CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

Universidad Nacional de Tucumán

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Cátedra de Derecho Constitucional “C”

“Un método crítico de enseñanza

y aprendizaje del Derecho”
LIBRO DE CASOS

Autores:
Oscar Flores | Laura J. Casas | Ariel F. Sosa | María de Lourdes Paliza
Agustín E. Acuña | Agustín F. Puppio | Nicolás Coronel | Sergio S. Gálvez
María Sofía Gandur | Víctor E. Nader | María Lucía Molina.

2017
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 Autoridades Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad Nacional de Tucumán

Decana: Dra. Adela María Seguí

Vicedecana: Dra. María Yolanda Tejerizo

Autoridades
Secretaria Facultad
Académica: María deGrunauer
Cristina Derecho deyFalú
Ciencias Sociales
Secretaría de Posgrado: Dra. Graciela
Universidad Elisabethde
Nacional Schmieloz
Tucumán
Secretario de Gestión Institucional: Dr. Juan Ignacio Coria Vignolo

Secretario de Investigación: Dr. Héctor Horacio Madkur

Decana: Dra. Adela María Seguí
Secretaria Económico-Financiero: Dra. Nélida Olga del Valle Escudero
Vicedecana: Dra. María Yolanda Tejerizo

Secretaria Académica: María Cristina Grunauer de Falú

Secretaría de Posgrado: Dra. Graciela Elisabeth Schmieloz

Un método crítico de enseñanza y aprendizaje del Derecho : libro de casos cátedra Dere-
cho Constitucional C / Oscar
Secretario de Gestión Flores ... [etDr.
Institucional: al.]Juan
; compilado por Oscar
Ignacio Coria Flores. - 1a edición
Vignolo
para el alumno - San Miguel de Tucumán : Oscar Flores, 2017.
320Secretario
p. ; 27 x 20 de
cm.Investigación: Dr. Héctor Horacio Madkur
Secretaria
ISBN Económico-Financiero: Dra. Nélida Olga del Valle Escudero
978-987-42-3621-0
Publicación editada por la Cooperadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
1. Derecho Constitucional . 2. Jurisprudencia. 3. Material de Enseñanza. I. Flores, Oscar II.
Edición: Secretaría de Investigación Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Flores, Oscar, comp.
CDD 342
Dr. Héctor Horacio Madkur

ISBN: 978-987-42-3621-0

1ª Edición. Marzo de 2017

Impreso en Argentina
Publicación editada por la Cooperadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Edición: Secretaría de Investigación Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Dr. Héctor Horacio Madkur

ISBN: 978-987-42-3621-0

1ª Edición. Marzo de 2017

Impreso en Argentina
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

PRESENTACION

“Scholarship is, in a sense, an act of faith that writing can make a difference. Yet, all of us know
that the reality is that most of what is written in law reviews is read by relatively few people (…).
Why, then, should a person use scarce time to put words on paper? Writing comes at the expense
of time with one’s students and family, and it comes at the expense of working with colleagues
and on pro bono or community-service projects. I am not so presumptuous as to suggest a uni-
versal reason why all of us write, or even why all of us ought to write. Yet I suspect for most of us
who write the answers are the same: a deep belief that ideas matter and that scholarly exchang-
es, over time, can advance understanding and perhaps sometimes even make a difference”.

“Los estudios académicos son, en algún sentido, un acto de fe en que la escritura puede hacer
la diferencia. Sin embargo, todos nosotros sabemos que la realidad es que la mayoría de lo es-
crito en revistas jurídicas es leído relativamente por pocas personas. Entonces ¿por qué debe-
ría una persona usar su escaso tiempo para poner palabras en un papel? El escribir se logra a
costa de pasar menos tiempo con los estudiantes y la familia, o de trabajar menos con colegas
y en proyectos al servicio de la comunidad. No soy tan pretencioso como para sugerir una ra-
zón universal de por qué todos nosotros escribimos, o incluso por qué todos nosotros debe-
mos escribir. Sin embargo sospecho que para la mayoría de nosotros la respuesta es la misma:
una profunda creencia de que las ideas importan y que los intercambios académicos, conforme
pasa el tiempo, pueden promover el entendimiento y quizás a veces hasta hacer la diferencia”.

Erwin Chemerinsky, “Why write?”, 107 Michigan Law Review, 881, April, 2009

Este libro de casos fue pensado y elaborado como material de estudio para el curso lectivo 2017 de la
Cátedra Derecho Constitucional C de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Tucumán. El objetivo pedagógico -como se indica en la “Fundamentación” del progra-
ma de la Asignatura- es aplicar el método de casos durante la segunda etapa del cursado, posterior
al primer examen parcial previsto en el S.U.C., para desarrollar los contenidos teóricos previamente
estudiados.1

Quienes participamos en este libro, hemos venido trabajando con el método del caso en la Cátedra
Derecho Constitucional desde hace más de una década. En todo ese tiempo tal modalidad de ense-
ñanza del derecho nos ha demostrado que con ella se logra una plena participación del estudiante y se
favorece decididamente la interacción con el cuerpo docente. Además, permite fomentar el proceso
de debate y deliberación en los alumnos teniendo en cuenta sus intereses y puntos de vista. Implica
un trabajo intenso y pormenorizado de todos los docentes para acompañar a los estudiantes en el
proceso intelectual que implica el análisis crítico – no el estudio “de memoria” – de la jurispruden-
cia. Esta manera de abordar la enseñanza del Derecho Constitucional trae consigo otro beneficio:
permite revisar año tras año los contenidos jurisprudenciales para así brindar a los estudiantes una
visión permanentemente actualizada de los criterios constitucionales de los tribunales argentinos, y
revisitar también los fallos clásicos o “leading cases” de nuestra asignatura. Ambas variantes han sido
utilizadas en este libro. Claro está que la implementación del método de casos exige que los alumnos
dediquen una cierta cantidad de horas para asistir a clase (o al examen parcial) conociendo el material
jurisprudencial con el que se trabajará. Volveré sobre ello más adelante.

En Estados Unidos el método de casos en la enseñanza jurídica surge hacia 1870 en la escuela de dere-
cho de Harvard a instancias del profesor Christophorus Columbus Langdell.2 Proponía enseñar dere-
cho exclusivamente a través del análisis de fallos y discusión en clase. Se inició como un modo “cientí-
¹ En lo esencial, se reiteran aquí los conceptos vertidos en la introducción del primer Libro de Casos de la Cátedra Derecho
Constitucional C, “Una forma crítica de aprender Derecho”, editado en 2016.
² Sobre el método de Langdell, ver: Garvin, David A., “Making the Case. Professional education for the world of practice”,
Harvard Magazine, septiembre – octubre 2003, http://harvardmagazine.com/2003/09/making-the-case-html; Patterson,
Dennis, “Langdell´s legacy”, Northwestern University Law Review, vol. 90, 1995, p. 196.

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fico” de descubrir principios del derecho. Según Langdell, los principios del derecho, como los de toda
ciencia, podían conocerse por inducción. A partir de la lectura de algunos casos relevantes, se inducían
las líneas generales. Con su propuesta, Langdell acerca el derecho al modelo de las ciencias naturales.3

Son tres los componentes principales del método de casos:

a) El libro de casos (casebook) que reúne un conjunto de fallos de apelación o de la Corte Suprema,
y en el que cada caso presenta al final una lista de comentarios y preguntas para el trabajo individual
o en el aula. Por lo común, los fallos y los artículos no están completos: el responsable del libro omite
los pasajes considerados innecesarios, de modo que se admite el estudio de fragmentos.4 El material
que usted tiene en sus manos en este momento responde a tales características.

b) El diálogo socrático, con el que comienza la clase. El profesor dirige preguntas a un solo alumno
y discuten en cada clase un caso asignado como lectura. No es un debate general, sino un diálogo.
Por ello es posible utilizar el método socrático en clases masivas.5 El típico diálogo socrático puede
abarcar los siguientes temas: 1) Los hechos del caso. En este primer punto es siempre recomendable
“ubicar” el fallo en el contexto sociopolítico en que se decidió, es decir, identificar la situación política,
social y económica vigente a la fecha de la sentencia y evaluar de qué modo pudo influir en la resolu-
ción del caso,6 ya que “limitar el estudio de un caso judicial a su sentencia es como analizar una batalla
a partir del número de muertos”;7 2) El “holding” o principio desarrollado por el tribunal que fue
necesario para decidir el caso. Eventualmente, soluciones alternativas no adoptadas por el Tribunal;8
3) Los valores que fundamentan el “holding” de la decisión; 4) Comparación entre los distintos votos
del fallo y problemas de razonamiento; 5) Vínculos entre el “holding” del fallo y los de otros fallos es-
tudiados; 6) “Obiter dictum” significativo, es decir, los principios legales desarrollados por el tribunal
que no eran necesarios para decidir el caso,9 afirmaciones complementarias que no son decisivas en
la resolución arribada.10 Se aconseja distinguir entre preguntas sobre los hechos del caso (preguntas
de información) y preguntas críticas (exigen respuestas de razonamiento, no de información).11 No
hay respuestas “oficiales” del docente. Pueden quedar dudas o interrogantes que obliguen al alumno
a seguir pensando y a continuar la reflexión. Como indica Cueto Rúa “la nota distintiva, que asigna
tan marcada peculiaridad al método, es la participación activa del alumno y el esfuerzo que se le im-
pone para lograr por sí mismo la doctrina del caso, comprender el mecanismo mental que llevó a la
decisión, discriminar los elementos fácticos relevantes de la situación sometida a su consideración, y
ejercitar su juicio crítico”.12

c) El examen final escrito en el que se plantean uno o varios casos hipotéticos, para que el alumno
ofrezca la mejor solución, o prepare la mejor argumentación posible para una o más de las partes.
A veces, el estudiante puede incluso utilizar sus notas y libros.13 En todo caso, cabe advertir que el
método del caso no tiene por objeto que el alumno “aprenda” qué dijo el Procurador General de la
Nación, ni que repita “de memoria” los argumentos de los votos de la mayoría o minoría, sino razonar
en derecho a partir del fallo.14 Al final de este libro, y a modo de ejemplo, se agregan las consignas y
una pregunta de un examen correspondiente a años anteriores.
³ Etchichury, Horacio J., “Por un método crítico de casos”, en “Derecho a la Vida - Un análisis desde el método de casos”,
Rossetti Andrés – Alvarez, Magdalena I. (compiladores), Advocatus Ediciones, Córdoba, 2005, pág. 52.
4 Idem, pág. 53.
5 Miller, Jonathan M., “El método de casos y la educación legal en la Argentina”, Lecciones y Ensayos Nº 48, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales UBA, Astrea, Buenos Aires, 1987.
6 Slaibe, María Eugenia, “Claves para analizar un fallo”, Revista Universitaria La Ley, 2000-5-25.
7 Cfr. Abramovich, Víctor, “El complejo de Rock Hudson”, en “No hay derecho”, 9 de abril de 2008, http://nohuboderecho.
blogspot.com.ar/2008/04/el-complejo-de-rock-hudson-segunda.html
8 Slaibe, María Eugenia, “La función de la jurisprudencia en el aprendizaje del derecho”, Revista Universitaria La Ley, 1999-
2-4.
9 Miller, op. cit.
10 Slaibe, “Claves…”, cit.
11 Gordillo, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, Tomo 6, “El método en derecho - La adminis-
tración paralela”, capítulo IV “Análisis de fallos”, Mét-IV-7, 2ª edición, Buenos Aires, FDA, 2012 disponible en http://www.
gordillo.com/pdf_tomo6/01/cap04.pdf. Ver también: Hernández Contreras, Carlos, “El comentario de sentencia. Método de
trabajo para estudiantes de Derecho”, disponible en www.scribd.com/doc/306290160/4-El-Comentario-de-Sentencia-Car-
los-Hernandez-Contreras
12 Cueto Rúa, Julio, “El ‘case method’ (Observaciones sobre la enseñanza del Derecho en los Estados Unidos), La Ley, - Doc-
trinas Esenciales Tomo I, 535.
13 Etchichury, op. cit., pág. 54.
14 Gordillo, op. cit., Mét-IV-2.

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Etchichury señala que las virtudes del método del caso radican en que pone en contacto a la clase con
el derecho vigente, hace dialogar al alumno con el docente, muestra la ley en funcionamiento, enseña
que el derecho no se deduce: se crea, confirma la importancia de la argumentación, revela la política
y los valores presentes en la función judicial, brinda elementos para predecir decisiones judiciales,
ofrece una buena forma de trabajar durante el cursado, tiene una interesante forma de evaluación, y
da una buena pauta para el trabajo profesional.15

Por otro lado advierte que el mayor riesgo del método de casos es que puede perjudicar o anular la
capacidad crítica del estudiante ya que desalienta la discusión teórica, se concentra demasiado en la
“regla” aplicable y porque se aprende que la ley es lo que los jueces dicen que es.16 Ello será así, entien-
do, en la medida que la enseñanza con casos se límite a un mero trueque que descarte el consabido
“Manual…” y en su lugar se repartan fallos para que el alumno… los estudie. No es ese el objetivo que
se busca con este libro. En absoluto. Para que quede claro: “el caso no puede ser un punto de llegada,
debe ser un punto de partida para empezar a trabajar y pensar” y de ese modo “entrenar el ejercicio
de las habilidades argumentativas”.17

En tal sentido el método de casos es un buen antídoto contra la enseñanza tradicional del derecho
en nuestro país que, como advierten Pitrau y Rolleri, “fundamenta su construcción de aprendizaje en
memorizar y repetir conceptos sin una comprensión o razonamiento propios, lo que muchas veces
provoca una gran colisión al comenzar el ejercicio de la actividad profesional, dado que cuando de-
bemos aplicar todo lo que supuestamente hemos aprendido, descubrimos que no sabemos hacerlo, y
que, además, ni siquiera recordamos lo prolijamente memorizado”.18 Esa pedagogía jurídica tradicio-
nal no ve el derecho “como un proceso dinámico que los alumnos, como profesionales del derecho,
ayudarán a plasmar en el futuro”. Y si derecho es un proceso dinámico, ello implica “la futilidad de un
sistema educativo que solamente enseña al alumno a memorizar”.19 Por tal razón este libro no “ofrece
ni regala las soluciones al lector”. Los “Manuales…” o los “Tratados…”, advierte Miller, “crean el mito
de que hay una solución ‘correcta’ que el alumno, si presta atención, va a recibir del profesor o del
libro, cuando –en la práctica– el trabajo del abogado no es decir al juez que él tiene la solución ‘co-
rrecta’ porque así fue escrita por algún tratadista, sino que consiste en armar argumentos legales que
hagan referencia a los valores que debe mantener la sociedad”.20 El objetivo es que el alumno aprenda
que no hay un solo camino posible para resolver un conflicto legal, y que los principios básicos que
fundamentan el sistema dependerán de su aplicación al caso concreto.21 En ese sentido, observa Cueto
Rúa que “no es, sustancialmente, un método para transmitir conocimiento respecto de las normas
que integran un ordenamiento jurídico, sino un proceso de entrenamiento progresivo para enseñar-
le al futuro abogado a pensar como tal, a razonar, a distinguir, a apreciar las modalidades del caso,
captando sus elementos relevantes y eligiendo la norma jurídica adecuada a su específico sentido”.22

El método del caso tiene sus exigencias. Tanto el docente como el alumno deben preparar los fallos
previamente seleccionados para tratar el tema programado para la clase.

Al alumno le corresponde:

a) Efectuar, con carácter previo a la clase, una lectura detenida del fallo asignado para ese día.
Ello asegura una discusión útil y no superficial ya que “la participación verbal de quien no preparó

15 Etchichury, op. cit., págs. 55-59.

16 Idem, págs. 59-61.
17 Arballo, Gustavo, “Saber fallos no es saber derecho”, 19 de mayo de 2009 http://www.saberderecho.com/2009/05/sa-
ber-fallos-no-es-saber-derecho.html
18 Pitrau, Osvaldo F. y Rolleri, Gabriel, “Casos de derecho sucesorio”, 2ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, XXIII.
19 Miller, op. cit.
20 Idem.
21 Slaibe, “La función de la jurisprudencia…”, cit. Explica Cueto Rúa que “el ‘case method’, entre otras cosas, enseña a los
estudiantes a razonar de la misma manera que lo hace el juez, cuando se encuentra frente a un litigio que requiere deci-
sión. El juez acude a los precedentes y procura determinar su ‘ratio decidendi’ y su aplicabilidad al caso en cuestión, en
función de los hechos considerados relevantes en el precedente, y de los que él considera relevantes en el caso pendiente.
El estudiante se ve sometido al mismo proceso, bajo la dirección de un profesor. Y, además, no sólo se le enseña a ‘pensar’
el caso como lo haría el juez, sino que se le suma la obligación de razonar como abogado, ya defendiendo al actor, ya al
demandado, ya alegando por un apelante, ya arguyendo en beneficio de un apelado” (Cueto Rúa, op. cit.).
22 Cueto Rúa, op. cit.

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el tema en debate, no hace sino perjudicar el trabajo colectivo” y es “una conducta antisocial a nivel
del grupo”;23 y

b) Elaborar una ficha o informe del caso, para utilizar durante la clase y los exámenes. La ficha del
fallo es un ejercicio que realiza el alumno. Constituye un método de base indispensable para cual-
quier estudio de la jurisprudencia. Una ficha de jurisprudencia debe contener siempre: el tribunal
y la fecha, las partes del juicio, los hechos, el procedimiento, las tesis o argumentos presentados, el
problema de derecho y el sentido de la decisión. La ficha permite comprender un fallo no se debe
memorizar: los abogados tampoco lo hacen en su ejercicio profesional. El alumno no “aprende” el
fallo, aprende a “razonar” con el fallo.24 A modo de guía, al final de este libro se agrega el modelo de
ficha elaborado por Miller, Gelli y Cayuso en “Constitución y Derechos Humanos”.25 Las fichas que
completa el alumno “pueden en conjunto constituir la base de un esquema o manual breve que aquél
organiza sobre los principios esenciales de la materia para usar durante el examen”.26

Al docente le corresponde:

a) Elaborar un cronograma de los fallos que se analizarán en cada clase, y darlo a conocer con la
debida antelación a los alumnos;

b) Formular una guía de preguntas que contribuyan a que el alumno identifique los problemas que
surgen del razonamiento del tribunal.27 Este libro contiene, al final de cada fallo y sin ánimo de ser
exhaustivos, cuestionarios y comentarios en tal sentido, además de bibliografía complementaria y
enlaces de Internet con artículos de doctrina y notas de prensa; y .

c) Efectuar una lectura detenida del fallo previa a la clase correspondiente.

d) Elaborar un examen final escrito, con las características antes mencionadas.

Seguramente muchos alumnos de este curso 2017 leerán por primera vez una sentencia judicial a tra-
vés de esta compilación de fallos. El consejo es no desanimarse por las primeras experiencias: como
bien se dijo, una sentencia judicial no se lee como un artículo de periódico, ni como la página de
un libro. Es un verdadero trabajo que exige mucha atención. Hasta los juristas más experimentados
(¡Incluidos los profesores de Derecho Constitucional!) en más de una ocasión deben leer varias veces
una decisión judicial para comprender el razonamiento del tribunal y los principios elaborados. Los
alumnos deben saber además que contarán con todo el apoyo del cuerpo docente de esta Cátedra para
avanzar en una tarea que, no tengo dudas, les resultará interesante, amena y, por sobre todas las cosas,
de mucha utilidad para el resto de sus respectivas carreras.

Ahora bien, ¿por qué en esta Cátedra se promueve un método crítico de enseñanza y aprendizaje del
Derecho? Porque entendemos que la enseñanza del derecho “debe ser crítica, no sólo realista”.28 Esto
significa que el conocimiento del orden jurídico efectivamente vigente es un primer paso, necesario
pero insuficiente en la formación del profesional del derecho. Se debe hacer un estudio amplio del
derecho, considerándolo como un objeto social y no como un ente de la naturaleza o de la razón.29 El
método crítico, además, rechaza la autoridad como argumento y exige fundamentos racionales para
cada decisión. Distingue entre la naturaleza, la sociedad y el derecho y por consiguiente no considera
‘natural’ a una determinada organización de la sociedad o a una cierta normativa. Tampoco admite
lo existente como incuestionable y previene el giro cínico o la resignación, es decir, admitir cualquier
injusticia sólo porque existe, negando toda posibilidad de cambio. Un método crítico se interesa tam-
bién por la incoherencia “entre lo que la ley dice y lo que la ley hace” y “señala las contradicciones en-
tre soluciones distintas dadas a casos similares” a la vez que “muestra el papel del derecho en el man-
23 Gordillo, op. cit., Mét-IV-5.
24 Idem, Mét-IV-8.
25 Cfr. Miller, Jonathan – Gelli, María A.- Cayuso, Susana, “Constitución y derechos humanos”, Tomo I, Astrea, Buenos Aires,
1991, XIII.
26 Idem, XII.
27 Gordillo, op. cit., Mét-IV-3.
28 Etchichury, op. cit. Pág. 61. En lo sustancial, enumero los puntos propuestos por el autor y sus conclusiones al respecto.
29 Idem, pág. 62.

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tenimiento de las injusticias”. En síntesis, un método crítico revela que “el derecho no es neutral”.30

Este libro está conformado por quince sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN).
Abarcan temas relativos a la teoría constitucional, la organización del poder estatal, y, por supuesto, a
los derechos y garantías de los habitantes. Se presentan en orden cronológico ascendente con indepen-
dencia del tema del fallo. Cada sentencia, como ya se dijo, está acompañada al final por preguntas y co-
mentarios, elaborados por los respectivos autores con una finalidad estrictamente pedagógica (y crítica).

Quiero expresar mi reconocimiento y agradecimiento a los colegas que han colaborado para la elabo-
ración de este libro, con quienes comparto – además de su autoría – el compromiso por la enseñanza
no meramente formalista del Derecho: Laura Casas, Ariel Sosa, Lourdes Paliza, Agustín Eugenio
Acuña, Agustín Puppio, Nicolás Coronel, Sergio Gálvez, Sofía Gandur, Esteban Nader y Lucía Molina.

Oscar Flores

Febrero de 2017

30 Idem, pág. 64.

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AUTORES

Oscar Flores, Abogado, UNT, 1990. Doctor de la UBA, área Derecho Constitucional, 2004. Profesor
Titular Interino, Cátedra Derecho Constitucional C de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la UNT. Profesor Adjunto Regular a cargo de la asignatura “Ética y Legislación de la Comunicación”,
de la Facultad de Filosofía y Letras de la UNT.  Investigador categorizado del CIUNT - Categoría 3.
Miembro fundador e integrante del Centro de Investigaciones en Derecho Constitucional y Ciencias
Políticas “José Benjamín Gorostiaga” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNT (Res.
nº 230/1987). Autor de libros y artículos de su especialidad publicados en Argentina y el extranjero.
Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Director del Proyecto PIUNT L507
(2014-1017) “El impacto de la Jurisprudencia de las Cortes Supremas de Justicia Nacional y Provin-
cial en la efectivización de los derechos humanos y en la transformación social” (CIUNT). Relator de
la Corte Suprema de Justicia de Tucumán (Marzo de 2012 a la fecha). 

Laura Julieta Casas, Abogada, UNT, 1999. Especialista en Derecho Penal, Universidad Nacional de
Tucumán y Universidad del Litoral. Diplomada en Derechos Humanos de las Mujeres, Centro de
Derechos Humanos, Universidad de Chile. Profesora Asociada Interina, Cátedra de Derecho Consti-
tucional C, UNT. Extensión de funciones a la Cátedra de Teoría del Estado, UNT. Profesora Adjunta
Cátedra Derecho Constitucional B (2012- 2015) .Integrante del Observatorio de Género y Diversi-
dad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNT. Investigadora Categorizada del CIUNT, Ca-
tegoría IV. Integra el Centro de Investigaciones en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas “José
Benjamín Gorostiaga” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNT. Autora de artículos
de su especialidad. Jefa de Despacho con funciones de Relatora, Tribunal Oral en lo Criminal Federal
de Tucumán.

Ariel Fernando Sosa, Abogado, UNT, 2001. Jefe de Trabajos Prácticos, Cátedra Derecho Constitu-
cional C de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales – UNT (2015 a la fecha). Auxiliar Docente
de Primera Categoría, Cátedra Derecho Constitucional “B” (2011 - 2015). Posgrado en Abogacía del
Estado, Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuración del Tesoro de la Nacion (2013).
Integra el Centro de Investigaciones en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas “José Benjamín
Gorostiaga” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNT. Personal de Gabinete de la
Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia dependiente del Ministerio de Desarrollo Social del Go-
bierno de la Provincia de Tucumán (desde diciembre de 2015 a la fecha).

María de Lourdes Paliza, Abogada, UNT, 2004. Especialista en Derecho Administrativo, UNT, 2016.
Aspirante a la Docencia e Investigación Científica, Cátedra Derecho Constitucional C de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales – UNT (Res. D-SA Nº 1259/15). Aspirante a la Docencia en la Cátedra
Derecho Constitucional B, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales – UNT (2012-2015). Autora de
artículos de su especialidad publicados en Argentina. Integra el Centro de Investigaciones en Derecho
Constitucional y Ciencias Políticas “José Benjamín Gorostiaga” de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UNT. Integrante del Proyecto PIUNT L507 (2014-1017). Ex Auditor Legal de la Unidad
de Auditoría Interna de la UNT. Abogada del Servicio Jurídico permanente de la UNT (Dirección
General de Asuntos Jurídicos de la UNT, desde marzo 2006 a la fecha).

Agustín Eugenio Acuña, Abogado y procurador, UNT, 2009. Magíster en Dirección y Administra-
ción de Empresas, UNSTA, PUCV y FdT, 2012. Doctorando en Humanidades (Área Derecho), UNT
(Marzo de 2013 a la fecha). Aspirante a la Docencia en la Cátedra Derecho Constitucional C de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (2015 a la fecha). Aspirante a la Docencia en la Cátedra De-
recho Constitucional B de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (2012 - 2015). Ex becario de
la Secretaría de Estado de EE.UU. y de la Comisión Fulbright (2012). Integra el Centro de Investiga-
ciones en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas “José Benjamín Gorostiaga” de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la UNT. Prosecretario de la Defensoría Oficial en lo Civil, Comercial
y del Trabajo de la IIIa. Nominación del Centro Judicial Capital del PJT (julio de 2015 a la fecha).

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Agustín Francisco Puppio, Abogado, UNT, 2006. Especialista en Justicia Constitucional y Procesos
Constitucionales (Universidad de Castilla-La Mancha, España). Realizó cursos de posgrado en De-
recho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires y en la UNT. Ex Becario de investigación y
doctoral del Consejo de Investigaciones de la Universidad Nacional de Tucumán (disciplina Derecho
Constitucional). Alumno de la carrera de Doctorado en Humanidades (área Derecho) de la UNT (te-
sis en elaboración). Integrante de proyectos de investigación del CIUNT desde el año 2008 a la fecha.
Integrante del Proyecto PIUNT L507 (2014-1017). Integra el Centro de Investigaciones en Derecho
Constitucional y Ciencias Políticas “José Benjamín Gorostiaga” de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UNT.

Nicolás Coronel, Abogado, UNT 2014. Aspirante a la docencia e investigación científica de Derecho
Constitucional de la Cátedra C de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Na-
cional de Tucumán (UNT) (2016-2017). Ex becario del Consejo de Investigaciones de la Universidad
Nacional de Tucumán (CIUNT). Investigador del “Núcleo de Estudios sobre el Poder Judicial y los
Derechos Fundamentales” perteneciente al Instituto de Investigaciones sobre el Lenguaje y la Cultura
(INVELEC) del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) y Universi-
dad Nacional de Tucumán (UNT). Integrante del Proyecto PIUNT L507 (2014-1017).

Sergio Sebastián Gálvez, Abogado, UNT, 2010. Aspirante a la docencia, Cátedra Derecho Consti-
tucional Cátedra B de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNT (2012 – 2014). Aspirante a la
docencia en Derecho Constitucional Cátedra C de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
UNT (2016 - 2017). Integra el Centro de Investigaciones en Derecho Constitucional y Ciencias Polí-
ticas “José Benjamín Gorostiaga” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNT.

María Sofía Gandur, Abogada UNT, 2012. Magíster en Derecho Administrativo, Universidad Aus-
tral, año 2013, tesis pendiente de defensa. Miembro del Proyecto de Investigación PIUNT L507. As-
pirante a la docencia en la Cátedra C de Derecho Constitucional (2016-2017). Abogada asociada en
estudio Jurídico Gandur & Asociados (desde 2012 hasta la fecha). Abogada de Fiscalía de Estado de
Tucumán (desde el año 2014 hasta la fecha).

Víctor Esteban Nader, Abogado, UNT, 2006. Doctorando en Derecho, Área Derecho Constitucio-
nal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ex-becario DAAD, estadía de in-
vestigación en el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional de
Heidelberg, Alemania. Becario del CONICET, Beca de Finalización de Doctorado, Centro de Inves-
tigaciones Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNT. Master en Protección
Internacional de los Derechos Humanos por la Universidad de Alcalá de Henares, España. Integra el
Centro de Investigaciones en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas “José Benjamín Gorostiaga”
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNT. Integrante del Proyecto PIUNT L507 (2014-
1017). Auxiliar Docente Regular de Primera Categoría, Cátedra Organizaciones y Teoría de la Deci-
sión, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán, Argentina.

María Lucía Molina, Abogada, UNT, 2010. Realizó cursos de posgrado, entre ellos, “Actualización y
Profundización en Derecho Procesal Constitucional”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNT
(2013 – 2014) y “Programa Avanzado de Derechos Humanos”, Facultad de Derecho y Ciencias Socia-
les de la UNT (2015 - 2016). Escribiente del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán desde
el año 2010 a la fecha.

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CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

INDICE DE CASOS

Caso Pág.

1 “Saguir y Dib” Corte Suprema de Justicia de la Nación, 06/11/1980. Fallos, 302:1284. 17

Por María Sofía Gandur y Oscar Flores.

2 “Arenzón, Gabriel D. vs. Gobierno nacional, Ministerio de Educación - Dirección Na- 32

cional de Sanidad Escolar” Corte Suprema de Justicia de la Nación, 15/05/1984. Fallos,
306:400.

Por María Sofía Gandur.

3 “Ponzetti de Balbín, Indalia vs. Editorial Atlántida, S. A.”, Corte Suprema de Justicia de 39
la Nación, 11/12/1984. Fallos, 306:1892.

Por Oscar Flores.

4 “Fayt, Carlos Santiago vs. Estado Nacional s/ proceso de conocimiento”, Corte Supre- 64
ma de Justicia de la Nación, 19/08/1999. Fallos, 322:1616.

Por Oscar Flores.

5 “Recurso de hecho deducido por los actores en la causa González de Delgado, Cris- 80
tina y otros c. Universidad Nacional de Córdoba”. Corte Suprema de Justicia de la
Nación, 19/09/2000. Fallos, 323:2359.

Por Laura Julieta Casas.

6 “Recurso de hecho deducido por la defensa de Jorge Rivas en la causa Rivas, Jorge 103
s/ calumnias —causa N° 4758—” Corte Suprema de Justicia de la Nación 07/06/2005
Fallos, 328:1893.

Por Víctor Esteban Nader.

7 “Gottschau, Evelyn P. c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos 121

Aires” Corte Suprema de Justicia de la Nación, 08/08/2006. Fallos, 329:2986.

Por Agustín Francisco Puppio.

8 “Asociación de los Derechos Civiles-ADC- y Otros c/ Estado Nacional - Poder Judicial 135
de la Nación- Nota 68/02 s/Amparo Ley 16.986”. Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, 21/11/2006.

Por María de Lourdes Paliza.

9 “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”. Corte Su- 155
prema de Justicia de la Nación, 24/02/2009. Fallos, 332:111.

Por Agustín Eugenio Acuña.

10 “Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento - Distrito Capital Federal”. Corte Suprema 181
de Justicia de la Nación, 17/03/2009.

Por María Lucía Molina.

11 “Arriola, Sebastián y otros s/causa n° 9080”. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 197
25/08/2009. A. 891. XLIV.

Por Agustín Francisco Puppio.

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Caso Pág.

12 “Consumidores Argentinos vs. Estado Nacional - PEN – Dto.558/02-SS - ley 20.091”, 228
Corte Suprema de Justicia de la Nación 19/05/2010. C. 923. XLIII.

Por Víctor Esteban Nader.

13 “F., A. L. s/Medida autosatisfactiva”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 245

13/03/2012. F. 259. XLVI.

Por Sergio Sebastián Gálvez.

14 “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, Corte Suprema de 263
Justicia de la Nación, 24/04/2012. Q. 64. XLVI.

Por Nicolás Coronel.

15 “Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/acción de amparo vs. 283
Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar (Expte. N° 3034/2013)”, Corte
Suprema de Justicia de la Nación, 18/06/2013. R. 369. XLIX.

Por Ariel Fernando Sosa.

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DERECHO A LA VIDA. TRANSPLANTE DE ÓRGANOS. PARENTESCO.
MENOR DE EDAD INTERPRETACIÓN DE LA LEY.
“Saguir y Dib”
Corte Suprema de Justicia de la Nación
06/11/1980
Fallos, 302:1284
Opinión del Procurador General de la Nación
A fs. 30 se presentaron J. Saguir y N. A. Dib de
Saguir, por sus propios derechos, en su carácter
de padres de la menor C. G. Saguir y Dib y so-
licitaron la autorización judicial para que dicha
menor donara uno de sus riñones a su hermano
J. I. Saguir y Dib. Fundamentaron su pedido en
el padecimiento de una insuficiencia renal cró-
nica de su hijo, que sólo sobrevive mediante un
tratamiento artificial de hemodiálisis y que ha
sido trasplantado en el año 1975 con un riñón de
su madre, operación que tuvo sólo relativo éxito,
toda vez que el riñón injertado funcionó en los
6 meses posteriores en un 35 %, pero a partir de
ese momento solamente lo hizo en un 11 %. Afir-
maron que de los exámenes clínicos realizados en
centros especializados, el único dador posible era
C. G., quien tenía un estudio de compatibilidad
del tipo “A” es decir: histoidéntico. Como fueron
informados por los médicos que el trasplante no
podría realizarse sin la previa autorización judi-
cial, por ser la donante menor de 18 años, es que
efectúan esa presentación.
A pedido de la jueza, a fs. 34/41, se produjo un
dictamen de los médicos forenses, cuyas conclu-
siones a esa época resultan las siguientes: 1) El es-
tado de J. I. S. es de crónica gravedad, no obstante
debe tolerar físicamente una espera hasta el día
30 de diciembre de 1980 (fecha en que la donante
cumplirá los 18 años), sin que se practique dicho
trasplante; 2) El peligro de muerte existe en el pa-
ciente desde que se diagnosticó la enfermedad,
causa de la insuficiencia renal bilateral; 3) Para
evaluar las consecuencias inmediatas y futuras, al
realizar la ablación de un riñón de una menor de
17 años, debe considerarse: a) Si la menor posee
suficiencia renal en cada uno de sus riñones, por
lo que se deberá hacer el estudio de éstos por se-
parado, luego de descartar que no es portadora
de riñón único; b) De todos modos, la dadora
quedará con una debilitación permanente de una
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función de vital importancia para su futuro como
mujer; 4) El porcentaje de éxito respecto a la par-
te técnico-quirúrgica puede ser alto, no pudiendo
informar lo mismo respecto al futuro y a la evo-
lución. A este respecto, según las estadísticas del
VIII Informe del Registro de Trasplantes para el
año 1968-69, al año de sometido a la operación,
había un 78 % de éxito y a los dos años un 75
%. Sólo las 2/3 partes de los pacientes receptores
efectuaron una actividad normal; 5) De acuerdo a
la ley de trasplantes cardíacos, es el Centro Unico
Coordinador de Ablación e Implante (CUCAI),
perteneciente a la Secretaría de Estado de Salud
Pública, el que puede disponer de los órganos ca-
davéricos para su trasplante.
A fs. 51 se produjo el dictamen de la asesora de
Menores quien, con fundamento en el art. 13 de
la ley 21.541, por considerar que en el caso con-
creto la menor no estaría capacitada para evaluar
las gravísimas consecuencias de la ablación de un
órgano tan vital como un riñón, ni tampoco sus
progenitores, trastornados emocionalmente por
el sufrimiento de su otro hijo y con base en las
conclusiones del peritaje médico, aconsejó negar
la autorización solicitada.
A fs. 65 los padres de los menores impugnaron el
dictamen médico y las conclusiones de la asesora
de Menores, efectuando extensas consideracio-
nes de contenido médico en cuanto a la necesi-
dad inminente de un trasplante y a los escasos
riesgos que se provocarían en el dador. Invocaron
asimismo argumentaciones de tipo ético y legal.
A fs. 78 obra un nuevo dictamen de los médicos
forenses quienes insistieron en su posición ante-
rior, desaconsejando la autorización.
A fs. 82 hay un resumen de historia clínica del
Centro de Estudios Nefrológicos y Terapéuticos
en donde se informa respecto al estado actual del
enfermo y se llega a la conclusión de que refleja
una tendencia al desmejoramiento progresivo.
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CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
A fs. 85 la jueza interviniente dictó sentencia y,
con fundamento en la minoría de edad de la pre-
tensa donante y lo dispuesto por los arts. 55 y si-
gts. del Cód. Civil y los arts. 11, 12 y 13 de la ley
21.541, resolvió denegar la autorización para que
la menor done uno de sus riñones.
Apelada dicha sentencia, a fs. 99 se produjo un
nuevo informe del Centro de Estudios Nefroló-
gicos y Terapéuticos sobre la salud del menor, en
el que se afirmó que la posibilidad del trasplante
renal debía ser evaluada de inmediato, no apor-
tándose nuevos elementos de juicio.
El asesor de Menores de Cámara, por razones
coincidentes con las de la asesora de Menores de
1ª instancia y de la jueza interviniente, solicitó el
rechazo de la autorización.
A fs. 101/105, por el voto de la mayoría de la sala
A de la Cámara en lo Civil, fue confirmada la sen-
tencia. El vocal doctor de Igarzábal, en su voto
en disidencia, sostuvo una posición favorable a la
concesión de la autorización.
Contra este último pronunciamiento, se inter-
puso a fs. 108/116 recurso extraordinario fede-
ral. Los fundamentos de dicha apelación son: 1)
Que la Cámara de Apelaciones se apartó y negó
el derecho natural del ser humano a la vida, a la
subsistencia y a la integridad. Se afirma al respec-
to que el art. 13 de la ley 21.541 no prohíbe la
donación de órganos en vida a los menores de 18
años sino que -se argumenta- éstos pueden donar
igualmente un órgano, aunque previo consenti-
miento de sus padres y autoridad judicial. Se in-
voca el art. 19 de la Constitución Nacional. Final-
mente, se expresa que no existe mayor diferencia
entre una menor de 18 años recién cumplidos y,
como en el caso de autos, una menor de 17 años
y 8 meses de edad. 2) Que los jueces se apartaron
de la ley 21.541, toda vez que se basaron en el dic-
tamen de médicos no especialistas y desecharon
la opinión del equipo de médicos que habría de
operar a los menores, que son los únicos auto-
rizados por la mencionada ley, para efectuar los
trasplantes. 3) Que existe arbitrariedad en la sen-
tencia apelada, ya que -se arguye- aquélla sólo
tiene fundamento aparente toda vez que los jue-
ces, dicen los recurrentes, se basaron para arribar
a sus conclusiones en fundamentos dogmáticos y
extralegales. Afirmar, además, que pese a haber
existido una entrevista personal entre la donante
y el tribunal, este último arribó a la conclusión
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denegatoria de la autorización, pero sin expresar
las razones fundamentales que tuvo para llegar
a esa conclusión final. Invocan violación de los
arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y, por
ende, solicitan que V. E. otorgue la autorización
solicitada.
A fs. 117 el a quo, por considerar que la cuestión
debatida en autos suscitaba gravedad institucio-
nal, concedió el recurso extraordinario. A fs. 118
vta. se me corrió vista de la apelación extraordi-
naria, respecto de la cual paso a expedirme.
En mi opinión, los jueces de la causa han resuelto
el caso de autos efectuando una inteligencia po-
sible de normas de estricto derecho común como
son las contenidas en la ley 21.541 y las relativas
a la capacidad y discernimiento de las personas
contenidas en el Código Civil.
En efecto, no considero aceptable la posición de
los recurrentes en cuanto sostienen que el art.
13 de la ley 21.541 no prohíbe la ablación de ór-
ganos de un ser vivo en menores de 18 años. El
sentido y alcance de dicho artículo se encuentra
claramente explicado en el mensaje de elevación
de la mencionada ley cuyos párrafos pertinentes
transcribo a continuación: “... Uno de los aspec-
tos sobre los que no se advierten discrepancias
importantes entre quienes han abordado el estu-
dio de esta materia, es el relativo a la disposición
de órganos o materiales anatómicos provenientes
de personas vivas, cuya supervivencia se trata de
asegurar, por lo que la cuestión no ofrece dificul-
tades verdaderamente importantes en el plano
conceptual...” No obstante, en ese orden creemos
que los antecedentes estudiados señalan adecua-
da atención en lo relativo a los menores de edad,
punto que consideramos verdaderamente crucial
dadas las especiales características de inestabili-
dad emocional, dependencia de influencias ex-
ternas, inexperiencia para valorar certeramente
las consecuencias de sus actos, etc., etc., circuns-
tancias todas que hacen de ellos, sujetos que re-
quieren muy especial protección jurídica. Esa
protección debe extremarse a todos los efectos
previstos en el proyecto.
“A esa firmísima convicción se debe la actitud
restrictiva adoptada al eliminar como posibles
dadores a los menores de edad”.
Como se puede observar, tales conclusiones no
derivan de una afirmación dogmática de los jue-
ces carente de sustento legal, sino de las propias

palabras del legislador, que, como lo afirmó la
Cámara, va aún más allá de la norma concreta-
da en definitiva y se refiere a la prohibición a los
“menores de edad”.
A mi parecer, pues, los argumentos del apelante
aparecen, más como la desesperación -compren-
sible- ante lo que creen una irrazonable negativa
de los jueces, que una crítica concreta y razonada
al basamento del fallo, el cual, estructurado en
el irrenunciable principio de la esclavitud de los
jueces a la ley, no observo que se haya visto con-
movido por los agravios contenidos en el reme-
dio federal intentado.
Por otra parte, es del caso señalar que ni en el
recurso extraordinario ni en ninguna otra opor-
tunidad del proceso se ha invocado la inconstitu-
cionalidad de las disposiciones legales aplicadas
por los jueces.
No dejo de advertir, empero, que el argumento de
los recurrentes, respecto a que dentro de apenas
2 meses y 10 días la menor podrá decidir por sí
misma y efectuar la donación -pudiendo la de-
mora resultar fatal- conmueve al ánimo de quien
no tenga plena conciencia de los principios bási-
cos sobre los que se asienta el orden jurídico vi-
gente en nuestra sociedad, pero carece de fuerza
de convicción si se tiene presente que no es tarea
de los jueces juzgar la bondad de las leyes ni atri-
buirse el rol del legislador y crear excepciones no
admitidas por aquél.
Hoy son 17 años y 8 meses, ¿cuál será mañana
la edad exceptuada? Que el derecho sea seguro,
que no sea interpretado y aplicado hoy y aquí de
una manera, mañana y allá de otra, es, al mismo
tiempo, una exigencia de la justicia (Radbruch,
Gustav, “Arbitrariedad legal y derecho suprale-
gal”, p. 36).
Por las consideraciones expuestas, opino que la
apelación extraordinaria de fs. 108/116 debe ser
declarada improcedente. - Octubre 20 de 1980. -
Mario J. López.
Fallo de la Suprema Corte de Justicia
Buenos Aires, noviembre 6 de 1980.
Considerando:
1°) Que mediante el pronunciamiento de fs.
101/105, la sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil confirmó, por mayoría,
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la sentencia de 1ª instancia que no hizo lugar a
la solicitud formulada por los progenitores de la
menor C. G. S. y D., en su representación, a fin de
que se autorizara la ablación de uno de sus riño-
nes para ser injertado en su hermano J. I. Contra
esa decisión aquéllos dedujeron el recurso ex-
traordinario de fs. 108/116, en el cual sostienen
que el fallo del a quo es arbitrario, toda vez que
la interpretación que efectúa del art. 13 de la ley
21.541 resulta violatoria de las diversas garantías
constitucionales que enuncia.
2°) Que el problema a resolver se relaciona con
la edad necesaria para disponer la ablación en
vida de un órgano del propio cuerpo con fines de
trasplante terapeútico a un hermano. La norma
específica (art. 13, ley 21.541) ha de ser interpre-
tada considerando armónicamente la totalidad
del ordenamiento jurídico y los principios y ga-
rantías de raigambre constitucional, para obtener
un resultado adecuado, atento a las excepciona-
les particularidades de esta causa, pues la admi-
sión de soluciones notoriamente disvaliosas no
resulta compatible con el fin común tanto de la
tarea legislativa como de la judicial (Fallos, t. 255,
p. 360; t. 258, p. 75; t. 281, p. 146; causa “Mary
Quant Cosmetics Limited c. Roberto L. Salva-
rezza” del 31 de julio de 1980). Ello así, porque
no debe prescindirse de las consecuencias que
naturalmente derivan de un fallo toda vez que
constituye uno de los índices más seguros para
verificar la razonabilidad de la interpretación y
su congruencia en el sistema en que está engar-
zada la norma (Fallos, t. 234, p. 482). Sobre tales
bases no es dable la demora en la tutela de los de-
rechos comprometidos que requiere en cambio,
consideración inmediata, oportuna y adecuada a
su naturaleza, todo lo cual impone la superación
de ápices formales, como necesario recaudo para
el pertinente ejercicio de la misión constitucional
de esta Corte.
3°) Que según resulta de autos, el menor J. I. S.
y D., que nació el 31 de diciembre de 1960, pa-
dece de insuficiencia renal crónica terminal en
condiciones de riesgo, hallándose en tratamiento
de diálisis que compromete la vida del paciente,
debiéndose destacar que el equipo médico al que
alude el art. 3° de la referida ley informa a fs. 99:
“Creemos que la posibilidad del trasplante renal
debe ser evaluada de inmediato, dada la reversibi-
lidad con el mismo de gran parte de estos padeci-
mientos” y el jefe del equipo médico que realizaría
la operación de trasplante expresa en su declara-
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CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
ción ante esta Corte “que en los dos meses próxi-
mos el receptor está expuesto al mismo riesgo de
muerte que ha venido sobrellevando hasta ahora,
máxime porque no tiene otro acceso vascular que
la cánula de Thomas. La diálisis, por los acciden-
tes que pueden producirse durante su funciona-
miento, genera riesgos propios de muerte”.
4°) Que corresponde, en primer lugar, señalar
debidamente las particularidades de orden fác-
tico que surgen de las constancias de autos con
respecto a la operación en sí misma y a sus even-
tuales consecuencias para el receptor y la dadora.
El informe de los médicos forenses carece de las
necesarias conclusiones asertivas en su funda-
mentación, habida cuenta de que la casi totalidad
del dictamen se compone de interrogaciones que
no permiten extraer consecuencias con fuerza de
convicción.
Al iniciar la serie de esos interrogantes dicen los
médicos forenses: “...pero nos preguntamos y
preguntamos a los facultativos intervinientes” y
al terminarla expresan: “estimamos que todas es-
tas preguntas deberán responder los médicos del
equipo quirúrgico a los padres del paciente y de
la probable y futura dadora...” Frente a la situa-
ción reseñada y a la urgencia en resolver esta cau-
sa ante el riesgo de muerte del receptor esta Corte
citó inmediatamente y con habilitación de días y
horas al jefe del equipo médico que se encargaría
del trasplante, y le efectuó una serie de preguntas
y pedidos de explicaciones, que constan en el acta
de fs. 131/132.
5°) Que sobre la base de los elementos de juicio
que obran en la causa, este tribunal acoge con
fuerza de convicción bastante para llegar a una
certeza moral suficiente para adoptar una deci-
sión conforme a la naturaleza y características del
caso, las siguientes conclusiones:
a) Desde el punto de vista inmunológico la com-
patibilidad entre dador y receptor es buena; uno
y otro son histoidénticos, lo cual permite la via-
bilidad del trasplante y aleja la posibilidad del
rechazo.
b) De no haber rechazado luego de la operación,
el receptor podría llevar una vida normal y el
“medio interno” se soluciona con la operación de
trasplante.
c) Se puede descartar que el receptor tenga en la
20
actualidad alguna enfermedad sistemática que le
pueda afectar específicamente al nuevo riñón.
d) Que en los dos meses próximos el receptor está
expuesto al mismo riesgo de muerte que ha veni-
do sobrellevando hasta ahora, máxime porque no
tiene otro acceso vascular que la cánula de Tho-
mas. La diálisis, por los accidentes que pueden
producirse durante su funcionamiento, genera
riesgos propios de muerte.
e) Que por la experiencia personal del declarante
le constan casos de personas que han vivido hasta
13 años con riñón trasplantado, pero la experien-
cia mundial registra casos de personas que han
vivido 25 años, no pudiendo registrarse mayores
lapsos porque tales operaciones comenzaron a
realizarse hace aproximadamente 25 años.
f) Que con anterioridad al trasplante se reac-
tualizarán los exámenes inmunológicos a fin de
asegurar la improbabilidad del rechazo, así como
también, se volverán a evaluar la situación del re-
ceptor en cuanto a su osteopatía, polineuropatía,
estado cardiovascular, etc., y también el estado
anatómico y funcional de los órganos urinarios
a fin de determinar su capacidad de funciona-
miento. La última vez que examinó al paciente
-alrededor de mes y medio- llegó a la conclusión
que se estado físico era capaz de soportar la ope-
ración y el post-operatorio.
g) Con respecto a la dadora, expresa el declarante
que: “... los riesgos de la intervención que requie-
re la ablación son remotos dado el estado de sa-
lud de la menor. La internación en general es de
una semana. La vida de los dadores con un sólo
riñón es plenamente normal y no significa ningu-
na invalidez. Los inconvenientes podrían derivar
de un accidente que sufriera en el único riñón. El
riñón subsistente no está especialmente expuesto
a enfermedades que no pudiera padecer de tener
ambos. La dadora podrá llevar vida normal en su
matrimonio y maternidad”.
h) Agrega el médico en su declaración que, a su
juicio, la menor donante es plenamente cons-
ciente de las implicancias de la ablación y que su
decisión se muestra como totalmente libre, apre-
ciación que coincide en un todo con la obtenida
por los suscriptos en la detenida conversación
que mantuvieron a solas con la menor y poste-
riormente con sus padres, según acta de fs. 128.
Asimismo dejan constancia los suscriptos de su
convencimiento de que no media inestabilidad

emocional en la menor donante en cuanto a su
firme y serena decisión, como tampoco inex-
periencia para valorar las consecuencias de sus
actos ni dependencia de factores externos: basta
señalar su espontánea manifestación de que, sin
conocimiento de sus padres, concurrió a hacerse
todos los exámenes y análisis necesarios para es-
tablecer su compatibilidad para el trasplante de
un riñón a su hermano y, al concluirse que aqué-
lla era total, sólo entonces comunicó a sus pro-
genitores la decisión de donar su riñón, circuns-
tancia ésta que luego ratificaron sus padres. Con
lo expuesto precedentemente en este párr. h) se
puede dar por satisfecha, con intervención de los
órganos jurisdiccionales, la especial protección
jurídica de la menor referida en el art. 11 y en la
nota de elevación del proyecto de la ley 21.541.
No existiendo en autos prueba fehaciente que
haga poner en duda la opinión del equipo especia-
lizado que realizaría el trasplante, como primera
conclusión de lo expuesto en este considerando,
cabe afirmar -dentro de la limitación propia de
las previsiones humanas en cuestión tan delicada
como la que aquí se trata- que en tanto el menor
J. I. está en una situación actual y permanente de
riesgo de muerte, la ablación del riñón a su her-
mana C. G., aparte de ofrecer sólo riesgos remo-
tos propios de toda intervención quirúrgica, no le
produciría ninguna invalidez y podría llevar una
vida plenamente normal, incluso en su eventual
matrimonio y maternidad.
6°) Que sentado lo que precede en cuanto a las
circunstancias fácticas de la causa, corresponde
abordar la interpretación de la norma específica
en la materia a fin de conjugarla con aquéllas y
con el todo orgánico del ordenamiento jurídico.
El art. 13 de la ley 21.541 establece: “Toda perso-
na capaz, mayor de 18 años, podrá disponer de
la ablación en vida de algún órgano o de mate-
rial anatómico de su propio cuerpo para ser im-
plantado en otro ser humano, en tanto el receptor
fuere con respecto al dador, padre, madre, hijo o
hermano consanguíneo...”. A la dadora, en el caso,
le faltan a la fecha dos meses para cumplir la edad
señalada por la ley.
El quid del problema reside entonces en optar
por una interpretación meramente teórica, literal
y rígida de la ley que se desinterese del aspecto
axiológico de sus resultados prácticos concre-
tos o por una interpretación que contemple las
particularidades del caso, el orden jurídico en su
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
armónica totalidad, los fines que la ley persigue,
los principios fundamentales del derecho, las ga-
rantías y derechos constitucionales y el logro de
resultados concretos jurídicamente valiosos.
7°) Que las excepcionales particularidades de esta
causa, precedentemente expuestas, comprometen
al tribunal, en su específica misión de velar por la
vigencia real y efectiva de los principios consti-
tucionales, a ponderar cuidadosamente aquellas
circunstancias a fin de evitar que la aplicación
mecánica e indiscriminada de la norma conduzca
a vulnerar derechos fundamentales de la persona
y a prescindir de la preocupación por arribar a
una decisión objetivamente justa en el caso con-
creto lo cual iría en desmedro del propósito de
“afianzar la justicia” enunciado en el Preámbulo
de la Constitución Nacional, propósito liminar y
de por sí operativo, que no sólo se refiere al Poder
Judicial sino a la salvaguarda del valor justicia en
los conflictos jurídicos concretos que se plantean
en el seno de la comunidad. La misión judicial, ha
dicho esta Corte, no se agota con la remisión a la
letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto
servidores del derecho y para la realización de la
justicia, no pueden prescindir de la “ratio legis” y
del espíritu de la norma; ello así por considerar
que la admisión de soluciones notoriamente dis-
valiosas no resulta compatible con el fin común
tanto de la tarea legislativa como de la judicial
(doctrina de Fallos, t. 249, p. 37 y sus citas).
8°) Que, sobre la base de las pautas orientadoras
“supra” expuestas, cuadra señalar ante todo que si
bien la ley 21.541 se preocupa de precisar las dis-
tintas condiciones que han de cumplirse para la
procedencia del trasplante entre personas vivas,
entre ellas las que debe reunir el dador, no puede
dejar de tenerse presente que el espíritu que mo-
vió a la sanción de esa norma y el fin último por
ella perseguido consisten primordialmente en
proteger la vida del paciente, permitiendo que, al
no haber otra alternativa terapéutica para la re-
cuperación de su salud, se recurra a la ablación
e implantación de órganos, que considera son ya
de técnica corriente y no experimental (conf. art.
2°, ley 21.541). Es, pues, el derecho a la vida lo
que está aquí fundamentalmente en juego, pri-
mer derecho natural de la persona preexistente a
toda legislación positiva que, obviamente, resul-
ta reconocido y garantizado por la Constitución
Nacional y las leyes (adviértase que en la nota
al art. 16 del Cód. Civil, que remite a los princi-
pios generales del derecho, el codificador expre-
21
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
sa: “Conforme al art. 7° del Cód. de Austria”, y
éste se refiere a “los principios del Derecho Na-
tural”; vide igualmente el art. 515 y su nota). No
es menos exacto, ciertamente, que la integridad
corporal es también un derecho de la misma na-
turaleza, aunque relativamente secundario con
respecto al primero, por lo cual la ley de la mate-
ria se ocupa de las condiciones que debe reunir el
dador (art. 13).
Se trata, pues, de la valoración comparativa de
dos intereses jurídicamente protegidos con el fin
de salvaguardar en la mejor forma posible a am-
bos, dentro de los criterios axiológicos que sur-
gen del mismo orden jurídico y de la medida de
protección que el legislador ha considerado dig-
no de revestir a uno y otro.
La cuestión radica entonces en valorar ambos de-
rechos en las especiales circunstancias de la causa y
en el conjunto orgánico del ordenamiento jurídico.
9°) Que en cuanto a lo primero baste con hacer
remisión al consid. 5° de la presente y a la conclu-
sión de su último párrafo, de lo que cabe dedu-
cir que frente al derecho a la vida del receptor en
riesgo permanente de muerte se opone el dere-
cho a la integridad corporal de la dadora, que se
puede admitir no está prácticamente amenazado.
10) Que en cuanto a lo segundo cuadra recono-
cer, por cierto, que el límite de edad establecido
en el art. 13 de la ley 21.541 es una de esas pre-
sunciones rígidas de la ley, exigida por la natura-
leza del derecho y la técnica jurídica.
Sin embargo, cabe observar en primer lugar que
la norma citada no prohíbe suplir la ausencia del
citado requisito de edad por el asentimiento ex-
preso de sus padres -como ocurre en el caso- o
por la venia judicial, situación que no puede dejar
de tenerse especialmente en cuenta en las singu-
lares circunstancias de autos en que a la dadora le
faltan sólo dos meses para llegar a cumplir los 18
años y en ese lapso la vida de su hermano recep-
tor está expuesta permanentemente al riesgo de
muerte. Frente a esta última situación, el tribunal
no puede dejar de expresar su convicción de que
cumplidos esos dos meses la menor mantendría
su consentimiento, argumento corroborante que
sólo adquiere validez, por cierto, frente al dere-
cho a la vida de su hermano gravemente amena-
zado en ese lapso. Nada indica razonablemente
que en sólo dos meses la madurez psicológica,
el grado de discernimiento, responsabilidad y
22
estabilidad emocional de la dadora (v. nota de
elevación del proyecto) pueda experimentar un
cambio relevante.
En este orden de ideas cabe recordar lo dispues-
to en el art. 921 del Cód. Civil en cuanto al dis-
cernimiento de los menores adultos y los arts.
58 y 62 relativos al modo y alcance de suprimir
los impedimentos de la incapacidad y que la re-
presentación se extiende a todos los actos de la
vida civil que no fueren exceptuados, con lo cual
cobra fuerza la razón “supra” expuesta sobre la
base de que la ley 21.541 no prohíbe a los padres
completar el asentimiento de la menor dadora
(conf. art. 19, inc. 3 “in fine”, ley 17.132). Por lo
demás, conforme a lo expresado en el consid. 5°
apart. h) y en el presente, es válido concluir que
se encuentran reunidos los requisitos de los actos
voluntarios previstos en el art. 897 del Cód. Civil.
Por otra parte, debe recordarse que la capacidad
de las personas es la regla y la incapacidad la ex-
cepción y que éstas han de ser expresas y de inter-
pretación restrictiva, principio que, conforme a
las excepcionales particularidades de esta causa,
tantas veces reiteradas “supra” y a las normas ju-
rídicas citadas, ha de ser tenido especialmente en
cuenta en la solución de este caso, máxime frente
al consentimiento de los padres y a la interven-
ción de la autoridad jurisdiccional.
11) Que aparte del fin primordial de la ley de la
materia a que se hizo referencia en el consid. 8°,
es particularmente digno de tenerse en cuen-
ta que del art. 13 de la ley 21.541 surge que ésta
tiende a proteger el núcleo familiar más íntimo
y natural, lo que tiene su raigambre constitucio-
nal en el art. 14 bis de la Carta Magna en cuanto
enuncia la garantía de “la protección integral de
la familia”; en este aspecto de la cuestión no sería
razonable desconocer la relevancia que tiene en el
caso la conformidad con el trasplante de parte de
ambos progenitores y de los hermanos, dadora y
receptor. Tampoco cabe prescindir de la ejemplar
generosidad, muestra de amor fraterno y unión
familiar que implica la espontánea decisión de
la dadora, con suficiente discernimiento -según
se dijo “supra”-, actitud que el derecho no puede
reprobar si se tienen presentes los fundamentos
morales del orden jurídico.
12) Que no se trata en el caso de desconocer las
palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su
espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del

ordenamiento jurídico y a los principios funda-
mentales del derecho en el grado y jerarquía en
que éstos son valorados por el todo normativo,
cuando la inteligencia de un precepto basada
exclusivamente en la literalidad de uno de sus
textos conduzca a resultados concretos que no
armonicen con los principios axiológicos enun-
ciados precedentemente, arribe a conclusiones
reñidas con las circunstancias singulares del caso
o a consecuencias concretas notoriamente disva-
liosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría
en una tarea mecánica incompatible con la na-
turaleza misma del derecho y con la función es-
pecífica de los magistrados que les exige siempre
conjugar los principios contenidos en la ley con
los elementos fácticos del caso, pues el consciente
desconocimiento de unos u otros no se compa-
dece con la misión de administrar justicia (doctr.
de Fallos citados en los consids. 2° y 7° y Fallos,
t. 234, p. 482)
13) Que la conclusión a que se arriba guarda va-
lidez en tanto se cumplan previamente al tras-
plante, con resultados favorables, los exámenes y
estudios a que se hizo referencia en el apart. f)
del consid. 5°, sin perjuicio del debido cumpli-
miento de las restantes exigencias legales y regla-
mentarias, y subsistiendo la facultad de revocar
su decisión por parte de la dadora, conforme al
2° párrafo del art. 13 de la ley 21.541.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador
General, se deja sin efecto la sentencia recurrida,
y, atento a la urgencia del caso, se autoriza a la
menor C. G. S. y D. a que se le practique la abla-
ción de uno de sus riñones para ser implantado a
su hermano J. I. S. y D. en las condiciones estable-
cidas en el consid. 13 (art. 16, 2ª parte, ley 48). –
ADOLFO R. GABRIELLI - ABELARDO F.
ROSSI - PEDRO J. FRÍAS (según su voto). -
ELÍAS P. GUASTAVINO (según su voto).
VOTO DE LOS DOCTORES. PEDRO J. FRÍAS
Y ELÍAS P. GUASTAVINO
Considerando:
1°) Que mediante el pronunciamiento de fs.
101/105, la sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil confirmó, por mayoría,
la sentencia de 1ª instancia que no hizo lugar a
la solicitud formulada por los progenitores de la
menor C. G. S. y D., en representación de aqué-
lla, a fin de que se autorizara la ablación de uno
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
de sus riñones para ser injertado en su herma-
no J. I. Contra esa decisión aquéllos dedujeron el
recurso extraordinario de fs. 108/116 en el cual
sostienen que el fallo del a quo es arbitrario, toda
vez que la interpretación que efectúa del art. 13
de la ley 21.541 resulta violatoria de las diversas
garantías constitucionales que enuncia.
2°) Que como lo pone de relieve el auto de fs. 117,
media en el caso interés institucional. Por estar
afectadas la integridad corporal de la dadora y la
vida y salud del receptor, no es dable la demora
en la tutela de los derechos comprometidos que
requiere en cambio, consideración inmediata,
oportuna y adecuada a su naturaleza (doctrina
de Fallos, t. 257, p. 132 -Rep. La Ley, t. XXIV, p.
1375, sum. 187-, entre otros). Todo lo cual im-
pone la superación de ápices formales, como ne-
cesario recaudo para el pertinente ejercicio de la
misión constitucional de esta Corte (doctrina de
Fallos, t. 260, p. 114 -Rev. La Ley, t. 117, p. 551-).
3°) Que según resulta de autos, el menor J. I. S.
y D., nacido el 31 de diciembre de 1960, padece
de insuficiencia renal crónica terminal en con-
diciones de riesgo, hallándose en tratamiento
de diálisis que compromete la vida del paciente,
debiéndose destacar que el equipo médico al que
alude el art. 3° de la referida ley, informa a fs. 99:
“Creemos que la posibilidad del trasplante renal
debe ser evaluada de inmediato, dado la reversi-
bilidad con el mismo de gran parte de estos pa-
decimientos”.
4°) Que el problema a resolver se relaciona con
la edad necesaria para disponer la ablación en
vida de un órgano del propio cuerpo con fines
de trasplante terapéutico a un hermano. La nor-
ma específica (art. 13, ley 21.541), que no ha sido
atacada de inconstitucional, ha de ser interpre-
tada considerando armónicamente la totalidad
del ordenamiento jurídico y los principios y ga-
rantías de raigambre constitucional, para obtener
un resultado adecuado, atento a las particulares
circunstancias de la causa, pues la admisión de
soluciones notoriamente injustas no resulta com-
patible con el fin común tanto de la tarea legis-
lativa como de la judicial (Fallos, t. 255, p. 360;
t. 258, p. 75; t. 281, p. 146; causa “Mary Quant
Cosmetics Limited c. R. L. Salvarezza” del 31 de
julio de 1980). Ello así, porque no debe prescin-
dirse de las consecuencias que naturalmente de-
rivan de un fallo toda vez que constituye uno de
los índices más seguros para verificar la razona-
23
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
bilidad de la interpretación y su congruencia con
el sistema en que está engarzada la norma (Fallos,
t. 234, p. 482 -Rev. La Ley, t. 82, p. 690, con nota
de Próculo-).
5°) Que importa destacar que la regla general
-fundada en el esencial respeto a la libertad y a la
dignidad humana- es que, por principio, la per-
sona tiene capacidad para ser titular de todos los
derechos y para ejercerlos, y ello con más razón
respecto a los derechos de la personalidad.
Las incapacidades y limitaciones al libre ejerci-
cio de la voluntad deben estar señaladas por el
ordenamiento jurídico (art. 19, Constitución
Nacional, 53 y 62, Cód. Civil). No pueden, por
lo demás, extenderse por analogía los impedi-
mentos o restricciones de la capacidad. Aun las
denominadas incapacidades de hecho deben es-
tar consagradas en normas legales y no han de
establecerse irrazonablemente, sino conforme a
los valores humanos trascendentes y con arreglo
a las garantías de la Constitución Nacional.
Como ya se ha dicho, en el caso se trata de armo-
nizar la integridad corporal de la dadora con la
vida y la salud del receptor. Todos ellos son dere-
chos de la personalidad que preexisten a cualquier
reconocimiento estatal. El Estado y sus leyes, sin
embargo, no se desentienden de los mismos. Por
su naturaleza se acentúa la protección en múlti-
ples aspectos, se sanciona su violación y se diluci-
dan cuestiones dudosas y conflictivas.
La existencia de tales derechos ha sido reconoci-
da ya en la nota al art. 2312 del Cód. Civil, cuan-
do dice: “Hay derechos y los más importantes,
que no son bienes, tales son ciertos derechos que
tienen su origen en la existencia del individuo
mismo a que pertenecen como la libertad, el ho-
nor, el cuerpo de la persona, la patria potestad,
etc...”, y también han sido objeto de numerosas
normas legales posteriores.
Mientras algunos derechos de la personalidad
humana tienen un régimen minuciosamente pre-
visto en las leyes, otros, por el contrario, se carac-
terizan por su imprecisión. Las dificultades son
causadas por la falta de sistematización de las nor-
mas respectivas y, desde otro punto de vista, por
los adelantos de la ciencia y de la técnica, que sus-
citan riesgos y generan, al mismo tiempo, espe-
ranzas de mejorar la salud y el bienestar general.
6°) Que C. G. S. y D. nacida el 30 de diciembre de
24
1962 goza de discernimiento conforme a los arts.
127 y 921 del Cód. Civil. No surge de autos que
ella padezca de ignorancia, error o dolo que obs-
ten a su intención, ni que se encuentre afectada su
libertad con relación al acto de ablación en vida
que motiva la causa. En la audiencia de compa-
recencia personal, se pudo verificar también que
la referida menor ha comprendido cabalmente el
significado y trascendencia del acto a que quiere
someterse y que no ha sido objeto de influencias
externas para valorar las consecuencias de sus ac-
tos; circunstancias que fueron corroboradas en la
audiencia de fs. 131 por el tribunal. De todo ello
cabe concluir que se encuentran reunidos los ele-
mentos de los actos voluntarios establecidos en el
art. 897 del mismo cuerpo legal y que está satisfe-
cha la exigencia del art. 11 de la ley de trasplantes
en cuanto se refiere a la comprensión del acto.
7°) Que el art. 13 de la ley 21.541 establece, en
lo que aquí interesa, que: “Toda persona capaz,
mayor de 18 años, podrá disponer de la ablación
en vida de algún órgano o de material anatómi-
co de su propio cuerpo para ser implantado en
otro ser humano, en tanto el receptor fuese con
respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano
consanguíneo...”.
Tanto la reducción del límite respecto a la regla
general de mayoría de edad, como la autorización
de trasplantes directos entre seres humanos vivos
encuentra justificación en los principios de soli-
daridad familiar y protección integral de la fami-
lia, pues tal especie de práctica quirúrgica sólo es
lícita respecto a los integrantes de aquélla en su
sentido más genuino y directo. El citado precepto
legal únicamente contempla la hipótesis de da-
ción de órgano dispuesta por el menor que tiene
18 años, por sí mismo. La cuestión a decidir es
si resulta arbitrario interpretar que una persona
muy próxima a alcanzar dicha edad -faltándole
para ello menos de 4 meses al tiempo de la sen-
tencia recurrida- no pueda disponer válidamente
la cesión de un riñón, con asistencia de los padres
o de los jueces, en las graves circunstancias de au-
tos, donde deben conciliarse los derechos perso-
nalísimos de dos hermanos: el derecho a la vida
del receptor y el derecho a la integridad corporal
de la dadora, justificando la defensa de aquél un
amplio respeto de la voluntad del donante.
Ante todo debe observarse que la norma no pro-
híbe que si el dador tiene menos de 18 años se
complete su falta de edad por el consentimien-

to de sus padres o la venia judicial. Si bien por
principio la incapacidad para realizar actos de
carácter personalísimo no sería susceptible de ser
superada por los representantes legales, corres-
ponde señalar que dicha regla no se opone a que
la voluntad de ciertos incapaces -voluntad que en
el caso existe conforme lo expuesto en el consid.
6°- y que es esencial a los fines de resolver lo dis-
cutido, sea integrada mediante el asentimiento
de sus progenitores o autorización judicial. Tal lo
que surge, por ejemplo, del art. 10 de la ley 2393
para la celebración del matrimonio y del art. 19,
inc. 3°, de la ley 17.132, e inclusive -dejando a
salvo lo concerniente a su valoración moral o va-
lidez constitucional- del art. 86, inc. 2° del Cód.
Penal (texto según ley 21.338).
8°) Que si bien la ley 21.541 precisa las distintas
condiciones que han de cumplirse para permitir
el trasplante entre personas vivas, entre ellas las
que debe reunir el dador, no debe omitirse que el
espíritu que movió a la sanción de esa norma y el
fin último por ella perseguido consisten primor-
dialmente en proteger la vida del paciente, permi-
tiendo que, al no haber otra alternativa terapéuti-
ca para la recuperación de su salud, se recurra a la
ablación e implantación de órganos (conf. art. 2°
de dicha ley). Es, pues, el derecho a la vida lo que
está aquí fundamentalmente en juego, primer de-
recho de la persona humana preexistente, como
se ha dicho, a toda legislación positiva y que, ob-
viamente, resulta reconocido y garantizado por la
Constitución Nacional y las leyes.
9°) Que la plena satisfacción de la garantía consti-
tucional de protección integral de la familia insti-
tuida por el art. 14 bis de la Ley Suprema -”ratio”
del precepto legal analizado y en cuya perspectiva
debe final y fielmente ser aplicado-, los principios
generales a que se ha hecho referencia en los con-
sids. 4° y 5°, la solución legal para casos de cierta
similitud como son los recordados anteriormente
e inclusive la literalidad misma del art. 13 de la
ley 21.541 que no prohíbe suplir la falta de edad
por medio de la autorización paterna o judicial,
conducen de acuerdo a los criterios previstos en
el art. 16 del Cód. Civil y la índole especial de los
derechos en juego atento las muy particulares cir-
cunstancias de esta causa, a una solución opuesta
a la adoptada por el a quo. En efecto, por encima
de lo que las leyes parecen decir literalmente, es
propio de la interpretación indagar lo que ellas
dicen jurídicamente, es decir, en conexión con
las demás normas que integran el ordenamiento
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
general del país. En esta indagación no cabe pres-
cindir, por cierto, de las palabras de la ley, pero
tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando
la interpretación razonable y sistemática así lo re-
quiere (Fallos. t. 241, p. 277).
La hermenéutica de la ley debe integrarse a su
espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del
ordenamiento jurídico, y a los principios funda-
mentales del derecho en el grado y jerarquía en
que éstos son valorados por el todo normativo,
cuando la inteligencia de un precepto, basada
exclusivamente en la literalidad de uno de sus
textos conduzca a resultados concretos que no
armonicen con los principios axiológicos enun-
ciados precedentemente, arribe a conclusiones
reñidas con las circunstancias singulares del caso
o a consecuencias notoriamente disvaliosas. De
lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una
tarea mecánica incompatible con la naturaleza
misma del derecho y con la función específica
de los magistrados que les exige siempre con-
jugar los principios contenidos en la ley con los
elementos fácticos del caso, pues el consciente
desconocimiento de unos u otros no se compa-
dece con la misión de administrar justicia (doct.
de Fallos citados en los consids. 2° y 4° y Fallos, t.
234, p. 482; t. 241, p. 277 y t. 249, p. 37).
Ello es congruente con el reconocimiento de
valor fundamental del gesto de virtud, solidari-
dad familiar y amor fraternal que representa la
voluntaria ablación de un órgano propio, prece-
dido por el no menor ejemplo materno. Los he-
chos probados en la causa descartan todo interés
subalterno, pues no se trata sólo de disminuir el
dolor sino de intentar la conservación de la vida
de un hermano después de agotados los otros re-
cursos de la ciencia (art. 2°, ley 21.541).
Contribuye a fundar esta solución la calificación
de los trasplantes de riñón como “técnica corrien-
te” (art. 2°, ley 21.541 y art. 2°, dec. reglamentario
3011/77), que el paciente J. I. S. y D. haya estado
sin éxito en espera de un riñón cadavérico desde
el mes de agosto de 1978, y asimismo, el brevísi-
mo tiempo faltante para que C. G. S. y D. cum-
pla la edad que le permitiría decidir por si sola la
ablación, circunstancia esta última que no auto-
riza a suponer una modificación sustancial de su
madurez psicológica y estabilidad emocional. Las
particularidades indicadas en el consid. 3° han
sido corroboradas por el doctor R. al declarar
que el citado J. I. S. y D. estará expuesto al mismo
25
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

riesgo de muerte en los 2 meses próximos, que
ha venido sobrellevando hasta ahora, máxime
porque no tiene otro acceso vascular que la cá-
nula de Thomas, y que el tratamiento de diálisis a
que está sometido, por los accidentes que pueden
producirse durante su funcionamiento, genera
riesgos propios de muerte.
Además, no existen en autos datos ciertos que
pongan en duda la opinión del equipo médico
especializado respecto a la viabilidad de la ope-
ración. Por el contrario, en la referida audiencia
el jefe del equipo propuesto para efectuar la abla-
ción, suministró información suficiente respecto
a la viabilidad del trasplante desde el punto de
vista inmunológico por ser dadora y receptor
histoidénticos, precauciones que se toman antes
de su realización e inexistencia en el receptor
de alguna enfermedad sistemática que le pueda
afectar específicamente el nuevo riñón. Funda-
mentalmente, en lo que concierne a la dadora, in-
formó que son remotos los riesgos de la ablación
dado su estado de salud, normalidad de la vida de
los dadores con un solo riñón, no estar expuesto
específicamente el riñón subsistente a enferme-
dades que no pudiera padecer de tener ambos, y
la posibilidad de la dadora de llevar vida normal
en su matrimonio y maternidad.
Por último, las distintas constancias y actuaciones
de la causa han permitido al tribunal convencer-
se de que no media en la donante inestabilidad
emocional ni, como se ha dicho, inexperiencia
para valorar certeramente las consecuencias de
sus actos, satisfaciéndose con la intervención de
los órganos jurisdiccionales la especial protec-
ción jurídica del menor aludida en la nota de ele-
vación de la ley 21.541.
10) Que la solución alcanzada, siempre que los
estudios inmediatamente previos a la operación
sean favorables, es sin perjuicio del debido cum-
plimiento de las restantes exigencias legales y re-
glamentarias, y sin defecto, asimismo, de la facul-
tad de revocar o arrepentimiento que establece el
art. 13, 2° párrafo, de aquella ley.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador
General, se deja sin efecto el fallo apelado; y,
atento a la urgencia del caso se autoriza a la me-
nor C. G. S. y D. a que se le practique la ablación
de uno de sus dos riñones para ser implantado en
su hermano J. I. S. y D. en las condiciones estable-
cidas en el consid. 10 (art. 16, 2ª parte, ley 48). –
PEDRO J. FRÍAS - ELÍAS P. GUASTAVINO
Disponible en: http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sj-
consulta/documentos/verDocumentoSumario.
html?idDocumentoSumario=16357

Cuestionario y comentarios:

1. Explique los hechos del caso.

2. ¿Quiénes son los actores, a quién representan y que solicitan a la jueza?

3. ¿Cuál era el estado de salud del menor J. I. Saguir y Dib?

4. ¿Por qué los padres de J. I. se vieron obligados a pedir autorización judicial para efectuar la dona-
ción del rinón de C.G.?

5.- Antes de resolver, la jueza solicitó un dictamen al cuerpo médico forense y a la asesora de Meno-
res. ¿Qué opinaron acerca del pedido formulado por los actores?

6. ¿Qué decidió la Jueza de primera instancia? ¿Con qué fundamentos? ¿Su sentencia fue confirmada
por la Cámara?

7. ¿Cuáles fueron los fundamentos del recurso extraordinario federal interpuesto por la parte actora
contra la sentencia de Cámara?

