Buenos Aires, martes 21 de septiembre de 2021 • ISSN 1666-8987 • Nº 15.
161 • AÑO LIX • ED 293
D i a r i o
OPINIÓN EN “EL DERECHO”
Supresión de la inhibición
concursal por la jurisdicción
(art. 59 de la LCQ)
por Miguel Ángel Raspall(*)
1. Introducción
Ha transcurrido un año y medio desde el comienzo
de esta nueva crisis económica desatada –quizá sea
más justo decir, profundizada– por la pandemia sa-
nitaria (ASPO) sin que nuestros legisladores le ha-
yan dedicado tiempo ni voluntad al dictado de una
ley de emergencia que pueda asistir y proveerles de
herramientas a las empresas afectadas para apoyar su
continuación operativa. Una gran cantidad de empre-
sas han cerrado y todavía queda mucho camino por
delante, y, con ello, pueden continuar los cierres, la
caída de la actividad económica (recesión) y la pérdi-
da de empleos (desocupación).
Sabemos que las herramientas jurídicas que pueda
proveer la legislación concursal no son aptas para mo-
dificar el curso de las crisis económicas, pero pueden
generar mecanismos que permitan distribuir en forma
más justa las pérdidas que esta genera y, además, ha-
bilitar a deudores y acreedores a que concurran a una
negociación donde puedan acordar cuál es la forma,
método o mecanismo que más se ajusta a sus intere-
ses, considerando la situación y las posibilidades del
deudor común.
Venimos sosteniendo desde el año 2012(1), y tam-
bién lo hacen actualmente otros autores, la necesidad
de suprimir el último párrafo del art. 59 de la LCQ,
que dispone la inhibición por el término de un año,
para que un deudor que ha obtenido resolución de
“cumplimiento del acuerdo” pueda volver a peticionar
(*) Un contenido similar al de este trabajo vamos a presentar
como ponencia en el Congreso Argentino de Derecho Concursal
de Bahía Blanca.
(1) Raspall, Miguel Á. Ponencias presentadas en las XIX Jor-
nadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, 28 y 29
de junio de 2012, Rosario. Reformulación de la propuesta. La
Ley. Raspall, Miguel Á. Diario del 16.10.2012. La Ley 2012-E,
1315. “Institutos concursales que favorecen la conservación de la
empresa y la tutela del crédito: Modificación del plan, reproposi-
ción del acuerdo y conversión del proceso liquidativo en reorgani-
zativo”. Raspall, Miguel Á. Diario La Ley del 19 de diciembre de
2018. “La nueva crisis nacional y la reformulación del acuerdo.
Modificación de los arts. 59 y 63 LCQ”. Proyecto de reforma pre-
sentado en el Arca en marzo de 2020, participación en las Reco-
mendaciones del IIDC trabajo nro. 2 de mayo 2020, y el trabajo
citado en nota al pie nº 1, y múltiples exposiciones en jornadas
sobre la especialidad.
CONTENIDO
OPINIÓN EN “EL DERECHO”
Supresión de la inhibición concursal por la jurisdicción (art. 59 de la LCQ), por Miguel Ángel Raspall........................................................................................................... 1
DOCTRINA
CUENTA Nº 13.547
Teoría del delito con perspectiva de género. ¿Un Código Penal para hombres y otro para mujeres?, por Adrián Marcelo Tenca........................................................................ 1
JURISPRUDENCIA
Civil
Condominio: Condóminos: uso y goce de la cosa común; ocupación por uno de ellos; oposición; efectos; valor locativo; determinación; métodos; pericia contable; dólares esta-
CASA dounidenses; cotización en el mercado oficial; devengamiento; oportunidad (CNCiv., sala I, julio 13-2021)............................................................................................... 6
ARG
C
COLUMNA LEGISLATIVA...................................................................................................................................................................................................................... 8
d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
Teoría del delito con perspectiva de género.
¿Un Código Penal para hombres y otro para mujeres?
Sumario: 1. Una justicia con perspectiva de géne-
ro. – 2. Valoración de la prueba con perspectiva de
género. Un salto al vacío. – 3. De la evolución de la
valoración de la prueba en los delitos sexuales. – 4.
Del varón como enemigo. – 5. Teoría del delito con
perspectiva de género. Solución para los casos en que
la mujer pasa de víctima a victimaria. a) Concepto. b) La
caída del tirano de la casa. c) Causa 19.740 del Juz-
gado de Garantías Nº 4 de San Martín. 1) Hechos.
2) La resolución del juez. 3) ¿Un código penal para
hombres y otro para mujeres?
1. Una justicia con perspectiva de género
Las reinvindicaciones que persiguen los distintos co-
lectivos feministas pregonan permanentemente que se re-
quiere una justicia con perspectiva de género, para termi-
nar con las desigualdades existentes en ella, producto del
patriarcado que está enquistado en todos los órdenes de
la vida.
La Oficina de la Mujer de la CSJN es la principal im-
pulsora de dicha iniciativa. Señala la OM que no alcan-
za con el reconocimiento legal de los derechos de las
mujeres, sino que se requiere “proporcionar herramien-
tas para detectar aquellas situaciones en donde se en-
cuentra presente ese sesgo discriminatorio sobre los ro-
les o estereotipos asignados socialmente que deben ser
considerados con especial atención tanto en las decisiones
judiciales y en las relaciones laborales que el ejercicio de
la función judicial involucra, así como en general, en la
prestación del servicio de justicia”.
Ello significa, ni más ni menos, que el juzgador tenga
desde el inicio del proceso una mirada parcial de aquello
sobre lo que ha de expedirse. En efecto, toda perspectiva
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes traba-
jos publicados en El Derecho: La tipicidad del beso violento en el delito
de abuso sexual, por Rodrigo D. López Gastón, EDPE, 09/2008-5; La
ampliación de la prescripción en los delitos contra la integridad sexual.
La ley 26.705, por Tomás Ignacio González Pondal, ED, 245-784;
Violencia contra la mujer, por Adriana Rodríguez Balut, EDFA, 84/-29;
Las redes sociales como disparadores de la violencia de género, por
Silvina Bentivegna, ED, 271-633; La mujer como sujeto activo de delito
de abuso sexual agravado por acceso carnal, por Juan Antonio Re-
petto, EDPE, 08/2017-5; Titularización de los delitos sexuales, por Julio
Chiappini, ED, 274-602; Cuando la obligatoriedad de la mediación re-
victimiza, por Sabrina Verónica Vázquez Páez, ED, 277-918; ¿Es válido
aplicar la interpretación de la CS en el fallo “Góngora” para los casos
de violencia de género?, por Lucas E. Salerno, Revista de Derecho
Penal, 2018-5. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.
elderechodigital.com.ar.
Director: Alejandro Borda
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Pablo María Garat
Luis María Caterina
Martín J. Acevedo Miño
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
por Adrián Marcelo Tenca
supone “la contemplación del mundo desde un solo punto
de vista, desde un ojo único que abarca todo el panorama”,
lo que resulta inadmisible en un Estado de derecho.
Nadie puede estar en contra de todas las leyes o trata-
dos que procuren dar mayor amparo o derecho a las muje-
res, pero ello no puede ir en desmedro de que un varón sea
merecedor de un proceso justo, máxime en el marco del
proceso penal.
Es que ello contraviene las más elementales garan-
tías de las que da cuenta el art. 18 de la CN, y el art. 16
del mismo cuerpo legal, que proclama la igualdad ante la
ley. También cabe decir que la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos prevé en el art. 8.1 que la persona
(hombre-mujer) sea juzgada por un juez imparcial, lo que
no sucede con un juzgador que tiene ab initio –desde el
principio– una perspectiva determinada.
Ese sesgo de género que se propone desde el Máximo
Tribunal, quien debiera velar por los derechos de todos y
no de unos (o unas) en perjuicio de otros, se materializa
actualmente en que la valoración de la prueba se haga,
desde el principio del proceso, de un modo parcial en per-
juicio de los varones(1), en muchos casos, terminando dete-
nidos como consecuencia de esa ilegítima valoración.
Las réplicas de esta perspectiva se hacen sentir con
fuerza a lo largo de todo el país a través de diversos ac-
tores judiciales, y principalmente los medios de comuni-
cación, que han impuesto una presunción iure et de iure
–que no admite prueba en contrario–, en tanto nunca hay
que descreer de los dichos una mujer.
Lo peligroso es que los jueces han abrazado esa máxi-
ma, con lo que han convertido a la denuncia no en una
hipótesis de investigación (de eso se trata una denuncia),
sino en la condena misma, retrotrayendo así al proceso
penal a la época del medioevo.
Es tan real que existe la violencia de género como que
muchos varones inocentes son perjudicados por la mirada
parcial de los juzgadores, que por tener “una perspectiva
de género” han dejado de lado su principal misión: impar-
tir justicia.
2. Valoración de la prueba con perspectiva de
género. Un salto al vacío
Como he señalado en el punto anterior, la perspectiva
de género aplicada al derecho penal ha traído como conse-
cuencia primaria que la valoración de la prueba no se haga
(1) TENCA, Adrián Marcelo, Delitos sexuales, p. 347 y ss., Ed.
Astrea, 2ª edición, 2013.
2 Buenos Aires, martes 21 de septiembre de 2021
la apertura de un concurso preventivo, ni convertir la
quiebra declarada en concurso. Por nuestra parte, siem-
pre lo habíamos postulado para que sea incluido dentro
del marco de una reforma a la LCQ (legislación perma-
nente), pero, con la aparición de la crisis, sostuvimos
que era necesario que esta reforma fuera introducida
–como mínimo– en una ley de emergencia. En estos
momentos, con la esperanza vencida, frustrada, consi-
deramos que será el Poder Judicial el que deberá suplir
estas ausencias, y hacia allí apunta esta nota de opinión.
La disposición bajo análisis opera como una nor-
ma “cerrojo, restrictiva” para el deudor (empresa) al
no permitirle negociar con sus acreedores su nuevo
pasivo –que es posconcursal–(2), a través de un nuevo
proceso concursal reorganizativo (APE o Concurso
Preventivo)(3). Estamos en presencia de un deudor con
un proceso anterior que ha concluido por resolución de
cumplimiento –no quedan acreedores concursales–, y el
juez del proceso ha cesado en su jurisdicción; y en tal
caso, si el deudor debiera recurrir a un nuevo concurso,
debería presentarlo un nuevo pedido, el cual tramitará
ante el juez que corresponda, enfrentando no solo al art.
59, sino también al art. 11, inc. 7 y 13, todos de la LCQ.
Al introducir esta norma restrictiva, el legislador
fue guiado por las particulares circunstancias del mo-
mento y la presencia de procesos de concursos que los
mismos deudores repetían, lo que había sido detectado
por la doctrina quienes alertaron sobre la posibilidad
de “abuso”(4). Uno de los autores de la ley 24.522 lo ha
expresado con meridiana claridad al decir: “La finalidad
de este precepto es evitar las reiteraciones de concursos,
fenómeno que se dio con relativa frecuencia durante la
vigencia de anteriores regímenes”(5).
Se ha considerado que la prohibición apuntaba a tu-
telar la seriedad de los negocios, a hacer prevalecer el
cumplimiento de las obligaciones y, con ello, al normal
desenvolvimiento de la actividad comercial, o sea, tenía
en miras aspectos relacionados con la valoración del
interés general, que la reiteración comprometía.
