I Capítulo I

La• fuentes del Derecho

"Este término fuente crea una metáfora bastante
feliz, pues remontar a la fuente de un río es buscar el
lugar en que sus aguas brotan de la tierra: del
mismo modo, inquirir la fuente de una regla
jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de
las profundidades de la vida social a la superficie
del
Derechoff.14�'
Du Pasquier.

1. Generalidades

E
I Derecho como fenómeno cultural o producto supraestructural
aparece representado ante nosotros como un sistema de
normas, que· bien atribuyen derechos y a su vez imponen
deberes. La ley es la común expresión del Derecho emitido por el
Estado, sin embargo, ésta solamente es una de las formas en que
se manifiesta el Derecho, mas. no es todo el Derecho. Ahora, es tarea
del presente capítulo determinar cuáles; son las fuentes, los factores,
los procesos, de donde nace el Derecho; en síntesis, cuál es el origen
del Derecho y cuáles sus procesos de creación y sus manifestaciones.

"Desde el punto de vista general, fuente significa origen,

nacimiento, principio de algo. "146 Sin embargo, el término
fuente, señala Cueto Rúa, el multívoco. Este autor inicia por aceptar
que on la Pf1:labra f!1ente, tal y como ya lo ha indicado López Agu ílar,
se puede
aludir al ongen del Derecho es decir a las causas que lo han creado o
' '
145
. Claude ou PASQUIER, lotroducclón a la Teoría General del Derecho Y g la
Filosofía Jurídlcª,
69.
146 Ó
L PEZ AGUILAR, 77.
lit#•
 PEAEIAA-0ROZCO
ALBERTO .
�
también se puede interpretar
tal147, Pero d . en ((
. urado corno d erecho es ecir, como la exp e¡
con f1 g u: tción e1 0 ' f resi ·
tido de mani1esotros, a h mismo. ¡ ¡ Para uente signifi ºn
s�nble y concreta del oerec o el Derecho. Así, el Legislador seríacar¡a.
vis e emana . un
la autoridad de la qu de él emanan 1 as normas leg1slati a.
fuente del Derecho .po�que la misma palabra el significadovas.
. , h a p 1 t . 1 de
Tamb1 e n a
atribuido amias
. 'd. . or o t an as fuent
se l 1 un te as. o, b d
l ' d ez de as ri
fundamento dese va z. , . periores en la que se su sumen otras
s dic s su id . : 1 "148 e
serían las norma. ra ganar vah ez i orma .
Jun a
. .
jerarquía normativa infenor pa .
, . d 1 · mportancia de las an teriores acepcione
1
.
Cueto Rua entien e
. b go propone su
ª concepto desde una perspectiva
, 1t · b. i 1 d s
Se i n m ar , . id d d. a en alcanzar un a o n r ve e etivida ct
o �
práctica, cuya fi��h da rda icho de la normativa, aplicable. Conforme
1 determinacion e 1 erec , . . . ( b d .
en a. R.. el proc urador de .justíci a a oga o, Juez, fiscal
la tesis de Cu)eto . u ª'. · dadano rnisrrio busca encontrar el derech� ·
defensor, etc. Y e · ciu - . 11 "
a licable al caso que le-.o'c�,Pª. o involucr_a., Por e o procura apoyarse
r '

e� datos objetivos _·que le permitan superar -�as dudas que generan los
casos litigiosos."149· ', ·

De acuerdo con el .autor re�eña-do, se acude a las fuentes del

Derech� para . encontrar la ·solucio.ri de _ los. conflictos que se nos
presentan. Las .fuentes a las que han_ .. acudido h is tóricarnente,
los abogados, los jueces, -los .legis ladores. los juristas, han sido las
leyes, las costumbres, _"la jurisprudencia y la doctrina: Es ta solución
debe poseer un alto grado de satisfacción para el grupo social, es
por ello que "el conflicto · debe de ser res_uelto objetivamente. Por
objetividad
entendemos, simplemente, la posibilidad de que la solución
encontrada al problema· pueda ser compartida y aceptada en el
seno de la comunidad. "1so . , ,., . ·

��..sde esta .pe.r�pectiva, que hace radicar el rol de las fuentes en

la prov!sion de obJetiv1dad para la resolución de los litigios Cueto Rúa
�is brmda su definición de fuentes del Derecho en dos
�nunciados:
asd fuente�. del Derecho son justamente las instancias a las que
acu en los J· ueces los I egi· s 1 a d ores, los fun' cionarios admin1. strat1·vos,
,
 141 J r e -,
1
48
uno UETO RUA, Fuentes del Derecho 13
lbfd., 13·14. ' .
149
lbfd.' 15.
150
lbíd., 18.