8. ¿Qué sostuvo en su dictamen el Procurador General de la Nación? ¿Cómo interpretó el art. 13 de

la Ley 21.541? Dicha norma establecía que ““toda persona capaz, mayor de 18 años, podría disponer
de la ablación en vida de algún órgano o de material anatómico de su propio cuerpo para ser implan-

26
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

tado en otro ser humano en tanto receptor fuere con respecto al dador, padre, madre, hijo o hermano
consanguíneo”. ¿Qué dijo el Procurador del argumento de los recurrentes, respecto a que “dentro de
apenas 2 meses y 10 días la menor podrá decidir por sí misma y efectuar la donación -pudiendo la
demora resultar fatal”? ¿Incurre en la falacia de la pendiente resbaladiza? Consulte al respecto algunas
de las siguientes páginas web, u otra similar:

www.dilemata.net/revista/index.php/dilemata/article/viewFile/193/234; http://falaci.blogspot.com.
ar/2013/03/la-pendiente-resbaladiza.html; http://www.falacias.org/falacias/falacia_de_la_pendien-
te_resbaladiza/

9. El fallo de la CSJN ¿es unánime? ¿Entonces hay un solo voto?

10. Lea con detenimiento el considerando 2º del voto de los Ministros Gabrielli y Rossi, y el conside-
rando 4º del voto de los Ministros Frías y Guastavino. ¿Qué método de interpretación anticipan que
aplicarán, en el caso concreto, respecto del art. 13 de la Ley 21.541? ¿Advierte usted alguna diferencia
con el criterio de las instancias inferiores y con la hermenéutica propiciada por el Procurador Gene-
ral?

11. ¿Qué opinión le merece a la CSJN el informe de los médicos forenses producido en las instancias
inferiores? ¿Qué decide hacer el respecto? ¿A quién citó? ¿Para qué? ¿A qué conclusiones llega la
CSJN?

12. En los considerandos 6º y 7º del voto de los Ministros Gabrielli y Rossi se explicita el criterio her-
menéutico anticipado en el considerando 2º. ¿Considera suficiente el argumento de que las “excep-
cionales particularidades” de un caso permiten “evitar que la aplicación mecánica” de la norma? ¿Por
qué traen a colación el Preámbulo? ¿El Preámbulo es una norma constitucional?

13. ¿Cuáles son los derechos que aparecen enfrentados en el caso, según la CSJN? ¿Existe para la
CSJN, en el caso concreto, preeminencia de un derecho personalísimo por sobre el otro? ¿Por qué?

14. ¿Cómo resolvió en definitiva la CSJN? ¿Cuáles son los argumentos expuestos en cada voto? ¿En
qué se diferencian?

15. El Procurador General señala que “no es tarea de los jueces juzgar la bondad de las leyes ni atri-
buirse el rol de legislador y crear excepciones” ¿Considera usted que la CSJN refuta tal afirmación?
¿Con qué argumentos?

16. ¿Cuál es “espíritu que movió la sanción” de la Ley 21541 según el fallo de la CSJN? ¿De dónde
surge?

17. ¿Qué particulares circunstancias de hecho tuvo en cuenta la Corte para fallar en este caso? ¿Cuál
es el riesgo que corría J. I. S.y D.? ¿Cuántos años tenía C. G. S. y D.? ¿Cuál era la mayoría de edad al
momento de dictarse sentencia? ¿Hubiera podido la CSJN emplear los mismos argumentos si C. G. S.
y D. hubiera tenido 16 años? ¿Y si hubiera tenido 13 años?

18. Indica el fallo de la CSJN que “nada indica razonablemente que en sólo dos meses la madurez
psicológica, el grado de discernimiento, responsabilidad y estabilidad emocional de la dadora pueda
experimentar cambio relevante” ¿En qué se basa la CSJN para realizar tal afirmación?

19. Si el art. 13 de la Ley 21.541 hubiera establecido que “por ningún motivo está permitida la ablación
de órganos de menores de 18 años”, ¿cómo cree que hubiera fallado la CSJN?

20. En su nota al fallo analizado, Slaibe plantea dos certeros interrogantes: a) ¿Puede cumplirse el pro-
pósito de afianzar la justicia, establecido en el Preámbulo de la CN, prescindiendo del texto de la ley?;
b) ¿Ha ejercido el Poder Judicial facultades legislativas bajo la apariencia de interpretar la norma?
¿Qué responde usted? (Cfr. Slaibe, María E., El caso “Saguir y Dib”, RU, 2001-6-34).

27
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

21. En términos generales, un caso es difícil cuando los hechos y las normas relevantes permiten,
por lo menos a primera vista, más de una solución. El tipo de caso difícil más frecuente es aquel en
el que la norma aplicable es de textura abierta, es decir, contiene una o más expresiones lingüísticas
vagas. Al formular su teoría sobre la discrecionalidad judicial Hart tuvo en mente este tipo de caso.
Dworkin entiende que un caso es difícil cuando: a) es factible que exista más de una norma aplicable
al caso, como sucede cuando dos principios colisionan; b) cuando no existe ninguna norma aplicable,
es decir, hay una laguna en el sistema jurídico, en cuyo caso se resuelve por medio de mecanismos de
integración, como la analogía; c) aunque exista una sola norma pertinente y su texto sea claro, su apli-
cación puede ser injusta o socialmente perjudicial en el caso concreto, lo que explica la autorización
excepcional al juez para acudir a la equidad como criterio de decisión; y d) es posible que el juez o
tribunal haya establecido un precedente que a la luz de un nuevo caso considere necesario modificar,
el cambio de jurisprudencia implica una carga argumentativa superior a la de los casos rutinarios
(Dworkin, Roland, “Judicial Discretion”, en “The Journal of Philosophy”, nº 60 (1963), pp. 624-638,
citado por Rodríguez, César, “La decisión judicial. El debate Hart – Dworkin”, Siglo del Hombre,
Univ. de los Andes, Colombia, 1997, p. 66 y ss. Siguiendo este criterio, ¿cree Ud. que éste es un caso
difícil? ¿Por qué?

22. El formalismo que sostiene que la división entre casos fáciles y difíciles es artificiosa, pues los jue-
ces en todas las circunstancias, deciden de acuerdo con el derecho, es decir que para resolver, el juez
debe subsumir el caso a una norma jurídica determinada y aplicarla. Por su parte, el realismo jurídico
considera que las normas jurídicas sólo juegan un papel marginal en las decisiones judiciales y que en
realidad en las sentencias, se impone la voluntad de los jueces. En el caso, ¿en cuál de estas dos teorías
antagónicas – o en ninguna - enrolaría usted a la jueza de primera instancia, la Cámara, el Procurador
y los integrantes de la CSJN? ¿Por qué?

23. Según Lorenzetti, los casos difíciles ocurren en dos tipos de situaciones: a) cuando no se puede
deducir la solución de modo simple de la ley, por cuanto hay dificultades en la determinación de la
norma aplicable o en su interpretación o b) es necesario apartarse de la ley, porque es inconstitucio-
nal. En estos supuestos el juez se ve obligado a ejercer su discreción basada en criterios de validez
material. En tales supuestos, postula la argumentación jurídica basada en principios (Lorenzetti, Ri-
cardo L., “Teoría de la decisión judicial. Fundamento de Derecho”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2006., 3ª Parte, Cap. I, p. 183 y ss.). ¿En este caso, existe dificultad en la determinación de la norma
aplicable o en su interpretación? ¿Se declaró la inconstitucionalidad de la norma en juego? ¿Cuáles
son los principios a valorar por la CSJN?

24. Según el criterio de interpretación propuesto por la CSJN en el fallo analizado, en especial en los
considerandos 6, 7 y 12 del voto de Gabrielli y Rossi ¿cuál sería la “solución notoriamente disvaliosa”
de la aplicación estricta del texto de la norma?

25. En el considerando 10 la CSJN recurre a la ficción de la venia judicial para integrar la voluntad
de la menor de edad. ¿Por qué lo hace? ¿Existe un verdadero vacío legal o simplemente se apartó del
texto expreso de la norma?

26. Masciotra considera que “Saguir y Dib” se enrola dentro “del análisis consecuencialista que ha
adoptado nuestra Corte Suprema, como una forma de ejercer una función de control en cuanto a la
justeza de la decisión que los genera y que pone de manifiesto una clara aplicación del poder discre-
cional. Sin lugar a dudas las secuelas de los pronunciamientos judiciales deben ser analizados debida-
mente y tenidos en cuenta a tenor del contexto social, político y económico que plasma la realidad en
oportunidad de dictarse los mismos. Debe tenerse presente la realidad sociológica, los destinatarios,
sus necesidades y las soluciones que mejor pudieren resolver los conflictos de convivencia, evitando
que las consecuencias de las disposiciones legales, su espíritu o los estándares interpretativos produz-
can resultados complejos o negativos para la paz social con justicia” (Cfr. Masciotra, Mario, “Alcances
y límites de la discrecionalidad judicial”, La Ley 2010-F, 906). ¿Coincide usted con lo afirmado por el
autor?

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 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

27. En la nota “Trasplante de órganos: ¿qué dice la Justicia al respecto?”, publicada el 20 de mayo de
2011 en el portal jurídico Diariojudicial.com, Ana Laura Mera Salguero al reseñar los fallos origi-
nados por “pedidos de autorización para la realización de procedimientos de ablación y trasplante
de órganos” califica como “precedente icónico” a la causa “Saguir y Dib”. Indica que “en este caso, el
Alto Tribunal autorizó la ablación de un riñón de un menor de edad para trasplantarlo a su hermano
que estaba en riesgo de muerte. El Máximo Tribunal consideró que no se tenía que interpretar en
forma literal la legislación vigente que prohibía la donación de material anatómico a menores de 18
años”. Continúa: “Otra causa relevante fue ‘O.M. y otra c/Estado Nacional s/amparo’, tramitada ante
la Justicia Federal de Córdoba en el año 2010. En el caso, se autorizó la donación pulmonar lobar a
dos menores que padecían de fibrosis quística; los donantes eran personas vivas. El fallo es intere-
sante pues el Tribunal se apartó de las normas vigentes, dado que el pulmón no estaba comprendido
entre los órganos que admitían ser donados entre personas vivas. La Justicia consideró que la falta de
previsión legal no podía significar una prohibición, máxime estando en juego el derecho a la vida y
a la salud. Cabe mencionar también el fallo que dictó una Cámara Civil de San Isidro en el 2006, en
el marco de la causa ‘S. de P., T.B. s/autorización’. En el caso se solicitó autorización para realizar la
ablación de un riñón de un donante vivo y trasplantarlo a una paciente terminal. Si bien la persona
estaba inscripta en el registro de ley tenía escasas perspectivas de recibir una donación cadavérica. El
Tribunal autorizó el trasplante entre estas dos personas ‘aun cuando no los una un vínculo familiar,
pues está acreditada la solidez afectiva y el buen nivel educativo de ambos grupos familiares, así como
la ausencia en éstos de graves penurias económicas’. Para finalizar esta reseña, cabe recordar también
la causa ‘R.I.B. y B.M.D. s/autorización’ de un Juzgado Criminal de Mar del Plata, que tuvo lugar en
1995. Aquí, se autorizó un trasplante en el que el donante era el ex cónyuge de la receptora pues la
Justicia consideró que ‘el bienestar de la hija menor, se verá favorecido autorizándose la ablación y
el trasplante de órganos, no obstante el divorcio vincular decretado entre donante y receptor, habida
cuenta de los vínculos armoniosos preservados entre los ex cónyuges’” (Cfr. Ana Laura Mera Salgue-
ro, “Trasplante de órganos: ¿qué dice la Justicia al respecto?”, Diariojudicial.com, 20 de mayo de 2011
http://www.diariojudicial.com/nota/64042).

28. ¿Cómo debería interpretarse la norma en juego a la luz del nuevo paradigma en materia de capaci-
dad en personas menores de edad y adolescentes? El art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación
dispone: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez
suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones
de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La perso-
na menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar
en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud
para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado
de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos
que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar
su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en
cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la reali-
zación o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto
para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

29. El art. 15 de la ley 24.193 que se encuentra actualmente vigente dispone: “Sólo estará permitida la
ablación de órganos o materiales anatómicos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz
mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su
pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser
su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en
forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación
hubieren nacido hijos. En todos los casos será indispensable el dictamen favorable del equipo médico a
que se refiere el artículo 3º (…) Los menores de dieciocho (18) años —previa autorización de su repre-
sentante legal— podrán ser dadores sólo cuando los vincule al receptor un parentesco de los mencionados
en el citado precepto. El consentimiento del dador o de su representante legal no puede ser sustituido ni

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CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

complementado; puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras
conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no será practicada. La re-
tractación del dador no genera obligación de ninguna clase”. En consecuencia, la ablación de órganos
en vida con fines de trasplante sólo está permitida cuando el receptor es pariente. ¿Se trata de una
limitación al libre ejercicio de la libertad? ¿Cuáles son los fundamentos de tal prohibición? ¿Es una
limitación irrazonable a la autonomía de la voluntad de las personas? ¿Cuál cree que fue la intención
del legislador al excluir las donaciones de órganos entre personas que no sean parientes?

30. El trasplante cruzado es un sistema a través del cual dos parejas -incompatibles entre sí- se inter-
cambian entre ellos para entregar y recibir el órgano que necesitan. Dicho sistema no se encuentra
previsto por la Ley 24.193 de Trasplantes de órganos. Suponga que se presentan dos parejas ante un
juez y solicitan autorización para que se realice un trasplante cruzado, puesto que en ambos casos
necesitan un riñón y cada dador es compatible con el receptor de la otra pareja. Siguiendo los argu-
mentos expuestos en “Saguir y Dib” ¿qué resolvería el juez del caso?

31. Una mujer solicita autorización judicial para donarle un riñón a su ahijada de bautismo, quien se
encuentra en riesgo permanente de muerte. Debido a que la ley no prevé dicho supuesto, la petición
es denegada por el juez de primera instancia. Suponga que usted es abogado/a y la mujer concurre a
su estudio jurídico porque quiere saber si hay posibilidad de apelar dicha decisión. ¿Cómo fundaría
su apelación?

Bibliografía complementaria:

- Masciotra, Mario, “Alcances y límites de la discrecionalidad judicial”, La Ley 2010-F, 906.

- Nobili, Alejandro, “Transplantes entre personas no emparentadas”, La Ley 2004-A, 1216.

- Slaibe, María E., El caso “Saguir y Dib”, RU, 2001-6-34.

- Tinant, Eduardo L., “Bioética, amparo y un nuevo caso de trasplante de órgano, a la luz de la inter-
pretación ‘previsora’”, LLBA 1997, 385.

Películas relacionadas con la temática del fallo:

“La decisión más difícil” (2009) https://www.youtube.com/watch?v=ERc1eThEpwc

Presentaciones relacionadas con la temática del fallo:

- Se recomienda ver la presentación online de Ma. Celeste Fernández (17/9/2015) sobre el caso
“Saguir y Dib”, disponible en https://prezi.com/bzlsf5nlqrre/saguir-y-dib/

Notas sobre casos similares en la prensa:

- Autorizaron el trasplante de las gemelas cordobesas, El Ancasti, 03 de septiembre de 2010 http://

www.elancasti.com.ar/nacionales/2010/9/3/autorizaron-trasplante-gemelas-cordobesas-130257.
html

- Las mellizas Oviedo logran cambio en la ley de trasplante, La Voz, 25 de febrero de 2012, http://
www.lavoz.com.ar/ciudadanos/mellizas-oviedo-logran-cambio-ley-trasplante

- “Un acto de amor: Sandra Mihanovich le donó ayer un riñón a su ahijada”, Clarín, 14 de agosto de
2012, http://www.clarin.com/sociedad/acto-amor_0_Sk-eH0xhvmx.html

- Autorizaron trasplante de un riñón entre amigos, 05 de noviembre de 2012, http://bariloche2000.

com/noticias/leer/autorizaron-trasplante-de-un-rinon-entre-amigos/72166

- Donación de órganos entre amigos: ¿una nueva conquista de la autonomía de la voluntad?, por Leo-

30
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

nardo Pucheta, http://centrodebioetica.org/2012/12/donacion-de-organos-entre-amigos-una-nue-

va-conquista-de-la-autonomia-de-la-voluntad/

- Las gemelas cordobesas ya están en Brasil para hacer el trasplante, Clarín, 27 de diciembre de 2012,
http://www.clarin.com/sociedad/gemelas-cordobesas-Brasil-hacer-trasplante_0_SyyMEfK2DXl.
html

- En una operación inédita, Jorge Lanata recibió un trasplante de riñón, Clarín, 28 de marzo de 2015,
http://www.clarin.com/sociedad/lanata-trasplante-rinon-favaloro_0_HJuPOZ9wXl.html

- ¿Fue ilegal el transplante de J. Lanata? (Sí, pero no), por Gustavo Maurino, “Hablando bajo”, 29
de marzo de 2015 http://hablandobajo.blogspot.com/2015/03/fue-ilegal-el-transplante-de-jlanata-si.
html

- Maribel Oviedo, la única de cuatro hermanos que sobrevivió a la fibrosis quística, presentó un libro
sobre su vida, Telam, 12 de octubre de 2015, http://www.telam.com.ar/notas/201510/123344-mari-
bel-oviedo-libro-fibrosis-quistica.html

María Sofía Gandur y Oscar Flores

31
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
DERECHO DE APRENDER. REGLAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTI-
TUCIONALES. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD. ACCIÓN DE AMPARO.
“Arenzón, Gabriel D. vs. Gobierno nacional, Ministerio de Educación -Dirección Nacional de
Sanidad Escolar”
Corte Suprema de Justicia de la Nación
15/05/1984 
Fallos, 306:400
Buenos Aires, mayo 15 de 1984.
Considerando:
1º - Que la sala III de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Contenciosoadministrativo Fede-
ral confirmó la sentencia de la instancia anterior
que ordenó al Ministerio de Educación de la Na-
ción la matriculación del actor en el Instituto Na-
cional Superior de Profesorado doctor Joaquín V.
González, en la especialidad de Matemática y As-
tronomía, pese a no contar aquél con la estatura
mínima -1,60 m.- exigida por la res. 957/81 del
Ministerio antes mencionado, sin perjuicio del
cumplimiento de las restantes exigencias regla-
mentarias previstas. Para así resolver consideró el
a quo que no era razonable excluir al accionan-
te de los cursos de capacitación docente por la
causal cuestionada y que, si bien es admisible, en
principio, una determinada exigencia psicofísica
para acceder a esa carrera y cursarla, recaudos de
tal índole no deben traducirse en pautas inflexi-
bles, debiéndose alcanzar dicha finalidad por me-
dio de un juicio concreto y ponderado acerca de
todos los factores personales de los postulantes.
2º - Que contra dicho fallo la representación es-
tatal interpuso recurso extraordinario que es pro-
cedente, toda vez que se cuestiona la interpreta-
ción de normas federales y la sentencia definitiva
del superior tribunal de la causa es contraria al
derecho que la apelante funda en aquéllas (art.
14, inc. 3º, ley 48).
3º - Que se agravia la demandada en razón de
considerar inadecuada la vía elegida, ante la exis-
tencia de remedios administrativos idóneos y, por
necesitar el tema mayores posibilidades de debate
y prueba, dado que la norma impugnada, fruto
de largos y concienzudos estudios realizados por
organismos técnicos, fue dictada con la finalidad
de evitar una excesiva discrecionalidad en el ma-
nejo de dicho tópico, por lo que se juzgó impres-
cindible fijar un tope mínimo sobre la base de lo
32
que constituye la talla normal promedio. Afirma,
también, que la sentencia atacada importa la in-
debida injerencia en un campo propio del poder
administrador, implicando además una tácita de-
claración de inconstitucionalidad, vedada por el
inc. d) del art. 2º de la ley 16.986.
4º - Que esta Corte tiene declarado que siempre
que aparezca de manera clara y manifiesta la ile-
gitimidad de una restricción cualquiera a algu-
no de los derechos esenciales de las personas, así
como el daño grave e irreparable que causaría re-
mitiendo el examen de la cuestión a los procedi-
mientos administrativos o judiciales, correspon-
derá que los jueces restablezcan de inmediato el
derecho restringido por la vía rápida del amparo
(Fallos: t. 241, p. 291; t. 280, p. 228; t. 147, p. 738,
fallo 29.270-S-). También ha dicho que el art. 2º,
inc. d), de la ley 16.986 no debe ser entendido de
manera absoluta, porque ello equivaldría a des-
truir la esencia misma de la institución que ha
sido inspirada con el propósito definido de salva-
guardar los derechos sustanciales de la persona,
cuando no existe otro remedio eficaz al efecto
(Fallos, t. 267, p. 215, t. 126, p. 293).
5º - Que el tribunal comparte el criterio del a quo
y considera que la vía elegida por la actora para
asegurar su derecho es la que mejor se aviene con
las circunstancias del caso. Esto es así por cuanto
la ley 16.986 concede la acción de amparo contra
el acto u omisión de autoridad pública, que en
forma actual e inminente lesione, restrinja, altere
o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad mani-
fiesta, esos derechos; y es obvio que la decisión
cuestionada participa de ese carácter, pues la ne-
gativa de extender el certificado de aptitud psico-
física, fundamentada únicamente en la estatura
del actor -1,48 m.- no guarda razonable relación
con el objetivo de estudiar el profesorado de ma-
temática y astronomía e importa una limitación

arbitraria a los derechos de enseñar y aprender,
contemplados en el art. 14 de la ley fundamental,
que excede la facultad reglamentaria de la admi-
nistración.
6º - Que la circunstancia de que la recurrente
obrase en ejercicio de facultades discrecionales
en manera alguna puede constituir un justificati-
vo a su conducta arbitraria, pues es precisamente
la razonabilidad con que se ejercen tales faculta-
des el principio que otorga validez a los actos de
los órganos del Estado y que permite a los jueces,
ante planteos concretos de la parte interesada, ve-
rificar el cumplimiento de dicho presupuesto (Fa-
llos, t. 298, p. 223 y sentencia del 27 de setiembre
de 1983 “in re”; “Almirón, Gregoria c. Ministerio
de Educación de la Nación s/ acción de amparo”).
7º - Que, por lo demás, la recurrente no puso de
manifiesto a lo largo del proceso los estudios y
fundamentos técnicos que invoca en apoyo de su
postura y que justificarían la necesidad de una
mayor amplitud de debate y prueba. Por el con-
trario, las razones aportadas por ella, además de
demostrar que no cabe exigir un marco procesal
más amplio, se tornan insustanciales, lo que re-
firma, en el caso, la manifiesta arbitrariedad de la
norma atacada.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado
por el Procurador General, se confirma la sen-
tencia de fs. 79/81 en lo que pudo ser materia de
recurso extraordinario. Costas a la demandada.-
GENARO R. CARRIÓ - JOSÉ S. CABALLERO
– CARLOS S. FAYT - AUGUSTO C. BELLUS-
CIO (según su voto) – ENRIQUE S. PETRAC-
CHI (según su voto)
VOTO DE LOS DOCTORES BELLUSCIO Y
PETRACCHI
Considerando:
1º - Que la sala III de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Contenciosoadministrativo Federal
confirmó la sentencia del juez de primer grado,
que hizo lugar a la acción de amparo instaurada
por Gabriel D. Arenzón, sobre la base de consi-
derar inconstitucional la res. 957/81 del Ministe-
rio de Cultura y Educación, en cuanto prescribe
un mínimo de estatura a los aspirantes a ingresar
al Instituto Superior del Profesorado Joaquín V.
González. Contra dicho pronunciamiento se de-
dujo el recurso extraordinario concedido a fs. 96.
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
2º - Que ya en el dictamen que precedió al pro-
nunciamiento registrado en Fallos: t. 264, p. 37,
el Procurador General Ramón Lazcano expresó
opinión en el sentido de que el caso, entonces en
examen, autorizaba una excepción a la jurispru-
dencia de Fallos: t. 249, p. 221 que estableció la
improcedencia de la vía del amparo para discutir
la constitucionalidad de normas legales o regla-
mentarias, opinión que fue compartida por los
jueces Luis María Boffi Boggero y Carlos Juan
Zavala Rodríguez, que votaron en minoría.
3º - Que años más tarde, dictada la ley 16.986,
una nueva composición de la Corte Suprema re-
cogió el criterio recordado (Fallos, t. 267, p. 215),
y sostuvo que el inc. d) del art. 2º de dicha ley
no podía impedir la declaración de invalidez de
una norma que resultase palmariamente opuesta
a preceptos constitucionales.
4º - Que esta Corte en su actual integración coin-
cide con esa inteligencia, entiende que es la única
que permite la compatibilidad de la propia ley
16.986 con la Carta Fundamental, y la estima es-
trictamente aplicable al caso.
5º - Que, en efecto, la resolución 957/81 del Mi-
nisterio de Educación con arreglo a la cual se exi-
ge una estatura mínima de 1,60 m. a los varones
que deseen ingresar al Instituto Nacional Supe-
rior del Profesorado doctor Joaquín V. González
para seguir estudios de Matemática y Astrono-
mía, comporta una reglamentación manifies-
tamente irrazonable de los derechos de enseñar
y aprender (si es que no excediese la potestad
acordada al Poder Ejecutivo por él art. 86, inc. 2º;
Constitución Nacional, aspecto sobre el que no
media agravio), afecta la dignidad de las perso-
nas que inicuamente discrimina, y, por lo mismo,
conculca las garantías consagradas en los arts. 14,
16, 19 y 28 de la Constitución Nacional.
6º - Que, por cierto, lo expuesto no importa des-
cartar de plano una regulación que restrinja la
admisión en establecimientos oficiales de ense-
ñanza por razones distintas a las de naturaleza
puramente técnica. Empero, la limitación que
tales normas impongan deberá ser equitativa y
razonable, esto es, comprensiva de situaciones
claramente incompatibles con el ejercicio normal
de la actividad de que se trata.
7º - Que, sobre este particular, la Administra-
ción apelante se circunscribió a remitirse, repe-
tidamente, a los “largos y concienzudos estudios
33
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
realizados por organismos técnicos docentes de
este Ministerio” los cuales “concluyeron que una
talla muy por debajo de la media normal para el
sexo de que se trata, constituye un serio obstácu-
lo para el buen desempeño docente, cualquiera
sean las restantes condiciones personales e inte-
lectuales que reúna el interesado”.
8º - Que, según puede advertirse, prescinde la
apelante de indicar cuáles son esos estudios, en
qué consisten, y en qué se funda, lo que basta-
ría para considerar que su agravio configura una
mera aseveración dogmática.
9º - Que, sin embargo, la importancia del asun-
to en examen justifica que este tribunal intente
llenar el vacío que deja la formulación de dicho
agravio con los asertos que la defensa de la Admi-
nistración articula en una causa similar: “More-
no, Juan J. s/ recurso de amparo c. Autoridades de
la Escuela Nacional Normal Superior del Profe-
sorado Mercedes Tomasa San Martín de Balcar-
ce”, que se tiene a la vista.
10. - Que en estos autos dice aquélla: “El docen-
te debe ser física, moral e intelectualmente apto
para la enseñanza. Las dos últimas condiciones
(moral e intelectual) eximen de todo comentario.
Pero la primera de ellas no es menos importante
sobre todo si se tiene que actuar frente a alum-
nos inmaduros, sin discernimiento lógico, como
son los pre-primarios y primarios. La presencia
del maestro debe imponerse naturalmente a los
educandos. Ninguna persona con defectos físicos
(la bajísima estatura entre ellos) podría ejercer
pleno ascendiente sobre el sujeto de la educación.
El alumno suele ser hiriente, sarcástico, y más
que nunca la figura del maestro, de la maestra,
debe estar ‘bien plantada’ frente a ellos, se debe
recurrir a todos los resortes humanos para no
perder autoridad. El maestro no debe ser jamás
un disminuido, un apocado, para neutralizar con
su fuerza física, moral e intelectual, las pullas y
chanzas de los alumnos. Porque somos humanos,
y porque humanos son también los niños, es que
en esta profesión, tal vez más que en ninguna
otra, la prestancia física es imprescindible para
no interferir el complejo proceso de enseñanza y
aprendizaje”.
11. - Que los párrafos transcriptos importan la
aceptación de un conjunto de principios no cues-
tionados pero cuestionables, y dejan al descu-
bierto, desenmascarados, los equívocos radicales
34
de la defensa, la tonta trama de sus racionaliza-
ciones y sus oscuras vetas místicas. Al respecto, y
sin dejar de advertir la frivolidad de los prejuicios
que se vinculan con las excelencias atribuidas a
la estatura, y que sus términos importan desco-
nocer el origen de la burla y su importancia en la
integración social del niño y del adolescente, así
como descartan infundadamente otras posibili-
dades no menos despiadadas de aquélla, al refe-
rirla exclusivamente a algunos aspectos, siempre
físicos, del docente, cabe poner de relieve que lo
peor del discurso de que se trata es la agraviante
indiferencia con que en él se deja fuera de toda
consideración los más nobles méritos de los me-
nos talludos, fijando una restricción genérica
susceptible de convertir a cada situación personal
en un argumento vivo en contra de la posibili-
dad misma de tal generalización (por ejemplo, la
estatura del actor es de 1,48 m.). Como si fuera
posible, rebajan las calidades humanas a la men-
surabilidad física, establecen acríticamente una
entrañable e incomprensible relación entre alza-
da y eficacia en el desempeño de la tarea docente,
y empequeñecen la figura de los maestros al no
advertir que si éstos han de tener una vida fecun-
da les es forzoso ser, antes que altos, inteligentes y
aptos en las técnicas de comunicación.
12. - Que es cierto que los docentes del “pre-pri-
mario” y “primario” trabajan sobre una circuns-
tancia humana particularmente sensible, y que
sus personalidades (no sus meras apariencias) se
convierten en modelos de identificación de los
niños y los estampan significativamente en su fu-
turo comportamiento social.
13. - Que también es verdad que el Estado tiene
en la educación un interés vital. Por lo mismo,
cabe preguntarse si no sería más compatible con
la estructura democrática de aquél, antes que el
requisito del metro y sesenta, la exigencia de un
juramento de lealtad a la Constitución Nacional
que incluya el expreso compromiso de repudiar
desde la cátedra la promoción por parte de cual-
quier persona, simple ciudadano o funcionario
de los poderes constituidos, de toda idea o acto
que conduzcan al desconocimiento de sus princi-
pios y garantías fundamentales. Al cabo, nadie es
más alto que la Constitución.
14. - Que es inadmisible la afirmación de la ape-
lante relativa a la incompetencia de los magis-
trados para juzgar en la especie, que los lleva a
“incursionar en un campo que no les es propio
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

ni conocido”. 17. - Que tampoco puede esta Corte prescindir

15. - Que no es necesaria una inteligencia muy
trabajada del asunto para comprender los prin-
cipios de la ética elitista, perfeccionista y au-
toritaria, que sirven de sustento ideológico a la
regla impugnada de la res. 957/81. Irónicamen-
te, el instituto de enseñanza al que aspira ingre-
sar el actor como alumno para poder ejercer la
docencia en el futuro lleva el nombre de uno de
nuestros constitucionalistas más sobresalientes,
no exclusivamente por el largo de sus huesos.
Respecto del tema decía: “Limitación práctica al
derecho (de enseñar), es la de exigir prueba de
idoneidad o suficiencia para ejercer en la Repú-
blica la enseñanza o la medicina (Fallos: t. 3, p.
315) y demás profesiones científicas, impedir que
un espíritu hostil a las instituciones fundamen-
tales venga a corromper a la juventud” (“Obras
Completas”, vol. III, ps. 148/9).
16. - Que en lo concerniente a esta última re-
flexión, no resulta dudosa la hostilidad de la nor-
ma general en examen respecto de nuestras ins-
tituciones fundamentales, y si fueran educadores
quienes proponen mantenerla, valdría hacer una
paráfrasis de expresiones de Alberdi y declarar
que la Argentina será educada cuando se vea li-
bre de ciertos educadores. Sobre todo si se tiene
en cuenta que las amenazas más graves a la na-
turaleza emocional de nuestra población media
son, evidente y precisamente, las tentaciones del
elitismo y del autoritarismo y su fatal correlato: la
anarquía. Por lo mismo, no necesitan agitadores,
ni normas jurídicas que las recojan.
del hecho de que el obstáculo ha sido establecido
por autoridades de facto, lo cual exige una revi-
sión judicial honda y puntual, presidida por el
principio de que “en los países libres la educación
pública es una parte de la soberanía cuyo ejerci-
cio no se delega ni se saca de las manos del pue-
blo” (Juan Bautista Alberdi, “Obras completas”,
Bs. As., “La Tribuna Nacional”, 1887, t. 7, p. 367).
18. - Que, en suma, hay que decirlo de una buena
vez de manera enfática y vigorosa, este extrava-
gante privilegio de los que miden más de 1,60 m.
es incompatible con la necesidad de cimentar una
sociedad democrática e inteligente, infiere una
lesión enorme a los derechos del actor ya men-
cionados, y mancha al ordenamiento argentino
con valores éticos sustancialmente anacrónicos.
Baste señalar al respecto, que el mantenimiento
de su eficacia importaría una suerte de inhabili-
tación especial perpetua para que el demandante
accediera a los beneficios que la Constitución le
acuerda sin reserva alguna que permita apoyar
discriminaciones semejantes a las que fija la res.
957/81.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por
el Procurador General, se confirma la sentencia
apelada. Con costas.- AUGUSTO C. BELLUS-
CIO – ENRIQUE S. PETRACCHI.
Disponible en: http://old.csjn.gov.ar/jurisp/
jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos&fa-
lloId=80765

Cuestionario y comentarios:

1. Explique los hechos del caso.

2. ¿Qué exigía la Resolución 957/81 del Ministerio de Educación de la Nación a quienes pretendieran
ingresar al Instituto Nacional Superior del Profesorado doctor Joaquín V. González para seguir estu-
dios de Matemática y Astronomía?

3. ¿Quién es Gabriel Arenzón? ¿Por qué inicia este juicio? ¿Quién es el demandado? ¿Qué tipo de
acción plantea? ¿Por qué?

4. ¿Cuáles son los derechos en juego en este caso? ¿En qué artículos de la Constitución Nacional se
encuentran incluidos? ¿Cuál es el asunto de fondo?

5. ¿En qué sentido fallaron las instancias anteriores?

6. Al interponer su recurso extraordinario ¿qué agravios plantea la parte demandada?

35
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

7. El voto de mayoría de la CSJN ¿califica como derecho esencial de las personas el de enseñar o el
de aprender? ¿Y el voto concurrente de los jueces Belluscio y Petracchi? La mayoría ¿tiene en cuenta
únicamente la capacidad para estudiar del actor?

8. ¿Qué dice la CSJN acerca de la viabilidad del amparo y el impedimento que prevé el art. 2 inciso d)
de la Ley 16.986?

9. ¿Se declara la inconstitucionalidad de la Resolución 957/81?

10. ¿Son los derechos constitucionales absolutos? ¿Por qué? ¿Los derechos invocados por Arenzón
son absolutos? ¿Cuál es la finalidad o el objetivo en la reglamentación de los derechos? ¿Por qué se
reglamentan los derechos?

11. En su voto concurrente los jueces Belluscio y Petracchi se refieren a los argumentos que había
utilizado la parte demandada en un caso similar para defender la razonabilidad de la exigencia de la
altura mínima para ingresar al Instituto Superior de Profesorado ¿Cuáles son esos argumentos? ¿Está
usted de acuerdo con ellos? ¿Efectúan Belluscio y Petracchi una crítica ideológica a los mismos? A su
criterio ¿incidió en ese reproche el distinto contexto histórico en el que se dictó la Resolución 957/81
y en el que finalmente resolvió la CSJN el caso de Gabriel Arenzón? ¿Por qué? Si usted hubiera sido
abogado/a del Estado Nacional ¿habría utilizado los mismos argumentos o en su opinión existían
otros? A su criterio, ¿qué finalidad puede llegar a cumplir la exigencia de la altura mínima? ¿Cómo
hubiera demostrado la necesidad de dicho requisito?

12. ¿Por qué la Corte afirma que la exigencia de 1,60 metros de altura no guarda relación alguna con
el ejercicio del derecho de estudiar el profesorado de matemática? ¿Está usted de acuerdo?

13. El voto de la mayoría ¿califica como derecho esencial de las personas el de enseñar o el de apren-
der? ¿Solo tiene en cuenta la capacidad para estudiar del actor? ¿Qué diferencias encuentra al respecto
con el voto concurrente de los jueces Belluscio y Petracchi?

14. ¿Descarta de plano la CSJN la posibilidad de una regulación para la admisión en establecimientos
oficiales de enseñanza? A su criterio, ¿qué fines podría tener en cuenta la regulación para la admisión
en establecimientos educativos y qué medios serían adecuados para alcanzar tales fines?

15. ¿La resolución 957/81 otorga una posibilidad de estudio a los más altos en comparación con los
que no llegan a medir 1,60 metros? ¿Considera que este trato es discriminatorio? ¿Por qué? ¿Podría el
Estado exigir razonablemente una estatura mínima para desempeñar alguna función pública? ¿Qué
establecen los artículos 14 y 28 de la CN? ¿Cuándo un derecho resulta “alterado” por su reglamenta-
ción? ¿Se le ocurren ejemplos? ¿Alteró algún derecho la Resolución 957/81? ¿Por qué?

16. ¿Por qué el Estado tiene un interés vital en la educación? ¿Cuáles son los fines de la educación
según el art. 75 inc. 19 CN? Estos fines ¿son parecidos a los que la Corte menciona en el fallo?

17. En el considerando 5° del voto de Belluscio y Petracchi se lee: “…la resolución 957/81 del Ministe-
rio de Educación (…) comporta una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de
enseñar y aprender (…) afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina…” ¿Cuándo
una reglamentación de los derechos de enseñar y aprender sería razonable? ¿Se le ocurren ejemplos?

18. Supongamos que la Resolución 957/81 del Ministerio de Educación hubiera exigido a los aspiran-
tes tener visión en ambos ojos ¿Habría sido esa una reglamentación razonable? Si Ud. fuera juez/a y
tuviera que resolver el caso de una persona sin un ojo a quien se le rechazó el ingreso al Instituto en
virtud de esa hipotética exigencia, ¿cómo lo resolvería? ¿Qué argumentos utilizaría?

19. De acuerdo a lo analizado, ¿podría elaborar una regla para determinar cuándo la reglamentación
de un derecho es irrazonable?

36
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

20. El 27 de noviembre de 1991, el Ministro del Interior de Francia publicó una circular relativa a la
policía de espectáculos, y en particular a la organización de espectáculos denominados “lanzamiento
de enanos”. En ella se precisaba que la prohibición de los “lanzamientos de enanos” debería basarse,
entre otras cosas, en el artículo 3 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales. Ese año, el alcalde de Morsang-sur-Orge prohibió el espectáculo
de “lanzamiento de enanos” previsto en una discoteca de su municipio. ¿Qué derechos estaría re-
glamentando la prohibición del espectáculo “lanzamiento de enanos”? De acuerdo a los parámetros
que estableció la Corte en el caso “Arenzón”, ¿cree que se trata de una reglamentación razonable de
los derechos? ¿Podría interpretarse que la prohibición no alcanza a las personas de estatura normal?
¿Considera que la prohibición implica una discriminación a los enanos? ¿Cree que existe un nexo
de causalidad entre los fines que tiene en miras el Estado (protección de los derechos humanos y las
libertades fundamentales) y los medios que utiliza para alcanzar tales fines (prohibir el lanzamiento
de enanos)?

21. M. Manuel Wackenheim, ciudadano francés, nacido el 12 de febrero de 1967, se consideró afec-
tado por la prohibición, puesto que él trabajaba en la discoteca como enano lanzado. Luego de ago-
tar la instancia judicial de Francia, presenta la comunicación Nº 854/1999 “Manuel Wackenheim v.
France, Comunicación No. 854/1999, U.N. Doc. CCPR/C/75/D/854/1999 (2002)” ante el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Este órgano emitió un dictamen en el año 2002 en los
siguientes términos:

a. 7.2. El Comité debe decidir si la prohibición por las autoridades de la actividad del
“lanzamiento de enanos” constituye una discriminación en virtud del artículo 26 del
Pacto, como afirma el autor.

b. 7.3. El Comité recuerda su jurisprudencia según la cual no toda distinción entre las
personas constituirá obligatoriamente una discriminación prohibida por el artículo 26
del Pacto. Una distinción constituye una discriminación cuando no se basa en moti-
vos objetivos y razonables. En el caso que nos ocupa, la cuestión consiste en saber si
puede estar legalmente justificada la distinción entre las personas a las que se aplica la
prohibición enunciada por el Estado Parte y las personas a las que no se aplica dicha
prohibición.

c. 7.4. En el presente caso la prohibición del lanzamiento enunciada por el Estado Parte
se aplica únicamente a los enanos (según se señala en el párrafo 2.1). Sin embargo, si la
exclusión se aplica a estas personas y no a otras, la razón de ello es que sólo los enanos
son susceptibles de ser lanzados.

d. Así pues, la distinción entre las personas afectadas por la prohibición, a saber, los ena-
nos, y aquéllas a las que no se aplica dicha prohibición, a saber, las personas que no
están aquejadas de enanismo, se funda en una razón objetiva y no reviste carácter
discriminatorio. El Comité considera que el Estado Parte ha demostrado en el presente
caso que la prohibición del lanzamiento de enanos tal y como lo practica el autor no
constituye una medida abusiva, sino que es más bien una medida necesaria para pro-
teger el orden público, en el que intervienen en particular consideraciones de dignidad
humana, que son compatibles con los objetivos del Pacto. Por consiguiente, el Comité
concluye que la distinción entre el autor y las personas a las que no se aplica la prohibi-
ción enunciada por el Estado Parte se basa en motivos objetivos y razonables.

e. 7.5. El Comité no desconoce que existen otras actividades que no están prohibidas pero
que podrían estarlo eventualmente por motivos análogos a los que justifican la pro-
hibición del lanzamiento de enanos. No obstante, el Comité estima que, dado que la
prohibición del lanzamiento de enanos se funda en criterios objetivos y razonables, y
habida cuenta de que el autor no ha demostrado que esa medida tenga carácter discri-
37
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

minatorio, el mero hecho de que puedan existir otras actividades susceptibles de serpro-
hibidas no basta por sí mismo para conferir carácter discriminatorio a la prohibición
del lanzamiento de enanos. Por estos motivos, el Comité considera que, al enunciar
dicha prohibición, el Estado Parte no ha violado, en el caso que nos ocupa, los derechos
del autor enunciados en el artículo 26 del Pacto.
22. ¿Cómo relacionaría el caso de Gabriel Arenzón con el de Manuel Wackenheim? ¿Comparte los
fundamentos del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas? ¿Por qué? Compare los ar-
gumentos de la CSJN en el fallo “Arenzón” con los del Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas en el dictamen del caso Wackenheim.

23. Considere el siguiente caso. Usted es abogado-a. Un enano trabaja siendo lanzado en la discoteca
en el municipio Morsang-sur-Orge de Francia. Esta es su única fuente de ingresos, firmó un contrato
de trabajo, tiene seguro y obra social, se respetan todas las medidas de seguridad porque usa casco y
solamente es lanzado a una colchoneta. Como consecuencia de la nueva prohibición, quedó sin tra-
bajo y solicita su asesoramiento profesional. ¿Qué argumentos utilizaría para impugnar la norma que
prohíbe el lanzamiento de enanos con fines de entretenimiento?

24. El Dictamen del Comité de Derechos Humanos puede consultarse en Internet en: https://www1.
umn.edu/humanrts/hrcommittee/spanish/854-1999.html. Ver también: https://es.wikipedia.org/
wiki/Lanzamiento_de_enano

25. Link relacionado con el lanzamiento de enanos con fines de entretenimiento. Entrevista: https://
www.youtube.com/watch?v=gFSeJwuPdcM.

María Sofía Gandur

38

LIBERTAD DE PRENSA. LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO
A LA INFORMACIÓN. DERECHO A LA INTIMIDAD. FIGURAS PÚBLICAS.
“Ponzetti de Balbín, Indalia vs. Editorial Atlántida, S. A.”
Corte Suprema de Justicia de la Nación
11/12/1984
Fallos, 306:1892
Buenos Aires, diciembre 11 de 1984.
Considerando:
1°) Que la sentencia de la sala F de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la
dictada en primera instancia, que hizo lugar a la
demanda que perseguía la reparación de los da-
ños y perjuicios ocasionados por la violación del
derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín,
a raíz de la publicación de una fotografía suya
cuando se encontraba internado en una clínica,
sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis
del Cód. Civil. Contra ella la demandada dedujo
recurso extraordinario, que fue concedido. Sos-
tiene la recurrente que el fallo impugnado resulta
violatorio de los arts. 14 y 32 de la Constitución
Nacional.
2°) Que en autos existe cuestión federal bastante
en los términos del art. 14 de la ley 48, ya que
si bien la sentencia impugnada se sustenta en el
art. 1071 bis del Cód. Civil, el a quo para resolver
la aplicabilidad de la norma citada efectuó una
interpretación de la garantía constitucional de la
libertad de prensa contraria a los derechos que en
ella funda el apelante.
3°) Que esta causa se origina en la demanda por
daños y perjuicios promovida por la esposa y el
hijo del doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de
setiembre de 1981 contra “Editorial Atlántida S.
A.” propietaria de la revista “Gente y la actuali-
dad”, Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que
dicha revista, en su número 842 del 10 de setiem-
bre de 1981, publicó en su tapa una fotografía del
doctor Balbín cuando se encontraba internado en
la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de
la Ciudad de La Plata la que ampliada con otras
en el interior de la revista, provocó el sufrimiento
y mortificación de la familia del doctor Balbín y
la desaprobación de esa violación a la intimidad
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
por parte de autoridades nacionales, provincia-
les, municipales eclesiásticas y científicas. Los
demandados, que reconocen la autenticidad de
los ejemplares y las fotografías publicadas en ella,
admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado
de mucha gente y alegan en su defensa el ejerci-
cio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos,
del derecho de información, sosteniendo, que se
intentó documentar una realidad; y que la vida
del doctor Balbín, como hombre público, tiene
carácter histórico, perteneciendo a la comunidad
nacional, no habiendo intentado infringir reglas
morales, buenas costumbres o ética periodística.
4º) Que en tal sentido, en su recurso extraordi-
nario fs. 223/230 el recurrente afirma no haber
excedido “el marco del legítimo y regular ejerci-
cio de la profesión de periodista, sino que muy
por el contrario, significó un modo -quizá criti-
cable pero nunca justiciable- de dar información
gráfica de un hecho de gran interés general” fun-
damentando en razones de índole periodística la
publicación de la fotografía en cuestión, por todo
lo cual no pudo violar el derecho a la intimidad
en los términos que prescribe el art. 1071 bis del
Cód. Civil.
5°) Que en el presente caso, si bien no se encuen-
tra en juego el derecho de publicar las ideas por
la prensa sin censura previa (art. 14 de la Cons-
titución Nacional) sino los límites jurídicos del
derecho de información en relación directa con
el derecho a la privacidad o intimidad (art. 19 de
la Constitución Nacional) corresponde estable-
cer en primer término el ámbito que es propio de
cada uno de estos derechos. Que esta Corte, en su
condición de intérprete final de la Constitución
Nacional ha debido adecuar el derecho vigente a
la realidad comunitaria para evitar la cristaliza-
ción de las normas y preceptos constitucionales.
39
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Que la consagración del derecho de prensa en la
Constitución Nacional, como dimensión políti-
ca de la libertad de pensamiento y de la libertad
de expresión, es consecuencia, por una parte, de
las circunstancias históricas que condujeron a su
sanción como norma fundamental, y por la otra,
la de la afirmación, en su etapa artesanal, del libre
uso de la imprenta como técnica de difusión de
las ideas frente a la autoridad que buscaba contro-
lar ese medio de comunicación mediante la cen-
sura; de ahí que la reivindicación estuvo referida
a la difusión y expresión de los “pensamientos y
las opiniones” conforme lo estableciera la decla-
ración de los Derechos del Hombre de 1789 y por
tanto a garantizar la libre publicación de las ideas.
La prensa pasó a ser un elemento integrante del
estado constitucional moderno, con el derecho e
incluso el deber de ser independiente a la vez que
responsable ante la justicia de los delitos o daños
cometidos mediante su uso, con la consecuencia
jurídica del ejercicio pleno de dicha libertad. Es
así como esta Corte dijo que “ni en la Constitu-
ción de los Estados Unidos ni en la nuestra ha
existido el propósito de asegurar la impunidad
de la prensa. Si la publicación es de carácter per-
judicial, y si con ellas se difama o injuria a una
persona, se hace la apología del crimen, se incita
a la rebelión y sedición, se desacata a las autorida-
des nacionales o provinciales, no pueden existir
dudas acerca del derecho del estado para repri-
mir o castigar tales publicaciones sin mengua de
la libertad de prensa... Es una cuestión de hecho
que apreciarán los jueces en cada caso” (Fallos,
167:138) y que “este derecho radica fundamen-
talmente en el reconocimiento de que todos los
hombres gozan de la facultad de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin
el previo contralor de la autoridad sobre lo que se
va a decir; pero no en la subsiguiente impunidad
de quien utiliza la prensa como un medio para
cometer delitos comunes previstos en el Cód. Pe-
nal” (Fallos, 269:195, consid. 5º).
6°) Que elevado el derecho de prensa a la catego-
ría de un derecho individual autónomo, la legis-
lación sobre la prensa garantizó su ejercicio esta-
bleciendo criterios e inmunidades con el objeto
de impedir la intromisión arbitraria del estado
tanto en la publicación como a las empresas que
realizaban la publicación, asegurando la libre ini-
ciativa individual, la libre competencia y la liber-
tad de empresa considerados elementos esencia-
les para la autonomía humana.
40
7°) Que las profundas transformaciones produ-
cidas como consecuencia del tránsito de la so-
ciedad tradicional, de tipo rural y agrícola, a la
sociedad industrial, de tipo urbano, y los avances
de la ciencia y de la técnica y el consecuente pro-
ceso de masificación, influyeron en los dominios
de la prensa toda vez que las nuevas formas de
comercialización e industrialización afectaron el
ejercicio de publicar, la iniciativa y la libre com-
petencia, hasta entonces concebidos en términos
estrictamente individuales. El desenvolvimiento
de la economía de la prensa y la aparición de las
nuevas técnicas de difusión e información -cine,
radio, televisión-, obligan a un reexamen de la
concepción tradicional del ejercicio autónomo
del derecho individual de emitir y expresar el
pensamiento. De este modo, se hace necesario
distinguir entre el ejercicio del derecho de la
industria o comercio de la prensa, cine, radio y
televisión; el derecho individual de información
mediante la emisión y expresión del pensamiento
a través de la palabra impresa, el sonido y la ima-
gen; y el derecho social a la información. Es decir,
el derecho empresario, el derecho individual y el
derecho social, que se encuentran interrelaciona-
dos y operan en función de la estructura de poder
abierto que caracteriza a la sociedad argentina.
8°) Que en cuanto al derecho a la privacidad e
intimidad su fundamento constitucional se en-
cuentra en el art. 19 de la Constitución Nacio-
nal. En relación directa con la libertad individual
protege jurídicamente un ámbito de autonomía
individual constituida por los sentimientos, há-
bitos y costumbres, las relaciones familiares, la
situación económica, las creencias religiosas; la
salud mental y física y, en suma, las acciones, he-
chos o datos que, teniendo en cuenta las formas
de vida aceptadas por la comunidad están reser-
vadas al propio individuo y cuyo conocimiento
y divulgación por los extraños significa un peli-
gro real potencial para la intimidad. En rigor, el
derecho a la privacidad comprende no sólo a la
esfera doméstica, el círculo familiar de amistad,
sino otros aspectos de la personalidad espiritual
y física de las personas tales como la integridad
corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse
en la vida privada de una persona ni violar áreas
de su actividad no destinadas a ser difundidas,
sin su consentimiento o el de sus familiares auto-
rizados para ella y sólo por ley podrá justificarse
la intromisión, siempre que medie un interés su-
perior en resguardo de la libertad de los otros, la
defensa de la sociedad, las buenas costumbres o

la persecución del crimen.
9°) Que en el caso de personajes célebres cuya
vida tiene carácter público o personajes popula-
res, su actuación pública o privada puede divul-
garse en lo que se relacione con la actividad que
les confiere prestigio o notoriedad y siempre que
lo justifique el interés general. Pero ese avance
sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen
pública o el honor de estas personas y menos sos-
tener que no tienen un sector o ámbito de vida
privada protegida de toda intromisión. Máxime
cuando con su conducta a lo largo de su vida, no
ha fomentado las indiscreciones ni por propia
acción, autorizado, tácita o expresamente la in-
vasión a su privacidad y la violación al derecho
a su vida privada en cualquiera de sus manifes-
taciones.
10) Que en caso “sub examine” la publicación de
la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada
por la revista “Gente y la actualidad”, excede el
límite legítimo y regular del derecho a la infor-
mación, toda vez que la fotografía fue tomada su-
brepticiamente la víspera de su muerte en la sala
de terapia intensiva del sanatorio en que se en-
contraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer
el interés del público, provocó sentimientos de
rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda per-
sona normal. En consecuencia, la presencia no
autorizada ni consentida de un fotógrafo en una
situación límite de carácter privado que furtiva-
mente toma una fotografía con la finalidad de ser
nota de tapa en la revista “Gente y la actualidad”
no admite justificación y su publicación configu-
ra una violación del derecho a la intimidad.
Por ello, se admite el recurso extraordinario y se
confirma la sentencia en lo que fue materia de
recurso. - GENARO R. CARRIÓ - JOSÉ S. CA-
BALLERO (según su voto).– CARLOS S. FAYT
- AUGUSTO C. BELLUSCIO (según su voto) –
ENRIQUE S. PETRACCHI (según su voto)
VOTO DE LOS DOCTORES CABALLERO Y
BELLUSCIO
Considerando:
(Los tres primeros considerandos de este voto
son similares al voto anterior).
4°) Que si bien la jurisprudencia del tribunal la
libertad en que se funda el recurso aparece fre-
cuentemente designada con las denominaciones
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
literales que le da la Constitución, o sea, libertad
de imprenta, libertad de publicar las ideas por
la prensa sin censura previa y libertad de pren-
sa (Fallos, 248:291, consid. 23; 248:664; 269:189,
195 y 200; 270:268; 293:560), en Fallos 257: 308,
consid. 9°, la Corte, refiriéndose a la garantía de
los arts. 14 y 32 de la Constitución, recalcó “las
características del periodismo moderno, que res-
ponden al derecho de información sustancial de
los individuos que viven en un estado democráti-
co...”; conceptos que también fueron subrayados
en el voto concurrente del doctor Boffi Boggero,
al afirmar que “... la comunidad, dentro de una
estructura como la establecida por la Constitu-
ción Nacional, tiene derecho a una información
que le permita ajustar su conducta a las razones y
sentimientos por esa información sugeridos; y la
prensa satisface esa necesidad colectiva...” (voto
cit., consid. 7°).
En Fallos, 282:392 se extendieron dichos concep-
tos: i) “la garantía constitucional que ampara la
libertad de expresión cubre las manifestaciones
recogidas y vertidas por la técnica cinemato-
gráfica” (consid. 3°), y en el consid. 5° se aludió,
además, a la libertad de expresión oral, escrita o
proyectada.
En consecuencia, cabe concluir que el sentido
cabal de las garantías concernientes a la libertad
de expresión contenidas en los arts. 14 y 32 de la
Constitución Nacional ha de comprenderse más
allá de la nuda literalidad de las palabras emplea-
das en esos textos, que responden a la circunstan-
cia histórica en la que fueron sancionadas. El li-
bre intercambio de ideas, concepciones y críticas
no es bastante para alimentar el proceso demo-
crático de toma de decisiones; ese intercambio y
circulación debe ir acompañado de la informa-
ción acerca de los hechos que afectan al conjun-
to social o a alguna de sus partes. La libertad de
expresión contiene, por lo tanto, la de informa-
ción, como ya lo estableció, aunque en forma más
bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal.
Por otra parte, el art. 13 inc. 1°, de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos, llamada
Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por
ley 23.054, contempla el derecho de toda persona
a la libertad de pensamiento y de expresión, la
cual “comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir información e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística o por cual-
quier otro procedimiento de su elección”.
41
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
En consecuencia, la libertad de expresión, ga-
rantizada por los arts. 14 y 32 de la Constitución
Nacional y por el art. 13 de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos, incluye el derecho
a dar y recibir información, especialmente sobre
asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan
relevancia para el interés general.
5°) Que, no obstante, el aludido derecho a la li-
bre expresión e información no es absoluto en
cuanto a las responsabilidades que el legislador
puede determinar a raíz de los abusos produci-
dos mediante su ejercicio, sea por la comisión de
delitos penales o de actos ilícitos civiles. En ese
sentido, el tribunal ha expresado que aun cuando
la prohibición de restringir la libertad de impren-
ta comprende algo más que la censura anticipada
de las obligaciones, no pueden quedar impunes
las que no consistan en la discusión de los intere-
ses y asuntos generales, y sean, por el contrario,
dañosas a la moral y seguridad públicas, como las
tendientes a excitar la rebelión y la guerra civil, o
las que afectan la reputación de los particulares
(Fallos, 119:231); que el principio de la libertad
del pensamiento y de la prensa, excluye el ejer-
cicio del poder restrictivo de la censura previa,
pero en manera alguna exime de responsabilidad
al abuso y al delito en que se incurra por este me-
dio, esto es, mediante publicaciones en las que la
palabra impresa no se detiene en el uso legítimo
de aquel derecho, incurriendo en excesos que las
leyes definen como contrarios al mismo princi-
pio de libertad referido, al orden y al interés so-
cial (Fallos, 155:57); que resulta preciso advertir
que la verdadera esencia de este derecho radica
fundamentalmente en el reconocimiento de que
todos los hombres gozan de la facultad de pu-
blicar sus ideas por la prensa sin censura previa,
esto es, sin el previo control de la autoridad sobre
lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente
impunidad de quien utiliza la prensa como un
medio para cometer delitos comunes previs-
tos en el Cód. Penal (Fallos, 269:189, consid. 4º;
269:195, consid. 5º; y, con fórmula aún más am-
plia, que la garantía constitucional de la libertad
de imprenta radica fundamentalmente en el re-
conocimiento de que todos los hombres gozan de
la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa, esto es, sin el previo control de
la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no
en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la
prensa como un medio para cometer delitos co-
munes previstos en el Cód. Penal, o de quienes se
proponen violentar el derecho constitucional res-
42
pecto a las instituciones de la República, o alterar
el bienestar general o la paz y seguridad del país,
o afectar las declaraciones, derechos y garantías
de que gozan todos los habitantes de la Nación
(Fallos, 293:560).
6°) Que, por tanto, la protección del ámbito de
intimidad de las personas tutelado por la legis-
lación común no afecta la libertad de expresión
garantizada por la Constitución ni cede ante la
preeminencia de ésta; máxime cuando el art.
1071 bis del Cód. Civil es consecuencia de otro
derecho inscripto en la propia Constitución, tam-
bién fundamental para la existencia de una socie-
dad libre, el derecho a la privacidad, consagrado
en el art. 19 de la Carta Magna, así como también
el art. 11, incs. 2 y 3, del ya mencionado Pacto
de San José de Costa Rica, según los cuales nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abu-
sivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputación, y toda persona
tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o ataques.
7°) Que, a la luz de tales principios, no puede ser
admitida la pretensión de la demandada de que el
interés general en la información concerniente a
un hombre público prominente justifica la inva-
sión de su esfera de intimidad.
Las personas célebres, los hombres públicos, tie-
nen, como todo habitante, el amparo constitucio-
nal para su vida privada. Según lo juzga acertada-
mente el a quo, el interés público existente en la
información sobre el estado de salud del doctor
Ricardo Balbín en su última enfermedad, no exi-
gía ni justificaba una invasión a su más sagrada
esfera de privacidad, como ocurrió con la publi-
cación de la fotografía que da fundamento al li-
tigio, cuya innoble brutalidad conspira contra la
responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras
estimables posibilidades de la labor informativa,
y la libertad que se ha tomado la demandada para
publicarla ha excedido la que defiende, que no es
la que la Constitución protege y la que los jueces
están obligados a hacer respetar.
8°) Que, a mérito de lo expuesto, cabe concluir
que el lugar eminente que sin duda tiene en el ré-
gimen republicano la libertad de expresión -com-
prensiva de la de información- obliga a particular
cautela en cuanto se trate de deducir responsabi-
lidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza

al desconocimiento del derecho de privacidad
integrante también del esquema de la ordenada
libertad prometida por la Constitución median-
te acciones que invadan el reducto individual,
máxime cuando ello ocurre de manera incompa-
tible con elementales sentimientos de decencia y
decoro.
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sen-
tido concordante por el Procurador General, se
confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido
materia de recurso, con costas. – JOSE S. CABA-
LLERO – AUGUSTO C. BELLUSCIO.
VOTO DEL DOCTOR PETRACCHI
Considerando: 1°) Que sobre la base de lo dis-
puesto por el art. 1071 bis del Cód. Civil, la sen-
tencia de la sala F de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil confirmó la dictada en
primera instancia, que hizo lugar a la demanda
que perseguía la reparación de los daños y per-
juicios ocasionados por la violación del derecho
a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz
de la publicación de una fotografía que lo mues-
tra cuando se encontraba internado en una clíni-
ca en la sala de terapia intensiva donde falleció.
Contra tal pronunciamiento la demandada de-
dujo recurso extraordinario, que fue concedido.
En dicho recurso sostiene que el fallo impugnado
resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la Consti-
tución Nacional.
2°) Que el citado art. 1071 bis, introducido en el
Cód. Civil por la ley 21.173 del año 1975, dispo-
ne: “El que arbitrariamente se entrometiere en
la vida ajena, publicando retratos, difundiendo
correspondencia, mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de
cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere
delito penal, será obligado a cesar en tales activi-
dades, si antes no hubieren cesado; y a pagar una
indemnización que fijará equitativamente el juez,
de acuerdo con las circunstancias; además, podrá
éste, a pedido del agraviado, ordenar la publica-
ción de la sentencia en un diario o periódico del
lugar, si esta medida fuese procedente para una
adecuada reparación”.
Según es sabido, el texto transcripto reemplazó
al que había sido publicado como ley 20.884,
instrumento éste cuyo trámite legislativo irregu-
lar condujo a su reemplazo por el que fijó la ley
21.173.
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Ahora bien, el tenor del art. 32 bis, número con
el cual la ley 20.884 había añadido al cuerpo le-
gal la protección a la esfera de intimidad, no fue
exactamente reproducido por la ley 21.173 que,
en lo que importa, recogió la crítica formulada
en su comentario sobre el tema por el ilustre juez
Orgaz ex Presidente de esta Corte Suprema (v. E.
D. t. 60, p. 927 y sigtes.).
En dicho comentario expresó aquél: “Este texto
(el de la ley 20.889) dice: ‘Toda persona tiene de-
recho a que sea respetada su vida íntima. El que,
aun sin dolo ni culpa, y por cualquier medio, se
entromete en la vida ajena, publicando retratos,
divulgando secretos, difundiendo corresponden-
cia, mortificando a otros en sus costumbres o sen-
timientos, o perturbando de cualquier modo su
intimidad será obligado a cesar en tales actitudes
y a indemnizar al agraviado...” ... b) Las primeras
palabras de la disposición tienen que incluir un
adjetivo inexcusable: “El que arbitrariamente...”
ya que en numerosos casos de ejercicio legítimo
de un derecho o de cumplimiento de una obliga-
ción legal (arts. 1071, Cód. Civil y 34, incs. 2° y si-
gtes. Cód. Penal), se causan mortificaciones y aun
daños que no comprometen la responsabilidad
del agente, en tanto obre dentro de los límites de
su derecho u obligación. Se trata de las llamadas
‘causas legales de justificación’”. La Declaración
de las Naciones Unidas, precisa también que las
injerencias han de ser ‘arbitrarias’”.
La observación de Orgaz fue recogida por el
Congreso, como surge del cotejo de los textos de
las leyes 20.889 y 21.173 antes transcriptos.
Las consideraciones precedentes se han formula-
do porque en este caso el apelante pretende que,
en virtud del derecho a la libertad de prensa que
consagran los arts. 14 y 32 de la Constitución Na-
cional, la publicación aludida ha importado el le-
gítimo ejercicio del derecho de informar.
Tal alegación ha sido desestimada por el a quo
sobre la base de que la libertad de prensa no justi-
fica la intromisión en la esfera privada, aun cuan-
do se trate de la correspondiente a un hombre
público, y sin desconocer que mediaba un interés
general en la información acerca del estado de sa-
lud de tan importante personalidad política.
La juridicidad o antijuridicidad de la conducta
de la apelante resulta, pues, vinculada directa e
inmediatamente con la interpretación dada por
el a quo a la garantía de la libertad de prensa en
43
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
sus relaciones con el derecho a la intimidad, cuyo
perfil, en el aspecto sometido a consideración,
procura dibujar la sentencia en recurso. Y, con
tal propósito, cabe recordar que las leyes 20.889 y
21.173 encuentran sustento, según lo expuesto en
el respectivo debate, en el art. 19 de la Constitu-
ción Nacional (v. respecto de la ley 20.889, Diario
de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputa-
dos, año 1974, ps. 3604 a 3607 y ps. 3789 y 3800 y
respecto de la ley 21.173, Diario de Sesiones de la
Honorable Cámara de Diputados, año 1975, ps.
3368 a 3371).
Aparece, por lo tanto, claramente configurada la
hipótesis del art. 14, inc. 3° de la ley 48, toda vez
que se controvierten derechos inmediatamente
fundados en cláusulas constitucionales y la deci-
sión ha sido contraria a los que se invocan con
base en dichas cláusulas.
En consecuencia, el recurso extraordinario ha
sido bien concedido a fs. 234 y vta.
3°) Que, para examinar el caso a buena luz, con-
viene efectuar algunas reflexiones acerca de los
argumentos que sustentan a la sentencia apelada
y al recurso extraordinario con que se la impug-
na.
El a quo llegó a su decisión partiendo del princi-
pio según el cual la libertad de prensa no es abso-
luta, sin desconocer que ella comprende el dere-
cho de informar acerca de los acontecimientos de
interés público. Empero, estimó necesario efec-
tuar la siguiente distinción, “... una cosa es brin-
dar la debida información de la actuación pública
del personaje, incluso de algunas facetas o aspec-
tos de su vida familiar o privada (en el mejor de
los casos), pero otra bien distinta es incursionar
sin autorización alguna (expresa ni presunta) en
su lecho de moribundo, publicando una fotogra-
fía...”, “... violando así en forma descarada algo que
debe ser de la esencia de la privacidad, como lo es
sin duda la antesala de la muerte, en ese tránsito
de la persona humana hacia el Divino Creador”.
Frente a estos juicios la apelante argumenta, en
sustancia, que “La libertad de prensa, debe ser
amplia, no reconocer cortapisas, partir del su-
puesto de que los frenos y las prohibiciones
obran en forma negativa. Por ello, cualquiera sea
la impresión que provoque la noticia -o en el caso
la fotografía-, en tanto ella no encierre una clara
ilicitud, debe buscarse la preservación del princi-
pio constitucional de la libertad de prensa, pilar
44
fundamental de la vida republicana”. Y también
manifiesta: “Mi parte sostuvo en su expresión de
agravios que el caso de autos planteaba un típico
conflicto entre dos garantías constitucionales: la
libertad de prensa y el derecho a la intimidad; y
que la decisión debía inclinarse por la más im-
portante y valiosa para la comunidad, por aquélla
que permite al hombre expresarse y dirigirse a la
sociedad: la libertad de prensa”.
“Pero ello en modo alguno supuso admitir el
otorgamiento de una total impunidad para quie-
nes a través de los órganos periodísticos incurran
en conductas ‘ilícitas’, dignas de sanción, caso
que, reiteramos, no es ni puede ser el de autos.
Como se dijera en el escrito de contestación de
demanda, ambas garantías deben coexistir en un
estado de derecho”.
4º) Que, como ya se adelantó el punto de partida
del a quo, para resolver la cuestión planteada en
los términos transcriptos, puede sintetizarse en
el enunciado de que la libertad de expresión que
consagran los arts. 14 y 32 de la Constitución Na-
cional no es absoluta e ilimitada ni está exenta de
responsabilidad (v. una formulación análoga en
Perfecto Araya “Comentario a la Constitución de
la Nación Argentina”, t. I, p. 221, Buenos Aires,
1908).
Las dos proposiciones relatadas son, a juicio de
este tribunal, correctas; pero, no obvias, por lo
cual requieren tanto de una adecuada fundamen-
tación como de precisiones y matices.
Y, además, antes de abordar esa tarea es forzoso
establecer si la conducta reprochada en esta causa
se halla incluida a la esfera de actividad protegida
por los arts. 14 y 32 de nuestra Carta Magna.
5º) Que, en lo que al punto concierne, el obje-
to de las aludidas garantías constitucionales es
indudablemente, la comunicación de ideas e in-
formación, la expresión o exteriorización de pen-
samientos o de conocimientos (v. Carlos M. Bi-
degain, “La libertad constitucional de expresión
(“Freedom of speech and press”) de los nortea-
mericanos”, LL, 82-917).
Si bien en la jurisprudencia del tribunal la libertad
a la que se hace referencia aparece frecuentemen-
te designada con las denominaciones literales
que le da la Constitución, o sea, libertad de im-
prenta, libertad de publicar las ideas por la pren-
sa sin censura previa y libertad de prensa (Fallos,