Ese análisis, quizá válido para el año 1995 (ley
24.522), es cuestionable en este siglo XXI, en razón de
la evolución habida con respecto al principio de con-
servación de las empresas(6), el que se ve magnificado
frente a la crisis generada por la emergencia sanitaria.
El agotamiento del “estado de bienestar” y, con ello,
el incremento de las crisis empresariales y del desem-
pleo (el paro, como dicen los españoles) han puesto al
derecho concursal del siglo XXI ante la necesidad de
acentuar estas dos tutelas. También en nuestro país, los
fines y objetivos actuales difieren –de algún modo– de
los que existían en 1995 (ley 24.522), por lo que noso-
tros debemos analizar el art. 59 in fine, bajo los actuales
paradigmas concursales, y, por ende, proponemos una
mirada distinta y “revisora” de la restricción inhibitoria.
2. Antecedentes
La inhibición concursal no ha existido con anterio-
ridad a la ley 24.511, veamos. La ley 4156 (1902), en
su art. 8º, solo establecía la declaración de la quiebra
ante el incumplimiento que acreditaba la efectiva de
cesación de pagos, pero no contenía ninguna otra res-
tricción. Esta norma fue modificada por la ley 11.719
(1933), la cual disponía, en su art. 10, inc. 4º, la prohi-
bición al deudor de pedir una “reunión de acreedores”
(2) Se trata de pasivo posconcursal, dado que el pasivo concur-
sal fue cancelado, razón por la cual el juez ha dictado resolución de
cumplimiento del acuerdo.
(3) Incluimos entre los procesos al APE homologado, porque si
bien no está previsto en el último párrafo del art. 59, parecería de
lógica que atento que produce todos los efectos de un acuerdo ho-
mologado, le sería también aplicable esta restricción.
(4) La presunción aplicada por el legislador era que quien volvía
a necesitar del remedio concursal en tan poco lapso de tiempo lue-
go del cumplimiento, en realidad, nunca había logrado superar la
crisis de su insolvencia.
(5) Rivera, Julio César. Instituciones de Derecho Concursal, Ru-
binzal y Culzoni Editores, Santa fe, 1996, p. 334.
(6) Además de nuestra normativa, una parte muy importante del
derecho comparado hace foco en incentivar la aplicación de este
principio en función de la necesidad de preservar las fuentes de
trabajo, la actividad económica y la paz social. Las Guías Legisla-
tivas de UNCITRAL y las Directivas de la Unión Europea (como la
1023/2019) ponen a este principio en muy alta consideración.
si habiendo celebrado con anterioridad un concorda-
to no acreditaba el cumplimiento, de modo tal que un
deudor que hubiera cumplido un acuerdo anterior podía
volver a concursarse. La ley 19.551 (1972) sostiene el
mismo criterio que la 11.719, al establecer en su art.
11, inc. 7 (requisitos del pedido), la obligación de de-
nunciar la existencia de un concurso anterior y justifi-
car el cumplimiento del acuerdo preventivo, lo que no
fue modificado por la ley reformadora 22.917 (1983)(7).
Como indica este recorrido por la historia de las leyes
concursales, nunca estuvo prohibido el nuevo concur-
samiento en los casos en que se hubiera cumplido un
concordato anterior.
Fue, entonces, la ley 24.522 la que introdujo la inhi­
bición para el nuevo concursamiento en su art. 59 in
fine (coordinadamente con los arts. 11, inc. 7º y 13),
disposición esta que, en nuestro análisis, se muestra co-
mo una disposición contradictoria con el perfil privatis-
ta de esta norma(8), dado que niega a los acreedores la
posibilidad de decidir sobre el destino de sus créditos y,
con ello, cuál es la mejor opción para la protección de
estos(9).
Buena parte de la doctrina no estuvo conforme con
esta disposición y apenas dos años después de la san-
ción de la ley 24.522, en el anteproyecto de reformas
del año 1997, se propuso eliminar el período de inhibi-
ción contenido en esa ley(10). Vemos que esta restricción
ha estado en crisis desde el mismo momento en que fue
dictada la ley 24.522, o sea, nunca fue recibido como
una incorporación valiosa o incuestionable.
3. Derecho comparado
Hemos realizado una sumaria revisión de algunas
normas del derecho comparado para ver si existe la
prohibición de nuevo concursamiento, ante un acuerdo
cumplido. Excepto en el caso de Brasil(11), no hemos
encontrado esta disposición en los siguientes países:
España (Texto refundido de Ley de Concursos 2020)
no contiene ninguna prohibición luego de declararse el
cumplimiento del convenio (arts. 400/401); Uruguay,
ley 18.387, art. 166, no prohíbe el nuevo concursamien-
to (vide arts. 2º y 7º); Chile, ley 20.720 (solo contem-
pla restricciones en el concurso de la persona deudo-
ra no comerciante; Costa Rica admite el Concurso del
concurso(12); Panamá, ley 12 de 2016, Régimen de los
procesos concursales, no tiene restricciones; Colombia,
leyes 550/1999 y 116/2006; Paraguay tampoco lo con-
templa; y en igual sentido, México, Ley de Concursos
Mercantiles (2007).
El Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal
(IIDC), Documento Nro. 3, mayo de 2020, ha expre-
sado lo siguiente con relación a la prohibición a nuevo
concurso: “Cuando la norma prohíbe que un deudor
que ha cumplido totalmente el acuerdo no pueda volver
a concursarse durante un lapso de tiempo posterior a la
resolución de cumplimiento del acuerdo(13), en realidad
no solo restringe y limita al deudor, sino también le
ocurre a los acreedores posconcursales, a los cuales
no se los escucha sobre lo que consideran mejor a sus
intereses”(14).
(7) Ley 19.551, en su art. 70 (Cumplimiento del acuerdo), en for-
ma coherente con lo establecido en el art. 11, inc. 7º, no contiene
ninguna referencia a la prohibición de nuevo concursamiento.
(8) Antecedentes de la ley. “Mensaje de Elevación. I. Considera-
ciones generales; … 2) incorporación de los acreedores, a través de
un rol más activo, en la búsqueda de soluciones para la crisis falen-
cia … II. Modificaciones... 2. Rol más activo de los acreedores…”.
(9) Gebhardt, Marcelo. Ley de Concursos y Quiebras. Editorial
Astrea, Bs. As., 2008, T. 1, p. 297, se expide en el mismo sentido.
(10) Graziabile, Darío. Régimen Concursal. Ley 24.522 actua-
lizada y comentada, Abeledo Perrot, Bs. As., 2014, T. II, p. 654.
(11) Brasil, ley 11.101 reformada por la ley 14.122 de 2021,
art. 48.
(12) Costa Rica. Reciente reforma de 2021. Código de Comer-
cio. El art. 742 admite que cuando se ha tramitado un proceso de
reorganización con intervención judicial o un concordato preventi-
vo, se podrá promover un nuevo proceso si acontecimientos no im-
putables al empresario o a sus representantes han llevado a la em-
presa a afrontar una nueva situación económica y financiera crítica.
(13) Tal el último párrafo del art. 59 de la Ley de Concursos y
Quiebras 24.522 de Argentina. En mismo sentido, encontramos
esta posición en las Guías Legislativas sobre el Régimen de la Insol-
vencia, Primera, Segunda y Tercera de UNCITRAL-CNUDMI.
(14) Ver www.institutoiberoamericanoderechoconcursal.org/
reformas-Covid-19-anticuerpos-economico
con los presupuestos de la sana crítica, sino con nuevos
presupuestos no escritos (lo que, de bruces, da con un siste-
ma democrático elemental) que serían los siguientes (ellos
surgen de la mirada subjetiva y de la experiencia de quien
esto escribe, precisamente por no estar escritos), a saber:
1. En principio, todos los varones somos violentos, pro-
ducto del patriarcado que nos condiciona (igualdad nega-
tiva).
2. Todas las mujeres son propicias a resultar víctimas
de un varón, por el mismo mandato patriarcal.
3. Cuando la mujer es víctima de un varón, no debe
ser revictimizada, aún si ello significa conculcar garantías
procesales y constitucionales del varón.
4. Las mujeres no mienten, cuando denuncian a un va-
rón. Sostener lo contrario es apoyar al patriarcado opresor
y misógino.
5. La presunción de inocencia se abandona cuando una
mujer denuncia a un varón.
6. Los medios de comunicación cumplen un rol muy im-
portante al difundir con grandilocuencia los hechos cuando
las víctimas son mujeres y no lo hacen cuando son hom-
bres, publicando en muchos casos los nombres de los jue-
ces, a la espera de la resolución, lo que impacta en la valo-
ración de la prueba de los magistrados y en sus decisiones.
7. Existe desde el Estado un respaldo denodado a las
mujeres en cada caso concreto en que resultan víctimas,
sin conocer los hechos en profundidad, lo que también
condiciona a los magistrados.
8. La defensa de un varón puede ser tildada de misó-
gina y el abogado advertido, si se pusieran en duda los
dichos de la mujer (Juzgado de Instrucción Nº 2, causa
11072/2020, “Lorenzatto Carlos Francisco Jesús s/abuso
carnal en reiteradas oportunidades sum. 12/20 Cría. de la
Mujer URX. Fátima”).
9. Si una mujer denuncia a un hombre en una comisa-
ría, y luego ratifica dicha denuncia ante el juzgado o la
fiscalía (si la instrucción es delegada –art. 196, CPPN–),
la mujer no será citada nuevamente para que el imputado
pueda, a través de sus abogados, realizar el contralor de la
prueba, bajo el presupuesto de la revictimización, ya que
ello puede hacerse en el juicio oral(2).
10. La víctima puede decir que mintió en su declara-
ción, y eso no es tenido en cuenta por la justicia por consi-
derar que si una mujer acepta que mintió, eso también for-
ma parte del círculo de violencia: “A. J. S. s/tentativa de
femicidio”, Tribunal Penal Uno de Oberá, 27/5/2021. El
imputado fue condenado a la pena de 15 años de prisión,
pese a que la supuesta víctima refirió en el oral que todo
era mentira y había denunciado a su pareja por haberse
enterado de que él le era infiel.
11. Los informes psicológicos son tendenciosos bajo la
mirada de la perspectiva de género.
Hay muchos más, pero de momento vamos a quedarnos
con estos.
Cabe señalar que si bien estos presupuestos se dan prin-
cipalmente en los delitos sexuales (a los que me referiré
en el punto siguiente), aparecen también en otro tipo de
delitos e incluso de manera más brutal. En la actualidad,
hay un caso en proceso en la Provincia de Córdoba que
prueba acabadamente lo que señalo. Una pareja joven via-
jaba en un auto. Al volante se encontraba el muchacho.
Chocan contra un camión mal estacionado y sin luces. La
mujer muere y el hombre sufre fractura de fémur. El caso
es caratulado en principio como homicidio culposo. Luego
de dos años, cambia el fiscal y asume una mujer. Tras una
nueva pericia accidentológica, entiende que el accidente se
dio en un contexto de violencia de género, y que el hom-
bre utilizó el auto para matar a su novia. Ni siquiera habla
de dolo eventual. Dice que hubo dolo directo, de femici-
dio. Que la quiso matar porque era muy celoso. El conduc-
tor está preso y la causa elevada a juicio oral. Espero que
en alguna instancia se revierta semejante injusticia(3).
