Buenos Aires, jueves 3 de agosto de 2017 • ISSN 1666-8987 • Nº 14.
237 • AÑO LV • ED 273
D i a r i o
Razonabilidad y legitimidad en el derecho administrativo
Sumario: I. Introducción. – II. El concepto de razo-
nabilidad. – III. La justificación teórica de la razonabili-
dad. – IV. Razonabilidad y discrecionalidad. – V. Razo-
nabilidad y buena administración. – VI. Razonabilidad,
proporcionalidad y ponderación.
I Urge, por ende, reivindicar la índole ontológica y axio-
Introducción
1. Sin mucho esfuerzo, se podrá colegir que ingresar
al estudio de los conceptos del título, habida cuenta de
que se trata de nociones con alto nivel de generalidad o
abstracción, obliga a concentrar la atención intentando de-
limitar su esfera de aplicación.
Por lo tanto, el abordaje cabe realizarlo en el espacio de
la sustantividad de una rama del derecho público como lo
es el derecho administrativo.
De modo alguno tal precisión debe entenderse como li-
mitativa y menos aún de su exclusiva pertenencia, porque
tanto la razonabilidad como la legitimidad son ideas que
conservan notorias afinidades con otras disciplinas jurídicas.
Fincada la cuestión, teniendo presentes los presupues-
tos que ella comprende(1) y pese a su carácter todavía de
ius novum, el propio dinamismo del derecho administra-
tivo exige advertir que tal vez debamos conformarnos con
desarrollar una caracterización de él sin permanecer ceñi-
dos por las definiciones que no siempre se encuentran en
sintonía con tal atributo.
En razón de ello, el tratamiento de la razonabilidad nos
remite a otras consideraciones a modo de prólogo antes de
ingresar a la definición del concepto.
Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes tra-
bajos publicados en El Derecho: Motivación del acto administrativo y
buena administración, por Augusto Durán Martínez, EDA, 2012-547;
Reseña acerca de la discrecionalidad administrativa en la jurispruden-
cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los últimos treinta
años, por María Susana Villaruel, EDA, 2011-624; El abandono del
poder de policía hacia el control de razonabilidad, por José Sebastián
Kurlat Aimar, ED, 246-712; El poder de policía del Estado para restrin-
gir el acceso al mercado de cambios a la luz de los principios de lega-
lidad y razonabilidad, por Pablo A. Pirovano, ED, 248-964; Los dere-
chos económicos, sociales y culturales y el principio de razonabilidad
como garantía constitucional, por Susana Cayuso, EDCO, 2014-336;
El principio de razonabilidad (¿proporcionalidad?) en el derecho admi-
nistrativo sancionador. Con especial referencia al empleo público, por
Pedro Jorge José Coviello, EDA, 2016-461; Algunas breves reflexiones
en torno a la discrecionalidad administrativa y su control judicial, por
Gustavo E. Silva Tamayo, EDA, 2016- 518. Todos los artículos citados
pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
(*) Exprofesor agregado de Derecho Administrativo de la Universi-
dad Católica del Uruguay. Exprofesor Adjunto de la Universidad Mayor
de la República.
(1) Véase Prat, Julio A., Derecho administrativo, Acali, t. I, pág.
203 y sigs.
CONTENIDO
DOCTRINA
Razonabilidad y legitimidad en el derecho administrativo, por Carlos E. Guariglia....................................................................................................................................... 1
CUENTA Nº 13.547
JURISPRUDENCIA
Comercial
Ministerio Fiscal: Actuación: visita a instituciones carcelarias federales; PROCUVIN; monitoreo de las condiciones de detención; Servicio Penitenciario Bonaerense. Amparo:
Denegación: solicitud de acceso irrestricto a una unidad carcelaria provincial (CFed. Casación Penal, sala I, junio 27-2017)........................................................................ 8
CASA
ARG
OPINIONES Y DOCUMENTOS
Algunas apreciaciones sobre los fueros parlamentarios, por Jorge Antonio Di Nicco..................................................................................................................................... 8
C
d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
por Carlos E. Guariglia(*)
2. Creemos con Ramón Martín Mateo(2) que, asu-
miendo nuestra disciplina una sensibilidad enorme a la
política, a las circunstancias sociales, éticas y, lo que no
es menor y debiera ubicarse en primer lugar, las antro-
pológicas, aquella se resiste a toda clase de definiciones
que nos lo quieran presentar con validez intertemporal e
interespacial.
De ahí que no se trata de referir a un derecho admi-
nistrativo congelado, estático, sino que la noción que se
adopte habrá de tomar conciencia de la contingencia y del
dinamismo que le son propios, de los cuales no hay por
qué “montar la explicación de ese derecho sobre una sola
piedra angular sin dar entrada a una serie de ideas com-
plementarias” asumiendo una noción pluralista sobre su
contenido y extensión(3).
Desde esta perspectiva, con acierto se ha dicho que, si
la división de poderes constituye el presupuesto político
para la existencia del derecho administrativo, el Estado de
derecho debe considerarse como un presupuesto jurídico(4).
De igual modo que acontece con otros conceptos sus-
tantivos, la noción de Estado de derecho se revela poli-
sémica y hasta ha sido calificada como de pleonasmo(5),
no obstante lo cual y más allá de algunas diferencias que
responden más bien a criterios valorativos propios de cada
autor, existe coincidencia acerca de sus elementos más re-
levantes.
Se suelen citar, entre otros, el principio de separación
de poderes, el de legalidad, la afirmación de los derechos
humanos, la existencia de un fuero de personalidad jurídi-
ca, el reconocimiento de los derechos públicos subjetivos,
el sistema de responsabilidad de la Administración, la ac-
ción de inconstitucionalidad contra las leyes, etc.
Tales rasgos, como se habrá observado, son propios del
llamado Estado de derecho legal o decimonónico, lo que
no quiere decir que alguno de ellos subsista o sea objeto
de una aplicación revisada o ampliada, según de cuál se
trate, en el actual modelo del Estado de derecho constitu-
cional y democrático.
Pero, mediante las mencionadas referencias, todavía no
alcanzamos a englobar toda la dimensión de la idea, por-
que el Estado de derecho no es solo una noción jurídica
(2) Martín Mateo, Ramón, Manual de derecho administrativo, 23ª
ed., España, Thomson Aranzadi, 2004, pág. 62.
(3) Ibídem, pág. 64.
(4) Entrena Cuesta, Rafael, Curso de derecho administrativo, 13ª
ed., Tecnos, 2001, vol. I/I, pág. 47 y sigs.
(5) Véase Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Universidad Autó-
noma de México, 1979, pág. 315, donde sostiene: “Si se reconoce en
el Estado un orden jurídico, todo Estado es un Estado de derecho, dado
que esta expresión es pleonástica. En los hechos, es empleada para
designar cierto tipo de Estado, a saber: aquél que corresponde a las
exigencias de la democracia y de la seguridad jurídica”.
Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño
sino que la trasciende, al extremo de que opera como dife-
rencia específica entre democracia y autocracia.
En efecto, no está de más recordar, para evitar equí-
vocos –a veces imperceptibles pero recurrentes–, que la
concepción del Estado de derecho nunca puede entenderse
identificada con las doctrinas transpersonalistas que sub-
sumen la sociedad en el Estado y en las que el individuo es
solo un medio para alcanzar un supuesto fin superior.
Por tal razón, la mención al Estado de derecho es al
Estado constitucional o al Estado de justicia, porque, en
rigor, lo decisivo es la vigencia social de aquellas valora-
ciones en las que el ideal jurídico se centra en torno a los
valores de la personalidad humana(6).
lógica que lo caracterizó en su versión clásica, desnatura-
lizada luego por el formalismo kantiano y el positivismo
jurídico ortodoxo al extremo de haber este llegado a afir-
mar que todo Estado tiene que constituir un orden coactivo
de la convivencia humana, sea cualquiera el método –au-
tocrático o democrático– de su creación, y cualquiera que
sea su contenido tiene que ser de orden jurídico(7).
En palabras de Kelsen, cualquier contenido puede ser
derecho.
Por el contrario y sin desconocer la normatividad, tal
paradigma deviene incompatible con cualquier filosofía
que no reconozca el valor sustancial del hombre, y bien
lo ha expresado Brito(8) cuando enseña que el Estado de
derecho “es una dimensión sustantiva de valor: aquel con-
cepto del hombre que se subsume en su vida, vida creada”.
3. Este es, por consiguiente, el espacio en el que el de-
recho administrativo tiene cabida y es en él y a través de
él en el cual, sin hesitación y con toda contundencia, se
plantea el binomio autoridad-libertad.
El imprescindible equilibrio entre ambos de manera
simplificada lo encontramos expresado en las relaciones
del Estado con el individuo o el orden y la libertad.
En el pensamiento de Bobbio(9) podrá tratarse de anti-
nomias de principio, pero también es cierto que la cues-
tión relacional “se plantea en el orden práctico, se refiere
al de conseguir los objetivos y no la oposición de fines
alternativos de orden-libertad respecto a los cuales se ha
hecho una opción en el orden intelectual o teórico”(10).
Es notorio que tanto el autoritarismo como la anarquía
no concilian con el bien común.
La unidad de fines en que se plasma la relación dialécti-
ca entre autoridad y libertad vuelve incuestionable el aser-
(6) Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del derecho, Barcelona, Bosch,
1953, pág. 524.
(7) Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, Barcelona, 1934, pág.
120.
(8) Brito, Mariano, El Estado de derecho en una perspectiva axioló-
gica, en Derecho administrativo: Su permanencia. Contemporaneidad.
Prospectiva, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, 2004,
pág. 254.
(9) Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, Colombia, Temis,
1999, pág. 190.
(10) Brito, Mariano R., Autoridad y libertad, en Derecho adminis-
trativo:..., cit., pág. 247.
 2 Buenos Aires, jueves 3 de agosto de 2017
to de que la mejor manera de defender la libertad es que
exista autoridad y que el derecho sea el límite del poder.
Igualmente, la moderación o armonía entre ambos
términos se construye a partir de la idea de que lo único
sustantivo es el hombre, sujeto de la libertad y que, por
tanto, mantener el adecuado balance supone afirmar que el
apropiado uso de la libertad en consonancia con un razo-
nable ejercicio de la autoridad requiere como prius lógico
comprender que es fundamentalmente dicho binomio el
primero que reclama tutela(11).
4. No cabe, sin embargo, permanecer apegados al for-
malismo de las palabras, porque siendo el fin del derecho
la consecución de la justicia, ello exige dedicación, preo-
cupación constante del jurista, porque las debilidades en
ocasiones son el preludio del decaimiento del Estado de
derecho.
El objeto del derecho administrativo es entonces el Es-
tado de derecho, entendido como ordenamiento jurídico
pero también como instrumento para la realización del
hombre, porque la existencia de aquel no asegura que un
Estado sea efectivamente un Estado de derecho.
Pero una cosa es su objeto y otra su fundamento.
Este reside en la dignidad de la persona humana, razón
por la que el derecho administrativo es el derecho del po-
der al servicio de la centralidad de la persona humana(12).
El término derecho no es una acepción unívoca, sino
el analogado principal en sentido tanto etimológico como
aristotélico, en este caso, con referencia a la división entre
lo práctico, lógico y productivo, de lo cual es compartible
el aserto que estima que lo jurídico pertenece al orden
práctico, orden que la razón establece en el obrar para el
logro de la perfección del hombre(13).
De tal suerte, su significación central se relaciona con
la conducta humana que asume virtualidad jurídica en vir-
tud de su relación causal con el bien común político; por
lo mismo, el obrar humano debe ser justo o responder a un
comportamiento debido.
Por lo tanto, el derecho es lo justo, lo adecuado, lo de-
bido o lo razonable, es un primer analogado(14), una obra
humana mediante la cual se cumple la exigencia de justi-
cia de dar a cada uno lo suyo.
Tales atributos no escapan sino más bien impregnan al
derecho administrativo porque, de lo contrario, no solo es-
te no sería derecho público o privado, como ajustadamente
apunta Durán Martínez(15), sino que además carecería
de fundamento racional renunciando a su esencia como
instrumento tutelar de la primacía de la persona humana,
con el consiguiente rol de servicio a cargo del Estado para
su protección y desarrollo en plenitud(16).