248:291, consid. 23, p. 324; 248:664; 269:189, 195
y 200; 270:268; 293:560), debe tenerse en cuenta
que en Fallos, 257:308, consid. 9°, p. 314, la Corte
Suprema, refiriéndose a la garantía de los arts. 14
y 32 de la Constitución, recalcó “las caracterís-
ticas del periodismo moderno, que responden
al derecho de información sustancial de los in-
dividuos que viven en un estado democrático...”.
Conceptos que también fueron subrayados por
el juez Boffi Boggero en su voto concurrente en
el mismo caso, al afirmar que “... la comunidad,
dentro de una estructura como la establecida por
la Constitución Nacional, tiene derecho a una in-
formación que le permita ajustar su conducta a
las razones y sentimientos por esa información
sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad co-
lectiva...” (consid. 7º, p. 325).
En Fallos, 282:392 se extendieron dichos concep-
tos: “la garantía constitucional que ampara la li-
bertad de expresión cubre las manifestaciones re-
cogidas y vertidas por la técnica cinematográfica”
(consid. 3°, p. 397), y en el consid. 5° se aludió,
además, a la libertad de expresión oral, escrita o
proyectada.
En el mismo orden de ideas, en Fallos, 295:215 se
declaró que la garantía constitucional que ampara
la libertad de expresión no se limita al supuesto
previsto en los arts. 14, 32 y 33 de la Constitución
Nacional, sino que abarca las diversas formas en
que aquélla se traduce, entre las que figura la li-
bertad de creación artística, que constituye una
de las más puras manifestaciones del espíritu hu-
mano y fundamento necesario de una fecunda
evolución del arte.
6°) Que, como corolario de lo expuesto, cabe
concluir el sentido cabal de las garantías concer-
nientes a la libertad de expresión contenidas en
los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional ha
de comprenderse más allá de la nuda literalidad
de las palabras empleadas en esos textos, que res-
ponden a la circunstancia histórica en la que fue-
ron sancionadas.
Cuando los creadores de esta Nación establecie-
ron por primera vez la libertad de imprenta me-
diante el Reglamento dictado por la Junta Supe-
rior, llamada Junta Grande, el 20 de abril de 1811
(Registro Nacional, t. 1, ps. 108/109) juzgaron
que “La facultad individual de los ciudadanos de
publicar sus pensamientos e ideas políticas, no es
sólo un freno de la arbitrariedad de los que go-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
biernan, sino también un medio de ilustrar a la
nación en general y el único camino para llegar
al conocimiento de la verdadera opinión pública”.
La preocupación de entonces fue la de echar los
basamentos del régimen republicano, para cuya
existencia es indispensable la libre discusión de
las cuestiones públicas. Sobre el particular, es in-
olvidable la caracterización de este principio for-
mulada por el Juez Brandeis en la sentencia dic-
tada “in re”: “Whitney v. California” por la Corte
Suprema de los Estados Unidos (274 U. S. 357, ps.
375 y 376, año 1926), cuya segunda parte fue ci-
tada en el dictamen del Procurador General en el
caso de Fallos, 269:200, omitiéndose el comienzo
que aquí se transcribe: “Quienes ganaron nuestra
independencia creían que el último fin del Estado
era hacer a los hombres libres de desarrollar sus
facultades y que en su gobierno las fuerzas deli-
berantes deberían prevalecer sobre las arbitrarias.
Ellos valoraban que la libertad de pensar como
uno quiera y de hablar como uno piensa, son me-
dios indispensables para el descubrimiento y la
difusión de la verdad política; que sin la libertad
de palabra y de reunión, la discusión sería fútil;
que con ellas, la discusión suministra ordinaria-
mente una adecuada protección contra la disemi-
nación de doctrinas nocivas; que la más grande
amenaza para la libertad es un pueblo inerte; que
la discusión pública es un deber político; y que
éste debería ser un principio fundamental del go-
bierno americano”.
7°) Que con el mismo sentido de la opinión trans-
cripta es que la doctrina nacional ha entendido la
garantía de la libertad de prensa.
Así, por ejemplo, Luis V. Varela, juez de esta Cor-
te Suprema, afirmó: “La prensa es el más podero-
so baluarte de la opinión; es la más alta tribuna
popular y es el más directo representante de las
mayorías y minorías que forman los partidos”
(Historia Constitucional de la República Argen-
tina, vol. 1, p. 402 ed. 1910).
José Manuel Estrada se refirió al tema diciendo:
“Es menester, por consiguiente, para que las so-
ciedades no se inmovilicen en la contemplación
de sí mismas, para que los pueblos, en la marcha
constante de la vida que es milicia, no vuelvan
la espalda y se queden estáticos y abandonen la
senda del progreso y las reglas del deber, que una
plena libertad favorezca al pensador para protes-
tar contra el error dominante; y a todo hombre
45
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
preocupado por el bien público y en cuyas entra-
ñas palpiten sentimientos humanitarios y gene-
rosos, para despertar a los gobiernos de su error
y a los pueblos de su apatía, para inspirar, en una
palabra, el movimiento constante y la reforma
lenta que los hombres y las sociedades humanas
necesitan hacer de sus propias instituciones a fin
de no retroceder” (Curso de Derecho Constitu-
cional, t. I, p. 215, 2ª ed., 1927).
Y Joaquín V. González expresó: “Pero de un pun-
to de vista más constitucional, su principal im-
portancia está en que permite al ciudadano lla-
mar a toda persona que inviste autoridad, a toda
corporación o repartición pública, y al gobierno
mismo en todos sus departamentos al tribunal de
la opinión pública, y compelerlos a someterse a
un análisis y crítica de su conducta, procedimien-
tos y propósitos, a la faz del mundo, con el fin
de corregir y evitar errores y desastres; y también
para someter a los que pretenden posiciones pú-
blicas a la misma crítica con los mismos fines. La
prensa es uno de los más poderosos elementos de
que el hombre dispone para defender su libertad
y sus derechos contra las usurpaciones de la ti-
ranía, y por éste y los demás objetos generales y
particulares de su institución, puede decirse que
por medio de la palabra y de la prensa, el pueblo
hace efectiva y mantiene toda la suma de sobera-
nía no conferida a los poderes creados por él en la
Constitución. Así, pues, la libertad de la prensa es
la garantía de todas las demás, es la propia defen-
sa de la persona colectiva del pueblo, y una fuerza
real de las minorías, que por medio de ella hacen
públicas las injusticias y abusos de poder de las
mayorías, y refrenan sus tentativas despóticas...”
(Manual de la Constitución Argentina, n° 158).
Joaquín V. González extrajo la primera parte del
pensamiento transcripto de una obra de Coo-
ley, según lo puntualiza en la nota respectiva, y
la segunda se inspira, según la nota siguiente,
en la obra de Desjardins. “La libertad política
en el Estado Moderno”. Pero ese autor francés,
en el mismo pasaje mencionado por Joaquín V.
González, añade: “... Los ciudadanos se ven en
la imposibilidad de concurrir a la dirección de
los asuntos públicos si no se encuentran exacta-
mente informados sobre todo lo que pasa, tanto
fuera como dentro del país...”. “Una prensa libre
sirve entonces para verificar los hechos propios a
formar una opinión general y se convierte así en
auxiliar del trabajo nacional...” (v. Jorge M. Ma-
yer, “El derecho público de prensa”, p. 43, Buenos
46
Aires, 1944).
En suma, que el libre intercambio de ideas, con-
cepciones y críticas no es bastante para alimentar
el proceso democrático de toma de decisiones;
ese intercambio y circulación deber ir acompa-
ñado de la información acerca de los hechos que
afectan al conjunto social o a alguna de sus partes.
La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la
de información, como ya lo estableció, aunque en
forma más bien aislada, la jurisprudencia de este
tribunal.
8°) Que tal conclusión emana de la finalidad y
sentido de las prescripciones pertinentes de los
arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, y no
resulta posible sostener lo contrario sin menos-
cabo del art. 31 de aquella, toda vez que está en
vigencia la ley 23.054, que ratifica la Convención
Americana de Derechos Humanos, y cuyo ins-
trumento de ratificación ha sido oportunamente
depositado (con una reserva efectuada respecto
al art. 21, sobre la propiedad). Dicho Pacto, lla-
mado de San José de Costa Rica (art. 4, inc. 2° de
éste), se halla pues, desde ese momento, en vigor
para nuestro país.
Sus cláusulas revisten la jerarquía de ley suprema
de la Nación, entre ellas el art. 13, inc. 1°, según el
cual “Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho com-
prende la libertad de buscar, recibir y difundir in-
formación e ideas de toda índole, sin considera-
ción de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o
en forma impresa o artística o por cualquier otro
procedimiento de su elección”.
De esta manera se ha incorporado deliberada-
mente al ordenamiento positivo argentino el de-
recho de informar y ser informado, concepción
que había sido consagrada en el art. 19 de la De-
claración Universal de los Derechos del Hombre
de 1948, en la encíclica Pacem in Terris del Santo
Pontífice Juan XXIII (“Todo ser humano tiene el
derecho natural ... para tener una objetiva infor-
mación de las nuevas públicas ...”, v. “El derecho a
la verdad -Doctrina de la Iglesia sobre prensa, ra-
dio y televisión- edición preparada por Jesús Irri-
barren”, p. 363, Biblioteca de Autores Cristianos,
Madrid, 1968). Del mismo modo, el Papa Pablo
VI expresó que “... la información es unánime-
mente reconocida como un derecho universal,
inviolable e inalienable del hombre moderno; res-
ponde a una profunda exigencia de su naturaleza

social, y según la expresión de nuestro venerado
predecesor Juan XXIII, en su encíclica Pacem in
Terris tan justamente célebre, todo ser humano
tiene derecho a una información objetiva...”.
También el Concilio Vaticano II, en el decreto In-
temirifica, del 4 de diciembre de 1963, proclama
la existencia del derecho de información (cap. I,
op. cit. p. 76 de la introducción).
Por último, es pertinente consignar que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
las Naciones Unidas, cuyo proyecto de ley ratifi-
catoria cuenta ya con la sanción de la Honorable
Cámara de Diputados (Reunión 14 de la Cámara
de Diputados publicada en el Diario de Sesiones
de Diputados del 9 de febrero de 1984, ps. 1305 a
1324), contiene en su art. 19 un texto análogo al
del art. 13 del vigente Pacto de San José de Costa
Rica.
Como consecuencia de lo expuesto, la libertad
de expresión, garantizada por los arts. 14 y 32
de la Constitución Nacional y por el art. 13 de la
Convención Americana de Derechos Humanos,
incluye el derecho a dar y recibir información,
especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa
pública o que tengan relevancia para el interés
general.
9°) Que el punto que corresponde ahora abordar,
de acuerdo con lo anticipado en el consid. 4°, es el
referente al sentido con el que quepa afirmar que
la libertad de expresión instaurada por nuestra
Carta Magna no es absoluta. Dicha afirmación no
debe ser descuidadamente generalizada porque
generalizar de tal manera suele ser una peligrosa
forma de omitir. Existe un aspecto de la libertad
de expresión en que ésta adquiere los caracteres
de un derecho absoluto, no susceptible de ser re-
glamentada por la ley. Se trata de la prohibición
de la censura previa que, según nuestra doctrina,
es la esencia misma de la garantía.
Al respecto, se impone el recuerdo de Alberdi:
“La mayor innovación, la única tal vez que la re-
volución moderna de ambos mundos haya traí-
do en lo concerniente a la prensa, es la supresión
de la censura previa... Pero de lo que no tenemos
ejemplo en lo pasado, es de la libertad de publicar
sin censura previa; libertad que se debe íntegra-
mente al establecimiento del régimen moderno,
y forma, por decirlo así, como su sello especial y
distintivo. Renovad el examen anterior, bajo cual-
quier nombre, y no tendréis régimen moderno;
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
llamad a la previa censura, previsión o aproba-
ción, junta protectora o tribunal de libertad, con-
sejo literario o consejo de hombres buenos, ad-
monición ministerial de carácter amistoso, dadle
si queréis nombres más decentes y amables que
éstos; y no tendréis otra cosa por resultado, que el
régimen español absolutista puesto de nuevo en
planta, en materia de imprenta ...” (“Legislación
de la prensa en Chile”, “Obras Completas”, t. III,
p. 107, Buenos Aires, 1886).
En la propia jurisprudencia de la Corte Suprema
ha sido reiteradamente citado el pasaje en el cual
José Manuel Estrada afirma que... “las condicio-
nes generales sobre las cuales reposa la libertad
de imprenta en la legislación moderna son: la
supresión de la censura previa, la abolición de la
represión administrativa, y el establecimiento de
una represión puramente judicial contra todos
los delitos cometidos por medio de la prensa...”
(“Curso de derecho constitucional”, 2ª ed. ps.
229/230, 1927). (…)
Asimismo, la índole absoluta de la garantía contra
la censura previa es la ratio decidendi de los casos
de Fallos, t. 270, ps. 268 y 289, y la suspensión
de aquélla durante el estado de sitio sólo puede
admitirse con criterio especialmente restrictivo
y con particularizado control de razonabilidad
(Ver el dictamen del Fiscal de la Cámara Nacio-
nal en lo Federal y Contencioso Administrativo
del 2 de julio de 1976 “in re”: “M. B. C. Produc-
ciones, S. A. c. Instituto Nacional de Cinemato-
grafía y Ente de Calificación Cinematográfica s.
amparo” y Fallos, t. 293, p. 560).
No resultan compatibles pues con la línea domi-
nante de la doctrina de esta Corte los asertos de
dos precedentes, en el primero de los cuales se
afirma sin distinciones que “la libertad de expre-
sión cinematográfica como toda otra de libertad
de expresión no es absoluta: debe coexistir ar-
mónicamente con los demás derechos que inte-
gran el ordenamiento jurídico y admite también
el ponderado ejercicio del poder de policía, con
base en la necesidad y el deber de preservar la
moral, las buenas costumbres, el orden y la se-
guridad pública, frente a una información desa-
prensiva, deformada, insurreccional o maliciosa
(ley 18.019; art. 1°)”. (Fallos, 282:392-397, consid.
4°); en el segundo se asevera que “no es absolu-
ta y, como todos los derechos y libertades, sus-
ceptibles de reglamentación razonable, debiendo
coexistir armónicamente con los demás derechos
47
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
que integran el ordenamiento jurídico y admite,
desde luego, el ponderado ejercicio del poder de
policía, con base en la necesidad de preservar la
moral, las buenas costumbres, el orden y la segu-
ridad pública (Fallos, 282:392)” (Fallos, 295:215
y 217, consid. 4°). Igual crítica, en cuanto a la
generalidad de su lenguaje, alcanza el dictum de
Fallos, 257:275, consid. 2°.
10) Que aparte de la exclusión total de la censura
previa, y como surge de lo ya expuesto, el aludi-
do derecho a la libre expresión no es absoluto en
cuanto a las responsabilidades que el legislador
puede determinar a raíz de los abusos producidos
mediante su ejercicio.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Supre-
ma ha establecido que “aun en el sentir de los que
interpretan la primera parte de nuestro art. 32,
atribuyéndole el alcance de que la prohibición de
restringir la libertad de imprenta comprende algo
más que la censura anticipada de las publicacio-
nes, no pueden quedar impunes las que consistan
en la discusión de los intereses y asuntos genera-
les, y son, por el contrario, dañosas a la moral y
seguridad públicas, como las tendientes a excitar
la rebelión y la guerra civil, o afectan la reputa-
ción de los particulares (Cooley - Principles of
Const. Law, p. 301, Const. Limit. p. 603 y sigtes.,
7ª ed.)” (Fallos, 119: 231 y 248).
Hay una formulación más terminante en Fallos,
t. 155, ps. 57 y 59: “el principio de la libertad del
pensamiento y de la prensa previa, pero en ma-
nera alguna exime de responsabilidad el abuso y
el delito en que se incurra por este medio, esto
es, mediante publicaciones en las que la palabra
impresa no se detiene en el uso legítimo de aquel
derecho, incurriendo en excesos que las leyes de-
finen como contrarios al mismo principio de li-
bertad referido, al orden y al interés social”.
En fecha más cercana, la Corte ha sentado “pre-
ciso resulta advertir que la verdadera esencia de
este derecho radica fundamentalmente en el re-
conocimiento de que todos los hombres gozan de
la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa, esto es, sin el previo contralor de
la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no
en la subsiguientes impunidad de quien utiliza la
prensa como un medio para cometer delitos co-
munes previstos en el Código Penal” (Fallos, 269:
189 y 193, consid. 4°; 269:195 y 197, consid. 5°).
Y con una fórmula aun más amplia se pronun-
48
cia la mayoría en Fallos, 293:560, de cuyo consid.
6º se extrae que “la garantía constitucional de la
libertad de imprenta radica fundamentalmente
en el reconocimiento de que todos los hombres
gozan de la facultad de publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa, esto es, sin el previo
contralor de la autoridad sobre lo que se va a
decir; pero no en la subsiguiente impunidad de
quien utiliza la prensa como un medio para co-
meter delitos comunes previstos en el Código Pe-
nal (Fallos, 169:195, sentencia del 30 de octubre
de 1967, “Calcagno, Rosario R. (a) Caiki s. inf.
art. 244 del Cód. Penal” consid. 5°); o de quienes
se proponen violentar el derecho constitucional
respecto a las instituciones de la República o al-
terar el bienestar general, o la paz y seguridad del
país o afectar las declaraciones, derechos y ga-
rantías de que gozan todos los habitantes de la
Nación”.
11) La doctrina que se alude en el considerando
anterior encuentra su fundamento en la clásica
exposición efectuada por Blackstone en los Co-
mentarios sobre las Leyes de Inglaterra que se
cita en los precedentes registrados en Fallos, t.
269, ps. 189 y 195, consids. 6° y 7°, respectiva-
mente, también sostenida por Story en sus Co-
mentarios a los que igualmente se hace referen-
cia en esos precedentes (v. “Comentario sobre la
Constitución de los Estados Unidos”, t. II, ps. 575
y 580, IV edición, traducción N. A. Calvo, Bue-
nos Aires, 1888).
Vale la pena no seguir en este caso la corriente
del uso y transcribir con mayor extensión que la
habitual el pasaje mencionado en dichos fallos:
“...la libertad de prensa es por cierto esencial a la
naturaleza de un estado libre: pero consiste en no
establecer restricciones previas sobre las publica-
ciones y no en la libertad respecto a la censura de
escritos de carácter criminal después de publica-
dos. Cada hombre libre tiene un indiscutible de-
recho de exponer ante el público los sentimien-
tos que le plazcan; prohibir esto sería destruir la
libertad de prensa; pero si se publica lo que es
impropio, malicioso, o ilegal, debe cargar con las
consecuencias de su temeridad. Sujetar a la pren-
sa al poder restrictivo de un censor, como se ha-
cía anteriormente, tanto antes como después de
la revolución, es someter toda la libertad de senti-
miento a los prejuicios de un hombre y convertir
a éste en el juez arbitrario e infalible de todas las
cuestiones controvertidas en materia de ciencia,
religión y gobierno. Pero castigar (como lo hace

la ley actual) cualquier escrito peligroso u ofensi-
vo que, una vez publicado, se juzgue de tendencia
perniciosa en un proceso justo e imparcial, es ne-
cesario para la preservación de la paz y del buen
orden, del gobierno y de la religión, el único fun-
damento sólido de la libertad civil. De este modo,
la decisión de los individuos es todavía libre; sólo
el abuso de esa libre decisión es objeto de castigo
legal. No se impone ninguna restricción a la li-
bertad de pensamiento privado; la diseminación
o publicidad de malos sentimientos destructores
de los fines de la sociedad, es el delito que la so-
ciedad corrige... (“Commentaries on the laws of
England”, t. IV, ps. 151 y 152, 13ª ed., Londres,
1800).
Esta posición -que ha sido compartida en nues-
tro país por numerosos autores (v. la reseña que
efectúa Jorge M. Mayer, op. cit., ps. 126 y sigtes.)
uno de los cuales, Rodolfo Rivarola, es citado en
Fallos, 269:189 y 195, consids. 5º y 6° respectiva-
mente - ha merecido la crítica de la doctrina de
los Estados Unidos, pues no se ajusta al presen-
te estado del derecho constitucional de ese país,
crítica que también se ha formulado en nuestro
medio (v. Carlos M. Bidegain, art. citado en el
consid. 5°).
Tal crítica parte de observar que el criterio de
Blackstone no resulta corolario de una reflexión
de filosofía política sobre la democracia constitu-
cional, y que, al contrario, simplemente resume la
situación del derecho inglés en su tiempo y apa-
rece, por su generalidad, y por la simplificación
que comporta, poco conciliable con la fecunda
idea enunciada en precedentes como el de “Whit-
ney v. California”, antes citado (v. consid. 6°).
Ocurre, en efecto, que en la doctrina de Blacks-
tone la posibilidad de sancionar los abusos está
enunciada sin condiciones que excluyan la apli-
cación de criterios arbitrarios, sin advertir que las
sanciones a posteriori pueden servir tanto como
la censura previa para una política de supresión
de la libertad de expresión.
12) Que existen precedentes de la Corte Supre-
ma que indican que la doctrina de Blackstone a la
que se refieren los dos considerandos anteriores
tampoco da cuenta del estado actual de la juris-
prudencia de este tribunal.
Así en el consid. 8° (p. 313) de Fallos, 257:308 se
pone de relieve que... “esta Corte participa del
criterio admitido por el derecho norteamericano,
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
con arreglo al cual la libertad constitucional de
prensa tiene sentido más amplio que la mera ex-
clusión de la censura previa en los términos del
art. 14. Basta para ello referirse a lo establecido
con amplitud en los arts. 32 y 33 de la Constitu-
ción Nacional y a una razonable interpretación
del propio art. 14. Ya había señalado Hamilton,
que la libertad de prensa tutela el derecho de pu-
blicar con impunidad, veracidad, buenos motivos
y fines justificables, aunque lo publicado afecte al
gobierno, la magistratura o los individuos, -con-
fr. Chafee Zechariah, “Free Speech in the United
States”, ps. 3 y sigtes., Harvard University Press,
Cambridge, Mass., 1941; Corwin, “The Constitu-
tion of the United States of América”, p. 770, Was-
hington, 1953; ver también Konvitz, Milton R.,
“La libertad en la declaración de derechos en los
Estados Unidos”, ps. 211 y sigtes., Buenos Aires,
Ed. Bibliográfica Argentina; confr. también doc-
trina de esta Corte sobre libertad de prensa en lo
atinente al principio democrático de gobierno y
a las relaciones de aquélla con la función judicial
en los precedentes de los diarios “La Prensa” y “El
Día”, registrados en Fallos, 248:291 y 664, respec-
tivamente.
Este principio se halla reiterado en el caso de Fa-
llos, 269:200, especialmente en el dictamen del
Procurador General que expone con detenimien-
to el desarrollo de la doctrina norteamericana al
respecto, hasta su culminación en el célebre caso
“New York Times v. Sullivan”, 376, U. S., 254.
En consecuencia, se encuentra firmemente arrai-
gado en la jurisprudencia del tribunal que “debe
reputarse esencial manifestación del derecho a la
libertad de prensa el ejercicio de la libre crítica de
los funcionarios por razón de actos de gobierno
ya que ello hace a los fundamentos mismos del
gobierno republicano ...” (pronunciamientos de
Fallos, 269:189, 195, 200; 270:289, consids. 3°, 4°,
2° y 7º, respectivamente).
Hay que conservar memoria de que tal principio
no es novedoso en el derecho argentino, pues lo
establecía la ley sobre libertad de imprenta dicta-
da por la Junta de Representantes de la Provincia
de Buenos Aires el 8 de mayo de 1828, promulga-
da por Manuel Dorrego al día siguiente. Mientras
su art. 1° establece un amplio catálogo de abusos
de la libertad de prensa, el segundo reza así: ...
“No están comprendidos en el artículo anterior,
los impresos que sólo se dirijan a denunciar o
censurar los actos u omisiones de los funciona-
49
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
rios públicos en el desempeño de sus funciones
...” (leyes y decretos promulgados en la provincia
de Buenos Aires desde 1810 a 1876, recopilados y
concordados por el doctor Aurelio Prado y Rojas,
t. III, ps. 333/335, Buenos Aires, 1877).
Del mismo modo, el iniciador de la Cátedra de
Derecho Constitucional de la Universidad de
Buenos Aires, Florentino González, observa que
“... Los términos en que habla Blackstone tienen,
sin embargo algo de vago y peligrosos, porque si
nos conformásemos literalmente a ellos, podrían
darse disposiciones como las que han existido en
Francia, y aún existen todavía, para perseguir los
escritos públicos con el pretexto de que excitan al
odio del gobierno. Los términos en que se expre-
sa Junius son más precisos y exactos y tranquili-
zadores para los amigos de la libertad, y los que
están de acuerdo con la práctica de los tribunales
que hacen efectiva la libertad de prensa. ‘Esta,
dice Junius, es el paladín de todos los derechos
civiles, políticos y religiosos de los ingleses, y el
derecho de los jurados para pronunciar al vere-
dicto general, en todos los casos, cualesquiera
que sean, una parte esencial de nuestra Constitu-
ción. Las leyes de Inglaterra proveen, tanto como
pueden hacerlo cualesquiera leyes humanas, a la
protección del súbdito en su reputación, persona
y propiedad. Con respecto a observaciones sobre
caracteres de hombres que ocupen puestos pú-
blicos, el caso es un poco diferente: una conside-
rable latitud debe concederse en la discusión de
los negocios públicos, o la libertad de la prensa
de nada serviría a la sociedad’...” (“Lecciones de
derecho constitucional”, ps. 30/40, 2ª ed. París,
1871).
En consecuencia, el principio de la libre crítica a
los funcionarios por razón de sus actos de gobier-
no impone, de acuerdo con lo que surge del ya ci-
tado dictamen del Procurador General de Fallos,
269:200, que las reglas comunes en materia de
responsabilidad penal y civil deban experimentar
en la materia de que se trata las modificaciones
requeridas para que no se malogren las finalida-
des institucionales de la libre expresión.
13) Que la libre crítica a los funcionarios por ra-
zón de sus actos de gobierno es una de las mani-
festaciones de un criterio más general, consisten-
te en trazar los límites de las responsabilidades
que pueda acarrear el ejercicio de la libertad de
expresión atendiendo a pautas específicas cons-
truidas con miras a las particularidades que ofre-
50
cen los diversos ámbitos de la comunicación de
las creencias, de los pensamientos, de la informa-
ción y de los sentimientos.
En la jurisprudencia del tribunal se halla apenas
esbozada la idea, tan desarrollada en la doctrina
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se-
gún la cual, en el campo de la manifestación de
opiniones, sobre todo sociales y políticas, la liber-
tad de expresión debe ser sopesada con los valo-
res relativos a la seguridad e incolumnidad de las
instituciones constitucionales (balancing test). La
pauta aceptada para llegar al punto de equilibrio
es la del peligro claro y actual, complementado
por el de la inminencia del daño (v. sobre el ori-
gen y desarrollo de esta idea el resumen del voto
del juez Douglas en el caso Brandenburg v. Ohio
395 U. S. 444, 968, p. 450 y sigtes. y la obra de
Henry J. Abraham “Freedom and the Court” -Ci-
vil rights and the Liberties in The United States”,
p. 204 y sigtes., 4ª ed., New York, 1982; como lí-
nea principal entre los numerosos casos a tenerse
en cuenta pueden citarse: Schenck v. United Sta-
tes 249 U. S. 47, p. 52; Frohwerk v. United States
249 U. S. 204; Debs v. United States 249 U. S. 211;
Abrams v. United States 250 U. S. 616; Schaefer v.
United States 251 U. S. 466; Pierce v. United Sta-
tes 252 U. S. 239; Herndon v. Lowry 301 U. S. 242;
Dennis v. United States 3241 U. S. 494 (1951); Ya-
tes v. United States 354 U. S, 298 (1957); Noto v.
United States 367 U. S. 290 (1961); Bond v. Eloyd
385 U. S. 116 (1966); Brandenburg v. Ohio, 395,
U. S. 450 y Hess v. Indiana, 414 U. S. 105 (1973).
Bien es verdad que dos esclarecidos jueces de
la Corte Suprema norteamericana trazan a las
atribuciones del Estado frente a la libertad de
expresión límites mucho más estrechos que los
de la doctrina mayoritaria, pues desde una con-
cepción bautizada como “absoluta” de las liberta-
des garantizadas por la Primera Enmienda de la
Constitución de los Estados Unidos, entre ellas
la libertad de expresión, juzgan que sólo las ma-
nifestaciones le son parte de una conducta ilícita
que se está realizando pueden ser objeto de san-
ción (juez Black en Konigsberg v. State Bar of Ca-
lifornia 366 U. S. 36 p. 64 -1960-), mientras que
la apología de ningún modo ligada a la acción
está protegida por la Primera Enmienda (juez
Douglas en “Speiser v. Randall”, 357 U. S. 513, p.
536/537).
Conviene también tener en cuenta los votos de
ambos magistrados en el célebre caso de los pa-

peles del Pentágono (“New York Times Co. v.
United States”, 403, U. S. 713, ps. 714/724).
14) Que en lo atinente al equilibrio entre la li-
bertad de expresión y otros intereses públicos o
privados es preciso evitar concepciones como las
expuestas en Fallos, 282:392 y 295:215, criticadas
en el consid. 9° y que se encuentran también en
Fallos, 284:345, consid. 13.
En la tarea armonizadora ha de advertirse el ran-
go superior que en el sistema democrático cons-
titucional que nos rige posee la libertad de expre-
sión. Como lo ha afirmado esta Corte Suprema,
citando, precisamente, al juez Douglas, “la dig-
nidad institucional de la justicia independiente y
de la prensa libre son valores preeminentes del
orden democrático. Deben excluirse, por con-
siguiente, los procedimientos que conduzcan al
sometimiento del ejercicio de ésta a la discreción
judicial aunque ella sea bien intencionada e in-
trínsecamente sana” (Fallos, 248:664, consid. 4°,
p. 672/673 y 293:560, 568, consid. 6°.
Frente a los criterios bosquejados en el consid.
9°, que se critican, resultan válidas las objeciones
del juez Black reflejadas en las expresiones del
juez Douglas recogidas en el precedente citado
en el párrafo anterior, y que el gran magistrado
expuso en el pronunciamiento de “Konigsberg
v. State Bar of California”, 366 U. S. 36, de la si-
guiente manera: “La única cuestión que actual-
mente debemos resolver consiste en determinar
si al discurso que bien encuentra su cabida en la
protección de la Enmienda debe dársele comple-
ta protección, o si sólo es acreedora a ella, en la
medida en que es compatible, en el pensamiento
de la mayoría de esta Corte, con cualquier interés
que el Gobierno pueda afirmar para justificar su
restricción” (ps. 66/67).
15) Que, sentado lo anterior, si la protección al
ámbito de intimidad no tuviera otro rango que
el de un respetable interés de los particulares do-
tado de tutela por la legislación común, podría,
entonces, llegar a asistir razón al apelante, que
funda su derecho en la preeminencia de la liber-
tad de expresión.
Ocurre, empero, que el mencionado art. 1071 bis
es la consecuencia de otro derecho inscripto en la
propia Constitución, también fundamental para
la existencia de una sociedad libre, o sea, el dere-
cho a la privacidad.
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Tampoco la Constitución de los Estados Unidos
de Norteamérica contiene previsiones literales
sobre el derecho a la privacidad (right of priva-
cy), pero ello no ha impedido que la Corte Su-
prema de aquel país lo considerase emergente de
distintos derechos consagrados con claridad, y
que importan manifestaciones del concepto más
general y no escrito del derecho a la inviolabili-
dad de la esfera íntima.
En la célebre causa “Griswold v. Connecticut”
(381 U. S. 479) el juez Douglas, expresando la
opinión de la Corte, sostuvo: “... En Pierce v. So-
ciety Of Sisters (268 U. S. 510) se estableció el
carácter vinculatorio para los Estados del dere-
cho de educar a los propios hijos según la propia
elección en virtud de la Primera y Decimocuarta
Enmienda. En Meyer v. Nebraska (262 U. S. 390)
se otorgó la misma dignidad al derecho de estu-
diar la lengua alemana en una escuela privada.
En otras palabras, el Estado no puede, de modo
consistente con el espíritu de la Primera Enmien-
da, estrechar el espectro de conocimientos adqui-
ribles. El derecho de la libertad de palabra y pren-
sa incluye no sólo el derecho de expresarse o de
imprimir, sino también el derecho de distribuir,
el derecho de recibir, el derecho de leer (Martín
v. Struthers 319 U. S.141, 143) y la libertad de
investigación, la libertad de pensamiento y la li-
bertad de enseñanza (Wieman v. Updegraff 344
U. S. 183, 195)...Sin esos derechos periféricos los
derechos específicos se hallarían menos garanti-
zados ... En Naacp v. Alabama 357 U. S. 449, 462,
1958, protegimos la ‘libertad de asociarse y la pri-
vacidad de la propia asociación’ advirtiendo que
la libertad de asociación era un derecho periféri-
co de la Primera Enmienda...En otras palabras la
Primera Enmienda tiene una zona de penumbra
en la cual la privacidad se halla protegida de la
intrusión gubernamental ... El derecho de asocia-
ción...incluye el derecho de expresar las propias
actitudes o filosofías mediante la incorporación
a un grupo o afiliación a él o por otros medios
legales. Asociación en este contexto es una for-
ma de expresión de opiniones y aunque no esté
expresamente incluido en la Primera Enmienda
es necesaria para dotar de pleno significado a las
garantías expresas”.
“Los casos mencionados sugieren que existen, en
la declaración de derechos específicos, garantías
que tienen una zona de penumbra, formada por
emanaciones de aquellas garantías que contribu-
yen a darles vida y sustancia... Varias garantías
51
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
crean zonas de privacidad. El derecho de asocia-
ción es, como hemos visto, uno de los que está
contenido en la penumbra de la Primera En-
mienda. La Tercera Enmienda en su prohibición
contra el alojamiento de soldados ‘en cualquier
casa’ en tiempo de paz sin el consentimiento de
su propietario es otra faceta de tal privacidad. La
Cuarta Enmienda afirma explícitamente ‘el dere-
cho del pueblo de estar a salvo de allanamientos y
de secuestros irrazonables en sus personas, casas,
papeles y pertenecientes’. La Quinta Enmienda
‘en la cláusula contra la autoincriminación per-
mite al ciudadano crear una zona de privacidad
que el gobierno no puede obligarla a renunciar
en su perjuicio’. La Novena Enmienda establece
‘la enumeración en la Constitución de determi-
nados derechos no será entendida como dene-
gación o disminución de otros retenidos por el
pueblo’...”. “La Cuarta y Quinta Enmiendas fueron
descriptas en Boyd v. United States, 116 U. S. 616
(1886) como una protección contra toda inva-
sión gubernamental ‘de la santidad de la morada
de cada persona y de las privacidades de la vida’.
Recientemente nos referimos en Mapp v. Ohio
(367 U. S. 643, 656) a la Cuarta Enmienda como
creadora de ‘un derecho de privacidad, no menos
importante que cualquiera de los otros derechos
cuidadosa y particularmente reservados al pue-
blo’ ...Estos casos dan testimonio de que es legíti-
mo el derecho de privacidad cuyo reconocimien-
to se reclama en el caso ...” (381 U. S. ps. 482/485).
Parecería ocioso reproducir estos razonamientos
en nuestro derecho, si se entendiera que la prime-
ra parte del art. 19 de la Constitución Nacional
proporciona directo y exhaustivo fundamento al
derecho de privacidad.
Sin embargo, es preferible decir que aquél -va-
liéndose de la figura utilizada en el fragmento
transcripto- se encuentra la “penumbra” del art.
19 que, en esta materia, no ahorra un proceso de
inferencias al estilo del efectuado por la jurispru-
dencia norteamericana, pero amplía y consolida
la base de esas inferencias.
16) Que, en el referido orden de ideas, debe aten-
derse a que si bien la jurisprudencia de la Corte
ha señalado algunas pautas interpretativas del
primer párrafo del art. 19 de la Constitución Na-
cional, no se ha derivado aún de éste el derecho
de que se trata en autos.
Respecto de esas pautas, cabe tener en cuenta
52
que las más cercanas en el tiempo, contenidas
en el pronunciamiento de Fallos, 296:15 (consid.
4° y 6°) y reiteradas en el publicado en Fallos,
302:604, no parecen compatibles con la esencia
de nuestras tradiciones republicanas.
Del consid. 4° de la sentencia de Fallos, 296:15,
reproducido de manera abreviada en la de Fa-
llos 302:604, surge: “Que, cuando el art. 19 de la
Constitución Nacional establece que las acciones
privadas de los hombres están sólo reservadas a
Dios y exentas de la autoridad de los magistrados
está claramente delimitando, así sea en forma ne-
gativa, su ámbito específico en el sentido de que
aquéllas son las que de ningún modo ofendan
al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a
un tercero. Acciones privadas son, pues, las que
arraigan y permanecen en la interioridad de la
conciencia de las personas y sólo a ella concier-
nen, sin concretarse en actos exteriores que pue-
dan incidir en los derechos de otros o que afecten
directamente a la convivencia humana social, al
orden y a la moral pública y a las instituciones
básicas en que ellas se asientan y por las cuales,
a su vez son protegidas aquéllas para la adecuada
consecución del bien común temporal, fin último
de la ley dada y aplicada por los hombres en el
seno de la comunidad política”.
“Las primeras pertenecen al ámbito de la mo-
ral individual y están reservadas sólo al juicio
de la propia conciencia y al de Dios y escapan,
por ende, a la regulación de la ley positiva y a la
autoridad de los magistrados. Las segundas, que
configuran conductas exteriores con incidencia
sobre derecho ajeno y proyección comunitaria,
entran en el campo de las relaciones sociales ob-
jetivas que constituyen la esfera propia de vigen-
cia de la justicia y el derecho; estas conductas por
ende, están sometidas a la reglamentación de la
ley en orden al bien común y a la autoridad de
los magistrados, encargados de adecuar y aplicar
aquélla a los casos particulares”.
“Las primeras conforman el amplio espectro de
las acciones humanas ‘ajurídicas’, esto es, que
quedan fuera de la competencia del ordenamien-
to jurídico; podrán estimarse buenas o malas
moralmente, pero no admiten la calificación de
lícitas o ilícitas según el derecho. Las segundas,
caracterizadas supra, constituyen conductas jurí-
dicas -sean conformes o disconformes a la norma
legal- en tanto forman parte del complejo de rela-
ciones humanas que cae bajo la específica compe-

tencia del orden jurídico”.
O sea que el ámbito sustraído a la legislación po-
sitiva por el art. 19, primera parte, de la Consti-
tución, sería sólo el del fuero íntimo, en cuanto
no se reflejara en acciones privadas dotadas de
“proyección comunitaria”, con lo cual no habría
límites para la autoridad en cuanto los estados
mentales de las personas se tradujeren en con-
ductas que se juzgaran dotadas de “proyección
comunitaria”.
Así, este baluarte de la sociedad libre que se supo-
ne es el art. 19 de la Ley Fundamental, se limitaría
a consagrar la libertad interior pero negaría la ex-
terior, separando lo que por ser entrañable, no se
puede dividir sin desgarramiento.
Véase sobre el punto el dictamen del Fiscal de
la Cámara Nacional en lo Federal y Contencio-
soadministrativo, del 23 de octubre de 1979, “in
re”: “Carrizo Coito, Sergio c. Dirección Nacional
de Migraciones”: “Ante todo, debería acotarse el
alcance de la garantía, y para ello es principal la
advertencia de que todas las ‘acciones privadas’
no pueden dejar de afectar de ningún modo a los
terceros y, al hacerlo, queda permanentemente
abierta la cierta posibilidad del perjuicio a esos
mismos terceros. A continuación, cabría destacar
que la expresión ‘ofender al orden y a la moral
pública’ sólo tiene sentido si se incluye a los ‘ter-
ceros’, de otros modo se hallaría referida a una
fantástica superposición de robinsones”.
Sólo un pensamiento poco sazonado dejaría
de advertir que la conciencia subjetiva también
depende de los factores objetivos que forman
el contexto de la personalidad, y que, además,
la vieja noción de la inaccesibilidad del “forum
internum” está derrotada por el avance de los
medios técnicos de invasión y manipulación de
la conciencia individual. En la época del “lavado
de cerebro” adquieren su mayor valor los seve-
ros principios limitativos de la actividad estatal,
que una lectura humanista y fiel al sentido básico
de la norma halla sin esfuerzo en el art. 19 de la
Constitución Nacional.
17) Que existe un precedente de la Corte Supre-
ma, de antigua data que, si bien lleva la impron-
ta del individualismo de su tiempo, importa una
aproximación menos criticable a la norma cons-
titucional examinada. Se trata de la sentencia de
Fallos 150:419, del año 1928, suscripta por los
jueces Antonio Bermejo, José Figueroa Alcorta,
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Roberto Repetto y Ricardo Guido Lavalle.
En ese pronunciamiento esos distinguidos ma-
gistrados del tribunal dijeron: “... procede en todo
caso observar que la tesis de la defensa se aparta
del terreno de la legislación positiva para inva-
dir el fuero interno de la conciencia, reservado a
Dios y exento de la autoridad de los magistrados
(Constitución, art. 19), sosteniendo que se puede
inculcar por Ley mediante apremios pecuniarios,
el culto de virtudes superiores que radican subs-
tancialmente fuera del alcance de los preceptos
legales y jurídicos. ‘Los deberes que impone el
imperativo interior a la conciencia humana’, no
han podido, pues, por sí solos, constituir la base
de la ley impositiva aludida... En la sentencia de
la Corte Suprema de los Estados Unidos que se
cita por el ex procurador general, doctor Matien-
zo en el t. 128, p. 440 de los Fallos de este tribunal,
el juez Miller dijo: ‘Es necesario reconocer que
existen derechos privados en todos los gobiernos
libres, fuera del contralor del Estado. Un gobier-
no que no reconozca tales derechos, que man-
tenga las vidas, la libertad y la propiedad de los
ciudadanos sujeta en todo tiempo a la absoluta
disposición e ilimitada revisión aun de los más
democráticos depositarios del poder, es, al fin
y al cabo, nada más que un despotismo ...” (ps.
431/432).
Despojadas de matices individualistas esta po-
sición no difiere, en substancia, de la mantenida
en torno al art. 19 por dos lúcidos intérpretes de
la Constitución que, aunque con orientaciones
políticas diferentes, representan al pensamiento
tomista.
Al respecto, Arturo J. Sampay manifiesta: “cuan-
do el artículo 19 establece, de rechazo, que las
acciones de los hombres que de algún modo
ofendan al orden o a la moral pública o perjudi-
quen a un tercero sometidas a ‘la autoridad de los
magistrados’, resuelve conforme a los principios
de la filosofía clásica antes enunciados, que sólo
los actos externos materia de la virtud de justicia
caen bajo la potestad legislativa del Estado”.
“...Orden es la disposición de las partes en el in-
terior de un todo, consecuentemente, para que el
orden social no sea ofendido, el legislador debe
reglar la actividad externa de los sujetos endere-
zada a cambiar bienes de uso humano, de modo
que cada uno actúe respetando los derechos de
los otros...”.
53
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
“...Si se considera que el adjetivo ‘publicus’, esto
es ‘populicus’, denota la calidad de pertenecer a
un ‘populus’, es decir, a una muchedumbre de
hombres organizada en orden, resulta lógico in-
ferir que la expresión constitucional ‘moral pú-
blica’ significa la parte de la moral que regla las
acciones referentes al orden de la comunidad, y
sabemos que la justicia es la virtud que causa y
conserva ese orden, por lo que Aristóteles afirma
que la justicia es cosa de la polis porque la justicia
es el orden político...”.
“...’No perjudicar a un tercero’ es la definición de
acción justa dada por Aristóteles y que Ulpiano,
según ya quedó advertido recogió en su defini-
ción del derecho con la tajante locución: ‘alterum
non laedere’...”.
“...En conclusión, averiguado que el art. 19 de la
Constitución Nacional fija como materia de la
potestad legislativa del Estado a los actos huma-
nos objeto de la virtud de justicia, se deduce que
dicha disposición considera ‘acciones privadas
de los hombres’ no sólo a las acciones interiores,
sino también a las exteriores que no sean actos de
justicia, pues en los casos que la ley manda algu-
na cosa de las otras virtudes lo hace siempre con-
siderándola bajo la razón de justicia.. “ (“La filo-
sofía jurídica del artículo 19 de la Constitución
Nacional”, ps. 37/38, Ed. Cooperadora de Dere-
cho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975).
De modo análogo, pero más concreto en cuanto
a los límites de la potestad estatal, se expide José
Manuel Estrada: “...la doctrina que acata un de-
recho natural y un derecho divino, distintos del
derecho positivo y superiores a la potestad social,
asigna límites a la autoridad de las leyes, fuera de
las cuales actúa y permanece inmune la libertad
de los individuos. El primero de esos límites afec-
ta la forma sustancial de las leyes. Las leyes deben
amoldarse a los principios supremos de justicia,
de moral y de caridad que no nacen de conven-
ciones, no son de humana invención. El segundo
límite se relaciona con su papel y determina sus
funciones. La ley debe coartar todas las libertades
para garantir todos los derechos, reprimiendo los
actos que agravien el de tercera persona; los que
subvirtiendo el orden, comprometen la existen-
cia y la marcha pública, esto es, contra aquellos
principios de moral que tienen conexión inme-
diata con la existencia de la sociedad...” (op. et
vol. cit., ps. 122/123).
54
Estas últimas palabras del gran tribuno son tra-
ducción del pasaje de Santo Tomás de Aquino
que está al pie de página y que dice: “...Non potest
humana lex ...omnia vitia cohibere, sed graviora
tantum sine quorum prohibitione societas huma-
na conservari non posset...” (Suma Teológica, 2ª
parte, 1ª secc., QU. XCVI, art. II).
Desde luego, el problema consiste en determinar
según qué criterios deben calificarse las acciones
que ponen en peligro la existencia de la sociedad.
18) Que, en este punto, resulta oportuno reflexio-
nar sobre la exactitud de la vinculación que el
juez Harlan, en su voto concurrente en el citado
caso “Griswold v. Connecticut” (381 U. S. 479),
establece entre el derecho de privacidad y el de-
bido proceso legal sustantivo, remitiéndose, para
ello, a los fundamentos de su disidencia en el caso
“Poe v. Ullman” (367 U. S. 497, 522/555).
Antes de examinar esta opinión, conviene tener
presente que la garantía de la Enmienda 14 de la
constitución de los Estados Unidos, que respec-
to de nuestro propio derecho constitucional ha
sido calificada como “garantía innominada del
debido proceso”, no es ajena, en modo alguno, a
la Ley Fundamental argentina, pues el art. 18 de
ésta en cuanto consagra la defensa en juicio de la
persona y de los derechos, entronca con el cap.
39 de la Carta Magna de 1215, de la cual deriva
la Enmienda 14; el eco de aquel capítulo se per-
cibe también en nuestro art. 29, mientras que el
art. 33, en lo que añade a la Enmienda IX de la
Constitución de los Estados Unidos, señala indis-
cutidos rasgos del debido proceso legal sustanti-
vo en el aludido país (como antecedente del art.
18 obsérvese que, con lenguaje paralelo al de la
Carta Magna, al art. 1° del decreto de seguridad
individual del 23 de noviembre de 1811 consig-
na que “ningún ciudadano puede ser penado ni
expatriado sin que preceda forma de proceso y
sentencia legal...”; ver sobre el desarrollo anglo-
sajón, Corwin, “The Higher Law, Background of
American Constitucional Law”, Harvard Law Re-
view, vol. 42, 1928-1929, ps. 171/185 y 365/380).
Cabe también advertir que la garantía del debi-
do proceso legal es innominada, no en el aspecto
adjetivo -explicitado en el art. 18 de la Constitu-
ción- sino en el sustantivo, que a su vez, ofrece
dos distintas vertientes.
La primera que, por lo común, no ha sido ana-
lizada en la doctrina argentina (con la conocida

excepción de la obra de Juan Francisco Linares:
“El debido proceso como garantía innominada
en la Constitución Argentina”), es la del debido
proceso como fuente de limitaciones de carácter
general al poder del estado en aspectos definidos
de la vida de los ciudadanos, o sea, de derechos
que tienen rango fundamental aunque no se en-
cuentren especificados en la Constitución.
Tal es el sentido del pronunciamiento de la Corte
Suprema de los Estados Unidos en el célebre caso
“Palko v. Connecticut” (302 U. S. 319 -1937-) re-
dactado por el juez Cardozo. De acuerdo con su
dictum, existen derechos básicos que pertenecen
a la “verdadera esencia de un esquema de orde-
nada libertad” y que están por lo tanto implícitos
en el concepto de ésta; los califica como “prin-
cipios fundamentales de libertad y justicia que
se encuentran en la base de todas nuestras ins-
tituciones civiles y políticas” y que “están de tal
modo arraigados en las tradiciones y conciencia
de nuestro pueblo que pueden ser conceptuados
como fundamentales” (p. 325).
La transición entre este primer aspecto del de-
bido proceso sustantivo y el segundo -que se ha
venido desarrollando en la jurisprudencia del
tribunal y que consiste en la exigencia del con-
trol concreto de razonabilidad de las limitaciones
impuestas a la libertad- se halla puntualmente
enunciada en los votos del juez Harlan emitidos
en los ya citados casos “Griswold v. Connecticut”
y “Poe v. Ullman”.
En el primero de ellos se asevera: “...Un correcto
análisis constitucional en este caso lleva a deter-
minar si la ley de Connecticut infringe valores
básicos ‘implícitos en el concepto de ordenada
libertad’ (Palko v. Connecticut). Por razones que
he expresado con amplitud en mi disidencia de
Poe v. Ullman mi respuesta es afirmativa. Si bien
es cierto que el análisis puede ser enriquecido
por el recurso a una o más normas de la declara-
ción de derechos o a alguna de sus indicaciones,
la cláusula del debido proceso se sustenta, en mi
opinión, sobre su propia base...” (381, U. S. 479,
p. 500).
En el caso “Poe v. Ullman” sostiene el juez Har-
lan que “... la enumeración de derechos en par-
ticular efectuado en las ocho primeras Enmien-
das no agota el alcance del debido proceso de
la Enmienda 14, sino que más bien... le dan un
contenido aquellos conceptos que se consideran
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
comprensivos de aquellos derechos que son fun-
damentales; ‘que pertenecen a los ciudadanos de
todos los gobiernos libres...’ para... ‘cuya protec-
ción los hombres entran en sociedad’. El debido
proceso no puede ser reducido a ninguna fórmu-
la; su contenido no puede ser determinado con
referencia a código alguno”.
“Lo mejor que puede decirse es que ‘a través del
debido proceso’ la serie de decisiones de esta
Corte ha representado el equilibrio establecido
por nuestra Nación entre esa libertad y las exi-
gencias de la sociedad organizada, fundada sobre
el postulado de respeto por la libertad del indi-
viduo. Si la provisión de un contenido para esta
concepto constitucional tuvo necesariamente que
venir de un proceso racional, éste, ciertamente,
no ha dejado libres a los jueces para vagar por
donde pudiera conducirlos la especulación sin
guía. El equilibrio del cual hablo es el resultado
extraído por este país, considerando que lo que la
historia enseña son tanto las tradiciones desde las
cuales ella se ha desarrollado como a aquéllas de
las que ella se ha apartado. Esa tradición es una
realidad viviente. Una decisión de esta Corte que
se apartase radicalmente de ella no podría sobre-
vivir por mucho tiempo, mientras una decisión
que construya sobre lo que ha sobrevivido es pro-
bablemente correcta”.
“En este ámbito, ninguna fórmula puede sustituir
al juicio y a la prudencia”.
“Desde esta perspectiva, la Corte ha ido perci-
biendo continuamente distinciones en el carácter
imperativo de las previsiones constitucionales, ya
que tal carácter debe discernirse por medio del
contexto más amplio en el cual se encuentra una
norma particular. Y en tanto este contexto no es
verbal sino de historia y finalidades, el pleno ob-
jetivo de la libertad que garantir la cláusula del
debido proceso no puede ser hallado o limitado
por los términos precisos de las garantías especí-
ficas previstas en otras partes de la Constitución”.
“Esta libertad no es una serie de puntos aislada-
mente insertos, en términos de respeto a la pro-
piedad; a la libertad de palabra, prensa y religión;
al derecho de poseer y portar armas; a la liber-
tad contra pesquisas y secuestros irrazonables;
etc. Es un continuo racional que, hablando con
amplitud, incluye la libertad respecto de toda
imposición arbitraria o restricción sin sentido...
y que también reconoce... que ciertos intereses
55
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
requieren un escrutinio particularmente cuida-
doso de las necesidades del Estado que se alegan
para justificar su restricción...” (367 U. S. 497, ps.
541/543).
19) Que, cuando nuestra propia Constitución
preceptúa que “es inviolable la defensa en juicio
de la persona o de los derechos” (art. 18), pros-
cribe las facultades extraordinarias “por las que
la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona algu-
na” (art. 29), y aclara que los derechos enume-
rados no pueden entenderse negación de los no
enumerados “pero que nacen del principio de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana
de gobierno” (art. 33), esboza el esquema de or-
denada libertad del que hablaba Cardozo. Dicho
esquema está integrado por derechos fundamen-
tales que pertenecen a los ciudadanos de todos
los gobiernos libres, según las manifestaciones de
Harlan, y -utilizando sus brillantes definiciones-
genera el “continuo racional” en cuya vasta trama
se entrelazan los derechos explícitos y los implíci-
tos, y se incluye a la libertad enfrentándola a toda
imposición arbitraria o restricción sin sentido,
pues el art. 28 de nuestra Ley Fundamental ha
sido interpretado por el tribunal en el sentido de
que impide al legislador “obrar caprichosamente
de modo de destruir lo mismo que ha querido
amparar y sostener” (Fallos, 117:432 y 436).
Con ayuda de las categorías así compuestas se
puede avanzar en la búsqueda de una mayor pre-
cisión en los límites de la potestad estatal frente a
las acciones privadas.
Obsérvese, ante todo, que el art. 19 de la Consti-
tución integra el esquema de “la ordenada liber-
tad” que ella proclama y sostiene.
Así lo intuyó Rodolfo Rivarola, al decir: “...Estas
libertades, las políticas y las civiles, no se llaman
así en la Constitución. la palabra libertad se en-
cuentra en ella solamente en el Preámbulo, como
uno de los objetos de la Constitución: asegurar
los beneficios de la libertad. Luego reaparece el
concepto en el art. 14, profesar libremente su cul-
to; los esclavos quedan libres, etc. (art. 15) y se
repite en el art. 20 para los extranjeros: ejercer
libremente su culto. En el art. 19, sin mencionar
la palabra, está implícito el concepto con mayor
energía: Las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofendan al orden y a la mo-
ral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo
56
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados, la reserva o invocación a Dios, no
disminuirá, para los no creyentes, la energía de
esta declaración, porque aún suprimida, se leerá
siempre que aquellas acciones están exentas de
la autoridad de los magistrados. Su complemen-
to o corolario es que nadie está obligado a hacer
lo que no manda la ley ni privado de lo que ella
no prohíbe” (“La Constitución Argentina y sus
Principios de Etica Política”, ps. 127/128, Rosario,
1944).
Ahora bien, el art. 19 no es sino una versión -pe-
culiarmente argentina, pues se debe a la pluma
del primer Rector de la Universidad de Buenos
Aires, del Presbitero Antonio Sáenz (Ver Sampay,
op. cit., ps. 12 y sigtes.)- del art. 5° de la Declara-
ción de los Derechos del Hombre y del Ciuda-
dano de 1789. Versión que presenta una notoria
pátina escolástica debida al pensamiento de su
autor.
La base de tal norma es la base misma de la liber-
tad moderna, o sea, la autonomía de la concien-
cia y la voluntad personal, la convicción según
la cual es exigencia elemental de la ética que los
actos dignos de mérito se realicen fundados en la
libre, incoacta creencia del sujeto en los valores
que lo determinan.
Esta idea, “caput et fundamentum” de la demo-
cracia constitucional, es el fruto sazonado de la
evolución del cristianismo, ha sido solemnemen-
te proclamado por el Concilio Vaticano II con las
siguientes palabras: “...la verdadera dignidad del
hombre requiere, que él actúe según su concien-
cia y libre elección, es decir, movido y guiado por
una convicción personal e interna, y no por un
ciego impulso interior u obligado por mera coac-
ción exterior...” (Constitución Pastoral “Gaudium
et Spes”, Parte L, cap. 1, núm. 17, colección de
Encíclicas y Documentos Pontificios, t. II, 7ª ed.,
Madrid, 1967).
Dicha convicción convoca a las esencias del per-
sonalismo cristiano y del judío, y a las de las otras
concepciones humanistas y respetuosas de la li-
bertad con vigencia entre nosotros.
En el siglo pasado, Cooley acuñó la expresión
-que se ha tornado clásica con referencia al dere-
cho de privacidad- según la cual él es el “derecho
a ser dejado a solas” y, sin duda, la incolumidad
del principio de determinación autónoma de la
conciencia requiere que la persona sea dejada a

solas por el estado -no por la religión ni por la fi-
losofía- cuando toma las decisiones relacionadas
con las dimensiones fundamentales de la vida.
La intromisión estatal con repercusión en di-
chas dimensiones sólo podrá justificarse sobre la
base de ponderadísimos juicios que sean capaces
de demostrar, a la luz de la clase de test históri-
co-cultural propuesto en el voto transcripto del
juez Harlan, que las restricciones conciernen a la
subsistencia de la propia sociedad, como lo exigía
nuestro Estrada.
Pero el derecho a la autodeterminación de la con-
ciencia requiere la protección integral del ámbito
privado también en el sentido material, para que
aquel alto propósito espiritual no se frustre.
Así lo indica el voto del juez Brandeis en el caso
Olmstead v. United States (277 U. S. 438, ps.
478/479): “...La protección garantizada por la En-
mienda (la cuarta) tiene un alcance más amplio.
Los creadores de nuestra Constitución intenta-
ron asegurar, condiciones favorables para la bús-
queda de la felicidad. Ellos reconocieron el sig-
nificado de la naturaleza espiritual del hombre,
de sus sentimientos y de su intelecto. Ellos sabían
que sólo una parte del dolor, del placer y de las
satisfacciones de la vida pueden hallarse en las
cosas materiales. Ellos procuraron proteger a los
americanos en sus creencias, sus pensamientos,
sus emociones y sus sensaciones. Ellos confirie-
ron, frente al gobierno el derecho de ser dejado a
solas -el más amplio de los derechos y el derecho
más valioso para los hombres civilizados-. Para
proteger ese derecho, toda intrusión injustificable
por parte del gobierno a la privacidad del indi-
viduo, cualesquiera sean los medios empleados,
debe juzgarse violatoria de la Cuarta Enmienda y
el uso como prueba en un procedimiento crimi-
nal de hechos evidenciados por tal intrusión debe
considerarse violatorio de la Quinta...”.
La protección material del ámbito de privacidad
resulta, pues, uno de los mayores valores del res-
peto a la dignidad de la persona y un rasgo dife-
rencial entre el estado de derecho democrático y
las formas políticas autoritarias y totalitarias.
Ilustran el tema los pensamientos de Thomas I.
Emerson en “The System of Freedom of Expres-
sion” ps. 544/547, Random House, New York,
1970.
Este autor, luego de referirse a la trascripta opi-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
nión del juez Brandeis, señala que “...El Profesor
Bloustein mantiene una visión similarmente am-
plia de la privacidad que envuelve el ‘interés en
preservar la dignidad e individualidad humanas’
y como una protección necesaria contra conduc-
tas que ‘podrían destruir la dignidad e integridad
individual y enervar la libertad e independencia
del individuo’. Del mismo modo el profesor Ko-
vitz escribe sobre la privacidad: “Su esencia es la
pretensión de que existe una esfera del espacio
que no está destinada al uso o control públicos.
Es un género de espacio que no está destinado al
uso o control públicos. Es un género de espacio
que un hombre puede llevar consigo, a su cuarto
o a la calle. Aun cuando sea visible, es parte del
interior del hombre, es parte de su ‘propiedad’
como diría Locke, la clase de ‘propiedad’ a cuyo
respecto su poseedor no ha delegado poder algu-
no en el Estado”.
Más adelante transcribe Emerson la definición
dada por el informe de la Oficina de Ciencia y
Tecnología denominado “Privacidad e Investiga-
ción de la Conducta”: “El derecho de privacidad
es el derecho del individuo para decidir por sí
mismo en qué medida compartirá con los demás
sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos
de su vida personal”.
Después agrega Emerson: “...En suma, el derecho
de privacidad establece un área excluida de la
vida colectiva, no gobernada por las reglas de la
convivencia social. El se basa sobre premisas de
individualismo, consistentes en que la sociedad
existe para promover el valor y la dignidad del
individuo. Es contrario a las teorías de la total en-
trega al estado, a la sociedad o a una parte de ella”.
“En orden a mantener esta custodia de la pri-
vacidad es necesario que exista cierto grado de
protección para el individuo contra la intrusión
física en esa zona, contra la vigilancia desde afue-
ra, contra la no deseada comunicación a otros de
lo que ocurre en el interior. Debe haber alguna
restricción de las conductas provenientes del ex-
terior que puedan destruir la identidad, la indivi-
dualidad o la autonomía...”.
Es bueno reproducir, por último, la siguiente
observación del nombrado autor: “...El manteni-
miento de la privacidad se enfrenta a dificultades
crecientes a medida que nuestro país se vuelve
más populoso, nuestra sociedad más técnica,
nuestro modo de vivir más intenso. No hay que
57
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
asombrarse de que hayan aumentado las presio-
nes para el desenvolvimiento de las reglas lega-
les tendientes a formular con mayor precisión, y
hacer observar con mayor eficacia, el derecho de
privacidad...”.
20) Que las razones precedentes, relacionadas de
modo directo y concreto con la cuestión debatida
en la especie, indican que, ni en el derecho consti-
tucional norteamericano ni en el nuestro bastan,
para la protección adecuada del ámbito de la pri-
vacidad las garantías de libertad de conciencia,
de expresión, de la inviolabilidad del domicilio y
los papeles privados de no ser obligado a declarar
contra sí mismo (arts. 14 y 18), de la inmunidad
contra el alojamiento forzado de tropas (art. 17,
“in fine”), que la Ley Fundamental consagra.
Más allá de ellas, como parte integrante del es-
quema de “libertad ordenada” que da forma a la
estructura interna, a la médula y los huesos de
la Constitución, y sostiene todos sus elementos,
se halla el derecho genérico al aseguramiento
-incluso en lo material- de una área de exclusión
sólo reservada a cada persona y sólo penetrable
por su libre voluntad. Tal exclusión no sólo se im-
pone como un límite al poder estatal, sino tam-
bién a la acción de los particulares, especialmente
cuando éstos integran grupos que, en el presente
grado de desarrollo de los medios de comunica-
ción, se han convertido en factores que ejercen
un poder social considerable, ante los cuales no
cabe dejar inermes a los individuos. El reconoci-
miento constitucional del derecho a la privacidad
está, además, corroborado por el vigente Pacto de
San José de Costa Rica, cuyo art. 11, incs. 2 y 3,
prescribe que: “2. Nadie puede ser objeto de inje-
rencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio o en su co-
rrespondencia, ni de ataques ilegales a su honra
o reputación”. “3. Toda persona tiene derecho a
la protección de la ley contra esas injerencias o
esos ataques”.
21) Que la pretensión de la demandada, en el sen-
tido de que el interés general en la información
concerniente a un hombre público prominente
justifica la invasión de su esfera de intimidad, re-
sulta a la luz de las consideraciones efectuadas un
exceso de liberalismo desagradable.
Si bien es de notar, aunque no lo señale el ape-
lante, que el criterio de valor o relevancia de la
información ha sido empleado por la Corte Su-
58
prema de los Estados Unidos como parámetro
delimitativo entre el derecho de privacidad y la
libertad de información (Time v. Hill, 385 U. S.
374 -1967-), tal precedente contempla la situa-
ción de particulares involucrados aun contra su
voluntad en episodios del dominio público; y, en
todo caso, la doctrina que puede extraerse del
complejo pronunciamiento citado consiste en
que la libertad de información no puede acotarse
con base en el derecho de privacidad cuando los
hechos son, desde su inicio, del dominio público
(v. el comentario de Emerson al caso recién alu-
dido, op. cit. ps. 551 a 557).
Este autor, después de examinar un caso de es-
peciales características en el que los tribunales
federales inferiores otorgaron tutela contra la
invasión al derecho constitucional de privacidad
(más tarde la Corte Suprema denegó el certiorari
intentado), expresa que la publicidad de descrip-
ciones o fotografías de detalles personales e ínti-
mos de la vida privada recibirían igual protección
constitucional (op. cit., p. 557).
Las personas célebres, los hombres públicos tie-
nen, por lo tanto, como todo habitante, el ampa-
ro constitucional para su vida privada. Según lo
juzga acertadamente el a quo, el interés público
existente en la información sobre el estado de sa-
lud del doctor Ricardo Balbín en su última en-
fermedad no exigía ni justificaba una invasión a
su más sagrada esfera de privacidad, como ocu-
rrió al publicarse revelaciones “tan íntimas y tan
inexcusables en vista a la posición de la víctima
como para ultrajar las nociones de decencia de la
comunidad” (Emerson, op. cit. ps. 552/553).
En efecto, la innoble brutalidad de la fotografía
origen de este pleito conspira contra la respon-
sabilidad, la corrección, el decoro, y otras esti-
mables posibilidades de la labor informativa, y
la libertad que se ha tomado la demandada para
publicarla ha excedido la que defiende, que no es
la que la constitución protege y la que los jueces
estamos obligados a hacer respetar.
22) Que, a mérito de todo lo expuesto, cabe con-
cluir que el lugar eminente que sin duda tiene
en el régimen republicano la libertad de expre-
sión -comprensiva de la información- obliga a
particular cautela en cuanto se trate de deducir
responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello
no autoriza al desconocimiento del derecho de
privacidad integrante también del esquema de la
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

ordenada libertad prometida por la Constitución
mediante acciones que invadan el reducto indi-
vidual, máxime cuando ello ocurre de manera
incompatible con elementales sentimientos de
decencia y decoro.
23) Que, antes de concluir, sólo queda por decla-
rar que no existe óbice constitucional, sustentable
en el art. 32 de la Constitución Nacional, a que
la legislación común dictada por el Congreso en
virtud de las atribuciones conferidas por el art.
67, inc. 11 de aquélla, sea penal o, como en la es-
pecie, civil, alcance a hechos ilícitos realizados
por medio de la prensa, siempre que se respete
la reserva a favor de las jurisdicciones locales for-
mulada en el mencionado art. 67, inc. 11 y en el
100 de la Carta Magna (doctrina de Fallos: 1:297;
8:195 y 278:62).
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en
sentido concordante por el Procurador General,
corresponde confirmar la sentencia apelada en
cuanto ha sido materia de recurso. Con costas. –
ENRIQUE S. PETRACCHI.
Disponible en: http://old.csjn.gov.ar/jurisp/
jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos&fa-
lloId=81892

Cuestionario y comentarios:

1. Explique los hechos del caso.

2. ¿Cuáles son los derechos constitucionales que aparecen enfrentados?

3. Según el voto de los jueces Carrió y Fayt ¿qué dimensiones tiene la libertad de prensa en el sistema
constitucional argentino?

4. ¿Considera usted que en el considerando 4º del voto de los jueces Caballero y Belluscio, y en los
considerandos 5º y 6º del voto del juez Petracchi se efectúa una interpretación dinámica o evolutiva
del art. 14 CN en lo que concierne a la libertad de prensa? ¿Por qué?

5. Según la CSJN ¿la libertad prensa es un derecho absoluto? ¿Por qué el juez Petracchi en el consi-
derando 9º de su voto afirma “Existe un aspecto de la libertad de expresión en que ésta adquiere los
caracteres de un derecho absoluto, no susceptible de ser reglamentada por la ley. Se trata de la prohi-
bición de la censura previa que, según nuestra doctrina, es la esencia misma de la garantía” ¿Resulta
contradictoria esta afirmación de Petracchi con el criterio los otros Ministros de la CSJN?

6. En relación al derecho a la intimidad o privacidad, durante la primera mitad del siglo veinte la
CSJN se refirió en algunos antecedentes a las acciones privadas de los hombres, por ejemplo en “Cri-
minal c/ González, Ramón”, “Rizzoti, Raúl c/ Provincia de San Juan”, “Carrizosa, Eduardo v. Meyers,
Gustavo E.”. Sin embargo, fue recién en 1984 al decidir el “Ponzetti de Balbín” cuando el Máximo Tri-
bunal elaboró un concepto propio de derecho a la intimidad, cuya influencia en los ámbitos relacio-
nados con la producción jurídica de Argentina – universitarios, académicos, legislativos, judiciales,
etc. – se ha mantenido incólume por casi treinta años. Se trata de una faena intelectual cuyo análisis
permite discernir la tarea creadora del juez constitucional que a partir del art. 19 de la Constitución
Nacional (CN) – disposición de cuño propio, ajena al constitucionalismo norteamericano – diseñó
una versión autóctona y fornida del derecho a la intimidad, especialmente a través del voto del juez
Petracchi, considerandos 15 a 20 de su voto concurrente. Cabe resaltar que en todos los votos que
componen el fallo comentado quedó firmemente establecido que es “fundamental para la existencia
de una sociedad libre, el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la Carta Magna”, al que
la CSJN considera un “derecho inscripto en la propia Constitución”, que integra el esquema de orde-
nada libertad por ella prometida (voto de los jueces Caballero y Belluscio, consid. 8º). En el derecho
internacional de los derechos humanos, la protección de la vida privada fue reconocida por el art. 12
de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre en 1948; el art. 17 del Pacto de las Naciones
Unidas relativo a los Derechos Civiles y Políticos, suscripto en 1966, ratificó esos términos. Por su
parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa
59
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

Rica, aprobada por ley N° 23.054, dispone sobre el derecho a la privacidad en su art. 11. La CN otorga
jerarquía constitucional a los documentos internacionales mencionados (art. 75, inc. 22).

7. Según la CSJN ¿en qué disposición de la CN encuentra fundamento el derecho a la intimidad?

¿Qué aspectos de la autonomía individual se encuentran protegidos por el art. 19 CN, según la CSJN?
¿Qué aspectos de la personalidad comprende el derecho a la privacidad según la CSJN? Para la CSJN
¿intimidad y privacidad son conceptos idénticos? ¿Agrupa la CSJN, de manera indiscriminada, lo
referente a la autonomía individual y a la privacidad informativa? A criterio de Ferreira Rubio, si bien
es posible “en puridad de conceptos” discriminar entre “intimidad” y “vida privada”, “esta distinción
carece de efectos jurídicos en nuestro ordenamiento y en la mayoría de los sistemas legales vigentes o
proyectados” (Ferreira Rubio, Delia, El derecho a la intimidad, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1982, p.
40). Colautti sugiere que entre acciones privadas y acciones íntimas existiría “una relación de género a
especie”. “Las acciones íntimas –dice– son una especie dentro de las acciones privadas dado que todas
las acciones íntimas son privadas, pero no todas las acciones privadas (p. ej., expresión de creencias
religiosas u opiniones políticas, hábitos, etc.), son íntimas. La intimidad indica una zona que está libre
de toda interferencia, tanto de los poderes públicos como de los individuos. En cambio, lo sustancial
de la privacidad es que establece una esfera que está libre de toda interferencia estatal, en tanto no
perjudique a terceros, pero puede ser interferida por los demás individuos como ocurre con toda crí-
tica que se realiza a una conducta privada” (Colautti, Carlos, Reflexiones preliminares sobre el hábeas
data, La Ley 1996-C- 917). Legarre, por su parte, señala que “la protección de la intimidad entendida
en el sentido de los datos privados, la imagen, el honor, etc., es algo conceptualmente distinto de las
‘acciones privadas’ a las que se refiere el art. 19 CN. y requiere un estudio separado. En efecto, no son
acciones y tampoco tiene sentido pensar que puedan en algunos casos ofender la moral pública o
perjudicar a terceros. La Corte, no obstante, en algunos casos, como ‘Ponzetti de Balbín’, ha mezclado
las dos cosas” (cfr. Legarre, Santiago, “Ensayo de la delimitación de las ‘acciones privadas de los hom-
bres’”, LA LEY 1999B1266). Sin desmerecer la opinión de los autores, lo concreto es que en Argentina
desde el 11/12/1984 el derecho a la intimidad o privacidad se encuentra indisolublemente ligado a
una decisión de la CSJN que parecía dirigida únicamente a fijar los límites del ejercicio constitucional
del derecho a informar (ver consid. 5º del voto de los jueces Carrió y Fayt). Sin embargo, “Ponzetti
de Balbín” se proyectó mucho más allá, transformándose en una “especie de programa de actuación
futura en la protección del derecho a la intimidad” (cfr. Racimo, Fernando M., “El caso ‘Ponzetti de
Balbín’. Una ‘confusión’ conveniente”, JA 2007IV1378), cuya aplicación concreta redundó, muchas ve-
ces, en un valioso y sustantivo respaldo a la autonomía individual de los habitantes del país. Por ello,
no resulta extraño que se la calificara de “pieza brillante”, destacando que la CSJN había exhibido en
ella “la debida coordinación y la interpretación relacionada entre dos derechos constitucionales de
muy alto rango cada uno” (cfr. Bidart Campos, Germán J., “El derecho a la intimidad y la libertad de
prensa”, El Derecho 112-239-242), ni tampoco que haya sido considerada una de las decisiones más
trascendentales de la CSJN en el siglo veinte, tan importante como “Siri” y “Kot” (cfr. Morello, Au-
gusto Mario, “La Corte Suprema y el nuevo derecho de la privacidad”, J.A., 06-02-1985).

8. La CSJN se refiere en este caso indistintamente a “personajes célebres”, “personajes populares”, “per-
sonas célebres”, “hombres públicos”. Según el fallo ¿el derecho a la intimidad de estas figuras públicas
tiene un umbral de protección menor que el de los “simples particulares” o “personas privadas”? ¿Por
qué? ¿En qué casos sería admisible, según la CSJN, que la actuación privada de las figuras públicas se
divulgue por los medios de prensa? ¿Por qué en el caso de Balbín consideró que no se hallaba justifica-
da tal divulgación? Si las fotos de una figura pública no fuesen tomadas en forma subrepticia o furtiva
por la prensa sino entregadas a los medios por los propios familiares de la persona pública ¿serían
igualmente aplicables los estándares de la CSJN fijados en “Ponzetti de Balbín”? Néstor Pedro Sagüés
en su Manual de Derecho Constitucional (2007), señala que para compatibilizar el derecho de prensa
con el derecho a la privacidad una pauta muy significativa es distinguir los sujetos involucrados en
ella (págs. 711/712). Lea atentamente las categorías de personas que enumera el autor. ¿En cuál de
ellas se ubicaría el Dr. Ricardo Balbín?

9. En relación a lo comentado en el apartado anterior, cabe mencionar lo expresado por la Dra. Car-
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 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

men Argibay en el considerando 6º de su disidencia en el caso “Franco, Julio César c. Diario ‘La
Mañana’ y/u otros”, del 30/10/2007, Fallos 330:4615. A juicio de Argibay el fallo “Ponzetti de Balbín”
presenta “una ambigüedad en la regla que operó como ratio decidendi” del mismo: “Me refiero a que
esta Corte no definió si la publicación de la fotografía que mostraba a Ricardo Balbín momentos antes
de morir, fue ilegítima a) porque la imagen había sido tomada mediante la intrusión del fotógrafo en
la habitación que ocupaba el enfermo, b) por la afectación de los sentimientos de los deudos o c) por
ambas cosas conjuntamente. El punto es que los votos que concurrieron en el precedente citado utili-
zan un lenguaje diferente precisamente en este aspecto. En el Considerando 10 del voto firmado por
los jueces Carrió y Fayt se hace mención a la intromisión del fotógrafo en la sala de terapia intensiva,
a su presencia no autorizada ni consentida en una situación límite de carácter privado, pero también
al sentimiento de rechazo y ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. El voto conjunto de los
jueces Belluscio y Caballero se refiere genéricamente a la publicación de la fotografía para señalar que
no estaba protegida por la Constitución: la consideró una violación a la más sagrada esfera de privaci-
dad por alterar ‘elementales sentimientos de decencia y decoro’ (Considerandos 7, segundo párrafo y
8). Por último, el voto individual del juez Petracchi, en la parte pertinente, transcribe textos similares
a los del voto anteriormente mencionado, aludiendo a que el interés público no justificaba ni exigía
la invasión a la privacidad”.

10. El “sentimiento de rechazo y ofensa a la sensibilidad de toda persona normal” al que aluden en el
considerando 10 de su voto los jueces Carrió y Fayt para fundar la ilegitimidad de la publicación de la
fotografía de Balbín, considerado aisladamente ¿es un estándar razonable para condenar a la prensa?
¿Cómo se determina la sensibilidad de una ‘persona normal’? ¿Una misma imagen produce idéntica
reacción en todas las personas que le ven? Al respecto la jueza Argibay en el considerando 9º de su
disidencia en el caso “Franco”, antes mencionado, señaló que le resultaba “inconsistente con el amplio
margen que esta Corte ha conferido a la libertad de prensa, poner bajo una carga de justificación ante
los tribunales a toda publicación que pueda tener impacto en los sentimientos de las personas”.

11. ¿Atribuye la CSJN alguna importancia a la conducta observada por el Dr. Balbín en relación a
los aspectos de su vida privada? Al respecto Zaffore señala: “Obviamente, no puede recibir el mis-
mo tratamiento y no puede ser idéntica la vara que mida la responsabilidad del medio, cuando la
personalidad pública haya hecho del recato una norma de vida, que cuando la exposición de su in-
timidad o incluso el escándalo sea algo habitual o un mecanismo promocional” (Cfr. Zaffore, Jorge,
La comunicación masiva, Ediciones Depalma, Bs. As., 1990, p. 159). Por su parte, Vanossi señala
que quien ingresa a la vida pública acepta un riesgo mayor por el solo hecho de ingresar en ella. En
consecuencia, dice, los personajes públicos deben actuar teniendo siempre presente que sus actos no
pasan inadvertidos. No vale, entonces, que invoquen a la privacidad como una “coraza” o como una
“valla”. Los funcionarios deben asumir que se hallan sujetos a exhibición, y que la prensa avanzará
sobre su intimidad en la medida que cada uno de ellos se lo permita. Quien ostenta poder y delibera-
damente llama la atención, “sabe también anticipadamente que su llamado será correspondido” (cfr.
Vanossi, Jorge R. A., “La censura ante el derecho constitucional argentino”, en Poder Político y Libertad
de Expresión, Abeledo Perrot, Bs. As., 2001, p. 338). ¿Coincide usted con las opiniones de Zaffore y
Vanossi? ¿Guardan coherencia con el criterio de la CSJN en “Ponzetti de Balbín”?

12. ¿Qué es lo que considera excesivo la CSJN, que se informara sobre el delicado estado de salud de
Balbín o que se publicaran las fotos que retrataban esa situación extrema? Suponga que “Gente y la ac-
tualidad” se hubiera limitado a dar la información del grave estado del líder político sin publicar ima-
gen alguna: ¿hubiera fallado la CSJN de la misma manera? ¿El conflicto se plantea entonces entre la
libertad de prensa y el derecho a la intimidad o entre libertad de prensa y derecho a la propia imagen?

13. El juez Petracchi en el considerando 3º de su voto trae a colación algunas afirmaciones del fallo
de Cámara, según el cual la publicación de las fotografías del Dr. Ricardo Balbín en la tapa y en el
interior del número 842 de la revista “Gente y la actualidad” del 10 de setiembre de 1981 violaba “en
forma descarada algo que debe ser de la esencia de la privacidad, como lo es sin duda la antesala de la
muerte”. ¿Eso significa que los medios de prensa en ningún caso podrían difundir la imagen de una
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CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

persona moribunda? ¿Sería aplicable la restricción señalada por Petracchi en la cobertura mediática
de accidentes o catástrofes de relevancia pública, como los casos de Cromagnón o la tragedia ferro-
viaria de Once?

14. ¿Es posible identificar algún obiter dictum significativo en el voto del Dr. Petracchi? ¿Considera
usted que su voto concurrente es demasiado extenso? ¿Intuye por qué Petracchi escribió “tanto”?
Compare la extensión de su voto con la de los anteriores.

15. Uno de los jueces que firmó la sentencia en “Ponzetti”, el Dr. José S. Caballero, expresó años más
tarde que el fallo había sido “correcto...dentro de las circunstancias de la causa” (cfr. Caballero, José S.,
Acciones privadas de los hombres y la autoridad de los magistrados, La Ley S.A., Bs As, 1989, p. 48).
Sin embargo, algunas opiniones doctrinarias parecen interpretar que “Ponzetti de Balbín” establece
una regla de prioridad absoluta de la intimidad respecto de la libertad de prensa. En ese sentido se
sostuvo que el derecho a la intimidad debe operar como un límite “externo” a la libertad de prensa:
cuando se difunden informaciones relativas a la esfera íntima de las personas “desaparece el aspecto
institucional” que permitiría priorizar al derecho de prensa (cfr. Benavente, María Isabel y Caramelo,
Gustavo, La libertad de intimidad como límite externo al derecho de crónica, La Ley, Año LVII, Nº 26,
8 de febrero de 1993). Inclusive antes de Ponzetti, Mosset Iturraspe había sostenido que la colisión en-
tre el derecho a la información y el derecho a la intimidad generaba un conflicto de deberes: el deber
de decir la verdad y el deber de guardar el debido respeto a la esfera privada de las personas: “En la
pugna entre ambos es este último el que debe prevalecer, porque la salvaguardia de la intimidad, así
como de la reputación individual y familiar, constituye una auténtica necesidad social” (cfr. Mosset
Iturraspe, Jorge, Entre la intimidad y la comidilla (El art. 1071 bis del Código Civil) en Estudios sobre
responsabilidad por daños (Fallos anotados y doctrina), Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1980, tomo 1, p.
108). ¿Considera usted que en “Ponzetti de Balbín” la CSJN fijó una regla inexorable para solucionar
el conflicto entre libertad de prensa y derecho a la intimidad? ¿Por qué?

16. La CSJN señala que la sentencia de la instancia anterior –que es confirmada por la CSJN– condenó
a la empresa demandada “por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín”. Sin
embargo, la demanda no fue promovida por Balbín sino por su esposa e hijo. ¿Los muertos tienen
derecho a la intimidad? ¿Dijo algo la CSJN al respecto?

Bibliografía complementaria:

- Basterra, Marcela I., “Derecho a la información vs. derecho a la intimidad”, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe, 2012.

- Benavente, María Isabel y Caramelo, Gustavo, La libertad de intimidad como límite externo al dere-
cho de crónica, La Ley, Año LVII, Nº 26, 8 de febrero de 1993).

- Bidart Campos, Germán J., El derecho a la intimidad y la libertad de prensa, El Derecho, 112-239.

- Cifuentes, Santos, “Libertad de prensa y derecho a la intimidad. Un conflicto permanente”, La Ley

1985-B-114.

- Colautti, Carlos, “Reflexiones preliminares sobre el hábeas data”, La Ley 1996-C- 917).

- Ferreira Rubio, Delia, El derecho a la intimidad, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1982.

- Flores, Oscar, Libertad de Prensa y Derecho a la Intimidad de los Funcionarios Públicos, La Ley, Bue-
nos Aires, 2004.

- Flores, Oscar, “La intimidad de los funcionarios públicos y la libertad de expresión” en “Constitución
de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial – Artículos

62
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

1/35 Declaraciones, derechos y garantías” – Daniel A. Sabsay (Dirección) Pablo L. Manili (Coordina-
ción) primera edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, agosto de 2009, páginas 904-917.

- Flores, Oscar, “El Derecho a la intimidad” en Manili, Pablo L., Director, “Máximos Precedentes.
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Derecho Constitucional”, 1ª ed. La Ley, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 2013, págs. 347-416.

- Legarre, Santiago, “Ensayo de la delimitación de las `acciones privadas de los hombres’”, La Ley
1999B1266.

- Morello, Augusto M., “La Corte Suprema y el nuevo derecho de la privacidad”, Jurisprudencia Argen-
tina, 06/02/1985.

- Mosset Iturraspe, Jorge, “Entre la intimidad y la comidilla (El art. 1071 bis del Código Civil)” en Es-
tudios sobre responsabilidad por daños (Fallos anotados y doctrina), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1980,
tomo 1.

- Racimo, Fernando M., “El caso ‘Ponzetti de Balbín’. Una ‘confusión’ conveniente”, Jurisprudencia
Argentina, 2007IV1378.

- Rivera, Julio C., “Libertad de prensa y derecho a la intimidad. Un conflicto permanente”, La Ley, 1985-
B, 116.

- Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2007.

- Vanossi, Jorge R. A., “La censura ante el derecho constitucional argentino”, en Poder Político y Liber-
tad de Expresión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001.

- Zaffore, Jorge, La comunicación masiva, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990.

