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Resolución Nº 0392-2021-TCE-S3
Sumilla: Corresponde imponer sanción por no perfeccionamiento
del contrato, al haberse verificado que el Adjudicatario no
presentó la totalidad de la documentación requerida
dentro del plazo legal establecido, y que no existe
justificación para dicho incumplimiento.
I. ANTECEDENTES:
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Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo de diez (10) días hábiles para que
presente sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación
obrante en el expediente administrativo, en caso de incumplimiento del
requerimiento.
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haber sido debidamente notificado el 15 de octubre de 20202, y se remitió el
expediente a la Tercera Sala del Tribunal, para que resuelva, lo cual se hizo
efectivo en la misma fecha.
Donde dice:
“(…)
(…)
(…).
Debe decir:
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(…)
(…)
II. FUNDAMENTACIÓN:
Normativa aplicable
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Cuestión previa: sobre la prescripción del presente procedimiento administrativo.
4. Así, debe señalarse que el numeral 1 del artículo 252 del Texto Único Ordenado
de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto
Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, prevé como regla
general que la facultad de la autoridad administrativa para determinar la
existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan
las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción
respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión
de la infracción.
5. Cabe indicar que, el numeral 252.3 del artículo 252 del TUO de la LPAG establece
que la autoridad administrativa declara de oficio la prescripción y da por
concluido el procedimiento cuando advierte que se ha cumplido el plazo para
determinar la existencia de infracciones; asimismo, dispone que los
administrados pueden plantear la prescripción por vía de defensa y la autoridad
debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos.
6. Por lo tanto, corresponde que este Colegiado verifique, tal como lo faculta la
normativa aplicable, si para la infracción materia de pronunciamiento, se ha
configurado o no la prescripción.
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7. Para tal efecto, es pertinente remitirnos a lo establecido en el numeral 50.4 del
artículo 50 de la Ley vigente a la fecha de la comisión de los hechos denunciados:
“(…)
Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas
(…)
50.4 Las infracciones establecidas en la presente Ley para efectos de las sanciones
prescriben a los tres (3) años conforme lo señalado en el Reglamento. (…).
(...)”. (sic) (el resaltado y subrayado es agregado).
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verificar si la aplicación de la normativa vigente, en el presente caso, resulta más
beneficiosa al Adjudicatario, especialmente en lo que concierne a la prescripción
de la infracción imputada en su contra, ello atendiendo al principio de
retroactividad benigna.
Dicho ello, en el numeral 50.7 del artículo 50 del TUO de la Ley, se señala
textualmente, en cuanto al cómputo de los plazos de prescripción, lo siguiente:
“(…)
50.7 Las infracciones establecidas en la presente norma para efectos de las sanciones
prescriben a los tres (3) años conforme a lo señalado en el reglamento. (…).
4. Establecida a través del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, publicada el 15 de marzo de 2020 en el Diario
Oficial el Peruano.
5. “Declárese la suspensión por treinta (30) días contados a partir del día siguiente de la publicación del presente
Decreto de Urgencia, del cómputo de los plazos vinculados a las actuaciones de los órganos rectores de la
Administración Financiera del Sector Público, y de los entes rectores de los sistemas funcionales, incluyendo
aquellos plazos que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de la presente norma. Mediante
resolución de cada órgano rector, se puede prorrogar el plazo antes mencionado, así como dictar normas
complementarias en el ámbito de su respectiva rectoría, para la mejor implementación del presente numeral.”
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plazo antes mencionado, así como dictar normas complementarias en el ámbito
de su respectiva rectoría, para la mejor implementación de dicho numeral.
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respectivamente –consecuencia que también alcanzó a los administrados, al no
poder presentar sus respectivos escritos y ejercer su defensa en los
procedimientos de los que eran partes–; razón por la cual, se justifica que la
suspensión del cómputo de plazos de la tramitación de los procedimientos
administrativos sancionadores en cuestión, también abarque al cómputo del
plazo de la prescripción, pues la inactividad de las entidades públicas y del
Tribunal durante el período que media entre el 16 de marzo de 2020 hasta el 14
de mayo de 2020, no puede ser materia de reproche (lo que fundamenta la
prescripción), pues dicha inactividad se produjo como consecuencia del Estado
de Emergencia Nacional y por lo expresamente ordenado por el Decreto de
Urgencia N° 026-2020 y las resoluciones directorales de la Dirección General de
Abastecimiento
13. En ese orden de ideas, a fin de verificar si en el caso que nos ocupa transcurrió el
plazo de prescripción, se deben tener en cuenta los siguientes hechos:
El 19 de julio de 2017, venció el plazo de cinco (5) días hábiles otorgados por
la Entidad, a efectos que el Adjudicatario cumpla con presentar la
documentación por la que debía subsanar las observaciones formuladas, para
el perfeccionamiento del contrato; por lo tanto, en dicha fecha se habría
cometido la infracción.