Adviértase que la abstracción primaria, de que adole-
cen las nociones de razonabilidad y legitimidad a las que
hacíamos mención, comienza a moldearse a medida que
vamos precisando su aplicación –en el caso el derecho
administrativo– y sin perjuicio de su afinidad con otras
disciplinas jurídicas.
Si el derecho administrativo confluye en una relación
dialéctica de equilibrio entre autoridad y libertad cuyo
ecuador transita por los derechos humanos, el mentado
balance equivale a ecuanimidad, sensatez, prudencia; en
puridad, a razonabilidad.
Es constante balance que se manifiesta primariamente
–como apunta Gordillo(17)– en equilibrio espiritual y po-
lítico, es sensibilidad jurídica y humana; es preocupación
constante por llenar no solo la forma sino también sustan-
cialmente los requerimientos de la justicia.
(11) Guariglia, Carlos E., El conflicto entre los derechos fundamen-
tales. Bases para una interpretación, Montevideo, AMF, 2007, pág.
434.
(12) Guariglia, Carlos E., Fundamento iusfilosófico del derecho ad-
ministrativo, Buenos Aires, UCA, UCU, 2017, pág. 106.
(13) Massini Correas, Carlos I., Sobre el realismo jurídico. El con-
cepto de derecho. Su fundamento. Su concreción judicial, Buenos Ai-
res, Abeledo-Perrot, 1978, pág. 16 y sigs.
(14) Los analogados secundarios son las normas jurídicas y las
facultades o derechos subjetivos. Vide: Massini Correas, Carlos I., Fi-
losofía del derecho, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 2005, t.
I, pág. 49.
(15) Durán Martínez, Augusto, Proporcionalidad entre la falta y la
sanción, en Estudios de derecho administrativo. Parte General, Montevi-
deo, 1999, pág. 89.
(16) Soto Kloss, Eduardo, La primacía de la persona humana.
Principio fundamental del derecho público chileno, en Estudios Jurí-
dicos en memoria de Alberto Ramón Real, Montevideo, 1996, pág.
507 y sigs.
(17) Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, 5ª ed.,
Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2000, t. 1, Parte
General, III 2.
El fundamento de dicho derecho intrínsecamente con-
lleva su rol servicial.
No es solo el derecho de la Administración, que estudia
su organización y funcionamiento como el ejercicio de la
función administrativa, sino el derecho cuyo fundamento
recae en su rol vicarial en orden al desarrollo en plenitud
de la dignidad del ser humano, fuente de sus derechos y
deberes.
O, como decía Maritain, el Estado es para el hombre
y no el hombre para el Estado.
Por tanto, sin desmerecer la importancia del derecho
administrativo dogmático, si nos olvidamos de la variable
antropológica para caer en un positivismo acendrado y se
sostiene que el derecho todo es normatividad y allí finca
su última ratio, la dignidad de la persona y sus derechos
emergentes derivarán de una fuente autoritativa o social,
quedando a su arbitrio y, con ello, habilitando los excesos.
Prueba de ello fue el holocausto judío, los juicios de
Núremberg o el giro de Radbruch cuando sostuvo que la
injusticia extrema no es derecho.
En los tiempos actuales ha aparecido otro fenóme-
no que Cassagne(18) llama el Estado populista, extremo
opuesto del Estado de derecho y que se ha desarrollado en
América Latina, donde reaparecen los líderes mesiánicos,
que ostentan el poder absoluto y manifiestan, bajo la apa-
riencia de una inexistente democracia diluida por las crisis
políticas, económicas y sociales, una absurda e irónica de-
fensa de los derechos humanos, que en realidad desprecian
y vilipendian.
Sin embargo, esta realidad no es percibida o compartida
por todos.
En efecto, a mi juicio, subyacen algunos institutos
tradicionales del derecho administrativo que configuran
un resabio del Estado juez y gendarme, admitiendo, por
ejemplo, sin límites claros y razonables las prerrogativas
exorbitantes de la Administración, la presunción de legi-
timidad de los actos administrativos y ya en términos más
polémicos la modificación unilateral por la Administra-
ción de los contratos públicos.
II
El concepto de razonabilidad
1. La palabra razonabilidad no está registrada en el
Diccionario de la Real Academia Española.
Este último alude como expresión próxima a la “racio-
nabilidad”, entendida como “facultad intelectiva que juzga
de las cosas con razón, discerniendo lo bueno de lo malo y
lo verdadero de lo falso”.
A su vez, el adjetivo razonable (del lat. rationa lis) sig-
nifica “arreglado”, “justo”, “conforme a razón”.
El sustantivo femenino razón (del lat. ratio, -önis) men-
ta a “facultad de discurrir”, “acto de discurrir el entendi-
miento”, “palabras o frases con que se expresa el discur-
so”, “argumento o demostración que se aduce en apoyo
de algo”, “motivo” (causa), “orden y método en algo”,
“justicia, rectitud en las operaciones, o derecho para eje-
cutarlas”.
Y el adverbio razonablemente se entiende relacionado a
“conforme a la razón”.
Yendo a la diferencia específica, lógicamente que la pa-
labra irrazonabilidad tampoco está registrada en el Dic-
cionario de la Real Academia.
El antónimo de racionabilidad es irracional, esto es,
“que carece de razón”, es “lo opuesto a la razón o que va
fuera de ella”.
No obstante, la expresión razonabilidad es de uso co-
mún en la literatura jurídica, e incluso la doctrina se refie-
re a ella sea como “principio”, sea como “máxima”, verbi-
gracia, en la terminología de Robert Alexy(19).
Igualmente, se asocia la idea de la razonabilidad de las
leyes con el debido proceso sustantivo, según el criterio
seguido por la jurisprudencia estadounidense.
(18) Cassagne, Juan C., El Estado populista, Buenos Aires, BdeF,
2017.
(19) Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pág. 112, lla-
mada 84, en la que afirma: “La máxima de proporcionalidad suele ser
llamada ‘principio de proporcionalidad’. Sin embargo, no se trata de
un principio en el sentido aquí expuesto. La adecuación, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto no son ponderadas frente a algo
diferente. No es que unas veces tengan precedencia y otras no. Lo que
se pregunta más bien es si las máximas parciales son satisfechas o no,
y su no satisfacción tiene como consecuencia la ilegalidad. Por lo tanto,
las tres máximas parciales tienen que ser catalogadas como reglas”.
También se acude a ella como criterio aplicable a la
interpretación jurídica.
Sin perjuicio de la generalidad de su aplicación en el
ámbito de la ciencia jurídica y la consiguiente proyección
en las diversas ramas del derecho, desde luego que el de-
recho administrativo no ha permanecido ajeno a su recep-
ción.
2. En breve recorrida por el derecho comparado en la
Argentina, es imperativo citar el precursor libro de Juan
Francisco Linares(20) que introdujo el fundamento del
control de razonabilidad desde el debido proceso legal, al
que denominó “garantía innominada de la Constitución”.
En Italia se acude al concepto de “ragionevolezza” co-
mo instrumento del control administrativo, en particular
en el caso de la denominada actividad discrecional de la
Administración, vinculado además con las nociones de
congruencia, igualdad y exceso de poder(21).
En el caso del derecho francés, se ha consignado(22)
que inicialmente se pudo apreciar un empleo implícito
del principio de razonabilidad aplicado a los conceptos de
desviación de poder, control de los motivos del acto, así
como también a lo que se ha llamado el balance costos-
beneficios.
No obstante tal apreciación, a partir de la última década
del siglo XX se ha comenzado a vislumbrar un cambio de
tendencia por efecto de la influencia sobre los jueces fran-
ceses de las decisiones de los Tribunales de Estrasburgo y
Luxemburgo, en los que se formula una referencia en for-
ma directa y explícita al mencionado principio(23).
Sin duda, el verdadero impulso proviene del Tribunal
Constitucional alemán, en el que a partir del clásico caso
conocido como “de las farmacias” se afirmó: “La preten-
sión de libertad del individuo es tanto más fuerte, cuando
más se afecta su derecho a la libre elección de profesión;
la tutela de la comunidad es tanto más urgente, cuanto ma-
yores son las desventajas y los riesgos para la comunidad
que podría comportar un ejercicio totalmente libre de la
profesión”.
El Alto Tribunal germano acogió de tal forma la teoría
de los niveles de intervención del legislador, distinguiendo
si dicha intervención debe recaer sobre la libertad de elec-
ción de una profesión o sobre la libertad de ejercicio, esta-
bleciendo determinada tutela en caso de que la regulación
legislativa afecte a la primera.
En aplicación de tal criterio, luego se sostuvo que toda
intervención del legislador que no respetara los principios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido es-
tricto debía ser declarada inconstitucional.
El Tribunal Constitucional español tampoco ha sido
ajeno al empleo del mencionado concepto, y son nume-
rosos tanto los trabajos de doctrina como los fallos de la
jurisprudencia que acuden a él recogiendo las enseñanzas
de la literatura jurídica alemana(24).
La doctrina holandesa del derecho administrativo(25) in-
troduce como criterios para emplear la razonabilidad lo
que denomina: a) la irrazonabilidad manifiesta, b) el crite-
rio del menor perjuicio y c) la proporcionalidad en sentido
estricto.
(20) Linares, Juan F., Razonabilidad de las leyes. El “debido pro-
ceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina, 2ª ed.
actualizada, Buenos Aires, Astrea, 2002.
(21) Véase, pese a la postura contraria del autor en relación con el
concepto: Scaccia, Gino, Gli strumenti della ragionevolezza nel giudi-
cio costituzionale, Milán, Giuffrè, 2000, pág. 9 y sigs.
(22) Xynopoulos, Georges, Le contrôle de proportionnalité dans le
contentieux de la constitutionnalité et de la légalité, en France, Allme-
magne et Angleterre, París, 1995; Philipp, Xavier, El principio de propor-
cionalidad en el derecho público francés, Cuadernos de Derecho Públi-
co, Nº 5, 1998, págs. 255/272; De La Cruz Ferrer, Juan, Una aproxi-
mación al control de proporcionalidad del Consejo de Estado francés:
el balance coste-beneficios en las declaraciones de utilidad pública de
la expropiación forzosa, Revista Española de Derecho Administrati-
vo, Nº 45, 1985, págs. 71/83. En nuestra doctrina, Augusto Durán
Martínez, citando la opinión de Odent, enseña: “El control del juez del
exceso de poder, se ejercía normalmente sobre la calificación jurídica
de los hechos que motivaron una decisión administrativa; por el contra-
rio, no se ejercía sobre la apreciación realizada por la Administración
para saber si era oportuno extraer de esos hechos determinadas conse-
cuencias”. Véase Durán Martínez, Augusto, Proporcionalidad entre la
falta..., cit., pág. 85 y sigs.
(23) Ver Philipp, Xavier, El principio..., cit., pág. 256.
(24) Para un estudio más detallado puede consultarse González
Beilfuss, Markus, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, Pamplona, Aranzadi, 2003.
(25) Véase, por ejemplo, Ten Berge, J.B.J.M. - Jansee Bok, Arie, El
principio de proporcionalidad en el derecho administrativo holandés,
Cuadernos de Derecho Público, Nº 5, 1998, págs. 287/298.

También y pese a la difusión y acogimiento por la doc-
trina y jurisprudencia extranjeras de la noción de referen-
cia, no siempre las opiniones son coincidentes y tal es, por
ejemplo, el caso de Scaccia, quien, aludiendo al concepto
de la “ragionevolezza”, lo califica como término ambiguo
que solo tiene como objetivo responder a una exigencia
genérica de justicia de las leyes, pero que, en realidad, no
configura el aporte que se le pretende conferir(26).
3. En el Uruguay, la doctrina trabajó tempranamente di-
cho concepto, el cual, por virtud de su influencia, fue luego
incorporado por la jurisprudencia, que emplea las expre-
siones “razonabilidad” y “proporcionalidad” prácticamente
como sinónimos sin indagar –por lo menos, hasta donde
llega nuestra información– acerca de si se trata de una mis-
ma noción o de expresiones con significado disímil.