Notas en la prensa:

- “Intimidad y rentabilidad económica”, por Manuel Larrondo, Página/12, 14 de julio de 2013, https://
www.pagina12.com.ar/diario/laventana/26-224150-2013-07-14.html

- “’Balbín’, el fin de un misterio”, por Gustavo Arballo, Saber Leyes no es Saber Derecho, 09 de abril de
2009, http://www.saberderecho.com/2009/04/balbin-el-fin-de-un-misterio.html

Oscar Flores

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CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
PODER CONSTITUYENTE. REFORMA CONSTITUCIONAL. LÍMITES DE LA CON-
VENCIÓN CONSTITUYENTE. GARANTÍA DE INAMOVILIDAD DE LOS JUE-
CES. CONTROL JUDICIAL. NULIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
“Fayt, Carlos Santiago vs. Estado Nacional s/ proceso de conocimiento”.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
19/08/1999 
Fallos, 322:1616.
Buenos Aires, agosto 19 de 1999.
Considerando:
1. Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal -sala III- re-
vocó la sentencia dictada en la instancia anterior
en cuanto había declarado la invalidez de la re-
forma constitucional y la confirmó en cuanto a la
procedencia de la acción declarativa. En los tér-
minos del art. 322 del Cód. Procesal afirmó que el
art. 99, inc. 4°, párrafo tercero, de la Constitución
Nacional reformada, no altera la garantía de ina-
movilidad de que goza el actor, juez de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en razón de su
designación bajo el régimen constitucional ante-
rior a la reforma de 1994. Contra ese pronuncia-
miento, la parte demandada interpuso el recurso
extraordinario federal, que fue concedido a fs.
221/221 vuelta.
2. Que los argumentos por los cuales el Estado
nacional pretende la apertura del recurso extraor-
dinario son los siguientes: a) es errónea la línea
divisoria entre magistrados federales designados
bajo el régimen previsto por la Constitución, en
su texto anterior a la reforma de 1994, y los ma-
gistrados nombrados por el nuevo régimen; no
existen derechos adquiridos frente a la modifica-
ción de la norma que otorgaba el ejercicio vita-
licio del cargo; b) el nuevo texto constitucional
no modificó la garantía de la inamovilidad de los
jueces, pues el art. 99, inc. 4°, de la Ley Funda-
mental contiene, tal como fue la intención de los
convencionales, una exigencia de carácter objeti-
vo e impersonal; c) la reforma constitucional en
el punto que se halla en discusión, es válida y res-
ponde a los términos de la norma que la convocó
y que le atribuyó competencia; ello es así, pues
tanto el art. 2° de la ley 24.309, como el “Núcleo
de Coincidencias Básicas”, contemplaron como
materia de revisión lo relativo a la “designación
64
de los jueces federales”; d) la sentencia está vicia-
da por incongruencia, por no aplicar una norma
constitucional sin pronunciarse sobre su validez;
e) también incurre en arbitrariedad, por no reba-
tir los fundados argumentos de su parte, contra-
rios a la admisibilidad de la acción declarativa en
el “sub lite”.
3. Que en lo concerniente a la procedencia for-
mal de la demanda en los términos del art. 322
del Cód. Procesal, los agravios de la demandada
son inadmisibles por los fundamentos expuestos
por el procurador general de la Nación en el dic-
tamen que antecede, a cuyos argumentos corres-
ponde remitirse por razones de brevedad.
4. Que el tribunal comparte, asimismo, la opinión
vertida por el procurador general en el capítulo
VII de su dictamen, en cuanto al fundamento y
alcance de la admisibilidad formal del recurso
federal, pues se halla en tela de juicio la validez
e interpretación de cláusulas de la Constitución
Nacional y de otras normas federales relativas al
cumplimiento del procedimiento previsto en el
art. 30 de la Ley Fundamental, y la decisión defi-
nitiva del superior tribunal de la causa es contra-
ria al derecho que en ellas fundó el apelante.
Cabe recordar que en la tarea de establecer la
inteligencia de las normas federales a las que se
refiere el art. 14 de la ley 48, la Corte no se en-
cuentra limitada por las posiciones del tribunal
inferior y del recurrente, sino que le incumbe
realizar una declaratoria sobre el punto dispu-
tado, según la interpretación que rectamente le
otorga (doctrina de Fallos: 308:647; 317:1773;
320:2647, entre muchos otros).
5. Que la conclusión precedente importa afirmar
el carácter justiciable de la cuestión “sub exami-

ne”, pues son aplicables las consideraciones efec-
tuadas por el tribunal, al respecto, en el preceden-
te de Fallos: 318:1967.
En efecto, la presente resulta -en primer lugar-
una “causa”, pues el actor ha invocado ante el
Poder Judicial la protección de un derecho: el de
mantener la inamovilidad en el cargo de juez de
este tribunal para el cual fue designado según el
procedimiento vigente para entonces en la Cons-
titución Nacional y de acuerdo al alcance que
dicha garantía le reconocía. El Estado nacional
ha resistido tal pretensión, de modo que se confi-
gura una controversia entre partes que sostienen
derechos contrapuestos, esto es una controversia
“definida y concreta” (Fallos: 242:353) que remite
al estudio de puntos regidos por normas consti-
tucionales e infraconstitucionales de naturaleza
federal, lo cual es propio del mencionado poder
(arts. 1° y 2°, ley 27; arts. 116 y 117, Constitución
Nacional).
No obsta a lo afirmado la circunstancia de que
lo atinente al contenido de una reforma consti-
tucional haya sido atribuido válidamente a un
poder distinto del judicial, pues aun en tales hi-
pótesis siempre este departamento, a la luz de la
Constitución, está habilitado para juzgar en los
casos que se le planteen, si el acto impugnado ha
sido expedido por el órgano competente, dentro
del marco de sus atribuciones y con arreglo a las
formalidades a que está sujeto.
El mandato de la Constitución que pesa sobre el
Poder Judicial es el de descalificar todo acto que
se oponga a aquélla (Fallos: 32:120); planteada
una causa, no hay otro poder por encima del de
esta Corte para resolver acerca de la existencia y
de los límites de las atribuciones constitucionales
otorgadas a los otros poderes y del deslinde de
atribuciones de éstos entre sí. No admite excep-
ciones, en esos ámbitos, el principio reiterada-
mente sostenido por este tribunal, desde 1864, en
cuanto a que “es el intérprete final de la Constitu-
ción” (Fallos: 1:340).
Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radi-
ca en la limitación de los poderes de los distintos
órganos y en la supremacía de la Constitución,
ningún departamento puede ejercer lícitamente
otras facultades que las que le han sido acordadas
(Fallos: 137:47) y es del resorte de esta Corte juz-
gar “la existencia y límites de las facultades pri-
vativas de los otros poderes” (Fallos: 210:1095) y
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
“la excedencia de las atribuciones” en la que éstos
puedan incurrir (Fallos: 254:43).
En suma, incluso en los casos en que la interpre-
tación constitucional lleve a encontrar que deter-
minadas decisiones han sido atribuidas con ca-
rácter final a otras ramas del gobierno, el tribunal
siempre estará habilitado para determinar si el
ejercicio de una potestad de dicha naturaleza ha
sido llevado a cabo, dentro de los límites de ésta
y de acuerdo con los recaudos que le son anejos.
El quebrantamiento de algunos de los mentados
requisitos o el desborde de los límites de la atri-
bución, harían que la potestad ejercida no fuese,
entonces, la de la Constitución y allí es donde la
cuestión deja de ser inmune a la revisión judicial
por parte del tribunal encargado -por mandato
de aquélla- de preservar la supremacía de la Ley
Fundamental.
6. Que, además, la doctrina del control judicial
sobre el proceso de reforma de la Constitución
fue elaborada por el tribunal hace más de treinta
años, pues surge de la recta interpretación de la
sentencia dictada “in re”: “Soria de Guerrero, Jua-
na A. c. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A.”.
En ese precedente, se aplicó a la actividad de una
convención reformadora el principio jurispru-
dencial que limitaba las facultades jurisdiccio-
nales respecto del procedimiento de “forma y
sanción” de las leyes. Sin embargo, se afirmó que
esa regla general sólo cedería si se demostrase la
falta de concurrencia de los “requisitos mínimos
e indispensables” que condicionan la sanción de
la norma constitucional reformada (conf. consi-
derandos 3° y 4° de Fallos: 256:556).
Al respecto, es elocuente que el Congreso de la
Nación -al emitir en diciembre de 1993 la de-
claración de necesidad de la reforma y fijar me-
diante una ley, según la práctica constitucional
argentina, los puntos a revisar- haya expresado
mediante términos inequívocos -aun cuando no
era necesario- su conocimiento y aceptación del
carácter justiciable de los límites del poder refor-
mador, puesto que al prever la sanción de nulidad
de las “modificaciones, derogaciones y agregados
que realice la Convención Constituyente apar-
tándose de la competencia establecida...” (art.
6°, ley 24.309), dicha prescripción presupone la
existencia de un poder dotado de facultades sufi-
cientes para realizar el control sobre el alcance de
las disposiciones y derogaciones adoptadas por
65
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
la convención, que permita privar de efectos a
las realizadas en infracción a los límites impues-
tos, el cual no puede ser otro que aquel que tiene
como atribución esencial la de preservar la supre-
macía constitucional: el Judicial.
Por lo demás, la invalidez del procedimiento de
reforma de la Constitución dista de ser una ma-
teria novedosa en los antecedentes que dieron
lugar a nuestra Carta Magna, pues Alberdi preve-
nía en 1852 sobre la ineficacia de la proposición
de reformas que no estuvieren apoyadas por dos
terceras partes del Congreso, o por dos terceras
partes de la legislatura provincial (art. 39, proyec-
to de constitución acompañado a Las Bases).
7. Que en cuanto al fondo del asunto, la facultad
de reformar la Constitución no puede exceder el
marco de la regulación -constitucional- en que
descansa. Este tribunal ha afirmado recientemen-
te esta doctrina respecto del poder constituyente
derivado provincial (Fallos: 316:2743), con cita
de la opinión coincidente de Manuel Gorostiaga,
en el sentido de que las facultades atribuidas en
nuestro sistema constitucional a las convencio-
nes constituyentes están limitadas (conf. Manuel
Gorostiaga, “Facultades de las Convenciones
Constitucionales”, Rosario, 1898, ps. 52 y 53).
Restricción que también resulta del texto del art.
30 de la Constitución Nacional que, tras declarar
la posibilidad de que aquélla sea reformada “en el
todo o en cualquiera de sus partes” y conferir al
Congreso de la Nación la función de declarar la
necesidad de la reforma, atribuye una realización
a “una Convención convocada al efecto”; preci-
samente, la expresión que se subraya, situada al
final del artículo citado, pone de manifiesto que
la convención se reúne con la finalidad de mo-
dificar aquellas cláusulas constitucionales que el
Congreso declaró que podían ser reformadas y
sobre las que el pueblo de la Nación tuvo opor-
tunidad de pronunciarse al elegir a los conven-
cionales y no otras, sobre las que no concurren
dichos requisitos.
8. Que tanto es esencial esta característica de la
convención reformadora de contar con poderes
limitados que por ello, metodológicamente, la de-
claración de necesidad de reforma de la Constitu-
ción Nacional no se incluye entre las atribuciones
del Congreso que reglamenta la parte segunda de
la Ley Fundamental, sino en la primera parte que
contempla las “Declaraciones, derechos y garan-
tías”, pues es una afirmación sobre la naturaleza
66
de la propia Constitución que se sitúa como ley
suprema del país.
El constituyente originario quiso que el proce-
dimiento del art. 30 reflejase verdaderamente la
voluntad soberana del pueblo en cada una de sus
etapas y que toda reforma fuese fruto de una re-
flexión madura. Por ello, al órgano donde natu-
ralmente está representado ese poder soberano
le compete declarar la necesidad de reforma e
incluir las partes o puntos cuya revisión justifica
la convocatoria y a otro cuerpo legislativo distin-
to, también representativo de la soberanía, le co-
rresponde llevar a cabo la actividad reformadora
dentro de ese marco. En un régimen republica-
no, fundado sobre el principio de soberanía del
pueblo, debe ser la misma Constitución política
del Estado la que establezca y asegure su propia
existencia, imposibilitando reformas inopinadas
o antojadizas (conf. Juan A. González Calderón,
“Derecho Constitucional Argentino”, t. 1, Buenos
Aires, 1917, ps. 330, 334, 335, 340).
En la adecuación o en el exceso respecto de esos
límites reside la cuestión a resolver en el sub lite
y este tribunal centrará su juicio en las relaciones
entre la ley 24.309 y el ejercicio de la actividad
reformadora. Cabe recordar que no se trata de
confrontar un acto legislativo material típico con
un acto emanado de la convención reformadora,
pues la declaración por el Congreso de la necesi-
dad de reforma bajo las condiciones que expresa
el texto de la Constitución, es un acto del poder
preconstituyente -aun cuando en la historia cons-
titucional argentina se haya implementado me-
diante la forma de leyes-, que se funda directa-
mente en la Constitución.
9. Que, por ello, no parece conducente -como
postula el Procurador General- un examen de la
intención de los convencionales que resulta de los
debates realizados en el seno de la convención,
sino la profundización de la intención de quienes
fijaron los puntos habilitados para su revisión, tal
como resulta de la letra y del espíritu de la ley
24.309 y de sus antecedentes.
Sin duda, quien tiene poderes para realizar un
cometido, debe contar con las facultades implí-
citas necesarias para llevar a buen término la mi-
sión referida. Mas predicar la presencia de pode-
res de dicha naturaleza es únicamente reconocer
ciertas atribuciones que son imprescindibles para
el ejercicio de las expresamente concedidas, que

puedan considerarse adecuadas y compatibles
con el diseño original de la Constitución, pero
que no son sustantivas ni independientes de los
poderes expresamente concedidos, sino auxilia-
res y subordinadas (Fallos: 300:1282; 301:205). La
invocación de la denominada teoría de los pode-
res implícitos no puede justificar un desconoci-
miento de que el principio que sostiene el diseño
institucional de la república es que ningún poder
puede arrogarse mayores facultades que las que
le hayan sido expresamente conferidas, pues si
de un poder expreso pudiera implicarse otro de
análoga consistencia se destruyen los límites de
la concesión y no tardaría en echarse por tierra
todo el aludido equilibrio de la Constitución (Fa-
llos: 318:1967).
Esos poderes implícitos, en el caso, son los que
resultan de la finalidad, el sentido y el alcance de
la reforma, que se definieron en los acuerdos de
fuerzas políticas que precedieron la declaración
del Congreso y que, en la historia constitucional
argentina, han contribuido a formar el consenso
necesario para el cumplimiento del procedimien-
to establecido en el art. 30 de la Constitución Na-
cional (conf. debate de la ley 24.309, Diario de
Sesiones de la Cámara de Diputados de la Na-
ción, sesión del 20/21 de diciembre de 1993, p.
4092). Esta finalidad, sentido y alcance, se expre-
saron en las llamadas “coincidencias básicas” y se
hicieron constar en el art. 2° de la ley 24.309.
10. Que la sanción explícita de nulidad contenida
en el art. 6° de la ley 24.309, para todo aquello
que comportase una modificación, derogación o
agregado a la competencia establecida en los arts.
2° y 3° de ese cuerpo normativo, revela el carác-
ter de restricción explícita que el Congreso atri-
buyó a aquello que alterase o excediese el marco
de la habilitación, sin perjuicio de la prohibición
contenida en el art. 7° de la ley bajo examen. Sin
duda, la sanción representa un énfasis innecesa-
rio -que revela la indudable intención de los re-
presentantes del pueblo, según resulta del debate
en el seno del Congreso-, dirigido a aventar los
“fantasmas” que pudiesen obstruir la convocato-
ria a una reforma sobre la base de infundados ar-
gumentos relativos a los peligros de una conven-
ción de poderes ilimitados (conf. debate de la ley
24.309, Diario de Sesiones Cámara de Senadores,
sesión del 21 de octubre de 1993, intervención
del senador Eduardo Menem, p. 3869).
11. Que la sección tercera del título primero de la
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
segunda parte de la Constitución Nacional, rela-
tiva al Poder Judicial, trata en el capítulo I: “De su
naturaleza y duración”. El art. 96 de este capítulo,
en la numeración anterior a la reforma, disponía,
en lo que interesa en el “sub lite”: que “Los jueces
de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores
de la Nación conservarán sus empleos mientras
dure su buena conducta...”. Esta norma, consa-
grada en el texto constitucional de 1853, no fue
incluida entre las cláusulas que la convención re-
formadora estaba habilitada para revisar, según
los arts. 2° y 3° de la ley 24.309. En ningún caso
se mencionó el recordado art. 96 y, antes bien, esa
cláusula mantuvo intacta su redacción en el texto
mencionado en 1994 (art. 110).
12. Que en el “Núcleo de Coincidencias Bási-
cas” tampoco aparece explícita ni implícitamen-
te la mención a la garantía de inamovilidad con
el contenido con el cual había sido establecida
para los jueces federales por el citado art. 96 de la
Constitución. En ningún párrafo de los puntos I
y J del “Núcleo de Coincidencias Básicas”, relati-
vos a la designación y a la remoción de los magis-
trados federales -temas que correspondían a las
reformas de los arts. 86 inc. 5° y 45, Constitución
Nacional-, aparece algún contenido que pudiera
interpretarse racionalmente como relativo a la
posibilidad de fijar un término a la garantía de
inamovilidad de los jueces federales con moti-
vo del cumplimiento de una edad determinada.
El único punto vinculado de alguna manera a la
cesación de la garantía de la inamovilidad en los
términos en vigencia fue el relativo al modo de
remoción de los magistrados federales de tribu-
nales inferiores, que debía instrumentarse por
un jurado de enjuiciamiento (punto J, ap. 2, del
citado “Núcleo...”), en tanto, con relación a los
miembros de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, la reforma debía mantener la remoción
“únicamente por juicio político, por mal desem-
peño o por delito en el ejercicio de sus funciones,
o por crímenes comunes” (punto J, ap. 1).
13. Que si bien el art. 2° inc. a de la ley 24.309 ha-
bilitó a modificar el art. 99 -numeración anterior
a la reforma- del capítulo I, sección tercera, título
primero, de la segunda parte de la Constitución
Nacional, y que el art. 2° inc. c, de la ley que se
examina, autorizó la incorporación de un nuevo
artículo en este capítulo -que, como se ha dicho,
está dedicado a tratar la naturaleza del Poder Ju-
dicial de la Nación-, ello sólo se correlaciona con
el apartado H del “Núcleo de Coincidencias Bá-
67
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
sicas” y responde a la voluntad de crear el Con-
sejo de la Magistratura, cuyo rol institucional y
atribuciones conciernen al Poder Judicial de la
Nación.
14. Que no puede razonablemente admitirse que,
con motivo de la reforma de una cláusula rela-
tiva a las atribuciones del Poder Ejecutivo Na-
cional, a saber, la intervención del presidente de
la Nación en la designación de los magistrados
federales -art. 99 inc. 4°, Constitución reforma-
da, materia que estaba explícitamente habilitada
puesto que el art. 86 inc. 5°, del texto anterior, ha-
bía sido incluido en el art. 2° inc. a, ley 24.309-,
la convención reformadora incorpore una cláu-
sula nítidamente extraña a las atribuciones del
Poder Ejecutivo de la Nación, puesto que todo lo
concerniente a la inamovilidad de los jueces es
inherente a la naturaleza del Poder Judicial de la
Nación y configura uno de los principios estruc-
turales del sistema político establecido por los
constituyentes de 1853, al punto que es uno de
los dos contenidos sobre los que se asienta la in-
dependencia de este departamento y que ha sido
calificada por el tribunal, antes que de un privi-
legio en favor de quienes ejercen la magistratura,
como una garantía en favor de la totalidad de los
habitantes (Fallos: 319:24).
15. Que, por las razones expuestas, esta Corte no
comparte la afirmación de que el Congreso, en
cumplimiento de su función preconstituyente,
habilitó una modificación de significativa tras-
cendencia a la garantía de la inamovilidad de los
magistrados judiciales federales a partir del cum-
plimiento de una edad determinada, ya que una
alteración tan sustancial no reconoce habilita-
ción suficiente en las facultades implícitas que se
derivan de la expresa atribución de reformar -en
los términos del apartado del “Núcleo de Coinci-
dencias Básicas” incorporado a la ley 24.309- el
régimen de designación, ni jamás puede enten-
derse como implicado en una mera adecuación
o actualización de las facultades del Poder Eje-
cutivo.
El tribunal a quo, además, se equivoca al fundar
la no aplicación al actor de las cláusulas impug-
nadas en la doctrina de los derechos adquiridos
al amparo de un régimen constitucional diferen-
te. La discusión que versa sobre la posibilidad de
invocar derechos adquiridos frente a las disposi-
ciones sancionadas regularmente por una con-
vención reformadora de la Constitución Nacio-
68
nal, resulta abstracta en la presente causa, pues el
art. 99 inc. 4°, párrafo tercero de la Constitución
reformada, no puede aplicarse al actor por vicio
de nulidad absoluta, en virtud de haberse confi-
gurado un manifiesto exceso en las facultades de
que disponía la convención, conforme al proce-
dimiento reglado por el art. 30 de la Constitución
Nacional y a lo dispuesto en la declaración de
necesidad instrumentada mediante la ley 24.309.
16. Que esta sentencia no comporta un pronun-
ciamiento sobre aspectos de naturaleza sustancial
que conciernen a la conveniencia o inconvenien-
cia de la norma impugnada -juicio que no está en
las atribuciones propias del Poder Judicial-, sino
en la comprobación de que aquélla es fruto de
un ejercicio indebido de la limitada competencia
otorgada a la convención reformadora.
En un pronunciamiento reciente (causa G. 405
XXXIII “Gómez Diez, Ricardo y otros c. Poder
Ejecutivo Nacional - Congreso de la Nación”, sen-
tencia del 31 de marzo de 1999) este tribunal ha
puntualizado la necesidad de preservar el Poder
Judicial de “la sobre-judicialización de los pro-
cesos de gobierno” (consid. 9°), mas con parejo
énfasis ha destacado en dicho precedente que esa
autorrestricción en modo alguno supone que este
poder abdique del control de constitucionalidad
de las normas o actos emanados de los otros po-
deres del Estado -como es una convención refor-
madora-, cuando se observen -como en el caso-
los recaudos constitucionales que habiliten su
jurisdicción (consid. 18).
De ahí, pues, que la transgresión verificada en el
“sub lite” determina que esta Corte deba resta-
blecer la vigencia de la Constitución Nacional, en
cumplimiento de la primera y más elevada misión
que constitucionalmente le corresponde. Con
igual celo por esta función propia, los jueces de la
Nación incluidos los actuales magistrados de esta
Corte Suprema, tras la reforma de 1994, hemos
jurado “cumplir y hacer cumplir la Constitución
Nacional conforme al texto sancionado en 1853,
con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y las
modificaciones realizadas por la reciente Conven-
ción Constituyente, en los términos de las nor-
mas que habilitaron su funcionamiento” (ac. de la
Corte Suprema 58, Fallos: 317:570; Libro de Actas
de la Corte Suprema, folios 339, 343, 347, donde
constan nuestros juramentos). Este compromiso
republicano impone el deber de decidir este asun-
to con arreglo a las consideraciones precedentes.

Por ello, oído el procurador general, se declara
procedente el recurso extraordinario en los tér-
minos señalados, se revoca la sentencia apelada
y, en los términos del art. 322 del Cód. Procesal,
se hace lugar a la demanda y se declara la nuli-
dad de la reforma introducida por la convención
reformadora de 1994 en el art. 99 inc. 4°, párra-
fo tercero -y en la disposición transitoria undé-
cima- al art. 110 de la Constitución Nacional.
Costas al vencido (art. 68, Cód. Procesal). – JU-
LIO S. NAZARENO. - EDUARDO MOLINÉ
O’CONNOR. – AUGUSTO C. BELLUSCIO.-
ANTONIO BOGGIANO.- GUSTAVO A. BOS-
SERT (disidencia parcial). –GUILLERMO A.
F. LÓPEZ. - ADOLFO R. VÁZQUEZ (según su
voto).
VOTO DEL DOCTOR ADOLFO R. VÁZQUEZ
Considerando:
(Los cinco primeros considerandos de este voto
son similares al voto mayoritario).
6. Que la cuestión de fondo sometida a conoci-
miento de esta Corte ha sido considerada en an-
terior oportunidad por el voto del juez Vázquez
en la sentencia del día 22 de junio del corriente
año recaída en la causa I.90 XXIV “Iribarren, Ca-
siano Rafael c. Provincia de Santa Fe, s/ acción
declarativa”. El análisis efectuado en ese caso, con
adecuación a las circunstancias propias del “sub
lite”, constituirá el eje de la presente decisión.
7. Que, en ese orden de ideas, corresponde recor-
dar que el Congreso Nacional, en ejercicio de sus
poderes preconstituyentes, sancionó la ley 24.309
declarativa de la necesidad de la reforma parcial
de la Constitución Nacional de 1853 con las mo-
dificaciones de 1860, 1866, 1898 y 1957 (art. 1°).
Que en los arts. 2° y 3° de esa ley se fijaron los
puntos y artículos que quedaban habilitados para
su tratamiento, debate y resolución por la con-
vención reformadora convocada para sancionar
la reforma.
8. Que una detenida lectura de tales preceptos
muestra que ninguno habilitó la modificación de
los alcances de la garantía de inamovilidad vita-
licia consagrada en el art. 96 de la Constitución
Nacional de 1853 (actual art. 110), en virtud de
la cual los jueces de la Corte Suprema y de los
tribunales inferiores de la Corte Suprema y de los
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
tribunales inferiores de la Nación conservarán
sus empleos mientras dure su buena conducta.
En tal sentido, el art. 2° de la ley 24.309 autorizó
a la convención reformada exclusivamente a mo-
dificar el texto de los arts. 45, 46, 48, 55, 67 (inc.
27), 68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84,
85, 86 (incs. 1°, 3°, 5°, 10, 13 y 20), 87 y 99 de la
Carta Magna. Por su parte, el art. 3° habilitó sola-
mente la reforma de los arts. 63, 67, 86, 106, 107 y
108 del texto constitucional de 1853. Es decir, en
ningún caso se mencionó al recordado art. 96 y,
antes bien, esta última cláusula mantuvo intacta
su redacción en el texto sancionado en 1994 (art.
110).
9. Que, por otro lado, en el “Núcleo de Coinci-
dencias Básicas” contenido en el propio art. 2° de
la ley 24.309, cuyo objetivo era aclarar la finali-
dad, sentido y alcance de las reformas que queda-
ban habilitadas para su tratamiento y resolución
por la convención reformadora, tampoco se con-
templó en forma explícita o implícita la posibi-
lidad de modificar los alcances de la garantía de
inamovilidad vitalicia del art. 96 de la Constitu-
ción Nacional de 1853, y mucho menos disponer
que la superación de cierta edad por parte de los
jueces federales obraría por sí misma como cau-
sal de cesación de esa garantía.
Que, sobre el particular, debe ser observado que
en ningún párrafo de los puntos I y J del citado
“Núcleo de Coincidencias Básicas” (referidos,
respectivamente, a la designación de los magis-
trados federales y a su remoción), se prevé como
tema habilitado el relativo al establecimiento de
la caducidad de la garantía de inamovilidad de
los jueces por cumplimiento de cierta edad. Es
más: en lo que específicamente concierne a la re-
moción, el punto J del “Núcleo de Coincidencias
Básicas” señaló expresamente, como contenido
material de la reforma, que las únicas causales
admitidas para el desplazamiento de los magis-
trados, tanto de la Corte Suprema como de los
tribunales inferiores, serían la de mal desempe-
ño, delito en el ejercicio de las funciones o autoría
de crímenes comunes. Tales causales ya estaban
previstas, como únicas y excluyentes de otras, en
el texto constitucional de 1853 (art. 45).
10. Que, en lo que aquí cabe destacar, las modi-
ficaciones a la Constitución de 1853 que autori-
zó la ley 24.309 con incidencia en la cesación de
la garantía de inamovilidad vitalicia consagrada
por el art. 96, se refirieron pura y exclusivamente
69
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
al modo de remoción de los magistrados federa-
les de tribunales inferiores, lo cual debía instru-
mentarse según la nueva Constitución a través de
un Jurado de Enjuiciamiento (punto J, ap. 2, del
“Núcleo de Coincidencias Básicas”), implicando
la reforma que para tales magistrados ya no sería
necesario el juicio político, extremo que se man-
tenía sólo para los jueces de la Corte Suprema de
la Nación (cit. punto J, ap. 1).
11. Que tampoco puede ser afirmado que lo dis-
puesto por el sancionado art. 99 inc. 4°, párrafo
tercero, hubiera estado habilitado dentro del ele-
mento de modificaciones y reformas autorizadas
por la ley 24.309 relativamente a las atribuciones
del Poder Ejecutivo Nacional. En ese orden de
ideas, en el punto A del “Núcleo de Coincidencias
Básicas” contenido en el art. 2° de la ley 24.309,
se clarificó exclusivamente sobre cuál debía ser el
alcance que asumirían las reformas al art. 86 de la
Constitución de 1853, con el fin de que sus incs.
1°, 10, 13 y 20 se adecuaran en su redacción a la
aparición de la nueva figura del jefe de Gabinete
de Ministros. Como se ve, la cuestión no concer-
nía a la aquí tratada.
Que, asimismo, ninguno de los temas habilita-
dos por el art. 3° de la ley 24.309 respecto de las
atribuciones presidenciales guardaba relación, ni
siquiera incidental, con la regla finalmente intro-
ducida en el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero. Al res-
pecto, dicha disposición de la ley declarativa de
la reforma constitucional sólo aludió a la posibi-
lidad de establecer -por nuevo inc. al art. 86 de la
Constitución de 1853- el acuerdo del Senado para
la designación de ciertos funcionarios de orga-
nismos de control del Banco Central, excluida la
Auditoría General de la Nación (punto D), y a la
actualización de las atribuciones del Poder Ejecu-
tivo Nacional (punto E), lo cual, bien entendido,
significaba “...eliminar y dejar sin efecto aquellas
normas (del artículo) 86 que habían sido dero-
gadas por desuetudo, ya que no se aplicaban y el
tiempo las había tornado inútiles, inservibles y
obsoletas...” (confr. Diario de Sesiones de la Con-
vención Nacional Constituyente, intervención
del convencional Llano, versión taquigráfica de la
34ª Reunión, 3ª Sección Ordinaria del 18/8/94, p.
4629. En análogo sentido, convencional Auyero,
p. 4616; convencional Cullen, p. 4658), pero no
introducir “ex novo” aspectos no habilitados ex-
presa y claramente por el Congreso de la Nación.
12. Que en el seno de la Convención Nacional
70
Constituyente hubo quienes destacaron muy es-
pecialmente, por una parte, la ausencia de una
habilitación legal para que el cuerpo sancionara
una cláusula como la que finalmente se intro-
dujo en el art. 99 inc. 4°, párrafo tercero, de la
Constitución de 1994, y, por la otra, que no ha-
bía sido propuesta tampoco por la ley 24.309 la
modificación del alcance y efectos de la garantía
de inamovilidad vitalicia de los jueces establecida
por el art. 96 de la Constitución de 1853 (confr.
cit. Diario de Sesiones de la Convención Nacio-
nal Constituyente, intervención del convencional
Cullen, ps. 4660/4661; convencional Maeder, p.
4665).
13. Que los propios antecedentes de la ley 24.309
corroboran lo que se ha expuesto hasta aquí en
orden a que no era tema de reforma constitu-
cional habilitado el atinente a la cesación de la
garantía de inamovilidad por cumplimiento de
cierta edad.
En efecto, sobre el particular guardaron un signi-
ficativo silencio: a) el documento del 1 de diciem-
bre de 1993, relativo a los puntos de acuerdo sobre
la reforma constitucional de las comisiones del
radicalismo y del justicialismo para ser puestos
a consideración de los organismos partidarios;
b) el Acuerdo para la Reforma de la Constitución
Nacional del 13 de diciembre de 1993 firmado
por el presidente de la Nación y presidente titu-
lar del Partido Justicialista, y por el presidente del
Comité Nacional de la Unión Cívica Radical; y c)
el debate parlamentario de la ley 24.309, tanto en
la Honorable Cámara de Senadores como en la
de Diputados de la Nación.
14. Que, a esta altura, es menester poner de relie-
ve que, de ningún modo, los poderes conferidos a
una Convención Constituyente pueden reputarse
ilimitados, porque el ámbito de aquellos se halla
circunscripto por los términos de la norma que
la convoca y le atribuye competencia. En senti-
do coincidente vale destacar que, las facultades
atribuidas a las convenciones constituyentes es-
tán condicionadas “...al examen y crítica de los
puntos sometidos a su resolución, dentro de los
principios cardinales sobre que descansa la Cons-
titución...” (Manuel Gorostiaga, “Facultades de
las Convenciones Constitucionales”, ps. 52 y 53,
Rosario, 1898; Fallos: 316:2743).
15. Que lo dicho precedentemente no se ve alte-
rado por la invocación que se ha hecho en autos

acerca del necesario reconocimiento que debe
hacerse sobre la existencia de facultades implíci-
tas en cabeza de la convención reformadora.
Sin duda, quien tiene poderes para realizar un
cometido, debe contar con facultades implícitas
necesarias para llevar a un buen término la mi-
sión deferida. Mas predicar la presencia de facul-
tades de esa naturaleza es únicamente reconocer
ciertas atribuciones imprescindibles para el ejer-
cicio de los poderes expresamente concedidos,
pero que no son sustantivas ni independientes
de estos últimos, sino auxiliares y subordinadas.
De ahí que no quepa inferir que una modifica-
ción de significativa transcendencia, como es la
que atañe a establecer una limitación por razón
de edad a la garantía de la inamovilidad de los
magistrados judiciales federales, hubiera queda-
do habilitada suficientemente en las facultades
implícitas que se derivan de la expresa atribución
de reformar -en los términos del apartado I del
“Núcleo de Coincidencias Básicas” incorporado a
la ley 24.309- el régimen de designación, ni jamás
puede entenderse como implicado ese tema en el
de la adecuación o actualización de las facultades
del Poder Ejecutivo.
16. Que toda vez que la ley 24.309 que declaró
la necesidad de la reforma constitucional, dis-
puso expresamente en su artículo sexto que “...
serán nulas de nulidad absoluta todas las modi-
ficaciones, derogaciones y agregados que realice
la Convención Constituyente apartándose de la
competencia establecida en los arts. 2° y 3° de
la presente ley de declaración...” (art. 6°), resul-
ta incuestionable que esta Corte en su carácter
de intérprete final de la Constitución Nacional,
se halla facultada para cumplir con el mandato
implícito contenido en tal precepto resolviendo
lo propio. La misma presencia del art. 6° de la
ley 24.309 presupone la existencia de un poder
dotado de facultades suficientes para realizar el
control de la competencia actuada por la conven-
ción reformadora, que permita privar de efectos
aquello realizado en infracción a los límites im-
puestos, el cual no puede ser otro que aquel que
tiene como atribución esencial la de preservar la
supremacía constitucional: el Judicial.
17. Que, en las condiciones que anteceden, por
razón de no responder a habilitación alguna con-
tenida en la ley 24.309, corresponde considerar
nula de nulidad absoluta la cláusula del art. 99
inc. 4°, párrafo tercero, de la Constitución Nacio-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
nal sancionada en 1994 (art. 6°, ley citada), así
como, por lógica implicancia, la disposición tran-
sitoria undécima.
18. Que tal conclusión torna abstracto el trata-
miento de la cuestión que versa sobre la posibili-
dad de distinguir la situación de los magistrados
designados bajo el régimen constitucional vigente
hasta 1994 frente a los nombrados con posterio-
ridad, como asimismo la que versa sobre la impo-
sibilidad de invocar derechos adquiridos frente a
las disposiciones sancionadas regularmente por
una convención reformada de la Constitución
Nacional.
19. Que, valga aclararlo, esta sentencia no com-
porta un pronunciamiento sobre aspectos de
naturaleza sustancial que conciernen a la conve-
niencia o inconveniencia de la cláusula impugna-
da -juicio ajeno a la tarea que incumbe al Poder
Judicial-, sino que se asienta en la comprobación
de que aquélla es fruto de un ejercicio indebido
de la limitada competencia otorgada a la conven-
ción reformadora.
20. Que, por lo demás, el juramento que el tri-
bunal ha brindado a la Constitución Nacional
sancionada en Santa Fe, Paraná, en el año 1994,
no importó enervar el irrenunciable deber que le
compete de ejercer el control pertinente en los ca-
sos que requieran del examen de la validez de las
disposiciones sancionadas por la convención en
ejercicio de su poder constituyente derivado (ley
24.309), ni menos aún, el desempeño en modo
alguno de la función legitimante que le confiere
el propio ordenamiento que se manda jurar.
Por ello, oído el Procurador General, se declara
procedente el recurso extraordinario; se revoca la
sentencia apelada y, en los términos del art. 322
del Cód. Procesal, se hace lugar a la demanda,
por lo que se declara nula de nulidad absoluta la
cláusula contenida en el art. 99 inc. 4°, apartado
tercero de la Constitución Nacional (art. 6°, ley
24.309), así como, por lógica implicancia, su dis-
posición transitoria undécima. Costas al vencido
(art. 68, Cód. citado). - Adolfo R. Vázquez.
DISIDENCIA PARCIAL DEL DOCTOR GUS-
TAVO A. BOSSERT
Considerando:
(Los cinco primeros considerandos de este voto
71
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
son similares al voto mayoritario).
6. Que la independencia de los jueces hace a la
esencia del régimen republicano y su preserva-
ción no sólo debe ser proclamada sino respetada
por los otros poderes y sentida como una vivencia
insustituible por el cuerpo social todo. Al respec-
to, ha dicho la Suprema Corte de Estados Unidos
de Norteamérica que una justicia libre del control
del Ejecutivo y del Legislativo es esencial, si existe
el derecho de que los procesos sean resueltos por
jueces exentos de la potencial denominación de
otras ramas del gobierno (“United States v. Will”,
449 U.S. 200, 217-218; 1980, citado en el fallo de
esta Corte I.90 XXIV “Iribarren, Casiano R. c.
Provincia de Santa Fe s/acción declarativa”, sen-
tencia del 22 de junio de 1999, consid. 11).
7. Que el principio general de la inamovilidad de
los jueces establecido en el art. 110 de la Cons-
titución Nacional, esencial para la preservación
de su independencia de criterio, ha sido limita-
do por el citado art. 99 inc. 4° de la Constitución
Nacional que tras establecer los actos necesarios
para el nombramiento de los jueces, dispone “un
nuevo nombramiento, precedido de igual acuer-
do, será necesario para mantener en el cargo
a cualquiera de esos magistrados, una vez que
cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos
los nombramientos de magistrados cuya edad
sea la indicada o mayor se harán por cinco años,
y podrán ser repetidos indefinidamente, por el
mismo trámite”.
Conforme a la disposición transitoria undécima,
la limitación temporal establecida en el art. 99
inc. 4°, entrará en vigencia cinco años después de
la sanción de la reforma constitucional que fue
sancionada el 22 de agosto de 1994.
8. Que el primer método de interpretación al que
debe acudir el juez es el literal, conforme al cual
debe atenderse a las palabras de la ley. Esta Cor-
te ha señalado que la primera fuente de la ley es
su letra y cuando ésta no exige esfuerzos de in-
terpretación debe ser aplicada directamente, con
prescindencia de consideraciones que excedan
las circunstancias del caso contempladas por la
norma, y ello es así pues no cabe apartarse del
principio primario de sujeción de los jueces a la
ley, ni atribuirse el rol de legislador para crear ex-
cepciones no admitidas por ésta, pues de hacer-
lo podría arribarse a una interpretación que, sin
declarar la inconstitucionalidad de la disposición
72
legal, equivaliese a prescindir de su texto (Fallos:
313:1007).
9. Que conforme a dicho principio interpretati-
vo, la limitación a la inamovilidad que impone el
citado art. 99 inc. 4°, ha sido establecida respecto
de quienes después de la sanción de la reforma
constitucional “cumplan la edad de setenta y cin-
co años”. Conforme a ello, tal limitación no afecta
la inamovilidad del juez Fayt puesto que el actor,
nacido el 1 de febrero de 1918, ya había superado
esa edad al sancionarse la reforma.
La limitación del art. 99 inc. 4°, alcanza tanto a
los jueces designados con posterioridad a la re-
forma constitucional como a quienes hemos sido
designados con anterioridad a dicha reforma,
pero impone como condición un hecho incier-
to y futuro limitando su aplicación a quienes con
posterioridad a la reforma cumplan 75 años; el
uso del tiempo de futuro en la norma no deja du-
das sobre su alcance. Sostener lo contrario, darle
a la condición de un hecho futuro impuesta por
la norma un significado propio de otra expresión
capaz de abarcar el pasado, significaría el absurdo
hermenéutico de convertir la limitación excep-
cional en regla general.
10. Que la limitación al principio básico de la ina-
movilidad de los jueces, por su naturaleza, como
toda excepción o límite a principios generales,
debe ser interpretada estrictamente y no exten-
diendo lo que surge del texto de la norma (doc-
trina de Fallos: 316:2940, consid. 18).
Un principio general admite casi siempre excep-
ciones y lo restrictivo de la excepción es también
ya establecido y expresado en el derecho romano
bajo la expresión “exceptionis strictissimae in-
terpretationis” (Rafael Bielsa, “Metodología Jurí-
dica”, Santa Fe, Librería y Editorial Castellví S.A.,
1961, p. 146).
11. Que “la citada interpretación no admite dis-
cusión en tanto se observe que el principio de
inamovilidad de los jueces es requisito esencial
para la debida preservación de las instituciones
republicanas, razón por la cual resulta necesario
interpretar en forma restrictiva...las disposicio-
nes constitucionales que permiten la separación
del cargo de aquellos magistrados nombrados de
conformidad con las leyes (Fallos: 312:1686, disi-
dencia del juez Belluscio). Este razonamiento se
impone toda vez que el sistema constitucional de
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

designación y remoción de los jueces y las leyes juez Belluscio).

que reglamentan la integración de los tribunales,
ha sido inspirado en móviles superiores de ele-
vada política institucional con el objeto de impe-
dir el predominio de intereses subalternos sobre
el interés supremo de la justicia y de la ley. Tal
sistema se ha estructurado sobre un pilar funda-
mental: la independencia propia del Poder Judi-
cial, requisito necesario para el control que deben
ejercer los jueces sobre los restantes poderes del
Estado (Fallos: 310:804 y 312:1686, disidencia del
Por ello, con el alcance de los fundamentos dados
en esta sentencia, se confirma lo resuelto por el a
quo en cuanto hace lugar a la acción declarativa
del doctor Carlos S. Fayt. Costas por su orden.
-- Gustavo A. Bossert.
Disponible en: http://www.csjn.gov.ar/jurisp/
jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos&fa-
lloId=66309

Cuestionario y comentarios:

1. Explique los hechos del caso.

2. En su nota al caso “Fayt” el Dr. Adrián Ventura se refiere al debate político en la Convención refor-
madora de 1994 sobre la cláusula en cuestión en los siguientes términos: “La discusión acerca de la in-
clusión de la cláusula que limitase la inamovilidad de los jueces se introdujo tardíamente en el debate
de la Convención reformadora. Cuando la Comisión de Coincidencias Básicas emitió el dictamen de
mayoría, el 14 de julio de 1994, sólo se hacía referencia a las modificaciones en el nombramiento de
los jueces, tema cuyo tratamiento sí había sido habilitado por el Congreso Nacional, pero nada se dijo
sobre limitar la estabilidad de aquéllos, como tampoco ocurrió cuando, una semana más tarde, la Co-
misión de Redacción aprobó el dictamen correspondiente. El 1 de agosto se aprobó en la Convención
el Núcleo de Coincidencias Básicas, sin que se hubiese agregado el párr. 3°. Pero, subrepticiamente,
éste se introdujo el 18 de agosto, en una sesión realizada en Redacción, que habrá sido prevista para
actualizar las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo. En esa sesión, Enrique Paixao introdu-
jo la conveniencia de limitar por razones de edad la estabilidad de los jueces, tomando como ejemplo
una norma adoptada por la Iglesia Católica para acotar el desempeño de los obispos, de modo tal que
los poderes públicos puedan controlar que el juez continúa siendo idóneo. Humberto Quiroga Lavié
agregó que se trataba de evitar a los magistrados tener que pasar por un juicio político con motivo de
encontrarse, por razones de edad, en la situación de prescindibilidad, criterio que también defiende
en su obra. Sin perjuicio de que finalmente la cláusula fue aprobada, vale recordar que varios conven-
cionales del P.J. y de los partidos provinciales advirtieron que la norma tenía nombre y apellido -en
alusión a la cláusula no escrita del Pacto de Olivos, por la cual el oficialismo desplazaría de la Corte a
Ricardo Levene (h.) para permitirle a la U.C.R. proponer a un nuevo ministro- y que la senectud no
es un vicio. Pero Martínez Llano (P.J.) rescató la idea y aseguró que su adopción no significaba haber
cedido a una exigencia del convencional Raúl Alfonsín para desplazar a juez alguno de la Corte, por
lo cual propuso que se estipulase expresamente que esa disposición iba a regir para el futuro. Alfonsín,
entonces, sugirió que aquélla entrase en vigencia cinco años después de la sanción de la Constitución
Nacional, criterio que fue el aprobado. Evidentemente, todos estaban pensando en el aludido y com-
prometido recambio de ministros de la Corte” (Cfr. Ventura, Adrián R., “Inamovilidad de los jueces y
la nulidad de un punto de la reforma constitucional”, LA LEY, 1999-E, 61).

3. ¿Qué tipo de acción planteó Carlos Fayt? ¿Cuál es la finalidad de ese tipo de acción? ¿Contra quién
fue dirigida la demanda? ¿Por qué?

4. ¿Qué solicitó Fayt en su demanda? ¿Cuáles fueron sus argumentos para fundar tal pretensión?

5. Al momento en que Fayt planteó su acción ¿había un caso judicial? ¿Qué argumentos podrían darse
a favor y en contra de esta hipótesis? ¿Qué sostuvo la CSJN al respecto?

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CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

6. ¿Cuáles fueron los argumentos de la parte demandada para solicitar el rechazo de la acción inten-
tada por Fayt?

7. ¿Cuál fue la decisión de la jueza de primera instancia, dictada el 30 de abril de 1998?

8. ¿Qué decidió la Cámara de Apelaciones?

9. ¿Qué parte plantea el recurso extraordinario federal en contra de la sentencia de la Cámara de

Apelaciones? ¿Por qué?

10. Al comentar el caso “Fayt”, el Dr. Carlos Colautti se refirió al dictamen del Procurador General
en los siguientes términos: “El Procurador General de la Nación emitió un extenso dictamen el 12 de
julio. En él se pronunció por el rechazo de la demanda en todas sus partes. He de transcribir sólo un
párrafo que comparto: ‘en caso de dudas en cuanto al alcance y competencia de la Convención Cons-
tituyente debe preferirse la inteligencia que mejor recepte su voluntad porque además de los poderes
expresos que le confiera la norma declarativa de la necesidad de la reforma, es propio reconocerle
ciertas facultades implícitas para el mejor cumplimiento de los fines para los que fue convocada’” (Cfr.
Colautti, Carlos E., “Las reformas a la Constitución y los límites de la revisión judicial”, Jurisprudencia
Argentina, 1999-IV-647).

10. En su libro dedicado al análisis del caso “Fayt”, el Dr. Antonio María Hernández criticó la falta
de excusación de los ministros de la CSJN que suscribieron el fallo. Hernández señaló en tal sentido:
“Oportunamente, el Procurador General de la Nación Dr. Nicolás Becerra había solicitado la recu-
sación y excusación de los Ministros de la Corte Suprema para juzgar esta causa, en virtud de lo dis-
puesto por el art. 17 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Dicho pedido fue rechazado
por el más Alto Tribunal por resolución del 14 de julio de 1999, donde sostuvo que sus miembros
carecían de interés económico o pecuniario en el resultado del pleito y que ninguno de los firmantes
había promovido una acción análoga a la planteada por el también Ministro de la Corte, Dr. Carlos
Santiago Fayt. Posteriormente el Procurador General insistió en el tema en su Dictamen de fecha 19
de agosto de 1999 mediante un recurso de reposición, recordando que la recusación tiene por objeto
“preservar la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos que
integra la garantía del debido proceso reconocida en el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos:
251:132 y su cita)”. Asimismo, expresó el Procurador General en dicho Dictamen: “Por otra parte,
y en función de similares razones, fue preciso instar a la excusación de los restantes miembros del
Tribunal, toda vez que se configura en autos el supuesto del art. 30 del Código de rito que impone, a
los jueces, la obligación de abstenerse de conocer en el juicio cuando existan motivos de grave decoro
o delicadeza que impida ejercer la función jurisdiccional con la serenidad y tranquilidad de espíritu
necesarias. Al respecto, entiendo que es evidente que el tema de fondo a decidir es estas actuaciones
afecta a todos los integrantes del tribunal porque, más allá de la falta de promoción –en la actuali-
dad– de acciones similares a la intentada por el actor, igualmente podrían verse perjudicados o bene-
ficiados con la resolución a adoptar. Finalmente, cabe poner de relieve que si todos los miembros del
tribunales se excusaron cuando varios jueces de distintas instancias promovieron acciones en recla-
mo del derecho de intangibilidad de sus remuneraciones (conf. Causa “Abel Bonorino Peró y otros”,
de Fallos: 307:966 y 2174), concurre, desde mi punto de vista, similar deber de abstenerse de actuar
en el sub judiece donde, tal como se vió, se encuentran en juego intereses institucionales que afectan,
directa y especialmente, a los magistrados federados, incluidos los integrantes de la Corte”. A pesar de
la claridad de esta fundamentación efectuada por el Procurador General, la Corte con sorprendente
premura –el mismo día 19 de agosto, que por otra parte sería el del dictado de la sentencia definiti-
va- resolvió la improcedencia del pedido, con el voto de los Ministros Nazareno, Moliné O’Connor,
Belluscio, Boggiano, López, Bossert y Vázquez. Debe destacarse especialmente en esta cuestión, la
conducta ejemplar del Ministro Dr. Enrique Petracchi, que votó en disidencia esta resolución y se ex-
cusó de intervenir en la causa, manifestando en su considerando 6 -después de recordar precedentes
como el caso ya citado Bonorino Peró-: “En efecto, no se advierte porqué los jueces de esta Corte, que
se excusaron cuando estaba en juego la garantía de la intangibilidad de los haberes de los jueces nacio-

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 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

nales, no deberían adoptar igual criterio cuando se discute la garantía de la inamovilidad de aquéllos
de igual o mayor entidad que la primera”. No obstante que la mayoría citada de la Corte rechazó la
excusación presentada por el Dr. Petracchi, este Ministro mantuvo la decisión correcta que lo enal-
teció y no intervino en la causa, que fue fallada inmediatamente. Este grave accionar de los citados
Ministros -sobre el cual no es necesario abundar con mayores consideraciones-, descalifica desde otro
aspecto, la sentencia que analizamos” (Cfr. Hernández, Antonio M., “El caso ‘Fayt’ y sus implicancias
constitucionales”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2001,
págs. 82/83. Disponible en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artfayt/at_download/file).
¿Coincide usted con la opinión del Dr. Hernández?

11. ¿Reivindica la CSJN su rol de “intérprete final de la Constitución”? ¿Con qué argumentos?

12. ¿En qué consiste la inamovilidad de los jueces? ¿Cuál es su sentido? ¿Se trata de un elemento esen-
cial de la forma republicana de gobierno? ¿Por qué la CSJN la denomina “garantía”? ¿Quiere decir que
no es un derecho? ¿Por qué el juez Vázquez la denomina “garantía de inamovilidad vitalicia”?

13. ¿Le parece razonable el límite de edad de 75 años que estableció la Convención reformadora de
1994? ¿Hay cláusulas similares en la CN referidas a los miembros del Congreso o al Poder Ejecutivo?
¿Por qué? ¿Hasta qué edad se desempeñó como Ministro de la CSJN el Dr. Carlos S. Fayt?

14. Esta limitación de la duración del nombramiento de los jueces federales por razones de edad, ¿es
equivalente o puede ser asimilada a su remoción?

15. ¿Cómo interpretó la CSJN el art. 2º de la ley 24309 y el Punto I del Núcleo de Coincidencias Bási-
cas, que habilitaban expresamente para su reforma lo relativo a la designación de los jueces federales?

16. ¿Qué argumentos emplea la CSJN para sostener que, al establecer el tope de 75 años, la Con-
vención Constituyente de 1994 obró más allá del límite de sus competencias? ¿Qué consideraciones
efectúa la CSJN acerca de los poderes implícitos de la Convención reformadora?

17. El límite de los 75 años (art 99 inc. 4º, párrafo tercero y Disposición Transitoria Undécima CN)
¿resulta opuesto al principio de inamovilidad del art. 110 CN? ¿Cuál es la opinión de la CSJN al res-
pecto? ¿Podría aplicarse un criterio de interpretación diferente, que evite poner en conflicto ambas
disposiciones constitucionales? En caso afirmativo, ¿cuál sería ese criterio y por qué cree Ud. que la
CSJN no lo aplicó en “Fayt”? Sobre el particular, Colautti señaló: “Como lo demuestran la decisión
de 2ª instancia y la disidencia del ministro Bossert, era posible interpretando la ley de habilitación,
encontrar una solución justa al caso concreto -es decir, reconocer los derechos del juez Carlos S. Fayt-
sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de la norma constitucional. Es decir, que se dejó de
lado la regla básica de que aquélla sólo procede cuando no existe otro modo de solucionar con justicia
la litis” (Colautti, op. cit.).

18. En su interpretación del caso, ¿qué voluntad considera la CSJN que es relevante: la de los conven-
cionales constituyentes de 1994, o la de los legisladores que sancionaron la ley 24.309 que declaró la
necesidad de reforma parcial de la CN?

19. ¿Interpreta la CSJN que Fayt tiene un derecho adquirido al carácter vitalicio de su designación
como juez de la CSJN? ¿Confundió la CSJN “inamovilidad” con “carácter vitalicio de la designación”?

20. ¿En base a qué antecedente de la CSJN elaboró el juez Vázquez su voto concurrente? ¿Por qué?

21. ¿Encuentra diferencias entre la disidencia parcial del juez Bossert y el razonamiento elaborado
por la mayoría de la CSJN? ¿Qué criterio interpretativo aplicó Bossert? ¿Hizo alguna mención a las
facultades de la convención reformadora?

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CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

22. ¿Considera constitucional Bossert la limitación temporal por razones de edad establecida por
el art 99 inc. 4º, párrafo tercero CN para la designación de los jueces federales? ¿Su decisión es más
respetuosa de la voluntad del constituyente de 1994, en comparación con la de la mayoría de la CSJN?

23. ¿Existe alguna diferencia entre declarar la inconstitucionalidad y declarar la nulidad de una cláu-
sula constitucional? En opinión de Alberto Spota (h) “en el pleito de marras la Corte declaró la nuli-
dad del inc. 3 del art. 99 y de su correspondiente disposición transitoria (…) dicha declaración de nu-
lidad alcanza y se proyecta a todo aquél sujeto que esté comprendido por las previsiones de la norma
invalidada, por más que no haya sido parte en el proceso. O mejor dicho, conforme el precedente en
estudio, corresponde tener por inexistentes -con carácter erga omnes- al párrafo 3 del inc. 4 del art.
99 y a su disposición transitoria undécima” (Cfr. Spota (h), Alberto Antonio, “El Poder Constituyente
Reformador. Una Mirada Retrospectiva a cuatro años del Fallo ‘Fayt’”, Revista Jurídica UCES, junio
2004). Quiroga Lavié afirma también que la sentencia tiene efecto erga omnes, aunque la Corte no lo
haya dicho (Cfr. Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina Comentada, tercera
edición, Buenos Aires, Zavalía, 2000, pág. 179). Pablo Manili, por su parte, plantea que “Es preciso
reconocer que la actitud de los magistrados al momento de rechazar el dictamen del Procurador Ge-
neral en el punto en que les pedía que se excusaran de entender en esta causa, induce a pensar que,
para ellos, lo resuelto en el caso tenía efectos limitados a esa causa, ya que el argumento fue que ellos
no habían promovido acciones similares a la promovida por Fayt” (Cfr. Manili, Pablo, “Las Nulidades
en el Derecho Constitucional (Un debate pendiente)”, LA LEY 2005-C, 1000).

24. En el caso Fayt, ¿la CSJN juzgó aspectos formales o sustanciales de la reforma de 1994?

25. El poder constituyente derivado ¿tiene mayor jerarquía y legitimidad democrática que la CSJN?
Si su respuesta es afirmativa, ¿cómo se explica que la CSJN –poder constituido– haya desconocido en
“Fayt” la voluntad del poder constituyente de 1994, que la misma CSJN había jurado cumplir y hacer
cumplir?

26. ¿Implica esta decisión que la CSJN no respetó o no tuvo en cuenta el grado de consenso y de le-
gitimidad democrática de la reforma de 1994? ¿Tuvo un sentido corporativo la decisión de la CSJN?

27. La decisión de la CSJN ¿lesionó el sistema republicano?

28. ¿Cómo impacta el fallo “Fayt” en la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables?

29. ¿Por qué, a pesar de la decisión de la CSJN en “Fayt”, tanto el párrafo 3º del inciso 4º del art. 99
CN, como la Disposición Transitoria Undécima, siguen incorporados en el texto de la Constitución
formal? ¿Podrían ser declarados constitucionales en un futuro e hipotético caso? ¿Qué juez o tribunal
podría dictar tal sentencia?

30. La convención reformadora de 1994 ¿introdujo alguna otra modificación a la CN sin contar con
habilitación expresa? De ser así, ¿resultarían nulas tales reformas de acuerdo al razonamiento de la
CSJN en el caso “Fayt”? Al respecto, considere estas reflexiones del Dr. Alberto B. Bianchi: “En el
terreno de las consecuencias del fallo no podemos dejar de recordar que varios puntos de la reforma
de la Constitución están ahora bajo sospecha de nulidad. Pese a los muchos condicionamientos que la
ley 24.309 les impuso, los convencionales del 94 fueron pródigos en la introducción de reformas que
no contaban con una expresa habilitación del Congreso, lo que pone dudas acerca de la validez de
buena parte del nuevo clausulado a tenor del rigor interpretativo con que la Corte ha juzgado el caso
Fayt. Algunos ejemplos son elocuentes. Ciertamente el párr. 3º del inc. 4º del art. 99 no es el único que
no estaba expresamente habilitado (…).Por ejemplo, el punto I de los temas habilitados por el art. 3º
de la ley 24.309 permitió a la Convención el tratamiento de “Institutos para la integración y jerarquía
de los tratados internacionales”, pero no se sigue de ello necesariamente que la Convención pudiese
derogar, en lo que a los tratados de derechos humanos se refiere, el principio establecido en el art. 31
cuya reforma no estaba habilitada, y sin embargo ese es el resultado inevitable de la incorporación

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 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

del inc. 22 del art. 75. Con igual criterio podría decirse que el inc. 23 implica una ampliación de los
derechos y garantías cuya modificación estaba expresamente prohibida por el art. 7º de la ley 24.309.
Tampoco existió una habilitación especial la incorporación del hábeas data, ya que en el punto N
de los temas habilitados por el art. 3º sólo se menciona el amparo y el hábeas corpus, y el art. 6º es
muy específico al sancionar con la nulidad absoluta todos los agregados que realice la Convención
Constituyente. En materia de medio ambiente habilitado genéricamente por el punto K –la Conven-
ción introdujo en el art. 41 una alteración importante en el régimen de las competencias nacional y
provinciales que no se registra en ningún otro punto de la Constitución al establecer el dictado de la
ley de presupuestos mínimos de protección. Tampoco existió una habilitación expresa para declarar
que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales, sin embargo ello fue
introducido en el segundo párrafo del art. 124. (…) Ciertamente no pretendo hacer aquí un arqueo
completo de los puntos habilitados y no habilitados en la reforma constitucional de 1994, pues ello es
ajeno al propósito de este trabajo, pero tampoco puedo dejar de alertar sobre la necesidad de hacer
este escrutinio bajo los postulados de un fallo que por primera vez en cinco años entra al fondo del
problema y lo hace desde una óptica muy rigurosa (…)” (Cfr. Bianchi, Alberto B., “Los efectos del
caso Fayt sobre la reforma constitucional de 1994”, El Derecho, Diario de Jurisprudencia y Doctrina,
Serie especial de Derecho Constitucional, viernes 17 de septiembre de 1999).
31.1 Elena Inés Highton de Nolasco es jueza de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El 07/12/2017
cumplirá 75 años. Luego de cumplir los 74, en diciembre de 2016, presentó una acción de amparo de
13 páginas para permanecer en su cargo más allá de los 75 años establecidos en el art. 99 inc. 4º, tercer
párrafo, CN. Estos son los principales argumentos de la demanda: a) Carrera judicial y estabilidad
vitalicia. Highton de Nolasco fue defensora oficial de 1973 a 1979, luego magistrada especial en lo
Civil y Comercial. En 1989 asumió como jueza civil de primera instancia y en 1994 pasó a ser cama-
rista civil. En junio de 2004 juró como jueza de la CSJN. Aduce que debido a su cargo y función de
magistrado, en virtud del actual art. 110 CN, desde 1973 goza de estabilidad vitalicia sin limitación
alguna; b) Contradicción. Para Highton de Nolasco la reforma del art. 99 inc. 4º, tercer párrafo CN
contradice la propia CN en su art. 110; c) Nulidad. El art. 99 inc. 4º, tercer párrafo de la CN es nulo de
nulidad absoluta porque colocar una edad límite para los jueces y reformar el actual art. 110 de la CN
no estaba entre los temas habilitados por la ley 24.309 para que los trate la Convención constituyente.
La nulidad se basa en el art. 6º de dicha ley que prevé ese efecto; d) Fayt. Highton de Nolasco cita la
doctrina del precedente “Fayt” y pide que se le aplique a su caso por ser análogo y por “…ser de segui-
miento obligatorio para los tribunales inferiores y para la propia Corte… ya que el pronunciamien-
to… posee autoridad institucional, y corresponde a los tribunales inferiores y para la propia Corte
seguir su doctrina” (Cfr. “Highton de Nolasco: ‘Gozo de estabilidad vitalicia, sin limitación alguna’”,
por Martín Angulo, Infobae, 27 de enero de 2017, http://www.infobae.com/politica/2017/01/27/ele-
na-highton-de-nolasco-presento-un-amparo-para-continuar-en-la-corte-despues-de-los-75-anos/);
e).- 75 años. En subsidio Highton de Nolasco considera que en caso de no tener éxito con su acción
de amparo, los 75 años que señala la CN se cumplirían el 06/12/18, un día antes de cumplir los 76
(Cfr. “El Gobierno maniobra para que Highton se quede en la Corte”, La Política Online, 27 de enero
de 2017, http://www.lapoliticaonline.com/nota/103179/). ¿Considera usted relevante que Highton de
Nolasco haya jurado antes de ser jueza de Corte con la CN originaria que no le ponía cortapisas a su
estabilidad? ¿Por qué? ¿Puede ser esa estabilidad trasladable a los restantes cargos que ejerció? ¿Es
real la contradicción entre los arts. 99 inc. 4º, tercer párrafo y 110 CN? ¿No hay otra forma de inter-
pretar tales disposiciones para salvar esa aparente contradicción? ¿Corresponde que se interprete de
esa manera? ¿Por qué? Lea la parte resolutiva del caso Fayt ¿Tiene sentido la acción de amparo de la
Dra. Highton de Nolasco si en el caso “Fayt” la CSJN ya declaró la nulidad absoluta de “la cláusula
contenida en el art. 99 inc. 4°, apartado tercero de la Constitución Nacional”? ¿No podría simplemen-
te la Dra. Highton de Nolasco dar por sentado que ese artículo no está vigente y ahorrarse el trámite
judicial? ¿Por qué? La decisión de “Fayt” ¿es aplicable a la Dra. Highton de Nolasco? ¿Por qué? ¿Incide
la circunstancia de que Fayt juró como como juez de la CSJN en 1983 y Highton de Nolasco lo hizo
recién en 2004? ¿Por qué? ¿Le parece razonable – de ser cierta la versión periodística citada – el argu-
mento de la Dra. Highton de Nolasco de que los 75 años se extienden hasta el día anterior a cumplir
1 Pregunta elaborada por Agustín Eugenio Acuña.

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CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

los 76? Fundamente su respuesta en argumentos constitucionales. Examine otras referencias a plazos
en la CN.

32. El viernes 10 de febrero de 2017 el Juez Federal Enrique V. Lavié Pico hizo lugar a la acción de
amparo presentada por la Dra. Highton de Nolasco. El magistrado declaró la nulidad de la reforma
constitucional introducida por la Convención Constituyente de 1994 referida al límite de 75 años de
edad para la permanencia en el cargo de jueza del Máximo Tribunal. Lavié Pico consideró que “el
presente caso es sustancialmente similar” al resuelto por la Corte Suprema en “Fayt” y que “no se han
presentado nuevos argumentos que justifiquen apartarse de lo allí decidido” por lo que “corresponde
seguir el criterio adoptado en el precedente citado”. Añadió: “No obsta a esta conclusión el hecho de
que la Sra. Jueza Elena Highton de Nolasco haya asumido en su actual cargo con posterioridad a la
reforma constitucional de 1994. El propio precedente “Fayt” rechaza cualquier distinción que pudiera
hacerse respecto de los jueces que asumieron en sus cargos con anterioridad o con posterioridad a la
reforma (…). En consecuencia, ante el carácter absoluto e insanable de la nulidad absoluta del artí-
culo 99, inciso 4º, párrafo tercero de la Constitución reformada, resulta irrelevante la fecha en que la
actora asumió su cargo. El mismo carácter torna inaplicable la doctrina del sometimiento voluntario
a un régimen vigente, pues va de suyo que la nulidad de una cláusula que afecta la prerrogativa de la
inamovilidad de los integrantes de la Corte Suprema de Justicia no es un aspecto que, en este caso,
la Sra. Jueza Elena Highton de Nolasco haya podido disponer ni sanear con un acto propio, como
podría interpretarse que lo hizo al haber jurado cumplir la Constitución reformada en 1994” (Cfr. “El
juez Lavié Pico hizo lugar a un amparo presentado por Elena Highton de Nolasco, vicepresidenta de
la Corte Suprema”, Centro de Información Judicial (CIJ), 10 de febrero de 2017, http://www.cij.gov.
ar/nota-24789-El-juez-Lavi--Pico-hizo-lugar-a-un-amparo-presentado-por-Elena-Highton-de-No-
lasco--vicepresidenta-de-la-Corte-Suprema.html). Suponga que usted es abogado del Estado y debe
apelar el fallo del Juez Federal Enrique V. Lavié Pico. ¿Cuáles serían los argumentos en que basaría su
expresión de agravios?

Bibliografía complementaria:
- Badeni, Gregorio, “Constitucionalidad de la reforma constitucional”, La Ley, 1998-D, 1204.
- Bianchi, Alberto B., “Los efectos del caso Fayt sobre la reforma constitucional de 1994”, El Derecho,
Diario de Jurisprudencia y Doctrina, Serie especial de Derecho Constitucional, viernes 17 de sep-
tiembre de 1999.
- Colautti, Carlos E., “Las reformas a la Constitución y los límites de la revisión judicial”, Jurispruden-
cia Argentina, 1999-IV-647.
- Fuentealba Hernández Álvaro, “La Justiciabilidad de la Reforma Constitucional en la República Ar-
gentina. El Caso Fayt”, disponible en https://www.researchgate.net/publication/281105340_La_Justi-
ciabilidad_de_la_Reforma_Constitucional_El_Caso_Fayt
- Gil Domínguez Andrés “El caso Fayt: una polémica bisagra en los alcances del control de constitu-
cionalidad de la reforma constitucional”, Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucio-
nal Nº 170, junio 2000, pág. 4.
- Hernández, Antonio M., “El caso ‘Fayt’ y sus implicancias constitucionales”, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2001, págs. 82/83. Disponible en http://www.
acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artfayt/at_download/file.
- Ibarlucía, Emilio A., “Invalidez de la cláusula del artículo 99, inciso 4º, párrafo 3º de la Constitución
Nacional. Violación de la garantía de inamovilidad de los jueces”, La Ley 1998-F, 1033.
- Manili, Pablo, “Las Nulidades en el Derecho Constitucional (Un debate pendiente)”, La Ley 2005-C,
1000.
- Nazareno, Patricio, “Fayt y sus tres cortes”, http://www.udesa.edu.ar/medios/patricio-nazare-

78
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

no-fayt-y-sus-tres-cortes
- Oyhanarte, Martín, “Fayt impar”, http://todosobrelacorte.com/2015/09/18/fayt-impar/
- Spota (h), Alberto Antonio, “El Poder Constituyente Reformador. Una Mirada Retrospectiva a cua-
tro años del Fallo ‘Fayt’”, Revista Jurídica UCES, junio 2004.
- Ventura, Adrián R., “Inamovilidad de los jueces y la nulidad de un punto de la reforma constitucio-
nal”, La Ley, 1999-E, 61.

Notas en la prensa:
- “La Corte anuló una cláusula de la Carta Magna para no jubilar a Fayt”, Página/12 20 de agosto de
1999, http://www.pagina12.com.ar/1999/99-08/99-08-20/pag14.htm

- La causa “Fayt” introdujo un cambio en la jurisprudencia, La Gaceta, 4 de febrero de 2008 http://

www.lagaceta.com.ar/nota/256140/politica/causa-fayt-introdujo-cambio-jurisprudencia.html
Oscar Flores

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CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
DERECHO DE APRENDER. REGLAMENTACIÓN. DISCRIMINACIÓN EN EL ÁMBI-
TO EDUCATIVO. DISTINCIÓN BASADA EN EL GÉNERO. IMPROCEDENCIA.
“Recurso de hecho deducido por los actores en la causa González de Delgado, Cristina y otros c.
Universidad Nacional de Córdoba”
Corte Suprema de Justicia de la Nación
19/9/2000
Fallos, 323:2659
Dictamen del Procurador General de la Nación
I. Los actores, padres de alumnos regulares del
Colegio Nacional de Monserrat, dependiente de
la Universidad Nacional de Córdoba, interpusie-
ron amparo en los términos de los arts. 43 de la
Constitución Nacional y 1º y 5º de la ley 16.986,
a fin de obtener que el Consejo Superior de la ci-
tada Universidad se abstenga de aprobar el pro-
yecto de ordenanza en virtud del cual se transfor-
maría a dicho Colegio en un establecimiento de
carácter mixto.
Sustentaron su derecho en el art. 44, incs. a) y c)
de la ley federal de educación 24.195, como agen-
tes naturales y primarios de la educación y en
ejercicio del derecho que esta norma les confiere
de elegir el tipo de formación para sus hijos, quie-
nes en ese momento se encontraban cursando 1º
y 2º año.
A su juicio, el órgano de gobierno de la Universi-
dad se ha excedido en el uso de las facultades que
su autonomía le confiere, toda vez que, cuando se
trata de la reglamentación del proyecto de edu-
cación secundaria, queda limitada por la citada
ley federal.
Adujeron que optaron por el Colegio Monserrat
ya que respondía a su ideario y a sus convicciones
filosóficas, éticas y religiosas y a que su proyecto
de enseñanza humanista orientada a varones era
lo que mejor se adaptaba a la naturaleza y estruc-
tura de la personalidad de sus hijos. Su transfor-
mación en un establecimiento mixto importaría
un cambio drástico de dicho proyecto y de la
formación que otorga a sus alumnos, con perfil e
identidad propias.
Sostuvieron que el Estado debe garantizar el ejer-
cicio del derecho a la libertad de enseñanza, que
abarca elegir el tipo, modalidad e institución pe-
80
dagógica en la que delegar el derecho natural que
tienen con relación a sus hijos, como asimismo
que este derecho se encuentra amparado por los
arts. 26, inc. 3º de la Declaración Universal de
Derechos Humanos; 18, inc. 4º del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos; 75, inc.
22 de la Constitución Nacional y 44, incs. a) y c)
de la ley 24.195.
Señalaron que pretender que el Colegio conserve
su proyecto educativo no implica una discrimi-
nación que afecte el principio constitucional de
igualdad de oportunidades, sino brindar una va-
riedad de opciones que enriquece la oferta edu-
cativa, para garantizar el derecho de los padres
a elegir la educación que quieren para sus hijos.
A fs. 22/39, ampliaron fundamentos en relación
a la libertad de enseñanza, a la evolución histó-
rica de la coeducación en diversos países y a as-
pectos pedagógicos, científicos y jurídicos de la
educación diferenciada por sexos. Asimismo, de-
nunciaron como hecho nuevo el incumplimiento
de la orden emanada del juez federal en la causa
“Siebert de Pautasso, Marta y otros c. UNC s/am-
paro” en el sentido de incorporar -al despacho de
comisión- un informe de los amparistas, antes de
la sesión del Consejo, circunstancia que tornaría
nula la ordenanza dictada por el H. Consejo Su-
perior, al carecer de los elementos esenciales que
debe reunir, de conformidad con lo establecido
en el art. 7º de la ley 19.549.
II. La Universidad Nacional de Córdoba solicitó
el rechazo de la acción a fs. 79/86.
Tras sostener la improcedencia formal del ampa-
ro, adujo que el reglamento del Colegio Nacional
de Monserrat no contiene disposición alguna que
indique que el plan de estudios se oriente exclusi-
vamente a varones o que el interesado en ingresar

a esta institución deba ser de sexo masculino.
Asimismo, negó la existencia de arbitrariedad o
ilegalidad manifiestas, toda vez que el Consejo
Superior Universitario actuó dentro del marco
de la reglamentación vigente y en resguardo de la
educación igualitaria, sin discriminación alguna,
de acuerdo con principios de raigambre consti-
tucional.
En este sentido, señaló que el art. 75, inc. 22 de
la Constitución Nacional incorporó, entre otros
Pactos, Tratados y Convenciones, la Conven-
ción sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer, aprobada por la
ley 23.179. En virtud de ella -advirtió- existe la
obligación de los Estados-Partes de garantizar a
hombres y mujeres la igualdad en el goce de to-
dos los derechos económicos, sociales, culturales,
civiles y políticos. Especialmente, se debe esta-
blecer la protección jurídica de los derechos de
la mujer sobre una base de igualdad con el hom-
bre y garantizar, por conducto de los tribunales y
otras instituciones públicas -entre ellas la univer-
sidad-, la protección efectiva de la mujer contra
todo acto de discriminación.
Puso de resalto que la ordenanza 2/97, que otorga
carácter mixto al mencionado Colegio, fue apro-
bada luego de un prolongado debate, no sólo en
el ámbito universitario, pues se invitó a todos los
miembros de la comunidad educativa a opinar,
con el objeto de que todas las expresiones pu-
dieran ser consideradas al momento de resolver.
Sostuvo que mediante la ordenanza cuestionada
no se persigue cambiar sustancialmente el tipo de
educación o que ello pueda afectar a los alum-
nos, sino que, de esta manera y con hincapié en
la educación de excelencia que de ahora en más
será brindada a mujeres y varones, se da acaba-
do cumplimiento a los principios de igualdad y
de no discriminación establecidos por la Cons-
titución Nacional en sus arts. 14, 16, 75, incs. 19
y 22, y por el propio Estatuto Universitario, a la
vez que se garantiza el pluralismo y la igualdad
de oportunidades.
III. El juez federal de primera instancia hizo lugar
parcialmente al amparo, al declarar la invalidez
virtual de la ordenanza 2/97 y ordenó a la deman-
dada que se abstenga de considerar su existencia,
sin perjuicio de actuar conforme el contenido re-
glamentario subsistente, que no impide la incor-
poración de estudiantes de sexo femenino.
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Ello, en virtud de la reglamentación anterior del
Colegio que, contrariamente a lo expresado en la
ordenanza cuestionada, no está dirigida con ex-
clusividad a varones ni impide a las mujeres ac-
ceder a la misma experiencia educativa, más allá
de la realidad excluyente constituida por la cos-
tumbre que, a modo de tradición, los amparis-
tas defienden. En este sentido, consideró que, el
análisis de los elementos que constituyen el acto
administrativo, arroja que la causa, interpretada
como las circunstancias y antecedentes de hecho
y de derecho que justifican su emisión, no estaría
conformada, toda vez que resulta intrascendente,
tanto para la Administración como para el admi-
nistrado, que se reitere lo preexistentemente re-
glamentado. Similar argumento entendió aplica-
ble respecto de la motivación que, más allá de la
estructura lógica de los fundamentos expuestos,
resulta improcedente, desde que su parte dispo-
sitiva, de manera alguna innova respecto de las
normas anteriores. Así también, la finalidad -re-
quisito esencial del acto- entendida como el fin
de interés público o bien común que se persigue
con su emisión, no se cumple en tanto, al mo-
mento de emitirse, ya existe un presupuesto ad-
ministrativo que, precisamente, admite el ingreso
de mujeres al Colegio.
IV. Recurrida la decisión por ambas partes, la
Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, por
mayoría, rechazó la acción de amparo en todos
sus términos y declaró la validez de la ordenanza
cuestionada en autos.
Sus integrantes entendieron que, teniendo en
cuenta las modernas concepciones relativas a la
consideración hacia la mujer en sociedades de-
mocráticas y diversas convenciones internacio-
nales -2º y 4º Conferencias Mundiales sobre la
Mujer y la Convención sobre Eliminación de to-
das las Formas de Discriminación contra la Mu-
jer, aprobada por ley 23.179-, se tiende a eliminar
todos los obstáculos y estereotipos basados en el
sexo.
Consideraron que la ordenanza 2/97 se enmarca
dentro de las facultades otorgadas por los Estatu-
tos del H. Consejo Superior de la Universidad de
Córdoba (arts. 15, inc. 1º y 26), que lo habilitan
para ejercer la jurisdicción superior universitaria
y dictar las ordenanzas y reglamentaciones acor-
des a los fines de la Universidad (inc. 8º); también
las relativas al gobierno y decisión de los asuntos
e instituciones sometidas a su órbita de compe-
81
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

tencia, como es el caso del Colegio Nacional de Monserrat.

Sostuvieron, asimismo, que se adecua al ordenamiento jurídico vigente y que en ella se encuentran los
elementos esenciales que todo acto administrativo debe poseer, por lo cual goza de presunción de le-
gitimidad. Señalaron que fue dictada por autoridad universitaria competente, en uso de atribuciones
derivadas de sus propios estatutos y reglamentaciones; que halla sustento en los hechos y antecedentes
que le sirven de causa y el derecho aplicable, según los fundamentos expuestos en los considerandos;
cuyo objeto cierto aparece manifiesto y que se han cumplido los procedimientos esenciales para su
dictado.

En este sentido, aclararon que, si bien el órgano universitario desconoció la vigencia de la reglamen-
tación que permitía el ingreso al Colegio sin limitaciones de sexo, dicha circunstancia no constituye
un elemento invalidante del acto sino que, por el contrario, tuvo como fin regularizar una situación
que -en los hechos y producto de una inveterada costumbre mantenida a lo largo de los años-, había
constituido en regla la equívoca interpretación del reglamento, en cuanto a que sólo preveía el ingreso
de estudiantes varones.

Concluyeron que la ordenanza del H. Consejo Superior de ningún modo constituye un acto que
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías recono-
cidos por la Constitución Nacional, toda vez que la intervención en la materia educativa constituye
una potestad autónoma, específica e indelegable del ente universitario (art. 75, inc. 19, Constitución
Nacional), por lo cual los particulares están inhabilitados para oponer e invocar derechos de carácter
absoluto, pues deben conformarse a las normas que reglamentan su ejercicio.

Finalmente, destacaron que las facultades acordadas por el art. 42 de la ley federal de educación, que
los habilita en cuanto integrantes de la comunidad educativa del Colegio Nacional de Monserrat, se
encuentran limitadas por las competencias que corresponden al Consejo Superior Universitario.

Por su parte, el juez de Cámara que emitió su voto en último término, centró su análisis en los lími-
tes que imperan en torno al ejercicio del control judicial sobre los actos administrativos de los entes
públicos. En este sentido, sostuvo que la intervención del juzgador debe circunscribirse al control de
legalidad de los aspectos reglados del acto impugnado, sin injerencia alguna en el mérito, oportuni-
dad o conveniencia de las decisiones que hacen a su función gubernativa.