7. Lo que incluso implicaría una desigualdad de trato frente a otros administrados, pues la ley (en lo referido al
cómputo de los plazos de prescripción) se estaría aplicando en forma desigual frente a supuestos semejantes.
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Cabe mencionar que, de acuerdo al numeral 1 del artículo 224 del Reglamento,
se ha establecido que el plazo de prescripción se suspenderá, entre otros
supuestos, con la interposición de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo
con el que cuenta el Tribunal para emitir resolución respectiva.
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Naturaleza de la infracción.
17. Al respecto, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley establece que,
constituye infracción administrativa pasible de sanción el incumplir con la
obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdo Marco.
19. En relación con ello, cabe señalar que con el otorgamiento de la buena pro, se
genera el derecho del postor ganador del procedimiento de selección de
perfeccionar el contrato con la Entidad; sin embargo, dicho perfeccionamiento,
además de un derecho, constituye una obligación del postor, el cual, como
participante del procedimiento de selección, asume el compromiso de mantener
la seriedad de su oferta hasta el respectivo perfeccionamiento del contrato, lo
cual involucra su obligación, no solo de perfeccionar la contratación, a través de
la suscripción del documento respectivo o la recepción de la orden de compra o
de servicios, sino también la de presentar la totalidad de los requisitos
requeridos en las bases para ello.
Por su parte, el numeral 114.3 del referido artículo señala que, en caso el o los
postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, son
pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al
otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal.
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cuando el Tribunal advierta la existencia de imposibilidad física o jurídica
sobrevenida al otorgamiento de la buena pro.
Asimismo, en un plazo que no puede exceder de los tres (3) días hábiles
siguientes de presentados los documentos, la Entidad debe suscribir el contrato
o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgar un
plazo adicional para subsanar los requisitos, plazo que no puede exceder de
cinco (5) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la
Entidad. Subsanadas las observaciones, al día siguiente, las partes deben
suscribir el contrato.
21. Debe tenerse presente que el numeral 43.1 del artículo 43 del Reglamento
establece, para el caso de una adjudicación simplificada, que cuando se hayan
presentado dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce
a los cinco (5) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, sin que los
postores hayan ejercido el derecho a interponer el recurso de apelación.
Asimismo, el referido artículo señala que, en caso se haya presentado una sola
oferta, el consentimiento de la buena pro se producirá el mismo día de la
notificación de su otorgamiento, y que el consentimiento de la buena pro debe
ser publicado en el SEACE al día siguiente de producido.
22. De otro lado, el numeral 42.1 del artículo 42 del Reglamento señala que el
otorgamiento de la buena pro en acto público se tiene por notificado a todos los
postores en la fecha de realización del acto, mientras que en el numeral 42.2 del
referido artículo se establece que el otorgamiento de la buena pro en acto
privado se publica y se entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su
realización, bajo responsabilidad del comité de selección u órgano encargado de
las contrataciones, debiendo incluir el acta de la buena pro y el cuadro
comparativo, detallando los resultados de la calificación y evaluación.
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Configuración de la infracción.
8. El 28 de junio fue feriado al celebrarse la festividad religiosa de San Pedro y San Pablo, mientras que el 29 de
junio de dicho año fue decretado día no laborable en el sector público, en virtud al Decreto Supremo N° 001-
2017-PCM, publicado el 5 de enero de 2017 en el Diario Oficial El Peruano.
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26. Al respecto, de la revisión a la documentación obrante en el expediente, se tiene
que mediante la Carta VRG-285-20179, presentada el 7 de julio de 2017 ante la
Entidad, el Adjudicatario remitió los documentos para la suscripción del contrato
derivado del procedimiento de selección; sin embargo, dicha documentación fue
observada a través del Oficio N° 252-2017-MINEDU/VMGI/PRONIED/OGA/UA10,
notificado el 12 del mismo mes y año mediante la Cédula de Notificación por
Medios Electrónicos N° 309, y por la cual se le otorgó, además, el plazo de cinco
(5) días hábiles para subsanar las observaciones formuladas.
Cabe mencionar que, el plazo de cinco (5) días vencía el 19 de julio de 2017,
mientras que las observaciones formuladas por la Entidad se encontraban
relacionadas a lo siguiente:
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declaró válidamente la pérdida de la buena pro13, corresponde indicar que ha
quedado acreditado que el Adjudicatario no ha cumplido con su obligación de
perfeccionar el contrato, derivado del procedimiento de selección, dentro del
plazo legal establecido en la normativa de contrataciones del Estado y las bases
integradas.