3. De la evolución de la valoración de la prueba
en los delitos sexuales
No desconozco que en el siglo pasado (y no solo preci-
samente en sus comienzos), la redacción del art. 119 del
Código de 1921 y, fundamentalmente, la interpretación
doctrinaria y jurisprudencial del término “violencia” dio
lugar con seguridad a múltiples injusticias.
(2) TENCA, ob. cit., p. 355 y ss.
(3) Fiscalía Número 1 de Bell Ville, Córdoba, expte. 6348782, “V.
G. F. s/homicidio calificado”.

4. Frustración de la expectativa de una ley
de emergencia
Frente al actual contexto de crisis extrema y la ajeni-
dad de esta respecto de los deudores (caso fortuito), indi-
camos que esta norma no toma en consideración ningu-
no de los intereses comprometidos en la insolvencia. 1)
No protege ni da posibilidades al deudor; 2) desconoce o
deja de lado el mejor interés general (continuación de la
actividad empresarial); 3) desprotege a los trabajadores
(desempleo); y, por último, 4) no contempla el interés
de los acreedores, los cuales, al no ser escuchados, se les
priva el derecho de valorar qué es mejor para sus intere-
ses, si desembocar en un proceso liquidativo o analizar si
la solución preventiva no es más beneficiosa.
Como hemos anticipado, se ha frustrado –hasta la ac-
tualidad– la expectativa de que el legislador dictara una
ley de emergencia que contemple esta posibilidad, razón
por la cual, a los deudores que se encuentran en esta
situación (art. 59 in fine), y que han sido arrastrados por
la crisis, no les queda otra alternativa que recurrir a la
justicia en búsqueda de la tutela concursal.
En relación con las empresas concursadas que se
encuentran con un proceso en trámite o en la etapa de
cumplimiento, la jurisdicción se ha animado a proveer-
les algunos remedios paliativos, tales como prorrogar el
período de exclusividad (proceso en trámite) o prorrogar
o suspender el cumplimiento del acuerdo, pero en lo que
refiere al período de inhibición, el juez no encontraría la
solución postergando o suspendiendo, dado que lo que
se necesita es “habilitar” el nuevo concursamiento, y
deberá hacerlo recurriendo al análisis e integración del
ordenamiento jurídico en forma coherente y compati-
ble con los principios e intereses tutelados en el derecho
concursal, pero también revisando la filosofía que dio
nacimiento a la restricción.
En la búsqueda de la jurisprudencia reciente que he-
mos realizado, no hemos encontrado precedentes que
abran un proceso concursal estando pendiente el plazo
del art. 59 (quizá ya exista). Solo hemos accedido a un
fallo dictado en un caso muy particular por la CNCom.,
Sala C, que revocó la resolución del juez que no hizo
lugar a la apertura de un concurso preventivo de un deu-
dor en esta situación, con fundamento en la necesidad de
atemperar el rigorismo que resulta de los plazos estable-
cidos. Por otro lado, en el fallo se hace un análisis de la
inexistencia del abuso que la norma del art. 59 tiende a
impedir al decir: “Además, no se observa una reiteración
de convocatoria a acreedores hecha de mala fe de parte
del apelante”(15). Como vemos, los jueces de la Cámara
hicieron un análisis de coherencia entre lo que la norma
pretende y lo que resultaba del caso a fallo, o sea, un aná-
lisis sustancial, expresado en la ausencia de abuso que es
el fin tutelado por esta. En síntesis, la situación bajo aná-
lisis no vulneraba la tutela que resguarda el art. 59.
5. La tutela del art. 59 (inhibición)
El legislador determina cuáles son los fines, princi-
pios y prioridades que deben establecerse en un régimen
concursal. Establecidos estos, el legislador identifica e
incorpora a la ley las “tutelas” aptas para que estos se
materialicen. Pero ocurre que con el devenir del tiempo,
los cambios sociales, políticos, etc., los fines, principios
y las prioridades pueden mutar, razón por la cual, el le-
gislador debería modificar las tutelas, caso contrario, la
norma se volverá “anacrónica”, tutelando fines o prio-
ridades que ya no tales, o que han bajado de jerarquía.
Las modificaciones pueden ser de lenta evolución (ej.: el
principio de conservación de la empresa o los derechos
de los acreedores laborales) y el legislador va ajustando
las tutelas conforme a esa evolución –aunque no siem-
pre lo hace rápidamente–, pero en otras situaciones el
cambio es abrupto, por ejemplo, la crisis económica ac-
tual, que es una auténtica emergencia nacional, respecto
(15) CNCom., Sala C, 8.02.19, autos “García, Héctor Horacio
s/concurso preventivo”. “En tales condiciones, el caso reclama una
solución acorde a las circunstancias peculiares que se han presenta-
do y que aconsejan atemperar el rigor de los plazos para no incurrir
en un excesivo celo formal que podría desnaturalizar innecesariamen-
te la finalidad y el espíritu del período de inhibición del art. 59 LCQ
y la correlativa previsión del art. 13, 2º párr., de la misma ley…”.
Cita digital: EOLJU188911A. Editora Errepar.
Buenos Aires, martes 21 de septiembre de 2021
de la cual el legislador no ha modificado las tutelas y,
por ende, nos encontramos con varios artículos que son
absolutamente inaplicables en esta situación, siendo la
inhibición concursal uno de ellos(16).
Como hemos visto, la tutela que fundamenta la dis-
posición en cuestión es evitar la utilización abusiva de
los institutos concursales que se generaría en la posible
repetición de procesos reorganizativos, con desmedro del
interés general (cumplimiento de las obligaciones, tracto
comercial, estabilidad negocial). El fin de esa tutela era
dificultar el “abuso”.
Corresponde, entonces, cotejar si, en la situación ac-
tual, el incumplimiento o la insolvencia producida por el
caso fortuito por un lado y por el otro, la necesidad de un
nuevo concurso del deudor por un hecho externo –públi-
co y notorio– confrontan o no con la teoría del “abuso”
para una nueva presentación.
Es esta la razón por la cual el juez con jurisdicción
concursal, ante esta crisis y frente a la pretensión del
deudor, debe despejar si el nuevo concurso se presenta
como un ejercicio abusivo o si, por el contrario, es el
resultado de un hecho sobreviniente y externo (caso for-
tuito), y en tal orden, al no desnaturalizarse la tutela del
art. 59, debe abrir el nuevo proceso concursal.
Deseamos dejar claramente establecido que no esta-
mos realizando una proposición simplemente volunta-
rista o efectista, sino que el análisis que hacemos viene
desde los “fundamentos” mismos de la norma cuestio-
nada, su razón de ser, que perfectamente puede quedar
sin sustancia y caer abatida frente a la crisis. Ante este
contexto, si el juez deniega el nuevo concurso sin hacer
un análisis del caso concreto y sin revisar la telesis de la
norma(17), queda expuesto a una denegatoria formalista;
un verdadero “ritualismo automatisista” insostenible en
una situación de emergencia nacional.
Veamos ahora la argumentación sistematizada:
1. Se trata de un deudor que cumplió íntegramente el
concurso preventivo, y tiene dictada resolución de cum-
plimiento, o sea, el concurso anterior ha concluido y con
él sus efectos sustanciales.
2. Su situación de nueva insolvencia deviene por un
hecho sobreviniente y ajeno al mismo, hecho este que
no requiere prueba por ser de público y notorio (caso
fortuito), pero que si quisiera podría acreditarlo con solo
demostrar que hasta la fecha de la pandemia venía ope-
rando normalmente, o sea, in bonis.
3. En otro orden, no existe otro remedio alternativo
que pueda darle solución a la necesidad creada por la
crisis que no sea la tramitación de un proceso reorga-
nizativo (APE o Concurso preventivo), dado que la ne-
gociación individual con cada uno de los acreedores no
es solución. La insolvencia es un proceso colectivo, que
solo puede y “debe” remediarse por ese camino, puesto
que además asegura el tratamiento paritario.
4. La quiebra es la peor de las soluciones para todos
los intereses tutelados por el ordenamiento concursal.
5. Los acreedores tienen derecho a ser escuchados y
resolver lo que es mejor a sus intereses.
6. La telesis del art. 59 –su fundamentación– desapa-
rece frente a la nueva insolvencia por caso fortuito. De
suyo, tal como se han expedido en el fallo supra citado,
el juez tiene la potestad para hacer un análisis de legi-
timidad y adecuación de la pretensión, y rechazarla si
realmente esta fuera abusiva.
7. O sea, frente a una norma restrictiva del ejercicio
de derechos individuales –del deudor y de los acreedo-
res– el juez tiene la potestad y el “deber” de realizar un
análisis de procedencia con sustento en que la telesis de
la norma no es vulnerada y que, por ende, no conceder-
lo, implica aplicar un “rigorismo positivista” inadecuado
para la emergencia(18), desdeñando los fines y principios
concursales y con claro apartamiento de lo que disponen
los arts. 1º y 2º del CCCN (fuentes, finalidades, princi-
pios y valores jurídicos).
(16) También el art. 63 de la LCQ, que impide la renegociación
de un acuerdo homologado.
(17) La telesis es la búsqueda consciente de un camino, y en el
caso del art. 59, el legislador buscó evitar la reiteración abusiva y
desnaturalizadora de los procesos concursales.
(18) Para el iuspositivismo, no debe aplicarse ninguna interpreta-
ción moral o social de la norma. Solo importa la ley como tal, adicio-
narle interpretación alguna.
3
8. Esta norma debe suprimirse del derecho perma-
nente (Ley de Concursos y Quiebras), caso contrario,
debería suprimirse por una ley transitoria para esta emer-
gencia (transitoria), pero ante la ausencia de norma su-
presora, los jueces tienen en la “emergencia” la potestad
para hacer un análisis puntual de la situación del deudor
que vuelve a necesitar de la tutela concursal.
9. El legislador puede callar, el juez no, y debe resol-
ver fundadamente (art. 3º del CCCN).
VOCES: CONCURSOS - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL -
PROCESO - CONCURSO PREVENTIVO - EMPRE-
SA - ECONOMÍA - COMERCIANTES - DEUDOR
- ACREEDOR - QUIEBRA - COMERCIO E INDUS-
TRIA - DERECHO COMERCIAL - NORMAS DE
EMERGENCIA
Señala Moras Mom que una parte de la doctrina fue
muy estricta en cuanto a los requisitos exigidos para tener
por acreditados los extremos de la violencia, que eran los
siguientes: 1) Que la víctima hubiere ofrecido una oposi-
ción constante y siempre igual, sin posibilidad de declinar
en momento alguno, por cuanto esa declinación era inter-
pretada como consentimiento. 2) Que la lucha defensiva
hubiera ido acompañada de exteriorizaciones receptables
por terceros, como ser que hubiere gritado. 3) Que de esa
lucha hubieren quedado rastros característicos de la finali-
dad perseguida por el actor. 4) Que las fuerzas y condicio-
nes físicas del agredido sexualmente fueren inferiores a las
del agresor. Solo con la reunión de tales condiciones, se
admitirá la existencia del delito(4).