Afirmó que el acto impugnado en el “sub examine”, contiene todos los elementos constitutivos, de
acuerdo a las prescripciones del art. 7º de la ley 19.549. El Consejo Superior de la Universidad actuó
en uso de las facultades que le confieren sus estatutos; se expusieron de manera concisa y detallada
todos los antecedentes de hecho y de derecho que sustentan lógicamente la decisión junto a la motiva-
ción que impulsa dicha iniciativa con referencia a los contenidos jurídicos que la apoyan; el objeto del
acto es jurídicamente posible; surge de su contenido la proporcionalidad entre la finalidad perseguida
y la razonabilidad del medio empleado y no se advierte que se lesionen de manera palmaria y mani-
fiesta derechos que puedan asistirles a los actores en su carácter de padres de alumnos.

Asimismo, los argumentos de los amparistas referidos a cuestiones de índole pedagógica, tradición,
costumbre y consideraciones diversas, se encuentran dentro de la categoría denominada de “mérito,
oportunidad y conveniencia”, propias de las potestades discrecionales que asisten a los órganos admi-
nistrativos para el cumplimiento de sus funciones específicas, motivo por el cual su examen escaparía
al control judicial.

V. Contra dicho pronunciamiento, los actores interpusieron el recurso extraordinario obrante a fs.
269/313, cuya denegatoria por mayoría a fs. 330/333 originó la presente queja. Reiteraron, en lo sus-
tancial, los argumentos expuestos en la demanda y en su ampliación de fundamentos; sostuvieron la
arbitrariedad de la sentencia recurrida por falta de fundamentación, por omisión de tratamiento de
cuestiones propuestas y por no ser derivación razonada del derecho vigente. Además, la tacharon de
inconstitucional, por no tratar la cuestión federal regularmente introducida en el proceso y la inva-
82
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

lidez de la ordenanza 2/97, como contraria a la Constitución Nacional, a la ley federal de educación,
al decreto del Poder Ejecutivo Nacional de febrero de 1907 y a la Ordenanza del H. Consejo Superior
de 1908.

VI. A mi modo de ver, el remedio federal intentado es formalmente admisible, toda vez que, aun cuan-
do los apelantes afirman que atacan la sentencia por arbitrariedad, en el pleito se ha cuestionado una
norma federal, emanada de autoridades nacionales universitarias y la decisión del superior tribunal
de la causa es contraria al derecho que los apelantes fundan en ella (v. doctrina de Fallos: 314:1717).

VII. En primer lugar, cabe advertir que el tema central a dilucidar en el presente litigio es la legitimi-
dad de la ordenanza 2/97, dictada por el H. Consejo Superior de la Universidad de Córdoba, por la
que se transformó al Colegio Nacional de Monserrat en un establecimiento de educación mixta.

Corresponde señalar que los apelantes aducen violación al principio de congruencia por el hecho de
que la Cámara no ha tratado los agravios referidos a la falta de competencia del Consejo Superior por
aplicación del decreto del Poder Ejecutivo Nacional de 1907 y de la Ordenanza de 1908. La primera de
estas normas se refiere a la incorporación del Colegio a la Universidad y le otorga diversas facultades a
la Universidad de Córdoba -dependencia y superintendencia- mientras que la segunda regula el pro-
cedimiento a seguir en el tratamiento de los asuntos relacionados con el Colegio. Sin embargo, de ellas
no es posible extraer limitación alguna -en una interpretación razonable- que le impida al Consejo
Superior tomar decisiones relativas a las políticas educativas que considere pertinentes y a cuestiones
de superintendencia, aun cuando ellas afecten el régimen interno de dicho establecimiento. Por otra
parte, también debe ser tenida en cuenta la autonomía universitaria reconocida expresamente por
el art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional, y las leyes 24.521 y 24.195, de organización y funcio-
namiento de la educación superior y de estructura del sistema educativo nacional, respectivamente.

Estimo que ésta es la postura correcta y la que asume el a quo cuando sostiene que la ordenanza 2/97
“... se enmarca dentro de las facultades acordadas por sus Estatutos (arts. 15 incs. 1 y 26) que lo habili-
ta para ejercer jurisdicción superior universitaria y dictar ordenanzas y reglamentaciones acordes con
los fines de la Universidad (inc. 8); también las relativas al gobierno y decisión de los asuntos e institu-
ciones sometidas bajo su órbita de competencia, como es el caso del Colegio Nacional de Monserrat”.

En mi opinión, también resulta adecuado el criterio que exhibe el pronunciamiento, en cuanto a que
-sentada la competencia del H. Consejo Superior para dictar la ordenanza en crisis- no cabe a los tri-
bunales examinar la oportunidad, mérito o conveniencia de los actos administrativos que hacen al go-
bierno y autonomía universitaria, sino que sólo pueden revisarse cuestiones atinentes a su legalidad.
Los argumentos traídos por los apelantes con relación a este aspecto de la cuestión debatida, no bastan
para demostrar vicio alguno en los elementos del acto que atacan, ni para considerar erróneo el análisis
efectuado por el tribunal.

En lo que concierne a la pretendida violación de los derechos adquiridos a elegir la educación de sus
hijos y a que se mantenga la oferta educativa, así como el régimen de educación humanista orientada
a varones existente al tiempo de su inscripción en el Colegio alegada por los accionantes, entiendo
que corresponde precisar si la modificación introducida por la ordenanza 2/97 viola derechos de
raigambre constitucional.

A mi modo de ver, los padres -en cuanto agentes naturales y primarios de la educación de sus hijos,
tal como se los define en el art. 44 inc. a) de la ley 24.195- tienen derecho a elegir “...la institución edu-
cativa cuyo ideario responda a sus convicciones filosóficas, éticas o religiosas” y, como integrantes de
la comunidad educativa, pueden participar en las actividades de los establecimientos, de manera que
no parece notoriamente irrazonable que, en tal carácter, tengan intervención en alguna medida, efec-
tuando peticiones o sugerencias relativas a los planes de estudio, contenidos y enfoques pedagógicos.

Sin embargo, resulta evidente que ello en manera alguna implica un derecho a definir o conformar el
proyecto educativo institucional, pues éste es un ámbito propio de competencia de aquéllos que tie-
83
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
nen a su cargo la dirección de los establecimien-
tos, quienes cuentan con atribuciones bastantes
para producir las innovaciones que consideren
pertinentes en aspectos que hacen al gobierno
de las instituciones de nivel medio que dependen
de la Universidad. En tal sentido, la Corte Su-
prema ha establecido -en un fallo reciente- que
el derecho de aprender, previsto en el art. 14 de
la Constitución Nacional, no comprende el inte-
rés de los estudiantes a que los planes de estudio
permanezcan inalterables (v. sentencia del 9 de
marzo de 1999, que remite a los fundamentos del
dictamen de esta Procuración General, “in re” P.
512, L.XXXIII “Padres de alumnos de colegios
dependientes de la U.N.C. interpone recurso art.
32 de la ley 24.521” -La Ley, 1999-F,315-); con
mayor razón resulta imposible sostener que la ci-
tada cláusula constitucional otorgue a los padres
el derecho a que se mantenga un régimen de edu-
cación diferenciada por sexos -cuestión que emi-
nentemente hace a la política educativa del esta-
blecimiento-, que las autoridades competentes
consideran contrario al progreso que debe seguir
la institución. De lo contrario, bastaría con que
cualquiera de los sectores enumerados en el art.
42 de la ley 24.195 se opusiera a efectuar algún
cambio que considere innecesario o desacertado,
para frustrar atribuciones propias de los órganos
de gobierno universitario reconocidas por las
normas vigentes en la materia.
Al respecto, cabe recordar la doctrina de la Cor-
te Suprema en el sentido de que nadie tiene un
derecho adquirido al mantenimiento de leyes
o reglamentaciones (v. Fallos: 272:229 -La Ley,
133-821-; 308:199; 316:2483; 318:1237 -La Ley,
1996-C, 528-, 1531 -La Ley, 1996-E, 678 (39.147-
S)-, entre otros), máxime cuando la normativa
anterior no contenía disposiciones expresas que
vedaran el ingreso de mujeres, sino que la ins-
cripción excluyente de estudiantes varones fue
“producto de una inveterada costumbre mante-
nida a lo largo de los años en el Colegio Nacio-
nal de Monserrat”, tal como lo señaló el a quo. La
ordenanza cuestionada tampoco desconoce a los
alumnos varones el derecho a formarse en un es-
tablecimiento dependiente de la Universidad y a
acceder a un título habilitante, de todo lo cual se
desprende que los recurrentes omitieron demos-
trar cuáles son los perjuicios que la nueva regla-
mentación les ocasiona y de qué manera, puesto
que el plan de estudios humanista no sufre afec-
tación alguna por la incorporación de mujeres al
establecimiento.
84
A mayor abundamiento, valga señalar que en el
precedente del 9 de marzo de 1999 citado “ut su-
pra”, se dijo que “las ofertas educativas estatales
suponen, no sólo el reconocimiento del derecho
de aprender a través de la prestación del servicio
educativo, sino también un beneficio social, y es
en función de tal beneficio que el Estado puede
legítimamente limitarlas o restringirlas, a través
de la modificación de los planes de estudio, cir-
cunstancia que no altera el derecho de educarse
de los habitantes, ya que, como sucede en el “sub
examine”, respetan la autonomía personal, la pro-
moción del proceso democrático y la igualdad de
oportunidades sin discriminaciones, de confor-
midad con el inc. 19 del art. 75 de la Constitución
Nacional, y los demás derechos que la ley federal
de educación reconoce expresamente en su art.
43”.
Asimismo, V.E. ha establecido que el derecho de
aprender que la Constitución ampara no sufre
mengua alguna por el hecho de que una razo-
nable reglamentación condicione su disfrute a la
observancia de pautas de estudio y de conducta a
las que el titular de aquel derecho debe someterse
(v. Fallos: 310:2085).
Lo hasta aquí expuesto es suficiente, en mi con-
cepto, para hacer lugar a esta presentación directa
y confirmar la sentencia de fs. 241/265 en cuanto
fue materia de recurso extraordinario.- noviem-
bre 24 de 1999.- Nicolás E. Becerra.
Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción
19/9/2000
Considerando:
Que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdo-
ba -por mayoría de votos-, al revocar la decisión
de la instancia anterior, rechazó la acción de am-
paro deducida por padres de alumnos del Cole-
gio Nacional de Monserrat, y declaró la validez
de la ordenanza 2/97 del Consejo Superior de la
Universidad Nacional de Córdoba, en cuanto ha-
bía ordenado que las inscripciones en ese estable-
cimiento educativo se efectuaran sin distinción
de sexo. Contra ese pronunciamiento los actores
dedujeron recurso extraordinario, cuya denega-
ción dio origen a la presente queja.
Que el remedio federal interpuesto ha sido ade-
cuadamente tratado por el procurador general de

la Nación, en el dictamen que antecede, a cuyos
fundamentos y conclusiones corresponde remi-
tirse por razones de brevedad.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara for-
malmente admisible el recurso extraordinario y
se confirma la sentencia apelada. Con costas.-
JULIO S. NAZARENO. - EDUARDO MOLINÉ
O’CONNOR. – CARLOS S. FAYT (según su
voto).- AUGUSTO C. BELLUSCIO.- ENRIQUE
S. PETRACCHI (según su voto).- ANTONIO
BOGGIANO (según su voto).- GUSTAVO A.
BOSSERT (según su voto).- ADOLFO R. VÁZ-
QUEZ (según su voto).
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
DON CARLOS FAYT
(1º a 6º) (…)
7º) Que la invocación por parte de los recurrentes
sobre la existencia de una inveterada costumbre,
que vedaba el ingreso de mujeres como estudian-
tes, a cuyo amparo se habrían adquirido derechos
que no podrían ser violados por una reglamenta-
ción posterior no resiste el menor análisis.
Nadie tiene un derecho adquirido al manteni-
miento de leyes, reglamentaciones ni -consecuen-
temente- costumbres (confr. Fallos: 321:1888 - La
Ley, 1998-F, 470-; 322:270 -La Ley, 1999-F, 315-,
entre muchos otros).
Además, las ofertas educativas estatales supo-
nen, no sólo el reconocimiento del derecho de
aprender a través de la prestación del servicio
educativo, sino también un beneficio social, y es
en función de tal beneficio que el Estado puede
legítimamente limitarlas o restringirlas, a través
de la modificación de los planes de estudio, cir-
cunstancia que no altera el derecho de educarse
de los habitantes, ya que, como sucede en el “sub
examine”, respetan la autonomía personal, la pro-
moción del proceso democrático y la igualdad de
oportunidades sin discriminaciones, de confor-
midad con el inc. 19 del art. 75 de la Constitución
Nacional y los demás derechos que la ley federal
de educación reconoce expresamente (confr. Fa-
llos: 322:270).
En esas condiciones, el cumplimiento de las obli-
gaciones estatales respecto de la enseñanza no
pueden desconocer la evolución que en más de
tres siglos se ha operado, no ya con relación a la
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
mujer -quien hoy innegablemente tiene “derecho
a tener derechos”- sino a la organización social
en si misma considerada.
Así, la Primera Guerra Mundial no solamente
arrasó vidas y produjo heridas, sino que su tur-
bulencia modificó el orden social y económico,
provocando, entre otras cosas, la incorporación
de la mujer al proceso laboral. La conciencia re-
volucionaria enfrentó la conciencia de la burgue-
sía dominante exigiendo justicia social y, en con-
secuencia, protección al trabajo de los menores
y de las mujeres, así como a la invalidez y el des-
empleo. Entrando ya en la Segunda Guerra Mun-
dial, puede mencionarse entre sus consecuencias
la participación de la mujer, primero en servicios
auxiliares en sanidad, transportes públicos y or-
ganismos militares, y luego, en los momentos
cruciales, como los de la batalla de Stalingrado,
combatiendo como artilleras.
Por su parte, en Francia, la rebelión estudiantil
iniciada el 3 de mayo de 1968 adoptó actitudes
cercanas a las revolucionarias, contando con el
apoyo de los trabajadores, los empleados públi-
cos y parte de los habitantes de pueblos y ciuda-
des de toda la Nación. La rebelión de los jóvenes
pretendía terminar con los tabúes de la sociedad
burguesa, se tratara de la familia, el sexo, el tra-
bajo, y pretendía lograr, además, la emancipación
de la mujer y la plena participación de todos en
cada cuestión relacionada con la vida humana.
A la evolución consecuente de la situación jurí-
dica de la mujer no fue ajeno nuestro país, tanto
respecto de su capacidad civil como de sus de-
rechos políticos, cuestión que -por conocida- no
necesita ser recordada.
Ahora bien, no puede pensarse que usos de tiem-
pos anteriores a estos profundos cambios sociales
y políticos puedan sin más generar una suerte de
estatuto inmodificable en la educación media de
nuestros jóvenes, privando a las mujeres de ac-
ceder a niveles calificados de ésta e impidiendo
a los varones -sólo a otros distintos de los hijos
de los actores como más adelante se indicará- la
posibilidad de compartir ese tramo de la vida con
las “excluidas”.
La educación que brindan los colegios universi-
tarios ha sido entendida como “el secreto, el mé-
todo de la verdadera disciplina que asegure los
beneficios combinados del colegio y de la uni-
versidad”, “la llave de oro para develar el ansiado
85
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
tesoro educativo que busca la República y que,
sin definirlo, la conciencia nacional anhela para
la selección de sus elementos directivos”, en cuyo
ámbito “se desarrolla el lazo fraternal y solidario...
que es el de la convicción de un destino común en
la gran asociación política que es la patria” (conf.
Joaquín V. González, “Universidades y Colegios”,
conferencia del ministro de Justicia e Instrucción
Pública en el aula “Estrada” del Colegio Nacional
Central de Buenos Aires antes de su demolición,
el 5 de julio de 1905, ps. 249 y sigtes.). De allí la
importancia de admitir a esta altura de los tiem-
pos que esta calidad de educación no cuente con
limitación alguna en razón del sexo (…)
Por ello, de conformidad con lo dictaminado
por el procurador general de la Nación, se hace
lugar a la queja, se declara admisible el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia apelada
en cuanto fue materia de recurso. Con costas.-
Carlos S. Fayt.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
1°) Que comparto la opinión del señor Procu-
rador General expuesta en el dictamen que an-
tecede. Sin embargo, creo necesario expedirme
sobre los aspectos constitucionales que en el
caso se suscitan y que no aparecen examinados
en dicho dictamen. Al respecto, cabe señalar que
en los considerandos de la ordenanza 2/97 de la
Universidad Nacional de Córdoba (en cuyo art.
1° se dispone que las inscripciones en el Colegio
Nacional de Monserrat se efectuarán sin distin-
ción de sexo) se aduce que la medida adoptada
tiende a evitar que se menoscaben los principios
de igualdad y de no discriminación a las muje-
res garantizados por diversas normas constitu-
cionales, los que resultan lesionados cuando se
obstaculiza el acceso de aquéllas a la misma ex-
periencia educativa que se ofrece a los varones,
pues se impide así favorecer el enriquecimiento
de la personalidad de los educandos de ambos
sexos mediante la coeducación y la convivencia.
Dadas estas circunstancias, importaría dictar una
sentencia incompleta, y empequeñecer el asunto,
si el caso se resolviera con el solo fundamento de
que el Consejo Superior de la Universidad Na-
cional de Córdoba ha actuado con competencia
para dictar la ordenanza 2/97 y que, por tanto,
no corresponde expedirse sobre el mérito, opor-
86
tunidad o conveniencia de ella. Esta última afir-
mación es, sin duda, suficiente para el control de
legalidad de dicha ordenanza; pero, no responde
a la cuestión básica que se plantea en estas actua-
ciones. En efecto, basta con justificar la decisión
de la Universidad Nacional de Córdoba en los
términos expuestos o, además, resulta indispen-
sable determinar si dicha decisión (hacer mixta la
enseñanza en el colegio Monserrat) fue la única
compatible con los principios constitucionales
antes mencionados.
En los párrafos que siguen intentaré contestar
esta pregunta.
2°) Que la Reforma Constitucional de 1994 dio
jerarquía constitucional a diversos tratados y
convenciones (art. 75, inc. 22 de la Constitución
Nacional) que, junto con la Constitución Nacio-
nal, configuran el bloque de la constitucionalidad
argentina. A partir de entonces son muchas las
normas de ese rango que nos rigen y en las que
se reconoce el derecho a la igualdad ante la ley, se
prohíbe la discriminación y se garantiza el acceso
a la educación. La igualdad ante la ley surge del
art. 16 de la Constitución Nacional; de la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. II); de la Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 7); de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 24);
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 26); de la Convención Internacio-
nal sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (art. 15, “...a la
mujer la igualdad con el hombre ante la ley”). La
prohibición de la discriminación está consagrada
expresamente en la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (art. II: “...
sin distinción de raza, sexo, idioma, credo...”); en
la Declaración Universal de Derechos Humanos
(art. 7, que veda “toda discriminación”, sin adita-
mentos); en la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos (art. 24 “...sin discriminación,
a igual protección de la ley”); en el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 26:
“...contra cualquier discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión...”); y en la
Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer (en su art. 1° se define el sentido de la
expresión “discriminación contra la mujer”). El
derecho a la educación está contemplado en el
art. 14 de la Constitución Nacional; en el art. XII
de la Declaración Americana sobre los Derechos

y Deberes del Hombre (con expresa mención a
la “igualdad de oportunidades en todos los ca-
sos”); en el art. 26 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; en el art. 13 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (en el apartado 2.b. se expresa que
la enseñanza secundaria “debe ser generalizada
y hacerse accesible a todos”); en el art. 10 de la
Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer (“...eliminar la discriminación contra la
mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos
con el hombre en la esfera de la educación...”).
3°) Que es tarea de historiadores y sociólogos
elucidar por qué un texto como el art. 16 de la
Constitución Nacional (“Todos sus habitantes
son iguales ante la ley...”) pudo coexistir durante
largo tiempo con otras normas de inferior jerar-
quía que hoy parecen claramente discriminato-
rias contra la mujer. Así, por ejemplo, el delito
penal de adulterio era distinto según lo cometiera
la esposa o el marido; se consideró que la mujer
casada tenía incapacidad de hecho relativa; la es-
posa no podía ejercer el comercio si no contaba
con autorización del marido o estaba separada de
bienes; en el área del derecho público no se les
reconocía a las mujeres el derecho a votar, etc.
Las normas infraconstitucionales fueron cam-
biando y adecuándose progresivamente a los
requerimientos igualitarios. El proceso adelantó
con lentitud, porque eran fuertes las resistencias
que presentaba una estructura social en la que
florecía y medraba una impronta decididamente
patriarcal. Inclusive la importante herencia que el
proceso revolucionario francés de fines del siglo
XVIII dejó para jóvenes naciones como la nues-
tra tuvo, en esta materia, sus condicionamientos.
Se ha escrito (quizá con algo de voluntaria exage-
ración) que la revolución de 1789 fue hecha por
los hombres y para los hombres (vid. Simler, Phi-
lippe, “L’évolution du droit des régimes matrimo-
niaux en France de 1804 á 1809, ou la conquête
de l’egalité”, pág. 555, en “Le Droit de la famille
en Europe”, Strasbourg, Presses Universitaires,
1992). Ocurre que la garantía de la igualdad no es
una fórmula rígida e inmutable; tampoco es de-
finible. Si pretendiéramos definirla sólo podría-
mos ofrecer un retrato borroso de las convencio-
nes sociales y las creencias vigentes en una época
determinada.
Antes bien, como decía el juez Frankfurter es me-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
nester ajustar el significado de dicha garantía a
los cambios de los tiempos, a las transformacio-
nes de los puntos de vista y de las circunstancias
exteriores1 . Uno de los efectos de la variación en
los sentimientos de los hombres acerca de lo que
es correcto y justo es, precisamente, su relevancia
en el juzgamiento de cuándo una discriminación
niega la igual protección ante la ley.
4°) Que, de todos modos, hogaño le basta a esta
Corte resaltar la decidida voluntad de los consti-
tuyentes de 1994 de incorporar, con rango consti-
tucional, una serie de convenciones y tratados en
los que explícitamente se condena la discrimina-
ción en todas sus formas. Entre esos cuerpos nor-
mativos existe uno (la Convención sobre la Eli-
minación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, aprobada por ley 23.179) dedica-
do expresamente a la cuestión que me ocupa: la
discriminación en razón del sexo.
En su art. 1° se caracteriza a la discriminación
contra la mujer como “toda distinción, exclusión
o restricción basada en el sexo que tenga por ob-
jeto o por resultado menoscabar o anular el reco-
nocimiento, goce o ejercicio por la mujer, inde-
pendientemente de su estado civil, sobre la base
de la igualdad del hombre y la mujer, de los de-
rechos humanos y las libertades fundamentales
en las esferas política, económica, social, cultural
y civil o en cualquier otra esfera”. En el art. 2° se
detallan varias obligaciones de los estados partes,
entre las cuales están las de: “b) Adoptar medidas
adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las
sanciones correspondientes, que prohíban toda
discriminación contra la mujer; c) Establecer la
protección jurídica de los derechos de la mujer
sobre una base de igualdad con los del hombre y
garantizar, por conducto de los tribunales nacio-
nales o competentes y de otras instituciones pú-
blicas, la protección efectiva de la mujer contra
todo acto de discriminación; d) Abstenerse de in-
currir en todo acto o práctica de discriminación
contra la mujer y velar porque las autoridades e
instituciones públicas actúen de conformidad
con esta obligación”; (las negritas no están en el
original).
El art. 10 está dedicado a la igualdad de derechos
de la mujer con el hombre en la esfera de la edu-
cación y en particular, para asegurar: “a)...acceso
a los estudios y obtención de diplomas en las ins-
tituciones de enseñanza de todas las categorías...;
1 “One learns from time, observaba el juez Holmes “an
amiable latitude with regard to beliefs and tastes”
87
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
b) Acceso a los mismos programas de estudios y
los mismos exámenes, personal docente del mis-
mo nivel profesional y locales y equipos escolares
de la misma calidad; c) La eliminación de todo
concepto estereotipado de los papeles masculi-
no y femenino en todos los niveles y en todas las
formas de enseñanza, mediante el estímulo de la
educación mixta y de otros tipos de educación
que contribuyan a lograr este objetivo y, en par-
ticular, mediante la modificación de los libros y
programas escolares y la adaptación de los mé-
todos de enseñanza”; (las negritas no están en el
original).
5°) (…) Si bien es cierto que debe tenerse pre-
sente lo resuelto en otras jurisdicciones (naciona-
les o internacionales) sobre artículos análogos al
del sub lite, la contundencia de las disposiciones
transcriptas -de jerarquía constitucional- es más
que suficiente para encontrar en ellas la solución
del caso.
En efecto, comprobado que el Colegio Nacional
de Monserrat -cuyos antecedentes y méritos,
como los de otros secundarios similares, también
universitarios2, están fuera de toda duda- ofrecía
educación sólo a los alumnos varones (si la ex-
clusión de las mujeres era de facto o de jure no
reviste mayor importancia, porque el “wild fact”
-como diría William James- era que las mujeres
no podían inscribirse) se imponen, a la luz de la
citada convención, varias conclusiones:
A) La existencia de un único Colegio Nacional
(el Monserrat) dependiente de la U.N.C., que
escolarizaba exclusivamente a alumnos varones,
sin que exista otro bachillerato de calidad simi-
lar3, dedicado a alumnas mujeres; por lo cual, si
la obligación fuera enrasar, su cumplimiento sólo
sería convincente si se hiciera por arriba.
B) Tal situación resulta violatoria del art. 10, incs.
a y b de la citada convención y de las demás nor-
mas antidiscriminatorias.
C) La Universidad Nacional de Córdoba, “insti-
tución pública” en el sentido del art. 2°, incs. c y d
de la convención, era competente para remediar
la discriminación que dicha situación configura-
ba (conf. los artículos citados).
2 Resulta destacable que el Colegio Nacional de Buenos Ai-
res (probablemente con una antigüedad más madura) tenga
alumnos de los dos sexos desde el año 1958.
3 Existe en Córdoba otro colegio secundario dependiente
de la UNC (el Belgrano) del cual egresan peritos mercantiles
que, al igual que el Carlos Pellegrini de la ciudad de Buenos
Aires, imparte educación mixta.
88
D) El planteo de la alternativa: a) creación de un
colegio similar femenino, b) educación mixta en
el ya existente, únicamente es concebible desde
un punto de vista estrictamente lógico, pues sólo
el último término de dicha alternativa resulta
compatible con la obligación impuesta en el inc.
c del art. 10 de la varias veces citada convención.
Así lo pienso ya que en la norma se establece cla-
ramente que los estados partes deben procurar
“la eliminación de todo concepto estereotipado
de los papeles masculino y femenino en todos los
niveles y en todas las formas de enseñanza, me-
diante el estímulo de la educación mixta”. De tal
suerte, el aludido mandato no aparecería cumpli-
do con la creación de un colegio similar (o aun
de superior calidad en la enseñanza), también
diferenciado por género y dedicado a alumnas
mujeres.
E) La Universidad Nacional de Córdoba, al dic-
tar la ordenanza 2/97 y disponer que las inscrip-
ciones en el Colegio Nacional de Monserrat se
efectuarían sin distinción de sexo, veló por la
observancia de la convención y la tutela de las fi-
nalidades que ella persigue (conf. art. 2°, incs. b,
c, y d).
6°) Que en cuanto a los agravios fundados en la
tradición y en la costumbre cabe señalar, respec-
to de la primera, que el histórico origen semina-
rio no puede erigirse en fundamento válido para
constreñir al Monserrat (o a cualquier estableci-
miento de enseñanza de idéntica fuente) al exclu-
sivo cultivo de seminíferos. En cuanto a la segun-
da, como acertadamente discurre el juez Sanchez
Freytes, su invocación no resulta admisible frente
a expresas normas de linaje constitucional que la
contrarían.
7°) Que tengo la tranquila sospecha de que exis-
ten quienes añoran el pasado y rechazan la radi-
cal igualación de la mujer y el hombre en cuanto
al goce de los derechos humanos y las libertades
fundamentales que en la convención se imponen
(conf. art. 1°). Otros, de parecida orientación,
cuestionarán que en ella se obligue a estimular
la educación conjunta de los alumnos de am-
bos sexos (conf. art. 10, inc. c) y preferirán, más
bien, una educación diferenciada por géneros; lo
que, sin mayor esfuerzo, hace recordar la desgra-
ciada historia de “separados pero iguales”4 que
4 Es conveniente recordar, al respecto, los argumentos de
la Corte Suprema de los EEUU in re “Brown” (vid. especial-
mente pág. 495 de 347 US) que, aunque fueron utilizados
para referirse a la educación conjunta de negros y blancos,
resultan enteramente aplicables al sub lite.

descansa, como decía Warren, en el concepto de
la inferioridad inherente a la clase que se discri-
mina (vid. Schwartz, Bernard “Super Chief, Earl
Warren and His Supreme Court, A Judicial Bio-
graphy”, University Press, New York 1983, pág.
86) que, en el caso, me hace recordar al de la mu-
jer como “varón deficiente” acuñado por Aris-
tóteles. Ambos grupos de personas (en general,
aunque no exclusivamente, del sexo masculino)
sin duda encontrarán apoyo para sus posiciones
en importantes autores que se han sucedido des-
de Grecia hasta la actualidad.
Pues bien, más allá de los argumentos que pue-
dan desarrollarse contra nostálgicos, separatistas
y partidarios de la erudición superflua, basta con
recordarles a todos las palabras alguna vez usa-
das por la Suprema Corte de los EE. UU.: “Esta
es precisamente la clase de opciones...[que la
ley constitucional] hizo por nosotros” (425 U.S.
748, 770, año 1976). No hay que hacer ninguna
elección, porque ésta ya ha sido hecha por los
constituyentes. Y creo que hay que decirlo así,
sin interinidades ni componendas, con firmeza,
aunque sin apasionarse, no sólo porque la pasión
quita entendimiento (como decía Unamuno),
sino porque ella, común entre los argentinos, no
es precisamente una pasión por la razón.
8°) Que ya han pasado muchos años desde el
pregón del evangelio de la igualdad lanzado por
Francia, los suficientes como para advertir que
las desigualdades discriminatorias entre los se-
res humanos no son sólo jurídicas y económi-
cas; también son sexuales. Y como -al igual que
el juez Jerome Frank- desconfío de la visión con
un solo ojo -mi propia visión es bifocal- estimo
conveniente referirme al derecho comparado, el
que ofrece muestras del disfavor que en general
merece la discriminación en razón del sexo, lo
que resulta significativo si se tiene en cuenta que
muchas veces se trata de normas cuyas prescrip-
ciones no son tan detalladas y categóricas como
las ya examinadas. Por otra parte, aun cuando al-
guna “distinción” o “discriminación” sea en teoría
aceptable y consiga indulgencia, los estándares
que se aplican -a los fines de la eventual justifica-
ción- son muy exigentes.
Así, por ejemplo, en la Convención Europea de
los Derechos del Hombre se prohíbe la discrimi-
nación frente a trece circunstancias que se enun-
cian, entre las que se halla el sexo (art. 14). Si la
exclusión en el goce de un derecho está fundada
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
en una de aquéllas, habrá una “presunción” o una
“sospecha” de ilegitimidad que tendrá por efecto
el desplazamiento de la carga de la prueba (vid.
Pettiti, Louis E. y otros, “La Convention Euro-
péenne des Droits de L’Homme”, Paris 1995, pág.
477).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
el caso “Abdulaziz, Cabales y Balkandali” (28 de
mayo de 1985) señaló que “la progresión hacia la
igualdad de los sexos constituye hoy un objetivo
importante de los Estados miembros del Conse-
jo de Europa. Ello supone que solo razones muy
poderosas podrán conducir a estimar compatible
con la Convención una distinción fundada en el
sexo” (considerando 78).
9°) Que en el derecho norteamericano se juzgan
estos temas sobre la base de la “Equal Protec-
tion Clause” de la décimo cuarta enmienda de la
Constitución (“...nor deny to any person within
its jurisdiction the equal protection of the laws”).
En 1972 se sancionó por el Congreso la “Equal
Rights Amendment” que, de haber sido ratificada
por las legislaturas estaduales, hubiera consagra-
do, como enmienda XXVII, el siguiente texto “[e]
quality of rights under the law shall not be denied
or abridged by the United States or by any State
on account of sex”. Sin embargo, el tiempo trans-
currió sin que se hubiera conseguido ratificación
por un número suficiente de estados y la enmien-
da se frustró.
La parquedad del texto constitucional no impidió
a la Suprema Corte desarrollar una doctrina en la
materia de discriminación por sexo. En “United
States v. Virginia” (fallo del 26 de junio de 1996,
publicado en 518 U.S. 515) se trató una demanda
promovida por el gobierno federal contra el Es-
tado de Virginia y el Virginia Military Institute.
Esta prestigiosa escuela -de famosos métodos y
logros- era el único instituto de enseñanza supe-
rior de Virginia que impartía educación para un
solo sexo: el masculino. Esa política de admisión
y la consiguiente imposibilidad de las mujeres
para acceder a la educación calificada que dicha
escuela brindaba, motivó que se adujera la viola-
ción de la enmienda XIV.
El planteo tuvo éxito ante la Suprema Corte, ésta
consideró que la lesión se había producido. El tri-
bunal sostuvo que quienes intenten defender una
acción gubernamental que impone categorías,
clasificaciones o exclusiones basadas en el sexo,
89
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
deben demostrar una “justificación (de dicha
acción) sumamente persuasiva”. Los actos guber-
namentales (federales o estaduales) no son com-
patibles con la “Equal Protection Clause” cuan-
do una ley o una política oficial niega a la mujer,
simplemente porque es mujer, un rango de plena
ciudadanía, es decir la oportunidad -igual a la del
hombre- para participar y contribuir al desarro-
llo social de acuerdo a sus talentos y a sus capa-
cidades. Quien defienda una clasificación o ex-
clusión basada en el género sexual deberá probar
que aquélla sirve a un importante objetivo guber-
namental y que los medios discriminatorios em-
pleados están relacionados sustancialmente con
el logro de aquellos objetivos. La justificación ha
de ser “genuina” y no ha de basarse en indebidas
generalizaciones sobre los diferentes talentos, ca-
pacidades o preferencias de hombres y mujeres.
Las diferencias inherentes a hombres y mujeres
siguen siendo causa de beneplácito -afirma la
Corte-, pero no para denigrar a los miembros
de alguno de estos sexos, o para establecer res-
tricciones artificiales a las oportunidades de una
persona.
El exigente estándar de revisión que se aplica a las
clasificaciones basadas en el sexo no convierte a
aquéllas en una categoría totalmente proscripta;
pero, sí significa que las categorías fundadas en
el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la
inferioridad legal, social y económica de la mujer.
En todo caso, las clasificaciones fundadas en el
sexo pueden ser utilizadas para compensar a las
mujeres por las inhabilidades que ellas han sufri-
do a través de la historia5
En el fallo norteamericano se propone un están-
dar de escrutinio que, si no llega a ser tan estricto
como el empleado para las clasificaciones basa-
das en la raza o la nacionalidad, es sumamente
exigente (es revelador que el único juez que hizo
disidencia lo encuentre indistinguible del “escru-
tinio estricto” aplicado para estas dos últimas cla-
sificaciones: 518 U.S. 515, 596).
Aunque como hipótesis se aplicaran al caso
5 Este último párrafo sobre categorías fundadas en el sexo
me parece de una importancia principal. En efecto, más allá
de la praxis y de la doxa, no sé bien en qué consiste la fe-
mineidad y ya, a mis años, dudo de que llegue a saberlo,
o siquiera acercarme a su formulación; pero, me resulta
evidente que no podría definirla para, después, esperar de
las mujeres conductas que se adecuen a dicha definición.
Si así lo hiciera estaría adoptando un criterio fundamenta-
lista que, partiendo de la preconstitución del concepto de
lo femenino, establece un dogma necesariamente discrimi-
natorio (utilizable como instrumento de dominación) que,
fundamentalmente, consiste en imponer a la mujer una fe-
mineidad que no es la suya.
90
“Monserrat” los criterios norteamericanos ex-
puestos (nacidos en un marco normativo tan es-
cueto como el de nuestro art. 16 de la Constitu-
ción Nacional) la solución sería la misma que la
obtenida a la luz de la convención aprobada por
la ley 23.179. En efecto, los actores no han mos-
trado (y mucho menos, demostrado) cuál sería el
imperioso interés público que aconsejaría excluir
a las jóvenes de los beneficios de la educación que
brinda el Monserrat, antes bien, dicho imperio-
so interés público consistiría en evitar dicha ex-
clusión, con rapidez indeliberada, porque ella se
apoya en un prejuicio que, como tal, no merece
justificación alguna.
10º)…
11) Que aún antes de la Reforma Constitucional
de 1994 esta Corte no ha sido indiferente a las
exigencias igualitarias entonces limitadas al art.
16 de la Constitución de 1853. En Fallos: 287:42
(caso “Carballo y otros”), las actoras (cuarenta y
dos empleadas de la Prefectura Nacional Maríti-
ma) atacaban como inconstitucional al decreto
7673/55, mediante el cual se las privó del estado
policial que poseían, y se las incorporó al régi-
men del personal civil de las Fuerzas Armadas.
El Tribunal resolvió que “...la discriminación que
efectuó el decreto 7673/55, al negar al personal
femenino la opción que sí acordó al masculino
para mantener el estado policial, carece de base
que la sustente; pues, si algo evidencian las cons-
tancias reseñadas, es que no existía razón valedera
alguna que autorizara a suponer que el personal
femenino, sólo por ser tal, se encontraba impedi-
do para desempeñar sus funciones conservando
aquel estado policial. Ello impone [...] el acogi-
miento del reparo constitucional que se formula
en el sub judice’ contra el decreto 7673/55, con
invocación del art. 16 de la Ley Suprema”.
12) Que lo expuesto evidencia que la Universi-
dad Nacional de Córdoba, al disponer que las
inscripciones en el Colegio Nacional de Monse-
rrat se efectuarán sin distinción de sexo, no sólo
ha actuado como órgano competente dentro de la
esfera de sus atribuciones, sino que, más aún, ha
removido un valladar discriminatorio -que hoy
resulta moral y jurídicamente abominable- que
impedía la plena participación de las jóvenes cor-
dobesas en la vida educacional y cultural de su
provincia. La U.N.C. ha exteriorizado, también,
su voluntad de cumplir con las convenciones in-
ternacionales que obligan al país a integrar a la

mujer en todos los aspectos de la vida social y a
eliminar los obstáculos discriminatorios que se
interpongan en ese camino.
13) Que no puedo cerrar estas consideraciones
sin referirme a los denodados esfuerzos de los
actores apelantes para demostrar que su deman-
da no es discriminatoria: “circunstancia esta”
-dicen- “que a esta altura de los siglos todos los
firmantes repugnamos” (fs. 60 del escrito de re-
curso extraordinario).
Dichos esfuerzos me parecen vanos. Sus autores
declaman su falta de intención discriminatoria;
pero quedan petrificados en esa intención pues,
al mismo tiempo, con su postura obstaculizan la
igualdad de los sexos en todo lo que tiene de crea-
tivo y de justo, y no sólo omiten tener en cuenta
que el “ser” del hombre quizá se determine por
el “ser” de la mujer, y viceversa (por lo que sería
peligrosa la exclusión de cualquiera de los dos),
sino también (aunque ni aun así se justificaría
la exclusión) que la Argentina no tiene una plé-
tora tal de talentos masculinos a su disposición
como para que le convenga dejar sin educación,
o a medio educar, a su población femenina. Los
argumentos utilizados en su demanda, tanto los
relativos a la incompetencia de la Universidad
de Córdoba, cuanto los del conflicto de valores
constitucionales entre el derecho de los padres a
elegir la educación de los hijos y el de igualdad
(ellos optan por privilegiar al primero), encubren
el verdadero motivo, verdaderamente discrimi-
natorio6, que podría expresarse así:
No dicen nada en contra de las mujeres; pero, no
quieren que se integren en una educación con-
junta con sus hijos varones. La pretensión de
los actores importa, pues, un agravio hacia las
mujeres excluidas y, por lo mismo, no merece la
tutela jurisdiccional por ser incompatible con la
necesidad de cimentar una sociedad democrática
e inteligente (ver mi voto in re “Arenzon”, Fallos:
306:400, considerando 18).
También se quejan de que los jueces han dictado
una sentencia que, “en apariencia es producto de
un juicio objetivo pero...que es totalmente dog-
mática y carente de asidero fáctico, lógico y le-
6 Adviértase la sugestiva cita de fs. 67 del recurso extraordi-
nario:”La periodista Slavenka Draculic, de origen yugoeslavo
y franca defensora de los derechos de la mujer, afirma que
hay un movimiento concertado para “Poner a las mujeres
otra vez en su lugar, o sea en el hogar, con los hijos, recono-
ciéndosele su función de madre”. ¿Será, al cabo, el silencio
el verdadero ornato de la mujer, como decía Sófocles en
Ayax?
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
gal” (fs. 66 vta.), que “el tribunal se arroga papel
de juez legislador” (fs. 59), etc. Lo que, aparte de
configurar una injustificada crítica al sazonado
fallo de segunda instancia (instalada, además,
mal à propos), importa sostener, en síntesis, que
han creado derecho. Pues bien, cabe recordar
que el problema no es ya admitir que los jueces
crean derecho7 , sino determinar cuándo, cómo
y cuánto.. ; al responder esta pregunta se sabrá si
su proceder ha sido correcto o merece reproche
constitucional.
Puedo entender a los demandantes…, después de
todo se sabe, desde mucho antes que Churchill,
que la democracia y la igualdad son un fastidio
(aunque la efectiva realización de la segunda me-
jore la calidad de la primera); pero lo que no pue-
do es justificarlos.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el
señor Procurador General, se hace lugar a la que-
ja, se declara formalmente procedente el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia apelada
en cuanto fue materia de recurso. Con costas a
los actores. Agréguese la queja al principal. Noti-
fíquese y oportunamente devuélvase.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando:
1º. Que el infrascripto comparte los fundamentos
y conclusiones del dictamen que antecede, cuyos
términos se dan por reproducidos “brevitatis
causae”.
2º. Que, en consecuencia, corresponde declarar la
validez del acto administrativo impugnado, cuya
motivación invoca la necesidad de salvaguardar
los principios de igualdad y no discriminación a
las mujeres, garantizados por la Constitución y
diversos tratados internacionales con jerarquía
constitucional.
4º. Que la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, aprobada por ley 23.179, de rango cons-
titucional, según lo dispuesto por el art. 75, inc.
22 de la Carta Magna, no impone a los estados
partes la obligación absoluta de establecer la en-
señanza mixta ni dispone que la educación dife-
7 “A medida que los años han pasado y que he reflexionado
más y más sobre la naturaleza de la función judicial ... He
aprendido a ver que esa función en su más alta expresión
no es descubrimiento sino creación ... Cardozo, Benjamín
“La naturaleza de la función judicial” ed. ARAYU, pág. 136.
91
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
renciada constituya una discriminación en razón
del sexo.
5º. Que, en efecto, el art. 10 de dicho tratado
dispone la adopción de “todas las medidas apro-
piadas para eliminar la discriminación contra la
mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos
con el hombre en la esfera de la educación y en
particular para asegurar, en condiciones de igual-
dad entre hombres y mujeres: a) Las mismas con-
diciones de orientación en materia de carreras
y capacitación profesional, acceso a los estudios
y obtención de diplomas en las instituciones de
enseñanza de todas las categorías tanto en zonas
rurales, como urbanas; esta igualdad deberá ase-
gurarse en la enseñanza preescolar, general, téc-
nica y profesional, incluida la educación técnica
superior, así como todos los tipos de capacitación
profesional. b) Acceso a los mismos programas
de estudios y los mismos exámenes, personal
docente del mismo nivel profesional y locales y
equipos escolares de la misma calidad”.
6º. Que la sola lectura del texto transcripto, no
deja lugar a dudas, de que lo garantizado a las
mujeres es el acceso pleno a la misma enseñanza
que a los varones. Mas para ello no impone que
tal enseñanza deba imperiosamente impartirse
en el mismo establecimiento y por los mismos
docentes. Exige la misma calidad profesional de
los educadores, de los lugares y de los elementos
de estudio. En otras palabras, impone la obliga-
ción de asegurar una formación de idéntica ex-
celencia.
7º. Que, por su parte, el inc. c del citado art. 10
dispone que debe asegurarse “La eliminación de
todo concepto estereotipado de los papeles mas-
culino y femenino en todos los niveles y en todas
las formas de enseñanza, mediante el estímulo de
la educación mixta y de otros tipos de educación
que contribuyan a lograr este objetivo y, en parti-
cular, mediante la modificación de los libros y los
programas escolares y la adaptación de los méto-
dos de enseñanza”.
8º. Que del texto transcripto se desprende in-
equívocamente que el citado precepto tampoco
impone la educación mixta. Al menos, por dos
razones. En primer lugar, porque la norma utiliza
el término “estímulo”, que en su tercera acepción,
significa “incitamiento para obrar o funcionar”
(…) En segundo lugar, porque seguidamente el
artículo contempla de modo expreso “otros ti-
92
pos” de educación que resulten aptos para alcan-
zar la finalidad perseguida por el tratado. De lo
expuesto se sigue que la enseñanza mixta es un
instrumento, que no reviste el carácter de único y
excluyente para tutelar a la mujer contra la discri-
minación en el campo educativo. La norma prevé
alternativas que llevan ínsitas la coexistencia de
distintos sistemas que el Estado debe ofrecer.
9º. Que, en esencia, la convención establece una
diversidad de sistemas propia del pluralismo de-
mocrático y excluye cualquier uniformidad dog-
mática y totalitaria. Lo esencial es garantizar la
igualdad, bien que mediante los distintos instru-
mentos de los que puede valerse una política edu-
cativa abierta y pluralista. Por ello, la educación
diferenciada por géneros no responde a una mera
añoranza del pasado sino a una clara alternativa
contemporánea de un tratado internacional de
rango constitucional.
10º. Que la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contra la Mujer indudablemente debe
armonizarse con el art. 26.3 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos según el cual
“Los padres tendrán derecho preferente a esco-
ger el tipo de educación que habrá de darse a sus
hijos”. En consecuencia, una educación exclusi-
vamente diferenciada o exclusivamente mixta le-
sionaría tanto aquel derecho de los padres como
los de cualquier educando. El pluralismo en esta
materia es pues el medio de dar cabal y adecuado
cumplimiento a la Constitución Nacional y los
tratados internacionales con jerarquía constitu-
cional.
11º. Que, por consiguiente, es diáfano que la
solución de la causa no puede jurídicamente
significar que la enseñanza mixta se encuentra
exclusivamente impuesta por disposiciones cons-
titucionales u otras normas internacionales de
ese rango. A las autoridades competentes corres-
ponde elegir los medios apropiados para garanti-
zar el principio de pluralidad antes considerado.
Por ello, concordemente con lo dictaminado por
el procurador general, se hace lugar a la queja, se
declara formalmente procedente el recurso ex-
traordinario y, con el alcance señalado, se confir-
ma la sentencia apelada en cuanto fue materia de
recurso. Con costas.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
DON GUSTAVO A. BOSSERT

1º) (…) los vocales que formaron la mayoría del
tribunal sostuvieron en sus votos concurrentes
que la mencionada resolución 2/97 se enmarcaba
dentro de las facultades acordadas por los Estatu-
tos de la Universidad Nacional de Córdoba (arts.
15, inc. 1º y 26) y se encontraba debidamente mo-
tivada. Afirmaron, en este sentido, que el control
judicial debía ceñirse al examen de la legalidad
del acto cuestionado.
Expresaron finalmente que las facultades recono-
cidas por la ley federal de educación a los padres
de los estudiantes, invocadas por los recurrentes,
no podían afectar el ejercicio de las responsabili-
dades directivas y docentes o ir en desmedro de
las funciones estatales en materia educativa con-
templadas por la misma ley.
2º. Que contra esta sentencia los actores interpu-
sieron el recurso extraordinario cuya denegación
origina la presente queja.
Los apelantes manifiestan que el fallo vulnera el
principio de congruencia al no haber analizado
todos los puntos que habían sido materia del re-
curso como la invocación de que la ordenanza
carecía de motivación; contiene una serie de citas
eruditas que califican como dogmáticas por no
compadecerse con las constancias de autos; sosla-
ya la existencia de una costumbre que implicó la
adquisición de derechos que no pueden ser cer-
cenados por una reglamentación posterior; pasa
por alto las ordenanzas y decretos que establecen
el régimen político del Colegio Nacional de Mon-
serrat, y colisiona contra el texto expreso de la ley
federal de educación, el art. 14 de la Constitución
Nacional, el art. 26, inc. 3º de la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos y el art. 18, inc. 4º
del Pacto Internacional de Derechos Civiles.
3º (…)
4. Que el Colegio Nacional de Monserrat se en-
cuentra incorporado a la Universidad Nacional
de Córdoba mediante el dec. del 22 de febrero de
1907, que dispone que aquél pasará a depender
como parte integrante de ésta, con todo su perso-
nal docente y administrativo, edificios, gabinetes
y demás útiles de enseñanza, correspondiéndole
también su superintendencia en igual forma que
la vigente para los demás institutos que constitu-
yen la universidad (art. 1º).
El art. 2º del decreto ordena que en adelante,
las relaciones entre los colegios anexados -entre
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
los que se encontraba el Monserrat- y el Poder
Ejecutivo, se establecerán por intermedio de las
universidades respectivas, las cuales proyectarán
y someterán al Poder Ejecutivo una ordenanza
complementaria de sus estatutos, que fije la for-
ma de dependencia y el sistema de gobierno per-
manente de la universidad en el colegio.
El art. 3º establece que el personal directivo y do-
cente de cada colegio anexado será nombrado en
terna propuesta por la universidad (…)
El art. 7º, modificado por el decreto del 30 de
octubre de 1907, regla que el rector del colegio
anexado será simple asesor en las deliberaciones
de la universidad respectiva, que se refieran a
los asuntos del propio colegio o a asuntos sobre
enseñanza secundaria en general. La normativa
reseñada pone de relieve que la dependencia del
colegio con relación a la universidad, contraria-
mente a lo pretendido por los apelantes, no se
circunscribe a una cuestión burocrática o presu-
puestaria ni le impide intervenir en aspectos del
régimen interno del establecimiento. La existen-
cia de un “sistema de gobierno permanente de la
universidad en el colegio”, la facultad de nombrar
al personal y de modificar los planes de estudio y
reglamentos indican claramente las amplias pre-
rrogativas de las autoridades universitarias.
5) (…)
6. Que el invocado derecho de los padres, con-
templado en la ley 24.195, a ser reconocidos
como agente natural y primario de la educación
(art. 44, inc. a), a participar en las actividades de
los establecimientos en forma individual o a tra-
vés de los órganos colegiados representativos de
la comunidad educativa (inc. b) y a elegir para
sus hijos la institución educativa cuyo ideario
responda a sus convicciones filosóficas, éticas o
religiosas (inc. c), resulta claro que no puede im-
portar el desconocimiento de las funciones pro-
pias de las autoridades de la institución de que se
trate.
La misma ley en su art. 42 al mencionar que la
comunidad educativa -integrada entre otros por
directivos y padres- participará en la organi-
zación y gestión de la unidad escolar y en todo
aquello que haga al apoyo y mejoramiento de la
calidad de la educación, aclara expresamente que
esa participación no deberá afectar el ejercicio de
las responsabilidades directivas y docentes.
93
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Por ello, los padres de los alumnos del Colegio de
Monserrat, que han tenido oportunidad de parti-
cipar en la discusión atinente a la incorporación
de mujeres como alumnas, no pueden impedir
que las autoridades, competentes de acuerdo a lo
precedentemente señalado, adopten una decisión
al respecto que se encuentra lejos de resultar ile-
gal o arbitraria.
No obsta a esta conclusión el derecho de los pa-
dres a escoger el tipo de educación que habrá de
darse a sus hijos, ni a que éstos reciban la edu-
cación religiosa y moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones, de conformidad con lo
previsto en los pactos internacionales citados por
los apelantes (arts. 26, inc. 3º de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y 18, inc. 4º del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos), pues resulta obvio que ese derecho no puede
conducir a que un grupo de padres de alumnos
suplante sin más al cuerpo directivo de la unidad
escolar.
La Convención sobre los Derechos del Niño ex-
presamente establece que el derecho a la educa-
ción no se interpretará como una restricción a la
libertad de los particulares y de las entidades para
establecer y dirigir instituciones de enseñanza
(art. 29), lo que resulta enteramente aplicable
cuando, como en el caso, la dirección del estable-
cimiento se encuentra en cabeza del Estado.
7º (…)
8ª (…)
9. Que no es materia de discusión que el Mon-
serrat es el único colegio con orientación huma-
nista de la Universidad Nacional de Córdoba. De
allí que la pretensión de los apelantes de que el
Estado mantenga “la variedad en la oferta edu-
cativa” importaría consagrar una diversidad que
únicamente beneficiaría a los estudiantes de un
solo sexo (518 U.S. 515, “United States v. Virginia
et al.”, del 26 de junio de 1996).
En lo que atañe a la diversidad deseada, resulta
atinada la observación que destaca la ordenan-
za en estudio en cuanto a que el colegio debe ser
mixto porque la realidad, afortunadamente, tam-
bién lo es.
10º - Que no puede dejar de señalarse que la de-
cisión de establecer que las inscripciones en el
Colegio Nacional de Monserrat se efectuarán sin
94
distinción de sexo ha sido motivada en trascen-
dentes principios de rango constitucional.
Desde el derecho a enseñar y aprender recono-
cido en el art. 14 de la Constitución Nacional, la
igualdad de todos los habitantes ante la ley con-
sagrada en el art. 16 y la más específica igualdad
de oportunidades y posibilidades en materia edu-
cativa sin discriminación alguna mencionada en
el art. 75 inc. 19, hasta los principios reconoci-
dos en los tratados internacionales con jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22) sostienen la orde-
nanza cuestionada.
En este sentido, la igualdad ante la ley se en-
cuentra contemplada en el art. II de la Declara-
ción Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en el art. 7 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, en el art. 24 de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos,
en el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y, específicamente referida a la
igualdad de la mujer con el hombre, en el art. 15
de la Convención Internacional sobre la Elimina-
ción de todas las Formas de Discriminación con-
tra la Mujer.
La prohibición de todo tipo de discriminación
incluida la formulada por motivo de sexo, se halla
establecida en el art. II de la Declaración Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre, en
el art. 7 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en el art. 24 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, en el art. 26 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos, en el art. 1 de la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-
criminación contra la Mujer y en el art. 2 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
El derecho a la igualdad de oportunidades en ma-
teria educativa, por su parte, ha sido reconocido
en el art. XII de la Declaración Americana sobre
los Derechos y Deberes del Hombre, en el art. 26
de la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos, en el art. 13 del Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ex-
presamente en cuanto a la igualdad de derechos
de la mujer con el hombre en la esfera de la edu-
cación, en el art. 10 de la Convención Internacio-
nal sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer y específicamen-
te con respecto a los menores de dieciocho años
en el art. 28 de la Convención sobre los Derechos

del Niño.
11- Que es cierto que la educación mixta ha sido
consagrada en la ordenanza discutida con la ex-
plícita finalidad de permitir a las jóvenes acceder
a la misma experiencia educativa que los varo-
nes, como así también que -desde una perspec-
tiva teórica- ese tipo de educación no constituye
el único instrumento dirigido a asegurarle a las
mujeres la igualdad de derechos con el hombre
en la esfera de la educación.
Sin embargo, no debe soslayarse que la educación
mixta ha sido prevista en la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discrimina-
ción contra la Mujer no tanto para procurar el
igual acceso al mismo nivel educativo -finalidad
obviamente no excluida-, sino para la elimina-
ción de todo concepto estereotipado de los pape-
les masculino y femenino en todos los niveles y
en todas las formas de enseñanza. Vale decir que
la educación mixta no agota su finalidad con ha-
cer posible el ingreso de mujeres en la unidad es-
colar ya que también constituye un instrumento
-dentro de una pluralidad de medios- destinado a
promover o afianzar un cambio cultural encami-
nado a evitar todo tipo de discriminación contra
la mujer.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado
por el procurador general de la Nación, se hace
lugar a la queja, se declara admisible el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia apelada
en cuanto fue materia de recurso. Con costas.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
1º. Que el infrascripto comparte los fundamen-
tos y conclusiones del dictamen que antecede,
cuyos términos se dan por reproducidos en razón
de brevedad.
La afirmación precedente, empero, no quita la
necesidad de pronunciarse acerca de las cuestio-
nes constitucionales involucradas en el caso y que
no fueron examinadas en el dictamen.
2º. Que, de modo preliminar, se debe poner de
resalto, que la ordenanza 2/97 del Honorable
Consejo Superior de la Universidad Nacional de
Córdoba, cuya validez ha sido puesta en entredi-
cho por los demandantes, consideró que la edu-
cación que se desarrolla en el Colegio Monserrat,
al dirigirse exclusivamente a varones, impide a
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
las personas de sexo femenino acceder a la mis-
ma experiencia educativa y, con ello, produce un
menoscabo a los principios de igualdad y de no
discriminación respecto de las mujeres, garan-
tizados en diversas cláusulas de la Constitución
Nacional y en la Convención sobre la Elimina-
ción de todas las Formas de Discriminación con-
tra la Mujer.
Ponderó -con cita de las palabras del rector del
Colegio Nacional de Buenos Aires en respuesta a
la comisión de enseñanza de la Universidad Na-
cional de Córdoba- que la “coeducación comple-
ta la personalidad, facilita las relaciones entre las
gentes de distinto sexo, induce al respeto recípro-
co y es, a todas luces, formativa, útil y dinámica”,
y que “la vida, afortunadamente, es mixta”. Enfa-
tizó el enriquecimiento de la personalidad de los
educandos de ambos sexos mediante la coeduca-
ción y la convivencia, y destacó que la única tra-
dición que debe mantenerse es la de la excelencia,
pues la tradición no puede preservar situaciones
que pudieron resultar normales en otras épocas,
“pero que hoy comportan verdaderos anacronis-
mos, y mucho menos si ello conlleva la privación
de un derecho” (ver copia de fs. 43/49).
3º. Que así planteada la cuestión cabe señalar que
no son pocas las normas con jerarquía constitu-
cional que consagran la protección de los dere-
chos invocados expresamente en la ordenanza,
cuyo origen (aunque no necesariamente su rango)
es en algunos casos anterior a la reforma constitu-
cional de 1994 y en otros es posterior a ella.
4º. Que, en el mismo orden de ideas la jurispru-
dencia de esta Corte ha protegido toda forma de
discriminación contra la mujer. En oportunidad
de pronunciarse (vgr. Fallos: 287:42) en una cau-
sa en la que se discutía la legitimidad del dec.
7673/55 que privaba a las mujeres del estado po-
licial de que gozaban como miembros de la en-
tonces Prefectura Nacional Marítima, y acordaba
al personal masculino la opción de conservarlo,
sostuvo que no existía ninguna razón valedera
fundada en el sexo, para privarlas de aquel estado
policial.
5º. Que sin duda es la Convención sobre la Eli-
minación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, el conjunto de normas que con
mayor profundidad y precisión se ha ocupado de
la cuestión en examen.
Entre sus rasgos más sobresalientes, merecen
95
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
ser destacados, en cuanto al caso interesa, los si-
guientes:
a) ratifica decididamente la igualdad del hombre
y la mujer, en el goce de los derechos humanos
y libertades fundamentales -en los ámbitos polí-
tico, económico, social, cultural y civil-, de con-
formidad con la Carta de las Naciones Unidas,
resoluciones, declaraciones y recomendaciones
aprobadas por la O.N.U. y diversos pactos inter-
nacionales de derechos humanos, y propicia ase-
gurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer
con esa finalidad (ver consids. y arts. 1, 3 y 15).
b) a partir de esos lineamientos, formula una
explícita condena a la discriminación contra la
mujer, en todas sus formas, entendida como cual-
quier distinción, exclusión o restricción basada
en el sexo que tenga por objeto o por resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer de aquellos derechos y li-
bertades (arts. 1 y 2).
c) con ese objeto, los estados partes se comprome-
tieron (art. 2), en líneas generales, a: consagrar, si
aún no lo han hecho, en sus constituciones nacio-
nales y en cualquier otra legislación apropiada el
principio de la igualdad del hombre y de la mujer
y asegurar por ley u otros medios apropiados la
realización práctica de esos principios (inc. a);
adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro
carácter, con las sanciones correspondientes, que
prohíban toda discriminación contra la mujer
(inc. b); establecer la protección jurídica de los
derechos de la mujer sobre una base de igualdad
con los del hombre y garantizar, por conducto de
los tribunales nacionales o competentes y de otras
instituciones públicas, la protección efectiva de la
mujer contra todo acto de discriminación (inc.
c); abstenerse de incurrir en todo acto o práctica
de discriminación contra la mujer y velar porque
las autoridades e instituciones públicas actúen
de conformidad con esta obligación (inc. d); to-
mar todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer practicada por
cualesquiera personas, organizaciones o empre-
sas (inc. e); adoptar todas las medidas adecuadas,
incluso de carácter legislativo, para modificar o
derogar leyes, reglamentos, usos o prácticas que
constituyan discriminación contra la mujer (inc.
f); derogar todas las disposiciones penales nacio-
nales que constituyan discriminación contra la
mujer (inc. g).
96
Asimismo, los estados partes deben tomar las
medidas apropiadas para modificar los patrones
socioculturales de conducta de hombres y mu-
jeres, con miras a alcanzar la eliminación de los
prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de
cualquier otra índole que estén basados en la idea
de la inferioridad o superioridad de cualquie-
ra de los sexos o en funciones estereotipadas de
hombres y mujeres (art. 5, inc. a).
d) en punto, concretamente, a la igualdad en ma-
teria de educación, los estados convinieron (art.
10) en adoptar “todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer”,
para asegurar, entre otros aspectos:
d1) las mismas condiciones de orientación en
materia de carreras y capacitación profesional,
acceso a los estudios y obtención de diplomas en
las instituciones de enseñanza de todas las cate-
gorías, tanto en zonas rurales como urbanas; esta
igualdad deberá asegurarse en la enseñanza pre-
escolar, general, técnica y profesional, incluida la
educación técnica superior, así como todos los
tipos de capacitación profesional (inc. a);
d2) acceso a los mismos programas de estudios y
los mismos exámenes, personal docente del mis-
mo nivel profesional y locales y equipos escolares
de la misma calidad (inc. b);
d3) la eliminación de todo concepto estereotipa-
do de los papeles masculino y femenino en todos
los niveles y en todas las formas de enseñanza,
mediante “el estímulo de la educación mixta” y
de otros tipos de educación que contribuyan a
lograr este objetivo y, en particular, mediante la
modificación de los libros y programas escolares
y la adaptación de los métodos de enseñanza (inc.
c) (el encomillado nos pertenece);
d4) las mismas oportunidades para la obtención
de becas y otras subvenciones para cursar estu-
dios (inc. d);
d5) las mismas oportunidades de acceso a los
programas de educación complementaria, inclui-
dos los programas de alfabetización funcional y
de adultos, con miras en particular a reducir lo
antes posible la diferencia de conocimientos exis-
tentes entre el hombre y la mujer (inc. e).
6º. Que, ahora bien, es claro pues, que la “educa-
ción mixta” -cuyo “estímulo” está asignado a los
estados partes, según lo dispone, expresamente,
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

el ya citado art. 10, inc. c- contribuye a la “eli-
minación de todo concepto estereotipado de los
papeles masculino y femenino en todos los nive-
les y en todas las formas de enseñanza”; y por lo
tanto debe ser considerada, en sí misma, como
un mandato.
(…) En consecuencia, la disposición contenida
en el art. 1º de la ordenanza 2/97 no es sino reflejo
de la única solución posible con sustento en nor-
mas de jerarquía constitucional, y en las actuales
pautas culturales del pueblo de nuestra Nación.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por
el procurador general, se hace lugar a la queja,
se declara formalmente admisible el recurso ex-
traordinario y se confirma la sentencia apelada
en cuanto fue materia del recurso. Con costas.-
Disponible en
http://sj consu lt a.csjn.gov.ar/sj consu lt a/
do c umentos/verUnicoD o c umento.
html?idAnalisis=491446

Cuestionario y comentarios:

1. Explique los hechos del caso.

2. ¿Qué tipo de colegio es el Colegio Nacional de Monserrat? Para interiorizarse puede visitar su pági-
na web, monserrat.unc.edu.ar. ¿Por qué existiendo otros colegios en la ciudad de Córdoba las mujeres
querrían inscribirse en el Monserrat?

3. ¿Qué se resolvió en primera instancia?

4. ¿Qué resolvió la Cámara?

5. ¿Cuáles fueron los argumentos del dictamen del Procurador General?

6. ¿Cuáles eran los argumentos de los recurrentes ante la CSJN para oponerse al ingreso de mujeres
al Colegio Monserrat?

7. Identifique los votos que sólo hacen referencia a la cuestión formal y administrativa en la resolución
del caso.

8. ¿Cuáles son los votos que, a su criterio, analizan los derechos constitucionales en juego?

Voto del Dr. Fayt

9. ¿Qué debe tener en cuenta la oferta educativa?

10. Analice el desarrollo histórico que hace el Dr. Fayt ¿Considera que era necesario a los fines de la
decisión a la que arribó la Corte? ¿Por qué?

Voto del Dr. Petracchi

11. ¿Qué derechos considera el Dr. Petracchi que están en juego? ¿En qué normas se encuentran es-
tablecidos?

12. En la causa Plessy vs. Ferguson, la Corte Suprema de los Estados Unidos convalidó la separación
racial en los transportes públicos de pasajeros/as. La doctrina de la causa Plessy se utilizó para justi-
ficar la separación en los establecimientos educativos de Estados Unidos entre personas afrodescen-
dientes y personas blancas. Es la doctrina del “separados pero iguales”, que suponía que la separación
no segregaba en virtud de la raza.

Los argumentos de Plessy se mantuvieron hasta el dictado del fallo Brown vs. Board for Education of
Topeka. En este caso del año 1964 la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió que las escuelas

97
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

separadas en virtud de la raza eran desiguales, generaban un sentimiento de inferioridad entre los ni-
ños y niñas negras que corría el riesgo de socavar su desarrollo mental y educativo, así como también,
afectaba la decimocuarta enmienda.

Para Petracchi “ (…) una educación diferenciada por géneros, hace acordar a la desgraciada historia
de “separados pero iguales” que descansa en el concepto de inferioridad de la clase que se discrimina:
las desigualdades discriminatorias entre los seres humanos no son sólo jurídicas y económicas, tam-
bién son sexuales”.

¿Cómo interpreta Petracchi el inciso c del artículo 10 de CEDAW? ¿Qué diferencias encuentra en este
punto respecto del voto del Dr. Boggiano? ¿Cuál de los dos criterios le parece el más acertado? ¿Por
qué?

13. Petracchi vincula el artículo 10 de la CEDAW con el artículo 5 ¿Por qué? ¿Qué ejemplos podría
dar de estereotipos de género1?

14. ¿Cuáles son las disposiciones en las leyes de nuestro país que fueron discriminatorias contra
la mujer y convivieron con el artículo 16 CN? ¿Qué discriminaciones advierte usted que existen
actualmente por razones de sexo y género?

15. El Dr. Petracchi en su voto hace referencia a la estructura social patriarcal.

Kate Millet en su libro Política Sexual define al patriarcado como un sistema de dominio masculino
que utiliza un conjunto de estratagemas para mantener subordinadas a las mujeres y, además, señala
su carácter global: “Si bien la institución del patriarcado es una constante social tan hondamente
arraigada que se manifiesta en todas las formas políticas, sociales y económicas, ya se trate de las cas-
tas y clases o del feudalismo y la burocracia, y también en las principales religiones, muestra, no obs-
tante, una notable diversidad, tanto histórica como geográfica” (Cobo Bedía, 2014). El patriarcado,
por tanto, no es una unidad ontológica ni una invariante ajena a la historia sino una antigua y longeva
construcción social, cuyo rasgo más significativo es su universalidad.

También hay que destacar su carácter adaptativo, al extremo de constituirse en estructura central de
todo tipo de sociedades, sean tradicionales o modernas, del norte o del sur, ricas o pobres. Ni las dis-
tintas religiones, ni las diferentes formas de Estado, ni los distintos tipos de economía, ni las diversas
culturas, organizaciones sociales, formas raciales u otro tipo de estructuras, son un obstáculo en la
formación de las sociedades patriarcales.

El patriarcado no es una estructura inmutable y fija que se incrusta de la misma forma en todas las
sociedades. Al contrario, su inmensa capacidad de adaptación adquiere dimensiones casi fusionales
en cada sociedad; en efecto, no pueden analizarse las estructuras sociales o las instituciones de cada
sociedad sin tener en consideración que en todas ellas los rasgos patriarcales tienen un carácter es-
tructural. Es un sistema de prácticas simbólicas y materiales que establece jerarquías y, como señala
Celia Amorós, implanta espacios Y no sólo eso, pues también clasifica las prácticas en anómicas y
normales y señala y distribuye el alcance y la fuerza de las voces que se han de oír. Todo sistema de
1 Estereotipo es toda forma o patrón invariable, una noción fija o convencional sobre una persona, grupo, idea, etc, soste-
nida por un número de personas y que no permite individualidad, ni juicio crítico.

Desde el nacimiento cada persona va adquiriendo una identidad de género en el proceso mismo de socialización. En sus
primeras relaciones familiares, en la educación formal o informal que reciba, en sus relaciones sociales y laborales, el
género está presente posicionando a cada persona respecto de las demás y, fundamentalmente, respecto del otro género.
La escuela y los medios de comunicación, terminarán de moldear y fijar su identidad de género que será reforzada en cada
una de sus relaciones.

Una identidad así construida no resulta en sí misma negativa en la medida en que constituya un modo apto para lograr
una adecuada integración social que permita a la persona interactuar igualitariamente con los demás, desarrollarse y
alcanzar su felicidad. Sin embargo, se torna absolutamente negativa cuando, por aplicación de los estereotipos de género,
la identidad adquirida funciona como un encorsetamiento rígido que impide el desarrollo de las personas –o de alguna
de ellas-, establece jerarquías de subordinación de las mujeres a los varones y le niega a éstas un ejercicio pleno de sus
derechos. Los estereotipos actúan en la adquisición de la identidad de género provocando desigualdad y discriminación.
(Protocolo de trabajo en talleres para una Justicia con perspectiva de género, Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Argentina, 2009).

98
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

dominación para serlo y para reproducir su hegemonía debe tener la fuerza y el poder suficiente para
producir las definiciones sociales. En otros términos, los sistemas de dominación lo son porque los
dominadores poseen el poder de la heterodesignación sobre los dominados, el de la autodesignación
sobre sí mismos y el de la designación sobre las realidades prácticas y simbólicas sobre las que se
asienta su dominio. (Cobo Bedía, 2014).

El planteo de los recurrentes: ¿Sería una manifestación del patriarcado? ¿Por qué?

16. Según Petracchi ¿cómo debe interpretarse la garantía de la igualdad?

17. Una norma o situación en la que esté involucrado el principio de igualdad puede ser examinado
con un juicio de razonabilidad o mero test de razonabilidad, o aplicando un criterio de análisis más
estricto, que implica una mayor protección a grupos vulnerables. En la jurisprudencia norteame-
ricana se habla de “escrutinio estricto” que se utiliza cuando están en juego las llamadas categorías
sospechosas.

Conforme al criterio de razonabilidad se analizará si el medio utilizado por el estado es proporcional,

si es el adecuado al fin buscado por la ley. También se presume la constitucionalidad de la norma en
cuestión, de manera tal que quien cuestiona la norma debe probar que no es razonable.

En cambio, el criterio de análisis en el caso de un escrutinio más riguroso, porque están en juego las
llamadas categorías sospechosas, es más severo2.

Existe en este caso una presunción de invalidez de la norma, porque se funda en una pauta considera-
da “sospechosa” y, en consecuencia, es el estado quien debe presentar fuertes razones que justifiquen
la utilización de la categoría sospechosa.

Estas categorías se refieren a grupos vulnerables o desaventajados, es decir, que históricamente no pu-
dieron ejercitar sus derechos por distintas circunstancias: económicas, raciales, culturales, en razón
del género o sexo etc. Por lo tanto una norma que establece una distinción basada en alguna de estas
categorías, por ejemplo el género o sexo, es sospechada de entrañar prejuicios y carece de presunción
de legitimidad por lo que se invierte la carga de la prueba. (Ver Gullco Hernán Víctor)

Petracchi hace referencia al derecho comparado cuando analiza la discriminación en razón del sexo y
refiere a las categorías sospechosas y a los estándares que se utilizan en estos casos: ¿Cómo deben ser
estos estándares para establecer alguna distinción en razón del sexo? ¿Qué tendrían que demostrar los
recurrentes para fundamentar que la educación en el colegio Monserrat se imparta sólo a los varones?

18. Roberto Saba analiza distintas maneras de abordar el principio de igualdad, hasta llegar al con-
cepto de desigualdad estructural que implica una relectura del principio para que los grupos históri-
camente desaventajados tengan acceso a este derecho. Dice que puede tratarse a las personas “… de
manera que lo único relevante sea su capacidad para cumplir con el objeto que busca la regulación
en cuestión siempre que el objeto sea constitucional. El Estado debe ser ciego a las características de
nacimiento, físicas o de todo tipo que resulten irrelevantes para los fines de la actividad que la persona
aspira a realizar, por ejemplo, desempeñarse en un empleo (…) sin embargo, esta idea de igualdad
como trato imparcial entraña algunas debilidades importantes “ (Saba, 2016: 55)

Este autor ejemplifica las debilidades de esta noción de igualdad con un caso ocurrido en los EEUU
en los años sesenta. En las orquestas municipales se hacían audiciones para seleccionar candidatos
detrás de paneles opacos. De manera que, quienes eran jurados, no podían ver a quienes se postu-
laban. Esta forma de elección se realizaba para evitar prácticas discriminatorias y se elegía sólo a las

2 En nuestro país la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 311:2272, realizó este tipo de análisis. En este caso “Re-
petto, Inés María c/ Buenos Aires, provincia de s/ inconstitucionalidad de normas legales”, del 8/11/1988, se cuestionaba la
validez constitucional de una norma que exigía el requisito de la nacionalidad argentina para acceder a un cargo docente
en la enseñanza preescolar en un instituto particular. Posteriormente también aplicó estos parámetros en los casos “Calvo
y Pesini”, (Fallos 321:194), “Hooft”, (Fallos 327:5118), “Gottschau” (Fallos 329:2986), “Reyes Aguilera” (Fallos 330:3853), “Mante-
cón Valdez”, (Fallos 331:1715)

99
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

personas teniendo en cuenta la aptitud para ejecutar los instrumentos musicales, sin que influyeran
otras variables como la raza o el sexo. Pero al concluir las audiciones las personas elegidas siempre
eran las mismas: varones blancos. Entonces, este criterio, la aplicación del derecho ciego a las dife-
rencias puede acarrear un trato desigual respecto de grupos históricamente relegados, grupos que
estuvieron sometidos a una exclusión sistemática, como por ejemplo las personas afrodescendientes
y las mujeres.

Saba sostiene que desde la perspectiva de la igualdad como no sometimiento, el dato de quiénes lle-
gan a determinados espacios y quiénes no, sí es algo relevante, de manera que es necesario tratar a las
personas de modo diferente según al grupo al que pertenecen, “(…) -privilegiando, por ejemplo, a las
mujeres por sobre los varones en un contexto de exclusión sistemática de las primeras de su partici-
pación en las orquestas- no sólo no sería contrario al principio de igualdad como no sometimiento,
sino que constituiría un requisito de ese principio … el requisito “ser mujer” podría estar justificado
si condujera al desmantelamiento de la situación de subordinación, porque sería relevante –y cons-
titucionalmente requerido- para brindar un trato privilegiado justificado a las mujeres. Es más, en
un contexto de exclusión de las mujeres como el descripto sería inconstitucional –por contrario a la
idea de igualdad como no sometimiento- establecer algún tipo de privilegio para los varones. Por este
motivo el principio de igualdad requiere acciones afirmativas respecto de las mujeres y no justifica las
acciones afirmativas para varones en dicho contexto” (Saba, 2016: 64-65)

Las acciones positivas son aquellas estrategias utilizadas para corregir desigualdades y lograr que
grupos históricamente discriminados puedan tener oportunidades.

El juez Petracchi sostiene que las clasificaciones en razón del sexo pueden ser utilizadas para com-
pensar a las mujeres. ¿Cuáles son estos casos en los que se pueden utilizar estas distinciones para
compensar a las mujeres? Lea el artículo 4 la CEDAW.

Voto del Dr. Boggiano

19. ¿Cómo debería ser una educación diferenciada por género para cumplir con los estándares de
CEDAW y armonizarse con otros instrumentos internacionales?

Voto del Dr. Bossert

20. ¿Qué dice Bossert respecto del derecho de los padres de elegir la educación de sus hijos/as y la
reglamentación de la Universidad?

21. Según Bossert ¿Qué finalidad tiene la educación mixta?

Bibliografía complementaria:

-Alvarez, Magdalena I, Rossetti, Andrés (Comps), Derechos de las mujeres y de las minorías sexuales.
Un análisis desde el método de casos, Córdoba, Advocatus, 2008.

-Caso Brown vs Board of Education of Topeka

-Caso Pressy vs Ferguson 163 U.S. 537 (1896)

-Cobo Bedía, Rosa, Aproximaciones a la teoría crítica feminista, CLADEM, Lima, 2014. http://www.
cladem.org/pdf/Aproximaciones-a-la-teoria-critica.pdf

-Gil Domínguez, Andrés, “El derecho a la no discriminación: un fallo de la corte que genera horizon-
tes impredecibles”, Revista LA LEY 2000-F, 126

-Gargarella, Roberto, Derechos y Grupos Desaventajados, Bs. As., Ed. Gedisa, 1999
100
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

- Gullco, Hernán Víctor, “El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino”,

http://www.escuelamagistratura.gov.ar/images/uploads/categoria_sospechosa_gullco.pdf

-Maraniello, Patricio A, “El derecho o principio de igualdad contra acciones discriminatorias”, en Co-
lección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional, Director: Daniel Alberto Sabsay, LA LEY
2005, 331. 
-Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaven-
tajados?, Bs. As., Siglo Veintiuno, 2016.