DBI�------------�----------��--�---
 I n t ro d u e e i ó n aI estudi o deI Dereeho
Tomo I Ba. ed.
�d deben .asumi. r. 1 a responsa billiid ad de crear una norma . idi
cuan oeral ya individual, impu tanda determinadas con JUn
i�a, gen ' . . d d secuencias
t3.·ídicas a la existencia e �n eterminado estado de hecho. / /
En
J�\tesis, pues' . p�d.emos decir que las fuentes del Derecho son los
s1!.terios de obJetividad a l�s que acuden los órganos comunita .
cll la decisión de los conflictos o los integrantes del gru . len
para d d d t po socia en
elección e curso� e con uc a que por su objetividad facilit 1
la t ndimiento colectivo."151 en e
en e

Definición
2.
En anteriores ediciones asumí, de acuerdo con López Aguilar,
que fuentes del Derecho s�n:. ��das las' causas, hechos y
fenómenos que _lo generan. Es ta definición pone un especial,
exclusivo, énfasis en las que más adelante entendemos como fuentes
reales, materiales O primarias. Por el contra�i�, las precisiones ya
expuestas �e Cueto Rúa, colocan como centro de su definición la
objetividad que se haya en las que denogiinaremos fuentes formales o
secundarias. ·

Sobre esta disyuntiva, Aftalión, Vilanova y Raffo, nos indican

que estamos ante una problemática frecuente: "El tema de las fuentes
está ampliamente debatido y puede "decirse que sobre él no hay aún
acuerdo definitivo."152 Asumir una de las dos definiciones, la de Cueto
Rúa o la de López Aguilar, resultaría incompleta cuando entendemos
que las fuentes del Derecho son el resultado de ambos factores,
materiales y formales, que disociarlos responde a fines didácticos, pero
esta división -discrepa con la realidad. La misma interpretación del
Derecho, evidencia su no excepcional necesidad de ir más allá de la
norma propiamente dicha. ·

Por lo expuesto entenderemos que fuentes del Derecho son

tanto las causas, hechos fenómenos que generan, co�o
procesos
y de loy las . manifestacio o
los
producción
exteriorización del mismo. formas n

Como siempre lo ha señalado el autor mexicano Eduardo

García Máynez, clasificar es un problema de perspectiva, así

151
lb{d., 20 y 24.
152 Ó
AFTALI N y otros, 557.
 PEREIRA-OROZco
ALBERT
O

- lasificaciones en lo relativo a las

f� encontramos diversas \0 la generalidad de los casos
se les n�es_ ele¡ Derecho. Sin embargo,h'stóricas. Así lo evidencia el
autor señalas1fi�a.
l reales e 1 1 b
l . t rminología j uridica, 1 a pa ª. ra fuente
. .. ·
en: forrna es,« a.J
acta
tien
indicar que: En a e esario distinguir con cuidado. Se hable tres
acepciones que efi necles reales e históricas."153 a, en
efecto, de fuentes orma ,
-$- Fuentes. reales: son los factores y ele1:1en tos
que
· an el contenido de normas Jurídicas a
d e term m . · · ¡· ·
las
.. micos culturales, éticos, re igiosos, etc
sa b er: eco no ·
,
, t · �ormales:· son los procesos ión de
Fu en es1. 1 ..

d e creac .

d . .
las normas jurídicas y las normas jun teas mismas.

Fuentes . histór_i-cas: . son · · los.

documentos (inscripciones,. _papir9s; .. libros, etc.) que
·encierran el texto de ·una ley o conjunto _ de leyes
que ya ·no se encuentran vigentes.