Consecuencia de esta posición es que se sostuviera lo se-
ñalado por Carrara, en cuanto a que la resistencia opuesta
por la víctima tenía que ser seria, es decir, no fingida, y
constante, esto es, mantenida hasta el final, no opuesta al
principio y abandonada luego para entregarse al placer(5). En
este sentido, decía Carrara, es célebre la frase de Ovidio:
“Vis grata puellis” (“La violencia les agrada a las jóvenes”).
Soler también se enrolaba en esta posición al sostener
que no debía confundirse la verdadera violencia, que ha de
dejar sus secuelas visibles tanto en las ropas como en el
cuerpo de las víctimas, con la discreta energía con que el
varón vence el pudor de la doncella que en realidad desea y
consiente(6). En este sentido, también sostuvo Núñez que
la víctima se resiste cuando se opone materialmente a ser
abusada, sucediendo ello cuando su accionar importa una
verdadera repugnancia hacia el acto de que se trate. Las ac-
ciones que tienen por finalidad demorarlo u obstaculizarlo
no importan la resistencia de la ley(7). Así, se sostuvo que la
fuerza a la que alude el art. 119, inc. 3º, del Código Penal
requiere el despliegue de una energía física para vencer la
resistencia que opone, o puede oponer, sería y sostenida-
mente la víctima, y su comprobación debe surgir a través
del testimonio mudo que eventualmente emane de daños
físicos en la persona del sujeto pasivo o en sus prendas(8).
Otra posición sostuvo que no se requería una violencia
grave ni era suficiente una violencia leve, solo se requería
que esta haya sido idónea para vencer en el caso concreto
la resistencia de la víctima. La resistencia desplegada mi-
de la idoneidad de la violencia(9). Enseñaba Carrara, ante
las dudas y dificultades que estos delitos generaban en cada
caso concreto, que los prácticos consideraban como un ele-
mento de prueba fundamental la conducta posterior de la
mujer después de haber cedido a la supuesta violencia. Y ese
argumento se tuvo en cuenta, por ejemplo, para considerar
que no hubo violación en el caso que una mujer prosiguió
sus aventuras amorosas con el presunto autor de la violen-
cia. También se tuvo en cuenta, por ejemplo, para considerar
que no había sido violada la mujer que no realizaba la de-
nuncia en forma inmediata al acto indebido, sino que for-
mulaba la querella después de advertir que estaba encinta(10).
(4) MORAS MOM, Jorge, Los delitos de violación y corrupción, p.
30, Ed. Ediar, 1976.
(5) CARRARA, Francisco, Programa de Derecho Criminal. Parte es-
pecial, T. IV, p. 254, Edigraf, Bs. As., 1977.
(6) SOLER, Sebastián, Derecho Penal argentino, T. III, p. 307, Impre-
siones Sud América, 1994.
(7) NÚÑEZ, Ricardo C., Derecho Penal argentino, T. IV, p. 259, Bs.
As., Bibliográfica Argentina.
(8) C. Penal Santa Fe, Sala III, 25/9/85, “AMC”.
(9) MAGGIORE, Giuseppe, Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, p.
58, Temis, Bogotá, 1954.
(10) CARRARA, F., ob. cit., T. IV, p. 255.
 4 Buenos Aires, martes 21 de septiembre de 2021
FONDO EDITORIAL
Félix Adolfo Lamas (h.)
LA ESTABILIDAD
DE LA LEY PENAL
EDUCA
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Si la víctima fue, por ejemplo, atada, golpeada, o si sus
fuerzas fueron reducidas en comparación a las desplega-
das por el agente para quebrar su voluntad, habrá deli-
to(11). “El empleo de droga admite, en forma simultánea,
la configuración de la ‘violencia’ requerida por el delito
de violación –arts. 78 y 119, inc. 3º, Cód. Penal– y la
aplicación a dicho tipo penal de la agravante prevista en
el art. 13 de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692), sin que
ello implique que un mismo elemento objetivo integre
tanto la figura básica como el tipo calificado –lo que daría
lugar a la arbitrariedad como causal del recurso extraordi-
nario–, pues el tipo está dado por la violencia y no por el
uso de narcóticos –el que constituye una mera indicación
enunciativa de aquella–, no pudiendo equipararse ambos
conceptos”(12).
No es posible establecer con validez universal cuál de-
be ser el grado de resistencia, en tanto y en cuanto ello ha
de depender de la edad, salud, temperamento de agredido
y agresor, vínculos de dependencia que mediare entre am-
bos, más los factores circunstanciales que caracterizan a
cada caso concreto(13).
No se requiere una resistencia desesperada y que hayan
sido vencidos todos los esfuerzos posibles. No deben bus-
carse mujeres heroínas que entregan sus vidas en la pro-
tección de su honor ni en los violadores colosos de fuerza
o de poder(14). Debe, en consecuencia, aceptarse que la
víctima decline finalmente su libertad sexual con el fin de
conservar su integridad física y en tales circunstancias so-
porte que un hombre la posea de hecho.
Si bien el disenso con el acto sexual requerido para que
se configure el delito debe encontrarse presente en todo el
proceso de ejecución, no sucede lo mismo con la resisten-
cia que la víctima oponga, en tanto esta puede cesar por
agotamiento, temor o inhibición. Es que la criminalidad
del delito de violación reside en haber vencido la reserva
sexual de la víctima. Por ende, el delito consumado queda
inmutable aun cuando, luego de vencida esa reserva, la
víctima sucumbe sexualmente, máxime cuando esta posee
nutrida experiencia sexual(15).
Por lo señalado, y aun cuando existiera una postura más
estricta que otra, cabe decir que durante mucho tiempo,
acreditar una violación (hoy abuso sexual con acceso car-
nal) resultaba en nuestro país una tarea verdaderamente
titánica para la víctima, quien, en oportunidades, resultaba
más investigada que el propio abusador, siendo dicha in-
vestigación una seguidilla de actos humillantes. Ello traía
como consecuencia que muchos hechos aberrantes no se
denunciaran, incrementándose de un modo incalculable la
cifra negra en la materia.
Ahora bien. De las arbitrariedades de otrora, de las que
resultaban mayoritariamente víctimas las mujeres, pasa-
mos a las arbitrariedades actuales, de las que resultan víc-
timas los varones.
(11) MORENO, Rodolfo (h.), El Código Penal y sus antecedentes, T.
4, p. 241, Bs. As., Tomasi Editor, 1923.
(12) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 26/11/2002, “Lu-
que, Guillermo D. y otro”, LA LEY 2003-D, 109 - Sup. Penal 2003
–mayo–, 51.
(13) URE, Ernesto J., Los delitos de violación y estupro, p. 21, Bs.
As., Ideas, 1952.
(14) JOFRE, Tomás, El Código Penal de 1921, p. 228, Bs. As., Va-
lerio Abeledo, 1922.
(15) CPen. Vera, 4/7/1997, LLLitoral 1997-1179.
La justicia de género, como el mecanismo para termi-
nar con esas injusticias, es el motor de nuevas injusticias.
4. Del varón como enemigo
No puedo dejar de recordar lo señalado por Jakobs,
en cuanto al derecho penal del enemigo(16). Brevemente,
podemos decir que Jakobs señala que quienes cometen
determinados delitos (principalmente los delitos de terro-
rismo) son verdaderos enemigos de la sociedad. Distingue
entre el derecho penal ordinario (Bürgerstrafrecht), que
se aplica a los ciudadanos, quienes gozan de los derechos
procesales ordinarios, y un derecho penal para enemigos
(Feindstrafrecht), donde se pueden limitar sus derechos
procesales, precisamente por ser enemigos de la sociedad.
Quienes defendemos un derecho penal republicano, no
podemos compartir lo señalado por Jakobs.
Ahora bien. Como he señalado, la existencia de una
Justicia con perspectiva de género, trajo como consecuen-
cia la limitación de los derechos de los hombres cuando
son denunciados por una mujer. ¿El feminismo y su atri-
bución a que el denominado patriarcado es la causa de
todas la desigualdades y atropellos de los que resulta víc-
tima la mujer han convertido al hombre en un verdadero
enemigo de la sociedad? Entiendo que suena fuerte, pero
estoy convencido de que, en lo que al derecho penal se
refiere, la respuesta afirmativa se impone.
Como señalé en el título 3., y aun reconociendo las in-
justicias del pasado, es dable señalar que lo que refiero solo
es percibido por aquellos que lo viven y los abogados que
intervenimos en sus defensas, y pocos somos los que lo
decimos, porque las descalificaciones suelen ser muchas.
Reitero. Los atropellos de antaño no pueden ser supli-
dos por otros atropellos. Y ello no significa, como dije al
comienzo, no defender cualquier reinvindicación de las
mujeres. Pero no a costa de los derechos de los hombres.
5. Teoría del delito con perspectiva de género.
Solución para los casos en que la mujer pasa
de víctima a victimaria
a. Concepto
Existe una corriente en la actualidad que pugna no solo
por la existencia de una justicia con perspectiva de género,
sino que, además, sostiene que la teoría del delito también
tenga perspectiva de género(17).
Parten del presupuesto que la teoría del delito no debe
ser considerada como una construcción abstracta, sino que
debe ser contextualizada, siempre dentro del marco de la
violencia de género.
En definitiva, procuran reescribir los conceptos de an-
tijuricidad (principalmente, la legítima defensa), no con-
siderando ahora los casos en los que las mujeres resultan
víctimas de los varones (para eso y tal como hemos visto
alcanza con la justicia con perspectiva de género a secas),
sino que procuran dar solución a aquellos casos en los que
la mujer pasa de víctima a victimaria.
b. La caída del tirano de la casa
Para comenzar a desarrollar los argumentos de esta co-
rriente, parten de un ejemplo teórico, al que denominan
“La caída del tirano de la casa”.
“Un hombre que todas las noches regresa alcoholizado
a su domicilio y, al llegar, le profiere improperios y salva-
jes palizas a su esposa. Una noche, más beodo de lo ha-
bitual, el hombre amenaza a la mujer diciéndole que, una
vez que se despierte de dormir, la asesinará. Dadas las
constantes y reiteradas palizas, la mujer sabe que su espo-
so cumplirá con la amenaza, motivo por el cual, mientras
él duerme, le da muerte”.
A partir de este ejemplo, y contrariando toda la doc-
trina existente en cuanto a los requisitos de la legítima
defensa (fundamentalmente que en el caso no es necesaria
la temporalidad entre agresión y defensa), hablan de una
“legítima defensa anticipada”, en los casos en los que la
(16) JAKOBS, Günter, “Derecho penal del enemigo”, Hammurabi,
2007, p. 75 y ss.
(17) Comité de Expertas de MESECVI - Recomendación General N°
1: “Legítima defensa y violencia contra las mujeres”, diciembre 2018.
LEONARDI, María y SCAFATI, Ezequiel, Legítima defensa en casos
de violencia de género, Revista Intercambios de la Especialización de
Derecho Penal N° 18, UNLP, agosto, 2019. Todos ellos citados por
BREGANTIC, Jonatan L., en La caída del tirano de casa, LJ Editores
Argentina, 07/07/2021. Jonatan fue mi alumno. Excelente estudiante
y un doctrinario con excelente futuro.
mujer sufra violencia de género. En su afán por defender
la violencia de género, reescriben el art. 34, inc. 6, del Có-
digo Penal. En síntesis, proclaman, sin decirlo, que haya
un Código Penal para hombres y otro para mujeres.
