que revoca tendrá derecho para exigir del mandatario, la restitución de los
instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecución del mandato, pero de las piezas que
pueden servir al mandatario para justificar sus actos, deberá darle copia firmada de su mano si el
mandatario lo exigiere.

RENUNCIA DEL MANDATO

Es una causal de terminación del mandato, la renuncia del mandato por el mandatario, como una
definición unilateral del mandatario, para colocarle fin por su propia decisión.

A diferencia de la revocación, hay una limitación de TIEMPO RAZONABLE, es decir en principio:

REGLA GENERAL: El mandatario que se dispone a renunciar al mandato, debe avisarle al

mandante en un tiempo razonable para que disponga de sus asuntos de la manera que mejor le parezca.
Ya que si no es así. Podría sufrir perjuicios, a menos que demuestre que la renuncia ocurrió por
imposibilidad, enfermedad u otra causa de ejecutar el mandato, o hacerlo supondría una grave
afectación de sus intereses propios.

2193. La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el
tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados.
De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, a menos que se
halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus
intereses propios.

MUERTE DEL MANDANTE O MANDATARIO

La muerte del mandante o mandatario implica la terminación del mandato.

Muerte del Mandante 

El Código Civil en la norma del 2194, indica que sabida la muerte natural del mandante, cesará el
mandatario en sus funciones, pero si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del
mandante, será obligado a finalizar la gestión principada. Es decir, debe continuar efectuando la
gestión que tiene implicación con esos herederos.

Por ejemplo, si un mandante que ha otorgado un mandato para celebrar un contrato de compraventa en
ejecución de una promesa, y ese mandante fallece, puede ocurrir  que por las circunstancias, la
cesación de funciones del mandatario acaree problema a herederos, porque dejarán de cumplir un
contrato, el mandante estaba vinculado por ese contrato.

Así mismo, en el caso de muerte del mandante, el legislador previó una hipótesis donde un mandato
sea conferido para ejecutarse después de la muerte del mandante, en esos casos el mandato subsiste por
una definición del legislador.
Según el ordenamiento civil, no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a
ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del
mandante (2195).
En alguna ocasión la Corte en estos ejercicios, desfigura la regla general del carácter particular,
entonces si por ejemplo alguien de avanzada edad, le daba un mandato general a uno de los miembros
de su familia, para vender, esa persona probablemente a espaldas de sus demás parientes o herederos
dispone de unos bienes de la persona que ha fallecido y antes había otorgado el poder general.

La corte se enfrente a la situación e indica (Arrubla) que no hay justicia. La persona se ha aprovechado
del poder, y la corte dice en su sentencia que para que un mandato general que haya de cumplirse
después de la muerte del mandante, debe especificarse los bienes inmuebles que serán objeto de
venta. Si no hay especificación, el mandato no es fuente de poder o atribución para la venta.

Muerte del Mandatario 

En este caso, conlleva así mismo la terminación del mandato, y el legislador le impuso una carga a
los herederos del mandatario, que no tiene fuente contractual dicha, hay una carga, que impone a
herederos que se extiende a albaceas, curadores, que deban hacerse cargo de negocios de una persona
incapaz.

Es decir en virtud del 2196 del CC, indica que los herederos del mandatario que fueren hábiles para la
administración de bienes, darán aviso inmediatamente de su fallecimiento al mandante, y harán a favor
de este lo que puedan y las circunstancias exijan, la omisión a este respecto los hará responsables de los
perjuicios.
A igual responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores, y todos aquellos que
sucedan en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz.

¿Qué pasa con las Personas jurídicas?

Se debe hacer una homologación en cuanto la implicación, de la finalización y de la existencia del
mandato. A diferencia de las personas naturales, la muerte es un proceso que se va desarrollando en el
tiempo e implica una fase o etapa preparatoria, dicha disolución. Que supone que la persona jurídica
presenta su actividad en la liquidación y cuando finaliza la liquidación termina la existencia legal y se
entendería un supuesto equivalente.
Sin embargo, las personas jurídicas pueden conformarse de nuevo, puedo a pesar de terminar la
existencia revivir, en el caso de una forzosa intervención administrativa. Si hay bienes que después
sirven para pagar pasivos.

En el ámbito procesal, la terminación de la existencia legal no determina la extinción del mandato, de

quien representa la entidad en el proceso, porque no supone la terminación del proceso. Al fin y al cabo
se asume que esa persona tiene causa habientes y por consiguiente esto debe continuar, hasta terminar
pudiendo revocar esos causahabientes.

TERMINACIÓN MANDATO MERCANTIL

Las causales de terminación son las mismas pero hay modulación en la ley respecto de la terminación
de estas.
En virtud del 1279 CC, el mandante podrá revocar total o parcialmente el mandato, a menos que se
haya pactado la irrevocabilidad o que el mandato se haya conferido también en interés del
mandatario o de un tercero, en cuyo caso solo podrá revocarse por justa causa. Dando a entender, que
toda revocación abusiva del mandato dará derecho al mandatario a obtener la total remuneración e
indemnización de perjuicios.
La jurisprudencia de la CSJ, hacia los 90, examino una situación de revocación y la corte concluyó,
que el hecho de que un mandato sea remunerado NO supone que se reúna el supuesto de la
premisa del 1279.  En el sentido que fue le mandato conferido en interés del mandatario la corte
dice que el mandato mercantil es remunerado, y suponer esto sería como afirmar que en todos los
casos el mandato seria irrevocable, sin justa causa y esto atentaría contra la regla de la revocabilidad.

Claro está que el carácter remunerado, no es esencial al mandato mercantil, entonces la CSJ dice que
hay que tener interés en el negocio que se va a celebrar en la actividad a cumplir, si el mandatario lo
tiene entonces si se aplicará la regla.

Si alguien conviene un mandato y dice la remuneración para el mandatario, se determina como un

porcentaje de lo que se consigue en el negocio del beneficio obtenido. ¿Hay interés del mandatario en
el negocio encomendado a pesar de la remuneración? Este tema es complejo. La corte se basa en la
idea de limitar de una manera acentuada y poco razonable la posibilidad de revocación tal vez sin
reparar que el legislador estableció regla parecida para el mandatario en cuanto su posibilidad de
renuncia.

En el 1293 C.co, si el mandato ha sido pactado en interés del mandante o de un tercero, solo podrá
renunciarlo el mandatario por justa causa, so pena de indemnizar los perjuicios que al mandante o al
tercero ocasione la renuncia abusiva.
Entonces hemos dicho, un mandato que solo se conciba en interés del mandatario, no hay mandato. Y
diríamos entonces que al mandatario no le permitimos, renunciar si hay una justa causa, entonces se
limita la causal de revocación, renuncia a los escenarios de justa causa. Pero la renuncia se mantiene
como supuesto de la regla general, mientras la renuncia viene a ser más excepcional y también en estas
disposiciones se plantea que el mandatario puede renunciar al mandato si no se le han provisto los
fondos requeridos para ejecutar el mandato, o puede suspender la ejecución mientras estos fondos se
reciben y se advierten que si se ha comprometido a anticipar fondos o recursos para la ejecución del
mandato, debe cumplir a menos que se establezca que el mandante entra en quiebra que supone un
riesgo desbordado para el mandatario que después las anticipaciones no le sean restituidas.

CONTRATO DE COMISIÓN
Regulación
Está regulado en el C.co, vinculado al mundo mercantil, y se consolida como; una especie del
mandato con identidad propia.

Definición
Art. 1287 C.co, la comisión es una especie del mandato por el cual se encomienda a una persona que
se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por
cuenta ajena.

Elementos de la definición: que nos identifican la caracterización propia de este contrato;

1. La comisión es una especie de mandato: Sin representación.

2. El comisionista siempre y en todo caso está actuando en nombre propio por cuenta ajena:
No vincula al celebrar el negocio jurídico porque no actúa como apoderado en ningún caso,
pero claramente lo hace por cuenta de su comitente.
 El obrar en nombre propio  lo podríamos reconocer bajo la idea de mandato indirecto,
haciendo eco a tal diferenciación al hablar del mandato, que en últimas la Corte ha canalizado
en mandato con o sin representación. En este caso entonces, hay una actuación del comisionista
frente al tercero obrando en su propio nombre para vincularse frente al tercero, y luego le
transfiere los resultados y efectos del negocio celebrado.
Esto nos da a entender la comisión como una hija del mandato, ya que en el mandato también
el elemento de obrar en nombre propio puede estar presente, entonces se considera una
evolución progresiva, la que lleva a entender que la comisión siempre va a tener esa
connotación y en ese proceso se llega a hacer una mezcla conceptual en el sentido de decir que
la comisión es el mandato mercantil, pero en realidad con el desarrollo doctrinario se
considera de que el reconocimiento de la comisión.
3. El comisionista profesional  El comisionista es un profesional, un mandatario comercial,
también puede ser profesional sin ser comisionista, pero tiene que estar este elemento presente.
En la evolución histórica de la figura empieza a tener una presencia relevante desde la edad
media, entendible para explicar el interés que un empresario podía tener en buscar mercados en
otras zonas geográficas distintas a las que operar, con la figura de la confianza, y a partir de ello
se constituye dicho ingrediente.
4. Se presumirá aceptada una comisión cuando se confiera a personas que públicamente
ostenten el carácter de comisionista: Debemos pensar entonces que la mayoría de los
comisionistas se anuncian públicamente como tales, y nos dan bajo esta regla, que habrá quien
hoy día que logre demostrar lo contrario. Pero, cuando esto es así también se le impone a la
persona la carga legal de pronunciarse en un tiempo definido, en este caso a diferencia del
ordenamiento civil, en un término rígido, estas soluciones buscan plantear escenarios que no
den lugar a valoraciones  dentro de los tres días siguientes, y si no lo hace se entenderá que
ha aceptado esa comisión y habrá un contrato.

ACEPTACIÓN O RECHAZO DE LA COMISIÓN

En virtud del 1288 del C.co, se presumirá aceptada una comisión cuando se confiera a personas que
públicamente ostenten el carácter de comisionistas, por el solo hecho de que no la rehúsen dentro de
los tres días siguientes a aquel en que recibieron la propuesta respectiva.

Cuando sin causa legal, dejare el comisionista de avistar que rehúsa la comisión, o de cumplir la
expresa o tácitamente aceptada, será responsable el comitente de todos los daños que por ello le
sobrevengan

Se ofrece alguna dificultad de entendimiento, ya que principalmente en este segundo inciso se establece
que cuando sin causa legal, un comisionista deje de reusar, que deja la comisión deberá responder al
comitente por todos los daños que por ello le sobrevengan y si digamos que si hemos entendido que si
el comisionista no avisa a tiempo, que rehúsa, está dedicado públicamente a esa actividad se entiende
aceptado, si no ejecuta la comisión se entiende el contrato y deberá responder en esos términos de
responsabilidad contractual por incumplimiento, y la referencia a responsabilidad por daños que esa
falta de aviso oportuno no tiene una congruencia.

En este inciso se establece que la comisión expresa o tácitamente aceptada, debe ser ejecutada por el
comisionista, y se responderá por los daños que una conducta contractual incongruente, genere.

¿Cómo leer la disposición? Se debe hacer corrigiendo el error de redacción, que la norma se refiere
que si el comisionista deja de avisar, rehusar la comisión o cumplirla expresa o tácitamente aceptada,
será responsable el comitente, dice la norma por daños y perjuicios que le sobrevengan, la norma debe
decir será responsable ante el comitente por daños y perjuicios que le provoquen.
El comisionista tiene una vocación de recibir bienes, de poner a disposición al comitente para llevar a
cabo negocios, no siempre, otras veces, podrán poner dinero porque es hacer negocios por el comitente,
y puede enviarle bienes para que los venda, o traiga un dinero para que compre bienes.

REGLAS QUE SE REFIEREN A LA RESPONSABILIDAD DEL COMISIONISTA POR LA

PÉRDIDA DE LAS COSAS QUE ESTÁ ADMINISTRANDO O RECIBIENDO PARA LA
REALIZACIÓN DE SU ACTIVIDAD

1. 1292. C.co, Responsabilidad del comisionista por perdida de las cosas. Será de cuenta del
comisionista la pérdida de las cosas que tenga en su poder por razón de la comisión. Pero si al
devolverlas observa el comisionista instrucciones del comitente, éste soportara la perdida.
2. 1293 C.co, Responsabilidad por bienes recibidos contenidos en la remesa. El comisionista
responderá de los bienes que reciba de acuerdo con los datos contenidos en el documento de
remesa, a no ser que al recibirlos haca constar las diferencias por la certificación de un contador
público o en su defecto de dos comerciantes.
3. 1294 C.co, Deterioro o pérdida de las cosas, No responderá el comisionista del deterioro o la
perdida de las mercaderías existentes en su poder, si ocurre por caso fortuito o por vicio
inherente a las a las mismas mercaderías.
Es obligación del comisionista hacer constar ante la autoridad policiva del lugar de su
ocurrencia, el deterioro o la pérdida y dar aviso a su comitente, sin demora alguna.
4. 1295 C.co Obligaciones del comisionista de seguridad sobre mercancías por cuenta ajena. Es
obligación del comisionista asegurar las mercaderías que remita por cuenta ajena, teniendo
orden y provisión para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente, si no puede realizar el seguro
por el precio y condiciones que le designen sus instrucciones.
5. 1295 C.co Obligación de contratar el transporte. El comisionista que haya de remitir
mercancías a otro punto deberá contratar el transporte y cumplir las obligaciones que se
imponen al remitente.

DERECHO DE RETENCIÓN

1302 C.co, el comisionista tiene derecho a retener las mercaderías consignadas o su producto, para
que, preferentemente a los demás acreedores del comitente, se le paguen sus anticipaciones, intereses,
costos y comisión, si ocurre estas circunstancias:
1. Que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra: Si este no ha sido el
supuesto no se estaría cumpliendo condiciones para el ejercicio del derecho de retención y no
parecería lógico, se supone que el comisionista está en un lado y el comitente en otro y que le
haya enviado bienes.
2. Que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista:
2.1. Entrega real: Cuando las mercaderías están a disposición del comisionista en sus
almacenes, o en ajenos, o en cualquier otro lugar público o privado.
2.2. Entrega virtual: Si antes que las mercaderías hayan llegado a manos del comisionista,
este pudiera acreditar que le han sido expeditas con una carta de porte o un conocimiento a
la orden del portador.

TERMINACIÓN DE LA COMISIÓN

La terminación puede darse por o bajo unos supuestos:

1. Cumplimiento de la comisión: (Yo lo agregue pero no lo ha dicho el profesor).
 2. Muerte o inhabilidad de las partes: 1303 C.co, La comisión termina por muerte o inhabilidad
del comisionista, la muerte o inhabilidad del comitente no le pone término aunque pueden
revocar sus herederos. Diferente esta excepción en materia civil.

COMISIÓN PARA LA COMPRA O VENTA DE TÍTULOS VALORES

1311 C.co, cuando la comisión tiene por objeto la compra o la venta de títulos- valores, el comisionista
responderá de la autenticidad del último endoso de los mismos, salvo en cuanto los interesados
negocien directamente entre sí.

10. Llevar cuentas separadas
cuando negocie por encargo
de distintos comitentes y
hacer las indicaciones
pertinentes en las facturas y
comprobantes, para hacer
imputaciones de los valores.
9. Obligación de rendir
cuentas que deben
concordar con los
asientos contables.
(Dos implicaciones)*
8. El comisionista que haya
de remitir mercancías a
otro punto deberá
contratar el transporte y
cumplir las obligaciones
que se imponen al
remitente.
11. Conservar los bienes
en caso de rehúsar la
comisión y practicar
diligencias sin que se
entiende tácitamente
aceptada.*
OBLIGACIONES
DEL
COMISIONISTA
7. Preservar los signos,
marcas distintivas de los
bienes que va recibiendo
por cuenta de sus
comitentes*
1. Desempeñar
personalmente la
gestión encomendada, 2. Informar o consultarle al
quien no podrá delegar comitente, darle aviso de
su cometido sin lo vendido en bolsas o
autorización expresa.* martillos*
3. Asegurar las
mercaderías que remita
por cuenta ajena, o dar
pronto aviso al comitente
si no puede realizar el
seguro por el precio y
condiciones designadas.
4. Hacer constar ante
la autoridad policiva,
el deterioro o la
pérdida y da aviso al
comitente sin
demora alguna.
5. Obtener la
autorización del
6. Identificar las comitente para vender
mercancías que recibe fiado, dependiendo el
por cuenta del caso*
comitente*
*Respecto de la primera obligación, hay que resaltar que se da la idea de un comisionista persona
natural. Pero para hacer referencia a un comisionista persona jurídica, asumimos que desarrollan su
actividad a través de personas naturales, es una organización y naturalmente debemos entender que la
costumbre nos dirá por fuerza de la necesidad que esto debe ser así, y que generalmente sea una
persona natural que profesionalmente lo haga.

* Respecto de la segunda obligación, la encontramos consignado en el 1290 C.co, que indica que el
comisionista podrá hacer vender en bolsas o martillos los efectos que se le hayan consignado:
 Cuando habiendo avisado al comitente que rehúsa la comisión, dentro de los tres días siguientes
a aquel en que recibió dicho aviso, no designa un nuevo encargado que reciba los efectos que
haya remitido.
 Cuando el valor presunto de los mismos no alcance a cubrir los gastos que haya de realizar por
el transporte y recibo de ellos.
En los numerales dos y tres, deberá consultarle al comitente si fuere posible, y hubiere tiempo para ello.

*Respecto de la quinta obligación, el comisionista en principio no está facultado para vender, realizar
actos de disposición sobre los bienes que tiene para la ejecución de los negocios, entonces en principio
debe vender de contado, y para vender al fiado tiene que tener u obtener previamente una
autorización. El artículo 1297 C.co, son de cargo del comisionista los préstamos, anticipaciones y
ventas al fiado, siempre que proceda sin autorización de de su comitente, y en tal caso podrá exigir se
le entreguen de inmediato las cantidades prestados, anticipadas o fiadas, dejando a favor del
comisionista los beneficios que resulten de sus contratos. Pues el comisionista podrá vender a los
plazos de uso general en la respectiva localidad, a no ser que se lo prohíban sus instrucciones.

De la misma manera el 1298, dispone que aun cuando el comisionista esté autorizado tácita o
expresamente para vender a plazo, sólo podrá concederlo a personas notoriamente solventes.
Vendiendo a plazo, deberá expresar en las cuentas que rinda los nombres de los compradores, y no
haciéndolo, se entenderá que las ventas han sido verificadas al contado.

* Respecto de la sexta obligación, esa identificación supone que se impongan marcas que permitan
diferenciar bienes que se han recibido de diferentes comitentes tratándose de los mismos bienes, y para
que se pueda saber cuáles son las de cada quien, debo ponerles una marca como comisionista. Esta
obligación surge en virtud del 1296 C.co, que dispone que los comisionistas no podrán alterar las
marcas de los efectos que hayan comprado o vendido por cuenta ajena, ni tener bajo una misma marca
efectos de la misma especie pertenecientes a distintos dueños, sin distinguirlos por una contramarca
que designe la propiedad respectiva de cada comitente.

* Respecto de la séptima obligación, es concordante con la anterior.

*Respecto de la novena obligación, sobre que las cuentas que rinda el comisionista, deberán concordar
con los asientos de sus libros tiene dos implicaciones:
 El comisionista debe llevar la contabilidad y hacer la debida correspondencia.
 1298. C.co, cuando nos referíamos a las ventas al fiado, debe identificar las personas a quién les
vendió al fiado, si no lo hace el legislador asume que vendió de contado.

*Respecto de la onceava obligación, se infiere de la obligación del 1288 C.co, que se refiera a que
aunque el comisionista rehúse la comisión que se le confiera, no estará dispensado de practicar las
diligencias que sean necesarias para la conservación de los efectos que el comitente le haya remitido,
hasta que éste provea nuevo encargado sin que por práctica tales diligencias se entiende tácitamente
aceptada la comisión.
 MODALIDADES DE COMISIÓN

Existen dos submodalidades del contrato de comisión:

Comisión de Transporte

La cual, es entendible bajo una modalidad de mandato, que supone que a una persona se le está
encargando que contrate en su propio nombre, y por cuenta del comitente el transporte de personas o
cosas obviamente tendiendo como contraparte de ese contrato a un transportador.

Según la definición del C.co, en el 1312, el contrato de comisión de transporte es aquel por el cual
una persona se obliga, en su nombre y por cuenta ajena, a contratar y hacer ejecutar el transporte o
conducción de una persona o de una cosa y las operaciones conexas a que haya lugar. El que vende
mercaderías por correspondencia y se obliga a remitirlas al comprador no se considerará por tal
hecho comisionista de transporte.

Particularidades:

Esta modalidad de contrato de comisión tiene ciertas particularidades que obedecen a algún
tratamiento singular que el legislador le da al tema y no guarda completa correspondencia con la
caracterización de un contrato de comisión:

1. En la comisión, el comisionista además de obligarse a celebrar por cuenta de su comitente

contrato de transporte, también se obliga, a ejecutar operaciones conexas con ese transporte a
que haya lugar  Lo cual puede ayudar a darle funcionalidad a la figura, darle una completa
dimensión de aprovechamiento particularmente cuando se hace referencia a la contratación del
transporte de cosas.

¿Cuál es dicho tratamiento singular?

Art. 1313. El comisionista de transporte gozará de los mismos derechos y asumirá las mismas
obligaciones del transportador, en relación con el pasajero o con el remitente y el destinatario de las
cosas transportadas.

1. De acuerdo con el anterior precepto  El Pasajero como sujeto sobre quien recae la prestación
en un transporte de personas, el remitente y el destinatario como personas involucradas en el
transporte de cosas  lo cual de suyo nos plantea una particularidad porque no podemos dejar
de lado que este comisionista de transporte es un MANDATARIO, del comitente, sin
embargo lo colocamos e un escenario que lo asemejaría de alguna manera a un transportador al
señalar que tiene los derechos y obligaciones propias, de lo que por supuesto, plantea una cierta
problemática, porque al fin y al cabo, las relaciones entre comitente y comisionista deben
iluminarse en el contexto de un mandato. El que hacer con derechos y obligaciones propios
de la contraparte, celebrado por el comisionista de transporte, y esta previsión se complementa
con otra además que genera una cierta perplejidad jurídica cuando la regla de:

Art. 1314 No obstante lo previsto en el artículo anterior, el pasajero, el remitente o el destinatario,

podrán ejercitar directamente contra el transportador las acciones del caso por los perjuicios que
esté obligado a indemnizar.