Giorgi(27) alude al concepto expresando que, “en el de-
recho anglosajón, la noción de ‘razonabilidad’ ha jugado
un papel importante. Se trata de un criterio de carácter
subjetivo, de comprensión intuitiva, de difícil distinción
con el concepto de oportunidad”.
Observa seguidamente que los jueces americanos usa-
ron largamente dicha noción, pero hoy solo van a la anu-
lación de decisiones extraordinariamente irrazonables,
constituyendo casi un control de la desviación de poder, es
decir, del fin del acto(28).
En otra ocasión afirmó: “De sancionarse las normas
propuestas se configuraría un ejercicio ilegítimo de los po-
deres legislativos por falta de racionalidad en las solucio-
nes consagradas...”. Y en otro pasaje enseñó que “cuando
la desarmonía de los textos en el orden jurídico, cuando la
manifiesta injusticia de los efectos se da en los actos del
Estado, sean legislativos o administrativos, la más eminen-
te y prestigiosa jurisprudencia los declara nulos”(29).
Brito(30), por su lado, ha aseverado: “Afirmamos la pro-
cedencia del contralor jurisdiccional anulatorio en el dere-
cho uruguayo, respecto de la idoneidad o razonabilidad del
acto en orden a la satisfacción del interés público, fin al que
ese debe tender. De tal manera que el órgano jurisdiccional
controlará, someterá a su examen, no la intensidad de la
oportunidad o conveniencia del acto (mérito en sí), juicio
antecedente sino su razonable aptitud para el fin debido”.
Por tanto, “cuando el acto dictado no sea razonable-
mente apto para el fin de interés público debido, será jus-
ticiable en vía anulatoria por ser contrario a una regla de
derecho (art. 309 de la Constitución de la República). Por-
que el acto en cuestión, desconociendo el fin de interés
público, se habrá apartado de su causa jurídica”(31).
Frugone Schiavone(32), comentando la jurispruden-
cia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, explicó
que la sentencia 381/971 consagró “el criterio de la razo-
nable adecuación de la sanción administrativa a la falta en
el ejercicio de la potestad disciplinaria”.
En otra oportunidad manifestó: “La razón es la úni-
ca capaz de determinar y valorar los contenidos de los
preceptos. La voluntad es la única capaz de preceptuar o
mandar. A partir de estas bases es que se podrá estudiar
luego, entre otros, los aspectos relacionados con la razona-
bilidad de su contenido; la proporcionalidad y adecuación
de su contenido a los motivos y a los fines específicos
respectivamente”(33).
(26) Scaccia, Gino, Gli strumenti della ragionevolezza..., cit., pág.
citada, afirma: “Se trata de una categoría tremendamente incierta.
Conviven en ella consideraciones prácticas y valoraciones de justicia,
ponderación de intereses y valores con procedimientos analógicos y
operaciones estrictamente hermenéuticas, en una combinación de fac-
tores tan variables como para hacer inoperante, cuando no imposible,
cualquier tentativa de racionalización...”.
(27) Giorgi, Héctor, El mérito y la validez del acto administrativo.
El concepto de buena administración en la Constitución uruguaya, en
Escritos jurídicos, FCU, 1976, pág. 77 y sigs.
(28) Ibídem, pág. 88.
(29) Giorgi, Héctor, Irracionalidad e injusticia manifiesta en las
normas legales, en Escritos jurídicos, cit., pág. 388.
(30) Brito, Mariano R., De la razonabilidad del acto administrativo:
la cuestión de su contralor jurisdiccional anulatorio, en Derecho admi-
nistrativo..., cit., pág. 457 y sigs.
(31) Ibídem, pág. 468.
(32) Frugone Schiavone, Héctor, La discrecionalidad administrativa,
Montevideo, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
1982, pág. 102 y sigs. Del mismo autor, La veda o moratoria judicial y
el principio de división de poderes, Revista Uruguaya de Derecho Cons-
titucional y Político, t. II, Nº 7, junio-julio 1985, pág. 29. Asimismo,
Control de la discrecionalidad administrativa, principios generales del
derecho y abuso de poder, RDJA, 1972, t. 72, pág. 165.
(33) Frugone Schiavone, Héctor, Algunas premisas fundamentales
para el estudio del derecho administrativo, Revista Uruguaya de Estu-
dios Administrativos, Nº 1, 1981, pág. 71.
Buenos Aires, jueves 3 de agosto de 2017
Durán Martínez(34)(35), estudiando la jurisprudencia
del Consejo de Estado, ha afirmado que en Francia una
larga y firme jurisprudencia vedaba al juez el controlar la
proporcionalidad entre la falta y la sanción.
Esa situación –acota– se modificó, aunque en forma
limitada, a partir del fallo “Lebon” del Consejo de Estado
constituyendo un evidente avance. “Pero entendemos que
se puede obtener una solución aún más ajustada al Estado
de derecho, partiendo de la esencia misma del derecho
y de los principios que regulan la institución ‘Estado de
derecho...’”.
Desde tales premisas afirma que “el derecho es por na-
turaleza algo proporcional”, de donde “la sanción conte-
nida en un acto jurídico, debe ser proporcional a la falta
cometida. Si no lo es, el acto es ilegítimo”.
Por tanto, “en un Estado de derecho, esos órganos ju-
risdiccionales pueden anular un acto administrativo que
implica una sanción desproporcionada respecto de la falta
cometida, por tratarse de un acto ilegítimo”.
Cajarville Peluffo(36), siguiendo a Couture, sos-
tiene que “la idea de razonabilidad” es “uno de los más
valiosos standards jurídicos de nuestro tiempo”.
“El criterio de razonabilidad –continúa– ha sido uti-
lizado para apreciar la legitimidad de la legislación para
grupos en relación con el principio de igualdad, y más
genéricamente para ponderar las ‘razones de interés gene-
ral que habilitan al legislador a limitar los derechos que la
Constitución consagra’”.
“Pero en cuanto tal, el principio de razonabilidad tiene
un alcance aún más amplio comprensivo de toda la acti-
vidad del Estado. Por eso, doctrina y jurisprudencia en
el nuestro y en otros países han acudido a esta idea de
razonabilidad para apreciar la legitimidad del ejercicio de
la potestad discrecional y por ende del acto que sea su
producto invocando expresa o implícitamente la existencia
de un principio de derecho que impone al Estado obrar
razonablemente”.
“El principio de razonabilidad –expresa en otro párra-
fo– evoca en última instancia la exigencia de un compor-
tamiento conforme a la razón, tanto en su significación
primaria de facultad o capacidad de alcanzar el conoci-
miento de esencias o valores y de obrar conforme a fines,
como en la otra proporción (ratio) resultante de una com-
paración”.
Gianola Martegani(37) afirmó: “En cuanto se refiere
a la consideración de la ‘razonabilidad’ del contenido del
acto, el Tribunal no puede limitarse a la sola apreciación
del hecho calificado como falta, sino que debe valorar su
entidad conforme a otras pautas objetivas”.
4. La doctrina constitucionalista nacional también se ha
ocupado del principio de razonabilidad.
Estudiando la noción nada menos que de “interés ge-
neral”, Justino Jiménez de Aréchaga(38) sostuvo: “En
primer lugar, no se puede considerar ‘el interés general’
como un concepto aislado, lo que significa que, des-
de el punto de vista de su interpretación, será necesario
(34) Durán Martínez, Augusto, Proporcionalidad entre la falta...,
cit., pág. 85 y sigs.
(35) Luego de sostener que el derecho es un término análogo, ex-
presa que se llama así a la cosa justa, a lo que nos es debido, a la
facultad de reclamarlo, al conjunto de normas. Y en otra parte asevera
que el razonamiento prudencial no se limita entonces al conocimiento
de la verdad, sino que tiende a guiar la conducta humana respecto de
lo que es mejor o más adecuado para el hombre. No es un razona-
miento propio de las ciencias exactas, sino que pertenece al mundo de
lo probable. Véase del autor La prueba en el procedimiento administra-
tivo, en Estudios de derecho..., cit., pág. 135 y sigs.
(36) Cajarville Peluffo, Juan P., Sobre derecho administrativo, FCU,
2007, t. II, pág. 55 y sigs. En otro trabajo afirmó: “Aun en el preci-
so recinto de la ‘discrecionalidad conformadora’ siguen vigentes los
clásicos límites de la discrecionalidad: se requieren motivos ciertos,
existentes, reales, que determinen razonablemente lo actuado; y debe
perseguirse el fin propio del servicio, utilizando medios que conduz-
can razonablemente a ese fin”. Prosigue enseñando: “La adecuación
razonable a los motivos, encarada por el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, fundamentalmente en materia de sanciones disciplina-
rias, constituye sin duda un criterio generalizable”. “La jurisprudencia
ha sido vacilante, pero de todas maneras ha exigido reiteradamente
la limitación razonable en el ejercicio de los poderes en relación con
los motivos, y la proporcionalidad entre motivo y contenido del acto,
como requisitos de su legitimidad”. Véase del autor El Poder Ejecutivo
como conductor de políticas sectoriales en la legislación uruguaya, en
Estudios de derecho administrativo, Universidad de la República, t. II,
págs. 100/101.
(37) Gianola Martegani, Ariel, Los límites de la potestad disciplina-
ria: razonable adecuación de la sanción a la falta, RDJA, t. 72, pág.
155 y sigs.
(38) Jiménez de Aréchaga, Justino, La Constitución Nacional, Edi-
ción de la Cámara de Senadores, t. I, pág. 226 y sigs.
3
FONDO EDITORIAL
Pedro José Jorge Coviello
(coordinador)
Homenaje
a Julio Rodolfo Comadira
ISBN 978-987-3790-31-7
366 páginas
Venta telefónica: (11) 4371-2004
Compra online: ventas@elderecho.com.ar
www.elderecho.com.ar
aplicar el principio de razonabilidad por un lado y, por
el otro, hacerlo teniendo presente otras normas de la
Constitución...”(39).
Alberto Ramón Real(40), por su parte, se refirió a la
importancia teórico-práctica del contralor jurisdiccional
de las leyes reclamando la mayor actualidad y necesidad
de otros instrumentos de contención de los abusos del po-
der, tales como el amparo y contralor de regularidad jurí-
dica y razonabilidad de las medidas prontas de seguridad.
Escribiendo en un momento de gran tensión política,
que además surge de varios pasajes de su lectura, bregó
por la necesidad de “instituir por las vías que correspon-
dan y de acuerdo con las recomendaciones de organismos
internacionales tutelares de los derechos humanos, un ré-
gimen de contralor (no político) de la regularidad jurídica
y razonabilidad (la cursiva es nuestra) de las medidas de
excepción, en tiempos de crisis o circunstancias excepcio-
nales...”.
5. Podemos entonces concluir afirmando que el derecho
es razonabilidad y racionalidad, es decir que el conjunto
de normas que lo integran –cualquiera sea su valor y fuer-
za– debe disponer de esos atributos, que, por otra parte,
son aplicables a todo el derecho.
No es posible pensar en un derecho “irrazonable” o
“irracional,” porque no sería derecho.
Así entendida, puede decirse que la “razonabilidad”
como atributo del derecho se relaciona con lo “racional”,
es decir, con lo “que es razonable, justo, ecuánime, o
equitativo”.
El obrar razonable se verifica dentro de un contexto
externo y se manifiesta a través del uso de razones que
son aquellas que dan fundamento a la acción inteligente,
motivada en esencia por un bien humano básico, como lo
señala Finnis.
Lo racional alude a un iter interno del administrador o
del juez que se identifica con las reglas de la lógica, tanto
cuando se trate de actividad discrecional o reglada.
Tal razonabilidad en la decisión administrativa se ex-
tiende naturalmente a la actividad discrecional, en la que
la justificación del acto administrativo debe ser más severa
en cuanto a su fundamentación, forma y aptitud.