Cabe señalar que esta postura ya ha tenido recepción
jurisprudencial, lo que significa que no es solo una cons-
trucción teórica de quienes así piensan. Es por ello que me
referiré a uno de esos casos.
c. Causa 19.740 del Juzgado de Garantías Nº 4 de San
Martín
1) Hechos
Las imputadas P. C. y P. N., madre e hija, respectiva-
mente, dieron muerte a A. N., esposo de la primera y pa-
dre de la segunda, de múltiples puñaladas en el domicilio
donde vivían los 3 (además de otros hijos de la pareja). El
pedido de elevación a juicio por parte de la fiscal fue por
homicidio calificado por el vínculo y por ensañamiento, en-
tendiendo que en la madrugada ambas planificaron la eje-
cución del crimen y lo llevaron a cabo. El homicidio se dio
en un contexto de violencia de género. De hecho, P. C. era
obligada a prostituirse, además de recibir golpes, mientras
que P. N. sufría violencia, fundamentalmente psicológica.
Existían denuncias previas, y en un par de oportunidades
se había dispuesto una perimetral, que no se materializó en
la práctica. La imputada P. C. manifestó en su declaración
indagatoria que la noche de los hechos la víctima, más beo-
do que de costumbre, le dijo textualmente: “‘Esta noche
lo termino, no te duermas’, me dijo. Al rato se quedó entre
dormido y me volvió a decir lo mismo ‘Esta noche lo termi-
no todo, no te duermas’”. Ello le generó gran temor, pues
sabía que al otro día su marido la iba a matar (cabe señalar
que la única prueba de la amenaza fueron sus dichos, y que
con anterioridad ya había sufrido amenazas similares). Que
en virtud de ello, decidió darle muerte a su esposo, utilizan-
do cuchillos de cocina, que asentó en su panza (sic). Que
su marido, se incorporó y forcejeó con ella (defendiéndose
de su ataque, claro está, e incluso le dijo “me voy”). Que
su hija se despertó y que, al temer por la vida de su madre,
también le asestó puñaladas a su padre, mientras este le pe-
día ayuda. Ello sucedió alrededor de las 2 de la madrugada.
Que recién a las 6 llamaron a la policía. Se hizo presente
una ambulancia que constató la muerte de A. N.
La defensa esgrimió los argumentos referidos en b.,
sosteniendo una legítima defensa anticipada por parte de P.
C., y una legítima defensa de terceros por parte de la hija.
2) La resolución del juez
El juez comienza haciendo un correlato de toda la nor-
mativa respecto a la violencia de género, más propia de un
trabajo doctrinario que de una sentencia. Más allá de eso,
en este punto, cabe decir que ninguna normativa, sea tra-
tados internacionales como leyes locales, dice que la lucha
contra todo tipo de violencia contra la mujer deba hacerse
en perjuicio de los derechos del imputado ni que las leyes
deban interpretarse en perjuicio del varón. Esta verdad,
casi de Perogrullo, es de importancia supina, porque es lo
que se propone desde la corriente desarrollada en b. y lo
que el juez termina haciendo en su sentencia absolutoria
(dando una solución dogmática propia, más aberrante que
la de la legítima defensa anticipada). En la práctica, pare-
ciera que existe una proporción inversa entre normativas
y garantías; a mayor cantidad de tratados y leyes sobre la
violencia de género (que dicen más o menos lo mismo),
las garantías del imputado disminuyen ostensiblemente.
El juez refirió que iba a sobreseer a ambas imputadas,
pero no con los argumentos planteados por la defensa, ya
que según su visión no había legítima defensa por parte
de la esposa. Señaló que no existe legítima defensa en
tanto el término “‘agresión ilegítima’ alude a la acción de
acometer a alguien para herirlo o hacerle daño, es decir
que debe tratarse de una conducta humana y voluntaria
que da cuenta de la existencia de un obrar dañoso inten-
cional, cuestión esta que –sin perjuicio del razonamiento
de la defensa en torno al contexto de violencia de género
preexistente interpretado como una agresividad ilegíti-
ma– no la advierto cumplimentada en el caso de marras,
pues al momento del ataque de P. C., A. N. se encontraba
durmiendo, y lo cierto es que técnicamente la ‘agresión
ilegítima’ por parte de este último y que debe ser motivo
de defensa de C. exige que sea real, actual e inminente
(el destacado me pertenece), cuestiones estas que no se
encuentran satisfechas en el caso de marras…”.

Con buen criterio descarta la legítima defensa anticipa-
da, para luego decir que la conducta de la esposa resulta
encuadrada en un estado de necesidad exculpante, previsto
en el art. 34, inc. 2º. Dice al respecto: “Sin perjuicio de lo
expuesto, sí considero que la situación de P. C. encuadra
dentro de la previsión del art. 34, inc. 2º, del Código Penal
como un estado de necesidad exculpante ante la amenaza
de sufrir un mal grave e inminente, pues su conducta ha
tenido origen en una amenaza para su vida y la de sus hi-
jos en un contexto de violencia doméstica y de género que
razonablemente la llevó al ineludible estado de necesidad
en el que colisionan dos bienes como la vida, conllevando
necesariamente al sacrificio total o parcial del otro”.
La resolución del juez es absolutamente contradictoria.
Por un lado, descarta la legítima defensa, por faltar la in-
minencia, para recurrir al estado de necesidad exculpante,
FACULTAD DE DERECHO - DEPARTAMENTO DE POSGRADO
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DRONES: SISTEMA JURÍDICO
INTERDISCIPLINARIO.
EL NUEVO NEGOCIO AERONÁUTICO
Buenos Aires, martes 21 de septiembre de 2021
en el que también tiene que darse la inminencia. Sin inmi-
nencia, no hay ni legítima defensa, ni estado de necesi-
dad exculpante. El juez no se apegó al derecho. Dictó un
fallo impregnado por la ideología de género, y para ello
reescribió el estado de necesidad, exculpante. Y lo hace de
este modo: “A diferencia de la legítima defensa analizada
en párrafos anteriores, si bien denota la idea de inmedia-
tez, esa posibilidad no es de índole temporal como ocurre
en aquella, sino material, en el sentido que existen las
condiciones para que se produzca. Y es precisamente esa
posibilidad de inmediatez material de que el mal grave se
produzca, lo que genera en el sujeto el vivir una situación
de libertad reducida, que es el dato central para el dere-
cho a la hora de juzgar su culpabilidad”.
La diferencia entre inmediatez temporal en un caso y ma-
terial en otro no tiene ningún respaldo dogmático (de hecho,
5
no cita a ningún autor). El juez se convierte en legislador su-
primiendo la inmediatez, en el art. 34, inc. 2º, de un modo ar-
bitrario, para dictar un fallo que resulta contrario al derecho.
La situación de la hija la resuelve señalando que actuó
en legítima defensa de los derechos de un tercero. Sin pro-
fundizar sobre esta cuestión, ya que excedería la finalidad
de este trabajo, es al menos discutible (cuando no dogmá-
ticamente equívoco) que se pueda actuar justificadamente
en el injusto de otro (recordemos que, conforme el magis-
trado, la madre actuó de un modo típico y antijurídico). A
ello hay que sumar que mal puede sostenerse que su ma-
dre sufriera una agresión ilegítima, en tanto fue ella quien
acuchilló a su marido, y que cuando la hija lo apuñaló, su
padre clamaba por ayuda.
La posibilidad de abandonar el lugar junto a sus hijos
(como había sucedido en otras oportunidades) sin darle

  
  


DIRECTORES
Prof. Dr. Hernán Adrián Gómez
Prof. Dra. Mara Di Loreto
CONTACTO
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 6 Buenos Aires, martes 21 de septiembre de 2021
muerte a su esposo fue descartada por el juez, por la vio-
lencia de género que sufrían ambas.
3) ¿Un Código Penal para hombres y otro para mujeres?
Cualquiera sea el contexto de violencia de género de
que se trate, nadie está ni exculpado ni justificado de
matar a una persona indefensa, por más que se dé en
un escenario de violencia de género y por más temible
que fuese la amenaza futura. Salvo que exista un códi-
go penal para hombres y otro para mujeres. De ser así,
que se haga de un modo explícito. Uno de los triunfos
de Beccaria(18) fue que la ley sea escrita. No volvamos
al medioevo.
VOCES: DERECHO PENAL - DERECHO PENAL ESPECIAL
- DELITO - VIOLENCIA DE GÉNERO - DISCRIMI-
NACIÓN - DERECHOS HUMANOS - TRATADOS Y
CONVENIOS - DERECHO PROCESAL PENAL -
PROCESO PENAL - SENTENCIA - CORTE SUPRE-
MA DE LA NACIÓN - DELITOS CONTRA LA INTE-
GRIDAD SEXUAL - PERSONA - LEY - MENORES -
CÓDIGO PENAL
(18) BECCARIA, Cesare, “De los delitos y de las penas”, Temis,
Bogotá, 1994.
JURISPRUDENCIA
Condominio:
Condóminos: uso y goce de la cosa común;
ocupación por uno de ellos; oposición; efec-
tos; valor locativo; determinación; métodos;
pericia contable; dólares estadounidenses;
cotización en el mercado oficial; devenga-
miento; oportunidad.
1 – Conforme al derogado art. 2684 del Código Civil derogado,
todo condómino puede usar la cosa común siempre que se
ajuste a su destino y que no la deteriore en su interés particu-
lar, con la aclaración de que, como ese derecho de uso y goce
corresponde a todos los condóminos, cada uno lo podrá ejer-
cer de modo que no estorbe el derecho igual de los demás, o
si los condóminos no llegan a un acuerdo sobre el punto, re-
sultarán de aplicación los arts. 2699 y siguientes. Hoy en día,
en función de lo normado por el art. 1986 del Nuevo Código,
que repite la vieja regulación, también uno de ellos puede
usar y gozar toda la cosa, con la sola limitación de respetar
el destino y no deteriorarla en su propio interés ni impedir el
derecho igual de los otros.
2 – El condómino que ocupa la cosa común ejerce sobre ella un
derecho que le es propio y, de acuerdo con la jurisprudencia que
imperaba durante la vigencia del Código Civil derogado, mien-
tras no conozca la voluntad de los demás comuneros de ejercer
el igual derecho que estos tienen, nada les debe, y la petición de
aquellos que produzca los efectos requeridos debe ser recepti-
cia, pues, hasta tanto no sea fehacientemente conocida por su
destinatario, no puede dar lugar al nacimiento de ningún dere-
cho para quien la realiza. En la actualidad, luego de la reforma,
cuando uno de los condóminos practique un uso excluyente de
toda la cosa, sin permiso, o en medida mayor, o calidad distinta
de la convenida, el ordenamiento jurídico le confiere de manera
expresa al condómino el derecho a oponerse y a reclamar una
compensación pecuniaria, pero mientras no haya oposición, se
entiende que hay un consentimiento tácito con tal situación.
3 – Conforme el art. 1988 del Código Civil y Comercial de la
Nación, cuando uno de los condóminos de un inmueble notifi-
ca al otro el cese de la voluntad de admitir el uso gratuito del
bien y le reclama un monto por el uso exclusivo, el derecho al
cobro nace a partir de la oposición y el derecho a la compen-
sación solo beneficia a quien se opone y en proporción a su
parte, indemnización que suele fijarse teniendo en cuenta el
valor locativo del inmueble.