De tal manera que la perplejidad surge al considerar que este comisionista ha obrado en su
propio nombre, lo que supone que el comitente no es parte del contrato, a pesar de esto, el
 legislador establece un puente que vincula al comitente con el transportador para darle cabida al
ejercicio de una acción directa que en otro escenario no tendría, y para darle reciprocidad a ese
tratamiento paradójico, en la misma regla se dispone:

El transportador, a su vez, podrá ejercitar directamente contra el pasajero las acciones por el
incumplimiento del contrato, una vez que el servicio le sea prestado o que en cualquier forma acepte el
contrato celebrado por el comisionista

Lo que supone que el transportador por su parte tiene la posibilidad de ejercer acciones
derivadas del contrato de transporte celebrado con el comisionista, obrando en su propio
nombre, puede ejercerlas en relación con su pasajero y con remitente y destinatario en cuanto
estos hayan aceptado el contrato y se asume que el destinatario lo ha aceptado en la medida que
reciba las mercancías que le han sido remitidas.

Entonces por esta vía se produce una mezcla de situaciones jurídicas que en cierta medida por
supuesto pueden favorecer a las partes, y generan un grado de confusión.

2. Delegación: En materia de delegación, se dispone que si la comisión es delegada por quién

supone además asumir que la delegación es algo propio de la naturaleza del contrato. El
comisionista delegado asume obligaciones propias del comisionista principal, a menos, se dice
que este principal haya impartido todas las instrucciones respecto de la actuación a seguir por el
delegado, y este atienda estrictamente.

Art. 1315. Si la comisión es delegada, el comisionista intermediario asumirá las obligaciones

contraídas por el comisionista principal respecto del comitente, salvo en cuanto el principal le imparta
instrucciones precisas que el intermediario cumpla literalmente

3. Los roles en la comisión: El legislador, asumió la postura de restringir la combinación de

roles en el caso de la comisión, para definir en:

Art. 1316. Una misma persona no podrá ser a un mismo tiempo comisionista de transporte y
transportador

Sin embargo, en la regulación del contrato de transporte con las modificaciones que introdujo a
este contrato el decreto extraordinario 01 de 1990, que modifico el C.co, donde se expuso que el
transporte combinado 985 C.co es posible que haya una persona con rol de comisionista y
transportador al tiempo;

Art. 985. Se considera transporte combinado aquel en que existiendo un único contrato de transporte,
la conducción es realizada en forma sucesiva por varias empresas transportadoras, por mas de un
modo de transporte. Su contratación podrá llevarse a cabo de las siguientes formas (…): mediante la
actuación de un comisionista de transporte que contrate conjunta o indivisiblemente con las distintas
empresas transportadoras.

Comisión de Bolsa

Es una modalidad, objeto de regulación específica, que estaba en el C.co, pero fueron derogadas y
sustituidas por una serie de disposiciones que tenían por propósito darle un cuerpo de mayor dimensión
a la regulación de esta modalidad de comisión, guardando correspondencia con el hecho de que el
sujeto que puede desarrollar la actividad de comisionista está sujeto a una particular vigilancia
por la Superintendencia Financiera de Colombia, y el ejercicio de su actividad supone la previa
autorización. Para el efecto, nadie puede convertirse en un comisionista si antes no tiene la
autorización para la creación del vehículo jurídico que sirve como instrumento para desarrollo
de la actividad.

¿Cuál es su actividad? La INTERMEDIACIÓN, en el mercado público de valores, situándose entre

los sujetos que tienen necesidades que atender acudiendo al mercado de capitales para demandar
recursos, mediante la inversión en títulos que se negocian en el mercado público de valores y quienes
pretenden hacerse a esos títulos.

La actividad de los comisionistas de bolsa hasta la década de los 90 correspondía a una actividad propia
de quienes tenían el privilegio de la membresía a una bolsa, pero luego desaparece tal privilegio. Se
presentaba de tal exclusividad de los socios, era una condictio sine qua non para realizar la comisión.

Modalidades de Bolsa: Ambos desarrollan el contrato de comisión,

1. Bolsa de productos agropecuarios, agroindustriales y otros commodities: Con pobre

desarrollo.
2. Bolsa de Valores: En donde se tranzan valores, en el mercado público de valores. Que a nivel
Colombiano es pequeño. Pero hoy día es la reunión de las tres pequeñas micro bolsas
(Medellín, Cali, Bogotá), que terminan confluyendo a la creación de la BMC. Donde si una
persona que quiere negociar un valor listado en la bolsa, tiene que acudir a una sociedad
comisionista de bolsa.

Obligaciones de las sociedades comisionistas de bolsa:

1. En cuanto al rol: Pueden decidir que objeto social va a desarrollar en su actividad empresarial
(Obligación limitado por la ley)
2. Obligaciones especiales:
 13. Darle asesoría a 1. Celebrar 2. Cumplir los
sus clientes que operaciones en negocios en los
varía en intensidad rueda* términos planteados
12. Verificar la en la rueda
autenticidad de las firmas y
poderes de los comitentes.
3. Avisar las
operaciones
inmediatamente a la
bolsa: Instantaneo las
transacciones en al
11. Llevar un libro de rueda electrónica.
operaciones y de
registro de valores
recibidos.

OBLIG. 4. Liquidar las

ESPECIALES DEL operaciones por
conducto de la bolsa: La
COMISIONISTA bolsa sirve tambien para
DEL BOLSA la liq. de prestaciones.

10. Cumplir las

obligaciones propias
de la BV.
5. Tener a disposición del
comitente el
comprobante de la
operación dentro de los
tres días hábiles
siguientes

9. Informar a los 6. Al obrar en nombre

clientes sobre las 7. Guardar propio, debe hacer
transacciones. reserva de entrega de los valores
8. No inducir a transacciones que en posición vendedora,
error a los lleva a cabo por cancelar el precio en
contratantes. cuenta de su posición compradora.
cliente.
*Estas ruedas, supone la idea de que los comisionistas se congregaban en la bolsa de valores y
negociaban frente a frente los valores objeto de las transacciones. Hoy día funcionan como ruedas
electrónicas, colocan punta de venta y compra, y si hay cruce hay cierre dentro de un determinado
tiempo de exposición, donde habrán sujetos que mejoren condiciones de transacción, tratando de que se
cierra a favor de ese otro.

CONTRATO DE PREPOSICIÓN
Según el C.co se define como una forma de mandato.
Objeto: La administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del
mismo. En este caso al mandatario se le llamará factor.
En otras palabras, consiste en confiarle a una persona que llamamos factor, la administración de un
establecimiento de comercio o una parte o ramo de la actividad del mismo.
Entonces, supone una persona que va a estar al frente de un establecimiento de comercio gestionando
los negocios de una parte o sector, en condición del mandatario como factor del proponente mandante.
De la existencia de un contrato de trabajo:
¡Argumento equivocado! Ahí hay una confusión de roles que da lugar a que en algún sector de la
doctrina llegue a entender tal vez, de manera equivocada que el contrato de preposición envuelve de
suyo innecesariamente también la existencia de un contrato de trabajo.  porque se dice por quién
lo considera, que el factor, está desarrollando su actividad de manera permanente en un lugar en donde
funciona el establecimiento de comercio y que esto debe entonces llevar aparejada una subordinación y
dependencia porque tal vez pensando en que la persona tiene que cumplir entonces un horario. Sin
embargo, una cosa no tiene que llevar a la otra.
Eso no implica subordinación, por supuesto, el contratante tiene que tener las cautelas para evitar que
celebrado el contrato de proposición, que no era empleado. Y si lo fuera, el empleador no necesitaría
acudir a la proposición para que el trabajador hiciera su actividad y cumpliera el rol de negocios
enmarcado en un contrato de trabajo.
Bastará con decirle que sus funciones son tales, y esta es una relación con independencia de la
perspectiva propia del mandante mandatario, de acuerdo con la ley.
Cargas a las partes:
Se le impone preponderantemente al preponente, o mandante, en el sentido de:
Inscripción del contrato en el registro mercantil
Art. 1333 la preposición deberá inscribirse en el registro mercantil, no obstante, los terceros podrán
acreditar su existencia por todos los medios de prueba. La revocación deberá también inscribirse en el
registro mercantil, para que sea oponible a terceros.
Donde un tercero puede hacer valer la existencia del contrato por cualquier medio de prueba a su
alcance. El hecho de incumplimiento no supone que el tercero no pueda hacer valer esa relación, al
contrario hay problema de oponibilidad.
Cuando se trata de terminar la relación, para que el mandante o preponente pueda hacer valer la
terminación y poderla hacer oponible a terceros, tiene que inscribirla en el registro mercantil.
También se espera que el preponente determine las facultades o poderes atribuibles al factor haciendo
la inscripción en el registro mercantil de esas atribuciones en principio.
Art. 1335 Los factores podrán celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con el giro ordinario
de los negocios del establecimiento que administren incluyendo las enajenaciones y gravámenes de los
elementos del establecimiento que estén comprendidos dentro del dicho giro, en cuanto el preponente
no les limite expresamente dichas facultades, la limitación deberá inscribirse en el registro mercantil,
para que sea oponible a terceros.
El factor debe obrar como obligación impuesta, en nombre del preponente, sin embargo, no se ha
planteado como elemento del recorrido de la definición, pero igual no ataca la existencia del contrato
en cuanto su inobservancia.
Art. 1336 Los factores, deberán obrar siempre en nombre de sus mandantes y expresar en los
documentos que suscriban que lo hacen “por poder”. Obrando en esta forma y dentro de los límites de
sus facultades, obligarán directamente al preponente, aunque violen las instrucciones recibidas, se
apropien del resultado de las negociaciones o incurran en abuso de confianza.
Debería decir que lo hace “con poder”, ya que no parece existir la visión dominante de que se trata de
palabras sacramentales. En principio se espera que indique que el factor esta así haciendo saber que
obra en nombre de su preponente y cuando ello es así, cuando el factor obra en nombre del
preponente y usa las expresiones “por poder”, se dice que se obliga directamente. Al mandante así sea
que se obliga las instrucciones que dio el preponente, así sea que el factor se apropie del resultado de
los negocios, que incurra en abuso de confianza, todo esto en el sentido que obra en el límite de los
poderes.
Y también el propio legislador advierte que en ciertos escenarios la actuación del factor, obrando en
nombre propio, puede vincular al preponente,
Art. 1337. Aunque los factores obren en su propio nombre obligarán al preponente en los casos
siguientes:
1. Cuando el acto o contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento administrado y
sea notoria la calidad del factor de la persona que obra: Por supuesto se imaginaría que esto
pasa si una persona está al frente de una tienda y llega un cliente a comprarle un producto y la
persona lo despacha como ateniendo al requerimiento del cliente, que compro uno de los bienes
exhibidos, seguramente no se podrá en la parafernalia que obra e por el mandante, y sin
embargo el legislador admite que se está en escenario de preposición.
2. Cuando el resultado del negocio redunde en provecho del preponente, aunque no se reúnan
las condiciones prevista en el ordinal anterior: También vinculará al preponente, lo que
supondría decir que si hace actos de disposición por fuera del giro ordinario de los negocios que
redunda en provecho, esto es discutible.
Par. En cualquiera de estos casos, los terceros que contraten con el factor podrán ejercitar sus
acciones contra éste o contra el preponente, mas no contra ambos.
Otras obligaciones del Factor
1338. Los factores tendrán a su cargo el cumplimiento de las leyes ficales y reglamentos
administrativos relativos a la empresa o actividad a que se dedica el establecimiento administrado, lo
mismo que a las concernientes a la contabilidad de tales negocios, so pena de indemnizar al
preponente los perjuicios que se le asignan por el incumplimiento de tales obligaciones.
Prohibiciones al Factor
1339. Los factores no podrá, sin autorización del preponente:
1. Negociar por su cuenta o tomar interés en su nombre o el de otra persona, en negociaciones
del mismo género de las que se desarrollan en el establecimiento administrado.
En caso de infracción de esta prohibición, el preminentemente tendrá derecho a las utilidades o
provecho que obtenga el factor, sin obligación de soportar que pueda sufrir.  No tendría
correspondencia. Ya que no hay proporcionalidad entre daño causado y la conducta desplegada.

CONTRATO DE CORRETAJE
Definición
Siguiendo al profesor, ARRUBLA y BONIVENTO, a juicio del primero, el Contrato de Correjate,
encontramos un comerciante profesional, que a cambio de una remuneración, pone todo su esfuerzo
para concretar la oferta y la demanda, y promover la conclusión de contratos mercantiles. Es decir un
contrato en el que una parte (corredor o mediador) se obliga a cambio de una remuneración, para con
otra y otras partes, que se encuentra interesada en la conclusión de un negocio jurídico, con un tercero.
El C.co no trae la definición pero si define el Corredor:
1340. Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa
como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que
celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración,
dependencia, mandato o representación.
La actividad que despliega el corredor es completamente promocional, encaminada a poner en contacto
a dos personas para que ellas contraten. No participa en la conclusión o celebración del negocio.
¿Quién puede ser corredor?
- Personas jurídicas
- Personas Naturales
A no ser que normas especiales planteen otra cosa, como es el caso de los corredores de seguros. Sin
embargo, indica la disposición que es una persona que por su especial conocimiento de los mercados,
que como lo indica el profesor B, para que un sujeto de derecho pueda aspirar a considerarse
comprendido por esa denominación:
1. En el corredor se supone su especial conocimiento de los mercados.  Debe ser un verdadero
profesional en su oficio, conocer el medio en que se desenvuelve.
2. En el corredor va implícita una noción de permanencia en el tiempo, en cuanto al desarrollo de
su gestión  se ocupa de poner en relación a dos o más personas para que celebren un negocio
comercial.
Prohibiciones del Corredor
- No puede estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o
representación. Así también lo contempla la legislación italiana.
Características del Corretaje: A juicio de Arrubla son las siguientes:
 1. La presencia de un profesional en la intermediación de negocios de un determinado ramo
o actividad: Tiene un especial conocimiento del mercado sobre bienes muebles o inmuebles,
según su especialidad.
2. Ese profesional recibe un encargo, para que realice una actividad material, consistente en
la promoción o ambientación para la celebración de un contrato: Debe contactar a los
posibles partes e inducirlas a celebrar el contrato.
3. El profesional no concluye el contrato: o celebra, su actividad, no hace esto, solo las
actividades promocionales o materiales.
4. Su encargo no es permanente, es intermediario de momento: No tiene vocación a la
duración y a la estabilidad, su encargo y actividad es concreto.
5. El contrato de corretaje es remunerado
Naturaleza Jurídica: La doctrina a determinado las siguientes aproximaciones, pero a juicio de
Arrubla concluye que es:
- Un contrato principal
- Negocio jurídico de colaboración: pues las partes persiguen un interés común
- Oneroso: tiene derecho a la remuneración, cuando efectivamente se concluya el negocio jurídico
que promovió.
- Típico y consensual
Obligaciones en el contrato de Corretaje:
1. Obligaciones del corredor:
Aunque es criticable por algún sector de la doctrina el otorgar obligaciones al corredor, para la gran
mayoría, de los doctrinantes, están de acuerdo en señalar, que si le corresponden obligaciones
resultantes del contrato fuera de aquellas que tiene dado su carácter de comerciante profesional.
- Obligación fundamental: Obligación de medio, consistente en el deber jurídico de poner todo su
empeño y diligencia en facilitar el negocio jurídico que le ha sido encomendado.
- Obligaciones derivadas del 1345:
 Conservar las muestras de las mercancías vendidas sobre muestra mientras subsista
la controversia
 Llevar en sus libros una relación de todos y cada uno de los negocios en que
intervengan con las indicaciones correspondientes (precios, etc).
- Obligaciones accesorias o secundarias derivadas de su calidad de profesional en la actividad:
a. Deber de información: Comunicarles a las partes las circunstancias que el conozca,
que se relacionen con la valoración y seguridad del negocio. Es una obligación
recíproca. Derivada del 1341. Y del 1344 que indica que el corredor deberá comunicar
a las partes todas las circunstancias conocidas por él, que en alguna forma pueden
influir en la celebración del negocio.
b. El corredor debe atender a las instrucciones que le observe su comitente y
procurará atenderlas en la búsqueda del tercero con quien se concluirá el negocio:
Por ejemplo, no puede pactar una venta a plazo, si el comitente desea vender de contado.
c. Indelegabilidad: El mediador no podrá delegar el encargo que ha recibido sin
autorización expresa de su cliente. (esto no lo indica la ley)
d. Llevar libros especiales
e. Guardar secreto en lo concerniente a las operaciones en que intervengan salvo
indicación en contrario
 f. Imparcialidad
Responsabilidad del Corredor
- Frente a quien le hizo el encargo, por el incumplimiento del contrato, esto es, no haber tenido la
suficiente diligencia para procurar la conclusión del negocio pretendido.
 Responderá hasta por culpa leve.
- Frente a los terceros que contacta para intentar concluir el contrato: responderá en el campo
de la contractual, por no haber cumplido con su deber de buena fe en ese periodo del negocio,
independientemente si se concluye el negocio o no.
Art. 1346. El corredor que falte a sus deberes en cualquier forma quebrante la buena fe o la lealtad
debida será suspendido en el ejercicio de su profesión hasta por cinco años y en caso de reincidencia,
inhabilitado definitivamente.
2. Obligaciones de quien hace el encargo al corredor:
a. Obligación de remunerar al corredor por la actividad realizada: se concreta hasta cuando se
celebre el negocio en el cual intervino.
Remuneración del Corretaje
Art. 1341. El corredor tendrá derecho a la remuneración estipulada, a falta de estipulación, a la
usual, y en su defecto a la fijada por peritos. Salvo estipulación en contrario, la remuneración del
corredor será pagada por las partes, por partes iguales, y la del corredor de seguros por el
asegurador.
El corredor tendrá derecho a su remuneración en todos los casos en que sea celebrado el negocio en
que intervenga. Cuando en un mismo negocio intervengan varios corredores, la remuneración se
distribuirá entre ellos por partes iguales, salvo pacto en contrario.
Expensas en la gestión del Corretaje
En virtud del 1342, a menos que se estipule otra cosa, el corredor tendrá derecho a que se le abonen las
expensas que haya hecho por causa de la gestión encomendada o pactada aunque el negocio no se haya
celebrado.  Esto no aplica para los corredores de seguros.
Remuneración en negocios bajo condición o nulos
a. Sujeto a condición suspensiva: Cuando se celebre un contrato bajo condición suspensiva, la
remuneración del corredor  Sólo se causará al cumplirse la condición.
b. Sujeto a condición resolutoria: El corredor tendrá derecho a ella desde la fecha del negocio.
c. Nulidad: La nulidad del contrato no afectará estos derechos cuando el corredor haya ignorado
la causa de invalidez.
Extinción del Corretaje
Se extingue por haber cumplido su finalidad económica, es decir por lograr el concierto de partes y la
celebración del negocio pretendido entre ellas.
Si está sujeto a plazo o condición, en tales eventos se terminará por el advenimiento del plazo o el
cumplimiento de la condición.
Modalidades del Contrato de Corretaje
 1. Corredores de seguros: Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se
constituyan como sociedades comerciales, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer
seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el
asegurado y el asegurador.
 Control y vigilancia: Superintendencia Financiera de Colombia
 Requisitos:
a- Tener un capital mínimo y organización técnica contables.
b- Inscribirse ante la Superintendencia Financiera de Colombia, quien otorga
certificado que lo acredita como corredor; para esto:
 Deberá demostrar que socios gestores y administradores son personas
idóneas.
FORMATO DE SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
IDENTIFICACIÓN:
Sala de Casación: Civil
Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla
Fecha: 9 de Febrero de 2011
Expediente: 11001-3103-013-2001-00900-01
PARTES:
Demandante: Inversiones Profín Ltda.
Demandado: María Cristina Rivera de Aparicio y Constructora Bolívar S.A
HECHOS U ANTECEDENTES:
1. María Cristina es propietaria del Lote Caldas
2. Ella misma informó a inversiones Profín Ltda, la necesidad de vender del mencionado
inmueble, razón por la cual esta última le ofreció a la Constructora Bolívar S.A
3. Tras visitar el predio y después de varias reuniones y lograr la modificación de su
destinación, la CB, suscribió una promesa de compraventa del bien. Más adelante a través
de cinco instrumentos públicos suscritos entre 1999 y 2000, adquirió una porción de metros
cuadrados que hacían parte del inmueble.
4. Según la dte, además de haber puesto en contacto a las partes durante el tiempo, promovió el
impulsó la negociación, lo cual le daba el derecho a la comisión del 3% sobre el valor de la
venta, lo cual hasta ahora no han hecho a pesar de diferentes requerimientos.
5. Pretensiones:
a. La dte pidió declarar la existencia de un contrato de corretaje, con ocasión de la cual,
María Cristina Rivera vendió a la Constructora Bolívar S.A, el inmueble denominado
Lote Caldas, al cual se le dio un precio de 2245 millones.
b. En consecuencia, solicitó condenar a las demandadas a pagar, a título de remuneración
el 3% del precio de esa transacción, junto con los intereses moratorios causados desde su
perfeccionamiento.
c. Posteriormente reformó la demanda para pretender, de manera subsidiaria, que se
declarara la celebración de un contrato verbal de corretaje, y que en caso de existir
algún vicio en su celebración, se decretara la nulidad + perjuicios.
 Y si no prosperaba esta súplica, solicitó declarar que María Cristina se
enriqueció sin justa causa por cuenta del servicio que le fue prestado al haber
intermediado en la negociación.
6. María Cristina se opuso a las pretensiones, indicando que:
 Nunca se celebró un contrato de corretaje con la demandante.
 Ninguna de las ventas se realizó con ocasión de la interpretación que aduce la
demandante, por lo tanto carece del derecho de indemnizarla.
 Formulo la excepción que denominó:
  Inexistencia del contrato de corretaje.
 Incapacidad absoluta de la demandante para celebrar dicho contrato, por
corresponder a un acto ajeno a su objeto social,
 Improcedencia de la solicitud de nulidad y restituciones mutuas,
 Inexistencia de enriquecimiento sin causa.
7. Constructora Bolívar indicó:
 Desde noviembre del 98 hasta febrero del 2000, la demandante “no volvió a
intermediar en la negociación finalmente realizada”.
 Para el era inoponible, si llegó a haber algún acuerdo entre María Cristina y Profín
 Formulo:
 Inexistencia del contrato de corretaje en relación con ella misma
 Falta de legitimación en la causa pasiva
 Cobro de lo no debido
 Causa del contrato, no fue por la intermediación.
A QUO:
Acogió parcialmente las pretensiones de la demanda:
- Declaró que entre la dte y María hubo un contrato de corretaje  Entendió que por la gestión
realizada debía reconocerse una comisión de 1.5%.
- En cuanto a la constructora Bolívar S.A, concluyó que ningún acuerdo había realizado con
inversiones Por fin, y quedaba eximida de condena.
Se Apeló.
AD QUEM:
El tribunal revocó parcialmente la sentencia:
- Realizó unas consideraciones teóricas respecto del contrato relacionándolo con el caso:
 Respecto del corretaje en sentido estricto: Indico que aparte de constituir dicha
actividad comercial con remuneración subordinada a lo convenido.
 Respecto de la contraprestación:
 La contraprestación debe ser sufragada por ambas partes, en proporciones iguales,
salvo pacto en contrario.
 La contraprestación sólo es procedente cuando a raíz de la intervención del
corredor, se perfecciona el negocio encomendado. En caso contrario, el corredor
solo tendrá derecho al pago de las expensas causadas a la hora de realizar su
actividad.
- Respecto del caso concreto:
 Después de practicar las pruebas concluyó, que la demandante puso en contacto a María
con Constructora. Y que esto condujo a la celebración del negocio de compraventa
referido.
 No importa que dentro del objeto social de la dte, no se contemplara la actividad de
intermediación, toda vez que la ley exige que para el contrato de corretaje que sean
personas que conozca de la actividad y por ser conocedoras se dedican a la misma. y
esto lo cumplía la dte por su experiencia.
 La remuneración a que tenía derecho la dte, debía ser pagada por ambas partes, por
interpretación de la disposición comercial. Que solo deja de aplicarse en pacto contrario.
- Frente a la solicitud de aclaración y complementación del fallo interpuesta, el tribunal en
providencia complementaria, por razón de la comisión con valor del 3% y la solidaridad de
los responsables, indico el tribunal una negación de la aclaración, por cuanto no hay duda.
Y en cuanto a la comisión, se confirma lo dispuesto es decir no accediendo al reconocimiento
de la solidaridad. En suma, negó estas dos pretensiones.
- Declaró que Constructora Bolívar también debía asumir la remuneración del corretaje, y
ordeno la comisión del 1.5 cubierta por las demandadas en partes iguales.
RAZONES DE LA DEMANDA DE CASACIÓN:
Interpuesta por la demandante, bajo los siguientes cargos:
1. En relación con el reconocimiento del 3%: Violación directa “por error de derecho”, del
artículo 1341 del Código de comercio y de los artículos 1626 y 1627 del CC: Bajo las
siguientes razones;
1.1. El corredor realiza una actividad independiente, sin que le confieran representación
alguna. Se trata de una labor de colaboración que se reduce a poner en contacto a las
partes para dar inicio al proceso de formación del negocio, con su intermediación se
propicia el acercamiento entre oferta y demanda.
1.2. A diferencia del mandato, agencia y comisión, no se retribuyen los esfuerzos del
intermediario, sino exclusivamente los resultados, amén del Código de comercio, por tal
la obligación del corredor es del resultado, que consiste en lograr el acercamiento de las
partes, al paso que la remuneración está condicionada a que el contrato promovido se
celebre  En este caso no se mira la intensidad de la actividad del corredor, ya que las
obligaciones del intermediario se agotan con su labor de acercamiento, y por tal cuanto
su actividad es la causa eficaz del contrato que celebran las partes  Tiene derecho a
percibir la remuneración usual, del 3%.
Así las cosas, al acoger las consideraciones del a quo, hizo una interpretación indebida del
1931 del C.co, lo que lo llevó a inferir que el corretaje es un contrato de ejecución
continuada, y no instantánea. La obligación es de resultado a consideración del casacionista.