28. En el literal a) del numeral 50.2 del referido artículo 50 de la Ley, se dispuso que
ante la infracción materia de análisis, la sanción que corresponde aplicar es una
multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de
pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al
quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según
corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE).
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infracción referida a incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato, la
misma ha contemplado, como parte del tipo infractor, que la comisión de dicha
infracción sea injustificada, encontrándose actualmente prevista en los
siguientes términos:
“(…)
(…)
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contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la
posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados.
34. Por otro lado, en relación a la sanción de multa a imponer, el nuevo marco
normativo (TUO de la Ley) mantiene el mismo tipo de sanción, así como
establece una medida cautelar para la suspensión del derecho de participar en
cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o
extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo marco y de
contratar con el Estado; sin embargo, en lo concerniente al plazo de la referida
medida cautelar, se ha establecido que ésta se mantendrá, en tanto no sea
pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a
dieciocho (18) meses.
En ese sentido, las disposiciones del TUO de la Ley resultan más beneficiosas
para el administrado, en tanto limita el periodo de la medida cautelar de
suspensión a un mínimo de tres (3) y a un máximo de dieciocho (18) meses
(literal a) del numeral 50.4 del artículo 50), a diferencia de la normativa vigente
al momento de suscitados los hechos, que disponía mantener vigente la
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suspensión de forma indefinida en tanto no se haya verificado el depósito
respectivo.
36. Bajo tales consideraciones, en este caso corresponde la aplicación del principio
de retroactividad benigna, y por ende aplicar retroactivamente el TUO de la Ley y
el Reglamento del TUO de la Ley, dado que, bajo el nuevo marco normativo, la
aplicación de la medida cautelar que suspende el derecho a participar en
cualquier procedimiento de selección resulta más favorable para el
Adjudicatario, a diferencia de aplicarse la Ley y el Reglamento que estuvieron
vigentes al momento de producirse los hechos objeto de análisis.
37. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley dispone que ante la
infracción consistente en incumplir injustificadamente con la obligación de
perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco, la sanción que
corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria
generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por
ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del
contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE).
Asimismo, el citado literal precisa que la resolución que imponga la multa debe
establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en
cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o
extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de
contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no
menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses.
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entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que
respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
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e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de
conformidad con la base de datos del Registro Nacional de Proveedores -
RNP, se aprecia que el Adjudicatario, cuenta con los siguientes antecedentes
de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, conforme al siguiente
detalle:
Inhabilitaciones
INICIO FIN FECHA
PERIODO RESOLUCIÓN INFRACCIÓN OBSERVACIÓN TIPO
INHABIL. INHABIL. RESOLUCIÓN
EL 11.03.2010
TRIB.COMUNICA
QUE EL 10.03.2010
EMP. INTERPUSO
REC.RECONSI.
SUSPENDIENDOSE
Dar lugar a la
TEMPORALMENTE
resolución
452-2010-TC- LA
05/04/2010 04/04/2011 12 MESES 26/02/2010 del contrato TEMPORAL
S3 INHABILITACIÓN.
por causal
EL 05.04.2010
atribuible a
TRIB. COMUNICÓ
su parte.
QUE EL 31.03.2010
EMP.FUE NOT. DE
RESOL. 652/2010
INFUNDADO
REC.RECONSI.
No mantener
su oferta
1758-2013-TC-
22/08/2013 22/03/2014 7 MESES 14/08/2013 hasta la TEMPORAL
S2
suscripción
del contrato.
Incumplir
con su
1276-2019-
10/06/2019 10/01/2020 7 MESES 22/05/2019 obligación de MULTA
TCE-S3
perfeccionar
el contrato.
Incumplir
con su
1517-2019-
26/06/2019 26/01/2020 7 MESES 07/06/2019 obligación de MULTA
TCE-S2
perfeccionar
el contrato.
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g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere
el numeral 50.10 de la Ley: de la documentación obrante en el expediente
administrativo, no se advierte la adopción de ningún modelo de prevención
que se encuentre certificado, por parte del Adjudicatario, conforme al
numeral 50.10 del artículo 50 del TUO de la Ley.
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LA SALA RESUELVE:
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El procedimiento para la ejecución de dicha multa se iniciará, luego de que haya
quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5)
días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra
aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, éste fue desestimado.
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PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Herrera Guerra.
Ferreyra Coral.
Pérez Gutiérrez.
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