4 – Cuando uno de los condóminos de un inmueble notifica al
otro el cese de la voluntad de admitir el uso gratuito del bien
y le reclama un monto por el uso exclusivo, a los efectos de
determinar el valor locativo, se deberá tomar en cuenta la
renta que podría haberse obtenido si todos los comuneros
hubieran alquilado la cosa a favor de un tercero, teniendo el
juez amplia libertad para ponderar el dictamen que hubieran
elaborado los peritos sobre el valor locativo del inmueble,
evaluando, asimismo, las vicisitudes del mercado y el tiempo
transcurrido, entre otras circunstancias.
5 – Para definir la cuantía del monto reclamado por el uso
exclusivo de un bien inmueble por parte de uno de los comu-
neros, no debe perderse de vista que el canon locativo de ese
tipo de bienes significa calcular el importe mensual o perió-
dico, que compense con un interés puro razonable el capital
inmobiliario que se da a préstamo, y que dicho importe debe
ser compatible con la absorción del mercado. Para ello, de
acuerdo a los datos que arroja la experiencia, dos son los
métodos más difundidos: el primero se basa en el cálculo de
la renta pura del capital inmobiliario, y el segundo, mediante
una investigación de mercado para propiedades compara-
bles, lo que desde luego debe correlacionarse con la situa-
ción del mercado de locaciones, para extraer, de esa manera,
la tasa anual actual de rentabilidad en el mercado de loca-
ción para inmuebles como los involucrados respecto del valor
venal, lo que normalmente se hace en moneda dura. Y luego a
ese resultado se lo divide por los doce meses del año.
6 – Ninguna violación al principio de congruencia puede ex-
traerse del hecho de que los mismos actores aportaran una
tasación realizada por una inmobiliaria y que la sentencia
se apartara de ella y se basara en lo informado en la peri-
cia. Ello así, porque se demandó por la fijación de un canon
locativo por ocupación y uso exclusivo de dos inmuebles por
un condómino y el cobro, y la orden de producir la prueba
pericial en cuestión quedó consentida.
7 – No resulta adecuada la utilización de la cotización de la mo-
neda extranjera en el Mercado Electrónico de Pagos (MEP) a
los efectos de fijar el canon locativo por ocupación y uso ex-
clusivo de dos inmuebles por uno de los condóminos, porque
dicha pauta se aleja de lo que es usual en negocios locativos
como los que corresponde tomar como referencia y de las
condiciones que imperan en el país. En base a ello, al ponde-
rar como se lo hace en la sentencia apelada que la estimación
en dólares efectuada a nivel pericial no fue objetada, corres-
ponde reducir el monto del canon locativo mensual estableci-
do en la sentencia a la suma equivalente a la cotización de la
divisa norteamericana en el mercado oficial, adaptada a los
datos de conocimiento general y los valores usuales de plaza.
8 – El lapso de devengamiento del valor locativo por el uso
exclusivo del bien inmueble por uno de los condóminos debe
fijarse a partir de la diligencia que notificó el reclamo del
canon hasta la desocupación efectiva del inmueble y en pro-
porción a su parte. Ello así, pues los períodos transcurridos
con anterioridad no quedan comprendidos, ya que el silencio
o pasividad ante la ocupación de la cosa por su contraria
importa un consentimiento que hace improcedente el cobro
de los alquileres al ocupante y solo torna admisible la preten-
sión desde que le anotició el reclamo efectivamente realizado,
sin que obsten a ello los efectos jurídicos asignables a la
calidad de tercero en que tomó intervención en el proceso,
que en nada conmueven dicha interpretación, abonada por la
normativa que regula el condominio y la jurisprudencia que
la interpreta. No se trata, en consecuencia, de premiar las
actitudes del accionado, sino tan solo de determinar el lapso
de devengamiento en base a la concreta exteriorización de la
voluntad de una de las partes de no consentir la ocupación
del inmueble por parte del otro sin que sea compensada con
el pago del canon locativo en la porción pertinente. M.M.F.L.
60.831 – CNCiv., sala I, julio 13-2021. – F., A. H. c. Escuela Nueva
Cooperativa de Trabajo Limitada s/fijación y/o cobro de valor lo-
cativo y B., L. O. y otros c. Escuela Nueva Cooperativa de Trabajo
Limitada s/fijación y/o cobro de valor locativo.
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República
Argentina, a los trece días del mes de julio de dos mil
veintiuno, reunidos de manera virtual los señores jueces de
la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5
de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación y para conocer en los recursos de apelación
interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “F., A.
H. c/Escuela Nueva Cooperativa de Trabajo Limitada S/
Fijación y/o cobro de valor locativo” (Expte. 8658/2019) y
“B., L. O. y otros c/ Escuela Nueva Cooperativa de Traba-
jo Limitada S/Fijación y/o Cobro de Valor Locativo” (Exp-
te. 89268/2018), el tribunal estableció la siguiente cuestión
a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacer-
se en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra.
Paola Mariana Guisado.
Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:
I. La sentencia única apelada, dictada en los autos “F.,
A. H. c/Escuela Nueva Cooperativa de Trabajo Limita-
da s/fijación y/o cobro de valor locativo” y “B., L. O. y
Otros c/ Escuela Nueva Cooperativa de Trabajo Limitada
s/fijación y/o cobro de valor locativo”, admitió la deman-
da planteada por L. O. B., E. B. B., A. V. F. y B., A. M.
F. y B., A. M. F. y A. H. F. En consecuencia, condenó a
Escuela Nueva Cooperativa Limitada de Trabajo a pagar
a los pretensores en el plazo de diez días, la parte propor-
cional que a cada uno le corresponde sobre los inmuebles,
del valor locativo mensual $1.004.454 referido en el pto.
3.2., desde el 17/04/2018 para los pretensores y desde el
29/10/2019 respecto de A. M. F., mientras siga ocupando
el inmueble de manera exclusiva. Ello con más sus intere-
ses calculados del modo indicado en el apartado 5.
Ordenó que las sumas que correspondan a los nombra-
dos en calidad de sucesores de A. G. deberán depositarse
en el expediente sucesorio.
Con costas a la demandada, vencida.
Contra el pronunciamiento recurrido se alza la deman-
dada Escuela Nueva Cooperativa Limitada de Trabajo,
quien expresó sus agravios en formato digital, respondidos
por los actores en la misma forma, y A. M. F., cuyas que-
jas también se desarrollaron en el formato indicado, sin
que merecieran la réplica de la contraria.
II. En la sentencia apelada se tomó como referencia pa-
ra la fijación del canon locativo el importe de USD 6.600,
estimado en el informe del martillero como posible canon
locativo mensual a la fecha de su informe.
La jueza tuvo en cuenta que la estimación del espe-
cialista no fue impugnada, por lo que se decidió a fijar la
mensualidad de acuerdo a su valoración, aunque en mo-
neda de curso legal como fue solicitado. De acuerdo con
ello, estableció que la condena será por el equivalente en
moneda de curso legal de los USD 6.600 referidos por el
experto, calculados utilizando como referencia la cotiza-
ción del denominado “dólar MEP” mercado electrónico
de pagos. Reputó en este sentido, que entre las alternati-
vas que otorga el mercado cambiario regulado, resulta una
pauta de referencia adecuada. Con arreglo a ello, tomó en
cuenta lo que se necesita para adquirir en el mercado la
cantidad de dólares estimados por el perito en concepto de
canon mensual, lo cual la condujo a fijar por tal concepto
la suma de $ 1.004.454, que la apelante cuestiona.
La recurrente, se queja porque señala que el valor de
venta es el que se fija en dólares, pero no el valor de un
alquiler, extremo fácil de comprobar con solo ingresar a
cualquiera de las páginas de internet de alquileres de pro-
piedades. Y esto es así porque los valores de una locación
tanto comercial como de vivienda cuyas partes contratan-
tes y el objeto del contrato mismo está en el país, desarro-
llan sus relaciones y facturaciones en pesos argentinos.
Eventualmente se puede fijar en el mercado alguna loca-
ción en dólares, pero ello sucede si una de las partes (en
general el locatario) es una empresa no nacional en aten-
ción a la fuerza internacional de cambio en lo financiero
que tiene la moneda estadounidense. Pero no es lo que
sucede entre las partes de autos. Se pregunta, [¿]cómo van
a fijar un alquiler o compensación a una cooperativa de
trabajo que desarrolla y factura en pesos argentinos a per-
sonas que cobran sus respectivos salarios en pesos y que
son los que envían sus hijos e hijas al colegio?
Postula que media una violación al principio de con-
gruencia que ataca directamente su derecho de defensa,
al configurar un claro supuesto de sentencia extra petita
otorgando algo diferente a lo solicitado por la parte (en
este caso la actora).
Critica que la configuración de la incongruencia del fa-
llo de primera instancia no se queda en ello, dado que lue-
go de determinar el precio en dólares del monto mensual a
pagar por esta parte dice que considera que los U$S6.600
que previó el perito lo debe ser al dólar MEP (mercado
electrónico de pagos), cuya característica principal es que
(aunque legal) es un dólar dedicado a la especulación fi-
nanciera al igual que el dólar CCL, siendo la diferencia en-
tre ambos que en el primer caso la moneda estadounidense
se deposita en una cuenta bancaria nacional y la otra en
una cuenta bancaria en el extranjero. Pero lo real y concre-
to es que es una herramienta cambiaria dispuesta por una
política económica del Estado tendiente a contener la fuga
de divisas y la demanda de las mismas en nuestro país, más
no a regir las relaciones contractuales entre las personas.

Añade que de hecho si se observa la legislación cam-
biaria en nuestro país se verá que las restricciones al acce-
so a la moneda americana solo se flexibilizaron en torno a
empresas o particulares que tienen que abonar obligacio-
nes en dólares; y en ese supuesto es que se permitió el ac-
ceso a la población a los fines de poder permitir que esas
empresas o personas puedan cumplir con sus obligaciones
contractuales.
Alega que para volver las cosas al estado anterior y efec-
tuar una reparación, basta con otorgar lo pedido por la par-
te y actualizarlo con índice de inflación de nuestro país. De
esa manera se logra que el acreedor obtenga su crédito y a
la vez que el deudor (esta parte) pague lo que corresponda.
Abunda, que la cotización de la moneda extranjera en el
Mercado Electrónico de Pagos (MEP) es inaplicable al ca-
so por tratarse de una elevada cotización financiera que las
entidades bancarias utilizan para operaciones de comercio
exterior, en distintos mercados financieros y que en nada
se relaciona con la locación o relación jurídica que se tra-
ta en la especie. Eventualmente y de manera subsidiaria,
pide a esta Excma. Cámara, ante el improbable caso que
insista en la dolarización de la deuda, que sea fijada en el
valor del dólar equivalente en moneda de curso legal, a la
cotización oficial según Banco Nación, en los términos
del artículo 765 del Código Civil y Comercial, puesto que
dicha herramienta es la utilizada para las operaciones in-
terbancarias por las entidades.