-Treacy, Guillermo F., “Categorías sospechosas y control de constitucionalidad”, en http://www.

derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/89/treacy-guillermo-f-categorias-sospechosas-y-con-
trol-de-constitucionalidad.pdf

Notas en la prensa:

- “Será mixto el Colegio Montserrat, de Córdoba”, La Nación, 07 de mayo de 1997 http://www.lana-

cion.com.ar/68413-sera-mixto-el-colegio-montserrat-de-cordoba

- “La Justicia admite el ingreso mixto al Colegio Monserrat”, La Nación, 19 de junio de 1997, http://
www.lanacion.com.ar/71176-la-justicia-admite-el-ingreso-mixto-al-colegio-monserrat

http://edant.clarin.com/diario/1997/10/29/e-04901d.htm

- “Educación Mixta: El fallo de la Corte”, Diariojudicial.com http://www.diariojudicial.com/nota/2532

- “La Corte le puso fin a la batalla contra las chicas en el Monserrat”, por Horacio Cecchi e Irina Hau-
ser, Página/12, 20 de septiembre de 2000, https://www.pagina12.com.ar/2000/00-09/00-09-20/pag16.
htm

- “Corbatas y jumpers: el ingreso de mujeres es mayoría en el Colegio Monserrat”, Revista Veintitres,

http://www.veintitres.com.ar/article/details/30243/mas-mujeres-en-el-colegio-monserrat

- “Monserrat, un caso emblemático”, La Nación, 03 de marzo de 2002, http://www.lanacion.com.

ar/378079-monserrat-un-caso-emblematico

- La Escuela Sarmiento ya no sólo será “de las chicas”, La Gaceta, 13 de noviembre de 2015, http://
www.lagaceta.com.ar/nota/660800/sociedad/escuela-sarmiento-ya-no-solo-sera-de-chicas.html

- Llegan los varones a la Sarmiento y se reabre el debate: ¿es mejor la escuela mixta?, La Gaceta, 22
de noviembre de 2015, http://www.lagaceta.com.ar/nota/661948/sociedad/llegan-varones-sarmien-
to-se-reabre-debate-es-mejor-escuela-mixta.html

Lectura sugerida:

Tres Guineas (Woolf, Virginia, Tres Guineas, Bs. As., Ed. Lumen, 1999).

La escritora inglesa Virginia Woolf, en su libro “Tres Guineas” analiza la discriminación que sufría la
mujer y reivindica el derecho a tener la misma educación que se les imparte a los varones.

La autora debe contestar una carta enviada por un abogado culto de Londres donde se le pregunta
cómo se puede evitar la guerra. A partir de esa pregunta Woolf escribe sobre las diferencias estable-
cidas por la sociedad entre varones y mujeres. Acerca de cómo las familias se preocupan por la edu-
cación superior de los varones, y para ello ahorran dinero, y no así por la educación de las mujeres de
esas mismas familias que no acceden a ese tipo de estudios. Woolf pone de ejemplo el “Fondo de Edu-

101
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

cación de Arthur” para representar los ahorros de las familias para que los hijos varones estudiasen,
viajaran, tuvieran conocimiento de política exterior. A este fondo también contribuían las mujeres de
la familia pero no gozaban de sus beneficios.

Este “Fondo de Educación para Arthur” le sirve a la autora para demostrar las diferencias que exis-
ten entre la educación que se imparte a varones y la que se imparte a las mujeres. Dice Woolf: “(…)
Y a este fondo… contribuían las hermanas. Y así era porque, no sólo el dinero correspondiente a su
educación…, iban a parar a dicho fondo, sino que incluso muchos de aquellos lujos y complementos
que son, a fin de cuentas, parte de la educación, como los viajes, la vida en sociedad, la soledad y una
vivienda separada de la familiar, iban también a parar a dicho fondo … Y la consecuencia resultante
es que miramos las mismas cosas, pero las vemos de modo diferente. ¿Qué es aquel conglomerado
de edificios con aspecto cuasi monástico, con capillas y pabellones y campos de deporte? Para usted
es su vieja escuela, Eton o Harrow, su vieja universidad, Oxford o Cambridge, la fuente de innumera-
bles recuerdos y tradiciones. Para nosotras, que lo vemos bajo la sombra del Fondo de Educación de
Arthur, es la mesa de la escuela, el autobús que nos lleva a clase, una mujercita con la nariz roja, que
tampoco ha recibido una buena educación, pero que tiene una madre inválida a la que debe mante-
ner, una pensión de cincuenta libras anuales con la que comprarnos ropas, hacer regalos y efectuar
viajes cuando alcancemos la madurez precisa. Este es el efecto que el Fondo de Educación de Arthur
tiene en nosotras. Altera el paisaje de manera tan mágica que los nobles pabellones y cuadrángulos de
Oxford y Cambridge a menudo, parecen…femenina ropa interior con agujeros, piernas de carnero
frío, y el tren que empalma con el buque, poniéndose en marcha camino de países extranjeros, mien-
tras el portero cierra la puerta de la universidad ante nuestras narices” (Woolf, 1999: 11-12).

Laura Julieta Casas

102

INMUNIDADES PARLAMENTARIAS. FINALIDAD. INMUNIDAD DE EX-
PRESIÓN DE LOS LEGISLADORES NACIONALES. SENTENCIA EQUI-
PARABLE A DEFINITIVA. CUESTIÓN FEDERAL SIMPLE. CUESTIO-
NES POLÍTICAS NO JUSTICIABLES. LIBERTAD DE EXPRESIÓN.
“Recurso de hecho deducido por la defensa de Jorge Rivas en la causa Rivas, Jorge s/ calumnias
—causa N° 4758—” 
Corte Suprema de Justicia de la Nación
07/06/2005
Fallos, 328:1893.
Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación:
Suprema Corte:
I. La Sala Segunda de la Cámara Nacional de
Casación Penal resolvió rechazar el recurso de
casación y declarar mal concedido el de incons-
titucionalidad, interpuestos por la defensa del di-
putado nacional Jorge Rivas contra la resolución
del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccio-
nal Federal N° 1, que no hizo lugar a la excepción
por falta de acción que, con base en el artículo 68
de la Constitución Nacional, fue planteada ante la
querella promovida en su contra por calumnias e
injurias (fs. 38/41, 52/55 vta.)
Contra ese pronunciamiento se interpuso recur-
so extraordinario federal (fs. 1/16), cuya denega-
ción dio lugar a la presente queja (fs. 17 y vta.,
19/35 vta.)
II. 1. Para resolver del modo indicado, la juez fe-
deral consideró que la exención de responsabi-
lidad del legislador se encuentra limitada por la
relación directa que exista entre las expresiones
vertidas y su desempeño funcional, en cuanto la
inmunidad tiende a la preservación de la activi-
dad legislativa; y que la propia legislatura estable-
ció un límite al permitir la prosecución de las in-
vestigaciones judiciales hasta su total conclusión,
mientras no pongan en riesgo la libertad del le-
gislador imputado (ley 25.320), extremos que no
se verificarían en el caso.
Abierta la instancia ante la cámara de casación,
ésta rechazó el recurso, al considerar que las ma-
nifestaciones formuladas por Rivas en un repor-
taje radial, aparecen vertidas fuera del ámbito y
en un contexto ajeno a la labor parlamentaria,
conclusión que a su criterio no revierte su alega-
ción de que integraba la Comisión de Derecho
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Penal de la Cámara de Diputados de la Nación.
En otro orden, el a quo también descartó la exis-
tencia del supuesto de arbitrariedad, vicio que se
atribuyó al fallo del juez federal por defectos en
su fundamentación; y ante el planteo de incons-
titucionalidad del artículo 1° de la ley 25.320, re-
cordó que este remedio tiene la calidad de ultima
ratio del orden jurídico, declarando mal conce-
dido el recurso por carecer de fundamentos ade-
cuados.
Interpuesto el recurso extraordinario contra ese
pronunciamiento, la cámara lo declaró inadmi-
sible, al considerar que el fallo no constituye sen-
tencia definitiva a los efectos del artículo 14 de la
ley 48, ni resulta equiparable a tal, pues no pone
fin al procedimiento ni ocasiona un agravio de
imposible reparación ulterior, carencia que no
se suple por la invocación de arbitrariedad o el
desconocimiento de garantías constitucionales.
Agregó, asimismo, que en el caso no fue mate-
ria de discusión la inmunidad parlamentaria es-
tablecida en la norma fundamental, sino en qué
contexto se vertieron las expresiones cuestiona-
das, circunstancia que remite a la valoración de
elementos de prueba, cuestión ajena al recurso
extraordinario.
En cuanto a la alegación de “gravedad institucio-
nal”, el a quo entendió que tal supuesto no puede
tenerse por acreditado, y atribuyó al recurso la
carencia de fundamentación autónoma -artículo
15 de la ley 48- en cuanto impugnó el rechazo del
recurso de inconstitucionalidad.
2. El escrito de queja discurre sobre dos líneas de
argumentación principales que se sintetizan en el
hecho concreto de que un legislador nacional está
siendo sometido a un proceso judicial por sus
manifestaciones, en contraposición, conforme se
103
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
alega, con la prerrogativa que consagra el artículo
68 de la Constitución Nacional, y por aplicación
de una ley que se tacha por inconstitucional, en
la medida en que -siempre según la parte- admite
la prosecución del juicio hasta su finalización, sin
atender las limitaciones constitucionales previs-
tas -artículos 69 y 70, Constitución Nacional-, de
modo tal que esos preceptos aparecen desnatura-
lizados por vía de la reglamentación.
III. En mi opinión, la impugnación se dirige, de
adverso a lo postulado por la Cámara Nacional
de Casación Penal, contra una sentencia que pue-
de equipararse a una de carácter definitivo, a los
fines del recurso extraordinario.
En ese sentido, cabe advertir que la cuestión
esencial, conforme el agravio que rescato de la
presentación del recurrente, consiste en dilucidar
si la indemnidad prevista en el mencionado ar-
tículo 68 comprende las expresiones efectuadas
en un reportaje radial por el diputado Rivas, de
manera que cuanto se concluya al respecto, cie-
rra definitivamente la discusión en este aspecto
definitorio de su responsabilidad penal, para lo
cual exige un análisis sustancial de la prerrogati-
va constitucional.
Es que a pesar de haberse resuelto por una vía
incidental cuya consecuencia es la obligación de
seguir sometido a proceso criminal -resoluciones
que, por regla, no reúnen la calidad de sentencia
definitiva-, el pronunciamiento se vincula con el
ejercicio mismo de la jurisdicción de los tribuna-
les de justicia frente a esta cláusula constitucional
tan amplia, en la que el aspecto procesal y fáctico
se confunde con la vigencia de la garantía, e im-
plica que, de quedar firme, el apelante no podría
hacer valer en el juicio la pretensión de que sus
manifestaciones están sustraídas a la revisión ju-
dicial.
En resumidas cuentas, la sentencia del a quo
resuelve un punto regido directamente por la
Constitución Nacional, en contra del derecho
que en ella se funda, de manera tal que cierra la
posibilidad de volver sobre esta cuestión que ha
sido sometida a decisión de V.E. como intérprete
final de la norma fundamental.
Se trata así de una cuestión federal simple, pues
se invoca un derecho supuestamente acordado
por la Constitución misma, y la cámara -a la que
cabe tener por superior tribunal de la causa, con-
forme las pautas de Fallos: 313:863; 318:514, con-
104
siderando 13°, y 319:585- ha resuelto de manera
contraria a esa prerrogativa (artículo 14, inciso
3°, de la ley 48).
Superados, a mi modo de ver, los óbices procesa-
les, paso al tratamiento de la cuestión propuesta,
que debe estudiarse a la luz de los precedentes del
Tribunal, mencionando los principios que ha-
brán de guiar mi opinión al respecto.
IV. Suma es la relevancia, corresponde destacarlo
de inicio, que cabe asignar a las inmunidades de
las asambleas legislativas y en particular a la de
opinión que se debate en este caso.
Tal reconocimiento encuentra sus primeras ba-
ses en la soberanía de la que proceden, y en la
finalidad que persiguen en un régimen de sepa-
ración de los poderes del Estado, esto es, garanti-
zar la independencia funcional de las cámaras del
Congreso de la Nación, al extremo de que resulta
lícito afirmar que integran el sistema represen-
tativo republicano (Fallos: 248:462, con cita del
precedente registrado en el tomo 169, pág. 76 de
la colección).
En este sentido, el Tribunal tiene establecido des-
de antiguo, al tratarse la precedencia que cabe a
la exención de arresto durante el estado de sitio,
que las inmunidades parlamentarias no implican
la concesión de beneficios individuales en razón
de la persona, sino que “son altos fines políticos
los que se ha propuesto (la Constitución), y si ha
considerado esencial esa inmunidad, es precisa-
mente para asegurar no sólo la independencia de
los poderes públicos entre sí, sino la existencia
misma de las autoridades creadas por la Consti-
tución” (Fallos: 54:432).
Encuéntranse allí explícitos los valores que se in-
fieren del pronunciamiento del Tribunal, cuando
en su primera conformación, en el caso que se
suscitó por un libelo impreso contra el senador
Martín Piñero por opiniones vertidas en el des-
empeño de su mandato, se dijo que esta inmuni-
dad debe interpretarse en el sentido más amplio y
absoluto; porque si hubiera un medio de violarla
impunemente, éste se emplearía con frecuencia
por los que intentaren coartar la libertad de los
legisladores, dejando burlado su privilegio, y
frustrada la Constitución en una de sus más sus-
tanciales disposiciones (Fallos: 1:297).
Casi una década después -estaba en juego la po-
sibilidad de iniciar un proceso contra el senador

Nicasio Oroño, en épocas de rebelión, durante el
gobierno presidido por Sarmiento-, haciéndose
eco de lo expuesto por el Procurador General, re-
afirmó la Corte estas prerrogativas, estableciendo
con claridad los dos supuestos comprendidos:
“Ninguno de ellos (miembros del Congreso)
puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni
molestado por las opiniones que emita desempe-
ñando su mandato de legislador (artículo 60), y
ningún senador o diputado puede ser arrestado,
excepto el caso de ser sorprendido in fraganti
(artículo 61)”; fuera de ello tienen los mismos
derechos y obligaciones que cualquier otro ciu-
dadano, están sometidos a las leyes del país y a
la jurisdicción de los tribunales (Fallos: 14:223).
Al respecto cabe recordar que al definirse los al-
cances de estas inmunidades, los constituyentes
se apartaron del modelo norteamericano -que
sirvió de guía para la adopción del propio-, otor-
gándoles una mayor dimensión, una más acen-
tuada eficacia protectora, teniendo en cuenta
“indudablemente razones peculiares a nuestra
propia sociabilidad y motivos de alta política”, tal
como se desprende de la doctrina del ya citado
caso de Alem (Fallos: 54:432).
Reconocida esta singularidad, no parece du-
doso que el carácter absoluto de la inmunidad
en examen, en atención a su propia naturaleza,
es requisito inherente a su concreta eficacia. La
atenuación de ese carácter mediante el reco-
nocimiento de excepciones a la prohibición del
actual artículo 68, que esta norma no contiene,
significaría, presumiblemente, abrir un resquicio
por el cual, mediante el argumento de que cabe
distinguir entre las opiniones lícitas e ilícitas de
un legislador, podría penetrar la acción sojuzga-
dora, intimidatoria o simplemente perturbadora
de otros poderes del Estado o aun de particulares,
con desmedro del fin constitucional perseguido
(Fallos: 248:462, y, recientemente, C. 1526, L.
XXXVI in re “Cossio, Ricardo Juan c/ Viqueira,
Horacio”, resuelto el 17 de febrero de este año).
En base a estos principios, ineludibles en tanto
elaborados por la Corte en su calidad de intér-
prete final de la Constitución Nacional, es que me
permito reafirmar mi opinión, tal como lo sostu-
ve in re “Cavallo, Domingo Felipe s/ recurso de
casación” (C. 878, L. XXXVII, 18 de septiembre
de 2002), relativa al carácter prácticamente abso-
luto de la irresponsabilidad por las expresiones
vertidas en el ámbito parlamentario (doctrina de
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Fallos: 234:250) y que las personas que ampara
no pueden ser molestadas por ninguna vía.
Ya así lo sostenía Soler cuando estuvo al frente de
esta casa, para quien esta inmunidad es tan am-
plia que alcanza al legislador mientras se desem-
peña como tal y no se extingue cuando pierde ese
carácter. Funciona, pues, dentro del ámbito pe-
nal, como una especie de circunstancia de inim-
putabilidad de origen constitucional.
Por eso, escribió el jurista, sería impropio hablar
para estos casos de desafuero o prejudicialidad.
Sólo caben para tales supuestos la jurisdicción y
las sanciones del artículo 59; pero aun en la hi-
pótesis extrema de la remoción o exclusión dis-
puesta por la misma cámara, la medida no iría
más allá de una sanción parlamentaria y en modo
alguno habilitaría “a posteriori” la instancia judi-
cial (del dictamen publicado en Fallos: 234:250).
Aceptar la posibilidad de que un miembro del
Congreso pueda ser sometido a proceso, como
en el caso de autos, a fin de que en él sean inda-
gados o interpretados judicialmente sus opinio-
nes y los móviles que lo determinaron, contraría
la idea que sobre la división de poderes tuvieron
los autores de la Constitución, desde que no es
congruente con el reconocimiento a los tribuna-
les de justicia de la facultad de inquirir acerca de
los motivos determinantes de la conducta de los
legisladores cuando actúan en calidad de tales
(conf. Fallos: 248:462, considerando 8°).
Pareja con esta idea ha sido la jurisprudencia del
Tribunal al definir los alcances de las inmunida-
des previstas en los artículos 61 y 62 de la Cons-
titución Nacional -actuales 69 y 70-, ocasiones en
las que si bien se estableció que aquéllas no im-
piden la instrucción de un sumario criminal para
investigar la conducta de los legisladores, dejó a
salvo de esa regla los casos del artículo 60 -actual
68- (Fallos: 308:2091; 319:3026 y sus citas).
En el mismo sentido se pronunció V.E., bien que
en el marco de una contienda de competencia, al
distinguir entre las manifestaciones efectuadas
con anterioridad a la asunción de una banca de
diputado nacional y las realizadas con posterio-
ridad, y respecto de éstas últimas determinar que
esos concretos hechos no pueden ser enjuiciados
ante los tribunales de justicia, por estricta obser-
vancia de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley
Fundamental (Fallos: 315:1470 y disidencia del
Dr. Augusto César Belluscio en Fallos: 316:1050).
105
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Máxime en este caso en que, según el relato de la
cámara de casación, las manifestaciones del di-
putado se vinculan con el manejo de fondos pú-
blicos (se menciona la contratación de un asesor
para la presidencia del Banco Central como “re-
tribución de favores”), cuya trascendencia para la
vida social, política e institucional ha guiado la
jurisprudencia de la Corte en materia de libertad
de prensa, en cuanto se trata de no desalentar el
libre debate de estos asuntos, y que le confieren a
la cuestión examinada un matiz particular y un
sentido más hondo, tanto más en cuanto apare-
cen vertidas por quienes forman parte de la mi-
noría parlamentaria, cuya existencia y libre des-
envolvimiento son presupuestos ineludibles del
estado democrático (doctrina de Fallos: 248:462).
Es preferible, tal como el Tribunal tiene dicho, to-
lerar el posible y ocasional exceso de un diputado
o de un senador a introducir el peligro de que sea
presionada o entorpecida la actividad del Poder
Legislativo mediante la inhibición que podría re-
sultar de la posibilidad de que fueran sometidos
a acusaciones penales por proferir sus opiniones.
Por último, el efecto exonerador de la responsa-
bilidad penal no implica que las demasías en que
pudiera incurrir el legislador sean irreprimibles,
pues es resorte del cuerpo legislativo contener
las posibles extralimitaciones en resguardo de su
decoro e impedir que el honor de los particula-
res sea impunemente vulnerado (artículo 66 de
la Constitución Nacional); circunstancia que se
condice con el régimen específicamente tuitivo
de la función legislativa en que se apoyó el pensa-
miento de quienes lo consagraron.
En resumen, es mi parecer que el carácter am-
plio y absoluto que cabe asignar a la inmunidad
de opinión de los legisladores mientras desempe-
ñan su mandato, impide el enjuiciamiento de Ri-
vas ante los tribunales de justicia -por este hecho
concreto y conocido, en principio, en ocasión de
sus servicios en la Comisión de Derecho Penal- y
sólo podría ser pasible de las sanciones por abuso
o desorden de conducta, cuya decisión incumbe
al parlamento.
En base al criterio precedentemente expuesto
deviene estéril ingresar a las restantes cuestiones
planteadas por el recurrente.
V. Por todo lo expuesto, es mi opinión que co-
rresponde, abriendo la presente queja, declarar
procedente el recurso extraordinario y revocar el
106
pronunciamiento apelado. - Mayo 11 de 2004. -
Luis S. González Warcalde.
Buenos Aires, junio 7 de 2005.
Considerando:
1°) Que P. P., ex presidente del Banco Central de
la República Argentina, promovió querella con-
tra el diputado nacional Jorge Rivas por los de-
litos de calumnias e injurias, que habrían tenido
lugar el 18 de septiembre de 2000, cuando en el
marco de un reportaje que se realizaba al legis-
lador en un programa radial emitido por Radio
Nacional, expresó que la contratación del licen-
ciado M. A. O. como asesor de la presidencia de
aquella entidad no fue más que una retribución
de favores por haberse hecho cargo -en beneficio
del querellante- de la responsabilidad penal deri-
vada de actos institucionales del Banco Central
que se investigaban en la causa registrada bajo el
N° 10.249/98, caratulada “P., P. y otros s/incum-
plimiento de los deberes de funcionario público”,
en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Crimi-
nal y Correccional Federal N° 5 de esta ciudad.
2°) Que contra el pronunciamiento de la Sala II
de la Cámara Nacional de Casación Penal que,
al rechazar el recurso de casación y declarar mal
concedido el recurso de inconstitucionalidad in-
terpuesto por la defensa de Jorge Rivas, dejó fir-
me la decisión de la jueza de primera instancia
que no había hecho lugar a la excepción de falta
de acción deducida con base en el art. 68 de la
Constitución Nacional, el querellado interpuso
el recurso extraordinario cuya desestimación dio
motivo a la presente queja.
3°) Que en la sentencia apelada, el tribunal a quo
-tras fijar el alcance que cabía acordar a la inmu-
nidad prevista por el art. 68 de la Constitución
Nacional- sostuvo que “las expresiones cuestio-
nadas de que hace mérito la querella aparecen
vertidas fuera del ámbito y en un contexto ajeno
a la labor parlamentaria, sin que por otra parte
el argumento que formula la defensa al sostener
que su asistido en ese momento integraba la Co-
misión de Derecho Penal de la Cámara de Dipu-
tados tenga vinculación con las manifestaciones
formuladas por el legislador en el reportaje radial
de referencia”. Por otra parte, descartó la tacha de
arbitrariedad dirigida contra el fallo de primera
instancia y rechazó, por falta de fundamentación,
el planteo de inconstitucionalidad del art. 1° de la
ley 25.320.

4°) Que en el recurso extraordinario el querella-
do señala que en el caso se configura la hipótesis
prevista en el art. 14, inc. 3°, de la ley 48, pues la
excepción de falta de acción fue fundada en las
inmunidades parlamentarias contempladas en
los arts. 68, 69 y 70 de la Constitución Nacional,
así como en el planteo de inconstitucionalidad
del art. 1° de la ley 25.320, sobre cuya base se dis-
puso la continuidad del trámite del expediente.
Sostuvo, además, con fundamento en la doctrina
de la arbitrariedad, que constituía una afirma-
ción dogmática la conclusión de la alzada acerca
de que los hechos imputados no guardaban vin-
culación con la actividad legislativa, que además
de invertir la presunción de inocencia soslayaba
toda consideración sobre los argumentos invoca-
dos por su parte.
5°) Que los agravios del recurrente suscitan una
cuestión federal que justifica su examen en la vía
intentada, pues ponen en tela de juicio la inteli-
gencia que cabe asignar a determinadas cláusulas
de la Constitución Nacional y la decisión del su-
perior tribunal de la causa ha sido contraria al de-
recho invocado por la recurrente con base en esas
disposiciones (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). Los
agravios fundados en la tacha de arbitrariedad, al
estar inescindiblemente unidos a las cuestiones
aludidas, serán tratados conjuntamente (doctrina
de Fallos: 321:703).
Por otra parte, el fallo apelado es equiparable a
sentencia definitiva con arreglo a la doctrina sen-
tada en el precedente de Fallos: 319:585 y reite-
rada en la causa M.150. XXXVII “Marín, Rubén
Hugo c/ Fernández, Pablo Damián”, sentencia del
18 de diciembre de 2001, puesto que se encuentra
en discusión el sometimiento a proceso al que se
refieren los arts. 68, 69 y 70 de la Constitución
Nacional, de modo que el pronunciamiento que
rechaza la aplicación de tal prerrogativa produce
un gravamen actual de imposible reparación ul-
terior, pues no podrá subsanarse una vez que se
ordene la continuidad del proceso contra el legis-
lador, tal como, en efecto, ha dispuesto la juez de
la causa a partir de fs. 298.
6°) Que con arreglo al alcance de los agravios
planteados por el recurrente, la cuestión remite
a examinar si -en el caso- las expresiones verti-
das por el diputado nacional encuentran amparo
en la inmunidad de opinión prevista en el art. 68
de la Constitución Nacional y, en su caso, si la
prosecución del juicio hasta su finalización por
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
aplicación de la regla prevista en el art. 1° de la
ley 25.320 contraría las limitaciones fijadas por
los arts. 69 y 70 de la Carta Fundamental.
7°) Que este Tribunal, en fecha reciente, ha exa-
minado nuevamente el contenido de la prerro-
gativa reconocida en la cláusula constitucional
mencionada, oportunidad en que, manteniendo
la doctrina sentada en el precedente de Fallos:
248:462, ha enfatizado la necesidad de profun-
dizar la tutela frente a ciertas circunstancias pe-
culiares provenientes de la situación en la cual el
legislador había efectuado las expresiones impu-
tadas, como son la índole del bloque legislativo
que integra y las materias sobre las que versaron
sus opiniones (causa “Cossio, Ricardo Juan”, Fa-
llos: 327:138).
Se recordó que la separación institucional de los
poderes del Estado en la Argentina, así como la
realidad política que los circunda, demuestran
que en nuestro país, a diferencia de otros regí-
menes donde el Parlamento es el órgano esta-
tal preeminente, las previsiones del art. 68 de la
Constitución Nacional, destinadas a garantizar la
independencia funcional de las cámaras legisla-
tivas, tienen una elevada significación, al extre-
mo de que resulta lícito afirmar que integran el
sistema republicano (doctrina de Fallos: 169:76,
considerando 4°). Por tanto, el aseguramiento de
la fiel observancia de tales previsiones es deber
inexcusable de los jueces, que adquiere un matiz
particular y un sentido más hondo cuando se tra-
ta de opiniones críticas vinculadas con el manejo
de fondos públicos, emitidas por quienes forman
parte de la minoría parlamentaria, cuya existen-
cia y libre desenvolvimiento son presupuestos
ineludibles del estado democrático (doctrina de
Fallos: 248:462).
Cabe subrayar, al respecto, que el desempeño
de los legisladores se vincula -conjuntamente
con el cumplimiento de la función legislativa-
al ejercicio del control de los actos de gobierno.
Todo legislador es, en lo esencial, un control y
un contrapeso a los proyectos y a las eventuales
exorbitancias del poder administrador. El sis-
tema de control también se realza por el nuevo
sistema que la reforma de 1994 ha incorporado
en los contenidos del diseño institucional de la
división de poderes en la República (art. 85 de
la Constitución Nacional), que ha establecido el
control externo del sector público nacional en sus
aspectos patrimoniales, financieros y operativos,
107
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
como una atribución propia del Poder Legislativo
(Fallos: 327:138 citado precedentemente, voto del
juez Maqueda, considerando 25).
8°) Que en dicho precedente también se enfati-
zó, reiterando lo afirmado en el considerando 7°
de Fallos: 248:462, el carácter absoluto de la in-
munidad en examen, en atención a su propia na-
turaleza, como requisito inherente a su concreta
eficacia. La atenuación de ese carácter mediante
el reconocimiento de excepciones a la prohi-
bición del art. 68, que esta norma no contiene,
significaría, presumiblemente, abrir un resquicio
por el cual, mediante el argumento de que cabe
distinguir entre las opiniones lícitas e ilícitas de
un legislador, podría penetrar la acción sojuzga-
dora, intimidatoria o simplemente perturbadora
de otros poderes del Estado o aun de particulares,
con desmedro del fin constitucional perseguido.
Así lo entendió esta Corte al declarar, en uno de
sus primeros pronunciamientos, dictado el 19 de
septiembre de 1864, que la inmunidad del art. 68
“debe interpretarse en el sentido más amplio y
absoluto; porque si hubiera un medio de violarla
impunemente, se ampliaría él con frecuencia por
los que intentasen coartar la libertad de los legis-
ladores” (Fallos: 1:297).
Tampoco puede soslayarse que el retraimiento de
ese carácter absoluto, mediante el reconocimien-
to de excepciones a la prohibición del art. 68,
haría peligrar el aseguramiento del más amplio
debate respecto de las cuestiones que involucran
a personalidades públicas o materias de interés
público, como garantía esencial del sistema re-
publicano. De no ser así, se atentaría contra la
formación de una opinión pública vigorosa, en
razón de la fuerza paralizadora y disuasiva de la
obligación de resarcir (Fallos: 327:138 ya citado,
disidencia parcial del juez Fayt, considerando 7°).
Es cierto que el Tribunal ha reconocido que “pue-
de resultar difícil decidir judicialmente si un acto
determinado se encuentra o no comprendido
dentro de la esfera que la inmunidad abarca”, pero
también ha afirmado que “toda duda que pudiera
existir al respecto, con motivo de la forma en que
ha sido concebida la norma constitucional, desa-
parece si a ésta se la examina a la luz de sus an-
tecedentes y del sistema institucional a que per-
tenece” (Fallos: 248:462), estableciendo una regla
hermenéutica que debe ser rigurosamente segui-
da por los magistrados del Poder Judicial a fin de
evitar que con el sostén conceptual de que aquel
108
examen sólo se trataría de una mera cuestión fác-
tica, de apreciación, que por su naturaleza está
reservada a la discrecionalidad de la jurisdicción
a cargo de este poder, se frustre el excepcional al-
cance que los constituyentes de 1853 asignaron,
de modo inequívoco, a la cláusula constitucional
en juego a fin de garantizar la independencia fun-
cional del Congreso de la Nación.
9°) Que sobre la base de tales premisas, y con par-
ticular referencia a los hechos de la causa, cabe
concluir que las expresiones vertidas ante un me-
dio periodístico por Jorge Rivas, en su carácter
de legislador nacional, guardan nexo directo con
la función legislativa que desempeñaba, y prueba
inequívoca de ello son los numerosos proyectos
presentados en la Cámara de Diputados relacio-
nados con la gestión de P. P. al frente del Banco
Central de la República Argentina (fs. 105/125),
como también la serie de denuncias penales efec-
tuadas contra el nombrado por la presunta comi-
sión de delitos de acción pública vinculados con
la conducción de dicha entidad pública.
Es decisivo considerar, en el caso, que el legisla-
dor y el bloque de diputados que integraba, efec-
tuaron en el ámbito del Congreso de la Nación
un seguimiento minucioso de la gestión que, en
sus variados aspectos, venía cumpliendo el que-
rellante al frente del organismo estatal bancario,
adoptando una postura marcadamente crítica
que, además de requerir en más de una oportu-
nidad la remoción de P. en el cargo (ver especial-
mente las constancias de fs. 111 y 114 de los autos
principales), dio lugar a proyectos de resolucio-
nes para investigar el modo en que el querellante
ejerció facultades sancionatorias; a la razón por
la cual fue convocado para reglamentar una ley.
También hubo proyectos para solicitar infor-
mes sobre una demanda que P. había promovi-
do reclamando inmunidad judicial, o acerca del
cumplimiento por parte del querellante de obli-
gaciones legales, o con respecto a la quiebra de
diversos bancos, o en relación con declaraciones
públicas discriminatorias. Otros proyectos fue-
ron para interpelar al querellante sobre el funcio-
namiento de entidades financieras, o la reapertu-
ra del Banco República, o en cuanto a la situación
de ciertas entidades bancarias y a los marcos
regulatorios y políticas monetarias en vigencia,
o acerca de la situación laboral de trabajadores
de un banco, o en lo atinente a la recaudación de
ciertos fondos de una cuenta especial. Por otro
lado, está igualmente acreditada la participación

de Rivas en proyectos de declaraciones de repu-
dio por decisiones tomadas por P. con respecto a
la comisión gremial de la entidad, o a solicitudes
del querellante concernientes a excluir de control
judicial a ciertas medidas de la entidad.
Estos antecedentes demuestran con patente evi-
dencia que las expresiones que en esta causa se re-
putan delictivas no son el fruto de una crítica del
querellado efectuada a título personal, escindida
del contexto de su función como integrante del
Congreso de la Nación y del bloque parlamenta-
rio correspondiente a una agrupación partidaria
perteneciente a la oposición en el momento en
que el querellante había sido designado en el car-
go, sino, antes bien, se erigen como un acto con-
secuente de los numerosos cuestionamientos que
el querellado y el bloque que integraba venían
efectuando con énfasis y reiteración en el ámbito
parlamentario, con respecto a la gestión pública
del titular de un organismo cuyas trascendentes
atribuciones en el manejo de la cosa pública no
pueden ser puestas en tela de juicio.
10) Que, en virtud de ello, no son materia justi-
ciable las demasías en que pudiera incurrirse al
amparo del art. 68 de la Constitución Nacional,
pues aquéllas sólo generan responsabilidad en el
ámbito propio en el que el legislador ejerce sus
funciones.
Es que, los posibles abusos -que establece el pri-
vilegio- deben ser reprimidos por los mismos
legisladores, sin afectar la esencia de aquél. En
otras palabras: las opiniones calumniosas o inju-
riosas proferidas desde una banca parlamentaria
no constituyen delito pero sí pueden compor-
tar “’desorden de conducta en el ejercicio de la
función’ y son susceptibles de originar sanciones
deferidas a la decisión del cuerpo legislativo (art.
[66] de la Constitución Nacional), en las que
debe verse el medio idóneo para contener posi-
bles extralimitaciones en resguardo del decoro
de ese cuerpo y para impedir que el honor de los
particulares sea impunemente vulnerado” (Fa-
llos: 248:462, considerando 10, reiterado en causa
“Cossio, Ricardo Juan c/ Viqueira, Horacio” (Fa-
llos: 327:138), considerando 14).
11) Que con arreglo a lo expresado, cabe concluir
que al soslayar toda consideración sobre constan-
cias de importancia decisiva para resolver el caso,
la sentencia apelada ha adoptado dogmáticamen-
te una conclusión que es insostenible y debe ser
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
revocada, pues ese defecto de fundamentación
lleva a que el fallo sea frustratorio de la cláusula
constitucional en juego al violar de modo directo
e inmediato los derechos que el recurrente fundó
en la prerrogativa prevista en el art. 68 de la Carta
Fundamental.
Por ello, concordemente con lo dictaminado por
el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la que-
ja, se declara admisible el recurso extraordinario
y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art.
68 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación). Devuélvase al tribunal de origen a fin de
que se dicte un nuevo pronunciamiento con arre-
glo a lo aquí decidido. – ENRIQUE S. PETRAC-
CHI. - AUGUSTO C. BELLUSCIO (según su
voto)- CARLOS S. FAYT – ANTONIO BOG-
GIANO (según su voto)- JUAN C. MAQUEDA
(según su voto)- EUGENIO R. ZAFFARONI
(según su voto)- ELENA I. HIGHTON DE NO-
LASCO - RICARDO L. LORENZETTI (según
su voto). - CARMEN M. ARGIBAY.
VOTO DEL DOCTOR AUGUSTO C. BELLUS-
CIO
Considerando: 1°) Que P. P., ex presidente del
Banco Central de la República Argentina, pro-
movió querella contra el diputado nacional Jorge
Rivas por los delitos de calumnias e injurias, que
habrían tenido lugar el 18 de septiembre de 2000,
cuando en el marco de un reportaje que se reali-
zaba al legislador en un programa radial emitido
por Radio Nacional, expresó que la contratación
del licenciado M. A. O. como asesor de la presi-
dencia de aquella entidad no fue más que una re-
tribución de favores por haberse hecho cargo -en
beneficio del querellante- de la responsabilidad
penal derivada de actos institucionales del Banco
Central que se investigaban en la causa registra-
da bajo el N° 10.249/98, caratulada “P., P. y otros
s/ incumplimiento de los deberes de funcionario
público”, en trámite ante el Juzgado Nacional en
lo Criminal y Correccional Federal N° 5 de esta
ciudad.
2°) Que contra el pronunciamiento de la Sala II
de la Cámara Nacional de Casación Penal que,
al rechazar el recurso de casación y declarar mal
concedido el recurso de inconstitucionalidad in-
terpuesto por la defensa de Jorge Rivas, dejó fir-
me la decisión de la jueza de primera instancia
que no había hecho lugar a la excepción de falta
de acción deducida con base en el art. 68 de la
109
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Constitución Nacional, el querellado interpuso
el recurso extraordinario cuya desestimación dio
motivo a la presente queja.
3°) Que la cuestión planteada en autos es sustan-
cialmente similar a la decidida en la causa “Cos-
sio, Ricardo Juan” -Fallos: 327:1381, votos de la
mayoría y concurrente del juez Belluscio-, en la
cual quedó reafirmado el carácter amplio y abso-
luto de la inmunidad parlamentaria establecida
en el art. 68 de la Constitución Nacional, que esta
Corte ha reconocido desde su instalación y que
aparece desconocido en la sentencia apelada.
Por ello y las demás consideraciones del dicta-
men del señor Procurador Fiscal, que el Tribunal
comparte, se hace lugar a la queja, se declara pro-
cedente el recurso extraordinario y se revoca la
sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agré-
guese la queja al principal, notifíquese y devuél-
vase al tribunal de origen a fin de que se dicte
nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí de-
cidido. - AUGUSTO C. BELLUSCIO .
VOTO DEL DOCTOR ANTONIO BOGGIA-
NO
Considerando: Que el infrascripto concuerda con
los considerandos 1° a 9° del voto de la mayoría.
10) Que, en virtud de ello, no son materia justi-
ciable las demasías en que pudiera incurrirse al
amparo del art. 68 de la Constitución Nacional,
pues aquéllas sólo generan responsabilidad en el
ámbito propio en el que el legislador ejerce sus
funciones. Es que, los posibles abusos -que es-
tablece el privilegio- deben ser reprimidos por
los mismos legisladores, sin afectar la esencia de
aquél. En otras palabras: las opiniones calumnio-
sas o injuriosas proferidas desde una banca par-
lamentaria no constituyen delito pero sí pueden
comportar “’desorden de conducta en el ejercicio
de la función’ y son susceptibles de originar san-
ciones deferidas a la decisión del cuerpo legisla-
tivo (art. 66 de la Constitución Nacional), en las
que debe verse el medio idóneo para contener
posibles extralimitaciones en resguardo del de-
coro de ese cuerpo y para impedir que el honor
de los particulares sea impunemente vulnerado”
(Fallos: 248:462, considerando 10, reiterado en
causa “Cossio, Ricardo Juan” -Fallos: 327:138,
considerando 14-).
Con mayor rigor aun y en trance de superar la
110
tensión existente entre la inexistencia de respon-
sabilidad penal o civil cuyas consecuencias, san-
cionatorias o resarcitorias, puedan ser atribuidas
a los legisladores a título personal, y la tutela de la
dignidad y de la honra que en favor de las perso-
nas afectadas por las expresiones de aquéllos re-
conocen cláusulas de igual rango constitucional,
el ámbito de responsabilidad con el alcance en-
marcado en el párrafo precedente no debe ser en-
tendido como una opinión adversa del Tribunal,
ni aún por implicancia, con respecto a la existen-
cia de otros remedios en los cuales los damnifica-
dos puedan encontrar un cauce apto para obtener
la reparación de los daños que invocan como su-
fridos, entre los cuales no habría que desechar,
sin otro examen, la atribución de responsabilidad
patrimonial al Estado Nacional con arreglo a los
principios, recaudos y limitaciones que regulan la
materia, cuestión que por ser extraña al objeto de
estas actuaciones fijado en la querella no debe ser
considerada ni resuelta por el Tribunal.
11) Que con arreglo a lo expresado, cabe concluir
que al soslayar toda consideración sobre constan-
cias de importancia decisiva para resolver el caso,
la sentencia apelada ha adoptado dogmáticamen-
te una conclusión que es insostenible y debe ser
revocada, pues ese defecto de fundamentación
lleva a que el fallo sea frustratorio de la cláusula
constitucional en juego al violar de modo directo
e inmediato los derechos que el recurrente fundó
en la prerrogativa prevista en el art. 68 de la Carta
Fundamental.
Por ello, concordemente con lo dictaminado por
el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la que-
ja, se declara admisible el recurso extraordinario
y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art.
68 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación). Devuélvase al tribunal de origen a fin
de que se dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo a lo aquí decidido. Agréguese la queja al
principal. - ANTONIO BOGGIANO.
VOTO DE LOS DOCTORES JUAN C. MA-
QUEDA, EUGENIO R. ZAFFARONI Y RI-
CARDO L. LORENZETTI
Considerando:
(Los cinco primeros considerandos de este
voto son similares al voto mayoritario).
6°) Que, en primer lugar, corresponde delimitar
con precisión el objeto de la litis a fin de verificar

si la interpretación del art. 68 de la Constitución
Nacional en lo que se refiere a las opiniones o los
discursos que se efectúan en el desempeño del
mandato del legislador, confería inmunidad de
opinión a las manifestaciones efectuadas por Ri-
vas en un programa radial.
7°) Que el actor sostiene concretamente que en
el marco de un reportaje, el demandado le ha-
bía imputado haber deslindado en M. A. O. su
responsabilidad respecto de ciertas decisiones
tomadas en el Banco Central de la República
Argentina y haber utilizado ilegítimamente los
recursos puestos bajo su administración “para
comprar su impunidad”. Asimismo, señaló que el
magistrado instructor había procesado a quienes
formaban el directorio del Banco Central de la
República Argentina entre finales de 1997 y me-
diados de 1998 por los delitos de incumplimiento
de los deberes de funcionario público y abuso de
autoridad y que la cámara revocó parcialmente el
fallo confirmando únicamente el procesamiento
del mencionado O.
8°) Que el legislador y el bloque de diputados que
integraba, efectuaron en el ámbito del Congre-
so de la Nación un seguimiento minucioso de la
gestión que, en sus variados aspectos, venía cum-
pliendo el querellante al frente del organismo
estatal bancario, adoptando una postura marca-
damente crítica que, además de requerir en más
de una oportunidad la remoción de P. en el car-
go (ver especialmente las constancias de fs. 111
y 114 de los autos principales), dio lugar a pro-
yectos de resoluciones para investigar el modo
en que el querellante había ejercido facultades
sancionatorias. También hubo proyectos para
solicitar informes sobre una demanda que P. ha-
bía promovido reclamando inmunidad judicial,
o acerca del cumplimiento por parte del quere-
llante de obligaciones legales, o con respecto a
la quiebra de diversos bancos, o en relación con
declaraciones públicas discriminatorias. Otros
proyectos fueron presentados para interpelar al
querellante sobre el funcionamiento de entidades
financieras, o la reapertura del Banco República,
o en cuanto a la situación de ciertas entidades
bancarias y a los marcos regulatorios y políticas
monetarias en vigencia, o acerca de la situación
laboral de trabajadores de un banco, o en lo ati-
nente a la recaudación de ciertos fondos de una
cuenta especial. Por otro lado, está igualmente
acreditada la participación de Rivas en proyectos
de declaraciones de repudio por decisiones toma-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
das por P. con respecto a la comisión gremial de
la entidad, o a solicitudes del querellante concer-
nientes a excluir de control judicial a ciertas me-
didas de la entidad.
9°) Que resulta claro entonces que las declaracio-
nes efectuadas por el diputado Rivas en el marco
de un reportaje emitido por Radio Nacional -que
originaron la demanda del actor- se refieren a la
investigación de ilícitos que se habrían produci-
do cuando P. P. se desempeñaba como presidente
del Banco Central de la República Argentina. El
alcance del examen que se realizará en el presen-
te pronunciamiento quedará, entonces, limitado
a la determinación del alcance de la protección
de las manifestaciones vertidas por los legislado-
res en el desempeño de sus cargos en cuestiones
relativas a materias que se encontraban sujetas al
debate, examen y control del Poder Legislativo.
10) Que la tradición constitucional nacional
-desde sus primeros proyectos- ha dado particu-
lar relevancia a la inmunidad de opinión de los
legisladores con un alcance distinto a otros siste-
mas institucionales. En tal sentido el proyecto de
Constitución para las Provincias Unidas del Río
de la Plata del 27 de enero de 1813 disponía en
su art. 68 que “Ningún Senador o representante
será molestado por opiniones, discursos o deba-
tes que haya sostenido en el ejercicio de su Comi-
sión” y el proyecto de Constitución de la Sociedad
Patriótica del mismo año señalaba en su art. 120
que “Ninguno del Cuerpo legislativo puede ser
juzgado ni acusado por las opiniones particulares
que sostuviese por escrito o de palabra durante
el ejercicio de sus funciones” (María Laura San
Martino de Dromi, Documentos Constituciona-
les Argentinos, Madrid, Ed. Ciudad Argentina,
1994, págs. 2067 y 2132 respectivamente).
Con una visión restrictiva el decreto de inviola-
bilidad de los diputados del 10 de marzo de 1813
prescribía que “los Diputados que componen la
Asamblea General Constituyente de las provin-
cias unidas del Río de la Plata; no pueden ser acu-
sados, perseguidos, ni juzgados en tiempo alguno
por las opiniones que verbalmente, o por escrito
hayan manifestado en las sesiones de la Asam-
blea”. El art. 27 de la Constitución de 1819 dis-
ponía que “los Senadores y Representantes por
sus opiniones, discursos o debates en una u otra
sala no podrán ser molestados en ningún lugar”
y el art. 35 de la Constitución de 1826 prescribía
que “los senadores, y representantes, jamás serán
111
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
responsables por sus opiniones, discursos, o de-
bates”.
Frente a estas dos posiciones, Juan B. Alberdi
optó por la más liberal a favor de la inmunidad de
expresión funcional de los integrantes del cuerpo
legislativo. Efectivamente, el art. 41 de su proyec-
to disponía que “El orador es inviolable, la tribu-
na es libre; ninguno de los miembros del Congre-
so puede ser acusado, interrogado judicialmente,
ni molestado por las opiniones o discursos que
emita desempeñando su mandato de legislador”
(Bases y Puntos de Partida para la Organización
Política de la República Argentina en Obras Se-
lectas, Buenos Aires, La Facultad, 1920, T. X, pág.
282).
11) Que esa práctica constitucional se sustentaba
en el sistema establecido por los revolucionarios
franceses para proteger a la representación de la
soberanía nacional como fundamento de toda su
organización institucional. La ley del 23 de junio
de 1789 emanada de la Asamblea Nacional dis-
puso que “La Asamblea Nacional declara que la
persona de cada diputado es inviolable; que todos
los particulares, todas las corporaciones, tribu-
nal, corte o comisión que osasen, durante o des-
pués de la presente sesión, perseguir, investigar,
arrestar o hacer arrestar, detener o hacer detener,
a un diputado, por razones de algunas propues-
tas, consejos, opiniones o discursos hechos por él
a los Estados Generales...son infames y traidores
hacia la Nación, y culpables de crimen capital”.
La Constitución Francesa del 3 de septiembre de
1791 separó esa disposición de los discursos par-
lamentarios al disponer en el Tit. III, Cap. I, Sec.
V, art. 7 que “los representantes de la Nación son
inviolables: ellos no podrán ser investigados, acu-
sados ni juzgados en tiempo alguno por aquello
que hubieren dicho, escrito o hecho en ejercicio
de sus funciones de representantes” y en el mis-
mo sentido el Plan de constitución presentado a
la Convención Nacional el 15 y 16 de febrero de
1793 (Constitución girondina) en su sección I,
art. 13 y la Constitución del 22 de agosto de 1795
en su art. 110 (León Duguit y Henry Monnier,
Les Constitutions et les principales lois politiques
de la France depuis 1789, 4ª. ed., París, Librarie
genérale de droit et jurisprudence, 1925, págs. 12,
52 y 110 respectivamente).
12) Que, por consiguiente, el examen de los di-
chos del parlamentario debe ser efectuado te-
niendo en miras el desempeño de su mandato o
112
el ejercicio de sus funciones y no el lugar en que
sus opiniones hayan sido emitidas. Tal criterio de
interpretación se evidencia desde los comienzos
de la vida independiente de la República Argen-
tina hasta el prólogo mismo de la elaboración de
la Constitución Nacional en cuanto supone una
protección más robusta que la que surge del sis-
tema normativo anglosajón que se limita a cus-
todiar que la libertad de palabra y los debates o
los procedimientos en el Parlamento no deban
ser juzgados o cuestionados “en cualquier corte
o lugar fuera del Parlamento” (conf. Declaración
de Derechos inglesa de 1689) o que los senado-
res o representantes no puedan ser cuestionados
en cualquier otro lugar “con motivo de cualquier
discusión o debate en una de las Cámaras” (art.
I, sec. 6 de la Constitución de los Estados Unidos
de América).
Se presentaba en estos términos un sesgo cada
vez más favorable en esa tradición a la protección
de la inmunidad de opinión de los legisladores
que concluye en la sanción de la Constitución de
1853 en la cual los constituyentes establecieron
una prerrogativa que se ha desvinculado clara-
mente de toda unión con su emisión en el recinto
del Congreso para trasladarse a la protección del
ejercicio mismo de la labor del mandatario. La
prerrogativa se convirtió en funcional al sagra-
do ejercicio de la representación de la voluntad
popular y se encuentra desvinculado del ámbito
espacial en que las opiniones hayan sido vertidas
por los legisladores.
13) Que, en efecto, las previsiones del art. 60 (ac-
tualmente art. 68) de la Constitución Nacional
-que reconoce su fuente inmediata en el proyecto
de Alberdi- tienen una elevada significación pues
su finalidad no es la de proteger a un miembro
del parlamento para su propio beneficio, sino que
están destinadas a garantizar la independencia
funcional de las cámaras legislativas, habilitan-
do a los representantes del pueblo a cumplir sus
funciones sin temor a acciones civiles o crimina-
les (conf. doctrina de Fallos: 315:1470, conside-
rando 6°). Agüero destacaba en las sesiones del
Congreso General Constituyente de 1824-1827
que “es sabido que los representantes en esta cla-
se de cuerpos no son responsables ante nadie de
sus opiniones, ya que ellos tienen una libertad
completa, y no otra responsabilidad que la de la
opinión respecto de sus conciudadanos si obran
bien, y de la execración si obran mal” (Emilio Ra-
vignani, Asambleas Constituyentes Argentinas,

Instituto de Investigaciones Históricas de la Fa-
cultad de Filosofía y Letras. Universidad de Bue-
nos Aires, 1937, T. I, pág. 1143).
14) Que en razón de dichas circunstancias esta
Corte ha señalado en Fallos: 248:462 que toda
duda que pudiera existir al respecto, con motivo
de la forma en que ha sido concebida la norma
constitucional, desaparece si a ésta se la examina
a la luz de sus antecedentes y del sistema insti-
tucional a que pertenece. Cabe recordar, sobre el
punto, que los constituyentes de 1853 legislaron
acerca de las inmunidades parlamentarias con
el designio de garantizar el libre ejercicio de la
función legislativa, así como la integridad de uno
de los tres poderes del Estado y aun su existencia
misma en cuanto órgano gubernamental creado
por la Constitución (Fallos: 54:432). Y, al definir
el ámbito de esas inmunidades se apartaron del
modelo que principalmente habían tenido en
vista y les reconocieron una dimensión mayor,
una más acentuada eficacia protectora, tomando
en cuenta “razones peculiares a nuestra propia
sociabilidad y motivos de alta política” (Fallos:
54:432, 460).
15) Que los mismos principios que sostienen la
impunidad absoluta de lo que se emite en el seno
del Congreso (conf. jurisprudencia de esta Corte
y lo decidido también por la Corte Suprema de
los Estados Unidos de América en los casos Kil-
bourn v. Thompson, 103 U.S. 168 (1880); United
States v. Johnson 383 U.S. 169 (1966); United Sta-
tes v. Brewster 408 U.S. 501 (1972); Gravel v. Uni-
ted States 408 U.S. 606 (1972); Doe v. McMillan
412 U.S. 306 (1973) y Hutchinson v. Proxmire,
443 U.S. 111 (1979); se aplican -en un ámbito más
extenso- a las opiniones emitidas por los legisla-
dores a distintos medios de prensa referentes a su
desempeño como mandatarios de sus electores.
No existe razón, a la luz de los textos constitu-
cionales, para considerar que deba restringirse el
discurso político de los legisladores al recinto de
la legislatura y sí existen serios fundamentos para
afirmar que la inmunidad absoluta de opinión
también resulta aplicable al sub examine por di-
chos vinculados al ejercicio de la función.
16) Que, por otro lado, corresponde destacar
que la protección de las opiniones de los legis-
ladores durante su mandato exceden de la fun-
ción expresiva de los individuos que conforman
el Poder Legislativo. Desde luego que el debate
en el marco de las actividades legislativas presu-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
pone la posibilidad de manifestar las opiniones
sin temores a eventuales demandas. Esta inmuni-
dad debe interpretarse en el sentido más amplio y
absoluto, porque si hubiera un medio de violarla
impunemente, él se emplearía con frecuencia por
los que intentasen coartar la libertad de los legis-
ladores, dejando burlado su privilegio y frustrada
la Constitución en una de sus más substanciales
disposiciones (Fallos: 1:297). En efecto, estas pre-
rrogativas no se derivan de la voluntad de cada
legislatura sino de la voluntad del pueblo expre-
sada en la constitución y han sido asegurados,
no con la intención a los miembros del Poder
Legislativo contra persecuciones para su propio
beneficio, sino también para respaldar los dere-
chos del pueblo, permitiendo a los representan-
tes ejecutar las funciones de su oficio sin temor
a procesos civiles o criminales (conf. sentencia
dictada por la Corte Suprema de Massachussets
en la causa Coffin v. Coffin 4 Mass. 1, 27 (1803)
al interpretar una norma estadual similar al texto
constitucional y que también ha sido citada por la
Corte Suprema de los Estados Unidos de Améri-
ca en Kilbourn v. Thompson, 103 U.S. 168 (1880);
United States v. Helstoski, 442 U.S. 477 (1979) y
Spallone v. United States 493 U.S. 265 (1990), en-
tre otros).
17) Que restringir esa inmunidad de opinión al
ejercicio de la libertad individual de los legis-
ladores supone una indebida restricción de los
alcances del texto constitucional. Los orígenes
históricos del texto -fundado en la unión de las
tradiciones anglosajona, francesa e hispanoame-
ricana-, la interpretación literal de su texto mu-
cho más amplio que el de la Constitución de los
Estados Unidos de América y la aplicación por
esta Corte con un espíritu liberal desde hace más
de un siglo revelan que no es posible que se con-
sidere su aplicación a partir de una perspectiva
exclusivamente basada en la protección del de-
recho individual de cada uno de los legisladores
a expresar libremente sus ideas en el recinto del
Congreso Nacional.
18) Que la precedente consideración resulta de
relevancia en el sub examine porque permite ad-
vertir que la interpretación de dicha norma cons-
titucional -a pesar de lo señalado en la senten-
cia recurrida- da sustento al planteo del recurso
extraordinario en el sentido de que la actividad
del diputado Rivas no queda enmarcada exclusi-
vamente en el ejercicio individual de la libertad
de expresión que afecte el derecho a la libertad de
113
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
expresión y al honor y a la dignidad de las per-
sonas.
19) Que, asimismo, debe tenerse en cuenta que la
inmunidad de opinión fuera del recinto del Con-
greso también se integra esencialmente con el
rol que le cabe al Poder Legislativo en el ordena-
miento institucional previsto por la Constitución
Nacional de 1853 que recoge la idea persistente
en nuestra historia constitucional que confiere
particular relevancia al mandato de los legisla-
dores como mecanismo de protección del Poder
Legislativo.
20) Que la inmunidad de opinión se enhebra, en
consecuencia, con el adecuado funcionamiento
del sistema representativo y republicano en que
se sostiene todo el andamiaje institucional y la
protección del representante del pueblo en el des-
empeño de ese mandato también se origina en el
principio de la soberanía popular que ha sido
delegada para el ejercicio de sus funciones (conf.
art. 33 de la Constitución Nacional). Por consi-
guiente, la inmunidad de los legisladores no es
una prerrogativa que contemple las personas sino
las instituciones y el libre ejercicio de los poderes
y que por lo tanto, está dentro de la concepción
argentina del sistema representativo republicano
(conf. doctrina de Fallos: 169:76, considerando
4°). En cambio, si se intenta responsabilizar al le-
gislador por opiniones vertidas en el desempeño
de su cargo corresponde el rechazo in limine de
la querella (conf. doctrina de Fallos: 135:250) o,
en su caso, la admisión de la excepción de inmu-
nidad de jurisdicción como dispuso la alzada.
21) Que, asimismo, el papel que desempeñan los
legisladores va más allá de esa función expresiva
porque alcanza un concepto fundamental del sis-
tema legislativo cual es el deber y el derecho de
informar a sus conciudadanos sobre el ejercicio
de su mandato. El sistema republicano requiere
que el debate sobre las cuestiones públicas no
pueda ser cercenado mediante medidas de in-
timidación que supongan, de algún modo, una
restricción al discurso público de los legisladores.
Ello no obsta, desde luego, a que la protección
de los legisladores respecto a su inmunidad de
arresto sea examinada desde una posición que
contemple que en estos supuestos no existe la in-
munidad absoluta que se presenta en el supuesto
del art. 68 de la Constitución Nacional.
22) Que el debate legislativo también requiere de
114
la protección absoluta que concede el art. 68 de la
Constitución Nacional para que pueda ejercerse
una seria y amplia deliberación sobre las razones
y planteos referentes al ejercicio de este mandato
que, naturalmente, no queda limitado al debate
mismo sino que también alcanza a las manifesta-
ciones de los legisladores ante la prensa. Resulta
evidente que la voluntad de los constituyentes ha
sido la de ampliar la discusión fuera del marco
del recinto del Congreso y, por consiguiente, lo-
grar la inmunidad de los legisladores para estos
aspectos relacionados con el ejercicio del manda-
to mismo.
23) Que el desempeño de los legisladores se
vincula -conjuntamente con el ejercicio de su
función legislativa- al ejercicio del control de
los actos de gobierno. Todo legislador es, en lo
esencial, un control y un contrapeso a los pro-
yectos y a las eventuales exorbitancias del poder
administrador. El sistema de control también se
realza por el art. 85 de la Constitución Nacional
(según Reforma Constitucional de 1994) que ha
establecido el control externo del sector público
nacional en sus aspectos patrimoniales, financie-
ros y operativos como una atribución propia del
Poder Legislativo. Gobierno y control parecen ser
las dos vertientes del análisis funcional del Esta-
do. El gobierno es siempre poder de impulsión y
dirección: los órganos que colaboran con él sólo
ejercen una función de control, que significa po-
der de influir o impedir, pero no de decidir ni
impulsar. La primera de estas funciones corres-
ponde al Ejecutivo, la segunda a la actuación de
los demás organismos del gobierno (César En-
rique Romero, Derecho Constitucional, Buenos
Aires, Zavalía Ed., 1975, T. I, pág. 218). No debe
olvidarse que la finalidad de la Constitución es-
crita es limitar la concentración del poder abso-
luto en manos de un único titular, al distribuir las
diferentes funciones estatales entre varios titula-
res del poder. Dado que estos diversos órganos
estatales se distribuyen el ejercicio del poder, se
ven obligados constitucionalmente a cooperar en
la formación de la voluntad estatal. Si está dis-
tribuido y ejercido conjuntamente, el poder está,
al mismo tiempo, limitado y controlado (Karl
Loewenstein, Teoría de la Constitución, Barcelo-
na, Ed. Ariel, 1964, pág. 232).
24) Que precisamente el alcance del art. 68 de la
Constitución Nacional atañe también al poder de
investigación del Congreso, aspecto que resulta
esencial para comprender el modo en que las

legislaturas modernas desempeñan sus funcio-
nes (ver voto concurrente de los jueces Marshall,
Brennan y Stewart en Eastland v. United States
Servicemen’s Fund 421 U.S. 491, 515 (1975). Lo
que está en juego en este tipo de casos es el de-
recho de un representante electo de informar y
del pueblo a ser informado sobre materias direc-
tamente relativas a las labores del gobierno (…).
25) Que John Stuart Mill ya había señalado que
“la verdadera misión de una Asamblea repre-
sentativa es vigilar e intervenir en el Gobierno;
poner a luz todos sus actos; exigir su exposición,
y justificación, cuando le parezca oportuno; con-
denarlos, si son censurables, arrojar de su pues-
to a los hombres que compongan el Gobierno si
abusan de su empleo o lo ven contrariamente a la
voluntad manifiesta de la nación, y nombrar a sus
sucesores...Además el Parlamento está investido
de otra función que, por su importancia, no cede
a la anterior, y es el de ser a la vez un Comité de
agravios y un Congreso de las opiniones para la
nación. El Parlamento es la arena donde, no sólo
la opinión general del país, sino la de los diver-
sos partidos en que se divide, y, en lo posible, la
de todos los individuos eminentes que encierra,
pueda producirse y provocar la discusión. Cada
ciudadano está seguro allí, alguno que exponga
su opinión, tan bien o mejor que él pudiera ha-
cerlo, y no simplemente a amigos y partidarios,
sino también a adversarios políticos, con lo que
sufrirá la prueba de la controversia. Allí todas las
opiniones en minoría tienen la íntima satisfac-
ción de haber sido oídas y rechazadas, no por un
capricho arbitrario, sino por razones reputadas
superiores, y como tales estimadas por los repre-
sentantes de la mayoría del país” (Del Gobierno
representativo, Madrid, Ed. Tecnos, 2ª. ed., 1994,
Cap. V, pág. 65).
26), 27) (…)
28) Que, por consiguiente, el discurso del legisla-
dor no está protegido por una prerrogativa exor-
bitante basada en motivos de mera oportunidad
o conveniencia como extensión del ejercicio de la
libertad de expresión individual; se encuentra, en
cambio, estructurado e interrelacionado con la
protección del discurso político de las asambleas
representativas de la soberanía popular. El ejerci-
cio de esta representación popular se convertiría
en letra muerta en las sociedades modernas si
pudiera admitirse que la expresión del legislador
en el recinto o fuera de él se encontrara amenaza-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
da por la multiplicidad de hipotéticas demandas
por personas afectadas en su honor o dignidad
por los dichos de los parlamentarios.
29) Que la protección de este discurso político
ha sido contemplado en nuestro texto constitu-
cional que ha disociado la libertad de expresión
con el discurso parlamentario y que lo ha rela-
cionado con el ejercicio del mandato legislativo.
Postular que existen actos de este tenor que no se
encuentran custodiados por haber sido efectua-
dos fuera del Congreso -como sostiene la Corte
estadounidense en United States v. Brewster 408
U.S.. 501 (1972)- supone pasar por alto tanto el
preciso texto del art. 68 como desmembrar la re-
lación que ineludiblemente debe existir entre los
parlamentarios y la prensa para cumplir fielmen-
te el deber de información y de control que co-
rresponde a los legisladores en el mundo actual.
30) Que, en efecto, la actividad de los represen-
tantes de la soberanía popular también queda
vinculada a un procedimiento de deliberación
pública que resulta esencial para el ejercicio de
las funciones legislativas. La inmunidad de opi-
nión sostiene ese sistema deliberativo que permi-
te que los ciudadanos accedan al conocimiento
de cuestiones -a través de los medios de prensa-
que afectan al sistema todo. El planteo del apelan-
te representa una indebida restricción al ejercicio
del privilegiado derecho a la libre expresión de
los legisladores que podrían encontrarse sujetos a
una especie de autocensura por temor a las even-
tuales responsabilidades en el fuero civil.
31) Que la libre expresión del legislador busca
tanto la protección del rol que se desempeña en
el debate como la custodia de un bien más am-
plio cual es la posibilidad de que el resto de la
ciudadanía acceda al conocimiento de cuestio-
nes que podrían quedar limitadas a ese debate o
al aún más restrictivo marco de las comisiones
parlamentarias. Los ciudadanos deben poder
acceder -mediante los medios masivos de comu-
nicación- al ejercicio irrestricto de esas funcio-
nes que corresponden al legislador. La visión de
los constituyentes de 1853 fue premonitoria en
cuanto protegió al representante popular para el
cumplimiento de esas funciones de información,
control, debate y deliberación.
32) Que en tal sentido ha señalado la Corte Euro-
pea de Derechos Humanos (Castells v. Spain del
23 de abril de 1992) que si bien la libertad de ex-
115
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
presión es importante para todos, lo es especial-
mente para un representante elegido por el pue-
blo. El representa al electorado, atrae la atención
a sus preocupaciones y defiende sus intereses.
De acuerdo con estas premisas las interferencias
con la libertad de expresión de un miembro de la
oposición en el Parlamento, como se presentaba
en aquel caso requiere del máximo escrutinio por
parte de la Corte para impedir la afectación de tal
derecho (conf. considerando 42).
33) Que la protección que confiere el art. 68 de
la Constitución Nacional procura, además, crear
un espacio de deliberación pública protegido de
eventuales presiones del sistema burocrático o de
grandes poderes económicos para que el legisla-
dor cumpla su mandato de un modo indepen-
diente. No se trata entonces de un derecho que
vaya en contra del sistema democrático como
privilegio personal sino que es una prerrogativa
de los legisladores que es una forma de custodia
de la democracia misma para asentar la voluntad
popular con independencia de otros factores que
puedan intervenir en la libre expresión del repre-
sentante de la soberanía popular. Se trata en tér-
minos de Julio Oyhanarte de dar valor a la “insó-
lita amplitud literal de nuestra Constitución” (Las
inmunidades parlamentarias, La Ley T. 51-1072).
34), 35) (…)
36) Que de lo dicho se advierte que la concep-
ción amplia y liberal que dieron los constituyen-
tes de 1853 al discurso parlamentario -entendido
éste en su más amplia expresión y que alcanza
también las afirmaciones formuladas por los le-
gisladores a la prensa respecto a cometidos inhe-
rentes a su función- se compadece con las más
modernas estructuras de diseño institucional que
han sido incorporadas -mediante diversos meca-
nismos institucionales- a la Constitución Nacio-
nal mediante la reforma de 1994.
37) Que, de acuerdo con lo expresado, el princi-
pio de inmunidad de opinión de los legisladores
lleva incorporado un contenido que va mucho
más allá que la mera prerrogativa de la libre ex-
presión del representante popular enfrentado al
honor del demandante. El sistema interamerica-
no de protección de derechos humanos reseñado
en el recurso extraordinario se vería desvirtuado
en sus objetivos de fortalecimiento del sistema
democrático de los diversos países que lo com-
ponen si la cuestión del examen del caso se li-
116
mitara a una dualidad simplificadora entre la
expresión de la opinión personal del legislador
y la custodia de la honra individual del deman-
dante. La protección absoluta que confiere el art.
68 de la Constitución Nacional a la expresión del
legislador sobre un aspecto de interés público en
reportajes dados a la prensa se estructura en el
sistema de democracia representativa sobre el
que se asienta todo el andamiaje institucional de
la República Argentina.
38) Que, por ende, la interpretación realizada por
el a quo respecto de las expresiones formuladas
en un reportaje por el diputado Rivas no se ajusta
estrictamente al marco de protección del manda-
to del legislador encontrándose protegidas por la
inmunidad absoluta prevista por el art. 68 de la
Constitución Nacional sin que resulte del análi-
sis formulado en la presente sentencia que tales
afirmaciones alteren el sistema de protección de
derechos individuales previsto en los tratados in-
ternacionales incorporados por el art. 75, inc. 22
de la Carta Magna.
39) Que, por consiguiente, los antecedentes re-
señados examinados a la luz de la interpretación
que corresponde conferir al art. 68 de la Consti-
tución Nacional demuestran con patente eviden-
cia que las expresiones que en esta causa se repu-
tan delictivas no son el fruto de una crítica del
querellado efectuada a título personal, escindida
del contexto de su función como integrante del
Congreso de la Nación y del bloque parlamenta-
rio correspondiente a una agrupación partidaria
perteneciente a la oposición en el momento en
que el querellante había sido designado en el car-
go, sino, antes bien, se erigen como un acto con-
secuente de los numerosos cuestionamientos que
el querellado y el bloque que integraba venían
efectuando con énfasis y reiteración en el ámbito
parlamentario, con respecto a la gestión pública
del titular de un organismo cuyas trascendentes
atribuciones en el manejo de la cosa pública no
pueden ser puestas en tela de juicio.
40) Que con arreglo a lo expresado, cabe concluir
que al soslayar toda consideración sobre constan-
cias de importancia decisiva para resolver el caso,
la sentencia apelada ha adoptado dogmáticamen-
te una conclusión que es insostenible y debe ser
revocada, pues ese defecto de fundamentación
lleva a que el fallo sea frustratorio de la garantía
constitucional en juego al violar de modo directo
e inmediato los derechos que el recurrente fundó
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

en la prerrogativa prevista en el art. 68 de la Carta de que se dicte un nuevo pronunciamiento con

Fundamental.
Por ello, concordemente con lo dictaminado por
el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la que-
ja, se declara admisible el recurso extraordinario
y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art.
68 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación). Devuélvase al tribunal de origen a fin
arreglo a lo aquí decidido. Agréguese la queja al
principal. - JUAN C. MAQUEDA - EUGENIO
R. ZAFFARONI - RICARDO L. LORENZET-
TI.
Disponible en: http://old.csjn.gov.ar/jurisp/
jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos&fa-
lloId=70707

Cuestionario y comentarios:

1. Explique brevemente los hechos del caso.

2. ¿En qué sentido se pronuncian el Juez de primera instancia y la Cámara Nacional de Casación Pe-
nal? ¿Qué alcance otorga esta Cámara a la inmunidad prevista por el art. 68 CN? ¿Cómo resolvió los
recursos interpuestos por la defensa del diputado nacional Jorge Rivas? ¿Concedió el REX interpuesto
por la defensa? ¿Por qué?

3. Según el dictamen del Procurador Fiscal de la Nación ¿cuáles son los dos argumentos principales
que plantea Rivas en su queja? ¿Por qué considera que la sentencia de la Sala Segunda de la Cámara
Nacional de Casación Penal puede equipararse a una de carácter definitivo, a los fines del recurso
extraordinario? ¿Qué tipo de cuestión federal se presenta en el caso? ¿Por qué?

4. Según el dictamen ¿tiene carácter absoluto la irresponsabilidad de los legisladores nacionales por
las expresiones vertidas en el ámbito parlamentario? ¿Cómo funciona la inmunidad de expresión
dentro del ámbito penal? ¿Podría recibir un legislador nacional algún tipo de sanción por sus expre-
siones parlamentarias? Someter a proceso a un miembro del Congreso por tales expresiones ¿violaría
la división de poderes? ¿Por qué?

5. ¿Con qué asuntos se relacionaban las manifestaciones de Rivas a la prensa? ¿Es ello relevante según
el análisis del Procurador? ¿Y su pertenencia a una minoría parlamentaria?

6. ¿Qué dictamina en definitiva el Procurador Fiscal?

7. ¿Coincide la CSJN con el dictamen del Procurador Fiscal respecto del tipo de cuestión federal que
se presenta en el caso?

8. ¿Por qué considera la CSJN que la sentencia apelada es equiparable a una de carácter definitivo,
a los fines del recurso extraordinario? ¿Coincide al respecto con el dictamen del Procurador Fiscal?

9. En el voto concurrente de los jueces Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti se hace referencia a dos
criterios sobre la inmunidad de expresión de los legisladores que se reflejaron en los antecedentes
constitucionales argentinos. ¿Cuál de ellos se plasmó en el art. 68 CN? ¿Qué influencias reconoce la
solución adoptada por los constituyentes de 1853?

10. En relación a los Estados Unidos, señala Gullco que “si bien el art. 1°, sección 6ª de la Constitución
de los E.E.U.U. asegura a los legisladores inmunidad únicamente respecto de ‘cualquier discurso o de-
bate pronunciados en cualesquiera de las cámaras’, la jurisprudencia de ese país ha considerado, desde
antiguo, que dicha cláusula otorgaba una protección que iba más allá del significado literal de sus tér-
minos” y que por tal razón “se acepta en ese país que, además de los discursos o debates propiamente
dichos, también se encuentran protegidos por la citada disposición todos aquellos actos que sean ‘una
parte integral de los procesos deliberativos y de comunicación, mediante los cuales los miembros
participan en los procedimientos de las comisiones y del recinto, vinculados al examen, aprobación
o rechazo de la legislación proyectada o a cualquier otro asunto que la Constitución coloque dentro
117
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

de la jurisdicción de cualquiera de las cámaras’. En consecuencia, se consideran como incluidos en la

inmunidad parlamentaria actos tales como: votar, preparar informes de comisión y llevar a cabo au-
diencias de comisión”. Sin embargo, para la Corte estadounidense no quedan protegidas por la inmu-
nidad las expresiones individuales que los legisladores dirigen al público con el objeto de mantenerlo
informado de sus actividades mediante comunicados de prensa y boletines informativos (cfr. Gullco,
Hernán, “Las inmunidades parlamentarias en un fallo judicial”, La Ley, 1991-B, 382). En síntesis, el
criterio de la Corte norteamericana es opuesto al de su par argentina respecto de las opiniones que los
legisladores ofrecen a los medios de prensa. Para el tribunal estadounidense, tal actividad no es parte
del proceso deliberativo.

11. En “Rivas” la CSJN se remite en varias oportunidades al caso “Cossio, Ricardo Juan c/ Viqueira,
Horacio”, C. 1526, L. XXXVI, que había sido resuelto el 17 de febrero del mismo año (2007). En Cos-
sio –juicio civil– el diputado por el FREPASO Horacio G. Viqueira, miembro de la Comisión Espe-
cial Investigadora de las contrataciones del Estado con IBM, fue demandado por Ricardo Cossio, ex
Director de la Dirección General Impositiva (D.G.I.), quien reclamó una indemnización por daños
y perjuicios derivados de las acusaciones formuladas por Viqueira en diversos medios periodísticos
referidas “a la investigación de ilícitos que se habrían consumado en la contratación de servicios in-
formáticos por funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional” (Cfr. Fallos, 327:138, voto concurrente del
juez Maqueda, considerando 11).

12. Teniendo en cuenta lo señalado por Carlos S. Nino sobre interpretación jurídica en su obra “Fun-
damentos de Derecho Constitucional” (Astrea, 1991) ¿qué indeterminaciones constitucionales pre-
senta el texto del art. 68 CN? ¿Alguna de ellas fue analizada e interpretada por la CSJN en “Rivas”?

13. Para la CSJN ¿tiene carácter absoluto la inmunidad de expresión de los legisladores? ¿Se trata de
un criterio reciente de la CJSN? Esta directriz jurisprudencial ¿no resulta contradictoria con aquella
otra de la propia CSJN según la cual la Constitución no consagra derechos absolutos (Fallos, 312:318),
y admitir un derecho ilimitado significaría “una concepción antisocial” (Fallos, 254:56)? La inmuni-
dad bajo análisis ¿se vincula con el ejercicio individual de la libertad de expresión de los legisladores?
¿Qué señalan al respecto los jueces Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti?

14. A su criterio ¿el carácter absoluto que la CSJN otorga a la inmunidad de expresión de los legisla-
dores tiene un correlato con el sistema acentuadamente presidencialista en el que nos encontramos
inmersos? ¿El voto de mayoría dice algo al respecto? Si nuestro sistema fuese eminentemente parla-
mentario ¿piensa usted que el criterio de la CSJN debería variar? ¿Por qué?

15. Para la CSJN ¿el carácter absoluto de la prerrogativa del art. 68 CN se limita al debate respecto de
las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público?

16. Ante la duda acerca de si una determinada expresión se encuentra o no comprendida dentro de la
esfera que la inmunidad abarca ¿cómo se debe decidir según la CSJN? ¿Por qué?

17. ¿Cómo evalúa la CSJN la actividad desplegada por Rivas como legislador respecto del querellante?
¿Qué tipo de críticas quedarían al margen de la inmunidad según el fallo de la CSJN?

18. ¿Cómo se compatibiliza lo afirmado en el considerando 10 del voto de la mayoría y del voto
concurrente del juez Boggiano en el sentido de que “no son materia justiciable las demasías en que
pudiera incurrirse al amparo del art. 68 de la Constitución Nacional” con lo que dispone el art. 116
CN: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y
decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución (…)”? ¿Autolimita
la CSJN su rol como intérprete final de la CN?

19. ¿Admite la CSJN que la inmunidad de expresión puede dar lugar a abusos? ¿Quién debe reprimir
los mismos según el fallo? ¿Qué opinión le merece tal solución?

20. En su obra “Manual de Derecho Constitucional” Sagüés advierte que si la Convención Americana
118
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

sobre Derechos Humanos –que tiene jerarquía constitucional, art. 75, inc. 22 C.N.– dice en su art.
11 que “toda persona tiene derecho al respeto, a su honra y su dignidad”, y reconoce al afectado en
“su honra y reputación” la protección de la ley, “cabe preguntarse si en estas hipótesis no existe una
tutela supranacional a favor del particular perjudicado por las opiniones y discursos de un legislador,
a pesar de lo indicado por el art. 68 C.N.” (Cfr. Sagüés, Néstor P, “Manual de Derecho Constitucional”,
Astrea, 2007, pág. 305) El autor citado había planteado esta cuestión antes de la reforma constitucio-
nal de 1994, al anotar el fallo Varela Cid. En esa oportunidad sostuvo que atento lo dispuesto por el
art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica no es válida una situación de inmunidad o indemnidad de
los legisladores si estos a través de sus opiniones atacasen la honra y dignidad de las personas, y que
por lo tanto la norma del art. 68 CN debía ser interpretada armonizándola con el mencionado art. 11
(Sagüés, Néstor P, “El alcance de la inmunidad de opinión del art. 60 de la Constitución Nacional”, El
Derecho, 150-323 (1993). ¿Usted diría que la opinión de Sagüés tiene puntos de contacto con lo de-
cidido por la CSJN en “Rivas”? ¿Dijo algo al respecto la CSJN? Compare los votos del juez Boggiano
y el voto conjunto de Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti. ¿El querellante reclamó una indemnización
civil? ¿La opinión de Boggiano tiene valor como precedente de la CSJN?