Esta clasificación, como ya se ha indicado, tiene fines

didácticos, pues en la realidad social las fuentes _reales, formales e
históricas, tienen. una relación directa y evidente. .Asi lo evidencia
Cueto Rúa al indicar: " ... las llamadas fuentes formales son también
fuentes materiales [y luego serán fuentes históricas]. Las leyes
expresan conceptualmente .relaciones imputativas, o sea, una
específica conexión entre ciertos hechos, a .los que llamamos
antecedentes, y ciertos comportamientos humanos que se enuncian
como debidos (consecuentes). El legislador ha articulado esa precisa
relación impu�tiva, y no otra (lo que siempre es lógicamente posiblel.
porque ha estimado que la primera es más valiosa (más justa, mas
I conveniente, más útil) que la segunda. Por lo tanto la relación
imputativa elegida por el legislador y expresada conceptu�lmente, es el
fruto de una concreta valoración y por lo tanto expresa esa
determinada valoración.ne- ' ' '
Para ef11ectos de la pre. se n te i· nvestí·gací·ó�n b asa re en la
me siguiente clasificación:

153
GARCÍA MÁ YNEZ, 51.
154 t'"'I IC:Tr"\ n1'1 • ,..._
 I n t ro d u e e I ó n a I e 9 t u d I o d e I D e r e e h o Tomo I Ba.
ed.

---Clasificación de Jas fuentes del Derecho1ss

3.

actores o Elementos ue las Determina

!Naturaleij

!Económicoij
!Poi rtico§}
!Científico-T ecnológicoij
1$ocioculturale�
or la Forma de A arecimient

!Perceptibles Inmediata�
!Perceptible Mediataij
Umperceptiblesi
ORMALES O SECUNDÁRIA

e Creación-Formulaci '

!Proceso Legislativcf
1o----_. _ !Proceso Jurisprudencia!!
!Proceso Contractual Nacionaf
!Proceso Contractual lnternacionij

!La Ley I_
!La Jurisprudenci�
!Contratos!
ff ratados lnternacion8!eª
-�•• UENlES REFERENCIALE=----
...........::::.---.�
,_.,. ba Doctrinij Ei Lic. Pérez Guerra, no presenta a
las Fuentes Retarendales en su
..,.__. Fuentes Histórica� daslflcadón. Su lndusión la propone
al Lic. Federico �ltz Ayala.
_.,. Perecho Comparadg

155
Las F La claslficacló.n, básicamente, es tomada de: Mario Ramiro PÉAEZ
GUERRA,
- uentes del Derecho.
lk•Ei
 '
.Capítulo 11
fuentes reales,
materlales O
primar-as- - .
Las fuentes reales tambié'n reciben 1· b
materiales o primarias. Este· 'lt· e no� re de
5 . u imo, . sugerido por
d ant,ago Ló�ez Aguilar,. quien las denomina así para
enotar _su importancia, ya que es común dar mayor
relevancia a las fuentes de carácter formal.

1. Fuentes reales, mat��ial�s o primarias

I

1 inicio se indicó que. fuentes reales son los

A
factores y elementos que determinan: el
contenido- .de las normas Jurídicas, a saber:
ét .
económi._cos, . culturales, os,
religiosos, Es ta definición podemos enriquecerla citando a
etc.
Pereznieto Castro y a Máximo Pachecó, que en ese orden indican:
.. . : . ·":

"Fuentes . reales · son todas las carácterís ticas y

necesidad es de una comunidad que --delimitan el
-contenido y el alcance de sus prop1ªs normas
jurídicas. �151 . . ..

.,
"Las fuentes reales o .materíales del Derecho son los
factores históricos, políticos, . sociales, · -�conómicos,
culturales, éticos, religiosos, etc., que influyen en la
creación Y. contenido de las normas J·Unidiicas. "·158

Ahora pasaremos a conocer la forma en qu� se clasifican estas

fuentes, a saber:
157
PEREZNIETO CASTRO, 139.
150
PACHECO, 316.
 ALBERTO PEREIRA-OROZco

2. Clasificación de las fuentes reales, materiales o

prunar1a,

2.1. Por los factores o elementos que las determinan

2.1.1. Naturales

"La naturaleza con sus fuerzas incontrolables ha generad

históricamente, normas jurídicas. Una lluvia torrencial que arruino,
cosechas que garantizaban un crédito, bien que hace crecer un ri�
, oalterando su cauce, lo cual afecta propiedades contiguas; un
terremoto que destruye construcciones. Todo lo anterior ha dado
nacimiento, entre otras instituciones, a la figura del aluvión, avulsión,
los seguros, etc."159