2. En relación con la responsabilidad solidaria: Violación directa por “error de derecho”

del 825 y 1341 del C.co:
2.1. Respecto del primer artículo en el campo mercantil, la regla general es la Solidaridad
que se complementa con la disposición del corretaje que indica que se debe pagar por las
partes, por partes iguales, no hay una modificación, solo una complementación. Y la
expresión por partes iguales, del 1341, no es una excepción a la solidaridad, sino la
asignación de cuota de los codeudores.
2.2. El tribunal incurrió en desacierto al aplicar esas normas.
Pretensión: Que se case el fallo y se complemente la sentencia, de segunda instancia, en el
sentido de que la obligación a cargo de las demandas, consiste en pagar la comisión del
corretaje es solidario.
PROBLEMA JURIDICO:
1. ¿ El hecho de que el artículo 1341 del C.co sobre la remuneración de los corredores, disponga
que “será pagada por las partes, por partes iguales” implica de suyo, una presunción de
solidaridad como lo dispone el 825 del estatuto mercantil?
2. ¿El monto de la remuneración del corredor depende de la intensidad de la gestión hecha por
el mismo después de poner en contacto las partes, o solo de acercar a las partes a negociar en
un primer escenario a sabiendas que es requisito sine qua non para su remuneración la
celebración del mismo?
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Aclara la corte que el recurrente interpone la casación bajo los argumentos de violación directa, por
“error de derecho”, los fundamentos de la demanda se dirige a sus ataques contra las premisas
jurídicas del tribunal, pero decidirá sobre lo pedido:
1. Respecto del cargo de la responsabilidad solidaria:
 La hermenéutica del casacionista deja de lado que el articulo 1341 es suficientemente claro
en señalar que la remuneración se paga “por partes iguales”, lo que supone, que se trata de
una obligación que por expreso mandato legal, se distribuye entre los contratantes cuyo
contacto facilitó el corredor y analizando la definición de la RAE Si la ley es clara y
divide la obligación, es porque a cada uno le corresponde una porción determinada, de
modo que a ninguno de ello se le puede exigir el pago total. Excluyendo el legislador la
 solidaridad. la razón del legislador, fue anticipar el juzgamiento sobre el interés de cada
parte en el contrato, entendiendo que si nada se pacta cada extremo tiene similares
expectativas, y deben concurrir recíprocamente al pago de la remuneración del corredor. Y
tomando la idea del sinalagma, ve en el corretaje que el intermediario cada uno de los
contratantes con intereses que a primera vista se juzgan equivalentes, respondan en esa
misma medida, y el legislador no lo previó de modo distinto.
 Vista la solidaridad como una garantía para el acreedor, sería extraño que entre personas
desconocidas, el legislador impusiera la carga de respaldarse recíprocamente en beneficio
de un tercero. Dicho de otro modo, comprador y vendedor antes del contrato son
desconocidos.
 No puede llegarse a la conclusión del recurrente, no es posible calificar de descalificar de
desacertado el entendimiento del tribunal, en el cual condenó a pagar la remuneración por
mitades.
2. En relación con el reconocimiento del 3%:
 Según el 1340, el corretaje, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en
relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial.  Así
la actividad de dicho intermediario se reduce, a facilitar el encuentro de dos o más sujetos
que tienen la voluntad de contratar. Entonces el corredor obra como puente conductor, o
vaso comunicante entre quien tiene la intención de ofrecer un bien o prestar un servicio, y
aquel que desea hacerse a él.
 El corredor facilita la complementación de las economías de los contratantes, porque su
conocimiento permite saber de las necesidades comunes, y esa es la importancia de su
gestión, y esto implica que no puede detener una vez ha desatado la iniciativa, pues el
acuerdo de voluntades no depende de su actividad, sino de los deseos de los contratantes.
 No se puede cargar al corredor con obligaciones ajenas al contacto, como de “mantenerse
en vigilia” para la realización efectiva del mismo, pues su función es puramente genética.
Y para tal la menciona unos apartes jurisprudenciales, que entre otras cosas hacen valer el
papel del corredor y su importancia como instrumento de cooperación, donde algunas entre
otras cosas dispone que:
 El corredor es un simple mediador, limita su intervención a poner en contacto dos
contratante para facilitar negociaciones, su tarea queda reducida a descubrir los
contratantes (…).
 Su intervención se limita a actos materiales para aproximar a los contratantes a fin
de que estos perfeccionen por si mismos el negocio.
 Aunque es posible que el intermediario después de acercar realice otras actividades de
acompañamiento tendientes a lograr el perfeccionamiento, son aledañas. No miden el
cumplimiento de su labor. Solo cuando nace el negocio por el cual interviene surge su
derecho a percibir remuneración.
 El corredor o mediador es un elemento externo de la negociación, que facilita el escenario
para que las partes concurran a fijar el alcance de sus declaraciones de voluntad, pero no
tiene poder para negociar, ni compeler a hacerlo.
 Solo puede haber reconocimiento económico, para el corredor en la medida en que los
sujetos que puso en contacto arriben a un acuerdo de voluntades. Por tal se requiere tal
nexo causal.
 Recalca una jurisprudencia que indica, que el corredor tiene derecho a percibir
retribución, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
 Que el comitente haya solicitado o aceptado los servicios del intermediario para
efectuar determinado negocio.
 Que el corredor haya efectuado gestiones idóneas para el logro del encargo
 Que como consecuencia de las gestiones efectuadas por el corredor, se haya
 concluido el negocio con el comitente con el tercero, salvo revocación del encargo.
 En suma, si el corredor propició el acercamiento de las partes, y si llegan a un acuerdo, si hay
ese nexo de causalidad tiene el derecho de la remuneración. Así sea que las partes
introduzcan modificaciones a las condiciones del contrato inicialmente ofrecidas, o
prolonguen el tiempo de sus derechos.
3. Caso concreto:
a. Respecto del reconocimiento del 3%:
- Si hubo violación, al interpretar el 1341 porque el tribunal al abrigar como propias las
consideraciones del juzgado compartió la conclusión de que la remuneración de la
demandante debía ser disminuida por un supuesto abandono de las negociaciones.
Cuando lo cierto es que esto no era relevante a la hora de cumplir la gestión. La realización o
retracto no es mengua de esta.
- Se creó incorrectamente una subregla para el corretaje, según el cual el monto de la
remuneración depende de la intensidad de la gestión hecha por el corredor después de poner en
contacto las partes.
b. Respecto de la responsabilidad solidaria:
- Desacierto en la interpretación del casacionista.
DECISIÓN:
Casar Parcialmente:
- Respecto del ad quem, se modifica lo relativo al reconocimiento de las sumas.
- En lo demás queda incólume.
- No hay costas por su prosperidad.
 CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL
El contrato de agencia comercial se regula en el C.co, y corresponde a un desarrollo particular que
busca configurar una disciplina para una cierta relación de distribución. Hay distintas clases de
relaciones contractuales de distribución, y cuando nos referimos a esta expresión es la especie del
género que es la distribución.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento, se ve bajo la figura del mandato, empero, en otros
ordenamientos la agencia comercial puede tener una regulación independiente del mandato pero no es
nuestro caso, y ello tiene implicaciones en la caracterización de la figura bajo la visión jurisprudencial.
Definición: 1317 del C.co Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma
independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado
ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un
empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del
mismo. La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.
De acuerdo con la doctrina, la agencia comercial puede recaer sobre:
a. Bienes
b. Servicios
Vigencia:
La agencia comercial es un contrato introducido por el Código de Comercio que en su cuerpo general
empezó a regir en enero de 1972, pero en la misma disposición que contiene la vigencia, indica que
hay una excepción junto con otras, pero para resaltar su importancia, el capítulo que contiene
consagrada la agencia comercial empezará a regir desde marzo de 1971.
Para algunos no resultaba explicable o entendible que si hubiere puesto en vigencia anticipada la
disciplina de este contrato.
¿Cuál era la importancia de esto? Estas normas junto con la quiebra tienen la vigencia, en primer
lugar, para la quiebra, había una explicación, porque las disposiciones precedentes en la materia fruto
de actividad legislativa habían sido declaradas inexequibles, para la agencia no había disciplina del
contrato antes de, entonces para algunos el mensaje era de querer introducir estas reglas para llevar a
los escenarios contractuales de las disposiciones previstas.
Al respecto de la agencia, el legislador introdujo definiciones, y asignó denominaciones a un agente
comercial, como tratando para los propósitos de la jurisprudencia, darle aliento a una discusión donde
alguien se llame como era común que una persona se dijera representante exclusivo. El hecho de
llamarse representante, constituía en ese entonces un elemento indicador de la agencia.
Objetivo de su regulación:
En el sentido de disponer una obligación de llevar al registro mercantil la existencia de un contrato con
cierta información, pero no se trataba de un contrato solemne, sino algunos de los elementos del
contrato, deben ser materia de conocimiento de terceros a través de inscripción en el registro mercantil
de un documento que están relacionados con el conocimiento que se pueda tener de los poderes
atribuidos al agente comercial.
El ramo dentro del cual va a desarrollar la actividad, el territorio que la va a comprender, el tiempo de
duración del contrato, la advertencia de que la falta de inscripción en el registro mercantil del
documento de la información no resultara oponible a terceros de buena fe, exenta de culpa que quieran
hacer valer el contrato celebrado.
Otro elemento discutido, es que a la vez que se establece obligación de inscripción en la norma en el
registro;
1320 C.co. El contrato de agencia contendrá la especificación de los poderes o facultades del
agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas, y el
territorio en que desarrollen y será inscrito en el registro mercantil.
No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos.
Agencia comercial de hecho
En la disposición del 1331 C.co. A la agencia de hecho se le aplicará las normas del todo el capítulo.
Que podrá tener relación en el marco del régimen de sociedades, donde encontramos las sociedades
de hecho. Para suponer la ausencia de escritura pública como requisito para que surja la sociedad.
Podría implicar entonces el nacimiento de una sociedad de hecho: donde no existiera personalidad
jurídica, y exista la potencial de una idea de regulación en la materia.
Acá no hablamos de personificación jurídica, pero el referente a la agencia de hecho, encuentra su
contraste, con la relación contractual donde las partes, cumplen con llevar al registro la inscripción de
elementos, por tanto, sería agencia comercial convenida por las partes, donde no se ha cumplido con el
registro de inscripción, lo que no impide generar derechos y obligaciones propias del contrato.
OBLIGACIONES DEL AGENTE COMERCIAL
 1. Promover los
7. Obligación de cubrir los
gastos que demanda el
productos o servicios
desarrollo de su actividad objeto del contrato que
empresarial de promoción implican que el agente
de los productos del tenga una organización
empresario. dispuesta para tal.

6. Tiene las obligaciones

que son propias de todo 2. Eventualmente puede
mandatario al ser derivado (porque no es de su naturaleza
de la definición del contractual) asumir
contrato. exclusividad en relación con el
empresario.

OBLIGACIONES DEL
AGENTE COMERCIAL

3. Realizar su actividad en el
5. Rendir al empresario ls ramo de negocios
informaciones relativas alas comprendido en el contrato y
condiciones de mercado, y en la zona gegoráfica
demás datos utiles para determinada por las partes
valorar la conveniencia de
negocios.
4. Atender las instrucciones
del empresario respecto de la
manera como deba
ejecutarse.
Comentarios referentes a las obligaciones:
1. De alguna manera en la configuración de estas relaciones de distribución juega un ejercicio que
hace el empresario interesado en obtener la distribución, de hacer asignación de ciertos riesgos
propios de estos emprendimientos, cuando alguien lo hace directamente pues podrá obtener
economía en los costos que deba pagar desde la perspectiva de no tener que reconocer
comisiones a un intermediario pero asume riesgo de la configuración de la infraestructura
necesaria para llevar a cabo la actividad de distribución, por supuesto, el agente comercial, tiene
también que obligarse a desarrollar una actividad continua una permanencia en la actividad que
permita a ese empresario contar con el respaldo de su agente comercial para disponer de la
infraestructura como instrumento para llevar productos o servicios al mercado.
2. Por virtud del 1319 del C.co, En el contrato de agencia comercial podrá pactarse la prohibición
para el agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de
dos o más empresarios competidores.
3. Claro
4. Al fin y al cabo si hablamos del agente comercial como un mandatario, del empresario, es
normal que atienda las instrucciones que reciba. Este es un tema problemático en el punto de
relación contractual. Sin embargo hay un problema, y es que se dice por la doctrina que el
agente comercial debe gozar de cierta independencia, este acento lo pone la doctrina, más en la
perspectiva de diferenciar una relación de agencia comercial, de una subordinación o
dependencia, alguien que trabaja como empleado para el comerciante, y que tiene la actividad
de la promoción de productos. Para algunos es problemático porque empiezan a hacer
comparación de otras figuras.
 Por ejemplo, en el caso de la concesión que envuelve distribución, donde una
característica del contrato, es el alto grado de injerencia del concedente en la actividad del
concesionario, al concesionario le dicen, que como tiene que hacer su actividad, la
fachada del negocio, la manera para ordenar y presentar los estantes de atención al
público, como se viste al personal, como se atiende a clientes. Para algunos hay una muy
tensa actividad del contratante y estará desvirtuando la posibilidad de existencia de
agencia comercial. No se puede dejar de lado que como desarrolla actividad, está bajo sus
instrucciones. Y así lo dispone el 1321 del C.co, El agente cumplirá el encargo que se le
ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas (..).
5. Con relación a la primera parte del 1321 del C.co
6. En la medida en que el agente comercial asuma una obligación relacionada con fabricación de
productos, tiene que cumplir la obligación en relación con el empresario, tendría que decir que
su actividad de promoción se convierta con una que envuelve la manufactura, fabricación de
bienes, y en algunos casos comprendería más allá de la distribución que se haga buscando los
clientes directos, sino una mayorista comprendida, dentro de la gestión del agente comercial.
7. 1323 C.co Salvo estipulación en contrario, el empresario no estará obligado a reembolsar al
agente los gastos de agencia, pero éstos serán deducibles como expensas generales del negocio,
cuando la remuneración del agente sea un tanto por ciento de las utilidades del mismo.

DERECHOS Y FACULTADES DEL AGENTE

 6. Facultad de poder
llevar a cabo la gestión
para varios empresarios
salvo la estipulación en
contrario. 1. Derecho de
Exclusivdad
5. Prácticar una
retención de los bienes
que tiene por cuenta
del empresario.

DERECHOS Y
FACULTADES DEL
AGENTE COMERCIAL

2. Derecho a la
4. Derecho a obtener Remuneración
una indemnización
especial en los
términos del segundo
inciso del 1324 C.co 3. Derecho a recibir
una remuneración
especial al terminar
el contrato
Desarrollo de los derechos y las facultades del Agente comercial:
1. Derecho a la exclusividad:
A diferencia de la exclusividad a favor del empresario (que requiere estipulación al respecto), en este
caso la ley lo plantea como elemento propio de la naturaleza del contrato. Lo que implica que si no
hay estipulación en contrario se entiende incorporada la regla, pero este puede tener sentido en ciertas
relaciones contractuales y ser problemático en otros contextos si no ha tenido la precaución de
contemplar este elemento.
Esta exclusividad, supondría cuando se aplica que el empresario no puede valerse de otros agentes
comerciales para llevar a cabo la actividad de promoción de los productos o servicios en el que integran
el ramo definido en el contrato dentro de la zona geográfica asignada a tal agente comercial.
2. Derecho a la remuneración:
El tema de la remuneración de la actividad del agente, sobre el particular, no existe una regla que
regule de manera particular el tema de la remuneración para otorgarla como derecho del agente
comercial. Pero si hay una serie de reglas, en la disciplina del contrato donde se infiere que es un
elemento propio de la naturaleza del contrato. Esa remuneración puede convenirse de la manera que
las partes acuerden, no hay unas reglas que determinen algo al respecto, puede ser entonces esa
remuneración:
a. Un porcentaje que se le da al agente comercial sobre las ventas que realiza de los bienes o
servicios materia de la promoción.
b. Un valor fijo, con el inconveniente que supone relación de duración.
c. Una escalonada, en el sentido de establecer un valor de relación estableciendo ventas que se
incrementa en un valor superior.
d. Un porcentaje de las utilidades lo cual además, hay otra regla, a propósito de la
consideración que el legislador hace sobre el hecho de que el agente comercial tiene derecho
a recibir una remuneración convenida cuando el negocio no se concrete, no se realice o lleva
a cabo por causas atribuibles al empresario, a una definición que el empresario adopte
cuando al fin y después de llevar al entendimiento que le da curso al negocio de acuerdo con
indicaciones o instrucciones recibidas, lleva el empresario a un acuerdo con la contraparte del
negocio para decir que no se lleve a cabo.
e. Remuneración por las vendas directas que se hagan en el territorio.