Linares(41), luego de sentar que la garantía del debido
proceso sustantivo se traduce en una exigencia de razo-
nabilidad de los actos estatales, encuentra los siguientes
significados del vocablo:
a) en sentido técnico, se habla de medios razonables
para obtener una relación medio-fines;
b) en axiología jurídica se alude a la razonabilidad
cuando se busca el fundamento de los valores específicos
del plexo axiológico. Los valores son razonables cuando
se fundan en la justicia;
c) en la ciencia del derecho, la razonabilidad se pre-
senta cuando se busca la razón suficiente de una conducta
compartida. Esa razón puede ser de esencia cuando la con-
ducta se funda en la norma jurídica; de existencia, cuando
el fundamento es el mero hecho de que el comportamiento
(39) Encontramos referencias al principio cuando el autor examina
la jurisprudencia estadounidense en relación con el derecho a la igual-
dad. Ver págs. 367 a 370.
(40) Real, Alberto R., Contralor jurisdiccional de la constitucionali-
dad de las leyes. Sus aspectos político-sociales, Revista de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, año XX, Nº 3-4, junio-diciembre de
1969, pág. 324 y sigs.
(41) Linares, Juan F., Razonabilidad de las leyes..., cit., pág. 107
y sigs.
 4 Buenos Aires, jueves 3 de agosto de 2017
jurídico se da y de verdad cuanto tiene el fundamento de
justicia.
Cuando se habla de razonabilidad en sentido lato de
una ley, sentencia o acto administrativo –prosigue–, se
mientan con ello los tres factores de razón suficiente: exis-
tencia, esencia y verdad justicia. Pero por razonabilidad en
sentido estricto solo se entiende el fundamento de verdad
o justicia(42).
El principio de razonabilidad también conforma una re-
gla de hermenéutica que conlleva sus propias dificultades
porque además se adicionan los componentes valorativos.
Naturalmente que no vamos a ingresar en un tema que
tiene sus complejidades específicas; se advierte, no obstan-
te, que la interpretación razonable parte de la indagación
que compara la interpretación irrazonable como forma de
lograr delimitar lo que debe inferirse como razonable.
Una primera regla sería admitir que la interpretación
de lo razonable debe guiarse por un criterio amplio o, lo
que es lo mismo, que se dispone por el intérprete de un
importante margen de discrecionalidad. A la vez, la inter-
pretación irrazonable equivale a interpretación arbitraria y,
por ende, si bien es concebible en abstracto, es inviable en
el plano jurídico.
Todavía, conforme a la moderna doctrina aplicable en
materia de derechos humanos, el principio es utilizado co-
mo “límite de los límites” de tales derechos, del que actúa
como criterio a través del cual es posible controlar el ejer-
cicio de la función reguladora por parte del legislador(43).
Empleada como principio, estándar, máxima, garantía
del debido proceso sustantivo o criterio de hermenéuti-
ca de la regla de derecho, es indudable que la posición
que se asuma dependerá en gran medida de cuál sea, a
su vez, la postura acerca de la justificación teórica de la
razo­nabilidad, aspecto que se vincula con las corrientes
del pensamiento iusfilosófico a las cuales –habida cuenta
de la limitada extensión de este trabajo– nos referimos
­luego.
Coincidimos con quienes sustentan la tesis de que la
razonabilidad es un principio, porque, con González Pé-
rez, entendemos que se trata de “las ideas fundamentales
e informadoras de la organización jurídica de la Nación,
las normas básicas de un Ordenamiento jurídico; la parte
permanente y eterna del derecho y también la cambiante y
mudable que determina la evolución jurídica”(44).
Se ha señalado que en la actualidad los principios
generales de derecho tienen una doble función: por una
parte, sirven de guía inspiradora a las normas legales y
reglamentarias, y por la otra, constituyen preceptos ope-
rativos capaces de regular directamente una actividad de-
terminada.
Como principio general se perfila como regla de de-
recho, configurando ora la garantía del debido proceso
sustantivo, ora un criterio de hermenéutica respecto de la
regla de derecho, y en especial un concepto o idea funda-
mental que impregna a todo el derecho pero, en particular,
al derecho público por imperio de la radical incidencia del
binomio libertad-autoridad.
Bien puede, entonces, reconocerse que la razonabilidad
comprende aspectos objetivos y subjetivos: los primeros
se refieren a la armonía entre la norma y el hecho, y los
segundos aluden a los juicios valorativos que efectúa el
juzgador sobre la base de los principios axiológicos que
conforman la conciencia jurídica y las circunstancias par-
ticulares del caso(45).
6. La jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo ha sido también abundante y, si se quiere,
temprana en relación con lo acontecido, por ejemplo, en
Francia, sea con referencia al estudio de la actividad dis-
(42) Ibídem, pág. 108.
(43) Entre otras, es la posición de Medina Guerrero, Manuel, La
vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, Cua-
dernos de Derecho Público, Nº 5, 1998, pág. 115 y sigs. Para ampliar
con detalle bibliográfico, Guariglia, Carlos E., El conflicto entre los
derechos..., cit., pág. 235 y sigs.
(44) González Pérez, Jesús, La dignidad de la persona, Madrid,
1986, Civitas, pág. 84.
(45) Haro, Ricardo, Constitución, gobierno y democracia, Dirección
General de Publicaciones de la Universidad Nacional de Córdoba,
1987, citado por Sesin, Domingo J., Administración pública. Actividad
reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos del control judi-
cial. 2ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, LexisNexis, Depal-
ma, 2004, pág. 347.
crecional de la Administración, como respecto a la propor-
cionalidad entre la falta y la sanción(46).
Como lo apuntáramos, si bien del pensamiento de al-
guno de los autores citados se puede inferir que no identi-
fican plenamente razonabilidad con proporcionalidad, de
todas formas ello nos obligará luego a examinar si ambas
son nociones empleadas de forma unívoca o si, por el con-
trario, se trata de conceptos equívocos(47).
Entendida, en suma, la razonabilidad como un principio
general de derecho, se encuentra ubicada en el contexto
externo que se expresa en la decisión administrativa, jus-
tificada a través de un razonamiento argumentativo, fun-
dado, prudencial y dotado de una dimensión retórica que
pretende persuadir al auditorio.
La incorporación de la retórica es otro componente rai-
gal en este tema porque, a través de ella, el operador jurí-
dico, juez administrador, abogado, etc., no solo debe rea-
lizar el esfuerzo de razonar con justicia (dando a cada uno
lo suyo), sino obtener, a la vez, la adhesión del auditorio al
que está dirigido el razonamiento.
La razonabilidad como lo racional deben estar ordena-
dos a lo justo administrativo y allí se encuentra el núcleo
duro de la buena administración; es, como lo dijo el Aqui-
nate, obrar conforme con la recta razón.
Queda evidenciado de esta forma que, salvo que se sos-
tenga una postura positivista del derecho, es clara la in-
fluencia que en estos como en otros tiene la iusfilosofía,
que permite profundizar en soluciones que no puede pro-
porcionar la lógica formal.
A su vez, tanto la doctrina como la jurisprudencia se
refieren a la ponderación o juicio de ponderación, lo que
requiere aplicar el mismo criterio que en relación con los
otros vocablos.
Pero previamente corresponde hacer mención a la justi-
ficación teórica de la razonabilidad.
III
La justificación teórica de la razonabilidad
1. Conforme con Cianciardo(48), la justificación de la
razonabilidad puede plantearse desde dos perspectivas: la
intrasistemática y la extrasistemática.
La primera de ellas nos remite al previo examen respec-
to a la existencia o no dentro del ordenamiento jurídico de
una regla de derecho que reconozca la razonabilidad, sea
como principio, máxima, estándar o criterio de interpre-
tación.
Para el caso de que no se verifique la existencia de una
norma expresa, la cuestión se desplaza a determinar si ello
supone la negación de tal concepto o si, en cambio, su
aplicación es igualmente válida no obstante la ausencia de
previsión.
La doctrina en la Argentina, por ejemplo, ha sosteni-
do que la razonabilidad como principio emerge del art.
28 de la Constitución, que dispone: “Los principios, ga-
rantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos,
no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su
ejercicio”(49).
El Tribunal Constitucional alemán encuentra que el
principio de razonabilidad es un derivado del principio del
Estado de derecho, al igual que lo ha hecho en España el
Supremo Tribunal Constitucional que también acude al
concepto de Estado de derecho, al valor justicia o a la dig-
nidad de la persona.
(46) Una prolija reseña de dicha jurisprudencia puede encontrarse
en Cajarville Peluffo, Juan P., Sobre derecho administrativo, cit., págs.
61/62, nota 109. En la nota anterior el autor cita como ejemplo de
leyes que han recogido el principio el art. 312, inc. 2º, de la ley
15.809, del 8-4-86.
(47) Son términos unívocos aquellos susceptibles de un solo sentido.
En cambio, los términos equívocos son susceptibles de más de un senti-
do totalmente diferente. Los términos análogos significan cosas distintas
pero en cierta forma relacionadas. Véase Durán Martínez, Augusto,
Proporcionalidad entre la falta..., cit., pág. 88 y Massini Correas, Car-
los I., Sobre el realismo..., cit., pág. 13 y sigs.
(48) Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad. Del debido
proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Buenos Ai-
res, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, pág. 11 y sigs.
(49) Véase Zarini, Helio J., Constitución Argentina. Comentada y
concordada, Buenos Aires, Astrea, 2004, pág. 126. Con referencia
a dicho art. 28 el autor expresa: “Pero el poder reglamentario no es
incondicionado; tampoco arbitrario. En primer lugar, la reglamentación
debe ser razonable, que es como decir arreglada, adecuada, justa, de
acuerdo con el orden, la salud, la moralidad, el bien común público,
según circunstancias de cada tiempo y lugar”.
La visión extrasistemática, enseña Cianciardo(50), de-
ja ver los argumentos que justifican el empleo de la pro-
porcionalidad(51) más allá de lo establecido en un sistema
jurídico concreto y puede plantearse a nivel ontológico,
lógico y filosófico-político.
2. Tal enfoque no puede sustraerse a los paradigmas
ontológicos o de teoría general del derecho, de la filosofía
del derecho, expresados en el pensamiento positivista con
sus variantes, el iusnaturalismo también en sus diversas
modalidades y las teorías de la argumentación conforme
con sus diferentes concepciones.
Bobbio(52) encuentra tres notas que caracterizan al po-
sitivismo jurídico: a) es un modo de acercarse al estudio
del derecho, b) como una determinada teoría o concepción
del derecho y c) como una determinada ideología de la
justicia.
Interesa detenerse en esta última porque es, a nuestro
juicio, una de las formas –no la única– en las que es po-
sible vincular la idea de razonabilidad con determinada
concepción del derecho.
En efecto, el positivismo como ideología, expresa
Bobbio, confiere al derecho, por el solo hecho de existir,
un valor positivo, prescindiendo de toda consideración
acerca de su correspondencia con el derecho ideal(53).
Esta atribución de un valor positivo al derecho existente
se realiza a menudo a través de dos tipos diversos de ar-
gumentación: i) el derecho positivo, por el solo hecho de
ser positivo, esto es, de ser la emanación de una voluntad
dominante, es justo; o sea, el criterio para juzgar la jus-
ticia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con
el que se adopta para juzgar su validez o invalidez; ii) el
derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder
que ejerce el monopolio de la fuerza en una determinada
sociedad, sirve con su misma existencia independiente-
mente del valor moral de sus reglas para la obtención de
fines deseables como el orden, la certeza y, en general, la
justicia legal(54).
Apretadamente sin avanzar en otras versiones del posi-
tivismo, en lo que aquí interesa y muy resumidamente, el
pensamiento kelseniano predica básicamente la purifica-
ción del derecho de todo componente que no sea recogido
por el derecho positivo, al extremo de no concebir la exis-
tencia de ninguna norma o principio en materia de derecho
que no sea proveniente de la mera creación del Estado o
de la sociedad misma.
A nuestro modo de ver, y más allá de otras considera-
ciones(55), en tanto dicha corriente del pensamiento cir-
cunscribe la racionalidad del hombre exclusivamente a la
lógica formal, esto es, al razonamiento deductivo, con ello
no proporciona el método más adecuado para avanzar en
el contenido de la razonabilidad como concepto y menos
aún como principio(56).