2.1.2.
Económicos

· "La satisfacción de las necesidades materiales . da lugar al

proceso de producción, distribución, intercambio y consumo de bienes
y servicios, y ·es te proceso se ve sometido a una serie de conflictos
entre todos los seres que participan en él. Ejemplos: Conflictos obrero-
patronales; enfrentamientos rurales por la consecución de nuevos
salarios y mejores condiciones de vida para los campesinos; conflictos
con motivo del déficit habitacional, del transporte y en general, de los
servicios públicos; competencia entre empresas mercantiles, etc. Todo
ello ha generado normas de derecho laboral, derecho mercantil,
derecho agrario, etcétera."160

Estos aspectos se deben regular con el fin de preservar el orden

público y el Estado, ya que una de las funciones del Derecho es
regular este tipo de relaciones.

2.1.3.
Políticos

"La lucha por alcanzar y mantener el poder político de un

Estado... genera... una serie de acontecimientos que dan lugar al
159
Mario Ramiro PÉREZ GUERRA, Las Fuentes del Derecho, 4.
100
lbíd.
 introducción al e tudlo del Der h
..-- ec o -Tomo 1- Ba. ed .
. . ¡111¡en to de nonnas jurídicas ... " 161 és t t _
na ular di hos acont cimientos. Ej mpJo de endran por objetivo
I g . .1011
,.
constitu Pol"1 tica,
. L ey El ectoral y dee esas
P t id
normas _ . so· n.. la
constitución -creación- del Tribunal Supremo E�:�toºr:I. Pol1t1cos, la

.1.4. Científico-tecnológicos
2
Cualquier tipo de avance o descubrimiento de la ciencia da
lugar a que se reformen las normas jurídicas O a la creación de
nuevas, ya que n�da. q�e . !enga trascendencia · en el campo social
puede escapar a la jurisdicción del Derecho, y siendo que éste siempre
tendrá que regular "después de", el' Derecho crea nuevas normas O
actualiza sus ya existentes con el fin· de regular dichos avances.
Ejemplo: la propiedad intelectual en la Internet (red-internacional), la
clonación, la inseminación artificial.

2.1.s. Socioculturales

"El ser 'humano posee emociones, · sentimientos, pasiones,

virtudes, errores, etc., que le son inherentes, De ahí el nacimiento
de los derechos a la educación, a la .cultura, al .. deporte, a un
medio ambiente saludable,"162 a la libertad de--· culto, etc., que
hacen necesaria su regulación dentro de las normas jurídicas.

2.2. Por la -forma de aparecimiento

2.2.1. Perceptibles inmediatas

Revolucionest63 que producen un cambio radical en las

estructuras jurídico-políticas del Estado, y generan reformas en la
esencia del Estado y el Derecho.

161
lbfd.
162
lbíd., 6,
�� Aspectos relativos a ta revolución y el golpe de Estado son tratados en
el
· apartado. Formas de Interrupción del Régimen Constitucional, página 185 de la
presente é
. lnvestlgacl
 tr v" de golpes de Estad
un m difi ación en la forma d ºi que &e
e Es tac1 n�ta.
a Y�
�I

.. 2•2• Perceptibles mediatas

Los fenómenos naturales, los avances tecnolóoi

. d . . �cos
ntecimientos sociales, no hacen apare�er e inmediato las noy lo
pero a medida que se desarrollan son objeto de observación frna ,
·- Y, en
·momento de regu 1ac1on., 164. · u

2.2.3. Imperceptibles

Por "costumbre, los seres humanos, en la satisfacción de

id d
sus
deseos, inquietudes .. y - nec�s1 ª. _es,. van adoptando
tmperceptiblerrie.nt�, a _traves de la historia, ciertos usos que con e
correr del tiempo constituyen un de�cho? un_a obligación.nes

La mayoría . de instituciones que existen en la actualidad

reconocidas y tuteladas por el Derecho formal fueron extractadas de
las costumbres,· imperantes dentro de la sociedad. Así, en muchas
ocasiones la costumbre _.es una fuente real del Derecho, siendo
sancionada como ley por el Estado, deja de serlo para pasar al
campo de lo formal.

Así, en la generalidad de los casos la costumbre -una parte de

-ella- específicamente la costumbre delegada, es reconocida por la ley
como fuente formal del Derecho, situación que será abordada ª
continuación.