Se agravia porque en el Considerando 3.1 que pondera-
ría el peritaje, se dice “evaluando las vicisitudes del mer-
cado y el tiempo transcurrido entre otras cuestiones”, ya
que no se entiende qué variante tuvo en cuenta para fijar
un incremento del canon locativo de 242,64% que es el
aumento que hay entre los U$S 2.719,97 y los $ 6.600 (si
tomamos en cuenta octubre a octubre de 2019 a 2020).
Postula en otra parte, que habiendo una tasación pre-
sentada por los actores, realizada por la Inmobiliaria Mi-
gliorisi (de reconocida trayectoria y prestigio en el rubro),
abonada por aquellos, que incluso solicitan sea tomada
en cuenta y no se efectúe la pericia que luego el a quo
decidió realizar, y cuestiona que se aparte de esta sustan-
cial manifestación de voluntad de la parte a la que con su
pronunciamiento incongruente por características de extra
y ultra petita terminó beneficiando más de lo debido, en
detrimento del derecho de defensa y el derecho de propie-
dad de la demandada.
Recuerda, que en el alegato sostuvieron que el mejor
modo de determinar la eventual suma a pagar debe sur-
gir de lo que meritue teniendo en cuenta lo resuelto en el
expte. 7801/2018 “B. y otros C/ Escuela Nueva Coop. de
Trabajo Ltda. y otros s/Ejecución de alquileres” de trámite
ante el Juzgado Civil Nº 44 (CABA). Explica que este
expediente fue ofrecido por la actora y fue recepcionado el
mismo ad efectum videndi a fs. 210 y que en él se fijó un
modo de actualización de canon locativo por fuera de lo
que establecía el contrato de locación que contemplaba un
modo de actualización en favor del interés de ambas partes
de manera justa, lo cual además de servir de guía es lo que
corresponde para una decisión judicial coherente por apli-
cación del principio de congruencia.
Señala que en el caso de marras citado por la actora
se tomó el precio del último canon mensual pagado por
contrato y se estableció el porcentaje de actualización que
describe, el cual debe ser tomado en estas actuaciones,
puesto que se podría establecer una coherencia temporal
necesaria a los fines de evitar sentencias contradictorias a
las mismas relaciones que se fueron dando entre las par-
tes, variando solamente la figura jurídica que los cobijaba.
Argumenta, que es jurisprudencia pacífica avalada por
la más calificada doctrina que en casos como este en que
se debe determinar el monto a pagar por el condómino con
uso exclusivo al resto de los comuneros, lo mejor es hacer-
lo de acuerdo al valor en que se alquilaría en el mercado
el inmueble en cuestión. Y existe un antecedente entre las
partes intervinientes en estas actuaciones que vienen con-
tratando por décadas. No solo eso, sino que existen dos
fallos judiciales que avalan lo dicho y una forma judicial
de determinar el canon locativo de exactamente los dos in-
muebles en litigio en estos actuados (expte. 7801/2018 “B.
y otros C/ Escuela Nueva Coop. de Trabajo Ltda. y otros s/
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Tel. (011) 4349-0200, int. 1181 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089
Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553
Buenos Aires, martes 21 de septiembre de 2021
Ejecución de alquileres” y expte. 78.280/2018 “F., A. M.
C/ Escuela Nueva Cooperativa de Trabajo Ltd. y Otros S/
Ejecución de Alquileres”). No se entiende el porqué del
apartamiento o prescindencia de dicho antecedente por par-
te del a quo mandando a pagar un monto en dólares MEP.
Explicado ello, en razón del instituto que se invoca en
las quejas, resulta oportuno explicar que el principio de
congruencia, que los jueces estamos obligados a respetar
(art. 34, inc 4º del Código Procesal), implica de acuerdo
a lo que dispone el art. 163, inc. 6º, que la sentencia debe
ajustarse a las acciones deducidas en juicio. Al juzgado le
está vedado pronunciarse sobre pretensiones no deducidas,
cosas no pedidas o peticiones no formuladas. La atribu-
ción de hechos en la litis es potestad de las partes. Las pre-
tensiones de ellas y los poderes del juez quedan fijados por
la demanda, reconvención y sus contestaciones, los hechos
nuevos oportunamente introducidos, y la solución admiti-
da de la procedencia de los hechos que consolidan, extin-
guen, o modifican el derecho durante el curso de la causa
(ver Colombo-Kiper: “Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, Comentado y Anotado”, t. II, p. 185).
Todo lo relativo a los hechos está enmarcado en el prin-
cipio de congruencia (art. 34, inc. 4º del Código procesal),
que consiste en la relación inmediata y necesaria que debe
existir entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por
el juez (conf. Falcón, Enrique M.: “Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concor-
dado”, t. 1, p. 427). Su violación se puede producir por ul-
tra petitio (más de lo pedido y controvertido), extra petitio
(fuera de lo pedido y controvertido), infra petitio (menos
de lo pedido y controvertido) y citra petitio (omisión de
fallar una cuestión principal).
Efectuada esa liminar descripción, por otro lado vale
comenzar por señalar que en lo que respecta al condomi-
nio, de conformidad con el art. 2684 del derogado Código
Civil, todo condómino puede usar de la cosa común, siem-
pre que se ajuste a su destino y que no la deteriore en su
interés particular, con la aclaración que como ese derecho
de uso y goce corresponde a todos los condóminos, cada
uno lo podrá ejercer de modo que no estorbe el derecho
igual de los demás, o si los condóminos no llegan a un
acuerdo sobre el punto, resultarán de aplicación los arts.
2699 y siguientes (conf. Mariani de Vidal, Marina: “Curso
de derechos reales”, t. 2, pág. 153). Hoy día, en función
de lo normado por el art. 1986 del Nuevo Código, que
repite la vieja regulación, también uno de ellos puede usar
y gozar toda la cosa, con la sola limitación de respetar el
destino y no deteriorarla en su propio interés, ni impedir el
derecho igual de los otros.
De ahí que, el condómino que ocupa la cosa común
ejerce sobre ella un derecho que le es propio y de acuerdo
con la jurisprudencia que imperaba durante la vigencia del
Código Civil derogado, mientras no conozca la voluntad
de los demás comuneros de ejercer el igual derecho que
estos tienen, nada les debe. Así, la petición de aquellos
que produzca los efectos requeridos debe ser recepticia y,
hasta tanto no sea fehacientemente conocida por su desti-
natario, no puede dar lugar al nacimiento de ningún dere-
cho para quien la realiza (conf. Bueres-Highton: “Código
Civil..., t. 5B, pág. 81).
De modo similar, se ha resuelto que cuando un cohere-
dero ocupa un inmueble de la sucesión durante el período
de indivisión hereditaria, lo hace a título de dueño y no
de locatario –art. 2684 del Código Civil– pero como tal
derecho corresponde por igual a sus coherederos –que son
dueños a partir de la muerte del causante– deben aplicar-
se las reglas propias del condominio, y hacerse lugar al
pedido de fijación de un precio locativo por la ocupación
y uso, pero solo desde la fecha de la exigencia, ya que du-
rante el período anterior se presume un asentimiento tácito
con dicha ocupación gratuita (CNCiv., Sala E, 18-4-86,
L.L. 1986-C-520).
En la actualidad, luego de la reforma, cuando uno de
los condóminos practique un uso excluyente de toda la
cosa, sin permiso, o en medida mayor, o calidad distin-
ta a la convenida, el ordenamiento jurídico le confiere de
manera expresa al condómino el derecho a oponerse y a
reclamar una compensación pecuniaria. Mientras no haya
oposición, se entiende que hay un consentimiento tácito
7
FONDO EDITORIAL
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Marcelo Eduardo Urbaneja
PROPIEDAD HORIZONTAL
Segunda edición
El Derecho
2018
216 páginas
ISBN 978-987-3790-72-0
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Redacción: (011) 4349-0277
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con tal situación. El condómino que ocupa la cosa común
ejerce sobre ella un derecho que le es propio y, mientras
no conozca la voluntad de los demás comuneros de ejercer
el igual derecho que les asiste, nada les debe.
Esta norma, art. 1988 del Código Civil y Comercial de
la Nación, recoge una reiterada jurisprudencia aludida más
arriba, cuando uno de los condóminos de un inmueble no-
tifica al otro el cese de la voluntad de admitir el uso gratui-
to del bien, y le reclama un monto por el uso exclusivo. El
derecho al cobro nace a partir de la oposición, y el derecho
a la compensación sólo beneficia a quien se opone y en
proporción a su parte, indemnización que suele fijarse te-
niendo en cuenta el valor locativo del inmueble (ver Kiper,
Claudio: “Tratado de derechos reales”, t. 1, p. 474).
Además, este criterio jurisprudencial se encuentra aho-
ra expresamente consagrado también en el art. 2328 del
Cód. Civ. y Com. de la Nación que dispone que “El here-
dero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a
su destino, en la medida compatible con el derecho de los
otros copartícipes. Si no hay acuerdo entre los interesados,
el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera
provisional, por el juez. El copartícipe que usa privativa-
mente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en
contrario, a satisfacer una indemnización, desde que le es
requerida” (ver asimismo art. 1988 citado).
Dicho lo cual, en cuanto a las pautas que deben seguir-
se para determinar el valor locativo, se deberá tomar en
cuenta la renta que podría haberse obtenido si todos los
comuneros hubieran alquilado la cosa a favor de un tercero
(cf. Areán, en Bueres, dir. Highton, coord., Código Civil...,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, T. 5 B, p. 82). Como
bien se apunta en el decisorio objetado, el juez tiene amplia
libertad para ponderar el dictamen que hubieran elaborado
los peritos sobre el valor locativo del inmueble, evaluando,
asimismo, las vicisitudes del mercado y el tiempo transcu-
rrido, entre otras circunstancias (cf. CNCiv., Sala D, “Aoli-
ta, José O. c. Aolita, Osvaldo R. s/ fijación y/o cobro de va-
lor locativo”, del 15/05/1998; ver esta Sala G, L. 525.758,
del 08/06/2008 y L. 523.460, del 12/05/2009 y sus citas).
Para definir la cuantía, no debe perderse de vista que el
canon locativo de un inmueble, significa calcular el impor-
te mensual o periódico, que compense con un interés puro
razonable el capital inmobiliario que se da a préstamo y
que dicho importe sea compatible con la absorción del
mercado. Para ello, de acuerdo a los datos que arroja la ex-
periencia, dos son los métodos más difundidos. El primero
se basa en el cálculo de la renta pura del capital inmobi-
liario. El segundo mediante una investigación de mercado
para propiedades comparables, lo que desde luego debe
correlacionarse con la situación del mercado de locacio-
nes, para de esa manera extraer la tasa anual actual de ren-
tabilidad en el mercado de locación para inmuebles como
los involucrados respecto del valor venal, lo que normal-
mente se hace en moneda dura. Y luego, a ese resultado, se
lo divide por los doce meses del año.
En la pericia del martillero, se informa que en función
del valor de incidencia en la zona y situación del mercado
inmobiliario actual, los inmuebles tienen un valor venal

D i a r i o d e D o c t r i n a
de dólares estadounidenses billete de TRES MILLONES
CIENTO CINCUENTA MIL DÓLARES CON 00/100
CENTAVOS (U$S 3.150.000). Y luego de ello, se estable-
ce conforme a valores de plaza el valor locativo o alquiler
mensual en la suma dólares estadounidenses billete de:
SEIS MIL SEISCIENTOS DÓLARES CON 00/100 CEN-
TAVOS (U$S 6.600).