3. Corresponde recordar a Luis Recasens Siches(57)
cuando asevera que la lógica tradicional es meramente
enunciativa del ser y no de no ser, pero no contiene pun-
tos de vista de valor o estimaciones sobre corrección de
los fines, sobre la congruencia entre medios y fines, ni
sobre la eficacia de los medios en relación con un deter-
minado fin.
El campo de lo razonable –prosigue– viene entonces
a designar el ámbito y la índole de lo que llama el logos
de lo humano, del que, en vez de la lógica formal tradi-
cional, es conveniente en la medida que trabajamos con
razones hacer referencia a la lógica de lo humano, de lo
razonable(58).
El positivismo jurídico, por ende, en la concepción de
Kelsen, se revela como un paradigma insuficiente, a tra-
vés del cual se acota el conocimiento jurídico que perma-
(50) Cianciardo, Juan, El principio de razonabilidad..., cit., pág.
111 y sigs.
(51) Recordemos que, para el autor, no hay diferencias sustantivas
entre razonabilidad y proporcionalidad.
(52) Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, Méxi-
co, Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, Nº 12, 2004,
pág. 39 y sigs.
(53) Ibídem, pág. 46.
(54) Ibídem, pág. 47.
(55) Que obviamente exceden el propósito de este trabajo.
(56) Simplificadamente, la lógica formal constituye un método a tra-
vés del cual es posible la elaboración de razonamientos válidos en los
que las conclusiones son la consecuencia lógica de la premisa.
(57) Recasens Siches, Luis, Filosofía del derecho, México, Porrúa,
2002, pág. 646 y sigs.
(58) Ibídem, pág. 647.

nece sujeto a la lógica formal, al margen de toda conside-
ración esencialmente valorativa.
Resulta, en consecuencia, muy complejo poder aludir a
la razonabilidad sin ingresar a la determinación valorativa.
4. Germán J. Bidart Campos en una de sus obras
póstumas(59) expresó: “El principio de razonabilidad es de
muy difícil captación si no se le afilia al iusnaturalismo.
En efecto ¿cuál es el patrón o la medida de lo razonable?
Se podrá contestar con el concepto más difundido, que nos
dice que una norma es razonable cuando es conducente
y proporcionada al fin (legítimo) que con ella se quiere
seguir”.
Si bien se puede coincidir con ello, luego se pregunta:
“Pero ¿acaso ese mismo concepto de medida proporciona-
da y conducente a un fin no es una pauta que, más allá de
la positividad, parece remitirnos hacia fuera, o por encima
de ella: al derecho natural?”.
Luego, citando a Juan Francisco Linares(60), observa
que este nos diría que es un estándar o carbón axiológico:
“Ese mínimo de justicia natural que debe consagrar la ley
referida en proceso es un contenido estimativo cuyos per-
files se determinan con referencia a una tradición histórica
más o menos firme”(61).
Menciona después otra referencia de Linares cuando
escribe: “En la interpretación constitucional, en el contra-
lor de constitucionalidad y en el debido proceso, la idea de
un derecho natural, sea como trascendente o como inma-
nente a la Constitución”(62).
Al ser insuficiente la lógica formal para aproximarnos
a nuestro objetivo por la propia limitación que entraña, en
puridad la razonabilidad –en el ámbito del derecho que se
le aplique– nos recuerda las enseñanzas de Karl Popper
cuando afirma: “Cuando hablo de racionalismo, no ten-
go ante mis ojos una teoría filosófica, por ejemplo la de
Descartes, ni tampoco la creencia sumamente irracional
de que el ser humano sea una esencia racional pura. El
verdadero racionalista no cree que él mismo o cualquier
otro estén en posesión de la verdad y tampoco cree que
solo la discusión crítica como tal nos ayude a conseguir
nuevas ideas. Él sabe bien que la aceptación o rechazo de
una idea nunca es un asunto puramente racional, pero cree
que solo la discusión crítica pueda darnos la madurez ne-
cesaria para contemplar una idea en más y más aspectos y
así juzgarla más justamente”(63).
5. En otro orden, la teoría jurídica no discursiva que
predica Robert Alexy(64) sostiene que todos los concep-
tos del derecho provienen de la interpretación y pondera-
ción de tres elementos: a) legalidad conforme al ordena-
miento, b) eficacia social y c) corrección material.
Alexy procura una concepción alternativa a la polé-
mica central acerca del concepto de derecho y su relación
con la moral destacando que, “a pesar de una discusión
de más de dos mil años, siguen existiendo dos posiciones
básicas: la positivista y la no positivista”(65).
Afirma entonces que “lo legal y lo eficaz constituyen
el aspecto real o institucional del derecho; lo correcto,
su dimensión ideal o discursiva. Mi tesis –continúa– es
que únicamente puede formarse un adecuado concepto de
derecho si se combinan ambos aspectos. Esta combina-
ción solo puede lograrse en una teoría general del sistema
jurídico”(66).
Enuncia, por tanto, un conjunto de 28 reglas cuyo se-
guimiento a su juicio asegura la racionalidad de la argu-
mentación como sus resultados, en tanto entiende que la
discusión racional permite alcanzar juicios prácticos a tra-
vés del procedimiento argumentativo.
La teoría discursiva de Alexy en lo que interesa a este
propósito desarrolla la idea de la conexión existente entre
la teoría de los principios y la máxima de proporciona-
(59) Bidart Campos, Germán J., Nociones constitucionales. Las inter-
secciones iusnaturalistas de la Constitución, Buenos Aires, Ediar, 2007,
pág. 153 y sigs.
(60) Linares, Juan F., Razonabilidad de las leyes..., cit.
(61) Bidart Campos, Germán J., Nociones constitucionales..., cit.,
pág. 153.
(62) Linares, Juan F., Razonabilidad de las leyes…, cit., pág. 46 in
fine.
(63) Popper, Karl, La responsabilidad de vivir. Escritos sobre política,
historia y conocimiento, Paidós, Estado y Sociedad, pág. 137.
(64) La concepción de Alexy se inspira en la ética kantiana y sigue
la matriz pragmática formal (trascendental universal), en consonancia
con Appel y Habermas. Véase Alexy, Robert, El concepto y validez del
derecho, 2ª ed., Barcelona, Gedisa, 1997.
(65) Alexy, Robert, El concepto..., cit., pág. 13 y sigs.
(66) Alexy, Robert, La institucionalización de la razón. Persona y
derecho, Universidad de Navarra, 2000, pág. 217.
Buenos Aires, jueves 3 de agosto de 2017
lidad con la precisión de que, para el autor, el sustantivo
“máxima” es más adecuado que “principio”, a cuyo efecto
debemos también tener presente la distinción que formula
entre reglas y principios, considerados estos últimos como
mandatos de optimización.
En rigor, Alexy al aludir a la “máxima de proporcio-
nalidad” está incluyendo los subprincipios que la integran:
idoneidad, necesidad y ponderación y, en ese sentido, se
ha entendido que ellos también forman parte del principio
de razonabilidad, del que, como ya lo hemos señalado, la
doctrina mayoritaria no encuentra elementos diferenciado-
res entre ambos vocablos(67).
6. Desde el plano intrasistemático corresponde trasla-
dar la misma interrogante a nuestro ordenamiento jurídico
y responder primero si este alude en forma expresa a la
razonabilidad y luego, en caso de respuesta positiva, deter-
minar qué rango o estatus se le puede asignar.
Partiendo de la Constitución uruguaya, no encontramos
en sus disposiciones la referencia a la razonabilidad como
tal, esto es, la mención a dicho concepto en la descripción
de sus normas, por lo menos de manera expresa.
Pero la Ley Fundamental emplea en varias disposicio-
nes el vocablo “razones” y este es vinculado con el interés
general (arts. 7º, 28, 32), con lo político (art. 14), con el
orden social o el orden económico (art. 47, numeral 1],
literal d). Asimismo, el art. 231 de la Carta hace referencia
al vocablo “justo”.
Pero en tanto las razones se relacionan, por ejemplo,
con el “interés general” conforme lo dispone el art. 7º de
la Carta, lo “ajustado o conforme a la razón” supone que
el legislador no puede obrar en forma caprichosa, arbitra-
ria o irracional porque además encuentra en el principio
de igualdad (art. 8º de la Constitución) una barrera infran-
queable.
Expresado de otra forma: la conjunción de “las razo-
nes” con el interés general –analogado secundario del bien
común, a la sazón, analogado principal– equivale a argu-
mentación fundada, es decir, “apropiada” o “adecuada”
conforme con la razón práctica.
En consecuencia, solo será posible una adecuada limi-
tación o privación del derecho a ser protegido en el goce
de los derechos humanos; allí se manifiesta el principio
protector en su máxima dimensión por cuanto, al consti-
tuir el interés general, según parte de la doctrina, un con-
cepto jurídico indeterminado, debe responder a una “única
solución justa” y ella se manifestará a través de la razona-
bilidad del acto legislativo que debe, por ende, revelarse
idóneo para cumplir con el fin debido, que no es otro que
el bien común.
Destaco, no obstante, que tengo mis reservas respecto
del concepto jurídico indeterminado, primero, porque no
hay nada más determinado que un concepto, y segundo,
porque la única solución justa se asemeja a la concepción
de Dworkin y el juez Hércules, que no acompaño(68).
Por aplicación del principio expansivo de los derechos
fundamentales, estos impregnan toda otra regla de derecho
infravalente y, por ende, el funcionamiento de todo el or-
denamiento jurídico alcanzando, por supuesto, al derecho
administrativo.
En consecuencia, conforme con la legislación uru­
guaya, si la razonabilidad es un principio general de de-
recho, por imperio del art. 23, literal a), del decreto ley
15.524 del 9-1-84, ella asume la calidad de regla de de-
recho y allí se encuentra el fundamento en que residirá
la nulidad del acto administrativo fundado en razones de
legitimidad por violación consecuentemente de la regla
de derecho.
Sin embargo, no debemos ignorar la perfectibilidad hu-
mana, lo que implica rechazar toda definición abstracta del
hombre, predicando en cambio el orden de la convivencia,
por cuanto es producto de la exigencia de la naturaleza del
hombre en sociedad(69).
En el ámbito intrasistemático es válido afirmar que en
nuestro ordenamiento, conformando la razonabilidad un
(67) Por ejemplo, Antonio-Luis Martínez-Pujalte, al comentar la
afirmación de Alexy cuando este afirma que el contenido esencial de
un derecho es aquello que queda después de una ponderación, afir-
ma: ”Este juicio se sustenta en el llamado test de razonabilidad o en
lo que la doctrina alemana denomina principio de proporcionalidad”.
Ver del autor La garantía del contenido esencial de los derechos hu-
manos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y
Debates Nº 65, pág. 21 y sigs.
(68) Véase Sesin, Domingo J., Administración pública. Actividad...,
cit.
(69) Massini Correas, Carlos I., Sobre el realismo..., cit., pág. 44.
5
FONDO EDITORIAL
Novedades
Daniel Bautista Guffanti
OBLIGACIONES
Sobre los derechos
de acreedores y deudores
ISBN 978-987-3790-3-4
675 páginas
Venta telefónica: (11) 4371-2004
Compra online: ventas@elderecho.com.ar
www.elderecho.com.ar
principio general de derecho y como tal una regla de de-
recho, la Administración debe ajustar toda su actividad a
ella, de la cual el apartamiento que se manifieste en obrar
irrazonable devendrá viciado por ilegitimidad.
IV
Razonabilidad y discrecionalidad
1. Brito(70) ha definido la discrecionalidad como la ap-
titud de apreciación del cuándo del obrar administrativo,
esto es, el proceso de apreciación previa para determinar
la gestión oportuna y eficaz.
La discrecionalidad importa elección libre en cuanto
ha de verificarse entre varias conductas igualmente posi-
bles y legítimas, de lo cual el producto de tal actividad de
naturaleza volitiva no es actividad sino acto, puesto que
tal operación cesa cuando la Administración elige entre
comportamientos legales posibles(71).