3. Derecho a recibir una remuneración especial al terminar el contrato:

1322 C.co El agente tendrá derecho a su remuneración aunque e negocio no se lleve a efecto por
causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el
territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para
no concluir el negocio.
Se presenta como un elemento conflictivo, al ser una prestación especial, que se plantea a la
terminación del contrato:
1324 C.co El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el
agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del
promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de
vigencia del contrato, o al promedio, de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fue menor.
Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por
terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una
indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de
productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el
contrato por justa causa imputable al empresario.
Para la fijación del valor de la indemnización, se tendrá en cuenta la extensión, importancia y
volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.
Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada,
no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto.
Y lo primero que hay que hacer para definir este derecho o facultad, es pues la determinación de
¿Qué se entiende por doceava parte?¿Cómo se establece?
Cuando miran el régimen vigente en materia de la cesantía laboral, antes de la ley 50 de 1990, que es
hoy en día la regla universal de aplicación a todo lo relativo con las cesantías, aunque aún hay
trabajadores que pueden estar bajo la regulación anterior a esta. Establecía un protocolo de
determinación de las cesantías del trabajador que suponía, que el empleador, retenía esas cesantías, las
tenía y las podía usar (los recursos que eran del empleador para con su trabajador, al poder usar hasta
que el trabajador retirara esas cesantías).
Se calculaba anualmente con base en el último salario, lo que suponía que además se iba incrementado
retroactivamente, ese valor de las cesantías se proyectaba en términos de su liquidación de hoy hacia
atrás, y algo aquí parecido opera, incluso esto llega a llamarse la cesantía comercial.
Entonces , se dice, promedio de los tres últimos años, para establecer un promedio anual, porque se va
a establecer una doceava parte, entonces, por ejemplo,
Si en el año X es agente comercial recibió una remuneración de 80. En el año dos X de 120, y en el tres
de 160  Se suma y eso se promedia dividiéndolo por tres, da un promedio anual de 120, la doceava
serán 10. Esos 10, se multiplican por el número de años que haya durado la relación, mayor será el
valor de la cesantía del comerciante.
Guarda relación con la duración, entonces puede ser más oneroso, porque se toma el último pedido, a lo
mejor si una relación ha durado 10 años y en los primeros años las ventas eran bajas, pero ha ido
mejorando, a medida que mejora, mejora la prestación especial.
Naturalmente, si ha durado menos de ese tiempo o menos de un año, habrá que calcular ese tiempo, se
trata de que haya una proporción para establecer lo que sería esa doceava en lo que es menor a ese año,
se debe buscar el promedio del año desarrollado.
4. Derecho a obtener una indemnización especial en los términos del segundo inciso del 1324
C.co:
Cuando hablamos de esta es que a propósito de esta consideramos una indemnización que se sale del
régimen general que está previsto en el régimen de obligaciones y contratos. Es una indemnización
especial. Esta regla establece que en caso de que el empresario de por terminado el contrato de agencia
comercial sin que al hacerlo exista una justa causa irrevocable, por el, para esa terminación del
contrato, surgirá el derecho del agente comercial a que le sea reconocida una indemnización
equitativa. Decía la norma fijada por peritos.
Entonces una indemnización equitativa como retribución a los esfuerzos del agente comercial para
acreditar la marca, la línea de productos o servicios del empresario, que hubiese este promovido en
desarrollo de sus obligaciones bajo el contrato. Tenemos entonces que lo que el legislador nos plantea
que en equidad debe determinarse una indemnización por el juez del contrato.
Es este el entendimiento que la Corte Constitucional, indico que en el artículo 116 de la Constitución,
los peritos no están mencionados entre quienes están autorizados para administrar justicia, de modo que
les está vedado tomar decisiones que por su naturaleza corresponde a los jueces.
La corte le da un aval de constitucional a esta indemnización en el sentido de precisar que esta
intervención de peritos pues no puede, esta revestida del poder que teóricamente fuera de conferir a
ellos para directamente determinar el monto de la indemnización, por supuesto en todos estos casos,
estos asuntos han sido llevados al escenario de definición jurisdiccional para recoger en ello, las
decisiones judiciales y arbitrales y no traer en la definición común en el sentido de suponer que los
árbitros son jueces, la corte lo que dijo fue que no se podía entregar a unos particulares, así sean
auxiliares de la justicia porque solo está permitido en la constitución de manera excepcional al
hablar de la posibilidad que estos decidan que se le confiere a unos árbitros una decisión de
cuestión litigiosa. Tiene que apoyarse en las pruebas del proceso, con la pericial.
La decisión en equidad no supone una subjetiva o una caprichosa sino una decisión que busca apoyarse
en los elementos que trae la norma y en el nutriente de la prueba del proceso, que además de decirnos
que la indemnización busca retribuir unos esfuerzos del agente comercial para expandir el radio de
clientela del empresario para darle crédito a su marca a esos productos del empresario, lo que es
indicativo de un elemento que el juez debe considerar, también se establece en la disposición que para
determinar el monto de la indemnización debe tenerse encuentra la importancia, extensión volumen
de negocios que el agente hubiere desarrollado en el marco de su gestión.
Para algunos el legislador ha debido hacer referencia al esfuerzo de retribución a propósito de la
prestación especial y no de la indemnización especial pero el legislador lo quiso fijar como una
indemnización que se sale de lucro cesante y daño emergente, lo que lleva a señalar que la
posibilidad de reclamar daños por lucro cesante, está presente y se mantiene, no significa que
porque hay indemnización especial basada en equidad no puedan reclamarse los demás perjuicios que
haya podido padecer el agente comercial.
Indemnización cuando es el agente comercial quién por justa causa da por terminado el Contrato:
Se establece también que el agente comercial, puede reclamar la indemnización, cuando es el quien
por justa causa da por terminado el contrato. Y se establece a favor del agente comercial a pesar de
que existen justas causas de lado y lado para la terminación del contrato.
Entonces dijimos que este contrato termina por las mismas causas del contrato, pero en la disciplina del
contrato se previeron justas causas del 1325:
Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial:
1. Por parte del empresario:
a) El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley;
b) Cualquiera acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario;
c) La quiebra o insolvencia del agente, y
d) a liquidación o terminación de actividades;
2. Por parte del agente:
a) El incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales;
 b) Cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los intereses del agente;
c) La quiebra o insolvencia del empresario, y
d) La terminación de actividades.
Donde vemos un catálogo de justas causas de terminación para el agente comercial y otras para el
empresario. Al final cuando se ponen a doble columna se pueden ver que son casi idénticas o iguales.
La diferencia está realmente en la primera causal. Y es que el empresario puede terminar el contrato
cuando quiera que haya un incumplimiento grave del agente en sus obligaciones de acuerdo con el
contrato, mientras que mirando el listado para terminación por parte del agente, será posible cuando
haya un incumplimiento del empresario bajo las obligaciones en el contrato.
Naturalmente alguna aplicación práctica se le da a la diferencia, con la limitación de entendimiento
jurisprudencial que supone que una parte no puede pedir la resolución de una compraventa por un
incumplimiento de una de las partes, basándose en una obligación que padece de relevancia material,
debe tener entidad que justifique el desarrollo de la acción, el legislador hace la diferencia de grave o
no y omitió la cualificación y será un tema de valoración judicial siempre teniendo en cuenta que ha
sido acogida en la jurisprudencia de la CSJ. Las demás terminan siendo equivalentes por otro lado seria
el incumplimiento, o cualquier acción u omisión del agente comercial o el empresario que afecte
gravemente los intereses de su contraparte. La quiebra bajo la denominación de insolvencia, o la
insolvencia de alguna de las partes. La liquidación o terminación de negocios de la contraparte, serán
entonces las justas causas de terminación del contrato.
1327 C.co Cuando el agente termine el contrato por causa justa provocada por el empresario, este
deberá pagar a aquél la indemnización prevista.
5. 1326. C.co practicar la retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que
se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y
hasta el monto de dicha indemnización:
Este derecho de retención se contempla respecto de la indemnización a que tenga derecho el agente
comercial hasta el monto, lo cual entenderá que no se sabe, porque no la fija el agente comercial,
entonces ese límite tendrá en ultimas tener que ser definido en un escenario judicial si las partes no se
ponen de acuerdo, pero se deja de lado la posibilidad de ejercer un derecho de retención.
6. Facultad de poder llevar a cabo la gestión para varios empresarios salvo estipulación en
contrario.
PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES
1329 C.co. Las acciones que emanan del contrato de agencia prescriben en cinco años. Contados
desde la terminación del contrato.
SUJECIÓN A LA LEY COLOMBIANA
1328. C.co Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio
nacional quedarán sujetos a las leyes colombianas. Toda estipulación en contrario se tendrá por no
escrita.

Incidencia del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos

En desarrollo de las actividades de las actividades de negociación del TLC con U.S.A, los
estadounidenses plantearon el interés que tenían en que se negociara dentro del acuerdo, un
compromiso del Estado colombiano, de modificación de la regulación de agencia comercial, aduciendo
que obstaculizaba para los empresarios del exterior el acceso al libre comercio, las objeciones estaban
planteadas respecto de la prestación especial, y que resultaría muy onerosa, ese era el argumento.

En una consideración que ignoró el hecho de que ese régimen no le era aplicable solamente a quien
viene del exterior y pretende contratar una gente comercial en Colombia para promover sus productos,
sino que si hay u empresario local que quiere hacer lo mismo, pues también tiene que someteré a esa
misma regla, faltaba esa consideración de consistencia. Sin embargo ya los estadounidenses lo habían
hecho ya cuando habían negociado el TLC con los países de América Central y entonces se dijo que era
replicable en nuestro caso.

Después en la medida en que no encontraron mucha resistencia del gobierno a hacer esa concesión – es
una negociación – entonces ampliaron esas pretensiones, dijeron “mire, además  de que a mí no me
gusta la prestación especial, tampoco me gusta la indemnización especial” allí adujeron que no había
un criterio objetivo para su determinación.

Pero además de eso se dijeron que tampoco se sentían muy confortables con la idea de que la
exclusividad en la agencia fuera una regla de la naturaleza del contrato de agencia comercial, es decir
que suponga la necesidad de una estipulación en contrario, derogar esa regla.

Cuando se habla de temas de daño, indemnización de perjuicios, conducta ilegitima contractual, pues
no parece tener mucho sentido ese discurso cuando se está discutiendo un tratado de libre comercio,
supone facilitar el acceso al libre comercio, pero donde la gente cumple las leyes, y desde el luego el
tema de la consideración sobre exclusividad lo que supone es una carga de quien está contratando para
decir “mire, esta regla de exclusividad la vamos a aplicar en el contrato”, entonces si alguien se
descuida y se encuentra con que tiene exclusividad, pues tiene que padecer las consecuencias de su
propia falta de previsión en la  regulación contractual, lo que además es muy tenido en cuenta en el
mundo del derecho anglosajón, hay un especial consideración a lo que las partes estipulan porque lo
que tenemos son reglas escritas.

Colombia aceptó esta pretensión de U.S.A en el marco de la negociación, y se obligó dentro de un

término definido – que ya pasó – a modificar estas normas del CCo.

Se supone que le dieron reciprocidad a Colombia para decir que en U.S.A también se aplicaría una
regla “equivalente”, es decir que allí también se tendrían esos referentes, lo cual para U.S.A resultaba
fácil porque su legislación federal no prevé esas reglas, entonces no tenían que modificar nada, si
hubieran tenido que modificar algo, ese tema no hubiera quedado así.

Además de eso ellos hacen la distinción entre régimen federal y la regulación de los estados, entonces
en cualquier estado se podrían incorporar reglas similares a las que nosotros tenemos que derogar, sin
que ello implique violación al TLC. Por supuesto un derecho que tiene más fundamento, la definición
de reglas basadas en precedentes judiciales, eso no queda tampoco contempla dentro de al limitación
que resulta de la reciprocidad.

Había entonces un término para la modificación, y el gobierno lo hizo, llevo al congreso u proyecto de
ley, que desde la perspectiva de la técnica jurídica resultaba bastante criticable, el compromiso que
asumió Colombia con los Estados Unidos está referido a la agencia comercial de bienes, algún sector
local nuestro que tiene temas de servicios relacionados con agencia comercial, hizo el empeño en las
negociaciones de escuchar a las partes y se hizo esa disección para establecer esas restricciones
respecto de la agencia comercia de bienes y no de la agencia comercial de servicios.
Entonces al congreso se le lleva la propuesta de modificación de esas normas para la agencia comercial
de bienes, pero además, y de manera tal vez injustificada pretendiendo que esa modificación fuera
retroactiva o retrospectiva, es decir, que cobijara los contratos  en ejecución, lo que no tenía nada que
ver con las defunciones de un tratado de libre comercio, ese proyecto fue aprobado en los 4 debates y
se hundió en el trámite de conciliación, ustedes saben que cuando hay algún cambio de una cámara a la
otra, respecto de una ley en discusión, se tiene que conformar un comité de conciliación para conciliar
los textos donde hay diferencias, y si esa conciliación no se logra, el proyecto se hunde, eso fue lo que
paso con este proyecto de ley.

Después de esto el gobierno cayó en un retardo que se mantuvo hasta el año pasado que se mantuvo
cundo volvió a llevar al congreso el proyecto de ley, tal vez lo hizo porque vino a darse cuenta que
algunos parlamentarios decidieron la presentación de un proyecto de ley que regula el tema de
distribución con un contenido que va exactamente en contravía de lo que se plantea en esos
compromisos, pero además de eso expandiendo las fronteras de una manera anti-técnica.

JURISPRUDENCIA SOBRE AGENCIA COMERCIAL

FORMATO DE SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
IDENTIFICACIÓN:
Sala de Casación: Civil
Magistrado Ponente: Germán Giraldo Zuluaga
Fecha: 2 de Diciembre de 1980
PARTES:
Demandante: Eduardo González
Demandado: Ico Pinturas S.A
HECHOS U ANTECEDENTES:
1. Desde 1961, cuando se constituyó Ico, designo a Eduardo como su distribuidor para
Antioquia de todos sus productos. Para lo cual se estableció como comerciante en forma
independiente y de manera estable en un EC llamado “Almacén auto color” destinado a la
promoción y explotación, de negocio sobre productos de la marca ICO.
2. Eduardo era el único que lo hacía, porque no había otro, en la región.
3. Posteriormente y con el consentimiento de González, Ico Pinturas, dio a Jaime Estrada
agencia distribuidora de pinturas también para Antioquia.
4. Eduardo, estableció a más de una cadena de sub distribuciones en varias poblaciones
antioqueñas.
5. El gerente de Ico, reconoció la calidad de distribuidores exclusivos que tenían González y
Estrada, a quienes comunicó que no podían distribuir productos diferentes y que para
conservar un descuento por exclusividad, debían ceñirse a las indicaciones consignadas
en esas cartas, este título de exclusividad le da derecho al pago de incentivo trimestrales,
que le fueron cubiertos hasta 1975.
6. La abundante publicidad que en Antioquia se hacía a Ico Pinturas, era financiada en un 50%
por González.  Comentario del profesor: Tenía que demostrar que era un contrato de
agencia comercial, debo probar que mi actividad se orientaba a los productos del empresario
y puedo determinar que una manera de establecer el hecho de que con la publicidad yo hacía
dicha actividad de promoción.
7. En mayo de 1975, Eduardo González, renunció al cargo de agente comercial de Ico
pinturas S.A, pues sin su consentimiento, ICO le quitó la exclusiva que, venia compartiendo
en Antioquia con Estrada. Y solicito que se le liquidara la prestación prevista en el Código de
comercio por la terminación el mandato (1324) y se le abonara sus deudas con la compañía.
Pero Ico no dio clara respuesta y negó a González el carácter de agente exclusivo.
8. Sin que se hubiera clausurado la cuenta corriente que existía entre Ico y González, aquella
 inició ejecuciones contra éste y su esposa y contra la sociedad en que era socio, y además de
una campaña de desprestigio y de competencia desleal, Ico secuestró en el establecimiento de
la firma “González Posada y Cía.” (uno de los sub distribuidores al cuidado de Eduardo)
mercancías cuyo dominio se había reservado a Pinturas Algreco de Cali.  Comentario del
profesor: La relevancia de la cuenta corriente, es un elemento que tiene que ver con la
funcionalidad misma del contrato de cuenta corriente mercantil, para el demandante es
relevante argumentar, porque un contrato de CC, cuando, existe parte de la premisa de que
hay otras relaciones contractuales entre esas partes. Si yo le vendo a alguien un bien ese
alguien que lo compra queda obligado a pagarme un precio, supongamos que en un contrato
mercantil, me debe el precio, a la entrega del bien. La implicación de celebrar un contrato
de cuenta corriente mercantil. Trae la perdida de la individualidad de cada una de las
prestaciones que surgen de un conducto de relaciones, entonces si liquido la cuenta mercantil,
cada mes por ejemplo a la fecha hay un debido, pero si en el día uno hay una transacción y
hay un derecho a cobrar un pago, no hay momento del vencimiento y no puede.
9. Al no ser clausurada la cuenta corriente Ico envió a González un estado de cuenta en que
aparece un saldo a cargo de éste por determinada suma que González no acepto, pues según
la contabilidad del demandante el saldo era inferior. Además el demandante incluye los daños
por competencia desleal.
10. Pretensiones: Eduardo González llamó a proceso ordinario de mayor cuantía a Ico Pinturas
S.A para que se hicieran las siguientes declaraciones:
10.1. Ico debió liquidar y pagar a Eduardo González, al terminar su carácter contractual de
agente comercial, una suma determinada respecto de un promedio de comisiones
recibidos por dte durante los tres últimos años con relación a los 14 años en que Eduardo
actuó en Ico, y como esta última no hizo el pago oportunamente ni lo liquidó, ni lo abonó,
deberá pagar lo comprobado y los intereses.
10.2. Bajo el mismo argumento de la liquidación, pero procede, al renunciar Eduardo a su
carácter de agente comercial por justa causa imputable a Ico, una indemnización
retributiva de sus esfuerzos para acreditar en Antioquia la marca, durante 14 años.
10.3. Indemnizar Ico a Eduardo, de los perjuicios materiales y morales que se le han
derivado, de actos de competencia desleal de aquella, y de acciones judiciales temerarias
que le planteó por las deudas ya pagadas.
10.4. Reconocer la validez a los asientos de clausura de cuenta corriente verificados por el
dte en los libros de contabilidad.
A QUO:
Ico González
Ico se opone a las pretensiones, alegando que: Contesta
- La relación con González se limitaba a venderle pinturas, que nunca fue oponiéndose,
considerado agente suyo. alegando que
- Que Ico pinturas, siempre ha tenido sus propios medios de difusión y desde 1961
propaganda fue agente
- Que el único agente era Héctor Bonilla y no González, quien este último comercial de
hacia propaganda era a su negocio. Ico pinturas,
- No hubo un contrato de cuenta corriente, sino sólo compraventas a plazo. unas veces
- El demandante no fue distribuidor o promotor de ventas, sino su exclusiva, y
comprador mayorista, y tampoco fue su agente o representante, aunque sí en último
usaba el nombre de pinturas que vendía, como lo hacen todos los tiempo
vendedores. compartiendo
Ico, formula demanda en reconvención para que se condene a González, a pagarle con Jaime
perjuicios causados, porque este sin autorización de la sociedad, ha utilizado el Estrada.
nombre de Ico, y que a sus espaldas vendía en sus establecimientos de comercio,
 pinturas algreco, su competidora, no obstante que en los avisos se decía que se
vendía solo productos Ico.
Fallo:
- Declarar la existencia del contrato de Agencia comercial entre Eduardo González como Agente
y la sociedad Ico Pinturas, como empresaria, contrato cuya vigencia se concreta al lapso
transcurrido entre el 1 de enero de 1971 y el 15 de Mayo de 1975. Y se deniega la
declaratoria, sobre la existencia de este contrato por un lapso anterior a enero de 1972.
- Reconocerán las prestaciones derivadas.
- Absuelve a Eduardo González, de las pretensiones aducidas en su contra por la firma Ico.
- Reconocer el derecho de retención sobre los bienes de la entidad demandada que se encuentran
en su poder, hasta que le satisfaga la prestación.
Contra la decisión ambas partes interpusieron apelación
AD QUEM: Confirma la sentencia del a quo. Con la reforma respecto de la vigencia del contrato
de agencia comercial, que se concreta del 27 de Marzo de 1971 al 15 de Mayo de 1975. Bajo los
siguientes argumentos:
1. Frente a la agencia comercial:
1.1. Una de las figuras jurídicas reglamentadas en el Código de Comercio de 1971.
1.2. Elementos de la agencia comercial:
1.2.1. Que el negocio se celebre o establezca entre comerciantes
1.2.2. El agente debe tener la calidad de tal
1.2.3. El agente debe actuar en forma independiente
1.2.4. El que da el encargo de promover o explotar negocios, la calidad de empresario.
1.2.5. Objeto del contrato: Su razón de ser sea promover, distribuir, explotar artículos,
productos o negocios de un determinado ramo del comercio, que sean del
empresario y a favor de este.
1.2.6. Que el agente tenga la facultad de obrar en cumplimiento de su misión con
independencia, es decir con libertad de iniciativa en orden a lograr el mejor
crédito para los productos.
1.2.7. Sin que para esto esté a todo momento recibiendo órdenes, instrucciones, etc.
1.2.8. Debe existir estabilidad y permanencia entre el empresario y el agente en las
relaciones que entre éstos se presentan en desarrollo del contrato de agencia
comercial.
1.2.9. En principio debe celebrarse por escrito, pero la regulación estableció la:

Agencia comercial de Hecho

El contrato tácito de agencia de comercio que se constituye cuando entre dos personas: empresario
de una lado y agente de otro, se empiezan a desarrollar actividades, por parte del agente, tales como:
- Promoción
- Distribución,
- Venta, etc.
De productos del primero en una determinada región del territorio. Es decir puede suceder todo esto
sin que exista un concierto previo por escrito. y si así sucede como es el caso habría de surgir la
figura de la agencia de comercio en su modalidad de hecho. (1331 C.co). Porque al intervenir los
elementos esenciales del contrato, tiene que regularse dicha relación. Esto con inferencia del del
1501 del CC, que dice que son esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.

La única particularidad es que cuando el contrato de agencia surge de manera tácita, no puede
aplicarse en contra del empresario la presunción del 1318, en el sentido de que se entiende
pactado que el empresario no pueda servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo
ramo de actividad comercial o para la misma línea de productos para su promoción y así considerar
al agente como distribuidor exclusivo del empresario. Y no es dable aplicar la presunción porque el
mismo va surgiendo a la vida del derecho, al mundo económico en la medida que se desarrollan y
realizan las actividades, todo va apareciendo de hecho. Y dentro de esta agencia de hecho, bien
puede el empresario encargar a otros sujetos en las mismas condiciones del primero sin previo
concierto escrito, sin que implique ruptura unilateral de contrato.