Ese segundo método explicado a grandes rasgos pre-
cedentemente, más allá de las variantes y peculiaridades
del caso en concreto, es el que parece haberse desarrolla-
do a nivel pericial, adaptado a las particularidades de los
bienes en cuestión, si se aprecia que el monto definido
se desprende de la previa estimación del valor venal de
los inmuebles, y es el que siguiera la magistrada en su
sentencia para definir la cuantía, lo cual a mi modo de ver
nada tiene de objetable. Mucho menos, si se aprecia que a
juzgar por lo que surge de los valores de mercado de los
bienes inmuebles, el guarismo de la tasa de rentabilidad en
el mercado de locaciones computado, de acuerdo al monto
del alquiler al que se arriba, está por debajo del 3 % anual,
muy inferior a las que suelen estimarse para este tipo de
supuestos, y en particular para los locales de comercio, de
acuerdo a los datos de conocimiento general.
En base a ello, considero que en este aspecto los agra-
vios no deben tener favorable acogida, sin que obste a tal
conclusión, la circunstancia de que los mismos actores
aportaran la tasación realizada por la Inmobiliaria Miglio-
risi que se menciona en las quejas, y que la sentencia se
apartara de ella y se basara en lo informado en la pericia
que seguramente le ha merecido mayor confianza. Razo-
no así, porque desde que en ambos juicios acumulados se
demandó por la fijación de canon locativo por ocupación
y uso exclusivo de dos inmuebles por un condómino y el
cobro, en la medida en que la orden de producir la prueba
pericial en cuestión quedó consentida, ninguna violación
al principio de congruencia puede extraerse del hecho de
que la sentencia se basara en lo en ella informado para
decidir como lo hizo.
En cambio, encuentro razón en las quejas cuando se cri-
tica la utilización de la cotización de la moneda extranjera
en el Mercado Electrónico de Pagos (MEP), porque dicha
pauta efectivamente se aleja de lo que es usual en negocios
locativos como los que corresponde tomar como referencia,
y de las condiciones que imperan en el país. En base a ello,
al ponderar como se lo hace en la sentencia apelada que la
estimación efectuada a nivel pericial no fue objetada, esti-
mo prudente reducir el monto del canon locativo mensual
establecido en la sentencia a la suma de $  600.000, con
sustento en la cotización de la divisa norteamericana en el
mercado oficial, adaptada a los datos de conocimiento ge-
neral y los valores usuales de plaza. Una de las alternativas
que precisamente baraja la demandada en sus agravios, en
la parte que solicita a esta alzada que la cantidad sea fijada
en el valor del dólar equivalente en moneda de curso legal,
a la cotización oficial según Banco Nación, en los términos
del artículo 765 del Código Civil y Comercial.
Respecto de la determinación del canon en armonía con
los dos fallos judiciales que se citan emitidos en los indi-
cados expedientes nº 7801/2018 y nº 78.280/2018, solo
a mayor abundamiento cabe señalar, que cuando de con-
tratos de locación se trata son resarcibles los daños vin-
culados causalmente con el incumplimiento incluyéndose
tanto el daño emergente como el lucro cesante. Este últi-
mo, es resarcible porque el locador se vio privado de las
ganancias que el valor de uso de la cosa le otorga, durante
todo el tiempo en que fue ocupada indebidamente. Ese
valor de uso es el que corresponde al valor locativo de
mercado que tenía la cosa multiplicado por todo el tiem-
po de la ocupación indebida, debiendo hacerse un cálculo
hipotético. Ello significa que si este es superior al alquiler
pactado, debe estarse al precio de mercado y no al último
precio pagado (Lorenzetti, Ricardo Luis: “Tratado de los
contratos”, t. II, págs. 449/50). Es decir, lo que se resar-
ce es la utilidad que haya dejado de percibir (art. 519 el
Código Civil), que está constituida por el valor locativo
Buenos Aires, martes 21 de septiembre de 2021
y J u r i s p r u d e n c i a
real del inmueble (ver Cifuentes-Sagarna: “Código Civil,
Comentado y Anotado”, t. III, p. 574 y jurisprudencia allí
citada). De ahí que, tampoco ello pueda utilizarse como
argumento válido para justificar un apartamiento de lo que
dimana de la pericia en cuestión.
III. Ambas partes, la actora A. F. y la demandada, se
agravian porque en el pronunciamiento recurrido se esta-
blece que a la nombrada se le debe compensación por el
uso exclusivo de la accionada desde el 29/10/2019, por
cuanto computó como punto de partida “…  la fecha en
que tomó intervención en las actuaciones, 29/10/2019 (ver
fs. 154/155)”.
Respecto del origen del cálculo del canon locativo, que
dispara los agravios en cuestión, hallo razón a los de la ac-
cionada, puesto que como se anticipara, en cuanto al dere-
cho a reclamar su pago, su ejercicio únicamente tiene pro-
yección hacia el futuro, ya que la pasividad de los condó-
minos con respecto a la ocupación gratuita por parte de uno
de ellos, importa una suerte de consentimiento tácito con
dicha ocupación (CNCiv., Sala F, 4/4/73, L.L. 151-410).
En esta senda, tal como se postula en los agravios de la
demandada, el lapso de devengamiento del valor locativo
debe fijarse a partir de la diligencia que notificó el reclamo
del canon hasta la desocupación efectiva del inmueble.
Los períodos transcurridos con anterioridad no quedan
comprendidos, ya que el silencio o pasividad ante la ocu-
pación de la cosa por su contraria importa un consenti-
miento que hace improcedente el cobro de los alquileres al
ocupante y solo torna admisible la pretensión desde que le
anotició el reclamo efectivamente realizado, sin que obste
a ello los efectos jurídicos asignables a la calidad de ter-
cero en que tomó intervención en el proceso, que en nada
conmueven dicha interpretación, abonada por la normativa
que regula el condominio y la jurisprudencia que la inter-
preta. No se trata, en consecuencia, de premiar las actitu-
des del accionado sino tan sólo de determinar el lapso de
devengamiento en base a la concreta exteriorización de la
voluntad de una de las partes de no consentir la ocupación
del inmueble por parte del otro sin que sea compensada
con el pago del canon locativo en la porción pertinente
(CNCiv., Sala A: “M., F. y P. de M., D.”, 30/05/1989; LL,
Cita Online: AR/JUR/301/1989).
De ahí que, de acuerdo con tales postulados que man-
tienen plena vigencia, en la medida en que como ya se lo
explicara más arriba, el derecho a la compensación sólo
beneficia a quien se opone y en proporción a su parte,
como lo anticipara, reputo improcedente el planteo de la
actora, y procedente la queja de la emplazada, lo que me
mueve a modificar la sentencia apelada y establecer que
el cómputo del canon locativo respecto de la condómina
actora nombrada se posponga para la fecha en que se veri-
ficó la notificación de su intervención en estas actuaciones
que data del 04/11/2019 (ver fs. 154/5, 156 y 171).
IV. Objeta la parte demandada, por considerarla confu-
sa, la conclusión contenida en el punto 4 del pronuncia-
miento, cuando dice “… el reclamo prospera atendiendo a
la parte proporcional a que cada pretensor le corresponde
sobre los inmuebles, del valor locativo mensual…”. Sus-
tenta el agravio en que al no establecer los porcentajes
exactos a pagar a los distintos condóminos de acuerdo a
cada uno de los inmuebles, media un error que obstaculiza
el pago. Ello porque si bien se determina abonar un canon
locativo de U$S 6.600, no se especifica en ningún párrafo
del pronunciamiento cuánto le corresponde a cada condó-
mino de ese valor, lo cual al momento de abonar se torna
dificultoso. Adosa que ello es así, en atención a que en
ningún momento se especificó de esa suma objetada que
se condena a pagar, qué parte corresponde a un inmueble y
qué parte corresponde al otro inmueble.
Considero que el planteo debe ser rechazado, porque
si ni de las presentaciones de las partes ni de las pruebas
surgen diferencias entre los dos inmuebles a los fines indi-
cados, no corresponde hacerlas al juez, motivo por el cual
el canon locativo debe distribuirse de manera igualitaria
Nº 15.161 AÑO LIX
Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)
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COLUMNA LEGISLATIVA
Legislación Nacional
Resolución General 11 de septiembre 8 de 2021 – Im-
puestos. Convenio Multilateral. Modificación (B.O.
14/9/2021).
entre los dos inmuebles para extraer de ello el monto que
le corresponde a cada uno de los condóminos actores en
función de la parte indivisa o interés que ostentan en esos
bienes individualmente determinados, que se encuentran
en condominio.
En consecuencia, si mi criterio fuera compartido, co-
rrespondería modificar parcialmente la sentencia apelada,
en lo que respecta al valor del canon locativo, que se re-
duce a la suma de $ 600.000 mensuales, con los alcances
establecidos en el considerando II, y en lo que hace al
punto de partida del cómputo de ese concepto respeto de
la coactora A. M. F., que se pospone para la fecha de la
notificación de su intervención a la demandada en estas
actuaciones, el 04/11/2019. En esa medida se hace lugar
a los agravios de la accionada, se rechazan el resto de los
planteos de ambas apelantes y por ello, se confirma el pro-
nunciamiento recurrido en lo demás que decide.
Respecto de la discusión suscitada en torno al valor del
canon locativo y a su distribución entre los condóminos,
que configuran el primer y tercer agravio de la demanda-
da, en atención a lo pedido, la forma como se decide, su
incidencia económica y entidad jurídico conceptual de las
quejas, las costas de Alzada se imponen en un 40 % a la
parte actora y en el 60 % restante a la demandada (art. 71
del Código Procesal). Por los planteos relativos al punto
de partida del canon locativo de A. M. F., que integran el
libelo de la accionada como segundo agravio y llenan el
contenido del recurso de la nombrada coactora, las costas
de segunda instancia se establecen en cabeza de esta últi-
ma, que resultó vencida (art. 68 del Código Procesal).
La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas
razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo
que antecede, el tribunal resuelve: 1) modificar parcial-
mente la sentencia apelada, en lo que respecta al valor del
canon locativo, que se reduce a la suma de $600.000 men-
suales, con los alcances establecidos en el considerando
II, y en lo que hace al punto de partida del cómputo de ese
concepto respecto de la coactora A. M. F., que se pospone
para la fecha de la notificación de su intervención a la de-
mandada en estas actuaciones, el 04/11/2019. En esa me-
dida se hace lugar a los agravios de la accionada, se recha-
zan el resto de los planteos de ambas apelantes y, por ello,
se confirma el pronunciamiento recurrido en lo demás que
decide; y 2) Respecto de la discusión suscitada en torno al
valor del canon locativo y a su distribución entre los con-
dóminos, las costas de alzada se imponen en un 40% a la
parte actora y en el 60% restante a la demandada, mientras
que por los planteos relativos al punto de partida del canon
locativo de A. M. F. se establecen en cabeza de esta última.
El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales
y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformi-
dad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada
12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La vocalía número 27 no interviene por encontrarse va-
cante.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sen-
tencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artícu-
lo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del
Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo
cual será remitida al Centro de Información Judicial a los
fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. –
Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).