El principio de razonabilidad se revela como un límite
a la discrecionalidad. Ello significa que la elección entre
las varias opciones igualmente legítimas conlleva un acto
volitivo razonable y, por consiguiente, aun cuando se trate
de elección libre, la opción no es absoluta sino relativa
porque se encontrará sometida al principio de razonabi-
lidad.
Dicho principio ha sido calificado dentro de los lími-
tes jurídicos relativos aunque inmutables e invariables en
relación con los límites técnicos, concretos, pero muta-
bles y variables en la postura que, por ejemplo, sostiene
­Dromi(72).
En rigor, si la razonabilidad es un principio y por tal
una regla de derecho, la actividad libre reconoce como
límite un enunciado que ha sido positivizado en el orde-
namiento jurídico, pero sin perder por ello su calidad de
principio.
En consecuencia, ya que el ordenamiento jurídico per-
mite la adopción de decisiones dentro de un margen de
libre apreciación, dicha elección se encuentra limitada
por el propio ordenamiento jurídico, por cuanto no se
trata de la existencia de una libertad restringida por apli-
cación de un principio que sobrevuela tal ordenamiento,
sino que, por el contrario, proviene de él, aunque –insis-
timos– ello no le priva de su calidad de principio general
de derecho.
2. Se podrá acudir al precepto del art. 72 de la Consti-
tución, expresando que el principio de razonabilidad pro-
viene del concepto mismo de Estado de derecho y que el
individuo tiene el derecho a que la Administración obre
razonablemente, de lo cual es un derecho inherente a la
persona humana.
De todas formas es menester enfatizar en la importan-
cia del art. 23, literal a), del decreto ley 15.524, el cual,
al considerar regla de derecho a todo principio general de
derecho, abrió el camino para introducir el principio de
razonabilidad dentro de nuestro derecho positivo.
(70) Brito, Mariano, La aptitud del acto para el fin debido: supuesto
de principio en que reposa la discrecionalidad, en Derecho administra-
tivo..., cit., págs. 435/436.
(71) Ibídem.
(72) Dromi, José R., Derecho administrativo, 5ª ed., Buenos Aires,
Ediciones Ciudad Argentina, 1996, págs. 448/449.
 6 Buenos Aires, jueves 3 de agosto de 2017
Si el citado principio hace a la esencia misma del fenó-
meno jurídico por cuanto el derecho debe estar impregna-
do de razonabilidad; si con base en él es posible aceptar
la ilegitimidad de los motivos o razones que se puedan
invocar en un acto legislativo o administrativo, entonces
también por este otro camino es válido arribar a la misma
conclusión: la irrazonabilidad de los motivos es también
causal de nulidad del acto por violentar la regla de derecho
establecida por el art. 123 del decreto 500/991, por cuanto
se trata de “una norma reglamentaria en la terminología
empleada por el citado art. 23 literal a) del decreto ley
15.524 de 9 de enero de 1984”.
Corresponde consignar, por último, que el hecho de
aludir a la razonabilidad como límite de la actividad dis-
crecional no significa que neguemos la aplicación de re-
glas técnicas.
Lo expuesto en el subtítulo anterior es enteramente
aplicable a este otro, por lo que remito a lo que acabo de
exponer.
V
Razonabilidad y buena administración
1. El obrar administrativo debe ser razonable, de lo cual
se podrá fácilmente inferir la conexión de este principio
con el concepto de buena administración.
Como sabemos, en nuestro país ha sido Giorgi(73)
quien le dedicó primariamente atención al concepto, afir-
mando que “hay buena administración en la adecuada
elección de los medios y de la oportunidad de ejercicio
de las competencias, con relación al fin específico que se
quiere satisfacer”.
Agrega luego que “el concepto de buena administración
no representa un término medio entre la mala y la óptima
administración, pues tal criterio es inadmisible en el dere-
cho público. Buena administración significa perseguir los
fines objeto de la función pública, del modo más idóneo y
más conveniente. Esto es, la actividad debe cumplirse en
la forma más oportuna y más adecuada para la obtención
de aquellos fines”.
2. Más adelante enseña: “La buena administración
califica el uso de los poderes discrecionales, los medios
adecuados para alcanzar el fin impuesto por el derecho;
responde, por tanto, a un criterio administrativo. El fin del
acto a un criterio jurídico. La ciencia de la administración
desarrolla el primer concepto, el derecho administrativo el
segundo”(74).
El pensamiento de Giorgi, precedido de un estudio de
la doctrina francesa que vincula el mencionado concepto
con la moralidad pública, permite inferir que la noción de
“buena administración” viene a conformar, empleando sus
propias expresiones, una calificación del uso de los po-
deres discrecionales, para lo cual la Administración debe
emplear los medios adecuados con el propósito de alcan-
zar el fin impuesto por el derecho.
Analizando luego el sentido de la expresión “buena ad-
ministración” concluye que de la debida armonización de
los arts. 309 y 311, inc. 2º, de la Constitución es posible
afirmar que la jurisdicción instituida en el caso no es una
jurisdicción de mérito sino de legitimidad, porque nada
impide que una regla de derecho consagre directivas de
buena administración.
3. Conforme con ello, si bien la buena administración
supone una adecuada selección de medios en orden al fin
debido, lo cual forma parte de la actividad discrecional de
la Administración por aplicación de las normas constitu-
cionales citadas, el control jurisdiccional será de legitimi-
dad y no de mérito porque, en rigor, la noción forma parte
de una regla de derecho.
Durán Martínez(75), luego de observar que en nues-
tro medio la noción de buena administración recogida por
el art. 311 de la Constitución ha evolucionado muy ligada
al alcance del mérito de la actividad administrativa, si-
guiendo a Brito afirma “que la administración no puede
ser sino buena; si no lo es, resulta ilegítima”. “Esa ilegi-
timidad radica en un no hacer bien las cosas, es decir,
en un actuar ineficaz. Esta conducta –continúa– implica
(73) Giorgi, Héctor, El mérito y la validez..., cit., pág. 91.
(74) Ibídem, pág. 93.
(75) Durán Martínez, Augusto, Principio de eficacia y Estado sub-
sidiario, en Liber Amicorum Discipulorumque José A. Cagnoni, FCU,
pág. 153 y sigs.
un desconocimiento del principio de eficacia en sentido
sustantivo”.
Concluye: “En suma, conforme a lo expuesto, un ac-
to contrario a la buena administración –entendida esta en
el sentido que le dio Giorgi– es a mi juicio un acto ile-
gítimo por violación del principio de eficacia en sentido
sustancial”(76).
4. Cajarville Peluffo(77), comentando la posición
de Durán Martínez que hemos trascripto, luego de que
este último precisa en el aludido trabajo la forma como
empleara el término eficacia, observa que la opción entre
varios medios idóneos para el fin, por aquel que se entien-
da lo es en mayor grado, es cuestión de mérito y no de le-
gitimidad; por tanto, el concepto de buena administración
entendido como lo expuso Giorgi atañe al mérito, como él
mismo lo afirmó(78).
Hace más de veinticinco años, Cajarville Peluffo
había sustentado la misma posición aseverando, respecto
al contralor jurisdiccional de la adecuación razonable de la
actividad administrativa al fin debido, que ella, “en cuanto
medio para la obtención de un fin, debe ser apta o idónea
para obtenerlo, y esta es una cuestión de legalidad y no de
mérito, porque la vinculación de la administración al fin
también es cuestión de legitimidad y no de mera buena
administración (Constitución art. 309)”.
Afirmó, asimismo: “Si la actuación en pos del fin le-
gítimo es un deber jurídico y no solo un principio de
buena administración o de moralidad administrativa, la
utilización de medios probadamente inaptos o inidóneos
implica necesariamente incumplimiento de ese deber ju-
rídico y por tanto ilegalidad del comportamiento admi-
nistrativo, no simple demérito. Habrá demérito no confi-
gurante de ilegitimidad, en cambio, cuando entre varios
medios aptos o idóneos, se opte por alguno que lo sea en
menor grado, o cuya aptitud o idoneidad sea dudosa o
discutible”. Pienso que la actuación de la Administración
debe ajustarse al fin debido y, por ello, es cuestión de
legitimidad como unánimemente lo ha sostenido nuestra
doctrina.
5. Asimismo, comparto la aseveración de Cajarville
Peluffo cuando expresa que la actuación de la Admi-
nistración en orden al fin legítimo es un deber jurídico,
cuestión que por lo demás es posición de toda la doctrina.
El mencionado autor agrega a continuación: “Y no solo
un principio de buena administración o de moralidad ad-
ministrativa”.
Creemos por nuestra parte que la buena administración
es un principio general de derecho administrativo que en-
traña un deber moral y jurídico, eficacia, eficiencia, eco-
nomía, en orden al logro de lo justo administrativo.
Continuando con Cajarville Peluffo, Giorgi enfa-
tiza que la buena administración significa perseguir los
fines objeto de la función pública del modo más idóneo y
más conveniente. Esto es, la actividad debe cumplirse en
la forma más oportuna y más adecuada para la obtención
de aquellos fines(79).
Volviendo a Durán Martínez, dicho autor luego de
citar a Giorgi, Brito, Frugone Schiavone y Cajarvi-
lle Peluffo, afirma que tanto Cajarville como Fru-
gone en lo terminológico –no en el fondo– parecen con-
servar ciertos resabios de la posición tradicional cuando
dicen que la inidoneidad del acto para el fin debido es una
cuestión de legitimidad y no de mera buena administra-
ción, y agrega: “Como si la cuestión de la buena adminis-
tración no fuera una cuestión de legitimidad”.
6. La pregunta entonces –en razón de las posturas rese-
ñadas– es si el concepto de buena administración se rela-
ciona con el mérito o la legitimidad de la actuación admi-
nistrativa.
Afirmó Giorgi que el concepto de buena administra-
ción importa la consideración del elemento finalidad; por
tanto, reconoce que existe una conexión entre buena ad-
ministración y fin, por cuanto “solo a través de una bue-
na administración se puede satisfacer el fin propio de la
función”.
(76) Ibídem, pág. 154.
(77) Cajarville Peluffo, Juan P., Sobre derecho administrativo, cit.,
págs. 64/65.
(78) Ibídem, pág. 65. La misma posición había expuesto en El Po-
der Ejecutivo..., cit., pág. 102 y sigs.
(79) Cajarville Peluffo, Juan P., Sobre derecho administrativo, cit.,
nota al pie 118, pág. 64.
Ubica la noción como una forma de calificar el uso de
los poderes discrecionales y, por ende, al ser, no obstante,
actividad discrecional, ello no implica por aplicación del
precepto del art. 311, inc. 2º, de la Constitución jurisdic-
ción de mérito sino de legitimidad por cuanto se trata de
una regla de derecho.
Como vimos, Giorgi trata de explicar cómo es posible
que siendo el concepto de buena administración calificante
de la discrecionalidad, no es jurisdicción de mérito y, por
tal motivo, armonizando los arts. 309 y 311 de la Consti-
tución, afirma que “una directiva de buena administración
(...) no deja de serlo, al integrar el contenido de un precep-
to jurídico”.
Durán Martínez enseña que la Administración no
puede ser sino buena; si no lo es, resulta ilegítima.
Claro que ello conduce a otro terreno consistente en
definir lo que es bueno, lo que admite matices que se ma-
nifiestan en especial en los llamados “casos difíciles”.
Por consiguiente, para nosotros la buena administración
es aplicación de un concepto jurídico que refiere a la razón
práctica prudencial en los términos que expone el realismo
jurídico clásico.
Como escribe Lachance(80): “Declarar o definir el de-
recho pertenece a la prudencia. La vida moral de los hom-
bres cuenta con la prudencia en tanto virtud de la razón
práctica que tiene por objeto señalar e imperar el bien con-
creto posible, funcionando como una especie de puente
entre las exigencias universales y permanentes y las exi-
gencias contingentes e históricas”.
No se trata de encontrar la única solución justa sino
“el bien concreto posible”, lo que significa que se esco-
gerá o se podrá escoger la mejor alternativa, basada en
un discurso argumentativo prudencial, sin desconocer las
exigencias universales y las contingentes que hacen a la
esencialidad de la persona humana, al cumplir la Admi-
nistración ontológica y deontológicamente una función
servicial.