2. Frente al caso en concreto:

2.1. Respecto de la existencia de la agencia comercial: No existe duda que el
demandante reconvenido (González), fuese comerciante en 1961, sus relaciones
mercantiles con Ico Pinturas, consistentes en distribuir y promover para Antioquia, los
productos de Ico, compañía que llegó hasta permitirle el uso distintivo de Ico en la
denominación de los almacenes y establecimientos de comercio que el organizó en
Medellín para distribuirlos.  Fue probado, de hecho, uno de los folios demostraba que
la sociedad se dirigía al demandante como su distribuidor exclusivo, solicitándole en ese
caso, impulsar la venta de su thinner, lo cual acredita la relación de comercio, bajo la
modalidad de agencia comercial. Así mismo en otros folios, los elogios de la sociedad al
señor González. Lo que en suma indica que la conducta y actitud comercial de las partes
era el reconocimiento de que entre ellas, existía un contrato de agencia comercial de
hecho.
Por tal el demandante (González) tiene derecho a la prestación y a la indemnización.
2.2. Sobre el derecho a la distribución exclusiva del agente: NO tiene el derecho, ya
que el contrato fue de hecho y por tanto no puede existir clausula expresa de exclusividad,
la que tampoco se pactó después de entrar en vigencia el C.co conclusión que se respalda
en el hecho de que desde el principio del contrato, acepta el demandante compartir la
distribución con Jaime Estrada. En el mismo sentido el departamento, contó siempre con
otros distribuidores bajo las mismas condiciones. Y así mismo debe absolverse a la
demandada del pago de indemnización por incumplimiento del contrato.

Y el reconocimiento del mismo González a la sociedad que también distribuía los

productos en nada perjudica la pretensión personal, porque las relaciones de Ico
Pinturas, se tuvieron siempre con González, como persona natural. Y que dichos
establecimientos comerciales o sociedades han servido al agente como simple
instrumento o herramienta para obrar con mayor rendimiento e intensidad la labor que le
corresponde a la distribución, promoción y venta de artículos, etc.

2.3. Existencia del contrato de cuenta corriente: No existió, puesto que no hay prueba
de las remesas mutuas que se hicieran entre agente y empresario.
2.4. De la vigencia del contrato: primero de enero de 1972 al 15 de Mayo de 1974. Y por
tal debe rechazarse excepciones por falta de causa, carencia de acción y nulidad del
contrato, propuestas por la sociedad demandada, así como las de dolo porque no hubo
comportamiento incorrecto del demandante.
2.5. La retroactividad o irretroactividad de las normas sobre agencia comercial: Para
el tribunal, debido que se adujo que en el caso se concretaban las relaciones habidas entre
las partes surgidas de la agencia comercial de hecho, comprendidas entre marzo del 71 y
mayo de 1975, y que en este interregno, se dieron y cumplieron entre los contendientes
las circunstancias del 1317 del C.co. y las mismas estuvieron regidas y amparadas por
dicho ordenamiento comercial, como se deduce de la ley 153 de 1887, y que como
solución que indica el tribunal queda despejada la duda de aplicación de la ley
comercial al caso de estudio, protestada por la demanda.  Dice el tribunal que,
como la ley rige para el futuro y no para el pasado, los efectos señalados al contrato de
agencia comercial solo pueden darse a partir de marzo de 1971, según se desprende del
 2030 del C.co. Jamás puede darse aplicación, en sus consecuencias, señaladas por el
actual Código de Comercio, a las relaciones habidas entre empresario y agente de
comercio con anterioridad a marzo de 1971, pues contraría el principio del artículo 38
de la ley 153 de 1993, reproducido en el 2036 del C.co.
2.6. Sobre la indemnización derivada del 1324 a raíz de la terminación por
incumplimiento: No es una sanción civil para el empresario, sino un derecho nuevo, a
favor del agente de comercio, que solo puede tener efecto para las relaciones que se
desarrollaron a partir de la vigencia del código y no por el tiempo anterior, no es aplicable
la retrospectividad.
2.7. Sobre los perjuicios derivados del uso sin permiso del nombre comercial y la
venta en el establecimiento de productos también de la competencia: El tribunal
expresa que no puede prosperar esta acción indemnizatoria, porque si González tenia,
como obligación propia del contrato de agencia comercial celebrado con Ico, la de
promover productos, tenía el derecho per se a utilizar enseñas y nombres, y la sociedad
nunca reclamó solo tolero. Y no existió competencia desleal, porque según el código de
comercio el agente puede tomar la promoción y distribución de mercancías de
competidores del empresario, excepto si expresamente se le prohíbe esta actividad
paralela.

Frente a lo resuelto ambas partes interpusieron el recurso extraordinario de casación

RAZONES DE LA DEMANDA DE CASACIÓN: Interpuesto por ambas partes,
La de la demanda del señor Eduardo González, tres cargos; sustentados en la causal primera:
8. Que los efectos del contrato de agencia comercial en lo relativo a la prestación del art. 1324
abarque todo el tiempo anterior a la vigencia de la nueva norma
9. A que se modifique la conclusión del tribunal sobre que no hubo pacto de exclusividad y que
el contrato terminó por justa causa imputable al empresario
10. Que Si existió cuenta corriente entre las partes.
La demanda de la sociedad reconvinente, se formulan, cinco cargos, fundamentados en la causal
segunda (el primero) y los cuatro restantes en la causal primera, así:
1. Que se decrete la incongruencia del fallo, pues a pesar de que no existe súplica a que se
declare la existencia y posterior terminación del contrato de agencia comercial así fue
declarado.
2. Quebrar el fallo en cuanto reconoció la existencia del contrato de agencia comercial
3. Que se case la sentencia, pues las normas relativas a la agencia comercial solo son aplicables
a relaciones jurídicas de esta estirpe, nacidas con posterioridad a la vigencia del C.co, no a las
que se formaron con antelación a su entrada en vigor.
4. El mismo resultado anterior, por concepto diferente.
5. A que se niegue el derecho de retención concedido al demandante.
De estos cargos, solo se despachará el primero relativo a la incongruencia, y el segundo que
prospera y por razón de la prosperidad de éste no será necesario despachar los demás, ni los dos
primeros del demandante solo el cargo tercero, debido que los dos primeros atacan solo algunos
aspectos de la agencia comercial. Y no se analizan porque el cargo segundo de la demanda de la
sociedad reconvinente prospera al aceptarse que no existió el contrato y de ahí los demás.
Entonces analizará la corte: El tercero de la demanda de González y el primero de la incongruencia
aducida en la demanda de la sociedad reconvinente.
PROBLEMA JURÍDICO:
¿El distribuidor que compra un producto para luego revenderlo, así su productor tolere el uso de su
publicidad, y en ocasiones demuestre una exclusividad, es un agente comercial?
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Respecto del cargo tercero invocado por la demanda de Eduardo González, respecto del
reconocimiento de un contrato cuenta corriente:
Considera violatorio disposiciones comerciales y civiles principalmente por no haber considerado y
aceptado la prueba documental, que luego se indicará.
- Defensa del casacionista: A juicio del casacionista un contrato de agencia comercial cuyo
objetivo es la distribución de mercancías, genera casi necesariamente otro contrato mercantil,
llamado de cuenta corriente: El empresario remite mercancías al agente, se las factura a
precios comerciales, abonos, etc., que en suma es un movimiento recíproco de objetos y
valores susceptibles de ser transmitidos en dominio de conformidad con el Código de
comercio. Y que por el solo hecho constituye contrato cuenta corriente, que no tiene
solemnidades especiales. Y que está probado con la evidencia documental. De la cual
concluye, que habiendo tal evidencia ha debido el tribunal aceptar que entre las partes
existía el contrato mencionado.
- Consideración de la Corte:
1. No es posible confundir el contrato de cuenta corriente reglamentado hoy en el
Código del C.co con lo que la ciencia contable llama cuenta corriente:
La confusión entre estos dos términos es semillero de errores y pleitos, como el recurrente que cayó
en él. La corte hace un breve resumen histórico del contrato regulado desde el Código de Panamá
como ese contrato bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a otra o recibe de
ella, en propiedad cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación a un empleo determinado ni
obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al
remitente por sus remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez
hasta la concurrencia del debido y crédito y pagar el saldo; y que hasta ahora ya estaban fijadas las
principales características de este contrato, cuya utilidad es manifiesta: permite a quienes tienen
frecuentes relaciones comerciales recíprocas, que no tengan que hacer liquidaciones o pagos
parciales por sus mutas remesas sino que cada crédito pierde su individualidad particular para
fundirse con las demás operaciones que se realicen dentro de un determinado lapso, a cuyo
vencimiento se hace una clausura de cuentas, y liquidadas las partidas se determina el saldo que
tendrá la característica de señalar cuál de las partes es la deudora y cuál es la acreedora.

En este contrato las distintas prestaciones de cada una de las partes, al perder su individualidad, al
no poder ser consideradas aisladamente, deben tomarse como elementos integrantes de una
unidad inescindible, del saldo final, o como lo expresa el C.co los créditos y débitos derivados
de las remesas mutuas de las partes, se consideran como partidas indivisibles de abono o de
cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista. De modo que sólo el saldo que resulte a la clausura
de la cuenta constituirá un crédito exigible.

Por lo anterior, resulta claro que los créditos de una parte, que son débitos para la otra, originados en
cada una de sus múltiples relaciones de negocios y que, de ordinario, pudieran considerarse
separadamente, como nexos jurídicos individuales, relaciones con autonomía propia, en virtud del
contrato de cuenta corriente, pierden su individualidad para convertirse en simples partidas del debe
y el haber, en fracciones de un conjunto que solo al ser liquidado puede arrojar el saldo exigible.

Entonces si ninguna de las partes, durante el movimiento de las cuentas que producen las remesas
mutuas, puede considerarse como acreedora o deudora, en tanto no se produzca la clausura y la
liquidación de la cuenta que determina quién debe a quien y cuál es el saldo exigible, entonces los
créditos de las partes que deben en todo instante ser considerado tales, por tener individualidad
propia, porque nunca pierden su calidad de autónomos, no pueden ser incluidos como partidas de
un contrato de cuenta corriente.
No procede tal confusión porque la cuenta corriente

2. Caso en concreto:
Si según está confesado en varios hechos de la demanda y cómo surge de la prueba documental que
Eduardo debía pagar a Ico pinturas, cada pedido dentro de los plazos indicados en la respectiva
factura, síguese que cada uno de los créditos originados en el despacho de mercancías que hacia la
sociedad demandada al demandante tenía propia individualidad, pues cada crédito ostentaba su valor
y tenía una fecha de exigibilidad autónoma, no dependiente del corte de cuentas.

Ante tales circunstancias no puede hablarse de que Ico Pinturas, en algún momento, hubiera
consentido que en todos los créditos perdieran su identidad para trocarse en simples partes de un todo
indivisible, para que fueran meras partidas de abono o de cargo de un conjunto inescindible que sólo
a la clausura de la cuenta podía ser liquidado, para determinar si quedaba o no un saldo a favor de
alguna de las partes, saldo que solamente entonces podía ser cobrado por otra.

Bien recalca la Corte que no puede confundirse el concepto de contrato de cuenta corriente con el
término Contable de Cuenta corriente debido que, este último no es un contrato sino una situación de
hecho que dimana de la circunstancias de que dos personas, sean o no comerciantes, tienen créditos
y deudas recíprocas que se suceden unos a otros frecuentemente, pero sin que ostenten la
indivisibilidad exigida por el artículo 1245 del Código de Comercio.

Lo que hace recalcar de nuevo, que cuando entre dos personas surgen créditos y debidos derivados
de las remesas mutuas que con frecuencia se hacen pero que por seguir conservando su inicial
identidad, su propia individualidad, no se tornan en partidas indivisibles de abono o de cargo,
entonces la cuenta corriente que se formaría por los respectivos asientos, no constituiría un
contrato de cuenta corriente, sino cuentas simples o de gestión.

Así, el movimiento de flujo y reflujo de valores estimables en dinero y transmisibles en propiedad,

las remesas mutuas que generan créditos y débitos, si no llenan las demás condiciones establecidas
en el 1245 del C.co, no constituyen contrato de cuenta corriente, sino meras cuentas simples o de
gestión, como las que existieron entre las partes en este proceso.
Por lo estipulado anteriormente el cargo se rechaza.

Sobre los cargos de casación invocados por Ico Pinturas:

Respecto del cargo primero sobre la incongruencia del fallo con las pretensiones de la
demanda, invocado por Ico Pinturas S.A

Se funda en incongruencia del fallo con las pretensiones de la demanda, ya que el sentenciador
decidió extra petita, desde luego que, sin que se le hubiera pedido, declaró la existencia del
contrato de agencia comercial.
- Defensa del casacionista: Expresa el casacionista que de acuerdo con el 1324 numeral I del
C.co, para que el agente tenga derecho a la prestación de una suma equivalente a la doceava
parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por
cada uno de vigencia del contrato, decretada, aquí en beneficio del demandante, es preciso:
a. Que entre las partes haya existido la relación jurídica de la agencia comercial definida en
el 1317.
b. Que el contrato haya terminado
c. Y que para que pueda operar el derecho de retención del 1326, es indispensable que entre
las partes haya habido contrato de agencia comercial, que este haya terminado, y que a su
expiración el agente tenga derecho a una indemnización por la injusticia o ilegitimidad de
aquella.
Así en el caso concreto, si el agente pretendió al demandar la prestación y la retención que le
 fueron concedidas, confirmado por el tribunal, no pidió decisión en torno a la existencia del
contrato en cuestión, como tampoco acerca de su terminación, mal podía el juez hacer esas
declaraciones y al hacerlas incurrió, en incongruencia por extra petita.
- Consideraciones de la Corte: Bien es sabido que la sentencia deberá estar en consonancia
con las pretensiones aducidas en la demanda y que cuando el fallador desborda los lindes de
la órbita de su actividad jurisdiccional su error in procedendo puede ser corregido a través del
ejercicio de la causal segunda de casación y que se ofrece cuando la sentencia no está en
consonancia con las pretensiones de la demanda o las excepciones propuestas por el
demandado.

PERO, cuando el fallador condena algo que en verdad no le fue pedido pero que él cree que
se le había solicitado, con ello no incurre en consonancia del fallo, como quiera que si en el
entendimiento del tribunal la condena se hizo precisamente por haber creído, aunque
erradamente que ella se había solicitado, el proceder del fallador no constituirá en esas
circunstancias un yerro in procedendo acusable por la causal segunda, sino un típico error in
judicando un error de juicio originado en un desacierto en la interpretación de la demanda,
acusable por la causal primera de casación.

Pues bien, como en el caso presente el tribunal declaró la existencia de un contrato de agencia
comercial entre las partes (aunque tal cosa realmente no se le pidió) , pero creyendo que tal
pretensión estaba deducida en la demanda, con ello NO incurrió en disonancia del fallo,
sino en error de hecho en la interpretación del libelo, desacierto que sólo podía haberse
acusado a través de la causal primera y no de la segunda.

El cargo no prospera.

Respecto del cargo segundo que está llamado a prosperar

Apoyándose en la causal primera, el recurrente denuncia violación, por interpretación errónea de las
disposiciones legales y aplicación indebida principalmente del 1324, 1326, 1331.
- Defensa del casacionista: El tribunal, al dar por acreditado el contrato de agencia mercantil,
pasó por alto, aquel rasgo distintivo, que es que lleva consigo un mandato del empresario por
parte del agente, lo que es igual, que el comerciante que se obliga a promover o explotar en
forma independiente negocios ajenos en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada
para que pueda llamarse y ser tenido en propiedad como agente de comercio, y a su situación
se le puedan aplicar las normas legales correspondientes, debe ser mandatario del empresario
y obrar como tal.
Así mismo frente a la posición del tribunal de determinar que el agente comercial es uno de
los varios intermediarios en el fabricante o productor y el público consumidor, indica que con
base en la doctrina y la jurisprudencia, lo que distingue al agente de otros intermediarios o
mediadores mercantiles independientes, es que el agente es un mandatario, con lo que es
igual, no es agente el mediador que no es mandatario del fabricante producto o empresario. Y
esto fue lo que olvido el tribunal al definir las características de la figura y la razón por la
cual a pesar de que en la relación entre el demandante González y la demandada Ico Pinturas,
no aparece ninguna parte y por ningún concepto mandato alguno, la califico de agencia, con
la atribución de beneficios que no le correspondían a aquel, dado su carácter de concesionario
o distribuidor y no de agente, el obro en todo momento por cuenta y riesgo propios en
provecho personal.

En suma: El tribunal olvido el elemento de mandato. Declarando que relaciones jurídicas

 carentes de ese elemento caían dentro del ámbito de dicha figura.
- Consideraciones de la Corte: Las necesidades comerciales y el desarrollo de esto han
creado la necesidad de que el comercio encuentre nuevas maneras de intermediación a través
de agentes viajeros, comisionistas, suministrados, compradores mayoristas, etc.
Una de estas es la agencia comercial, que por medio de este, un comerciante asume en forma
independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un
determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como
representante o agente de un empresario nacional distribuidor o fabricante. La persona que
recibe dicho encargo se denomina agente.

Simple mandatario Agente comercial

Este no tiene encargo duradero, carece de
estabilidad, desde luego que el objeto de la
gestión que se le encomienda es la
celebración de uno o más actos de
comercio, que agotados producen la
terminación del mandato
Lo celebra a nombre propio pero por
cuenta del comitente.
Se le encomienda la promoción y
explotación de negocios en una serie
sucesiva e indefinida que indica
estabilidad.
Asume el encargo en forma independiente,
lo que lo faculta para desarrollar su
actividad sin tener que estar subordinado al
empresario o agenciado, pudiendo escoger
y designar sus propios empleados y los
métodos de trabajo, teniendo potestad para
realizar por sí o por medio de personal a su
servicio el encargo confiado.

Hoy día solo puede entenderse como agente comercial, al comerciante que dirige su propia
organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o
establecimiento comercial a través del cual promueve, como agente o distribuidor.
Función: a través de su propia empresa, debe de manera estable e independiente explotar o
promover los negocios de otro comerciante, actuando ante el público como representante o
agente de este o como fabricante o distribuidor de sus propios productos.
El agente comercial, actúa buscando negocios para su empresario, para lo cual le proporciona
permanentemente clientela, obra, pues, en beneficio del agenciado, y no en el suyo propio.
- Caso Concreto:
Eduardo González compraba a la sociedad Ico pinturas S.A, productos que esta producía para
venderlos en su establecimiento comercial, su actuar pues se encaminaba a la reventa de esos
productos adquiridos en propiedad, de tal manera que era González y no la sociedad demandada,
quién asumía el riesgo de las negociaciones de reventa, desde luego que no actuaba ni a nombre ni
por cuenta de ésta. Entonces, la insolvencia de los compradores, las posibles bajas del precio en las
existencias, pérdida de mercancías, todo corría por cuenta y riesgo del distribuidor revendedor, quien
en la enajenación de los productos adquiridos de la sociedad demandada, actuaba a nombre propio y
no de esta y actuaba por cuenta y riesgos suyos y no de la empresa productora.
No existió pues, promoción o explotación de negocios en el ramo de pinturas, por cuenta de la
demandada, ya que González no era un elemento de enlace entre terceros compradores e Ico
Pinturas.

El hecho de que Ico haya autorizado o tolerado a González para que utilizara o usara el nombre de
esta y que se hubiese llamado constantemente su distribuidor exclusivo, en nada modifica lo
expuesto, pues ya se vio que en el lenguaje comercial y en el corriente el termino de distribuidor
como el de agente se han usado indistintamente, y no acompasa con el significado que hoy se tiene
de agente comercial.

Como Eduardo según confeso compraba al por mayor pinturas y otros elementos a la sociedad Ico,
para luego revenderlas a través de su establecimiento comercial, no obstante que tenía la calidad de
distribuidor, no era agente comercial, puesto que su función no era actuar en nombre y por
cuenta de ella sino a nombre y por cuenta propio.
La sentencia se casa, pues el cargo prospera.
DECISIÓN:
Como las resoluciones del tribunal que no fueron combatidas y las que lo fueron, pero sin
prosperidad deben sostenerse, la Corte para dictar la sentencia de instancia se apoya en las
consideraciones que condujeron a la Convicción de que entre Eduardo e Ico, no obstante que
aquél, era distribuidor para el departamento, no existió contrato de agencia comercial, y no se
puede condenar a la empresa al pago de las prestaciones.

Casa la sentencia del 21 de Febrero de 1979 proferida por el tribunal superior, y en su lugar
actuando como tribunal de segunda instancia modifica, la sentencia de primer grado que
quedará así:
a. DENEGAR, las peticiones de la demanda principal como las de la de reconvención.
b. CONDENAR, a Eduardo a pagar Ico, las costas de primera y segunda instancia,
relativamente a la demanda introductoria de este proceso. Y a la sociedad a pagar a
aquellas cosas de la instancia con relación a la demanda de mutua petición.}
c. Las costas del recurso de casación las pagará Eduardo, porque solo prospero el recurso
interpuesto por Ico Pinturas S.A.
COMENTARIOS DEL PROFESOR:
(son complementados en los hechos y consideraciones de la sentencia, así como en el problema
jurídico).
Ha sido repetitiva la jurisprudencia porque ha habido discusiones alrededor.
Importancia de la discusión agencia, es por la interacción de distintas figuras contractuales.
La respuesta de la corte al problema jurídico hace la claridad en la caracterización del contrato y por
otra parte pues plantea los elementos que deben estar presentes para la configuración de una agencia
comercial.
Negocio de sustitución que supone actuar por nombre y cuenta de un empresario. La corte distingue
entre distribución y agencia comercial.