7. Ha enfatizado Sáinz Moreno(81) que, aun cuando
se admita la existencia de un margen de apreciación –por
amplio que este pueda ser– e igualmente por muy difusos
que sean los límites del concepto, el criterio para cono-
cer hasta dónde alcanzan esos límites lo proporciona su
núcleo, “porque el concepto llega hasta donde ilumina el
resplandor de su núcleo”(82).
8. Resumiendo, a nuestro juicio, es claro que la buena
administración se expresa a través de la regla de derecho
como lo predica Giorgi, y en tanto aquella es un derecho-
deber de la Administración, en el sentido de que esta tiene
el deber de ser buena por consecuencia de su rol vicarial,
siendo, a la vez, un derecho del cual es titular la persona
humana, dentro del equilibrado juego dialéctico entre au-
toridad y libertad.
Configura, por ende, actividad reglada, calidad que la
hace más conciliable con el alcance del precepto conte-
nido en el art. 311, inc. 2º, de la Constitución, puesto que
no quedará planteado que, al ser actividad discrecional, no
hay jurisdicción de mérito sino de legitimidad.
Por supuesto que la noción de “buena administración”
no puede desvincularse del principio de eficacia, por cuan-
to, además de que la ineficacia es sinónimo de mala admi-
nistración, la eficacia en el obrar administrativo –aunque
lamentablemente no sea la regla en los tiempos actuales–
forma parte de los derechos inherentes a la persona huma-
na o derivan de la forma republicana de gobierno, confor-
me lo dispone el art. 72 de la Carta(83).
No es, por ende, mérito sino legitimidad. Es más, por
todo lo que hemos señalado en cuanto a la relación Indivi-
duo y Estado, en ausencia de derecho positivo, se trata de
un derecho inherente a la persona humana que intrínseca-
mente entraña su dignidad como tal.
(80) Lachance, Louis, El concepto de derecho según Aristóteles
y Santo Tomás, Buenos Aires, Sociedad Fabril Editora, 1953, pág.
121.
(81) Sáinz Moreno, Fernando, Conceptos jurídicos, interpretación
y discrecionalidad administrativa, Madrid, Civitas, 1976, pág. 197.
Reconozco, no obstante, que en los casos “opinables” o “difíciles” pue-
de resultar muy complejo escapar a cierto margen de apreciación por
mínimo que este sea.
(82) Ibídem, pág. 197.
(83) Guariglia, Carlos E., Misión y visión del Estado contemporá-
neo. El reto de la responsabilidad, pág. 258.

VI
Razonabilidad, proporcionalidad y ponderación
1. Si bien la doctrina no registra unanimidad, es posible
afirmar que existe mayoritaria opinión en el sentido de que
dichos vocablos se pueden emplear en el mismo sentido,
conformando solo un tema de lenguaje que no tiene rele-
vancia alguna(84).
Así se sostiene que “las diferencias entre razonabilidad
y proporcionalidad son poco importantes: la razonabilidad
tiene su origen en el derecho anglosajón, y la proporciona-
lidad, en el derecho europeo continental. Se ha afirmado,
que los elementos del principio de proporcionalidad en
sentido amplio coinciden sustancialmente con los elemen-
tos del juicio de razonabilidad”(85).
Desde esta perspectiva que emplea tales nociones en
sentido unívoco se sostiene que el principio de razonabi-
lidad o de proporcionalidad ya no conforma una mera he-
rramienta doctrinaria o jurisprudencial, al extremo de que
el Tratado de Maastricht en el art. G.5 dispone: “Ninguna
acción de la Comunidad excederá de lo necesario para al-
canzar los objetivos del presente Tratado”.
Y todavía en forma más precisa el art. 52.1 de la Carta
de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reza:
“Solo se podrá introducir limitaciones a los derechos y li-
bertades reconocidos en esta Carta respetando el principio
de proporcionalidad, cuando sean necesarios y respondan
efectivamente a objetivos de interés general reconocidos
por la Unión o la necesidad de protección de los derechos
y libertades de los demás”.
Podemos entonces concluir, como ya lo hemos adelan-
tado, que el derecho es razonabilidad, es decir que el con-
junto de normas que lo integran –cualquiera sea su valor y
fuerza– deben disponer de ese atributo.
No es posible pensar en un derecho “irrazonable” por-
que no sería derecho.
2. Por mi parte, como lo he sostenido en otras ocasio-
nes, sostengo que el concepto de proporcionalidad confi-
gura un subprincipio, en términos similares a la acepción
de Larenz(86), que se expresa a través de una regla téc-
nico-jurídica que tiene por fin controlar el cumplimiento
de la razonabilidad calificada como principio general del
derecho.
Se verifica, por ende, una vinculación entre ambos tér-
minos. Son en un sentido parcialmente iguales, pero en
otro parcialmente distintos, es decir no es la misma co-
sa. No obstante, existe entre ambos una relación o nexo
que los vincula (uno es principio, el otro controla cómo se
cumple el principio).
Como sabemos, un término es análogo si es en un sen-
tido parcialmente igual y parcialmente distinto o, mejor
aún, cuando alude al nombre que se dice de varias enti-
dades sustancialmente distintas pero bajo alguna razón
igual.
Por lo mismo, entiendo que la razonabilidad como prin-
cipio y la proporcionalidad como técnica son términos
análogos.
La razonabilidad como principio general es el analo-
gado principal, mientras que la proporcionalidad como
técnica pero orientada al control de la proporcionalidad a
través de los subtests que la comprenden es el analogado
secundario.
Si bien una como principio y la otra como técnica apa-
recen como conceptos diferentes, se identifican, porque
una es complemento de la otra. Se trata, por ende, de una
analogía de atribución.
La razonabilidad es un principio general del derecho y
allí reside el género próximo; pero este, al disponer de la
proporcionalidad como técnica, encuentra en ella la dife-
rencia específica.
(84) Es, por ejemplo, la postura de Cianciardo, Juan, El conflictivis-
mo en los derechos fundamentales, Pamplona, Eunsa, 2000, pág. 285,
nota 569. Martínez-Pujalte, Antonio-Luis, La garantía del contenido...,
cit., pág. 22.
(85) Cianciardo, Juan, El conflictivismo..., cit.
(86) Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, España,
Ariel Derecho, 2001, pág. 418 y sigs.
Interior: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: Eliana Roca Tel. (011) 1522570080 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / San Miguel de Tucumán: Bibliotex Tel. (0381) 4217089
Noreste: Jorge Thea Tel. (011) 1564660335 / Patagonia: Nelson Ramírez Tel. (011) 1564629553
Buenos Aires, jueves 3 de agosto de 2017
Concibo entonces a la proporcionalidad como subprin-
cipio técnico-jurídico de control que asume una doble faz
en el ámbito de la Administración:
a) es una técnica de autotutela, y
b) es una técnica de control a posteriori.
En su primera acepción, estimo que nada impide –es
más, sería lo deseable– que la actividad discrecional de la
Administración se autosometa al triple test de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. De esta
forma, no solo justificará suficientemente la decisión, sino
que, lo que no es menor, facilitará el control jurisdiccional
posterior.
3. El principio de razonabilidad también conforma una
regla de hermenéutica que conlleva sus propias dificulta-
des porque además se adicionan los componentes valora-
tivos.
Naturalmente que no vamos a ingresar en un tema que
tiene sus complejidades específicas; se advierte, no obs-
tante, que la interpretación razonable parte de la indaga-
ción que compara la interpretación irrazonable como for-
ma de lograr delimitar lo que debe inferirse como razona-
ble, equitativo, prudencial o justo.
Una primera regla sería admitir que la interpretación
de lo razonable debe guiarse por un criterio amplio o,
lo que es lo mismo, que se dispone por el intérprete de
un importante margen de discrecionalidad, claro que no
ilimitado.
A la vez, la interpretación irrazonable equivale a inter-
pretación arbitraria y contra derecho; es injusta, no guarda
equidad y por lo general violenta los derechos humanos.
Todavía, conforme a la óptica aplicable en materia de
derechos humanos, el principio es utilizado como “límite
de los límites” de tales derechos, del que actúa como cri-
terio a través del cual es posible controlar el ejercicio de la
función reguladora por parte del legislador(87).
Empleada como principio, estándar, máxima, garantía
del debido proceso sustantivo o criterio de hermenéuti-
ca de la regla de derecho, es indudable que la posición
que se asuma dependerá en gran medida de cuál sea, a su
vez, la postura acerca de la justificación teórica de la ra-
zonabilidad, aspecto que se vincula con las corrientes del
pensamiento iusfilosófico a las cuales –habida cuenta de la
extensión de este trabajo– nos referimos supra.
4. Sin perjuicio de admitir que existen elementos comu-
nes entre razonabilidad y proporcionalidad, para nosotros
la razonabilidad es un principio general de derecho que,
como dijimos, se aplica a toda la actividad de la Adminis-
tración.
Por consiguiente, en nuestra opinión, si bien también la
proporcionalidad ha sido empleada como principio, más
bien configura una regla técnica a través de la cual se cum-
ple con el principio de razonabilidad.
En efecto, como sabemos, la proporcionalidad admite
la existencia de los llamados subprincipios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
Tales subprincipios son, por consiguiente, criterios o
instrumentos a través de los cuales es posible concluir en
la razonabilidad o irrazonabilidad de la acción adminis-
trativa.
Aplicado el concepto al acto administrativo decimos
que la idoneidad o adecuación supone relacionar, por
ejemplo, su motivo o causa, esto es, el presupuesto de he-
cho, con la finalidad legítima, que no es otra cosa que el
cumplimiento del fin debido.
En este caso la técnica exige de forma indispensable
que todo análisis de la idoneidad se encuentre precedido
de una determinación, el cual es el fin que persigue el acto
jurídico, corroborando si se trata de un fin legítimo.
La técnica de la proporcionalidad se desarrolla en el
ámbito de la relación motivo-fin y entonces se asevera que
la actividad administrativa es proporcional cuando los me-
dios se adecuan o son idóneos para el cumplimiento del fin
debido.
(87) Entre otros es la posición de Medina Guerrero, Manuel, La
vinculación negativa..., cit. Para ampliar con detalle bibliográfico: Gua-
riglia, Carlos E., El conflicto entre los derechos..., cit., pág. 235 y sigs.
7
FONDO EDITORIAL
Novedades 2017
Maximiliano N. G. Cossari
COLECCIÓN CÓDIGO CIVIL
Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Prevención y punición
en la responsabilidad civil
ISBN 978-987-3790-45-4
241 páginas
Venta telefónica: (11) 4371-2004
Compra online: ventas@elderecho.com.ar
www.elderecho.com.ar
Los demás subprincipios de necesidad y proporcionali-
dad en sentido estricto suponen otro tipo de valoraciones
no siempre en consonancia con las características del acto
administrativo, por lo que no nos vamos a detener en su
estudio.
5. Con la ponderación podemos formular argumentos
también similares, con el agregado de que el denominado
“juicio de ponderación” es uno de los principales postula-
dos de la doctrina “de la nueva retórica”(88). Con la ponde-
ración podemos formular argumentos también similares,
con el agregado de que el denominado “juicio de ponde-
ración” es uno de los principales postulados de la doctrina
“de la nueva retórica”.
Aunque la cuestión no deja de adolecer de sus propias
complejidades, que no podemos tratar en este trabajo.
Ha sido Alexy el que ha estudiado la ponderación y
generado una amplia literatura jurídica con la introducción
de la fórmula de peso, como es conocido.
Simplemente, deseo señalar que, en cuanto a este últi-
mo punto, no sigo a Alexy y sus variables de medición,
por cuanto conforme con J. Cianciardo(89), P. Serna y
F. Rivas(90), los derechos humanos no pueden ser objeto
de desplazamiento el uno por el otro y luego volver a su
posición original.