FORMATO DE SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

IDENTIFICACIÓN:
Sala de Casación: Civil
Magistrado Ponente: Héctor Marín Naranjo
Fecha: 14 de Diciembre de 1992
PARTES:
Demandante: G. GARZÓN & CIA. Ltda.
Demandado: RAFAEL V ROA. Y Y HERMANOS
HECHOS U ANTECEDENTES
Se celebró un contrato de agencia comercial entre las partes en julio de 1972, a partir de la cual la
actora inició actividad tendiente a promover el arroz del empresario que no era conocido en la zona.
Para lograr una mejor comercialización el agente tomó en arrendamiento un local de Corabastos
donde promovió exclusivamente el arroz de empresario. Aunque no se pactó en el contrato, el agente
actuó de forma exclusiva para el empresario. A fines de 1981 el empresario abrió una bodega en
Bogotá desde donde enviaban vendedores a Corabastos estableciendo una competencia desleal con el
agente pues ofrecían el arroz a menor precio; el empresario quitó la totalidad de los clientes
establecidos por el agente. El agente se vio en la necesidad de ceder el local a Corabastos con lo cual
perdió dinero. El empresario no ha cancelado al agente la comisión del 3% sobre las ventas de arroz
efectuadas a clientes conseguidos por el agente. El empresario utilizó varios agentes en Bogotá que
le hicieron competencia al agente. Por medio de otros agentes el empresario vendió a Cafam y a
otros almacenes de cadena determinadas cantidades de arroz en febrero y abril de 1983. El agente dio
por terminado el contrato el 26 de agosto de 1984. En el contrato se facultó al agente para ejercer su
facultad dentro de todo el territorio nacional. 
Antecedentes. Proceso de demanda de la sociedad G. Garzón & Cia., Ltda., contra Rafael V. Roa
V., y Hermanos se pretende que se declare que por violación grave de sus deberes contractuales y
por incumplimiento de sus obligaciones, la sociedad demandada ocasionó que la sociedad actora
hubiera dado por terminado en forma unilateral y por justa causa el contrato de agencia comercial
suscrito por las sociedades en julio de 1972; que en virtud de la terminación del contrato, el
demandado debe cancelar al agente demandante una suma equivalente a la doceava parte del
promedio de las comisiones, descuentos e incentivos recibidos y de los no recibidos aún por el
demandante en los 3 últimos años, junto con los intereses y la corrección monetaria; que en virtud
del contrato la sociedad demandada debe cancelar a la actora las sumas de dinero que se prueben en
el proceso por concepto de la comisión del 3% sobre las ventas que de arroz efectuó el empresario
directamente o por medio de otros agentes, a los clientes conseguidos por la parte actora más los
intereses comerciales de mora y la corrección monetaria; que por el actor haber tenido que renunciar
a ser agente comercial por justa causa imputable a la empresa demandada, ésta ha de cancelar al
agente una indemnización retributiva de los esfuerzos del demandante por acreditar el producto de la
empresa en Bogotá por 12 años; que la sociedad demandada debe indemnizar a la demandante los
perjuicios materiales y morales que se le han derivado  de actos de competencia desleal y por
incumplir sus obligaciones contractuales; que la demandada debe cancelar a favor de la demandante
las sumas que en su contra se liquiden y condene la sentencia; que demandada cancele en el proceso
la suma que se pruebe en el proceso por concepto de las comisiones que le correspondan en la venta
de arroz que haya realizado el empresario.   
Demandado se opuso a las pretensiones. Negó que fuera un contrato de agencia comercial porque en
el contrato no se establece que como zona el territorio nacional ni se establece la exclusividad del
agente en esa zona, y que ese contrato tuvo la duración de 1 año el cual no se prorrogó; que el agente
vendía arroz de otra marca, la demandante adquiría arroz y lo empacaba bajo la marca de su
propiedad pregonando una competencia con la demandada, no se impedía que el empresario pudiera
vender directa o indirectamente o por interpuesta persona en cualquier lugar del país. Demandada
abrió una oficina en Bogotá como consecuencia de las bajas ventas, las ventas de la demandada no
violaban relacionadas con la demandante porque no existía exclusividad ni zona prefijada en la que
se ejerciera la labor. Negó que hubiera quitado clientela a sociedad demandante y que hubiera hecho
ventas a menor precio. Propuso excepciones de simulación, de inexistencia de la obligación, carencia
de título y acción para pedir, cobro de lo no debido, pago y prescripción.
A QUO:
Accedió a pretensiones de demandante, condena a demandada al pago de 15.208.418 como la
doceava parte del promedio de las comisiones causadas, al pago del 3% de la comisión pactada sobre
las ventas efectuadas directamente por la demandada a clientes conseguidos por la parte actora,
condena al pago de la indemnización retributiva de los esfuerzos del demandante para acreditar el
producto del empresario, condena a pagar el valor de la corrección monetaria, niega la condena
derivada del pago de perjuicios por actos de competencia desleal. Demandado apela al igual que
demandante por no haber condena al pago de intereses.
AD QUEM:
Confirma de manera íntegra la sentencia del a quo. Advierte que en la demanda no se solicitó la
declaratoria de existencia del contrato de agencia comercial y que se parte de la base cierta de la
ocurrencia de la relación contractual. Señala que en el caso se encuentran reunidos todos los
elementos del contrato de agencia comercial. Dice que se acredita la actividad comercial de las
partes, que se demuestra que demandante cumplió con el encargo entre el 12 de junio de 1972 y el 26
de octubre de 1984. Dice que el contrato se prorrogó durante el lapso señalado. Se dice que del
documento se deduce que el agente actuaba en las ventas como intermediario y no como propietario,
y que se pactó que fuera dentro del territorio nacional, lo que no desnaturaliza el contrato de agencia
comercial. Dice que el contrato de agencia comercial es consensual y que no exige prueba solemne,
la omisión de cualquiera de sus requisitos lo hace inoponible frente a terceros pero no eliminan los
efectos interpartes. Afirma que se demuestran los actos del empresario en detrimento de los intereses
del agente que son suficientes para que el agente ponga fin a relación contractual de manera
unilateral y justificada. Acoge indemnizaciones y remuneraciones fijadas por el a quo. Juzga
imprósperas las excepciones propuestas. 
RAZONES DE LA DEMANDA DE CASACIÓN:
Cargo primero. Violación de disposiciones por error de hecho del ad quem en la apreciación de la
prueba. Se dice que la segunda instancia, al igual que la primera, sostienen que el hecho de que las
relaciones entre las partes se prolongaran en el tiempo sin modificarse, permite suponer que hubo un
tácito consentimiento a la prórroga del mismo en iguales términos del acuerdo. El casacionista dice
que si bien la relación no duró el año pactado inicialmente, su prórroga tácita no se desenvolvió en
los mismos términos sino que hubo modificaciones sustanciales como la modificación a la
remuneración del agente, a la cláusula de exclusividad y a la obligación del agenciado de pagar
comisión por ventas directas que él hiciera; lo largo de los 12 años.  
Dice que aunque sea de la naturaleza del contrato de agencia comercial la exclusividad del agente y
que del privilegio de exclusividad gozó la parte actora dentro del término inicial del contrato, el ad
quem no podía apoyarse en ello para dar por sentada que durante más de 11 años de vida de la
agencia tuvo vigencia dicha cláusula. Dice que la interpretación de que la continuación de hecho de
la intermediación lleva consigo la continuación de la exclusividad es arbitraria al no notar que
demandada rescató su libertad de comerciar libremente su producto. Admite la simultaneidad de
actividades en ese lapso de las 2 compañías. Dice que el tribunal no se percató de que en dicho lapso
el agente no protestó invocando la exclusividad tácita ni reclamó comisión alguna, que el
comportamiento pasivo de la demandante deja ver que agente aceptó tácitamente la pérdida de
exclusividad y al derecho al 3% que le concedía el documento inicial sobre las ventas directas de la
demandada.  
Aduce que a la sociedad agente le convenía que la agenciada vendiera directamente porque gozaría d
de los beneficios de la exclusividad consistentes en el 3% de la venta; se dice que no tiene razón de
ser la ruina alegada por la demandante, además que las ventas directas no afectan a la demandante
salvo en temas de competencia. Concluye diciendo que se debe interpretar la verdadera intención de
las partes en ese acto contractual, que las quejas del agente a la agenciada por ventas directas se
inspiran en que dichas ventas constituyen actos de competencia desleal con el agente y que la
violación de la exclusividad no fue una causa para terminar el contrato sino la competencia desleal.  
Sostiene que el agente daba por descartada la exclusividad a última hora invocada, se dice que la
exclusividad tácita desaparición por que el agente toleró por 10 años que el agenciado comerciara
libremente el producto y que no se hiciera reclamación para cancelación y pago de la comisión
propia de la cláusula de exclusividad.  Dice que las cláusulas no funcionaron entre las partes que por
su comportamiento prescindieron de la mismas. Pide que se case el fallo y se revoque el de instancia
para que se rechace pretensión de comisión por ventas directas de la sociedad agenciada.  
Cargo tercero. Dice que son aplicables normas del suministro a la agencia comercial, una de ellas
dispone que se limita a 10 años la duración máxima de toda cláusula de exclusividad, lo que significa
que la cláusula de exclusividad expiraría el 12 de julio de 1982, fecha en que la sociedad agenciada
quedó en libertad de intervenir en el mercado del arroz. Aduce que tribunal cometió error de hecho al
no dar cuenta que el 12 de julio de 1982 se cumplieron los 10 años de duración de la cláusula de
exclusividad, por lo que las ventas directas realizadas a partir de allí por la agenciada, no se pueden
tener en cuenta para regular las comisiones ni la remuneración sancionatoria de la violación de la
cláusula de exclusividad. Afirma que se deben reducir las cuantías de la condena de primera
instancia, dice que sociedad actora abarcó lapso de ventas mayor al que su derecho comprendía.
PROBLEMA JURÍDICO:
1. ¿cuál es la interrelación entre exclusividad y derecho a la remuneración por las ventas directa
del empresario, hay una interconexión que hace que si desaparece uno desaparece el otro, si
no hay derecho de exclusividad para el agente, no hay derecho a la remuneración por las
ventas directas del empresario en el territorio del agente?
2. ¿Si hay existe una exclusividad del derecho del agente, no puede hacer ventas directas? 
Revisar
3. Respecto de la corrección monetaria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Se dice que la exclusividad fue superada por la aplicación práctica del contrato. La exclusividad a
favor del agente se regula en el artículo 1318 C. Co., de acuerdo con el salvo pacto en contrario, el
empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de
actividades o productos. El artículo 1322 C. Co., prescribe sobre el derecho a la remuneración que el
agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efecto por causas
imputables al empresario, o cuando éste lo ejecute directamente y deba realizarse en el territorio
asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir
el negocio.  
Un sector de la doctrina establece que la exclusividad a favor del agente como elemento natural del
contrato acarrea para el agenciado la obligación de remunerar al agente cuando celebre un negocio
que deba ser cumplido dentro del territorio asignado al agente. Ve en la retribución del agente por las
ventas directas una obligación del empresario por su injerencia en la órbita del agente, consumando
así una especie de competencia desleal. Otro sector de la doctrina sostiene que el empresario le
garantiza al agente todas las posibilidades de ganancias por causa de los negocios que él ejecute en el
territorio a éste asignado. Otro sector justifica esa retribución por constituir el núcleo de lo que es la
agencia mercantil pues por esta el agente asume el encargo de promover los negocios del agenciado
en un determinado ramo, promoción que debe traducirse en el mayor número de contratos que
beneficien al agenciado. Debido a la dificultad de apreciar los contratos que tengan causa en la
actividad del agente, la ley presume que todo contrato pactado por el agenciado en el territorio
asignado al agente proviene de su actividad.  
La doctrina general no juzga que la retribución existe en la medida en que exista exclusividad, pero
que desaparecida la exclusividad el derecho a la retribución debe recaer.  
Se ha sostenido que dentro de la exclusividad a favor del agente se comprende la prohibición para el
empresario de valerse de otros agentes dentro del territorio asignado al agente y (de ejecutar
negocios él mismo, por sí o por medio de sus dependientes). Pero se debe entender que el
empresario, a condición de reconocer la remuneración al agente y de respetar las condiciones
generales del contrato de agencia), puede ajustar contratos que deban ejecutarse dentro del territorio
asignado al agente. La remuneración tiene la connotación de pago o retribución por trabajo o servicio
realizado más no de sanción ni de pena.  
El empresario no puede servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de
actividades o productos. No se determina nada en cuanto a su actividad directa. La prohibición se
circunscribe a la utilización de agentes distintos a quien es el titular de la exclusividad, pero no a la
posibilidad de llevar a cabo ventas directas, el empresario conserva el derecho a realizar ventas
directas y el agente mantiene el derecho a que le sea pagada la remuneración.  
Si se pactó en contra de la exclusividad a favor del agente, o si, habiéndosela respetado al
confeccionarse el contrato llega luego a decaer por algún motivo, no se extingue el derecho del
agente a recibir la retribución proveniente de las ventas directas cumplidas en su territorio por el
empresario.  
Aunque se admita que en la práctica el contrato dejó de lado la exclusividad no por ello se deduce
que el agente perdió el derecho a recibir la remuneración, cargo primero no prospera, la
remuneración y la exclusividad son aspectos separados. Aunque se admita que agente admitió que
sociedad agenciada realizara  ventas directas en el territorio a él asignado, no por ello se sigue que
pierda derecho a que se le pague la comisión acordada por esas ventas directas. La actitud pasiva del
agente sobre la exclusividad no se proyecta en otro derecho. El recurrente hace depender la
remuneración solamente de la exclusividad. El contrato muestra que el agente tiene derecho a una
remuneración de 3% sobre el monto de las ventas directas sin que su silencio equivalga a una
renuncia a la remuneración. Silencio no es sinónimo de aquiescencia tácita en materia comercial, el
tribunal no recae en ningún yerro. Por la aplicación práctica del contrato, se hace de lado la
exclusividad sin que comporte la pérdida de la comisión del 3% para el agente. Las ventas de la
sociedad agenciada se ejecutaron por debajo del precio que a la sociedad agente se le acordaba, que
no tenían como propósito cercenarle al agente la comisión a que tenía derecho, por lo que al agente
le sigue existiendo derecho a la remuneración.  
La exclusividad a favor del agente y las ventas directas del agenciado son derechos que tienen un
ámbito propio, por lo que la expiración de la exclusividad por el vencimiento de los 10 años no
genera la decadencia del derecho a la remuneración, legalmente agotada la exclusividad, lo que podía
hacer el empresario era establecer agentes en ese territorio con miras a impulsar o promover el miso
ramo de actividades o productos. Cargo primero y tercero no prosperan.  
Cargo segundo. Por errores cometidos en la apreciación de pruebas. Recurrente aduce que en la
liquidación de esas comisiones quedaron implicadas las ventas directas de la sociedad agenciada a
terceros cumplidas con anterioridad al 29 de noviembre de 1979, el recurrente dice que el derecho a
la comisión y a la respectiva acción se hallaban extinguidos por prescripción cuando se presentó la
demanda debido a que las acciones que emanan de la agencia comercial prescriben en 5 años.
Demandado propone la excepción de prescripción. Dice que para el ad quem la prescripción de tales
acciones corre a partir de la terminación del contrato, lo cual critica porque la remuneración del
agente se causa y se hace exigible con la celebración de cada operación destinada a generarla. Aduce
que en el documento se establece el derecho del agente al porcentaje de participación de las ventas
que se hace exigible con cada operación. Para el demandado las acciones emanadas del contrato
prescribieron desde el 12 de julio de 1977 por cuanto ese contrato terminó desde el 12 de julio de
1973 debido a que en la cámara de comercio no hay inscripción posterior.  
Consideraciones de la Corte. Demandada sostiene que está prescrita la pretensión del pago de
comisiones por ventas cumplidas con anterioridad al 29 de noviembre de 1979 aduciendo que la
excepción de prescripción debe entenderse referida a todas las pretensiones de la demanda.  
El artículo 2513 C. C., dice que el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, el juez
no puede declararla de oficio. En el 2514 se dispone que la  prescripción debe ser enunciada expresa
o tácitamente, pero sólo después de cumplida. Razón que estriba en que el beneficiario de la
prescripción puede renunciar a ella. Los hechos que configuran la excepción al encontrarse probados
en el proceso son los que determinan el deber del juez de declararla de oficio. La descripción fácica
es ineludible en las excepciones que el juez sólo puede reconocer a instancia de parte como con la
prescripción. El excepcionante puede equivocar la denominación jurídica de la excepción sin que le
acarre ninguna consecuencia; pero si desacierta en el trazado fáctico de la excepción reseñándolo de
manera imprecisa o incompleta, trae consecuencias.  
Los hechos que la parte demandante adujo para sustentar la prescripción consistió en que el único
contrato suscrito por las partes expiró el 12 de julio de 1973 por lo que las acciones emanadas de él,
habrían prescrito el 12 de julio de 1977. Las instancias dijeron que no hubo prescripción porque el
rompimiento del contrato se produjo el 26 de octubre de 1984 a partir de donde empezó a correr el
término de prescripción. . La demandada después admite que el contrato se prorrogó más allá del 12
de julio de 1973 y que después de esa fecha siguió siendo fuente de derechos para la demandante.
Cargo segundo no prospera.  
Cargo cuarto. Errores de hecho cometidos por el tribunal en la apreciación de pruebas. Recurrente
dice que factor objeto usado para calcular el monto definitivo de la indemnización está afectado de
errores no advertidos por el Tribunal. Los peritos no pueden calcular ese gran total como factor
objetivo porque se abarca un período mayor del contrato, se debe excluir la suma del período entre
1968 a julio de 1972, los meses de noviembre y diciembre de 1974. Se percibe un error grave de los
peritos, error matemático y del tribunal al acoger sin reparos el dictamen pericial. Se dice que
inclusión de esa suma e el factor objetivo es incorrecta y equivocada porque tiene como hecho
constitutivo del perjuicio a indemnizar uno protagonizado por el damnificado al haber actuado como
comprador que busca y obtiene de la compraventa el beneficio que persigue . Dice que el
reconocimiento del esfuerzo del agente por acreditar la marca no incluye los actos personales del
mismo agente, error del tribunal al admitir que los contratos de compraventa directos entre sociedad
demandante y demandada se incluyen dentro de la indemnización.  
Consideraciones de la Corte. El cargo se edifica sobre errores de apreciación probatoria en que
pudo haber caído el Tribunal, en las ventas directas de arroz hechas por la sociedad agenciada a
terceras personas en tiempos anteriores y posteriores a aquel en que se desarrolla el contrato de
agencia, y a las ventas que la demandada hiciera a la sociedad agente. Se formula en casación cuando
no fue tocada en las instancias. La parte actora guardó silencio en relación con los dictámenes
periciales y en ninguno de los escritos de alegación abordó ello. No se abre paso el cargo porque
constituye un medio nuevo. El cargo no prospera.  
Cargo quinto. Se dice que el Tribunal no hace referencia a la corrección monetaria ordenada por el a
quo. Se dice que esa consideración no se basa en pruebas respecto de la mora del deudor y que los
perjuicios moratorios suponen que el deudor se encuentre constituido en mora, el ad quem concluye
que solo por el hecho de ser deudor debe pagar los perjuicios por incumplimiento. Se dice que las
prestaciones a que fue condenada la demandada no fueron previstas para ser pagadas en un término
ni por su naturaleza estaban destinadas a ser satisfechas dentro de cierto término. 
Consideraciones de la Corte. La desvalorización monetaria en las obligaciones monetarias es un
perjuicio que debe ser indemnizado cuando estas son incumplidas, tardía o defectuosamente. La
desvalorización monetaria es un perjuicio indemnizable que debe quedar conectado a la mora del
deudor. El deudor queda constituido en mora a partir de la reconvención judicial hechas por el
acreedor al deudor para que cumpla con sus obligaciones, la que no queda cumplida con la demanda
ordinario de resolución o cumplimiento del contrato sino con la solicitud previa que ante el juez
formula el acreedor. Al fallador de instancia no l e era dable condenar, desde el día que la actora
terminó unilateralmente el contrato, a la demandada al pago de la corrección monetaria sobre las
sumas de las condenas. Las instancias creyeron que la mora era de recibo con la mera transgresión de
las obligaciones por la sociedad agenciada porque la indemnización de perjuicios se debe hasta la
constitución en mora del deudor.  
El cargo prospera. Corte absuelve a la demandada de la corrección monetaria al no haber sido
constituida en mora, la actora no la puede reclamar como perjuicio. A partir del Decreto 2282 de
1990 la notificación del auto admisorio produce los efectos del requerimiento judicial para constituir
en mora, en este caso no se aplica. No se dice nada sobre los intereses porque el Tribunal guardó
silencio.
DECISIÓN:
SE CASA la sentencia. Se confirma, se absuelve a la demandada de la corrección monetaria.   
COMENTARIOS DEL PROFESOR:
¿Un contrato celebrado con anterioridad a marzo de 1971 que tiene por objeto la promoción de
actividades de otro comerciante para la venta de los productos de ese comerciante, se rige por el
régimen de agencia comercial previsto en el código de comercio? ¿Cuál es el régimen aplicable a un
contrato cuando hay tránsito de normas?
Art. 38 ley 153 de 1887, que indica que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúense de esta disposición:
- Leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato.
 - Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, la cual infracción será
castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
Los actos y contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el
imperio de otra.
Respecto del caso:
La corte se acerca a la formulación de la explicación de porqué el legislador incorporó la regla
relacionada con la remuneración del agente comercial a las ventas directas del empresario.
Segunda pregunta: La desaparición de exclusividad del derecho del agente, si hay exclusividad del
empresario, el agente no puede hacer ventas directas. Tiene que ver con la exclusividad. (mirar si es
del segundo o hace parte del primero).
Otro problema jurídico en la sentencia: que tiene que ver, con la corrección monetaria. Da lugar a
la casación de la sentencia. Y se le concede una casación parcial de la sentencia en un aspecto que
tiene que ver con la corrección monetaria.

FORMATO DE SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

IDENTIFICACIÓN:
Sala de Casación: Civil
Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo
Fecha: 28 de Febrero de 2005
Expediente: 7504
PARTES:
Demandante: Sociedad Industrias Jomar Ltda.
Demandado: Curtiembres Búfalo
HECHOS U ANTECEDENTES:
Hechos. Desde el 1 de abril de 1968 hasta el 10 de julio de 1973, las partes celebraron un contrato de
agencia comercial verbal, al que le dieron continuidad mediante la suscripción de un documento
privado. La demandada agenciada le confirió al demandante agente le concedió la representación
exclusiva de los negocios en 4 departamentos y dos ciudades, relacionadas con artículos producidos
por la demandada a cambio de lo cual se pactó una remuneración a favor del demandante del 4%
sobre el valor de las factorías que le pagaría el empresario a los 3 meses de liquidación. El agente
tomó en arriendo bodega, contrató empleados, realizó esfuerzos que consiguieron numerosos
clientes. La demandada debía a la demandante la comisión del 2% sobre las ventas realizadas a  a
Manufacturas de 01-06-1992 hasta 01-07-1994 y de 01-07-1992 hasta el 10-07-1994. El contrató se
venía prorrogando automáticamente por períodos de tiempo de 3 años desde el 10 de julio de 1973,
sin embargo el 19 de febrero de 1992 la demandada dio por terminado el contrato de forma unilateral
e injusta ocasionándole al demandante perjuicios por tener que indemnizar a el personal que laboraba
para ella.  
Demandada se puso a las pretensiones, esgrimió excepciones de prescripción y de compensación.  
Antecedentes. La sociedad Industrias Jomar Ltda., demanda a la sociedad Curtiembres Bufalo S. A.,
con las pretensiones:  
 Como pretensión principal que se declare que entre las partes existió un contrato de agencia
comercial desde el 10 de julio de 1073 prorrogado hasta el 10 de julio de 1994 y que por
violación grave de los deberes contractuales de la demandada, dio por terminado en forma
unilateral e injusta el contrato de agencia comercial.  
 Que la demandada cancele la suma equivalente a la doceava parte del promedio de
comisiones, descuentos e incentivos recibidos y de los no recibidos aun por la demandante
durante los 3 últimos años por cada año de vigencia del contrato. 
 Que demandada indemnice a la sociedad demandante.  
 Como pretensión subsidiaria que se declare que demandada está obligada cancelar el valor de
comisión de 2%, junto con los intereses comerciales de mora y la corrección monetaria.
A QUO: Desestimó pretensiones
AD QUEM:
Revocó sentencia de a quo para declarar que entre las partes existió un contrato de agencia comercial
desde 10-07-1973 hasta el 19-05-1992 que terminó en la forma convenida por ellas y no de manera
unilateral ni injusta por la demandada. Condenó a demandada a cancelar 31.123.417 como prestación
más los intereses comerciales. No accedió a la pretensión de indemnización de perjuicios por cuanto
la relación no terminó de forma unilateral ni injusta, declaró no probadas las excepciones.  
Dice que la prestación del artículo 1324 C. Co., corresponde al agente por su trabajo contractual
cualquiera que sea la causa de su finalización y considera que dicha prestación es protectora de la
estabilidad de la relación contractual y que es irrenunciable. Al extinguirse esa relación, surgió el
derecho ara el agente al pago de una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la
comisión, regalía o utilidad recibida en los 3 últimos años, por cada uno de vigencia del contrato o al
promedio de todo lo recibido si el tiempo del contrato fue menor. Esa norma es de orden público, una
renuncia anticipada no es procedente, aunque se dice que es un pago anticipado se quiere soslayar la
norma y por ello es ineficaz. Dijo que esa prestación es viable desde el 10 de julio de 1973. Dice que
la comunicación de la terminación del demandado al demandante se apoya en el contrato en el que se
pactó una terminación anticipada, renuncia del plazo que es viable, por lo que esa terminación
unilateral no fue injusta.  
Las acciones que emanan del contrato de agencia prescriben en 5 años, que la prestación de la
doceava parte surgió para el agente a la terminación del contrato, puesto que no se configura la
prescripción que empezó a correr el 19 de mayo de 1992 y el auto admisorio de la demanda es del 4
de noviembre de 1993.  
No procede la compensación de los mayores valores pagados por comisión a la deuda que resultara a
cargo de la demandada por la prosperidad de las pretensiones debido a que esa cláusula era ineficaz,
cualquier repetición de lo pagado por esa cláusula sería improcedente. Acogió la suma señalada por
el dictamen pericial, la cual no se indexó pero los intereses comerciales empezarían a correr a partir
de la ejecutoria de la sentencia. 
Alcance de lo estipulado, que es objeto del análisis por parte del tribunal la prestación especial
esta incluida en la remuneración y la renuncian.
RAZONES DE LA DEMANDA DE CASACIÓN:
Recurrente dice que del contrato se concluye que el término pactado del contrato era de 3 años a
partir del 10 de julio de 1973, se acordó prórroga automática que se debía entender por el mismo
término la que sometieron las partes a una condición resolutoria de que las partes en cualquier
tiempo podían dar por terminado la prórroga del contrato por 3 años más. Contrato dice que
cualquier parte puede dar por terminado el contrato avisándole a la ora con no menos de 90 días de
antelación por escrito. Dice que el Tribunal cometió error de hecho en la interpretación de la cláusula
novena del contrato porque la terminación unilateral sí fue injusta. 
PROBLEMA JURÍDICO:
1. ¿Es la disposición del artículo 1324 del código de comercio una norma de orden público?
2. ¿Constituye el pago anticipado de la prestación especial del artículo 1324 del código de
comercio una renuncia al derecho que le asiste al agente al momento de la terminación del
contrato?
3. ¿El pago anticipado de la prestación del artículo 1324 es un fraude a la ley?
4. ¿Es posible que en un contrato de tracto sucesivo con cláusula de renovación automática
se estipule cláusula de terminación unilateral?
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Sólo se puede modificar al interpretación de los contratos en casación si se demuestra un evidente
error de hecho porque la decisión judicial es el ejercicio de la discreta autonomía con que cuenta el
juzgador de instancia para la interpretación del contrato. El sentenciador debe escrutar la finalidad
del contrato buscada por las partes al suscribirlo. Se debe estar más a la voluntad común de las partes
que al tenor literal, la interpretación debe ser sistemática y contextual. La interpretación de una
cláusula que le resta efectos al negocio o lo desnaturaliza debe desestimarse. La interpretación del
contrato debe ser fiel a la intención de las partes. En los negocios mercantiles se debe atender a los
principios consagrados en e l C. Co. 
La cláusula novena del contrato dice que el contrato tendrá una duración de 3 años, contados a partir
del 10 de julio de 1973 y será prorrogado siempre y cuando las partes no hayan determinado darlo
por cancelado. Cualquiera de las partes puede ponerle término siempre que avise a la otra con
antelación no inferior a 90 días de aviso que se dará por escrito, en caso necesario, por carta
certificada. El contrato guarda silencio en cuanto a la fecha que debe ser tenida en cuenta para el
cómputo de 90 días. El Tribunal cometió un error al estimar que el negocio jurídico podría terminar
unilateralmente en cualquier momento.  
Al contrato de  agencia comercial las partes le imprimieron la duración que corresponde al decir que
se prorrogaría automáticamente por períodos de 3 años, en el contrato se pactaron prórrogas
automáticas si explicitarse de cuánto tiempo eran, en la práctica se verificaron por el mismo lapso del
período inicial. De la aplicación práctica que hicieron las partes de la cláusula novena se infiere que
el término de 90 días se predica de la llegada del vencimiento contractual o de sus prórrogas, no
enervaba la voluntad de las partes.  
La interpretación del Tribunal de la cláusula no es acorde con la intención de las partes, porque en
materia temporal se debe entender que ellas se ligaban por espacio de 3 años en el que si ninguna de
ellas expresaba lo contrario antes de su vencimiento el contrato se prorrogaba automáticamente, ese
nuevo plazo ninguno de los contratantes podía desconocerlo cuando quisiera porque se deduce que
durante las prórrogas las partes estarían vinculadas a lo sumo por 90 días, luego de que se anunciara
por escrito el deseo de acudir a la terminación unilateral. Se suprime todo el efecto de 3 años para la
duración del contrato erigiendo otro de 90 días que fue estipulado para fijarle un plazo a la denuncia
de terminación, término necesario para que el otro contratante tome las medidas conducentes para
preservar sus propios intereses. La interpretación del Tribunal enerva los efectos queridos por las
partes en cuanto a la duración del encargo de la agencia, el Tribunal le da un alcance distinto al
parágrafo entendiendo que las partes sólo quedaban vinculadas por 90 días cuando en realidad la
denuncia anticipada tiene  como finalidad anunciar que la prórroga automática no tendrá lugar al
vencimiento del plazo acordado de 3 años.  
En la interpretación del contrato se debe atender la tipología del contrato. En el contrato de agencia
el agente asume de forma independiente y estable el encargo de promover o explotar los negocios de
un empresario, en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, se
destaca la labor de la estabilidad del negocio jurídico por la labor que se le encomienda al agente, el
agente además de perfeccionar o concluir determinados negocios debe promoverlos, lo que es una
tarea que implica varias etapas que va desde la información hasta la conquista de cliente, la atención,
la preservación de la clientela y el incremento de la misma. La agencia es un contrato de duración
pero que no supone de manera inexorable un contrato a término indefinido o de duración
acentuadamente prolongada.  
Lo determinante de la agencia comercial es la promoción de los negocios del agenciado, en este
negocio jurídico tiene importancia el plazo de duración, dichas cláusulas blindan el vínculo
contractual de terminaciones intempestivas y le otorgan estabilidad a la relación. Hay razones de
orden público económico y de linaje privado que lo justifican, por la función económica del contrato
y por los intereses particulares de agente quien se ve obligado a organizar su propia empresa a través
de la cual promueve y explota los negocios del agenciado actuando ante la cliente como su agente o
como fabricante o distribuidor de sus productos.  
Debido a su estabilidad, no se puede terminar por la revocación que haga el agenciado porque es un
negocio jurídico que interesa a ambos contratantes, el legislador establece justas causas para dar por
terminado el contrato unilateralmente y establece un derecho a indemnización equitativa a favor de la
parte a quien se revoque unilateralmente el contrato sin justa causa probada. Estabilidad no es
absoluta, puede que pese al plazo acordado los contratantes puedan terminar el contrato si se presenta
una de las circunstancias que habilitan la terminación.  
La cláusula se debe interpretar en el sentido de que el término de denuncia previsto por las partes
debía darse como mínimo 90 días antes de que venciera el plazo de 3 años de la última prórroga, es
erróneo decir como lo hace el Tribunal que en cualquier momento se podía terminar el contrato. El
cargo prospera.  
Demanda de casación de demandada. Dice que el Tribunal apreció de manera errónea la cláusula
quinta del contrato en cuanto le hace producir un alcance deformado a lo convenido al incluir dentro
de la prestación pactada la prestación equivalente a la doceava parte y al suponer que se soslaya la
norma por ello. Se debió distinguir que el agente renunciaba a la prestación, pero que las partes
convinieron en su reconocimiento y pago expreso, aun por anticipado, estipulación que no se prohíbe
en el ordenamiento. No es lo mismo la renuncia a la prestación que su pago anticipado. No se busca
soslayar la norma porque cláusula recoge el pago anticipado de la prestación.  
Consideraciones de la Corte. En la cláusula se dice que dentro del porcentaje estipulado como
comisión, se dice que la doceava parte que como promedio de la comisión le pueda corresponder al
representante, a la terminación de ese contrato el representante no tendrá derecho a recibir la doceava
parte del promedio de la comisión, por estarla devengando a medida que ese contrato se vaya
ejecutando, se renuncia expresamente al derecho citado.  
La Corte entiende que el Tribunal incurre en el error que denuncia el casacionista porque privó de
toda eficacia la estipulación contractual por hacer prevalecer su última parte relativa a la renuncia de
la prestación por sobre la que establecía el pago anticipado durante la ejecución del contrato 
Se establece el pago de la prestación mediante la entrega mensual de la doceava parte del promedio
de la comisión devengada y que se renuncia a ese derecho cierto. Se reconoce el cumplimiento
anticipado de ese deber del agenciado, la renuncia se circunscribe a la posibilidad de reclamar el
pago a la terminación del contrato. El agente no renuncia al derecho del agente sino que éste no
podía a la finalización del negocio jurídico reclamarlo porque esa obligación ya se había
solucionado. La regla contenida en el artículo 1324 C. Co., es de carácter imperativo. No es acertada
la interpretación del Tribunal porque el pago anticipado de la prestación no es sinónimo de renuncia
sino del cumplimiento de la prestación debida.  
No se puede afirmar que la intención de las partes fue la de soslayar el artículo 1324 C. Co., porque
se presumiría la mala de los contratantes cuando el legislador presume la buena fe exenta de culpa. 
La prestación en principio debe ser satisfecha luego de terminado el contrato de agencia mercantil
pues es cuando se va a cuantificar su valor. Lo que no se opone a que las partes puedan acordar los
términos en que dicha obligación debe ser atendida por el agenciado, ninguna norma establece que la
compensación o la remuneración únicamente pueda realizarse con posterioridad a la terminación del
contrato. No se excluye la posibilidad de los pagos anticipados previamente acordados por las
partes.  
Cláusula permite que el agente ex ante se vea retribuido o compensado por su esfuerzo en la
formación de la clientela, ese pago anticipado tiene un efecto extintivo total o parcial de la
obligación. La dificultad eventual en la cuantificación de la prestación cabe mientras sea
determinable ya que el legislador estableció que es la doceava parte del promedio de la comisión,
regalía o utilidad recibida en los últimos 3 años, por cada uno de vigencia del contrato.  
El intérprete debe privilegiar la interpretación que le permita hacer producir a la estipulación los
efectos legales que las partes quisieron sobre la que conduzca a cercenárselos. Se reconoce el valor
normativo de los contratos, en el sentido en que han sido ajustados de buena fe por las partes.  
La real intención de las partes fue la de reconocer al agente durante la ejecución del contrato la
prestación prevista en el artículo 1324 C. Co. El Tribunal sólo interpretó la segunda parte de la
cláusula relativa a la renuncia con desconocimiento de su parte inicial. El cargo prospera.  
La Corte ordena un dictamen pericial de oficio para establecer la indemnización del inciso 2 del
artículo 1324 C. Co.  

DECISIÓN: CASA la sentencia

COMENTARIOS DEL PROFESOR:
La corte dice que no hay zanja que da todo construido bajo el mismo contexto. Esa cuestión que
se trata en el segundo tema tiene que ver con la consideración de la implicación de una estipulación
de terminación unilateral en un contrato de duración.
Visión de la Corte. Sobre el primer tema partiendo del supuesto de que el juez de segunda
instancia hizo su propio análisis interpretó. EL tribunal lo que dijo fue que acá hay una cláusula
que se ha escrito con un propósito que trata de eludir la implicación de irrenunciablidad no dice el
tribunal que la claúsula tenga como objeto directo la irrenunciabilidad, sino que dice que no ignora la
consideración de la clúsula sobre el pag anticipado sino que dice que este mezclado con la renuncia
lleva a la conclusión de brincarse la norma y por consiguiente la disposición contractual es ineficaz.
Para esto la corte. La corte da fuerte al tribunal cuando se supone que la corte, dice que no basta con
que este en desacuerdo con la sentencia, tiene que demostrar de manera protuberante que las pruebas
fueron mal valoradas por el juez de una manera evidente, de suerte que no exista otra interpretación
distinta, a cada cosa resulta un poco discutible por dos cosas:
1. Elaboración sui generis, que hizo la corte, al alcalar que dijeron que se renunciaba que no se
tenía derecho entonces yo renunciaba a lo que no tenia derecho, porque se había extinguido,
y nunca explico como hizo la elaboración apra romper la sentencia del tribunal y llega a la
convicción de que había un pago anticipado un solo 4 % recoge todo. Prestación especial y
remuneración, el problema es que la detemrinación del proelbma especial depende de la
remuneración de la terminación.
Interpretación daba lugar si para terminar la sentencia la lógica del pensamiento de la corte, aprece
clara. Hay un problema de construcción en la claúsula, normalmente estas claúsulas dicen o podrían
decir que sin perjuicio de lo anterior, cualqueira de las partes puede dar por terminado el contrato.
La otra consideración tiene que ver con la duración, para decir que no es congruente, si alguien
quiere vincular la duración y el preaviso, dice que 90 dias antes de la finalización del plazo decirle a
su contraparte que no quiere la prórroga y si no lo dice opera la prórroga automática, y la corte lo
interpreta de esta manera.

FORMATO DE SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

IDENTIFICACIÓN:
Sala de Casación: Civil
Magistrado Ponente: William Namén Vargas
Fecha: 19 de Octubre de 2011
PARTES:
Demandante: Sociedad Instrumentación Ltda.
Demandado: Hewlett Packard Company (HP) y Agilent Techcologies Inc. (AT).
HECHOS U ANTECEDENTES:
1. SI y HP desde 1965 suscribieron e inscribieron en el registro mercantil varios contratos de
agencia sin cláusula de exclusividad respecto de productos convenidos.
2. Duración y particularidades: 1 año renovable, y la modificación y terminación por aviso
registrado con “90 días de anticipación en la Cámara de comercio de Bogotá”.
3. En 1979 celebran contrato de distribución para productos instrumentales, médicos, analíticos,
etc.
4. En 1995 HP remitió proyecto de terminación del contrato por común acuerdo, declarándose a
paz y salvo.
5. Octubre de 1998, expresó su propósito de dividir (escindir) el territorio para la distribución
con varios agentes y en febrero de 1999 designó a Intelnet Médica, distribuidor de productos
médicos con facultades y responsabilidades de agente.
 6. En Marzo de 1999 la demandante protesto la división geográfica por inequitativa y adolecer
de objeto ilícito al restringir la libre competencia.
7. Octubre de 1999, le notificó la reorganización de negocios en dos compañías independientes
y asigno los de medición a (AT).
8. La demandante manifestó a HP hacia el 2000, su preocupación e inconformidad, y luego le
expresó la de dar por terminado por justa causa el contrato de agencia comercial. Ante
su reiterado incumplimiento, al forzarla a modificar la exclusividad y el territorio con
prácticas restrictivas.
9. La parte demanda negó la agencia comercial y calificó de injustificada la terminación del
contrato de distribución.
10. Pretensiones:
10.1. Declarar la existencia, de un contrato de agencia comercial celebrado entre HP entre
julio de 1865 y junio del 2000 fecha de terminación por justa causa imputable a las
sociedades demandadas + el derecho del 1324 (12ava parte del promedio de utilidad
recibida durante los tres últimos años por cada 34 años y 11 meses de duración) +
indemnización retributiva por acreditación de la marca y productos.
11. AT, resistió las pretensiones e interpuso excepciones de falta de legitimación por pasiva y
activa, ausencia de solidaridad e inexistencia, incumplimiento, cobro de lo no debido.
12. HP propuso, excepciones de inexistencia, falta de causa y simulación de contrato de agencia,
nulidad absoluta y relativa.
Otra explicación respecto los hechos:
Demandante y demandada desde julio de 1965 inscribieron en el registro mercantil varios contratos
de agencia sin cláusula de exclusividad, se acordó Colombia como territorio, la duración inicial de
un año renovable, la notificación y terminación por aviso registrado con 90 días de anticipación a la
Cámara de Comercio de Bogotá, el 1 de noviembre de 1979 firman un contrato de distribución de
productos, luego del cual celebran otros. En agosto de 1995 la demandada remitió proyecto de
terminación del contrato por común acuerdo declarándose a paz y salvo, el cual rechazó la
demandante; en octubre 1998 expresó su propósito de escindir el territorio para la distribución con
varios agentes y en febrero de 1999 designó a Intelnet Médica Ltda distribuidor de productos como
agente; en marzo de 1999 la demandante protestó por distribución geográfica inequitativa y por
restringir la libre competencia la que fue aceptada, el 28 de octubre de 1999 le notificó la
reorganización de negocios en dos compañías independientes y asignó los de medición a Agilent con
quien continuaría el contrato de distribución el 1 de noviembre de 1998. Demandante manifestó a
demandada su preocupación e inconformidad en comunicaciones que no contestó y con la de 9 de
marzo de 2000 expresó dar por terminado con justa causa el contrato de agencia ante su reiterado
incumplimiento, al forzarla a modificar el territorio y la exclusividad con prácticas restrictivas,
desmejora de condiciones pactadas, sustracción de personal de confianza, violación de información
confidencial. 
Demandada negó la agencia comercial y calificó de injustificada la terminación del contrato de
distribución. Demandada Agilent  se opuso e interpuso excepciones de falta de legitimación en la
causa por activa y pasiva, ausencia de solidaridad e inexistencia del contrato de agencia,
incumplimiento, cobro de lo no debido justa terminación y prescripción. HP propuso excepciones de
inexistencia, falta de causa y simulación del contrato de agencia, nulidad absoluta y relativa, falta de
legitimación por pasiva, incumplimiento, ausencia de solidaridad y prescripción.  
Antecedentes. Sociedad demandante Instrumentación Ltda., pidió declarar la existencia de un
contrato de agencia comercial celebrado con Hewlett Packard Company y Aglient Techonologies
INC., , entre el 8 de junio de 1965 y el 8 de junio de 2000, fecha de su terminación por justa causa
imputable a las sociedades demandadas, el derecho a la prestación consistente en la doceava parte del
promedio de la utilidad recibida en los 3 últimos años por cada uno de los 34 años y 11 meses de
duración y la indemnización retributiva por la acreditación de la marca y líneas de productos; con
reajuste monetario.  
A QUO:
Probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva interpuesta por AT y
prescripción formulada por HO, no acogió las pretensiones y condeno en costas a la demandante.

Sentó las relaciones comerciales entre SI y HP en 1965, aquella como su única representante
autorizada en el territorio nacional para presentar ofertas y vender sus productos. Calificó la
relación como agencia comercial.

Respecto de la terminación o modificación del contrato partiendo del último documento registrado el
28 de febrero de 1992 donde se prevé un año a partir de su firma, que continuaría vigente a no ser
que fuera cancelado por cualquiera de las empresas durante el término inicial o durante cualquier
aniversario siguiente para afirmar su conversión en distribución exclusiva fundada en el hecho de
testigos presentados por la demanda, distintas certificaciones refiriendo a la actora como distribuidor
exclusivo.

Para el sentenciador, cedido por HP a partir del 99 el contrato celebrado en el 98 con SI, acto con el
cual estuvo de acuerdo su representante legal, también con su prórroga, la terminación realizada
mediante documento registrado en el 2000 relativa a la agencia del 74, renovada el 92, no produce
efectos pretendidos por cederse no el contrato de agencia terminado al convertirse en distribución,
sino éste, y por esto, frente a AT no hay legitimación en causa por pasiva, al no ser ni cesionaria ni
parte del contrato de agencia.