Perderían su condición de tal o, como dice Serna, no
se comprende que una cosa sean los derechos y otra las
normas que se refieren a ellos ni tampoco cuál es la natu-
raleza lingüística de dichas normas. Y, con razón, subraya
F. Toller que tal postura violenta el principio lógico de
no contradicción.
6. En suma: la razonabilidad es un principio general
de derecho que reconoce como técnica al subprincipio de
proporcionalidad y, en lo que respecta a la ponderación,
puede admitir su empleo en sentido similar a la razona-
bilidad, siempre que se ajuste a la razón práctica pruden-
cial, pero no en el sentido alexyano, porque no admito la
ponderación entre los derechos humanos en tanto estos
derivan de su inherencia a la persona, por lo que, en caso
de sostenerse una tesis conflictivista, por ejemplo, ello
concluye en una jerarquización entre derechos que no se
ajusta a mi pensamiento nutrido por el realismo jurídico
clásico.
VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO - ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA - ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS -
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - ACTO AD-
MINISTRATIVO
(88) Que tiene como sus principales exponentes a Charles Perelman
y Olbrechts-Tyteca. Véase: Traité de l’argumentation. La nouvelle rhéto-
rique, París, 1958.
(89) Cianciardo, Juan, El conflictivismo..., cit. Ver, por ejemplo,
pág. 363 y sigs. También, El ejercicio regular de los derechos. Análisis
y crítica del conflictivismo, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2007.
(90) Serna, Pedro - Toller, Fernando, La interpretación constitucional
de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de dere-
chos, Buenos Aires, La Ley, 2000, pág. 92 y sigs.

D i a r i o d e D o c t r i n a
JURISPRUDENCIA
Ministerio Fiscal:
Actuación: visita a instituciones carcelarias
federales; PROCUVIN; monitoreo de las con-
diciones de detención; Servicio Penitenciario
Bonaerense. Amparo: Denegación: solici-
tud de acceso irrestricto a una unidad carce-
laria provincial.
1 – Se advierte que la solicitud de los accionantes de tener un
acceso irrestricto a una unidad carcelaria provincial (Unidad
Carcelaria Nº 4, integrante el Complejo Penitenciario Sur,
del Servicio Penitenciario Bonaerense) colisiona contra la
organización federal de gobierno sobre la cual se estructura
el Estado argentino (cfr. arts. 5º, 121 y 122, CN) (de los fun-
damentos del voto en mayoría del doctor Borinsky).
2 – El Ministerio Público Fiscal de la Nación es un órgano
extrapoder de carácter federal (art. 120, CN). Por ello, el
Congreso de la Nación es el órgano federal que se encuentra
facultado constitucionalmente para reglamentar el ejercicio
de sus funciones (leyes 24.946 y actual 27.148, según su res-
pectivo ámbito de aplicación temporal). Correlativamente,
las facultades del procurador general de la Nación están es-
trictamente relacionadas con el ámbito federal. De tal forma,
la autoridad máxima del Ministerio Público Fiscal, al crear
la PROCUVIN (resolución PGN 455/13), no pudo haberle
asignado competencias para desempeñar su función especí-
fica más allá del ámbito de la jurisdicción federal (de los
fundamentos del voto en mayoría del doctor Borinsky).
3 – De adverso a lo pretendido por los accionantes, el inc.
c) del art. 20 de la ley 27.148 debe entenderse que asigna
funciones para visitar instituciones carcelarias federales,
aun cuando no establezca expresamente distingo alguno al
respecto. En efecto, la limitación deriva del alcance de las
facultades propias del Congreso de la Nación para dictar
leyes, con el alcance de los poderes delegados por las pro-
vincias (de los fundamentos del voto en mayoría del doctor
Borinsky).
4 – A partir del diseño constitucional federal de la República
Argentina, es conclusión necesaria que lo atinente al control
y cumplimiento de los derechos humanos respecto de aque-
llos individuos que se encuentran detenidos en el ámbito del
Servicio Penitenciario Bonaerense –o dependiente de otras
provincias que integran la República Argentina– es resorte
exclusivo de las autoridades provinciales, ya que se refieren a
facultades no delegadas (de los fundamentos del voto concu-
rrente de la doctora Figueroa).
5 – Autorizar el ingreso irrestricto a una unidad carcelaria pro-
vincial por parte de la Procuraduría de Violencia Institucio-
nal (PROCUVIN) –creada conforme resolución PGN 455/13
“con el fin de dotar al Ministerio Público Fiscal de disposi-
tivos que desde su estructura impriman una mayor eficacia y
eficiencia en las investigaciones y juzgamientos de delitos de
suma gravedad como los mencionados en esta resolución, y
con el objetivo de potenciar la actividad persecutoria en esta
materia, la Procuradora General de la Nación dispone la
creación de la Procuraduría de Violencia Institucional”– sin
una actividad coordinada con la autoridad provincial de que
se trata implica un avasallamiento de la autonomía de las
provincias por parte del Gobierno federal, que no encuentra
correlato con las facultades previstas en el art. 20, inc. c), de
la ley 27.148 (de los fundamentos del voto concurrente de la
doctor a Figueroa).
6 – La obligación de inspeccionar las cárceles no distingue
jurisdicción y, contrariamente a lo sostenido en el fallo pues-
to en crisis, el deber de inspección y control asignado a los
fiscales federales no implica de modo alguno una intromisión
en las facultades de administración y gobierno de la provin-
cia sobre los establecimientos carcelarios que de ella depen-
Buenos Aires, jueves 3 de agosto de 2017
y J u r i s p r u d e n c i a
den (de los fundamentos del voto en disidencia del doctor
Hornos). M.E.
59.550 – CFed. Casación Penal, sala I, junio 27-2017. – Minis-
terio Público Fiscal Federal s/recurso de casación (causa nº CFP
11075/2016/TO1/1/1/CFC1). (Consúltese el texto completo en
www.elderecho.com.ar).
OPINIONES Y DOCUMENTOS
Algunas apreciaciones sobre los fueros
­parlamentarios
La Constitución Nacional de 1853 instituyó los fueros pa-
ra resguardar el correcto funcionamiento del Congreso y ple-
na libertad de los legisladores para el ejercicio de sus fun­
ciones(1).
El fuero es una excepción a la regla de igualdad ante la ley
contenida en nuestra Carta Magna, que indica que la Nación
Argentina “no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento
y no hay en ella fueros personales o títulos de nobleza, todos
los habitantes son iguales ante la ley”(2).
Dicho privilegio no excluye de responsabilidad penal a los
legisladores, sino más bien impide ser privado de su libertad,
salvo que fuera sorprendido in fraganti en el momento de la
comisión del delito.
Los fueros parlamentarios se encuentran regulados en los
arts. 68 a 70 de la CN. Allí se establece que los legisladores
no pueden ser acusados ante la Justicia por las actividades
propias de su mandato como legisladores, incluyendo las opi-
niones o discursos que pudieran formular(3); no pueden ser
arrestados, excepto en la eventualidad de ser sorprendidos
in fraganti en la ejecución de algún crimen(4); y en caso de
presentarse querella ante la Justicia contra un legislador, el
voto de los dos tercios de su cámara puede retirarle los fueros
y ponerlo a disposición de la Justicia(5).
La ley 25.320, del año 2000, aprueba un nuevo Régimen
de Inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados.
En ella se establece que cuando, por parte de juez nacio-
nal, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
se abra una causa penal en la que se impute la comisión de
un delito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a
desafuero, remoción o juicio político, el tribunal competente
seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total
conclusión. El llamado a indagatoria no se considera medida
restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legislador,
funcionario o magistrado no concurriera a prestarla el tribunal
deberá solicitar su desafuero, remoción o juicio político. En
el caso de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad
de arresto, esta no se hará efectiva hasta tanto el legislador,
funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio
político no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello,
el proceso podrá seguir adelante hasta su total conclusión.
El tribunal solicitará al órgano que corresponda el desafuero,
remoción o juicio político, según sea el caso, acompañando
al pedido las copias de las actuaciones labradas expresando
las razones que justifiquen la medida. No será obstáculo para
que el legislador, funcionario o magistrado a quien se le im-
putare la comisión de un delito por el que se está instruyendo
causa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado,
a presentarse al tribunal, aclarando los hechos e indicando las
pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles. No se podrá or-
denar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas
de los legisladores ni la intercepción de su correspondencia o
comunicaciones telefónicas sin la autorización de la respectiva
Cámara(6).
La solicitud de desafuero deberá ser girada de manera in-
mediata a la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cá-
(1) Ello, a fin de amparar a los legisladores de acusaciones falsas
o arrestos arbitrarios por móviles políticos.
(2) Conf. art. 16.
(3) Conf. art. 68, inmunidad de opinión.
(4) Conf. art. 69, inmunidad de arresto.
(5) Conf. art. 70, desafuero.
(6) Conf. art. 1º.
Nº 14.237 AÑO LV
Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)
Propietario Universitas S.R.L. Cuit 30-50015162-1
Tucumán 1436/38 (1050) Capital Federal
Redacción y Administración:
Tel. / Fax: 4371-2004 (líneas rotativas)
e-mail: elderecho@elderecho.com.ar • www.elderecho.com.ar
mara correspondiente, la que deberá emitir dictamen, en un
plazo de 60 días(7).
Si un legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dis-
puesto por el art. 69 de la CN, el tribunal pondrá inmediata-
mente en conocimiento del hecho al cuerpo legislativo corres-
pondiente, quien decidirá por los dos tercios de los votos si
procede el desafuero. Para el caso de denegar la Cámara el
desafuero, el juez dispondrá la inmediata libertad del legisla-
dor(8).
Si fuera denegado el desafuero, la suspensión o remoción
solicitados, el tribunal declarará por auto que no puede proce-
der a la detención o mantenerla, continuando la causa según
su estado(9).
Por último, dicha ley establece que en el caso del art. 68 de
la CN, se procederá al rechazo in limine de cualquier pedido
de desafuero(10).
Los fueros son una institución constitucional para garanti-
zar la libertad del legislador para ejercer su función. El fuero
es irrenunciable. Estos exceden la voluntad individual de los
legisladores. Por ello, los legisladores no pueden renunciar a
sus fueros, ya que estos son una institución constitucional sobre
la cual ningún legislador puede decidir por sí mismo. Toda
renuncia en tal sentido carece de efectos jurídicos(11). Alterar
la situación imperante implica encarar los procedimientos legis-
lativos que la Constitución dispone para ello.
Queda claro que en el presente marco legal no se obstacu-
liza el avance de las causas penales. Por lo cual, no deviene
necesario renunciar a los fueros para colaborar con la Justicia.
Para el caso de imputarse un delito a un legislador, el juez
puede llamar al imputado a prestar declaración indagatoria,
dictar su procesamiento y elevar la causa a juicio oral sin ne-
cesidad de pedir su desafuero. El tribunal oral interviniente
debe tramitar la causa normalmente hasta su conclusión con el
dictado de la sentencia definitiva. Si esta fuera condenatoria
e impusiera una pena privativa de la libertad a cumplirse en
forma efectiva, allí deberá pedirse el desafuero a los efectos de
su ejecución.
A modo de corolario, el fuero se aplica contra una orden ju-
dicial que pide el desafuero; y quitar los fueros es una decisión
de la Cámara correspondiente que debe decidirlo a requeri-
miento concreto de un juez.
Jorge Antonio Di Nicco
VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL - PODER LEGISLATI-
VO - INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN - DERECHO
CONSTITUCIONAL - DIVISIÓN DE PODERES - DE-
RECHO POLITICO
(7) Conf. art. 2º. La Cámara deberá emitir dictamen en un plazo
de 60 días. Deberá tratar la causa dentro de los 180 días de ingreso,
aun cuando no exista dictamen de comisión.
(8) Conf. art. 3º.
(9) Conf. art. 4º.
(10) Conf. art. 5º.
(11) Querer renunciar a los fueros llevaría a renunciar a la banca.
NOVEDADES 2017
Cora Sara Macoretta
Ley de Contrato
de Trabajo comentada
ISBN 978-987-3790-54-6
716 páginas
Venta telefónica: (11) 4371-2004
Compra online: ventas@elderecho.com.ar
www.elderecho.com.ar