La demandante apeló pidiendo revocar la sentencia impugnada, para en su lugar condenar a

las demandadas según lo pretendido y probado.
Los motivos del disenso atañen no a la concluida existencia entre las partes del contrato de agencia
comercial, sino a su concreta iniciación y terminación, desestimación de las prestaciones, así como a
la declaración de excepciones, porque no impugna el hallazgo de la existencia de los elementos que
configuran la agencia comercial.
También es impertinente la prescripción, porque la agencia no terminó en 1993 según demuestra la
no aceptada propuesta de terminarla conforme a comunicación enviada 1995.

En suma la decisión de la primera instancia:

Declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva interpuesta por HP,
no acogió las pretensiones y condeno en costas al demandante. Apela la demandante.  
AD QUEM: Confirma.
Confirma sentencia de a quo. Inicio de las relaciones entre las partes en 1965, demandante como
única representante autorizada de la demandada en el territorio nacional para presentar ofertas y
vender sus productos, indicó que durante el Código de Comercio Terrestre no existía la agencia
comercial por lo que no podía predicarse de su existencia sino que se debía interpretar como
distribución exclusiva con facultades representativas aunque dijo después de acuerdo con
documentos y testimonios que tales relaciones se regularon por agencia comercial. Aduce que opera
confesión ficta o presunta de la demandada al no haber concurrido su representante legal a la
diligencia de interrogatorio de parte.  
El último documento registrado de 28 de febrero de 1992 se prevé un año de duración a partir de su
firma el 26 de febrero de 1992 el que se podría cancelar por las partes por el término inicial o durante
cualquier aniversario siguiente, para afirmar su conversión en distribución exclusiva, se dice que
certificaciones emanadas de funcionarios se refieren como distribuidor exclusivo.  
Cedido por el demandado el contrato de distribución celebrado el 11 de noviembre de 1998 con la
demandante a partir de 1 de noviembre de 1999, la terminación realizada mediante documento
registrado en la Cámara de Comercio relativa a la agencia comercial no produce efectos por cederse
no el contrato de agencia comercial terminado convertido en distribución sino éste y por eso frente a
Agilent no hay legitimación en causa por pasiva, al no ser parte ni cesionaria del contrato de
agencia  
Sentenciador concluyó la existencia del contrato de agencia comercial entre las partes a partir de
diciembre de 1974 el cual se prolongó hasta febrero de 1993 pues se interpreta que terminó al entrar
a regir el contrato de distribución y al transcurrir 5 años para reclamar derechos declaró probada la
excepción de prescripción e imprósperas las pretensiones. 
RAZONES DE LA DEMANDA DE CASACIÓN:
Demandante pide revocar la sentencia para que en su lugar se condene a la demandada según lo
pretendido, disenso en cuanto a la iniciación y terminación del contrato de agencia comercial, en la
desestimación de las prestaciones retributiva e indemnizatoria. Dice que se aplique
retrospectivamente el código de comercio relativo a la agencia de hecho desde 1965, o en su defecto,
a partir de su vigencia el 17 de agosto de 1970, por continua e ininterrumpida por 34 años y 11
meses, dice que existió una unidad contractual sin alterar la agencia comercial. Dice que el contrato
de agencia comercial no terminó en 1993 con la celebración de un contrato de distribución sino que
coexistían los contratos de agencia y distribución. Aduce que la falta de legitimación en la causa de
Agilent por pasiva es improcedente por la confesión ficta derivada de la inasistencia a la conciliación
y por habérsele cedido el contrato de distribución y de agencia comercial, se responde como
cesionario de las obligaciones resultantes de la agencia comercial cedida. Juzgado comete un error al
considerar que la distribución excluye la agencia.  
PROBLEMA JURIDICO:
1. El problema jurídico se encuentra determinado sobre la indisponibilidad de las partes del
derecho de la prestación a la terminación del contrato, y se podría adecuar como:

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
La Corte al casar sentencia de ad quem precisa su alcance parcial y no accede a la pretensión
declarativa de que las demandadas al haber provocado la declaratoria de terminación unilateral por
justa causa del contrato de agencia deben pagar a ésta la indemnización y advirtió su prosperidad
respecto de la prestación del inciso 1 del artículo 1324 C. Co. Lo otro decidido por el Tribunal queda
en firme. 
Existió contrato de agencia mercantil entre las partes a partir de la entrada en vigencia del C. Co., y
hasta febrero de 1993. Las pruebas de que demandada notificó a demandante de su reestructuración y
de la cesión del contrato de distribución a Agilent, se excluye la mutación de la agencia comercial a
distribución en febrero de 1993, porque pruebas posteriores demostraron que partes se hallaban
vinculadas a un contrato de distribución y no de agencia comercial. El contrato de agencia comercial
terminó el 8 de junio de 2000, 90 días después de haberse inscrito en la Cámara de Comercio dicha
decisión unilateral de la demandante. 
Los argumentos de la demandada en torno a la diversa e incompatible naturaleza de los contratos de
agencia comercial y distribución, su personificación normativa distinta a Aligent, la cesión del
contrato de distribución a Aligent el 28 de octubre de 1999 más no de una agencia, no haber recibido
comunicación alguna de la terminación de la aparente agencia por haberse enviado a Agilent y no a
HP ni las excepciones de Agilent son de recibo. La Corte casó parcialmente la sentencia del
Tribunal, las cuestiones ajenas al recurso extraordinario de casación están ya decididos.  
Reformatio in pejus, no se puede de oficio imponer una condena más gravosa al recurrente, se debe
limitar al tenor de la apelación y por ello no se puede fallar más allá de lo pedido por las partes. Se
prohibe modificar la sentencia apelada en perjuicio del recurrente cuando la contraparte no se ha
adherido al recurso. Requisitos:  
a)     Vencimiento de un litigante.  
b)     Que solo una parte apele.  
c)     Que el sentenciador ad quem haya empeorado con su decisión al único recurrente. 
d)     Que la reforma no se funde en los puntos ligados íntimamente con ella.  
La ausencia de impugnación o adhesión de a la apelación interpuesta comporta la aceptación de la
providencia y la imposibilidad de revisarla en los aspectos no comprendidos en la alzada. 
Juzgador declaró probadas las excepciones de demandadas de falta de legitimación en la causa por
pasiva interpuesta por Agilent sobre la mutación de la agencia comercial a distribución por no ser
parte de aquél y la prescripción invocada por HP al haber transcurrido 5 años desde 1993 cuando
terminó por convertirse en distribución. Tribunal no estudió excepción de inexistencia del contrato
de agencia ni de falta de legitimación en la causa por activa interpuesta por HP porque el juzgador de
primer grado concluyó su presencia entre las partes.  
Concluida la agencia comercial entre las partes así como su iniciación el 16 junio de 1971 y
terminación el 8 de junio de 2000, las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y
por pasiva, de inexistencia del contrato de agencia comercial y de prescripción carecen de vocación
de prosperidad.  
Agilent fue demandada por cesión parcial del contrato de agencia comercial, a quo consideró que el
contrato de agencia existió y terminó en 1993 al convertirse en distribución. Tribunal excluyó la
conversión de agencia en distribución en 1993, se dijo que su terminación se dio el 8 de junio de
2000. El contratante cedente es sustituido por un tercero cesionario, el cesionario adquiere del
cedente la posición que le corresponde, sustituyéndolo en la totalidad o en un segmento de las
relaciones jurídicas. Se cede toda o parte de la relación jurídica emanada del contrato y de la posición
del contrato, el cesionario sustituye al cedente en los derechos y obligaciones. El artículo 887 C. Co.,
permite la cesión del contrato en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato. En la
cesión total el cesionario adquiere la calidad de parte que le correspondía al cedente y en la cesión
parcial, se presenta su desdoblamiento en el segmento específico al que le concierne, el contratante
cedente conserva su posición de parte salvo en la relación singular cedida adquirida por el cesionario,
quien respecto de esa porción se convierte en parte.  
La cesión del contrato envuelve la posición de parte, el cesionario puede ejercer derechos, acciones y
pretensiones correspondientes cedente, quien podrá oponer mismos derechos, acciones, pretensiones,
excepciones que tenía frente al cedente salvo las del estado personal de las partes o las causas ajenas
al contrato. Artículo 896 C. Co., dice que el contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las
excepciones que se deriven del contrato, puede oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones
con el cedente respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o
aceptar la cesión. El cesionario toma el contrato en el estado en que se encuentra al instante de la
cesión, convirtiéndose en parte, los derechos ejercidos y las prestaciones cumplidas no podrán
ejercerse ni exigirse nuevamente, los pendientes se regularán por ley y por el contrato cedido y las
consecuencia nocivas del incumplimiento tanto del contratante cedente como del cedido proyectan
plenos efectos respecto al tercero cesionario quien puede ejercer acciones, derechos y pretensiones
del cedente frente al incumplimiento del contratante cedido y queda expuesto a las acciones del
contratante cedido en caso de incumplimiento del cedente.  
Si el contratante cedido no consintió en autorizar la cesión o al serle notificada, puede expresar la
reserva de no liberar al cedente, subsistiendo su responsabilidad y convirtiéndose en garante del
cumplimiento de las obligaciones del cesionario. Al tomarse el contrato en la situación existente al
momento de la cesión, su acepta en su estado de ejecución, salvo reserva contraria. Cedente y
cesionario asumen obligaciones en la parte comprendida en la cesión. Debido a esto de frustra la
excepción de falta de legitimación por causa activa y pasiva invocada y la aducida ausencia de
solidaridad por Aligent, al cederse la agencia comercial.  
Respecto a la pretensión indemnizatoria carecen de prosperidad las excepciones invocadas por
Agilent de incumplimiento del contrato imputable a demandante, el cobro de lo no debido, la de
contrato no cumplido. Respecto de las excepciones invocadas por HP se concluyen improcedentes
las de inexistencia del contrato de agencia, falta de legitimación en la causa por activa y
prescripción.  
No prospera excepción de incumplimiento del contrato ni e ausencia de solidaridad ya que la
prestación del #1 artículo 1324 C. Co., se causa por la celebración del contrato de agencia comercial,
es exigible a su terminación aún por incumplimiento y cedida parcialmente la agencia sin reserva del
contratante cedido, cada parte asume la responsabilidad de su segmento concreto en la relación
contractual.  
Excepciones de falta de causa del contrato de agencia comercial y su consecuente nulidad absoluta,
las de nulidad relativa de agencia porque certificaciones expedidas son fruto del dolo o error, la de
simulación del presunto contrato de agencia comercial por certificaciones simuladas y los contratos
ser de distribución no prosperan. Se declara la existencia de la agencia comercial, no se prueba el
dolo, error, simulación ni ausencia de causa.  
Prestación del #1 artículo 1324 C. Co., prestaciones a cargo del empresario al momento de terminar
la agencia:  
 Indemnización equitativa cuando sin justa causa comprobada, lo revoca, termina
unilateralmente u ocasiona su conclusión justificada por el agente.  
Prestación indemnizatoria se origina sólo en la hipótesis de terminación unilateral e injustificada del
contrato por el empresario, o con justa causa imputable al empresario por el agente. Procura reparar
un daño singular atribuible al agenciado sin excluir perjuicios adicionales, considerando los
esfuerzos del agente en acreditar la marca, la línea de productos o servicios, la gestión, importancia y
volumen de los negocios desarrollados, caso en el que empresario estará obligado a su pago. Es
improcedente cuando contrato termina por justa causa imputable al agente caso en el que el agente
debe reparar los daños.
 Pago de la doceava parte del promedio de comisión, regalía o utilidad recibida en los 3
últimos años, por cada año de vigencia o del promedio de todo lo recogido, siendo
inferior la duración del contrato.  
Garantía retributiva que dimana del contrato de agencia comercial, es exigible a su terminación por
cualquier causa, con prescindencia del hecho que la determina al margen del incumplimiento. Es de
naturaleza contractual  no en el incumplimiento a diferencia del #2. La fuente del derecho del agente
es el contrato de agencia comercial, no se requiere pacto expreso. Es un elemento natural del contrato
que se entiende incorporado por disposición legal. Para el surgimiento del derecho basta la
celebración y la terminación de la agencia comercial. El acreedor es el agente comercial y el deudor
es empresario  agenciado. El deber de conducta se concreta en el pago a título de tradición por el
empresario al agente de una suma dineraria. La prestación tiene por objeto el pago de una suma
dineraria, indeterminada al tiempo de la celebración del contrato y determinable durante su ejecución
o terminación sobre bases objetivas, es exigible a la fecha de la terminación de la agencia comercial
por cualquier causa. En la agencia el agenciado se beneficia con la conquista o reconquista de la
clientela con efectos económicos que se prolongan en el tiempo con beneficios solo para el
agenciado , el derecho a esta prestación de tipo económico se encuentra ligado a la clientela que
preserva el agenciado aún después de terminar el contrato de agencia. Es un derecho subjetivo de
crédito patrimonial, singular, particular y concreto. La causa de la terminación del pacto carece de
relevancia, solo se subordina el derecho a la presencia de la relación jurídica contractual. El
demandante tiene la carga probatoria de contrato de agencia comercial, de demostrar sus elementos
esenciales, duración, fecha de terminación y comisión recibida durante los 3 últimos años de
vigencia o en tiempo inferior, para cuantificar su valor. Es una prestación remuneratoria que es
pertinente en todo caso. Es una prestación automática, remuneración como efecto inmediato del
esfuerzo continuo del agente.  
Es una prestación que no es de la esfera dispositiva ni susceptible de disposición (renuncia) antes de
la celebración del contrato o durante su ejecución. Se admite una vez se haya terminado el contrato.
Son eficaces los pagos anticipados, previa y legítimamente acordados por las partes con efecto
extintivo según que, al finalizar el contrato, resulte ser igual o mayor a la sumatoria de los avances
pactados.  
Derecho a la prestación es de orden público, indisponible, de interés público, se protege a la parte
débil de la relación, se proscribe el enriquecimiento injusto del empresario. Indisponibilidad del
derecho a la prestación supone una interpretación del orden público económico y social de 1980,
caracterizado por la supremacía de los empresarios agenciados, a la desprotección de los agentes,
relaciones asimétricas e injustas.  
Otro sector de la doctrina dice que es un derecho renunciable, ajeno al orden público, al interés social
y sin finalidad proteccionista de una clase determinada. Se puede renunciar a la prestación durante la
celebración o después, dice que los agentes no son necesariamente la parte débil de la relación
contractual.  
Se rectifica la doctrina expuesta por la Corte en 1980, se subraya su origen contractual y su carácter
dispositivo, se le reconoce por el ordenamiento a las partes la facultad, de que en ejercicio de su
autonomía privada, dispongan en contrario en la celebración, en la ejecución o terminación. Derecho
patrimonial surgido del contrato de único interés para los contratantes que no compromete el orden
público, las buenas costumbres ni el interés general sino que concierne a los sujetos de la relación
jurídica. No existe norma prohibitiva del acto dispositivo del derecho a la prestación establecida en el
#1 artículo 1324 C. Co., no afecta el orden público y el criterio de debilidad del agente es relativo. La
libertad contractual faculta a las partes a disciplinar el contenido del negocio jurídico, no existe
obstáculo para que las partes del contrato de agencia comercial disciplinen las prestaciones
económicas derivadas del mismo porque la ley no lo prohíbe.  
Para la Corte el derecho regulado #1 artículo 1324 C. Co., es de naturaleza contractual y patrimonial,
se causa por la celebración del contrato, se hace exigible a su terminación por cualquier motivo y es
susceptible de disposición por las partes, que lo pueden excluir, dosificar o modificar desde el pacto
o durante su ejecución y para ejecutar y realizar todo acto dispositivo lícito. La facultad dispositiva
de las partes se sujeta al orden jurídico. No obstante el derecho de las partes para disponer de la
prestación económica a través de las modalidades admitidas en el ordenamiento jurídico, el acto
dispositivo está sujeto a control judicial cuando se presenta una controversia en su génesis,
contenido, validez, eficacia y ejercicio.  
Para determinar la prestación se debe tasar con exactitud el promedio del valor de la comisión,
regalía o utilidad recibida por el agente en los 3 últimos años de vigencia del contrato, o el total
recibido si su duración es menor. Para la Sala la prestación se calcula sobre el valor al cual tiene
derecho el agente, causado, así no se haya pagado y recibido efectivamente. Además de la comisión
se comprende la regalía o utilidad causada a favor del agente. Precisado este valor se establece la
doceava parte y esta se multiplica por cada año de vigencia del contrato o por toda su duración.  
La Sala decretó dictamen pericial para cuantificar la prestación. Agilent lo objetó por análisis
erróneo del material probatorio y el estudio de una situación particular frente a decisiones adoptadas,
no existía prueba de solidaridad entre las compañías. Hp lo objetó porque el perito que las sociedades
demandadas son compañías diferentes y que se cedió a Agilent el contrato de distribución más no el
de agencia comercial. Dice que perito incurre en error grave al tener el 8 de junio de 2000 como
fecha de terminación  de los contratos de agencia, dice que el contrato de agencia no se ha terminado
porque no se le envió ni se le entregó la comunicación a HP, dicha fecha de liquidación es errada al
tomar tres años anteriores a esa fecha; error al liquidar conjuntamente prestaciones del contrato de
agencia y de distribución porque no tienen relación, las sociedades son diferentes, en la distribución
no se pagó comisión, dice que se trata de contratos y sociedades distintas, no existió solidaridad y
que la liquidación pericial es errónea.  
La objeción del dictamen por error grave, los reparos deben poner al descubierto que las bases
equivocadas del peritazgo imponen la necesaria repetición de la diligencia con intervención de otros
peritos, se debe cambiar las cualidades propias o atributos del objeto examinado por otras que no
tiene, o tomar como objeto de observación y estudio una cosa distinta a la que es materia del
dictamen. Los reclamos formulados por las sociedades demandadas conciernen a asuntos strictu
sensu jurídicos y no constituyen materia de objeción por error grave. Ello es ajeno al dictamen , por
lo tanto tales cuestionamientos no constituyen error grave por cuanto la opinión de un experto en
materia jurídica es intrascendente. Objeciones se desestiman.  
Según el dictamen pericial el total de la prestación, durante todo el término de duración del contrato
de agencia comercial es de 3. 337.528.966 en pesos de 8 de junio de 2000. No se aplica el interés del
6% efectivo anual liquidado por el perito por haberse pedido exclusivamente la actualización. Cifra
que actualizada da un total de 5.913.742.288. 
Se revoca la sentencia apelada, se niegan excepciones de la parte demandada y objeciones a los
dictámenes periciales, al acceder al petitum.  
DECISIÓN:
REVOCA sentencia de ad quem. No se declaran probadas excepciones de demandadas, ni se prueban
objeciones formuladas al dictamen pericial. Se declara que entre las partes existió un contrato de
agencia comercial desde el 16 de junio de 1971 al 8 de junio de 2000, 90 días contados a partir de
que se inscribió el documento de terminación del contrato en la Cámara de Comercio de Bogotá, y
que fue parcialmente cedido a Agilent. Se declara que demandante tiene derecho a recibir prestación
de #1 de artículo 1324 C. Co. Se deniegan las demás pretensiones incoadas en la demanda. 

COMENTARIOS DEL PROFESOR:

Se ve como la Corte se para en un momento de la historia de derecho nacional importante en donde

hay un tratado de libre comercio, que hay unos campismos y hay una línea jurisprudencial que se
refiere a la irrenunciabilidad de la prestación especial, que viene desde la década de los 80, al Corte
ha sostenido repetidamente, en sentencia, decisiones de casos concretos, no es renunciable, la
prestación, sino después de que al misma se haya ganado, o sea, si usted ya la tiene en el bolsillo y
decide botarlo a la caneca, ese es su problema, pero lo que no puede hacer es renunciar ex ante a esa
prestación especial. Entonces la decisión de la corte tiene que ver con la visión del nuevo paradigma,
por supuesto se debe ver cómo es que ese pronunciamiento se emite, cuando un pronunciamiento se
mite para decidir un caso se dice que hay una jurisprudencia; cuando un pronunciamiento se dice a
propósito de una redacción que la corte hace al lado de la redacción de un caso, se habla de un obiter
dicta, se dice que eso no es jurisprudencia.

Argumentación: para deshacer ese camino a un lado; La corte se detiene en una reflexión que mira
la consideración de orden público, porque si no hablamos de este hablamos de estipulación que está
en la naturaleza del contrato, y que las partes pueden prescindir en el ejercicio de su autonomía, si le
damos una connotación de orden público decimos que las partes no pueden llegar a esto, en un
escenario marcado por el signo de posibilidad de disposición como regla general y la posibilidad de
limitación grande a la inclusión de reglas imperativas que contengan la prohibición de estipulación
hace que la corte se pregunta como se llega, la norma no lo dice que es irrenunciable, la corte
concluyo que la norma tenía el contenido el alcance por toda esta consideración relacionada a la
protección de un sujeto, de debilidad de categoría contractual.
La corte se detiene en la consideración de orden público, una imperativa de las buenas costumbres,
cuales son las que son buenas costumbres.
¿Cuál es el momento de transición? La jurisprudencia construye la regla de orden público y la Corte
nos dice que esa no es la conclusión que se llega para resolver el caso, porque es una sentencia que
se casa y da lugar al reconocimiento de la prestación especial es claro que las consideraciones no son
la jurisprudencia de ese caso, la Corte hizo un anuncio. Todavía no hay la primera sentencia que
retome la visión.
La corte hace una consideración respecto de la posición de las partes en el contrato, que concluye
que la igualdad o desigualdad ha cambiado al punto que merece darse el paso del cambio de
consideración de orden público, hay casos en los cuales esa posición dominante este invertida, la
regla general nos diría otra, coas las reglas de experiencia si alguien hace una investigación de
jurisprudencia mirando las consideraciones en muchas sentencias respecto de la posición de las
partes y el poder de imponer cláusulas de renuncia llegaría a una conclusión diversa a la que llevo la
corte, pero en gracia de discusión.