21. ¿Se establece en el fallo “Rivas” alguna relación entre la inmunidad de expresión del art. 68 CN y
el derecho a la información de la ciudadanía?

22. Varios años antes del fallo “Rivas” Bidart Campos escribió: “Hoy es común que los legisladores
concedan reportajes y entrevistas; concurran a programas de televisión; respondan a requerimientos
de la radio; mantengan contactos permanentes con el periodismo y los medios informativos, etc.
Cuando en esas oportunidades explayan aspectos de la tarea que cumplen específicamente y vierten
opiniones sobre ella, nos queda la impresión de que, como principio, tales opiniones guardan inhe-
rencia con la función. Lo contrario sería hacer un corte incomunicativo entre el trabajo parlamen-
tario y la información amplia que la sociedad democrática demanda y que los legisladores le deben
proporcionar para dar transparencia y publicidad a su trabajo...”. (Cfr. Bidart Campos, Germán J., “La
inmunidad de expresión de los legisladores y la información a través de los medios de comunicación
social” ED 144-236 (1991). ¿Cuál de los votos del fallo “Rivas” menciona esa relación que debe existir
entre los parlamentarios y la prensa? ¿Resulta la misma valiosa para el proceso de deliberación públi-
ca? ¿Por qué?

23. El artículo 62 de la Constitución de la Provincia de Tucumán (B.O. 06/06/2006) establece: “Los

Legisladores no serán nunca molestados por los votos que constitucionalmente emitan y opiniones
que manifiesten en el desempeño de sus cargos dentro y fuera del recinto legislativo”. ¿Considera que
la norma tucumana refleja el criterio de la CSJN en “Rivas” mejor que el art. 68 CN?

24. ¿Cómo formularía usted la regla constitucional que surge del caso “Rivas”?

Bibliografía complementaria.

- Bidart Campos, Germán J., “La inmunidad de expresión de los legisladores y la información a través
de los medios de comunicación social” ED 144-236 (1991).

- Colautti, Carlos, “La inmunidad de expresión de los miembros del Congreso”, La Ley 1989-A, 878.

- Flores, Oscar, “El caso Rivas”, en Revista “Debates de Actualidad”, Asociación Argentina de Dere-
cho Constitucional, Año XX – Nº 195, Mayo/Noviembre 2005, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2005.

- Flores, Oscar, “Inmunidad de expresión”, en “El Poder Legislativo: Aportes para el conocimiento del
Congreso de la Nación Argentina”. Compilador: Jorge Gentile, Fundación Konrad Adenauer, Monte-
video, 2008.

- Gullco, Hernán, “Las inmunidades parlamentarias en un fallo judicial”, La Ley, 1991-B, 382.

119
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

- Loñ, Félix R., “Las inmunidades: un tema en ciernes”, La Ley 2005-F, 720.

- Nino, Carlos S., “Fundamentos de Derecho Constitucional”, Astrea, Buenos Aires, 1992.

- Sagüés, Néstor P, “El alcance de la inmunidad de opinión del art. 60 de la Constitución Nacional”, El
Derecho, 150-323 (1993).

- Sagüés, Néstor P, “Manual de Derecho Constitucional”, Astrea, Buenos Aires, 2007.

Víctor Esteban Nader

120

IGUALDAD ANTE LA LEY. DISTINCIONES BASADAS EN EL ORIGEN NACIONAL. EXA-
MEN DE RAZONABILIDAD DE LA NORMA EN EL CASO CONCRETO. CRITERIOS DE
CALIFICACIÓN “SOSPECHOSOS”. PRESUNCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.
“Gottschau, Evelyn P. c. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”
Corte Suprema de Justicia de la Nación
08/08/2006
Fallos, 329:2986
Buenos Aires, agosto 8 de 2006.
Considerando: 1°) Que la actora, Evelyn Patrizia
Gottschau, promovió acción de amparo contra la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Poder Judi-
cial - Consejo de la Magistratura de la Ciudad de
Buenos Aires) con el objeto de que se revocara la
resolución 214/99, del plenario del mencionado
Consejo, que desestimó la impugnación que Go-
ttschau formuló contra el acta 24/99, de la Secre-
taría de Coordinación Técnica de aquél (fs. 19/32
del expte. 6416).
La demandante, de nacionalidad alemana, estuvo
radicada en forma permanente en la República
Argentina desde el año 1983 y dijo haber cursa-
do sus estudios secundarios y universitarios en
nuestro país, donde obtuvo el título de abogada
(Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
U.B.A.), en 1998, año en el que también se ma-
triculó en el Colegio Público de Abogados de la
Ciudad de Buenos Aires.
En el mes de octubre de 1999, se presentó como
postulante en el concurso para la Selección de Se-
cretarios de Primera Instancia del Poder Judicial
de la Ciudad de Buenos Aires, pero su solicitud
fue denegada, con invocación del art. 10.1.4 del
Reglamento de Concursos (acta 24/99). Aquella
norma establecía: “Art. 10. En la solicitud los pos-
tulantes deben acreditar el cumplimiento de los
requisitos legales previstos para el cargo al que
aspiren [...] 10.1.4. si es argentino nativo o natu-
ralizado” (fs. 4). Recurrió contra la decisión, pero
el plenario del Consejo de la Magistratura la con-
firmó (resolución 214/99), argumentando que,
puesto que la solicitud que debía llenar la pos-
tulante requería la indicación mencionada en el
art. 10.1.4, ello mostraba que se había establecido
como condición ineludible para participar en el
concurso, ser de nacionalidad argentina (fs. 12).
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Contra esta última decisión la actora planteó ac-
ción de amparo, en la que sostuvo que la decisión
impugnada violaba distintos preceptos consti-
tucionales locales y nacionales que protegen la
igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su
nacionalidad. Invocó también normas pertene-
cientes al derecho internacional de los derechos
humanos y adujo que el accionar ilegítimo que
cuestionaba le impedía participar no sólo en el
concurso indicado sino en otros similares que
pudieran abrirse, restringiendo la posibilidad de
desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la
Ciudad de Buenos Aires. Finalizó pidiendo que
fuera revocada la decisión del Consejo de la Ma-
gistratura y que, de ser necesario, se declarara la
inconstitucionalidad del ya citado art. 10.1.4 del
Reglamento de Concursos.
2°) Que la acción de amparo fue rechazada en
primera instancia (fs. 50/51 vta.), decisión que,
apelada por la actora, fue confirmada por la al-
zada (fs. 97/100). Evelyn P. Gottschau interpuso
recurso de inconstitucionalidad local que, en de-
finitiva, fue acogido formalmente por el Tribunal
Superior de la Ciudad, el que, por mayoría, des-
estimó el planteo de fondo de la demandante (fs.
237/258 del expte. 361/00).
Contra esa sentencia la actora interpuso recurso
extraordinario federal (fs. 264/279), que fue con-
cedido parcialmente por el a quo con fundamen-
to en que “(D)esde la demanda ha sido invocado
el derecho a la igualdad, fundado de manera di-
recta en la Constitución Nacional (arts. 16 y 20)
y la sentencia dictada por el Tribunal Superior de
Justicia, por mayoría de votos de sus jueces, fue
contraria al recurrente” (fs. 297).
El recurso federal fue bien concedido por el a
quo, no sólo por la razón señalada en el auto de
121
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
concesión —relativa al art. 14, inc. 3°, de la ley
48— sino por darse, asimismo, la hipótesis con-
templada en el inc. 2° del citado precepto. En
efecto, ha sido impugnada una norma local —la
que exige el requisito de nacionalidad argenti-
na— por contraria a la Constitución Nacional y
la decisión ha sido en favor de su validez.
El Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Ai-
res denegó, en cambio, el remedio federal inten-
tado en la parte que contenía agravios relativos a
hechos, prueba y derecho público local. Este úl-
timo aspecto, motivó un recurso de hecho de la
actora, por apelación extraordinaria parcialmen-
te denegada, que la Corte, en este acto, desestima
(art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación).
3°) Que, en consecuencia, el Tribunal debe resol-
ver si el requisito de nacionalidad argentina, que
la norma local establece —según el a quo— para
concursar al cargo de secretario de primera ins-
tancia, es compatible con la igualdad que aparece
tutelada en los arts. 20 y 16 de la Ley Fundamen-
tal de la Nación.
Debe señalarse, primeramente, que la actora pre-
tendió concursar para acceder a un cargo públi-
co (secretario de Primera Instancia en la Justicia
de la Ciudad de Buenos Aires) y, sobre esa base,
concluir que no es el art. 20 de la Constitución
Nacional la norma que rige el caso. En efecto, ésta
señala —en la parte que interesa— que “(L)os ex-
tranjeros gozan en el territorio de la Nación de
todos los derechos civiles del ciudadano; pueden
ejercer su industria, comercio y profesión; poseer
bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar
los ríos y costas; ejercer libremente su culto; tes-
tar y casarse conforme a las leyes [...]”.
En estas actuaciones no está comprometido nin-
gún derecho civil de Evelyn P. Gottschau. Tam-
poco el de ejercer su profesión, tanto es así que
aquélla está matriculada, a esos efectos, en el Co-
legio Público de la Ciudad de Buenos Aires. El
art. 20 de la Constitución Nacional y su equipara-
ción absoluta entre nacionales y extranjeros —en
lo que hace al goce de los derechos que la norma
enumera— no está en juego en autos: aquí, de lo
que se trata, es del derecho a acceder a un empleo
público.
4°) Que sí es aplicable, en casos como el de Gotts-
chau, el art. 16 de la Constitución Nacional que,
en lo que interesa, dispone “Todos sus habitantes
122
(de la Nación Argentina) son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que
la idoneidad (...)”. Esta norma no establece una
equiparación rígida, como el art. 20 de la Cons-
titución Nacional, sino que impone un principio
genérico (igualdad ante la ley de todos los habi-
tantes) que no impide la existencia de diferencias
legítimas. El Tribunal lo ha dicho desde antaño:
la igualdad establecida por el art. 16 de la Cons-
titución no es otra cosa que el derecho a que no
se establezcan excepciones o privilegios que ex-
cluyan a unos de lo que en iguales circunstancias
se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos
otros).
El ámbito del art. 16 de la Constitución Nacional
admite las gradaciones, las apreciaciones de más
o de menos, el balance y la ponderación. Todo
ello en tanto no se altere lo central del principio
que consagra: la igualdad entre nacionales y ex-
tranjeros, todos ellos “habitantes de la Nación”.
5°) Que a esta altura podría suponerse que lo úni-
co que procede en el caso es evaluar la mayor o
menor razonabilidad del requisito de nacionali-
dad argentina impuesto por la normativa local.
Sin embargo, esta Corte ha resuelto recientemen-
te que, cuando se impugna una categoría infra-
constitucional basada en el “origen nacional”
—como sucede en el sub lite— corresponde con-
siderarla sospechosa de discriminación y porta-
dora de una presunción de inconstitucionalidad
que corresponde a la demandada levantar (conf.
causa “Hooft”, Fallos: 327:5118, considerando 4°
y sus citas).
Después de señalar la inversión del onus proban-
di que esa presunción de inconstitucionalidad
trae aparejada, el Tribunal puntualizó que aquella
sólo podía ser levantada por la demandada con
una cuidadosa prueba sobre los fines que había
intentado resguardar y sobre los medios que ha-
bía utilizado al efecto. En cuanto a los primeros,
deben ser sustanciales y no bastará que sean me-
ramente convenientes. En cuanto a los segundos,
será insuficiente una genérica “adecuación” a los
fines, sino que deberá juzgarse si los promueven
efectivamente y, además, si no existen otras alter-
nativas menos restrictivas para los derechos en
juego que las impuestas por la regulación cues-
tionada (sentencia in re “Hooft”, considerando
6°).
Es evidente que el Tribunal ha adoptado, para

casos como el sub lite, un criterio de pondera-
ción más exigente que el de mera razonabilidad.
Este último, que funciona cuando se trata de la
impugnación de normativas que gozan de la pre-
sunción de constitucionalidad, resulta insuficien-
te cuando se está en presencia de preceptos lega-
les afectados por la presunción inversa. Aquí se
requiere aplicar un escrutinio más severo, cuyas
características esta Corte ha indicado en el prece-
dente citado.
6°) Que, por lo dicho, la demandada no podía
contentarse con la sola alegación de que la exi-
gencia de nacionalidad argentina a un secretario
de primera instancia era razonable o aun conve-
niente para la Ciudad de Buenos Aires y resulta-
ba adecuada al fin perseguido. Por el contrario,
debía acreditar que existían fines sustanciales que
hacen al ejercicio de funciones básicas del Esta-
do —como es, por ejemplo, la jurisdicción— que
requerían que el cargo sólo pudiera ser cubierto
por argentinos. Debía, además, disipar toda duda
sobre si no existirían medidas alternativas (a la
exigencia de nacionalidad argentina) que pudie-
ran garantizar el objetivo perseguido de un modo
menos gravoso para el interesado.
7°) Que el Tribunal constata que la demandada
se ha limitado a señalar —como también lo han
hecho los jueces del a quo que formaron la mayo-
ría— diversas normas, de jerarquía infraconstitu-
cional, que exigen la nacionalidad para acceder a
distintos empleos públicos. Es del caso subrayar
que la mera existencia de esas normas nada de-
muestra sobre su compatibilidad con los precep-
tos de la Carta Magna, compatibilidad que sólo
puede ser juzgada “en concreto” —como se des-
taca en Fallos: 321:194, considerando 8°— cuan-
do se plantea un caso judicial de impugnación de
algunas de esas normativas.
8°) Que para efectuar la evaluación “en concreto”
en el caso de Gottschau, corresponde partir de la
base de que —según el a quo (fs. 248)— el cargo
al que aspiraba concursar la actora importaba el
ejercicio de las funciones enumeradas en el art.
31 del C.C.A.T. (Código Contencioso Adminis-
trativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires).
Ahora bien, según dicha norma, las funciones del
secretario de primera instancia, son:
“1. Comunicar a las partes y a los terceros las de-
cisiones judiciales, mediante la firma de oficios,
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
mandamientos, cédulas y edictos (...)
2. Extender certificados, testimonios y copias de
actas.
3. Conferir vistas y traslados.
4. Firmar (...) las providencias de mero trámite
(...)
5. Devolver los escritos presentados fuera de plazo.
6. Dentro del plazo de tres días, las partes pueden
requerir al juez/a que deje sin efecto lo dispuesto
por el secretario/a (...) La resolución es inapela-
ble”.
La enunciación transcripta evidencia que, sin
perjuicio de la importancia que tienen las funcio-
nes indicadas, éstas no importan el ejercicio de
la juridicción, en sentido estricto, reservada —
como es sabido— a los magistrados. O, si la com-
prometen, es sólo en áreas muy secundarias, su-
jetas siempre al control de los jueces. Ello permite
descartar que el desempeño de la tarea señalada
pueda per se poner en juego los fines sustanciales
que el test de “Hooft” menciona.
9°) Que, además, y ya con referencia a los medios
aludidos en “Hooft” —y a la necesidad de aplicar
alternativas menos gravosas, cuando existieran—
se advierte claramente que la demandada pudo
instrumentar exigencias relativas, no a la nacio-
nalidad —como hizo— sino a la extensión de la
residencia en el país, o al lugar en el cual los estu-
dios fueron efectuados, como modos de acredi-
tar el arraigo al que la norma impugnada parece
apuntar. Como nada de esto fue hecho, cabe con-
cluir que tampoco se ha respetado la necesidad
de elegir las alternativas menos restrictivas para
los derechos del postulante.
10) Que, por fin, algún voto de los que forman la
mayoría en el fallo apelado alude a que distintos
tratados y convenciones sobre derechos humanos
reconocen el derecho a acceder a los cargos pú-
blicos a los ciudadanos de cada país, sin hacerlo
extensivo a los extranjeros que en ellos habiten
(fs. 253).
Esto es así, como surge, por ejemplo, del art. 23
de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y del
art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos, que establecen, en la parte que in-
teresa, el derecho de todos los ciudadanos a tener
123
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
acceso, en condiciones generales de igualdad, a
las funciones públicas de su país.
Debe señalarse, sin embargo, que esas normas
deben interpretarse en consonancia con otros
preceptos fundamentales. Así, por ejemplo, el
art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, que
dispone que los tratados de rango constitucio-
nal “...no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías
por ella reconocidos”. Y el art. 29, inc. b de la ya
citada Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que
establece que ninguna disposición de esa Con-
vención puede ser interpretada en el sentido de
“limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho
o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados Partes”
(en sentido análogo el art. 5.2 del precitado Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Resulta de las normas citadas en el párrafo que
antecede, que los tratados internacionales pue-
den sólo mejorar la tutela de los derechos, no
empeorarla. Es decir, aquellos no pueden enten-
derse como restrictivos de los derechos constitu-
cionales existentes, en el ordenamiento interno,
al momento de su sanción.
Por tanto, si los extranjeros, en su carácter de
habitantes de la Nación, están, en principio, ha-
bilitados para el empleo público —conforme la
cláusula genérica del art. 16 de la Constitución
Nacional y con el alcance que se indicó prece-
dentemente— no puede acudirse a los tratados
para limitar ese derecho. Para usar los términos
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, no puede pretextarse que el tratado no
reconoce al derecho o lo hace “en menor medida”
(conf. art. 5.2 de aquél).
11) Que, en consecuencia, corresponde hacer lu-
gar al recurso de la apelante y declarar la incons-
titucionalidad, en el caso, de la norma local que
impone el requisito de la nacionalidad argentina
para concursar al cargo de secretario de Primera
Instancia en los Juzgados de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace
lugar a la queja y se declara procedente el recur-
so extraordinario concedido, dejando sin efecto
la sentencia apelada, en los términos indicados
precedentemente. Con costas (art. 68 del Có-
124
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Vuelvan los autos al tribunal de origen para que,
con arreglo a lo decidido, se dicte un nuevo pro-
nunciamiento. Notifíquese, agreguése la queja al
principal y remítase. — ENRIQUE S. PETRAC-
CHI. - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO
(según su voto) - CARLOS S. FAYT –JUAN
C. MAQUEDA (según su voto)- EUGENIO R.
ZAFFARONI - RICARDO L. LORENZETTI -
CARMEN M. ARGIBAY.
VOTO DE LOS DOCTORES HIGHTON DE
NOLASCO Y MAQUEDA
Considerando: 1°) Que la actora, Evelyn Patrizia
Gottschau, promovió acción de amparo contra la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Poder Judi-
cial - Consejo de la Magistratura de la Ciudad de
Buenos Aires) con el objeto de que se revocara la
resolución 214/99, del plenario del mencionado
Consejo, que desestimó la impugnación que Go-
ttschau formuló contra el acta 24/99, de la Secre-
taría de Coordinación Técnica de aquél (fs. 19/32
del expte. 6416).
La demandante, de nacionalidad alemana, estuvo
radicada en forma permanente en la República
Argentina desde el año 1983 y dijo haber cursa-
do sus estudios secundarios y universitarios en
nuestro país, donde obtuvo el título de abogada
(Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
U.B.A.), en 1998, año en el que también se ma-
triculó en el Colegio Público de Abogados de la
Ciudad de Buenos Aires.
En el mes de octubre de 1999, se presentó como
postulante en el concurso para la Selección de Se-
cretarios de Primera Instancia del Poder Judicial
de la Ciudad de Buenos Aires, pero su solicitud
fue denegada, con invocación del art. 10.1.4 del
Reglamento de Concursos (acta 24/99). Aquella
norma establecía: “Art. 10. En la solicitud los pos-
tulantes deben acreditar el cumplimiento de los
requisitos legales previstos para el cargo al que
aspiren (...) 10.1.4. si es argentino nativo o natu-
ralizado” (fs. 4). Recurrió contra la decisión, pero
el plenario del Consejo de la Magistratura la con-
firmó (resolución 214/99), argumentando que,
puesto que la solicitud que debía llenar la pos-
tulante requería la indicación mencionada en el
art. 10.1.4, ello mostraba que se había establecido
como condición ineludible para participar en el
concurso, ser de nacionalidad argentina (fs. 12).
Contra esta última decisión la actora planteó ac-

ción de amparo, en la que sostuvo que la decisión
impugnada violaba distintos preceptos consti-
tucionales locales y nacionales que protegen la
igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su
nacionalidad. Invocó también normas pertenen-
cientes al derecho internacional de los derechos
humanos y adujo que el accionar ilegítimo que
cuestionaba le impedía participar no sólo en el
concurso indicado sino en otros similares que
pudieran abrirse, restringiendo la posibilidad de
desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la
Ciudad de Buenos Aires. Finalizó pidiendo que
fuera revocada la decisión del Consejo de la Ma-
gistratura y que, de ser necesario, se declarara la
inconstitucionalidad del ya citado art. 10.1.4 del
Reglamento de Concursos.
2°) Que la acción de amparo fue rechazada en
primera instancia (fs. 50/51 vta.), decisión que,
apelada por la actora, fue confirmada por la al-
zada (fs. 97/100). Evelyn P. Gottschau interpuso
recurso de inconstitucionalidad local que, en de-
finitiva, fue acogido formalmente por el Tribunal
Superior de la Ciudad, el que, por mayoría, des-
estimó el planteo de fondo de la demandante (fs.
237/258 del expte. 361/00).
Contra esa sentencia la actora interpuso recurso
extraordinario federal (fs. 264/279), que fue con-
cedido parcialmente por el a quo con fundamen-
to en que “(D)esde la demanda ha sido invocado
el derecho a la igualdad, fundado de manera di-
recta en la Constitución Nacional (arts. 16 y 20)
y la sentencia dictada por el Tribunal Superior de
Justicia, por mayoría de votos de sus jueces, fue
contraria al recurrente” (fs. 297).
El recurso federal fue bien concedido por el a
quo, no sólo por la razón señalada en el auto de
concesión —relativa al art. 14, inc. 3°, de la ley
48— sino por darse, asimismo, la hipótesis con-
templada en el inc. 2° del citado precepto. En
efecto, ha sido impugnada una norma local —la
que exige el requisito de nacionalidad argenti-
na— por contraria a la Constitución Nacional y
la decisión ha sido en favor de su validez.
El Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Ai-
res denegó, en cambio, el remedio federal inten-
tado en la parte que contenía agravios relativos a
hechos, prueba y derecho público local. Este úl-
timo aspecto, motivó un recurso de hecho de la
actora, por apelación extraordinaria parcialmen-
te denegada, que la Corte, en este acto, desestima
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
(art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación).
3°) Que, en consecuencia, el Tribunal debe resol-
ver si el requisito de nacionalidad argentina, que
la norma local establece —según el a quo— para
concursar al cargo de secretario de primera ins-
tancia, es compatible con la igualdad que aparece
tutelada en los arts. 20 y 16 de la Ley Fundamen-
tal de la Nación.
Debe señalarse, primeramente, que la actora pre-
tendió concursar para acceder a un cargo públi-
co (secretario de Primera Instancia en la Justicia
de la Ciudad de Buenos Aires) y, sobre esa base,
concluir que no es el art. 20 de la Constitución
Nacional la norma que rige el caso. En efecto, ésta
señala —en la parte que interesa— que “(L)os ex-
tranjeros gozan en el territorio de la Nación de
todos los derechos civiles del ciudadano; pueden
ejercer su industria, comercio y profesión; poseer
bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar
los ríos y costas; ejercer libremente su culto; tes-
tar y casarse conforme a las leyes (...)”.
En estas actuaciones no está comprometido nin-
gún derecho civil de Evelyn P. Gottschau. Tam-
poco el de ejercer su profesión, tanto es así que
aquélla está matriculada, a esos efectos, en el Co-
legio Público de la Ciudad de Buenos Aires. El
art. 20 de la Constitución Nacional y su equipara-
ción absoluta entre nacionales y extranjeros —en
lo que hace al goce de los derechos que la norma
enumera— no está en juego en autos: aquí, de lo
que se trata, es del derecho a acceder a un empleo
público.
4°) Que sí es aplicable, en casos como el de Gotts-
chau, el art. 16 de la Constitución Nacional que,
en lo que interesa, dispone “Todos sus habitantes
[de la Nación Argentina] son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que
la idoneidad (...)”. Esta norma no establece una
equiparación rígida, como el art. 20 de la Cons-
titución Nacional, sino que impone un principio
genérico (igualdad ante la ley de todos los habi-
tantes) que no impide la existencia de diferencias
legítimas. El Tribunal lo ha dicho desde antaño:
la igualdad establecida por el art. 16 de la Cons-
titución no es otra cosa que el derecho a que no
se establezcan excepciones o privilegios que ex-
cluyan a unos de lo que en iguales circunstancias
se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos
otros).
125
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
El ámbito del art. 16 de la Constitución Nacional
admite las gradaciones, las apreciaciones de más
o de menos, el balance y la ponderación. Todo
ello en tanto no se altere lo central del principio
que consagra: la igualdad entre nacionales y ex-
tranjeros, todos ellos “habitantes de la Nación”.
5°) Que en el sub lite la ponderación del requisi-
to de la nacionalidad argentina para el acceso a
un cargo público conduce, precisamente, al exa-
men del art. 16 de la Constitución Nacional y a
la relación entre aquel requisito y el principio de
idoneidad que consagra la norma constitucional.
Corresponde entonces determinar si, en el caso
concreto, y evaluando las funciones que compe-
ten al cargo público al que se pretende acceder, la
exigencia de contar con la nacionalidad argenti-
na integra el concepto de idoneidad y supera, con
ello, el test de constitucionalidad.
Tal examen remite a la distinción entre naciona-
les y extranjeros, cuestión sustancialmente dife-
rente de la que discrimina entre ciudadanos para
acceder a un cargo, ya que esta última categoría
presupone que se cuenta con la nacionalidad ar-
gentina, en condiciones de igualdad a priori.
6°) Que, en consecuencia, si bien corresponde
aplicar un estándar intenso de control en materia
de igualdad, éste no es coincidente con el efec-
tuado en la causa “Hooft” (Fallos: 327:5118), en
la que la discriminación tuvo fundamento en el
origen de la nacionalidad argentina, lo que lleva
ínsita su presunción de inconstitucionalidad.
La reglamentación que distingue entre nacio-
nales y extranjeros no es, en principio, incons-
titucional, por lo que el legislador se encuentra
habilitado a emplearla, siempre que el criterio de
ponderación entre el medio elegido y los fines es-
pecíficos que se persiguen con la distinción, su-
pere el test de constitucionalidad.
Así lo confirma lo dispuesto en el art. 23, inc. 2°,
de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en
tanto establece que la ley puede reglamentar el
ejercicio de los derechos políticos y de las opor-
tunidades a que se refiere el inc. 1° —entre ellas el
acceso a las funciones públicas—, por razones de
edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruc-
ción, capacidad civil o mental o condena por juez
competente en proceso penal.
También el art. 1° de la ley 23.592 impone el cese
126
de actos discriminatorios especialmente por cau-
sas como raza, nacionalidad, religión, ideología,
opinión política o gremial, sexo, posición econó-
mica, condición social o caracteres físicos, aun-
que sólo se concretará su descalificación y con-
siguiente reparación, cuando el acto reúna los
extremos que hacen a la discriminación vedada
por la Constitución Nacional y los pactos de igual
jerarquía.
En ese marco, corresponde dirimir si la condi-
ción de argentino —ciudadanía que no están
obligados a admitir los extranjeros, conforme al
art. 20 de la Ley Fundamental— supone un re-
quisito de idoneidad en relación directa con las
funciones del cargo al que se pretende acceder,
con justificación suficiente entre el medio elegido
—requisito de nacionalidad argentina— y el fin
perseguido por la norma, que debe representar
algún interés estatal razonable.
Cabe recordar que, en el caso “Calvo y Pesi-
ni” (Fallos: 321:194) esta Corte ha dicho que la
“idoneidad supone un conjunto de requisitos
de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos
por la ley o el reglamento”, a la vez que distin-
guió entre los que configuran exigencias genéri-
cas —aptitud física, técnica, moral— de aquellos
específicos como la nacionalidad, considerados
para el ejercicio de determinadas funciones. Ci-
tando a Villegas Basavilbaso, el Tribunal sostuvo
que “no se trata de una cualidad abstracta sino
concreta, esto es, ha de ser juzgada con relación
a la diversidad de las funciones y empleos”, pauta
cuya aplicación se impone en el sub lite, siempre
bajo el principio rector que consagra el art. 16 de
la Constitución Nacional en favor del reconoci-
miento pleno de los derechos de todos los habi-
tantes, incluido el ejercicio de su profesión, como
se recuerda en el fallo mencionado.
7°) Que para efectuar la evaluación “en concreto”
en el caso de Gottschau, corresponde partir de la
base de que —según el a quo (fs. 248)— el cargo
al que aspiraba concursar la actora importaba el
ejercicio de las funciones enumeradas en el art.
31 del C.C.A.T. (Código Contencioso Adminis-
trativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires).
Ahora bien, según dicha norma, las funciones del
secretario de primera instancia, son:
“1. Comunicar a las partes y a los terceros las de-
cisiones judiciales, mediante la firma de oficios,
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

mandamientos, cédulas y edictos (...) se ha limitado a señalar —como también lo han

2. Extender certificados, testimonios y copias de
actas.
3. Conferir vistas y traslados.
4. Firmar (...) las providencias de mero trámite
(...)
5. Devolver los escritos presentados fuera de plazo.
6. Dentro del plazo de tres días, las partes pueden
requerir al juez/a que deje sin efecto lo dispuesto
por el secretario/a (...) La resolución es inapela-
ble”.
La enunciación transcripta evidencia que, sin
perjuicio de la importancia que tienen las fun-
ciones indicadas, éstas no importan el ejercicio
de la jurisdicción, en sentido estricto, reservada
—como es sabido— a los magistrados. O, si la
comprometen, es sólo en áreas muy secundarias,
sujetas siempre al control de los jueces.
8°) Que por lo manifestado, y conforme el escru-
tinio aplicado, no es suficiente que la demandada
alegue que la exigencia de nacionalidad argenti-
na para ejercer el cargo de secretario de primera
instancia es razonable o aun conveniente para
la Ciudad de Buenos Aires y que, por esa única
apreciación, resulta adecuada al fin perseguido y
evidencia una justificación suficiente en el mar-
co del art. 16 de la Constitución Nacional. Por el
contrario, debió acreditar las razones por las cuá-
les era conveniente que el cargo en cuestión fuera
desempeñado por argentinos.
9°) Que el Tribunal constata que la demandada
hecho los jueces del a quo que formaron la mayo-
ría— diversas normas, de jerarquía infraconstitu-
cional, que exigen la nacionalidad para acceder a
distintos empleos públicos. Es del caso subrayar
que la mera existencia de esas normas nada de-
muestra sobre su compatibilidad con los precep-
tos de la Carta Magna, compatibilidad que sólo
puede ser juzgada “en concreto” —como se des-
taca en Fallos: 321:194, considerando 8°— cuan-
do se plantea un caso judicial de impugnación de
algunas de esas normativas.
10) Que, en consecuencia, corresponde hacer lu-
gar al recurso de la apelante y declarar la incons-
titucionalidad, en el caso, de la norma local que
impone el requisito de la nacionalidad argentina
para concursar al cargo de secretario de Primera
Instancia en los Juzgados de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace
lugar a la queja y se declara procedente el recur-
so extraordinario concedido, dejando sin efecto
la sentencia apelada, en los términos indicados
precedentemente. Con costas (art. 68 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación de la Na-
ción). Vuelvan los autos al tribunal de origen para
que, con arreglo a lo decidido, se dicte un nuevo
pronunciamiento. Notifíquese, agréguese la que-
ja al principal y remítase. - ELENA I. HIGHTON
DE NOLASCO – JUAN C. MAQUEDA.
Disponible en: http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sj-
consulta/documentos/verDocumentoSumario.
html?idDocumentoSumario=88108

Cuestionario y comentarios:

A) Según el caso en general:

1. Explique los hechos del caso.

2. ¿Qué tipo de acción planteó la actora? ¿Contra qué resolución se dirigió esa acción? ¿Cuáles fueron
los argumentos en los que se basó su demanda? ¿Qué derecho/s alegó lesionado/s? ¿Cuál era y qué
decía concretamente la norma cuya declaración de inconstitucionalidad solicita Evelyn P. Gottschau?
¿Por qué la actora, después vivir tantos años en el país, no adoptó la nacionalidad argentina? ¿Estaba
obligada a hacerlo?

3. ¿Qué derechos o principios, según su opinión, se encontrarían enfrentados en el caso? ¿En qué
artículos de la Constitución Nacional están ellos previstos?

127
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

4. ¿Cuáles fueron las instancias que recorrió la causa antes de llegar a la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (CSJN)? ¿Qué se resolvió en cada una de ellas? ¿El fallo de la CSJN hace mención en alguna
parte a los argumentos que dieron los jueces de las instancias anteriores?

5. ¿Por qué dice la CSJN que resulta admisible el recurso extraordinario federal deducido por la acto-
ra? ¿Se lo deniega en alguna parte y, en su caso, en cuál?

B) Según el voto de los Dres. Petracchi, Fayt, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay:

6. ¿Cómo describe la cuestión que debe resolver la Corte?

7. ¿Cuál es el encuadre constitucional que dan al caso? Puntualmente ¿qué derecho constitucional es
el que se encuentra comprometido? ¿Qué norma constitucional descartan los magistrados por enten-
der que no está en juego en la causa?

8. ¿En qué consiste, según los jueces, el derecho a la igualdad consagrado en el art. 16 CN? La famosa
frase “igualdad en iguales circunstancias”, ¿le parece que brinda alguna pauta clara para resolver casos
donde se encuentre cuestionada alguna norma que establezca distinciones en cuanto al goce de dere-
chos? ¿O, por el contrario, piensa que es un concepto vacío?

9. ¿Qué diferencias existen entre la norma del art. 16 CN y la del art. 20 CN? ¿Cuáles serían las con-
secuencias de tales diferencias al momento de aplicarlas a un caso? ¿Cuáles son los “derechos civiles”
a los que alude el artículo 20 CN?

10. ¿Cuál es, según este voto, la “categoría infraconstitucional” impugnada en el caso? ¿Qué conse-
cuencias trae considerar una categoría como “sospechosa de discriminación”? ¿Se presume su consti-
tucionalidad o su inconstitucionalidad?

11. ¿Fundamenta el voto por qué considera que ella es una categoría sospechosa de discriminación o
se explicita cuál es el criterio para identificar alguna de esas categorías?

12. Los jueces se remiten al considerando 4° del voto de la mayoría en el caso “Hooft”. Allí la CSJN
dijo lo siguiente:

“4. Que el actor es discriminado por la norma local, no por ser argentino, sino por ser argentino “natu-
ralizado”. No por ser nacional, sino por el origen de su nacionalidad. En efecto, Hooft es argentino, no
por el lugar de nacimiento, ni por la nacionalidad de sus padres, sino por su voluntad de integrarse a la
Nación como ciudadano (y la voluntad de ésta de acogerlo como tal).

Es juez de primera instancia provincial, pero está excluido de la posibilidad de ser camarista por su
“origen nacional”. Consiguientemente, su situación encuadra en uno de los motivos de discriminación
que los pactos prohíben (art. 1.1 del Pacto de San José de Costa Rica y art. 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos). Ello hace aplicable la doctrina europea, según la cual, la presencia de uno
de los motivos prohibidos en el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el
“origen nacional”), hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegiti-
midad, con desplazamiento de la carga de la prueba (conf. Bossuyt, Marc en Pettiti Lous Edmond y otros
“La Convention Européenne des Droits de L’Homme”, ed. Económica, París 1995, comentario al art. 14,
pág. 477 y autores citados en las notas 6), 7) y 8).

También en Canadá, donde el art. 15.1 de la Carta de los Derechos y Libertades veda, entre otras, la dis-
criminación por el motivo de origen nacional, la presencia de un criterio de distinción sospechoso dentro
de una legislación impugnada, hace pesar sobre ésta una presunción de inconstitucionalidad (caso “R,
vs. Oakes”, año 1986, S.C.R. 103)”.

13. Luego de la leer la transcripción anterior ¿puede usted deducir alguna pauta acerca de cuál es el
criterio para identificar una categoría como “sospechosa de discriminación”? ¿De dónde podría surgir?

128
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

¿A qué recurrió en dicho caso la CSJN para deducirlas? ¿Entiende Ud. que se trata de un criterio pu-
ramente normativo?

14. ¿Cuál es la consecuencia que tiene la presunción de inconstitucionalidad en relación al onus pro-
badi? ¿Puede ser “levantada” la presunción de inconstitucionalidad? ¿Cómo deberían ser los fines de
la norma? ¿Qué exige respecto de los medios utilizados por el legislador?

15. Usted habrá observado que el voto se refiere a aquel modo de examinar la constitucionalidad de
la norma como “criterio de ponderación más exigente” o “escrutinio más severo”1, para diferenciarlo del
criterio que llama de “mera razonabilidad”.

Ahora bien ¿cuáles son las diferencias entre ambas modalidades de control de constitucionalidad de
las normas? ¿Cómo deben ser los medios y los fines de la norma para superar con éxito un test de
mera razonabilidad? ¿En qué caso, entonces, se aplicaría uno u otro?

16. Luego de la lectura del fallo “Gottschau” y de la parte pertinente del fallo “Hooft”, ¿cómo entiende
usted que se compone o qué casos comprende la categoría “origen nacional”? ¿Es lo mismo “origen
nacional” que “nacionalidad”?

17. El voto mayoritario, luego de dar los lineamientos generales del test de constitucionalidad que va
a seguir, se focaliza en la aplicación del test al caso concreto. Según los jueces ¿qué debía acreditar
la demandada en relación a los fines de la norma? ¿Cuál sería el “fin sustancial”? ¿Qué debió haber
acreditado, además, en relación a los medios?

18. ¿Qué argumentos dio puntualmente la demandada y qué responden los jueces en relación a ellos?

19. ¿Cómo relaciona las funciones de un secretario judicial previstas en el Código Contencioso Admi-
nistrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con la finalidad de la norma? ¿Esta-
ban involucrados fines sustanciales? ¿Importan las funciones de secretario el ejercicio de jurisdicción?
¿Qué implicaría el “ejercicio de jurisdicción” y por qué sería un “fin sustancial”?

20. ¿Precisa el voto lo que es un “fin sustancial” del Estado? ¿Qué otros fines sustanciales (además de
la jurisdicción) podría usted mencionar o considera que podrían incluirse en el concepto y por qué?
En el caso de que efectivamente las funciones del cargo al que aspiraba Gottschau hayan involucrado
el ejercicio de la jurisdicción ¿se deriva de ello la constitucionalidad de la norma cuestionada? ¿Qué
es un fin “meramente conveniente”? ¿Brinda alguna pauta el voto analizado?

21. ¿Cuál era, para los jueces Petracchi, Fayt, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay, la auténtica finalidad de
la norma? ¿Dicen qué medios alternativos pudo haber instrumentado la demandada?

22. ¿Qué establece el art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica)? En virtud de esa norma ¿se encuentra habilitado el Estado para restringir el acce-
so a los cargos públicos a sus “ciudadanos”, o sea, a sus nacionales? ¿Por qué entonces una norma que
diferencie entre nacionales y extranjeros a los fines del acceso a las funciones públicas se presumiría
inconstitucional? ¿No es contradictorio este artículo con el artículo 1.1 de la misma Convención?
¿Qué respuesta brinda sobre éste punto el voto que aquí analizamos?

C) Según el voto de los Dres. Highton de Nolasco y Maqueda:

23. ¿Cómo se describe la cuestión a resolver? ¿Y el encuadre constitucional del caso? ¿Existe alguna
diferencia respecto de cómo lo hace el voto mayoritario? ¿Qué tipo de derecho considera que está
comprometido?

24. Según Highton de Nolasco y Maqueda ¿qué corresponde analizar en el caso concreto? ¿Por qué
sostienen que no resulta aplicable al caso el precedente “Hooft”? ¿Qué tipo de estándar corresponde
1 En el ámbito doctrinario es conocido como escrutinio estricto, derivado del strict scrutiny desarrollado por la jurispru-
dencia estadounidense.

129
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

aplicar?

25. Para estos magistrados, la norma o reglamentación cuestionada por Gottschau ¿se presume cons-
titucional o inconstitucional? ¿Cuál es el fundamento que brindan?

26. El tipo de test de constitucionalidad que aplican ¿qué requiere en relación a los medios? ¿Y en
cuanto a los fines? ¿Es el mismo test que utiliza el voto mayoritario? ¿En qué difieren? En definitiva, lo
que aplica la minoría ¿es un escrutinio estricto, uno de mera razonabilidad u otro distinto de ambos
(intermedio)?

27. ¿Qué se encontraba obligada a probar o a fundamentar la demandada? ¿Qué alegaron puntual-
mente la demandada y los jueces inferiores? ¿Qué responden los ministros Highton de Nolasco y
Maqueda ante ello?

28. ¿Qué entiende usted por “interés estatal razonable”? ¿Se explica ese concepto en el voto? ¿Brinda
alguna pauta para identificarlo en algún otro caso? ¿En qué varía del “fin sustancial” exigido por el
voto de la mayoría?

29. Para la minoría, el “origen nacional” ¿es una categoría sospechosa de discriminación? ¿Cómo se
compondría tal categoría? ¿Abarca supuestos distintos para la mayoría y para la minoría? ¿Es inter-
pretada en un sentido menos amplio que la mayoría? ¿Habría diferencia para la minoría entre “origen
nacional” y “nacionalidad”?

30. Este voto ¿hace un análisis de los fines de la norma o sólo sostiene la su inconstitucionalidad ante
la ausencia de razones de la demandada para justificar la norma?

D) Últimas

31. ¿Considera usted que la nacionalidad podría ser un requisito de idoneidad para acceder a algún
tipo de empleo público en los términos del artículo 16 CN? ¿Para cuáles? ¿Por qué? ¿En qué senti-
do sería más idóneo un nacional que un extranjero? ¿Sería constitucionalmente válido exigirlo, por
ejemplo, para integrar alguna fuerza de seguridad, ser maestro en una escuela pública, trabajar en el
Ministerio de Defensa, ser Ministro de Defensa? ¿Habría que hacer distinciones entre diferentes tipos
de empleos públicos y, en base a ello, aplicar distintos test de control de constitucionalidad como
vimos en el presente fallo?

32. ¿Impone la Constitución Nacional ser ciudadano argentino como requisito para acceder a de-
terminados empleos públicos? ¿Para cuáles? ¿Qué especie de ciudadanía pide en cada caso? ¿Es lo
mismo “nacionalidad” que “ciudadanía”? ¿Cuál sería el fundamento o sentido de ese requisito?2 Si la
propia Constitución exige la nacionalidad para poder desempeñar ciertas funciones públicas, ¿por
qué considerar como categoría sospechosa si una norma infraconstitucional prevé el mismo requisito
para otros puestos públicos?

33. Bianchi y Gullco (“La cláusula de la igualdad: hacia un escrutinio más exigente”, JA 2001-I-1241),
expresan lo siguiente en cuanto a la interpretación del art. 20 CN en relación con el art. 16 CN:

“Tal vez una solución a esta cuestión sería sostener que el art. 20 CN. consagra la total equiparación
entre nacionales y extranjeros respecto de los derechos que tradicionalmente han estado comprendidos
en el derecho civil (serían los “derechos civiles propiamente dichos” a que se refiere el art. 20 ). Además,
igual paridad absoluta en el goce de derechos aparece reconocida respecto de aquellos que son enuncia-
dos específicamente en ese precepto y que no pueden ser considerados incluidos dentro del concepto de
derecho civil. Así, por ejemplo, ejercer libremente el culto, navegar los ríos, ejercer el comercio”.

¿Le parece similar esta interpretación con la que realiza el voto mayoritario en el considerando 4°? En
el supuesto de que una norma estableciera una clasificación entre nacionales y extranjeros referida a
2 Para estas preguntas puede consultar la bibliografía indicada por la Cátedra, como por ej. Sagüés, Néstor P., “Manual de
Derecho Constitucional”, Astrea, 2007.

130
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

algún “derecho civil” ¿puede el Estado justificar esa norma y, así, “salvar” su constitucionalidad? ¿O el
artículo 20 CN establece una prohibición absoluta que en ningún caso tendría justificación?

34. En “Calvo y Pesini” (caso de la Corte citado por el voto concurrente de los Dres. Highton de
Nolasco y Maqueda), una psicóloga española (con su título validado en Argentina) pretendía cubrir
una vacante en un hospital público de Córdoba, pero se veía impedida por una ley local que excluía
a quienes no eran argentinos. El derecho que reclama ¿es un derecho civil (ejercer la profesión) o se
trata del acceso a un empleo público?

35. La doctrina de las categorías sospechosas ¿solamente puede ser utilizada cuando es el Estado el
que hace la distinción o también cree que puede ser aplicada a particulares y empresas? Por ejemplo,
una persona pone como requisito para alquilar su vivienda que el inquilino no sea de determinada
nacionalidad o que una empresa sólo contrate personal que no provenga de determinados países.
¿Qué sucede aquí con el derecho a la libertad de contratación? ¿Pueden ser obligados a eliminar ese
requisito? ¿Por qué?

36. Sagüés (Manual de Derecho Constitucional, Astrea, 2007, p. 755) expresa que, en relación al prin-
cipio de igualdad, la reforma constitucional de 1994 importó “una significativa modificación del techo
ideológico y del sistema normativo anterior de la Constitución (art. 16)”. ¿A qué se refiere con esa
frase? ¿Cuáles son las normas que modificaron el panorama de éste derecho? ¿Qué tipo de igualdad
consagran estas nuevas normas constitucionales? ¿Qué influencia podría tener ello en el ejercicio del
control judicial de constitucionalidad de las leyes?

37. Suponga que se sanciona una ley o reglamento que establece un cupo mínimo de personas de
determinado origen nacional, raza o de algún grupo desventajado para ingresar en universidades pú-
blicas o en empleos públicos. Esas normas ¿no están violando el principio de idoneidad del artículo 16
CN puesto que la preferencia no se basa en la idoneidad sino en una determinada condición natural o
social? En el caso en que una persona ajena a esos grupos favorecidos plantee la inconstitucionalidad
de la disposición, ¿qué test aplicaría usted? ¿En qué normas constitucionales apoyaría su decisión?

38. Para Roberto Saba (“Igualdad, clases sociales y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las catego-
rías sospechosas”, en Gargarella, R., Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, p. 698), “determinar
qué es lo que convierte un criterio diferenciador del trato es sospechoso es de suma importancia y tras-
cendencia pues distribuye cargas argumentativas en forma desigual entre las partes del pleito tornando
sumamente difícil justificar el trato diferente y elevando la protección del supuestamente afectado”. De
allí la relevancia de preguntar, como se hizo antes, si en el caso bajo análisis surge algún criterio para
catalogar una determinada categoría como “sospechosa”.

38.1. Relea el art. 75 incisos 23 y 17 CN ¿podrían extraerse de esas normas algunas categorías
sospechosas? ¿Cuáles? Si una norma las utiliza para realizar clasificaciones ¿debería examí-
nasela a la luz del escrutinio estricto?

38.2. Lea el art. 1º de la ley 23.592 y el art. 2º de la ley 25.326 (sobre el concepto de “datos
sensibles”) y responda las mismas preguntas del apartado anterior.

38.3. De los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional

(tanto los originarios como los elevados a ese rango con posterioridad) ¿observa usted algu-
nas otras categorías que puedan ser consideradas sospechosas de discriminación y que deban
examinarse según el escrutinio estricto? ¿Cuáles?

38.4. El art. 24 segundo párrafo de la Constitución de Tucumán establece:

“El Estado Provincial deberá promover medidas de acción positiva y remover los obstáculos
para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución, la Constitución Nacional, y por los Tratados Inter-
nacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los niños, los jóvenes, los
131
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

ancianos, las personas con discapacidad y las mujeres”.

De ésta disposición constitucional local ¿pueden extraerse nuevas categorías sospechosas?

En su caso ¿cuáles identificaría? ¿Puede una constitución provincial válidamente ampliar un
supuesto catálogo de “categorías sospechosas” previstas en la Constitución Nacional y en las
normas de derechos humanos? ¿Por qué?

39. Para la autora Laura Saldivia (“Categorías sospechosas, flexibles y contextuadas” en Gargarella, R.,
La Constitución en 2020), “Las enumeraciones de categorías en razón de las cuales se prohíbe discrimi-
nar a las personas, contenidas en las normas de derechos humanos con rango constitucional, son enun-
ciaciones de carácter orientativo” (p. 36, el resaltado me pertenece) y en la nota al pie dice: “El hecho
de que en dicho artículo de la Convención [en referencia al art. 1 del Pacto de San José de Costa Rica]
“y cualquier otra condición social” es indicativo del carácter abierto del listado de motivos prohibidos
de diferenciación”. Entre las características menciona que: “i. Se fundan en rasgos permanentes de las
personas, de los cuales estas no pueden prescindir por su voluntad propia a riesgo de perder su identidad;
ii. Han estado históricamente sometidas como grupos a patrones de valoración cultural que tienden a
denostarlas…” (p. 38) Todo lo cual la lleva a afirmar que “es central examinar la categoría a la luz de las
circunstancias que la informan y le dan sustancia” (p. 39, el resaltado me pertenece).

En contraste, desde otra perspectiva, Gullco (“El uso de las categorías sospechosas en el derecho ar-
genitno” en Alegre, M., Gargarella, R., El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo
Igualitario, p. 173-189) advierte sobre la “debilidad de formular un concepto de categoría sospechosa sin
un fuerte respaldo en el texto constitucional: las decisiones de los jueces de incluir o no a un grupo dentro
de tal categoría aparecen, así, como el producto de una “especulación sin guía”, en las palabras del juez
Harlam al emitir su voto en disidencia en el caso “Poe v. Ulman”…”.

A su criterio ¿qué casos podrían ingresar en la frase “otra condición social”?

40. De los fallos de la CSJN analizados hasta ahora (“Gottschau”, “Hooft”, “González de Delgado”)
¿puede desprenderse una interpretación que se asemeja más a lo planteado por Saldivia o por Gullco?
¿O no es clara la jurisprudencia de la CSJN respecto de cuál debería ser el criterio para identificar una
categoría sospechosa? Si usted fuera juez ¿por cuál se inclinaría?

Suponga un caso donde una ley, decreto o reglamento efectúe diferenciaciones en base a la “orienta-
ción sexual” de las personas ¿puede ser considerada una categoría sospechosa? ¿Qué tipo de análisis
realizaría usted para llegar a la conclusión ya sea de que es o de que no es una categoría sospechosa?
¿Cuáles serían sus argumentos constitucionales? ¿Realizaría un examen bajo un escrutinio estricto,
intermedio o de mera razonabilidad?

41. Relea el considerando 9 del voto del Dr. Petracchi en el fallo “González de Delgado, Cristina y
otros c. Universidad Nacional de Córdoba” analizado en este libro de casos. ¿Qué criterio utiliza
para descalificar una categoría basada en el “sexo”? ¿Es un criterio normativo o se sustenta en la
situación particular de sometimiento de un grupo (las mujeres en el caso)? ¿Pueden las categorías
sospechosas surgir de algún tipo de análisis histórico o sociológico? ¿Están los jueces capacitados o
en mejores condiciones que el legislador para saber si determinados grupos han sido sometidos a una
historia de tratamiento desigual?

42. Recuerde el caso “Arenzón, Gabriel D. vs. Gobierno nacional, Ministerio de Educación -Direc-
ción Nacional de Sanidad Escolar” analizado también en este libro. ¿Qué tipo de test de control de
constitucionalidad aplicó la CSJN para resolverlo? ¿Cree usted que podría haberse resuelto mediante
la aplicación de un test de escrutinio estricto? En ese supuesto ¿cuál sería la categoría sospechosa
involucrada? ¿De dónde surgiría tal categoría?

43. Pongamos por caso que la discriminación por el “origen nacional” no proviene de una norma (el
reglamento de concursos, como en “Gottschau”), es decir, de una discriminación de iure, sino que
proviene de prácticas sociales (discriminación de facto) ¿podría evaluarse el caso igualmente bajo
132
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

los parámetros de un examen estricto que invierta la actividad probatoria (el onus probandi)? ¿Cómo
podría probar un demandante una discriminación de facto y cómo podría liberarse un demandado?

Bibliografía complementaria:

- Alegre, Marcelo, “Igualitarismo, democracia y activismo judicial”. En Alegre, M., Gargarella, R., El
derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo Igualitario, Buenos Aires: Abeledo Perrot,
2012, p. 145-162.

- Bianchi, Alberto; Gullco, Víctor, “La cláusula de la igualdad: hacia un escrutinio más exigente”, JA
2001-I-1241.

- Fiss, Owen, “Grupos y la cláusula de la igual protección”. En Gargarella, R. (coord.), Derechos y Gru-
pos Desaventajados, Barcelona: Gedisa, 1999, p. 137-167.

- Grosman, Lucas, “La igualdad estructural de oportunidades en la Constitución argentina”. En Ale-

gre, M., Gargarella, R., El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo Igualitario, Bue-
nos Aires: Abeledo Perrot, 2012, p. 209-231.

- Gullco, Hernán, “El uso de las categorías sospechosas en el derecho argenitno”. En Alegre, M., Gar-
garella, R., El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo Igualitario, Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 2012, p. 173-189.

- Ibarlucía, Emilio, “Acerca de los nuevos escrutinios de control de constitucionalidad”, EDCO, 2006-
434.

- Miller, Jonathan; Gelli, María A.; Cayuso, Susana, Constitución y derechos humanos, tomo 1. Buenos
Aires: Astrea, 1991.

- Ronconi, Liliana; Vita, Leticia, “El principio de igualdad en la enseñanza del derecho constitucional”.
Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, Año 10, número 19, 2012, pp. 31-62.

- Rossetti, Andrés, Álvarez, Magdalena (coords.), Derecho a la Igualdad. Un análisis desde el método
de casos. Córdoba: Advocatus, 2010.

- Saba, Roberto. “Igualdad, clases sociales y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las categorías
sospechosas”. En Gargarella, R., Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 2010.

- Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires: Astrea, 2007.

- Saldivia, Laura, “Categorías sospechosas, flexibles y contextuadas”. En Gargarella, R. (coord.), La

Constitución en 2020: 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Buenos Aires: siglo XXI Editores,
p. 36-44.

- Treacy, Guillermo F., “Categorías sospechosas y control de constitucionalidad”, Revista Lecciones y

Ensayos N° 89, año 2011. Disponible en:

http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/89/treacy-guillermo-f-categorias-sospecho-
sas-y-control-de-constitucionalidad.pdf

- Treacy, Guillermo, “Igualdad y nacionalidad”. En En Rivera (h), Julio C. et al, Tratado de los derechos
constitucionales. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, pp. 1044-1082.

- Treacy, Guillermo, “La utilización de categorías sospechosas como técnica para controlar la discri-

133
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

minación hacia los extranjeros”, JA 2006-IV-603.

- Zayat, Demián, “El principio de igualdad. Razonabilidad, categorías sospechosas, trato desigual e
impacto desproporcionado”. En Rivera (h), Julio C. et al, Tratado de los derechos constitucionales. Bue-
nos Aires, Abeledo Perrot, 2014, pp. 903-929.

Notas en la prensa:

- “Hospitalidad argentina”, por Juan Lahitou, Todo Sobre la Corte, 05 de marzo de 2013, http://todo-
sobrelacorte.com/2013/03/05/hospitalidad-argentina

- “Categorías sospechosas, escudos y guardaespaldas, y la ductilidad de los fierros judiciales”, por Gus-
tavo Arballo, Saber Leyes no es Saber Derecho, 10 de diciembre de 2012, http://www.saberderecho.
com/2012/12/categorias-sospechosas-escudos-y.html

- “Sobre los límites de la discriminación: ¿puedo quejarme de que no me dejen entrar con mi pareja a
un evento de “solos y solas”?”, por Gustavo Arballo, Saber Leyes no es Saber Derecho, 05 de julio de
2007 http://www.saberderecho.com/2007/07/sobre-los-lmites-de-la-discriminacin.html

- “Los extranjeros también pueden ser secretarios”, DiarioJudicial.com, http://www.diariojudicial.

com/nota/17258

- “Por qué no es presidenciable Francisco de Narváez”. Por Jorge Gentile, Profesor de Derecho Consti-
tucional - UNC y UCC. Ex diputado de la Nación, Diario La Voz, 05 de enero de 2010 http://archivo.
lavoz.com.ar/nota.asp?nota_id=580940

- “Discriminación en la Cámara de Diputados”, DiarioJudicial.com, http://www.diariojudicial.com/

nota/31749

* “¿De Narváez puede ser gobernador de la Provincia de Buenos Aires? ¿Y Scioli?”, por Gustavo Ar-
ballo, Saber Leyes no es Saber Derecho, 14 de marzo de 2007 http://www.saberderecho.com/2007/03/
de-narvez-puede-ser-gobernador-de-la.html

- “Inconstitucionalidad de requisitos para ser camarista bonaerense”, DiarioJudicial.com, http://www.

diariojudicial.com/nota/49339

Agustín Francisco Puppio

134

LIBERTAD DE CULTO. RELIGIÓN. IMÁGENES RELIGIOSAS. ESPACIO PÚBLICO.
NO DISCRIMINACIÓN. TRATO IGUALITARIO.
IMPARCIALIDAD JUDICIAL
“Asociación de los Derechos Civiles-ADC- y Otros c/ Estado Nacional - Poder Judicial de la Na-
ción- Nota 68/02 s/Amparo Ley 16.986”.
Buenos Aires, 25 de noviembre de 2003.
Primera Instancia (Jueza Federal Susana Córdo-
ba)
CONSIDERANDO:
1. Que a fs. 1/15 se presentan los actores Natalia
Monti y Sebastián Schvartzman, ambos por de-
recho propio y en el carácter de Abogados de la
matrícula del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal y Alejandro Carrió, en su carácter
de Presidente de la Asociación por los Derechos
Civiles (A.D.C), promoviendo acción de amparo
contra el Poder Judicial de la Nación (Corte Su-
prema de Justicia de la Nación), a fin de obtener
la declaración de inconstitucionalidad de la de-
cisión de la Excma. Corte Suprema de autorizar
la entronización de una imagen de la Virgen de
San Nicolás en la entrada principal del edificio
del Palacio de Tribunales, sito en Talcahuano 550
de esta ciudad Autónoma. Peticionan se ordene
el retiro de la citada imagen y de cualquier otro
símbolo de carácter religioso del citado edificio.
Dicha medida- dicen- lesiona el derecho al trata-
miento igualitario de las personas ante la justicia
sin discriminación de tipo religioso garantizado,
entre otros, por los arts. 16 de la Constitución
Nacional, 1.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y sostienen que
se vulnera el principio de imparcialidad judicial
reconocido, entre otros, por el art. 18 del texto
constitucional, arts. 8.1 de la Convención Ameri-
cana y 14. 1 del Pacto Internacional.
Expresan que, con fecha 28 de febrero de 2002,
el Administrador General del Alto Tribunal, au-
torizó por Nota Nro. 68/2000, la entronización
de la Virgen María Reina de la Paz Medjugorje,
durante el mes de marzo del mismo año. Al mes
de mayo de ese año, la mentada imagen religiosa
estaba ubicada, frente a la estatua de la justicia
y contaba con un crucifijo, una bandera argen-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
tina y una urna donde los fieles que, concurrían
al lugar a efectuar plegarias religiosas, coloca-
ban pedidos dirigidos a dicha imagen. El día 6
de ese mismo mes y año, presentaron una nota,
requiriendo la revocación de la autorización y
tres días después, al tomar conocimiento que la
mencionada imagen había sido remplazada por
otra, que corresponde a la Virgen del Rosario de
San Nicolás y que aún se mantiene en dicho lugar,
también realizaron una presentación requiriendo
su retiro.
Señalan que, donde se encuentra esta nueva
imagen religiosa, hay una mesita sobre la cual
se colocó un portarretratos que contiene la ins-
cripción: “La Virgen María del Rosario de San
Nicolás nos invita a rezar el Santo Rosario por
la Patria Argentina, la Paz, la Justicia, todos los
días a las 13, 30 horas y jueves a las 9, 30 horas.
La Oración es la fuerza del hombre y la debilidad
de Dios”; esta convocatoria ha dado lugar a que
todos los días, en el horario indicado, se reúna
un número considerable de personas frente a la
mencionada imagen y realizan prácticas religio-
sas. Indican que las presentaciones efectuadas, no
han merecido respuesta, como tampoco el pedi-
do de pronto despacho formulado.
Entienden que la medida adoptada importa un
quebrantamiento a la normativa mencionada
“ut-supra”, efectuando consideraciones en tal
sentido; aducen la legitimación procesal tanto
activa como pasiva. Alegan la concurrencia de
los requisitos de admisibilidad del amparo y for-
mulan reserva del caso federal.
A fs. 17/49, comparecen nuevamente y aportan
prueba documental.
2. El Juzgado (...) declara su competencia para co-
nocer en el juicio, con intervención del Sr. Fiscal
Federal y requiere el informe previsto en el art. 8
de la ley 16.986, que la Secretaría General de la
135
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Corte Suprema de Justicia de la Nación contesta
a fs. 54/108, el que pone de relieve, las faculta-
des reconocidas por el Tribunal y la renuencia
del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos – Dirección General de Asuntos Jurí-
dicos- de intervenir en esta etapa procesal. Tras
remitirse al precedente Fallos: 322:528, cuyas
consideraciones da por reproducidas respecto
a las exigencias con que debe contra un sujeto
para estar procesalmente legitimado en un plan-
teo como el que se propone. Estima que, el retiro
de una imagen de la Virgen María, traduce una
innecesaria cuestión constitucional originada en
un simple tema de intendencia. La decisión de
ubicar dicha imagen en el hall de entrada del Pa-
lacio de Tribunales, se encuentra enmarcada den-
tro de las facultades discrecionales del Tribunal,
con autoridad rectora del edificio, que- tomada
por razones de mérito, oportunidad y conve-
niencia- se encuentra dentro de los límites de su
discrecionalidad y finalmente se fundamenta en
consideraciones de orden históricas, normativas,
culturales y sociológicas.
Puntualiza que de la lectura de los antecedentes
de la Constitución de 1853/60, surge una clara
consideración positiva del fenómeno religioso y
dentro de esta consideración, la religión católica
ha sido constitucionalmente jerarquizada a tra-
vés de una serie de disposiciones que revelan una
valoración positiva por parte del orden supremo
argentino (arts. 2; 67, incisos 15) y 19), arts. 76;
86, inc. 8) y 9) y art. 2, ulterior a la reforma del
año 1994.
Discrepa, con lo sostenido por los actores, que la
imagen en cuestión afecte el tratamiento iguali-
tario de las personas ante la justicia sin discrimi-
nación de tipo religioso, pues, tal como lo expre-
sara un magistrado que no profesa la fe católica,
la observancia de los preceptos de una religión
(cualquiera que sea) sostienen diariamente a los
magistrados para emprender con rectitud los ca-
minos de la justicia. En rechazo al amparo, argu-
menta carencia de razones para sostener la pre-
tensión.
Pone de resalto que dicha imagen, no fue entro-
nizada dentro de un tribunal de justicia, pues está
ubicada en el vestíbulo de acceso de un edificio
público que alberga además, de distintos tribu-
nales, a organismos administrativos del Poder
Judicial e incluso, dependencias extrañas a toda
función judicial o de superintendencia, como
136
bancarias, de correos, penitenciarias y universita-
rias, de modo tal que no alteran la imparcialidad
religiosa de los magistrados que imparten justi-
cia, ni las actividades afines.(vale este argumento,
si estuviera en otro lugar, y el crucifijo del estrado
de la CSJN?)
Pone de relieve que los Señores Ministros del Tri-
bunal, doctores Belluscio y Maqueda han opina-
do que correspondía allanarse a la demanda; en
igual sentido lo hizo el Dr. Petracchi, en base a
las consideraciones efectuadas en su voto, cuya
copia se adjunta, como anexo al informe.
A fs. 110, presenta el Dr. Augusto César Bellus-
cio, quien luego de dejar constancia de su opi-
nión- coincidente con la de los jueces Dres. Ma-
queda y Petracchi- de que el Estado Nacional
debió haberse allanado a la demanda, manifiesta
que la imagen de la Virgen del Rosario de San Ni-
colás, que sustituye a la entronización de la ante-
rior, Virgen María Reina de la Paz Medjugorje, se
instaló sin que exista ningún acto administrativo
que la haya autorizado, ni emanado de la Corte ni
de ninguna de sus dependencias. La imagen reli-
giosa había sido instalada de ¨facto¨ ignorándose
por quien, conclusión que no fue discutida por
los otros miembros del Tribunal Superior, sino
asentida. De tal modo-puntualiza-, no solamen-
te media un hecho de discriminación religiosa,
impropio de un servicio de justicia que debe ser
administrado sin distinción de credos, sino que
ese hecho deriva de autores anónimos y ha sido
indebidamente tolerado.
4. Remitida la causa al Sr. Fiscal Federal, a los fi-
nes previstos por el art. 39 de la ley 24.496, dicta-
mina en sentido favorable a la procedencia de la
demanda (fs. 131) y cumplida la medida dictada
por el Tribunal a fs.133, en ejercicio de las facul-
tades otorgadas en el art. 36, inciso 4° del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, según
constancias de fs. 135/262, se reanudó el llamado
de autos a Sentencia que había quedado suspen-
dido, previo libramiento de cédulas, habiendo
sido devuelta solamente la librada al actor.
6. Que no obstante no haber cuestionado los Sres.
Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, Dres. Enrique S. Petracchi, Augusto C.
Belluscio y Juan Carlos Maqueda, la legitimación
de los accionantes para impugnar por esta vía la
imagen religiosa aludida, estimo pertinente ex-
pedirme sobre el particular.

La normativa que surge del art. 5° de la ley 16.986
tipifica al legitimado activo como al “afectado”,
según los presupuestos del art. 1° de dicha ley.
En autos, el hecho cuestionado no incide directa-
mente en el ámbito jurídico de los letrados Dres.
Natalia Monti y Sebastián Schvartzman, que-
dando limitado el presunto derecho a un mero
“interés simple”, que responde al interés de toda
la comunidad de que no existan actos ilegítimos;
supuesto que no le conferirá “prima facie” legiti-
mación para promover esta acción, desde que no
afecta un derecho subjetivo o un interés legítimo.
Empero, habida cuenta que la finalidad de la pre-
tensión de los co-autores consiste en mantener y
preservar la vigencia de la supremacía constitu-
cional, desde que solicita tutela jurisdiccional del
derecho de toda persona a la no discriminación
por un lado y en el ejercicio de la profesión de
Abogados por otro, a la observancia de una justi-
cia imparcial (8.1 de la Convención Americana),
entiendo que dichos actores se encuentran legiti-
mados para la acción promovida, lo que ASI SE
RESUELVE.
En tanto, la Asociación por los Derechos Civiles
(A.D.C), entidad de carácter civil, sin fines de
lucro, cuyo objeto social es promover el respeto
de los derechos fundamentales del individuo, la
defensa de sus derechos básicos que se vean ame-
nazados y el ejercicio de la defensa de esos dere-
chos a través de presentaciones ante autoridades
judiciales o administrativas y/o gubernamentales
(Confr. fs. 140/145), se encuentra legitimada para
requerir lo pretendido, a tenor de lo dispuesto
por el art. 43 de la Constitución Nacional.
7. Ahora bien, en lo atinente a la petición de los
actores dirigida al retiro de la imagen religiosa
situada en el hall de entrada del Palacio de Tribu-
nales, previa declaración de inconstitucionalidad
de la entronización de dicha estatua, cabe poner
de relieve que el Sr. Administrador de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, mediante nota
Nº 68/2002, autorizó la entronización de la virgen
María Reina de la Paz Medjugorje, durante el mes
de Marzo de 2002. Con posterioridad fue susti-
tuida por la imagen de la Virgen del Rosario de
San Nicolás, sin que haya mediado – según bien
lo indica el Dr. Belluscio – ningún acto admi-
nistrativo haya sido dictado autorizando su ins-
talación, ni emanado de la Corte, ni de ninguna
de sus dependencias. Agrega que “no solamente
media un hecho de discriminación religiosa im-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
propio de un servicio de justicia que debe ser
administrado sin distinción de credos, sino que
de hecho deriva de autores anónimos y ha sido
indebidamente tolerado” - fs. 110 vta.; párrafo se-
gundo y fs. 116 vta./117 “ la presentación del Dr.
Belluscio”. Ante tal manifestación, cabe puntuali-
zar que la decisión de instalar la imagen religiosa
aludida, configuraría un compartimiento obser-
vado por “autores anónimos” que importa una
“vía de hecho” en los términos del art. 9, inc. a)
de la ley Nacional de Procedimientos Adminis-
trativos. Téngase presente que, el informe del Dr.
Abritta no hace mención a Resolución o Acorda-
da dictada por autoridad competente en tal sen-
tido, con lo cual ello concuerda con lo aseverado
por el Dr. Belluscio e implica que la mencionada
instalación fue producida por una conducta irre-
gular en razón de no haberse dictado el acto de
superintendencia pertinente.
8. Que los Señores jueces de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Dres. Petracchi, Belluscio y
Maqueda, acceden a lo solicitado por los ampa-
ristas. El contenido de tal decisión se centra en
“que la entronización existente no se compadece
con el reseñado alcance del art. 2º Constitución
Nacional, ni con las garantías constitucionales
de igualdad y libertad de cultos (arts. 14 y 16 de
la Ley Suprema), ni con las normas institucio-
nales citadas en el considerando 19º” (Voto del
Dr. Petracchi, considerando 22 – fs. 106, primer
párrafo). En lo relativo al alcance del art. 2º de
la Constitución Nacional, el nombrado ministro
expresa que “dicha norma impone únicamente al
Estado la obligación de sostener materialmente el
culto católico y no, en cambio, la de apoyar una
religión oficial o preferida” (considerando 14 – fs.
96, primer párrafo).
Comparto lo alegado por el Dr. Petracchi, en
cuanto a que la simbología de la entronización
aparece clara y transcribo: “…en cuanto se ubi-
ca la imagen en un sitio relevante de la sede de
un poder del Estado que (aunque resulte tauto-
lógico) ejerce el ´Poder`, aquel resulta institu-
cionalmente comprometido con un culto con el
que comulgan solo una parte de quienes lo in-
tegran y de los justiciables que a él recurren. El
mentado compromiso institucional se acercaría
peligrosamente a la adopción de una ´religión
de estado`- tesis expresamente descartada por
los constituyentes (conf. supra)- porque revelaría
una implícita, pero no por ello menos clara, ad-
hesión a un credo, en detrimento de los otros”…
137
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
“En cuanto a los justiciables que concurren a los
tribunales, se pueden producir los ya señalados
efectos de discriminación y presión sobre sus le-
gítimas convicciones en la materia, con el consi-
guiente riesgo de que estas se disimulen, el lugar
de expresarse libremente (Considerando 21, fs.
74/75, parágrafos segundo y quinto).
En virtud de lo hasta aquí volcado,
FALLO:
Haciendo lugar a la acción de amparo entablada
por los Dres. Natalia Monti y Sebastián Schvartz-
man y la Asociación por los Derechos Civiles
(ADC) y en atención a allanamiento de los Dres.
Petracchi, Belluscio y Maqueda, dispongo que,
en ejercicio de las facultades de superintendencia
que le competen a la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, a través de la Secretaría General de la
Corte, adopte las medidas necesarias para regu-
larizar la situación de la imagen religiosa ubicada
en la planta baja del Palacio de Tribunales, ello de
conformidad con el fallo al que aquí se arriba. Sin
costas, conforme lo requirieran los actores.
Regístrese, notifíquese en las personas de los
componentes de nuestro más Alto Tribunal y
cumplido, procédase al archivo de la causa. Susa-
na Córdoba (JUEZ FEDERAL)
Segunda Instancia (Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Contencioso Administrativo Fede-
ral)
Buenos Aires, 20/04/2004
...el tribunal estableció la siguiente cuestión a re-
solver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta la doctora María Jean-
neret de Pérez Cortés dijo:
2. RECURSOS
2.1. (... ) el fallo fue apelado por particulares,
invocando su condición de católicos –y, en su
caso, de abogados– afectados por la sentencia,
de la que habrían tomado conocimiento por la
difusión periodística. Alegaron la deficiente inte-
gración de la litis y expresaron sus agravios res-
pecto de lo decidido, que consideraron contra-
rio al ordenamiento jurídico y violatorio de sus
derechos constitucionales (...) También apeló la
138
Corporación de Abogados Católicos, asociación
cuyo objeto es proveer al bien común mediante
la asunción de los valores morales contenidos en
el Magisterio de la Iglesia Católica y defender el
ideario de sus socios, que son todos abogados.
2.2. La jueza a quo consideró que, aunque la si-
tuación de los apelantes no encuadraría –en prin-
cipio– en alguna de las modalidades de la inter-
vención de terceros previstas en la ley, el interés
era lo que justificaba la actuación ante la justicia,
la medida de la acción y también la medida en
la apelación, constituyendo uno de los requisi-
tos subjetivos de admisibilidad de todo recurso,
hallándose determinado por el perjuicio o gra-
vamen que la resolución ocasionaba a quienes
recurrían.
Sobre esas bases, la magistrada aplicó un criterio
amplio respecto de la admisibilidad de los recur-
sos interpuestos, teniendo en cuenta la materia
involucrada en autos, la trascendencia pública de
la cuestión y que de las presentaciones de los ape-
lantes –quienes manifestaron haber tomado co-
nocimiento de la sentencia por la nota periodís-
tica publicada en el diario “La Nación” de fecha
10 de diciembre de 2003– se desprendía que se
agraviaban de la sentencia en tanto aducían que
vulneraba sus derechos de raigambre constitu-
cional (confr. fs. 358 vta.) .
3. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA
3.1. A fs. 424 está agregada una copia de la reso-
lución de la Corte Suprema de Justicia, dictada
el 30 de diciembre de 2003, que fue comunicada
al juzgado de primera instancia por el Secretario
General del Tribunal, Dr. Cristian Abritta, el 5 de
enero de 2004 (confr. fs. 425).
Surge de ella que:
...los señores Ministros consultados en el acuer-
do han decidido, con las disidencias de los jueces
Boggiano y Vázquez, que correspondía consen-
tir lo resuelto por el tribunal federal que ha to-
mado intervención en el asunto para resolverlo
en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales,
y que –sobre esa base– se debía dar voluntario
acatamiento con el mandato que contiene el pro-
nunciamiento; y, por último, que no obstan a lo
expresado las vicisitudes ulteriores que pudieran
acontecer en la causa judicial mencionada ante
peticiones efectuadas por terceros, pues la Corte
Suprema mantiene inalteradas sus facultades de

superintendencia sobre el Palacio de Justicia, dis-
pónese:
1.- Dar intervención al funcionario titular del
área de intendencia del Palacio de Justicia (...), a
fin de que, con el mayor grado de circunspección
y decoro, proceda a dar guarda transitoria a la
imagen religiosa situada en el vestíbulo de entra-
da de este edificio, junto con los demás objetos
de igual índole que la circundan, a cuyo fin des-
tinará un local de las oficinas bajo su ámbito, que
sea apropiado a tal fin y que sea ajeno al acceso
público
2.- Hacer saber al funcionario interviniente que
deberá proceder, de inmediato, a restituir la ima-
gen y demás objetos involucrados a quienes –en
su momento– tomaron de hecho participación
en la colocación de la imagen que se ha ordenado
retrotraer (...).
3.2. A fs. 430/437 obra el oficio remitido por el
Secretario de la Corte Suprema de Justicia, Dr.
Cristian S. Abritta, a la titular del Juzgado Nacio-
nal en lo Contencioso Administrativo Federal nº
5, poniendo en su conocimiento “...la actuación
cumplida [el 2 de enero de 2004] en orden a lo
dispuesto en la resolución dictada el día 30 de di-
ciembre de 2003...”.
4. CONCLUSIÓN DEL TRÁMITE
4.2. (...) está agregado a fs. 457/460 el dictamen
del Sr. Fiscal General en lo Civil y Comercial Fe-
deral y en lo Contencioso Administrativo Fede-
ral, en el cual se propicia que se declare abstracta
la cuestión o, en su defecto, se desestime el am-
paro ante las circunstancias de forma y de fondo
que obstan a su viabilidad.
5. LEGITIMACIÓN DE LOS RECURRENTES
5.1. Atento a las particularidades del sub lite, y en
especial por el modo en que formularon su pre-
tensión los actores (cuya legitimación fue acep-
tada por la jueza), considero que no pueden ser
excluidos del proceso quienes recurrieron ante
esta instancia cuestionando la sentencia (conf.
apelaciones concedidas a fs. 358 vta., 369 y 407).
El acogimiento de su pretensión fue recurrido
por quienes se presentaron en el expedientes ale-
gando que el fallo –favorable a los demandantes–
repercutía de modo negativo en sus derechos, sin
haber sido oídos.
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
(...) La oposición que los apelantes expresaron en
autos pone de manifiesto que el interés colecti-
vo invocado por los actores no estaba adecuada-
mente representado.
Por tal razón, no puede excluirse –con argumen-
tos meramente formales– el tratamiento de los
agravios que exhiben cada uno de los que solici-
tan su participación en la litis –en definitiva como
interviniente adhesivo litisconsorcial–, esto es,
como parte autónoma, haciendo valer un dere-
cho propio, vulnerado por esa decisión directa y
general de inconstitucionalidad que cuestionan.
La situación encuadraría, en todo caso, en las
prescripciones de los artículos 89 y 90, inciso 2°
del Código Procesal.
Como lo señaló el Sr. Fiscal General, no es razo-
nable que quienes promovieron el juicio en esas
condiciones pidan que sea rechazada la interven-
ción de quienes se oponen a sus pretensiones, de-
jándolos así en manifiesto estado de indefensión.
La adecuada integración de la litis se impone a fin
de preservar la defensa en juicio garantizada en la
Constitución Nacional y los tratados internacio-
nales de igual rango.
5.3. Además, los recursos concedidos por la juez
deben ser tenidos por deducidos en el tiempo
previsto por las normas, ya que no hay elementos
de prueba de los que surja que los apelantes –cuyo
interés no es idéntico al de la parte demandada–
hayan quedado notificados del fallo con anterio-
ridad a la publicación periodística que indican.
(Importante!!! medios/modos de notificacion)
6. LA DECISIÓN NO ES ABSTRACTA
La magistrada (...) dispuso que –en ejercicio de
las facultades propias de superintendencia– la
Corte debía, a través de la Secretaria General,
adoptar las medidas necesarias para regularizar
la situación de la imagen religiosa ubicada en la
planta baja del Palacio de Tribunales, de confor-
midad con el fallo al cual se arribaba. El Tribu-
nal Superior –si bien dejó a salvo que mantenía
inalteradas sus facultades de superintendencia–
manifestó que, con arreglo a lo decidido en ese
pronunciamiento, correspondía consentir lo re-
suelto por el tribunal federal en ejercicio de sus
atribuciones jurisdiccionales, y que se debía dar
voluntario cumplimiento al mandato que conte-
nía la sentencia.
6.2. Por ende, ante el cumplimiento del fallo que
139
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
es cuestionado por quienes lo recurren, no es
abstracto el pronunciamiento de esta sala: existe
interés en examinar la procedencia del amparo y
la legitimidad de lo decidido.
7. DE LA SOLA MANIFESTACIÓN PÚBLICA
DE UNA CREENCIA RELIGIOSA –AUNQUE
EMANE DE ÓRGANOS DEL ESTADO– NO
PUEDE INFERIRSE UNA PRESUNCIÓN DE
TRATO DISCRIMINATORIO ARBITRARIO
O LA AUSENCIA DE IMPARCIALIDAD RES-
PECTO DE QUIENES NO LA PROFESEN.
En primer lugar, ¿puede inferirse de la sola ma-
nifestación pública de una creencia religiosa –
aunque emane de órganos del Estado–una pre-
sunción de trato discriminatorio arbitrario o la
ausencia de imparcialidad respecto de quienes no
la profesen?
7.2. No lo creo así y, básicamente, me persuaden de
esta conclusión los siguientes principios y precep-
tos que surgen de nuestro ordenamiento jurídico.
En el Preámbulo de la Constitución Nacional se
invoca a Dios como “fuente de toda razón y jus-
ticia”, y se llama a “todos los hombres del mundo
que quieran habitar el suelo argentino”, asegurán-
doles los beneficios de la libertad: un ámbito pro-
picio para la expresión y la integración sin exclu-
siones por razones de raza, nacionalidad, religión
u otras causas.
En los artículos 14 y 20 se reconoce el derecho
de todos los habitantes de la Nación, nacionales y
extranjeros, a “profesar libremente su culto”, esto
es, a la expresión o manifestación externa de su
actitud religiosa.
La libertad de manifestar la propia religión y las
propias creencias –sujeta únicamente a las limi-
taciones prescriptas por la ley, y que sean necesa-
rias para proteger la seguridad, el orden, la salud
o la moral públicos o los derechos y libertades de
los demás– está también garantizada por el ar-
tículo 12.3 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el artículo 18.3 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de
rango constitucional.
Además, en nuestra Ley Suprema expresamente
se admite que autoridades públicas exterioricen
sus “creencias religiosas”, al asumir el ejercicio de
su función. Conforme al artículo 93: “Al tomar
posesión de su cargo el presidente y el vicepre-
140
sidente prestarán juramento,... respetando sus
creencias religiosas...”.
Todo ello, unido a la costumbre constitucional,
me lleva razonablemente a excluir que de la sola
manifestación pública de una creencia religiosa
–aunque emane de órganos del Estado– pueda
inferirse una presunción de trato discriminatorio
arbitrario o la ausencia de imparcialidad respecto
de quienes no la profesen.
8. CONFORME A NUESTRO ORDENAMIEN-
TO JURÍDICO, NO ES MANIFIESTAMENTE
ILEGÍTIMA LA COLOCACIÓN DE UN SÍM-
BOLO RELIGIOSO EN UN EDIFICIO PÚBLI-
CO
8.1. En segundo lugar, ¿es manifiestamente ilegí-
tima, conforme a nuestro ordenamiento jurídico,
la colocación de un símbolo religioso, católico, en
la entrada principal de un edificio público que es
sede de uno de los poderes del Estado?
Esa presencia, consentida por el órgano de poder,
¿afecta la igualdad real de trato y el pleno goce y
ejercicio –sobre bases igualitarias, sin discrimi-
nación arbitraria– de los derechos reconocidos
en la constitución y en los tratados internaciona-
les vigentes sobre derechos humanos, que tienen
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22)?
En particular, ¿afecta ella la igualdad ante la juris-
dicción (arts. 16 y 18)?
8.2. Mi respuesta es también negativa por las ra-
zones que daré.
8.2.1. De modo preliminar, son ilustrativas las
consideraciones que vierte el Sr. Fiscal General
en su dictamen, las cuales llevan a desechar la
manifiesta antijuridicidad del obrar cuestionado
y, por ende, a rechazar la vía del amparo inten-
tada. Ésta, conforme a la previsión del artículo
43 de la Constitución Nacional, exige –para su
procedencia– el agravio actual o inminente a los
derechos y la existencia de ilegalidad o arbitrarie-
dad manifiesta.
8.2.2. Tengo en cuenta, en particular, que a las
disposiciones citadas en el punto 7, se agrega el
status constitucional propio y la relación espe-
cial con el Estado que tiene la Iglesia Católica en
nuestro ordenamiento jurídico, sin ser religión
de Estado.
En el artículo 2° de la Ley Suprema, se prevé que:

“El Gobierno federal sostiene el culto católico
apostólico romano”. Además, en el artículo 33
del Código Civil se reconoce a la Iglesia Católica
como una persona jurídica de derecho público
(no estatal).
La normativa encuentra sustento en la raigambre
histórica y la consideración especial de las creen-
cias religiosas de la mayoría de los argentinos, y
no es adecuado interpretar que ello implique de-
jar de lado el respeto a la libertad de conciencia
y de cultos, el principio de igualdad y de no dis-
criminación de índole religiosa y el derecho de
las minorías.
Señala Joaquín V. González:
Nuestro sistema no es únicamente obra de la vo-
luntad de los constituyentes, sino de las tradicio-
nes de raza, de la historia de la madre patria y
de las condiciones sociales y religiosas del pueblo
argentino cuando la Constitución fue dictada. El
sistema argentino puede llamarse mixto, y este
carácter resulta de los artículos: 2º, por que ‘el
Gobierno Federal sostiene el culto católico apos-
tólico romano’, y el 14 y 20 que declaran como
derecho de todo habitante de la Nación el de pro-
fesar libremente su culto.
Nuestro régimen, con libertad de cultos y con la
diferencia de trato respecto del culto católico, se
distingue así de otros sistemas, como –por ejem-
plo– el de los Estados Unidos, país en el que rigen
las cláusulas de la libertad religiosa y del no esta-
blecimiento de un culto.
A los principios reseñados se une la costumbre
constitucional. Los propios actores admiten que
existen claras manifestaciones estatales que par-
ten de reconocer que la religión católica se en-
cuentra fuertemente enraizada en nuestra Na-
ción, tales como la práctica de celebrar misas en
ocasión de algunos actos gubernamentales, la
presencia de autoridades religiosas en actos pro-
tocolares, la declaración como feriados de fechas
en que se conmemoran festividades de la religión
católica, etc.
9. ¿HAY CASO O CAUSA JUDICIAL?
Los actores han promovido un juicio sin demos-
trar la actualidad o inminencia de un daño concre-
to a sus derechos o a los derechos de sus asociados.
Los doctores Monti y Schvartzman y la entidad
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
actora promovieron estas actuaciones sin demos-
trar ni alegar una concreta afectación –actual o
inminente– de sus derechos, o de los derechos de
sus asociados, derivada de un acto judicial que
implicara una discriminación por motivos de reli-
gión. Por el contrario, recurrieron a la invocación
de jurisprudencia foránea, dictada en el marco de
ordenamientos jurídicos diferentes al que nos rige
y que no es aplicable al planteo que formulan.
9.2. La impugnación de inconstitucionalidad que
de modo abstracto y genérico efectuaron los de-
mandantes, respecto de la conducta de un poder
público –relativa a la colocación de una imagen
de la Virgen de San Nicolás en la entrada prin-
cipal del Palacio de Justicia–, no sería admisible.
En nuestro ordenamiento no hay acciones popu-
lares de inconstitucionalidad y se exige la sincera
invocación de un perjuicio –actual o inminente–
para reconocer la legitimación de quien pone en
marcha el proceso y la existencia de “causa” so-
metida a la decisión judicial.
Ya desde sus inicios la Corte Suprema de Justicia
negó que estuviese en la órbita del Poder Judicial
de la Nación la facultad de expedirse en forma
general sobre la constitucionalidad de normas
emitidas o de actuaciones cumplidas por los ór-
ganos de poder del Estado; y destacó que el fin
y las consecuencias del control encomendado a
la justicia sobre las actividades administrativa y
legislativa suponían que el requisito de la exis-
tencia de “caso” o “controversia” judicial –en los
términos de los artículos 116 y 117 de la Consti-
tución Nacional– fuese observado rigurosamente
para la preservación del principio de la división
de poderes.
9.3. (... ) La mera eventualidad de un daño, el
agravio meramente conjetural o hipotético no
basta para reconocer la existencia de legitima-
ción procesal en quien pretende, ni para la proce-
dencia de esa vía.
9.4. La falta de legitimación y de “causa”, aunque
se haga ostensible ya avanzado el proceso, debe
ser declarada –aun de oficio– por los tribunales,
y lleva también a declarar la improcedencia del
amparo.
Por todas las razones expuestas –y de admitirse
mi propuesta– corresponde decidir la revocación
de la sentencia de primera instancia y el rechazo
de la demanda.
141
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
El doctor Guillermo Pablo Galli dijo:
1. (…)
2. (…)
3. (…) En el caso de autos los actores no han in-
vocado derecho alguno que en forma actual o in-
minente se encuentre en riesgo de ser lesionado,
restringido, alterado o amenazado para habilitar
la acción que se intenta. En ese sentido, comparto
en todos sus términos el voto que me precede. La
falta de legitimación de los amparistas lleva sin
más, según la doctrina antes citada y concordante
con lo señalado por la Corte Suprema en el acuer-
do de que da cuenta el acta de fs. 54/77 con men-
ción a Fallos 322:528-, al rechazo de la demanda
por no existir en la emergencia caso o causa que
habilite el conocimiento de los tribunales.
(...) Por lo demás, la legitimación de los apelantes
encuentra suficiente sustento en lo declarado por
la Corte Suprema de Justicia en Fallos 315:1492,
en tanto en ambas causas se encuentra en jue-
go la afectación de sentimientos religiosos de los
apelantes, quienes no tuvieron oportunidad de
intervenir con anterioridad a ejercer el derecho
que alegan.
4. Sin embargo, no puede sostener que la cues-
tión se haya tornado abstracta. Además de los
argumentos dados en el voto precedente, ello es
así en razón de la trascendencia pública que tuvo
la cuestión y las connotaciones que se suscitan,
así como las consecuencias futuras que pudieran
resultar de la decisión definitiva en la causa, que
no se circunscriben a la permanencia o no de de-
terminada imagen religiosa, sino que en el escrito
de demanda se advierte claramente un cuestio-
namiento a todo tipo de manifestación de perte-
nencia de determinada religión.
5. El Alto Tribunal dispuso el retiro de la imagen
entendiendo que con ello se daba cumplimiento
a la sentencia.
No era por cierto ése el mandato del fallo. La
señora juez, pese a los términos de los conside-
randos en los que se remite a un “allanamiento”
de algunos de los jueces del Tribunal, no ordenó
lisa y llanamente el retiro de la imagen sino que
dispuso su “regularización”. En ese aspecto cabe
recordar que para el Diccionario de la Lengua
Castellana de la Real Academia Española, “regu-
larizar”, como expresión de derecho es “legalizar,
142
adecuar a derecho una situación de hecho o irre-
gular”, por lo que lo que la magistrada dispuso
fue el dictado de un acto administrativo ajustado
a las prescripciones legales en la materia para que
“regularice” su situación, pero de ningún modo
significaba su retiro, sin fundamento alguno.
6. Conforme lo que se informa en los documen-
tos emanados del señor Secretario General de la
Corte Suprema, ésta sólo habría autorizado tem-
porariamente la colocación de la Virgen María en
la advocación de Medjugorge, siendo que, luego,
“manos anónimas” la cambiaron por la que ha
dado motivo a este pleito. Ese acto de terceros
llevaría a calificar su permanencia como ilícita y
permitiría al Alto Tribunal, como administrador
del edificio, a proceder a su inmediato retiro.
Sin embargo, tal decisión no fue adoptada y por
varios meses la imagen permaneció en el lugar
donde había sido colocada.
La conducta adoptada por la Corte Suprema al
permitir esa situación en principio irregular es
una manifestación clara y concreta de su aquies-
cencia y, por tanto, implicó su regularización.
Ha de advertirse que en el caso el silencio del
Alto Tribunal no puede tener de modo alguno
los alcances previstos en el artículo 10 de la ley
de procedimientos administrativos, por cuanto
no ha existido, por parte de quienes la habrían
colocado un requerimiento expreso a efectos de
que dictara un pronunciamiento: simplemente se
la colocó y el tribunal no se opuso a su perma-
nencia. Tal falta de oposición a lo largo de varios
meses suponía su conformidad con la permanen-
cia de la imagen, por lo que disponer su retiro
implicaba una modificación que requería de una
decisión que cumpliera con los requisitos de todo
acto administrativo, acto que no fue dictado en
forma regular hasta la fecha, al menos en los tér-
minos exigidos en el artículo 8° de la ley 19.549.
7. Comparto en todos sus términos los sólidos
fundamentos desarrollados por mi estimada co-
lega preopinante con relación a que no es mani-
fiestamente ilegítima la colocación de símbolos
religiosos, como el que aquí se trata. A las consi-
deraciones jurídicas aportadas por aquélla ha de
agregarse en cuanto se trata de la imagen de la Vir-
gen María que su veneración se extiende más allá
de los practicantes del culto católico, siendo una
manifestación de fe muy adentrada en el pueblo
en general y que fue compartida tanto por nues-

tros próceres –San Martín, Belgrano, entre otros-,
como por presidentes quienes, en actos públicos,
pusieron a la República bajo su protección.
Es hoy mismo la manifestación de naturaleza re-
ligiosa más extendida y popular de nuestro país.
Las advocaciones locales de la Virgen María que
congregan multitudes en distintas partes del país
(Virgen de Luján en Buenos Aires, de Itatí en Co-
rrientes, del Milagro en Salta) son muestras de
la religiosidad popular que trasciende los límites
del culto católico.
8. También los actores imputan al acto atacado
como una discriminación contra personas que
profesan otra religión o aún contra aquellas que
no profesan alguna o niegan la existencia de la
divinidad. Esta misma imputación aparece en
la sentencia apelada –apoyándose en manifesta-
ciones de jueces del Alto Tribunal que opinaron
en forma concorde con ella- en tanto se conside-
ra que se trata de una violación al principio de
igualdad y a la libertad de cultos.
Ya de antiguo se sostuvo que el principio de
igualdad ante la ley, según la ciencia y el espíri-
tu de nuestra Constitución, no es otra cosa que
el derecho a que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que se con-
cede a otros en iguales circunstancias; de donde
se sigue, forzosamente, que la verdadera igualdad
consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley
según las diferencias constitutivas de ellos, y que
cualquiera otra inteligencia o acepción de ese de-
recho es contraria a su propia naturaleza e interés
social (Fallos: 101:401).
Hace largo tiempo que nuestro más Alto Tribunal
–con el más claro sustento en el texto constitu-
cional- había definido perfectamente el concepto
de discriminación al sostener que el artículo 16
de la Constitución no impide que la legislación
contemple en forma distinta situaciones que con-
sidera diferentes, siempre que ella no sea arbi-
traria ni responda a un propósito de hostilidad
contra determinada persona o grupo de personas
o importe indebido favor o privilegio personal o
de grupo (Fallos: 243:98; 244:491, 510; 246:350;
247:185, 293, 414; 249:596).
Es requisito esencial para el cuestionamiento de
una norma o de una disposición de un órgano del
Estado desde el punto de vista constitucional la
prueba concreta por parte del reclamante del per-
juicio que se le ocasiona mediante la violación,
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
cierta o inminente, de un derecho o una garantía
que el propio texto fundamental le reconoce. En
el caso los amparistas se limitaron a sostener el
hipotético riesgo de que ante la presencia de la
imagen los jueces podían incurrir en discrimi-
nación en perjuicio de litigantes que no profesa-
ran la fe católica. Sin embargo, tal como lo pone
de manifiesto mi estimada colega, ningún caso
invocaron en que tal discriminación se hubiera
cometido, por lo que sus afirmaciones no pasan
de ser meras conjeturas que ponen injustificada-
mente en duda la probidad e independencia de
los magistrados en general. Ha de señalarse que
para que exista discriminación se exige que me-
die un acto concreto por el cual a una persona
por razones de raza, sexo, credo, nacionalidad u
otras circunstancias se le niega un derecho que
se le reconozca a otro. Tal como lo señala mi es-
timada colega ningún acto de esa naturaleza ha
ocurrido, a estar de las propias manifestaciones
de los amparistas, por lo que sus manifestaciones
no pasan de ser meras afirmaciones sin sustento
fáctico alguno.
Por las consideraciones precedentes, y los demás
fundamentos contenidos en el voto que me pre-
cede, voto por la revocación del fallo de primera
instancia y, consiguientemente, por el rechazo de
la acción de amparo deducida en autos.
El doctor Alejandro Juan Uslenghi dijo:
1. Sentencia de primera instancia
La señora juez de primera instancia, en su sen-
tencia de fecha 25 de noviembre de 2003, hizo lu-
gar al amparo promovido por los doctores Nata-
lia Monti y Sebastián Schvartzman -por derecho
propio y como abogados de la matrícula- y por
la Asociación por los Derechos Civiles -represen-
tada por su presidente Alejandro Carrió- solici-
tando la declaración de inconstitucionalidad de
la decisión de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación de autorizar la entronización de una
imagen de la Virgen de San Nicolás en la entrada
principal del edificio del Palacio de Tribunales y
el retiro de la imagen mencionada y de cualquier
otro símbolo de carácter religioso del menciona-
do lugar (…).
2. La sentencia fue comunicada a los Sres. Jueces
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se-
gún constancias de fs.273/275 y 277, no habiendo
sido deducido recurso alguno.
143
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
3. Recursos
Las apelaciones fueron interpuestas a fs.
280/282vta., 287/289vta., 309/311, 315/316 y
318/320, 338/vta. y 340/341, 343/vta. y 345/346,
348/vta. y 350/351, 365/368, 376/406 y 408/417
por particulares, invocando su condición de abo-
gados católicos, y a fs. 309/311 por Eduardo Mar-
tín Quintana en su carácter de presidente de la
Corporación de Abogados Católicos.
Los recursos fueron concedidos en ambos efectos
a fs. 358/vta., 369 y 407, con excepción del recur-
so de fs. 408/417 que fue rechazado por extempo-
ráneo a fs.418.
4. Cumplimiento de la sentencia
La Corte Suprema, a través de la resolución de
fecha 30 de diciembre de 2003 estableció que “del
expediente administrativo tramitado (...) surge
que no se cuenta con una decisión del Tribunal
-de índole alguna- que haya autorizado la coloca-
ción de la imagen religiosa situada en el vestíbulo
de entrada del Palacio de Justicia”. Se agregó que
los Señores Ministros, consultados en el acuerdo,
habían decidido (con las disidencias de los jueces
Boggiano y Vázquez) que “correspondía consen-
tir lo resuelto por el tribunal federal (...) se debía
dar voluntario cumplimiento con el mandato que
contiene el pronunciamiento; y, por último, que
no obsta a lo expresado las vicisitudes ulteriores
que pudieren acontecer en la causa judicial men-
cionada ante peticiones efectuadas por terceros,
pues la Corte Suprema mantiene inalteradas sus
facultades de superintendencia sobre el Palacio
de Justicia (...)” (conf. fs. 424).
A tales fines, el Superior Tribunal dispuso en la
resolución mencionada el retiro y guarda tran-
sitoria de la imagen religiosa, y su inmediata
restitución a quienes “tomaron de hecho partici-
pación en la colocación de la imagen que se ha
ordenado retrotraer” (conf. fs.424 vta.).
A fs.430/437 obra el oficio remitido por el Secre-
tario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
a la titular del Juzgado Nacional en lo Conten-
cioso Administrativo n° 5, poniendo en su co-
nocimiento “...la actuación cumplida en orden a
lo dispuesto en la resolución dictada el día 30 de
diciembre de 2003...”.
Según constancias de fs. 444/445, el Sr. Secreta-
rio General de la Corte Suprema al contestar el
144
traslado conferido por esta Sala hace saber que: “
[L]a Corte Suprema carece de legitimación para
asumir la condición, formal y substancial, de par-
te en causas judiciales como la presente, pues por
ser una de las autoridades del Gobierno Federal
no cuenta con una personería jurídica diferencia-
da del Estado Nacional, el cual debe ser rigurosa-
mente entendido como una unidad institucional
a los fines de discernir su representación legal (...)
[L]a Corte Suprema ha agotado su interés proce-
sal en todo cuanto se decida en estas actuaciones,
pues en ejercicio de las facultades de superinten-
dencia que, por mandato legal, le asisten sobre
el Palacio de Justicia, ha procedido a retirar la
imagen religiosa que por una vía de hecho había
sido situada en el vestíbulo de entrada del edificio
aludido.”
5. Intervención de los impugnantes.
Corresponde, a mi juicio, examinar en primer
término la calidad procesal de los impugnantes
de la sentencia dictada en autos para alzarse con-
tra tal pronunciamiento.
El código de rito prevé la intervención voluntaria
de terceros -como la producida en estas actuacio-
nes- bajo dos supuestos. El primero de ellos, con-
templado en el inciso 1 del art. 90, corresponde a
aquellas personas a quienes la sentencia pudiere
afectar su interés propio. En el segundo caso, la
intervención es admitida para quienes, según las
normas del derecho sustancial, hubiesen estado
legitimados para demandar o ser demandados en
el juicio (art. 90, inciso 2).
Las consecuencias que se derivan para quienes
intervienen en una u otra de las categorías de ter-
cero en juicio difieren, en orden a la aptitud pro-
cesal que les acuerda el ordenamiento. En el art.
91 se establece que en el caso del inciso 1 del ar-
tículo anterior, la actuación del interviniente será
accesoria y subordinada a la de la parte a quien
apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que es-
tuviese prohibido a ésta. En cambio, en el caso
del inciso 2 del mismo artículo, el interviniente
actuará como litisconsorte de la parte principal y
tendrá sus mismas facultades procesales.
En estos autos, quienes se han presentado y re-
currido la sentencia de primera instancia lo han
hecho evidentemente -como lo pone de resalto la
apelante de fs.408/417- en defensa de un interés
propio, concretado a través de su condición de le-
trados que profesan la religión católica.

A mi modo de ver, su actuación no puede ser en-
cuadrada dentro del inciso 2 del art. 90 toda vez
que no han estado legitimados para ser deman-
dados en este pleito.
Ello es así, pues los actores han planteado su pre-
tensión, requiriendo el apartamiento de la imagen
de la virgen, contra el Poder Judicial de la Nación
(Corte Suprema de la Nación) sobre la base de una
decisión o tolerancia del Alto Tribunal que vul-
neraría el tratamiento igualitario de las personas
ante la justicia sin discriminación de tipo religioso
(conf. fs. 3). En tales circunstancias, el pedimento
se vincula de modo directo e inmediato con una
conducta del órgano máximo del Poder Judicial
que ha sido tachada de ilegítima y, por ende, co-
rresponde controvertir con el Estado Nacional
la causa; sin que se observe, en cambio, la misma
relación directa e inmediata con los señores pro-
fesionales que apelaron, a quienes si es dable reco-
nocerles -por la fe que profesan- un interés propio
en oponerse a la pretensión de los actores.
Desde esta perspectiva, la intervención volunta-
ria de los apelantes debe encapsularse dentro de
las previsiones del ya mentado inciso 1 del art.
90 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Con este alcance, los impugnantes tie-
nen restringida su actuación, puesto que actúan
en forma accesoria y subordinada a la de la parte
a quien apoyan, en el caso, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
Hete aquí que, al no haber apelado la sentencia
de primera instancia la parte principal con la que
coadyuvan, los impugnantes carecen en este esta-
do de la causa de aptitud procesal para controver-
tir el fallo dictado.
Destacada doctrina procesal, tras sostener que
el interviniente coadyuvante carece de legitima-
ción procesal para litigar frente al adversario de
la parte a quien adhiere, ha destacado que el fun-
damento de la institución reside simplemente en
la conveniencia de brindar al tercero la posibili-
dad de colaborar en la gestión procesal de alguna
de las partes originarias y en la medida en que
la sentencia sea susceptible de repercutir daño-
samente en su situación jurídica (Lino Enrique
Palacio, “Derecho procesal civil”, quinta reimpre-
sión, Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1991, Tomo
III, págs. 237/238). Con cita de Calamandrei, el
autor citado reafirma que el tercero debe tener
un interés jurídico en el triunfo de la parte con
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
la cual coadyuva y dicho interés debe entenderse
en el sentido de que con la intervención aspira en
todo caso a impedir que en la relación que me-
dia entre las partes principales se forme, contra
la parte ayudada, un fallo que pueda de hecho
obstaculizar el ejercicio práctico de un derecho
del tercero (ob. cit., pág. 238 -el subrayado me
pertenece-).
Similar tratamiento se advierte en la doctrina que
examina el derecho procesal administrativo, pues
el coadyuvante es definido como la persona que
interviene en el proceso administrativo al lado de
una de las partes, que concurre para colaborar
con ella y al igual que el tercero voluntario del
proceso civil su intervención es facultativa, adhi-
riéndose a las pretensiones de la administración
demandada (conf. Manuel María Diez, “Derecho
procesal administrativo (Lo contencioso admi-
nistrativo)”, Editorial Plus Ultra, Buenos aires,
1983, págs. 208/209).
Tanto uno como otro de los enfoques reseñados
ponen de relieve que el interviniente adhesivo
simple no asume el carácter de una parte autó-
noma, por cuanto su posición dentro del proceso
es subordinada o dependiente respecto de la que
corresponde a la parte con la cual coadyuva.
En consecuencia, su actuación procesal se en-
cuentra limitada por la conducta asumida por la
parte principal, pues si bien se halla autorizado
para realizar toda clase de actos procesales, éstos
solo son eficaces en la medida en que no sean in-
compatibles o perjudiquen el interés de aquélla
(Palacio, ob. cit. págs. 239/240).
En sentido coincidente, en el ámbito del derecho
procesal administrativo -en el que subsume esta
causa contenciosoadministrativa- la intervención
del coadyuvante en el proceso “debe cesar en el
momento en que la administración desiste de in-
tervenir, porque no se concibe que haya coadyu-
vante sin la presencia activa de la administración
en la acción procesal” (Diez, ob. cita. pág. 209).
En consecuencia, habiendo la Corte Suprema de
Justicia de la Nación consentido la sentencia de
primera instancia, carecen los impugnantes de
aptitud procesal para impugnarla y, por ende,
voto por declarar mal concedidos los recursos.
En virtud del resultado del que informa el acuer-
do que antecede, se revoca la sentencia de pri-
mera instancia y se rechaza la acción de amparo
145
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
deducida en autos,
MARÍA JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS -
GUILLERMO PABLO GALLI
ALEJANDRO JUAN USLENGHI (en disidencia)
Las costas deberán ser distribuidas por su orden
en atención a la novedad de la cuestión plantea-
da y a las dificultades que originó la intervención
de los apelantes -lo que se pone de manifiesto
a través del resultado de este acuerdo-, razones
que pudieron llevarles a considerarse legitimados
para intervenir en esta etapa del proceso (art. 68,
segunda parte, del C.P.C.C.N.).
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Buenos Aires 21/11/2006
Considerando:
1°) Que la causa en cuyo marco fue interpuesto
el recurso directo en examen tuvo su origen en
el cuestionamiento que los actores formularon
respecto de la existencia de una imagen religio-
sa en el hall de entrada del Palacio de Tribunales
de esta ciudad. La acción de amparo prosperó en
primera instancia, mas no ante la cámara, que
rechazó la demanda y -entre otras afirmaciones-
declaró que no () resultaba ilegítima la colocación
de imágenes religiosas en los edificios públicos.-
2°) Que, según surge de autos (fs. 36, punto 3.2), al
presente la imagen ha sido retirada, lo cual -más
allá de poder constituir un cumplimiento de lo
resuelto en la sentencia de primera instancia- fue
consecuencia de una decisión que la demandada
dijo adoptar en virtud del ejercicio de facultades
de superintendencia que le son propias.-
3°) Que, como tradicionalmente se ha entendido,
las sentencias de la Corte no pueden prescindir
de las circunstancias existentes al momento de la
decisión. En tales condiciones, cabe concluir que
no corresponde que este Tribunal se expida sobre
las cuestiones en juego, principalmente sobre el
objeto del amparo, consistente en que se retire la
mencionada imagen. Ello así, pues la resolución
de la cuestión traída a estos estrados ha devenido
inoficiosa, en tanto -conforme lo señalado en el
considerando anterior- aquel objeto ha quedado
materialmente satisfecho.-
4°) Que, no obstante, cabe recordar que aun en
supuestos en que las cuestiones en litigio habían
146
devenido abstractas, esta Corte ha resuelto que
ciertas y particulares circunstancias conllevan
la necesidad de revocar la sentencia apelada, en
cuanto hubiera sido materia de recurso (Fallos:
307:2061;; 315:123; 316:1673; M.724.XXXVII
“Medina, Leandro c/ Ferrocarriles Metropolita-
nos S.A. -residual- s/ daños y perjuicios”, pronun-
ciamiento del 29 de agosto de 2002, entre otros).
Así, en tales casos, se entendió que las especiales
modalidades de las controversias imponían la
revocación de los pronunciamientos recurridos,
aunque no fuese oficioso pronunciarse sobre el
acierto de éstos Fallos: 247:466; 253:346;; 257:227
y 307:2061.-
5°) Que, en el contexto de la presente causa, se
impone seguir el criterio antes recordado y dejar
sin efecto la sentencia, en atención a la situación
indicada en el considerando 2°, a fin de tomar en
consideración las consecuencias que de ella se
derivarían las cuales, por lo demás, preexisten al
pronunciamiento recurrido por los actores. En
efecto, median en el caso circunstancias que im-
ponen aplicar el criterio con arreglo al cual, aun
cuando no exista interés de las partes que sus-
tente la intervención del Tribunal para resolver
las cuestiones litigiosas, éste conserva la jurisdic-
ción necesaria para evitar que la subsistencia del
pronunciamiento apelado cause al recurrente un
gravamen no justificado, derivado de la manera
en que haya quedado planteada la controversia.
Esta doctrina, que ha sido adoptada teniendo en
miras las consecuencias que determinadas deci-
siones pueden irrogar a las partes es aplicable al
caso, toda vez que -cualesquiera fuesen los fines
para los que podría ser invocada- no cabe descar-
tar que alguna consecuencia gravosa para los ac-
tores pudiera ser extraída, de una sentencia que,
además de negarle legitimación procesal declaró
la constitucionalidad de la situación cuestionada
en el pleito, aspectos que han devenido irrevisa-
bles en virtud de las circunstancias señaladas.-
6°) Que cabe aclarar que esta decisión no im-
porta confirmar ni afirmar la justicia o el acierto
de la decisión recurrida, toda vez que -como se
ha indicado- ha devenido inoficioso resolver al
queja sub examine, por lo que esta Corte se ve
impedida de emitir opinión sobre la cuestión que
ha sido objeto de la presente acción de amparo,
como asimismo sobre los efectos que pudo haber
suscitado la situación generadora del litigio.-
Por ello, se declara inoficioso el pronunciamiento
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

por haber devenido abstracta la cuestión plan- 1º) (…)

teada en el recurso extraordinario, sin perjuicio
de revocar la sentencia apelada con el alcance
indicado. Con costas por su orden en todas las
instancias. Todo ello, dejando aclarado que lo
resuelto no importa abrir juicio respecto de la
legitimidad o ilegitimidad de los hechos y situa-
ciones puestas en tela de juicio, vinculados con la
existencia de la imagen religiosa en el sitio seña-
lado. Notifíquese, agréguese la queja al principal,
y devuélvase.-
ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según
su voto)- RICARDO LUIS LORENZETTI -
CARMEN M. ARGIBAY (según su voto)- AN-
TONIO PACILIO (según su voto)- ANGEL A.
ARGAÑARAZ - LUIS CESAR OTERO (según
su voto) - JAVIER MARIAL LEAL DE IBA-
RRA - ALEJANDRO O. TAZZA - GABRIEL B.
CHAUSOVSKY
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDEN-
TA DOCTORA DOÑA ELENA I. HIGHTON
DE NOLASCO, DE LA SEÑORA MINISTRA
DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY,
DE LOS SEÑORES CONJUECES DOCTORES
DON ANTONIO PACILIO Y LUIS CÉSAR
OTERO
Considerando:
2°) Que según surge de autos (fs. 36, punto 3.2.)
al presente la mencionada imagen ha sido retira-
da, por lo que en tales condiciones carece de in-
terés jurídico un pronunciamiento en el sub lite.-
3°) Que ello es así pues, dado que esta Corte debe
atender a las circunstancias existentes al momen-
to de la decisión, es de aplicación la reiterada
jurisprudencia del Tribunal en el sentido de que
sólo puede conocer en juicio ejerciendo sus atri-
buciones jurisdiccionales cuando se somete a su
consideración un caso concreto y no una cues-
tión abstracta (conf. doctrina de Fallos: 318:2438,
entre muchos otros).-
Por ello, se declara que resulta inoficioso el pro-
nunciamiento de esta Corte en el presente caso.
Notifíquese, agréguese la queja al principal, y de-
vuélvase.//-
ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CAR-
MEN M. ARGIBAY - ANTONIO PACILIO -
LUIS CESAR OTERO
Disponible en:
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/docu-
mentos/verUnicoDocumento.html?idAnali-
sis=611591

Cuestionario y comentarios:
1. Explique los hechos del caso.
2. ¿Quiénes son los actores del juicio? ¿Qué tipo de acción plantean? ¿Contra quién va dirigida? ¿Por
qué?

3. ¿Cuál es el objeto de la acción planteada por la ADC y los otros demandantes? ¿Qué es lo que con-
sideran inconstitucional?

4. Según los demandantes ¿qué derechos lesiona la entronización de una imagen de la Virgen en el
edificio del Palacio de Tribunales? ¿Qué disposiciones jurídicas invocan en su favor?

5. Explique brevemente en qué sentido se pronunciaron la Jueza Federal de primera instancia, la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal y la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. En las dos últimas instancias mencionadas ¿la decisión fue unánime?

6. En cuanto a la legitimación activa de la ADC y de los demás actores ¿cuál fue la opinión de la Jueza
Federal, de la Cámara de Apelaciones y de la CSJN?

7. Al evacuar el correspondiente informe del art. 2 de la Ley de Amparo 16.986, la Secretaría General
de la CSJN ofreció una serie de argumentos a favor de la permanencia de la imagen de la Virgen en el
edificio mencionado. Identifíquelos.

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8. Al contestar el informe del art. 2 de la Ley de Amparo 16.986, la Secretaría General de la Corte
Suprema consideró que debía rechazarse el planteo de ADC. Entre los argumentos utilizados dijo
que la imagen en cuestión no afectaba el tratamiento igualitario de las personas ante la Justicia, pues
la observancia de los preceptos de una religión (cualquiera que sea), “sostienen diariamente a los
magistrados para emprender con rectitud los caminos de la justicia”. ¿Coincide usted con que estas
afirmaciones? ¿Exige la CN profesar alguna religión como requisito para ser juez federal? Los jueces
que no profesen ninguna religión o que se declaren agnósticos ¿pueden emprender con “rectitud”
sus tareas o, por el contrario, no estaría en condiciones de impartir justicia? El hecho de que un juez
profese una religión determinada o ninguna ¿podría ser causal de recusación?

9. ¿Qué manifestaron en esa oportunidad los Ministros Belluscio, Maqueda y Petracchi? ¿Coincide
usted con lo informado por la Secretaría General de la CSJN o con la opinión de los tres jueces men-
cionados? ¿O con ninguno? ¿Por qué?

10. El Dr. Petracchi sostuvo que la simbología de la entronización de la Virgen parecía clara “…en
cuanto se ubica la imagen en un sitio relevante de la sede de un poder del Estado que (aunque resulte
tautológico) ejerce el ´Poder`, aquel resulta institucionalmente comprometido con un culto con el
que comulgan solo una parte de quienes lo integran y de los justiciables que a él recurren. El mentado
compromiso institucional se acercaría peligrosamente a la adopción de una ´religión de estado- tesis
expresamente descartada por los constituyentes - porque revelaría una implícita, pero no por ello
menos clara, adhesión a un credo, en detrimento de los otros”… “En cuanto a los justiciables que
concurren a los tribunales, se pueden producir los ya señalados efectos de discriminación y presión
sobre sus legítimas convicciones en la materia, con el consiguiente riesgo de que estas se disimulen...”
Parece coincidir con el pensamiento de Petracchi la siguiente opinión: “La ‘pacífica manifestación de
culto’, aludida por los citados autores, podría hacer pensar que se ha tratado de una imagen mariana
ubicada en un lugar recoleto, propicio al recogimiento y la oración y alejado del mundanal ruido.
Nada de eso. Como todos los que concurren al Palacio han podido ver, el altar sobre el cual aquélla
se encontraba fue colocado ostentosamente en el hall de entrada del edificio -transitado diariamente
por masas humanas- en una elevada situación de privilegio y junto a la estatua de la Justicia. La signi-
ficación simbólica perseguida por los que colocaron la imagen era muy clara y cualquiera la advertía:
simbiosis entre el poder ‘temporal’ (Estado) y el ‘espiritual’ (Iglesia). Unión del ‘trono’ y del ‘altar’
(se hubiera dicho en otros tiempos). Mensaje subyacente: la Justicia, para ser tal, deberá ser católica,
pues ésta es -creerán los que entronizaron la estatua- la ‘religión de la patria’...Nada más alejado del
pensamiento de los constituyentes. No hay religión de Estado, ni culto preferido por sobre otros. No
hay ciudadanos que tengan “más argentinidad” por el culto que profesan (…) (Bianchi, Enrique T.,
“La virgen en el palacio: ¿libertad religiosa o religión de Estado?”, La Ley 04/2/2004, 1). ¿Cuál es su
opinión al respecto?

11. El Dr. Belluscio indicó que no existió ningún acto administrativo que haya sido dictado autorizan-
do la instalación de la virgen, ni emanado de la Corte, ni de ninguna de sus dependencias, agregando
que “no solamente media un hecho de discriminación religiosa impropio de un servicio de justicia
que debe ser administrado sin distinción de credos, sino que de hecho deriva de autores anónimos y
ha sido indebidamente tolerado”. Ante tal manifestación, la jueza de 1ra instancia puntualizó que la
decisión de instalar la imagen religiosa aludida, configuraría un compartimiento observado por “au-
tores anónimos” que importa una “vía de hecho” en los términos del art. 9, inc. a) de la ley Nacional de
Procedimientos Administrativos. Téngase presente que, el informe del Dr. Abritta no hace mención a
Resolución o Acordada dictada por autoridad competente en tal sentido, con lo cual ello concuerda
con lo aseverado por el Dr. Belluscio e implica que la mencionada instalación fue producida por una
conducta irregular en razón de no haberse dictado el acto de superintendencia pertinente. ¿Qué es
una “vía de hecho”?. Ampliar en “Régimen de Procedimientos Administrativos. Ley 19.549” revisada
y comentada por Tomás Hutchinson, Editorial Astrea, Bs. As. 4ta ed. 1998, págs. 92/96.

12. ¿Demostraron la ADC o los abogados demandantes que existió una efectiva lesión al derecho al
tratamiento igualitario de las personas ante la justicia sin discriminación de tipo religioso? ¿Citaron

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alguna sentencia en que el juez hubiera fallado en función de sus creencias religiosas? En todo caso,
¿era necesario probarlo?

13. A su criterio, ¿la parte actora pretende obstaculizar al ejercicio del derecho de libertad de culto de
los abogados, jueces y/o demás personas católicas que trabajan en el edificio del Palacio de Tribunales,
sito en Talcahuano 550 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires? Si, como dijo la Dra. Jeanneret de
Pérez Cortés, se trata de la creencia religiosa “de la mayoría de los argentinos” ¿quiere decir que los
demandantes actuaron en defensa de una “minoría intolerante”?

14. ¿Resulta determinante en el caso que la imagen de la Virgen su ubicara “en un sitio relevante de
la sede de un poder del Estado” (hall de entrada del Palacio de Tribunales)? Suponga que se hubiera
emplazado en un subsuelo, al que solamente se pudiera acceder por una escalera estrecha y mal ilu-
minada. ¿Sería igualmente atendible el planteo de la ADC?

15. Respecto de los abogados católicos y de la “Corporación de Abogados Católicos”, ¿cuál fue el
argumento esgrimido por la Cámara para considerarlos legitimados y, en consecuencia, otorgarles
participación en el juicio? La mencionada “Corporación” ¿es persona jurídica?

16. La decisión de la Jueza Federal Susana Córdoba repercutió en forma diversa en el ámbito acadé-
mico. Así, a juicio de Legarre y Rivera (h) “la decisión constituye una grave equivocación, de con-
secuencias imprevisibles. En efecto, no se entiende por qué esta manifestación de culto, pacífica y
respetuosa del orden público, afecta la libertad religiosa de nadie. Tampoco se explica a quién perju-
dica su anuencia por parte de la autoridad encargada de la superintendencia del Palacio. Salvo que se
pretenda que aquélla debe permanecer indiferente frente al hecho religioso, como lo solicitaron los
actores en su presentación inicial, con invocación de jurisprudencia de la Corte Suprema de los Esta-
dos Unidos”. Sostuvieron que “la jurisprudencia de tribunales constitucionales extranjeros sólo puede
ser tenida en cuenta en la medida en que resulte compatible con el texto constitucional autóctono”
porque “una Constitución no es un producto racional supra-temporal sino que, por el contrario, es el
fruto de una experiencia histórica y de una cultura determinada”. Indicaron que “en el derecho cons-
titucional estadounidense, así como en el derecho francés, existen factores históricos y culturales que
llevaron a establecer en la Constitución una separación total entre Iglesia y Estado (cfr. la Enmienda I
de la Constitución de los Estados Unidos y el artículo 1 de la Constitución de Francia). Y es en dichas
normas constitucionales en que se han basado la Corte Suprema de Estados Unidos y el Consejo de
Estado de Francia para rechazar toda manifestación religiosa por parte del gobierno del Estado. Ahora
bien, en el derecho constitucional argentino no existe una norma equivalente a las de la Constitución
estadounidense o francesa -más aún, está nuestro art. 2, cualquiera sea el alcance que se le otorgue-,
de forma tal que la experiencia constitucional de esos países no puede ser aplicada de forma automá-
tica en la Argentina” (Cfr. Legarre, Santiago y Rivera (h.), Julio C., “La Virgen del Palacio y la libertad
religiosa”, La Ley 26/12/2003, 1). Enrique T. Bianchi criticó poco después tal opinión en la misma
revista jurídica, donde sostuvo: “Es imprescindible, contrariamente a lo que piensan los autores de
la nota, determinar el alcance del art. 2 de la Constitución Nacional (‘El Gobierno federal sostiene el
culto católico apostólico romano’). Les aconsejo, como a todo otro lector interesado, leer concienzu-
damente el debate sostenido por los constituyentes de 1853 (por ej. en la clásica obra de Ravignani,
Asambleas Constituyentes Argentinas). De aquél resulta: a) que el ‘sostenimiento’ del culto católico
(art. 2°) significa únicamente que los gastos del culto serán pagados por el tesoro nacional; b) que los
constituyentes rechazaron expresamente las propuestas de que se declarara que la religión católica era
religión del Estado, o la única verdadera, o que todos le debían veneración y respeto, o que los emplea-
dos públicos debían profesarla. Si quedara alguna duda, invito a leer los fallos de la Corte Suprema,
coincidentes con lo antes expresado, en las causas ‘Correa’ (año 1893), ‘Didier Desbarats’ (año 1928),
‘Carbonell’ (año 1982) y ‘Villacampa’ (año 1989). Hay, entonces, un ‘sostenimiento’ económico, pero
no doctrinal. Eso se acentuó a partir de la Reforma constitucional de 1994, que eliminó las referencias
al patronato, a la evangelización de los aborígenes y al requisito de pertenencia al catolicismo para ser
presidente o vicepresidente de la Nación. Y se reafirma con la vigencia -después de la citada Reforma-
de textos que, con jerarquía constitucional, aseguran el derecho a no ser discriminado por razones de

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religión (art. 75 inc. 22), Constitución Nacional)” (cfr. Bianchi, Enrique T., “La virgen en el palacio:
¿libertad religiosa o religión de Estado?”, La Ley 04/2/2004, 1) ¿Resulta posible armonizar la interpre-
tación de Bianchi con lo sostenido por el voto mayoritario de la Cámara? ¿Por qué?

17. Gentile sostiene que “Dios se encuentra ligado a la sociedad argentina desde su fundación y la
Constitución, que la documenta, así lo reconoce. El Estado como parte de esa sociedad, como ins-
titución, como órgano creado para su mejor cohesión social, especializado en la ley y encaminado
a lograr el orden público, no tiene religión. Quien es religioso es el hombre y la sociedad de la que
forma parte donde expresa y desarrolla esas convicciones. La Constitución parte del supuesto de la
religiosidad del hombre al decir que: sus ‘acciones privadas (...) están sólo reservadas a Dios’ (art. 19)
y al afirmar, que el juramento del presidente y vicepresidente de la Nación, debe prestarse ‘respetando
sus creencias religiosas’ (art. 93) y al proclamar el derecho ‘de profesar libremente su culto’ (art. 14)
o, al referirse a los extranjeros, de ‘ejercer libremente su culto’ (art.20). Al fenómeno religioso lo tiene
por instalado en la sociedad al invocar en el preámbulo a ‘Dios, fuente de toda razón y justicia’ y al
reconocer como institución y persona jurídica a la Iglesia Católica (art. 2 reiterado en el art. 33, Cód.
Civil) -la religión histórica más significativa-. Este marco lo completan los tratados internacionales
con jerarquía constitucional, los acuerdos con la Santa Sede de 1957 (sobre vicariato castrense) y 1966
(que es el concordato propiamente tal) y la legislación dictada por el Congreso” (Gentile, Jorge H.,
“Libertad religiosa y de culto”, La Ley 2001-F, 1480).

18. Al criticar la decisión de la Jueza Federal, Calandrino sostuvo: “Si bien el Estado argentino no es
sacral, no cabe duda que tampoco es laico, toda vez que del articulado de la Constitución Nacional
surge la invocación a Dios como protección de la nación que se organizaba como estado (Preámbulo),
el sostenimiento del culto católico (art. 2°), y en la constitución histórica de 1853/60 se desprende de
la redacción de los ex arts. 67 inc. 15 y 76 derogados actualmente por la reforma constitucional del
‘94 (…).Si aceptamos en consecuencia que el Estado argentino no es laico, sino secular (entendiendo
por tal la forma política que, contempla la realidad de un poder religioso dentro de las circunstancias
de lugar y tiempo en que se ubica), cabe preguntarse si puede una imagen religiosa identificatoria del
credo cristiano (credo mayoritario, reconocido y sostenido desde la C.N.) ofender y hacer presumir
de parcial a todos aquellos justiciables que no comulgen con el mismo” (Cfr. Calandrino, Guillermo
A., “Por qué debió mantenerse la imagen de la Virgen de San Nicolás en el Palacio de Justicia”, La
Ley, Suplemento Actualidad, 2004). Al respecto, cabe señalar que son múltiples las formas concretas
que adoptan las relaciones entre el Estado y la Iglesia en el derecho constitucional contemporáneo.
Se trata de una materia abigarrada, que reconoce zonas grises de difícil ubicación. La mayoría de la
doctrina agrupa en tres grandes grupos los sistemas constitucionales del mundo (sacralidad, laicidad
y secularidad). Algunos autores discriminan constitucionalmente estas tres posiciones clásicas en
cuatro criterios: a) religión oficial o de Estado; b) protección de una religión determinada; c) regula-
ción pluralista; d) sin regulación específica (Cfr. Miller, Jonathan - Gelli, María Angélica – Cayuso,
Susana, “Constitución y Derechos Humanos”, tomo 1, Ed. Astrea , Bs. As. 1991, p. 632). Se ha señala-
do también que “puede efectuarse una quíntuple clasificación, del siguiente modo: a).- constituciones
que acogen el sistema de la sacralidad; b).- el estado laico, que proclama la directa separación entre
Estado e Iglesia; c).- sistema de religión de estado absoluta; d).- sistema de religión de estado ate-
nuada; e).- sistema de la secularidad, en el que junto al principio de la libertad religiosa aparece una
religión “preferida “ o “sostenida” de algún modo por el Estado (Cfr. Flores, Oscar, “Estado e Igle-
sia en el Derecho Constitucional Argentino, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales U.N.T., 1999).
Como modalidad de relación entre Estado e Iglesia, el Estado sacro pertenece al pasado y no tiene
casi vigencia en nuestro tiempo. Es un sistema propio de la época medieval en la que lo temporal y lo
espiritual tenían una íntima relación. Se incorporaba al bien común temporal la finalidad espiritual
de la religión. La conexión de lo político y lo religioso se unificaba así en la función de gobierno. El
estado laico aparece como contrapartida de la sacralidad. Consiste en la separación, en forma abso-
luta, de lo temporal y lo religioso. Divide en su actuación a la Iglesia del Estado. El estado laico es un
estado neutral en materia religiosa. El poder político se separa del espiritual. Aunque el Estado laico
prescinde de la trascendencia social del elemento religioso, lo respeta en su dimensión individual. Se
suprime toda referencia a tradiciones religiosas de la sociedad. Sin embargo se reconoce el derecho

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a la libertad de cultos y a los mecanismos para su resguardo con base en el principio de igualdad.
El paradigma del sistema de “separación neutral” está representado por la Primera Enmienda de la
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, cuya fórmula establece la absoluta separación
entre Estado e iglesia en los siguientes términos: “El Congreso no hará ley alguna por la que adopte
una religión como oficial o se prohíba practicarla libremente” (Cfr. Miller y otros, op. cit., pág. 698).
El sistema de neutralidad se presenta también en la Constitución de Francia de 1958, cuyo art. 1º
proclama: “Francia es una República indivisible, laica, democrática y social. Asegura la igualdad ante
la ley de todos los ciudadanos sin distinción de origen, de raza o de religión. Ella respeta todas las
creencias”. La religión de estado absoluta es el sistema en el que una creencia religiosa se eleva al rango
de religión de Estado y desaloja a las demás, que de ese modo quedan proscriptas. Es la negación de la
libertad religiosa y de culto. La religión adoptada disfruta de preeminencias e inmunidades, mientras
el Estado extiende sus atributos sobre el culto. El típico ejemplo lo encontramos en la España fran-
quista. En ese régimen autoritario, el Fuero de los Españoles disponía en su art. VI “...la profesión y
la práctica de la Religión Católica, que es la del Estado español, gozará de la protección oficial. Nadie
será molestado por sus creencias religiosas, ni el ejercicio privado de su culto. No se permitirán otras
ceremonias ni manifestaciones externas que las de la Religión Católica”. El de religión de Estado ate-
nuada es similar al sistema anterior en cuanto a que el Estado hace suyos los dogmas y creencias de la
religión adoptada, pero no excluye la libertad de cultos. En este sentido, la Constitución de Noruega
del 17/5/1814 dispone en su art. 2º: “Todos los habitantes del Reino tendrán derecho a profesar libre-
mente su religión. La religión Evangélico-Luterana continuará siendo la religión oficial del Estado.
Los habitantes que la profesen, están obligados a la educación de sus hijos en el seno de la misma”. Y
su art. 4º establece: “El Rey profesará siempre la religión Evangélico-Luterana, a la que sostendrá y
defenderá”. Finalmente, el de secularidad es el sistema de religión “preferida”: el Estado valora el sig-
nificado de una creencia, asignándole un tratamiento prioritario que la coloca en posición ventajosa
frente a las demás religiones, cuya práctica es plenamente libre. Este sistema, al que algunos autores
denominan “de trato preferencial”, es el adoptado por la Constitución argentina (Cfr. Montes de Oca,
M. A., “Lecciones de Derecho Constitucional”, Tipo-litografía la Buenos Aires, Buenos Aires, 1896).
La secularidad adquiere diversas modalidades según la composición de la sociedad de cada Estado.
Se respeta y mantiene el principio general de la libertad religiosa y de cultos y, sin imponer la unidad
religiosa, tutela aquéllos contenidos espirituales mínimos que hacen al bien común temporal. Esos
contenidos mínimos pueden tratarse de la religión de la mayoría o de los que sean comunes a todas
las religiones, pero respetando siempre la pluralidad religiosa, las comunidades menores y la posición
de los disidentes (Cfr. Zarini, Helio J., “ Derecho Constitucional “, Ed. Astrea, Bs.As., 1992, p.340).
Puede citarse en este sentido el art. 44 de la Constitución de Irlanda de 1937, el cual, al mismo tiempo
que consagra la libertad religiosa y la plena libertad de conciencia y de culto, dispone que “...el Estado
reconoce la posición especial de la Santa Iglesia Católica Apostólica Romana como guardiana de la Fe
profesada por la gran mayoría de los ciudadanos”.

19. A juicio de Nino la fórmula del art. 2 CN resulta gravemente deficitaria desde el punto de vista de
un liberalismo comprometido con el principio de autonomía de la persona. En su opinión, sostener
un culto en particular implica violar el principio igualitario que está implícito en la idea de libertad
de cultos: los que profesan el culto preferido tienen más facilidades para hacerlo que los que profesan
otras religiones o desean sustituir las prácticas religiosas por otras actividades que dan sentido a su
vida. Estos otros individuos están contribuyendo con sus impuestos y otras cargas al culto privilegia-
do y deben adicionalmente sostener su culto o actividad sustitutiva. Esto obstaculiza la práctica de
otras religiones o de concepciones no religiosas diferentes a la religión católica e implica menoscabar
la libertad de cultos. Además de la dimensión económica, ese apoyo, aunque se limite al plano de la
financiación de un culto, tiene un valor simbólico importante: implica considerar privilegiados a los
ciudadanos que profesan el culto sostenido sobre los que no lo hacen, que son así implícitamente
clasificados en una categoría inferior (Cfr.Nino, Carlos S., “Fundamentos de Derecho Constitucional”,
Astrea, Bs. As., 1992, p.187). ¿Coincide usted con las afirmaciones de Nino? ¿Por qué?

20. Según Arrimada “El artículo 2 sólo establece una obligación dineraria específica. Nada más. No
le concede un estatus preferencial a ningún culto ni religión. La Constitución Nacional es muy clara

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ya en el Preámbulo cuando invita a todas las personas “del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino” con un reconocimiento explícito de la libertad de culto (artículos 14 y 20) en el marco de la
igualdad más amplia que exigen los tratados internacionales de derechos humanos y una democracia
moderna en el siglo XXI. Los símbolos religiosos en las espacios públicos no deben ser aceptados por-
que implican un quiebre a la igualdad democrática, obligatoria para el Estado, frente a las preferencias
privadas de los individuos o colectivos de personas en un espacios que es de todos. En todo caso, el
Estado debe permitir la expresión de las múltiples creencias de forma armoniosa y equilibrada, in-
tentando establecer políticas de tolerancia mutua y de cohabitación pacífica, pero sin tratos preferen-
ciales ni especiales injustificados. El Estado no puede permitir que en un registro civil haya símbolos
religiosos ante una pareja que está contrayendo matrimonio civil, en una sala de audiencias de un juz-
gado penal o que funcionarios públicos fundamenten sus decisiones con sus convicciones religiosas y
privadas, usualmente desatendiendo a la Constitución y leyes nacionales. La instalación de símbolos
religiosos, perfectamente apropiados para los espacios de las comunidades y asociaciones religiosas o
para el espacio privado y familiar de los practicantes, no deben aceptarse en el espacio público salvo
que haya una presencia equivalente de las demás creencias religiosas y no religiosas en dicho espacio”
(Arrimada, Lucas, “El Papa argentino y la Constitución Argentina: preguntas y respuestas”, Infobae,
15/3/2013, http://opinion.infobae.com/lucas-arrimada/2013/03/15/el-papa-argentino-y-la-constitu-
cion-argentina-preguntas-y-respuestas/).

21. La Constitución de la Provincia de Tucumán de 2006 invoca en el Preámbulo “la protección de

Dios y la guía de nuestra conciencia”. Su art 26 dispone: “El Gobierno de la Provincia cooperará al
sostenimiento del culto Católico, Apostólico, Romano”, y el art 27: “Es inviolable en el territorio de la
Provincia el derecho que todo hombre tiene de rendir culto a Dios, libre y públicamente, según los
dictados de su conciencia y con sujeción a lo que prescribe la moral y el orden público”. Suponga que
no existiera el art. 26 antes mencionado. En tal hipótesis ¿incumpliría la Provincia de Tucumán con
lo dispuesto por el art. 5 CN?

22. Si la Constitución Nacional adopta el sistema de secularidad, esto es, es el sistema de religión
“preferida” – que en el caso argentino, como se vio, es la Católica, Apostólica, Romana – ¿resultan
inconstitucionales las leyes del Congreso de la Nación que establecen el divorcio vincular y el matri-
monio igualitario? ¿Por qué?

23. En su voto el Dr. Galli manifiesta que “No era por cierto ése el mandato del fallo. La señora juez,
pese a los términos de los considerandos en los que se remite a un “allanamiento” de algunos de los
jueces del Tribunal, no ordenó lisa y llanamente el retiro de la imagen sino que dispuso su “regulariza-
ción”. En ese aspecto cabe recordar que para el Diccionario de la Lengua Castellana de la Real Acade-
mia Española, “regularizar”, como expresión de derecho es “legalizar, adecuar a derecho una situación
de hecho o irregular”, por lo que lo que la magistrada dispuso fue el dictado de un acto administrativo
ajustado a las prescripciones legales en la materia para que “regularice” su situación, pero de ningún
modo significaba su retiro, sin fundamento alguno.” ¿Está Ud. de acuerdo con esta interpretación
literal de la palabra “regularizar”?

24. Asimismo, el Dr. Galli expresó que “Conforme lo que se informa en los documentos emanados
del señor Secretario General de la Corte Suprema, ésta sólo habría autorizado temporariamente la
colocación de la Virgen María en la advocación de Medjugorge, siendo que, luego, “manos anónimas”
la cambiaron por la que ha dado motivo a este pleito. Ese acto de terceros llevaría a calificar su per-
manencia como ilícita y permitiría al Alto Tribunal, como administrador del edificio, a proceder a su
inmediato retiro. Sin embargo, tal decisión no fue adoptada y por varios meses la imagen permaneció
en el lugar donde había sido colocada. La conducta adoptada por la Corte Suprema al permitir esa
situación en principio irregular es una manifestación clara y concreta de su aquiescencia y, por tanto,
implicó su regularización. ¿Esta Ud. de acuerdo con este argumento “el que calla otorga”?

25. Respecto a la intervención de los Abogados Católicos (impugnantes), en su voto disidente el ca-
marista Alejandro Juan Uslenghi dijo: “En consecuencia, habiendo la Corte Suprema de Justicia de
la Nación consentido la sentencia de primera instancia, carecen los impugnantes de aptitud procesal
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para impugnarla y, por ende, voto por declarar mal concedidos los recursos.”. ¿Qué opinión le merece
esta alternativa propuesta por el camarista?, ¿Le resulta coherente?, ¿Por qué?.

26. En el voto mayoritario del fallo de la CSJN del 23/11/2006 se afirma que “la imagen ha sido reti-
rada, lo cual -más allá de poder constituir un cumplimiento de lo resuelto en la sentencia de primera
instancia- fue consecuencia de una decisión que la demandada dijo adoptar en virtud del ejercicio
de facultades de superintendencia que le son propias”. Gordillo resume cuales son las funciones del
Estado, expresando que: “Dado que la función administrativa no es realizada por ningún órgano con
exclusión de los demás y que no tiene un contenido propio que la caracterice, su definición es la suma
de las conclusiones parciales que hemos expuesto. Diremos así que la función administrativa es: a) En
primer lugar, toda la actividad que realizan los órganos administrativos y autoridades administrativas
independientes, criterio subjetivo. No se ha dado nunca en nuestro país la experiencia de otorgar
verdadera independencia e imparcialidad a órganos administrativos, ni siquiera a los entes de control
previstos en el art. 42 de la Constitución nacional, o a eventuales tribunales administrativos insertos
en su organización pero independientes de ellos. b) En segundo lugar, toda la actividad que realiza el
órgano legislativo, excluida la función legislativa —en sentido material y orgánico— que le es propia.
Aquí estamos utilizando, necesariamente, un criterio residual. c) En tercer lugar, toda la actividad que
realizan los órganos judiciales, excluida la función jurisdiccional —en sentido material y orgánico—
que específicamente realizan: Nuevamente, criterio residual. O sea que es “toda la actividad que rea-
lizan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativo y jurisdiccionales,
excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales” (Gordillo,
Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo 1 , Parte General, punto 21, http://www.gordillo.
com/pdf_tomo1/capituloIX.pdf).

Bibliografía complementaria:

- Bianchi, Enrique Tomás, “La virgen en el palacio: ¿libertad religiosa o religión de Estado?”, La Ley
04/2/2004, 1.

- Bianchi, Enrique T., “La muestra de León Ferrari y los sentimientos religiosos lesionados”, La Ley
01/02/2005, 1.

- Bidart Campos, Germán J., “Manual de la Constitución reformada”, Ediar, Buenos Aires, 1998, t. I.

- Calandrino, Guillermo A., “Por qué debió mantenerse la imagen de la Virgen de San Nicolás en el
Palacio de Justicia”, La Ley, Suplemento Actualidad, 2004.

- Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada”, La Ley,

Buenos Aires, 2001.

- Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo 1 , Parte General, punto 21. (http://
www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIX.pdf)

- Legarre, Santiago - Rivera (h.), Julio C., “La Virgen del Palacio y la libertad religiosa”, La Ley
26/12/2003, 1.

- Legarre, Santiago, “La Virgen María en el Palacio de Justicia: sobre cómo la jurisprudencia esta-
dounidense está arruinando principios constitucionales en Argentina”, Prudentia Iuris Nº 77, 2014.
Disponible en bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/virgin-mary-temple-justice.pdf

- Hutchinson, Tomás, “Régimen de Procedimientos Administrativos. Ley 19.549” revisada y comen-

tada por Tomás Hutchinson, Editorial Astrea, Bs. As., 4ta ed. 1998.

- Papayannis, Diego M., “La Virgen de Tribunales: un ensayo sobre la tolerancia de las minorías.”
Lecciones y Ensayos, 80 (2005).

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- Saba, Roberto, “Laicidad y símbolos religiosos”, disponible en http://nohuboderecho.blogspot.com.

br/2013/10/roberto-saba-y-las-damas-de-tribunales.html

- Sagüés, Néstor P., “Manual de Derecho Constitucional”, Astrea, Buenos Aires, 2007.

Notas en la prensa:

- “La Justicia hizo lugar al pedido de remoción de la Virgen del Palacio de Tribunales del Poder Judi-
cial de la Nación”, Abogadosrosario.com, 15 de diciembre de 2003, http://www.abogadosrosario.com/
noticias/leer/230-justicia-hizo-lugar-pedido-remocion-virgen-del-palacio-tribunales-del-poder-ju-
dicial-naci-Oacute.html

- “Sacaron la imagen de la Virgen de la entrada de los Tribunales”, La Nación, 05 de enero de 2004,

http://www.lanacion.com.ar/561251-sacaron-la-imagen-de-la-virgen-de-la-entrada-de-los-tribuna-
les

- “Retiraron la imagen de la Virgen María de la entrada de Tribunales”, por Jorge Rouillon, La Nación
06 de enero de 2004, http://www.lanacion.com.ar/561430-retiraron-la-imagen-de-la-virgen-maria-
de-la-entrada-de-tribunales

- “Reclamaron que vuelva la Virgen a Tribunales”, Infobae, 15 de enero de 2004, http://www.infobae.

com/2004/01/15/92995-reclamaron-que-vuelva-la-virgen-tribunales/

- “Militantes católicos rezaron en el Palacio de Tribunales por la Virgen”, Infobae, 11 de febre-

ro de 2004, http://www.infobae.com/2004/02/11/97404-militantes-catolicos-rezaron-el-pala-
cio-tribunales-la-virgen/

- “Continúa la Santa polémica”. Diariojudicial.com, http://www.diariojudicial.com/nota/11778

- “Las imágenes religiosas en edificios públicos no son discriminatorias”, Clarín, 05 de mayo de 2004,
http://edant.clarin.com/suplementos/especiales/2004/05/05/l-753637.htm

- “Estado laico que estás en el cielo”, Página/12, 11 de octubre de 2010, https://www.pagina12.com.ar/

diario/elpais/1-154736-2010-10-11.html

- “El Papa argentino y la Constitución Argentina: preguntas y respuestas”, por Lucas Arrimada, Info-
bae, 15 de marzo de 2013, http://opinion.infobae.com/lucas-arrimada/2013/03/15/el-papa-argenti-
no-y-la-constitucion-argentina-preguntas-y-respuestas/

- “Retiraron crucifijos de las salas de audiencia de las Cámaras Criminales de Neuquén”, Fuera del
Expediente, 22 de marzo de 2013, http://fueradelexpediente.com.ar/2013/03/22/retiraron-crucifi-
jos-de-las-salas-de-audiencia-de-las-camaras-criminales-de-neuquen/

- “Poder Judicial, neutralidad religiosa y retiro de crucifijos: el debate”, Fuera del Expediente, 25 de
noviembre de 2013, http://fueradelexpediente.com.ar/2013/11/25/poder-judicial-neutralidad-reli-
giosa-y-retiro-de-crucifijos-el-debate/

María de Lourdes Paliza

154

ACCIONES COLECTIVAS. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: VIGENCIA EFECTIVA.
AUSENCIA DE LEY REGLAMENTARIA. ESCUCHAS TELEFÓNICAS. CONTROL JUDICIAL.
“Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
24/02/2009.
Fallos, 332:111.
Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación
Suprema Corte:
I - A fs. 109/116, la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Contencioso Administrativo Federal
(Sala II) resolvió confirmar el pronunciamiento
que había hecho lugar a la acción de amparo en-
tablada por Ernesto Halabi —letrado en causa
propia— y, en consecuencia, declaró la inconsti-
tucionalidad de la ley 25.873 (arts. 1° y 2°) y del
decreto 1563/04, que imponen a los prestadores
de servicios de telecomunicaciones la captación
y derivación de las comunicaciones que transmi-
ten, para su observación remota a requerimiento
del Poder Judicial o del Ministerio Público, de
acuerdo con la legislación vigente.
En primer término, y desde el punto de vista for-
mal, los integrantes de la Sala declararon desierto
el recurso de apelación planteado por el Estado
Nacional (arts. 265 y 266 del CPCCN) contra el
pronunciamiento de la jueza de primera instan-
cia. Consideraron que el memorial del apelante
no cumplía con los recaudos establecidos en las
normas del rito, en razón de que el Estado se li-
mitaba a reiterar planteos formulados con ante-
rioridad, los que ya habían merecido un porme-
norizado examen por parte de la magistrada.
Sin perjuicio de ello, y dada la trascendencia de
la cuestión debatida en autos, manifestaron que
considerarían los argumentos desarrollados en
defensa de las normas cuestionadas. En ese or-
den, y después de examinar la admisibilidad de la
vía del amparo elegida por el accionante, entra-
ron al fondo del planteo sub examine.
A tal fin, hicieron suyos los fundamentos del fa-
llo de primera instancia, en torno a: (i) la falta
de debate legislativo para el dictado de la ley;
(ii) los antecedentes del derecho comparado, en
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
los cuales las distintas legislaciones tomaron las
precauciones del caso para no incurrir en viola-
ciones al derecho a la intimidad —por ejemplo,
limitaron el tiempo de guarda de datos de tráfi-
co—; (iii) la necesidad de que la ley sea motiva-
da y fundada; (iv) la vaguedad de muchas de las
previsiones contenidas en la ley; (v) los puntos
en que los datos de tráfico anudan con el conte-
nido de las comunicaciones; (vi) el riesgo cierto
de que los datos personales sean utilizados para
fines distintos de aquellos previstos en la norma
y (vii) la vulneración de principios y límites que
hacen a la esencia misma del Estado de Derecho,
en lo que concierne al decreto 1563/04, por haber
abdicado el Congreso de sus facultades propias,
como el Poder Ejecutivo por haberse excedido en
el ejercicio de la potestad reglamentaria, ya sea
que se lo considere como un reglamento de eje-
cución o bien delegado.
Sostuvieron así, que las normas impugnadas
transgreden las disposiciones de los arts. 18 y 19
de la Constitución Nacional, en cuanto estable-
cen, respectivamente, la inviolabilidad de la co-
rrespondencia y excluyen de la autoridad de los
magistrados las acciones privadas de los hombres
que no ofendan a la moral y al orden público; las
de la Convención Americana de Derechos Hu-
manos —aprobada por la ley 23.054— (de jerar-
quía constitucional, art. 75, inc. 22), que recono-
cen los derechos a la honra y a la dignidad y a que
nadie pueda ser objeto de injerencias arbitrarias
o abusivas en su vida privada, en la de su familia,
en su domicilio, ni en su correspondencia (art.
11, incs. 1° y 2°) y las estipulaciones del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos —
aprobado por la ley 23.313 y con igual jerarquía
que la Constitución— que reconoce el derecho a
la intimidad (art. 17, inc. 1°).
Después de efectuar consideraciones en torno
a la importancia de la protección al derecho de
155
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
privacidad, en cuanto éste debe ser reconocido
como uno de los mayores valores del respeto a la
dignidad y un rasgo diferencial entre el Estado de
Derecho democrático y las formas políticas au-
toritarias y totalitarias, señalaron que la intromi-
sión estatal en ellos sólo podría justificarse sobre
la base de ponderar juicios que sean capaces de
demostrar que las restricciones conciernen a la
subsistencia de la propia sociedad.
Interpretaron que el art. 18 de la Constitución
Nacional, cuando consagra la inviolabilidad de
la correspondencia epistolar, extiende su protec-
ción a otros medios de comunicación distintos
del allí previsto. Desde ese ángulo (prosiguie-
ron— la Corte Suprema de los Estados Unidos
de Norteamérica, al fallar en el caso “Katz vs.
United States”, en el que se discutía la validez de
ciertas escuchas por parte de agentes del FBI de
llamadas efectuadas por una persona desde una
cabina de teléfono público sin mediar autoriza-
ción judicial, resolvió que las comunicaciones
telefónicas se encontraban amparadas en la cuar-
ta enmienda constitucional —análogo al art. 18
citado de nuestra Constitución—. En ese senti-
do, el justice Stewart recordó que desde tal óptica
no bastaba con obtener una autorización judicial
para efectuar válidamente una escucha telefóni-
ca, sino que, además, debían concurrir circuns-
tancias precisas y discriminadas, imputarse con-
cretamente la comisión de un delito en particular
y efectuarse la intervención con el único fin de
comprobar la veracidad de las alegaciones.
Por otra parte, expresaron que la apoderada del
Estado Nacional, al invocar la contraposición y
la prevalencia del interés general sobre el interés
privado, prescindió de tomar en cuenta que en
un régimen republicano hay ocasiones —más
aún cuando se trata del derecho a la intimidad—
en que la satisfacción de la necesidad pública está
dada, justamente, por el respeto estricto del inte-
rés privado de cada uno de los ciudadanos.
Aseveraron que, aun cuando se señala que la ley
25.873 y su decreto reglamentario han centrado
su objetivo en la necesidad de combatir el flage-
lo de la delincuencia, tal finalidad no puede ser
cumplida a costa de convertir a todos los habitan-
tes de la Nación en rehenes de un sistema inquisi-
tivo en el cual todas sus telecomunicaciones sean
captadas para su eventual observación remota y
registradas en una base de datos que ni siquiera
pertenece a un órgano estatal.
156
Estimaron que la ley en cuestión pone bajo sos-
pecha a todos los usuarios de los servicios de te-
lecomunicaciones por el amplísimo término de
10 años, circunstancia que se agrava en materia
de comunicaciones digitales que pasan por la red,
pues todos los movimientos quedarían registra-
dos durante ese tiempo.
Por último establecieron, por mayoría, que la in-
constitucionalidad declarada tendría efectos erga
omnes, pues, según entendieron, la derivación
lógica de admitir el carácter colectivo de la con-
troversia era que el control de constitucionalidad
ejercido debía alcanzar a todos los usuarios que
se encontraran en la misma condición que el ac-
tor.
II - Disconforme con ese pronunciamiento, el Es-
tado Nacional interpuso el recurso extraordina-
rio de fs. 120/126 que fue concedido por el a quo,
al hallarse debatido el alcance e interpretación de
una norma federal (art. 14, inc. 1° de la ley 48)
(fs. 156).
A su juicio, la decisión apelada no constituye una
derivación razonada del derecho vigente con par-
ticular aplicación a las circunstancias de la cau-
sa, le produce agravios de imposible reparación
ulterior, a la vez que, por su magnitud, proyecta
efectos sobre la comunidad.
Se agravia de los efectos erga omnes que la alza-
da asigna a su sentencia. Manifiesta que el a quo
omitió examinar lo establecido en el art. 43 de la
Constitución Nacional con referencia a quiénes
se encuentran legitimados para accionar cuando
están involucrados derechos de incidencia colec-
tiva.
En tal sentido, afirma que la circunstancia de
que la causa afectara derechos colectivos no au-
torizaba al tribunal a dictar una sentencia con
alcance general si se tiene en cuenta que quien
había accionado no era el Defensor del Pueblo ni
una asociación protectora de los derechos de los
usuarios y consumidores.
III - Considero que el recurso extraordinario de-
ducido es admisible en la medida en que se cues-
tiona la validez e interpretación de una ley del
Congreso (ley 25.873) y de un acto de autoridad
nacional (decreto 1563/04) bajo la pretensión de
ser contrarios a los principios, derechos y garan-
tías consagrados en los arts. 18 y 19 de la Cons-
titución Nacional y la sentencia definitiva del

superior tribunal fue contraria a las pretensiones
del apelante (art. 14, inc. 1 y 3 de la ley 48).
Asimismo, al encontrarse en discusión el alcance
que cabe asignar a una norma de derecho federal,
la Corte no se encuentra limitada en su decisión
por los argumentos de las partes o de la cámara,
sino que le incumbe realizar una declaración so-
bre el punto disputado (Fallos: 311:2553; 314:529;
316:27; 321:861, entre muchos otros).
IV - El actor pretende la declaración de inconsti-
tucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto re-
glamentario 1563/04.
Vale tener presente que dicho ordenamiento legal
incorporó a la Ley Nacional de Telecomunicacio-
nes 19.798 —Capítulo I, del Título III— los arts.
45 bis, 45 ter y 45 quáter, que se refieren, básica-
mente, a la obligación impuesta a los prestadores
de servicios de telecomunicaciones de captar y
derivar las comunicaciones que transmiten para
su observación remota, de acuerdo a lo que esta-
blece la legislación vigente, a requerimiento del
Poder Judicial o del Ministerio Público.
A tal fin, se dispuso que “Todo prestador de ser-
vicios de telecomunicaciones deberá disponer
de los recursos humanos y tecnológicos necesa-
rios para la captación y derivación de las comu-
nicaciones que transmiten, para su observación
remota a requerimiento del Poder Judicial o el
Ministerio Público de conformidad con la legis-
lación vigente.
“Los prestadores de servicios de telecomunica-
ciones deberán soportar los costos derivados de
dicha obligación y dar inmediato cumplimiento
a la misma a toda hora y todos los días del año.
“El Poder Ejecutivo nacional reglamentará las
condiciones técnicas y de seguridad que deberán
cumplir los prestadores de servicios de telecomu-
nicaciones con relación a la captación y deriva-
ción de las comunicaciones para su observación
remota por parte del Poder Judicial o el Ministe-
rio Público” (confr. art. 45 bis).
“Los prestadores de servicios de telecomunica-
ciones deberán registrar y sistematizar los datos
filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clien-
tes y los registros de tráfico de comunicaciones
cursadas por los mismos para su consulta sin car-
go por parte del Poder Judicial o del Ministerio
Público de conformidad con la legislación vigen-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
te. La información referida en el presente deberá
ser conservada por los prestadores de servicios
de telecomunicaciones por el plazo de diez años”
(confr. art. 45 ter).
Ante todo, es importante destacar que las obli-
gaciones que impone dicha ley están referidas a
las telecomunicaciones en general, definidas en
la ley 19.798 como toda transmisión, emisión o
recepción de signos, señales, imágenes, sonidos o
informaciones de cualquier naturaleza, por hilo,
radioelectricidad, medios ópticos u otros sis-
temas electromagnéticos, entendiéndose como
correspondencia de telecomunicaciones a toda
comunicación que se efectúe por medios de tele-
comunicaciones públicos o privados autorizados
(confr. art. 2?).
En cumplimiento de lo dispuesto en el último
párrafo del art. 45 bis antes transcripto de la ley
25.873, el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el
decreto 1563/04, reglamentó los artículos incor-
porados a la ley 19.798, con la finalidad de es-
tablecer las condiciones técnicas y de seguridad
que deberían cumplir los prestadores de servicios
de telecomunicaciones en relación con las obliga-
ciones legalmente impuestas. Así pues, se regula-
ron: a) las obligaciones de los operadores y licen-
ciatarios de servicios de telecomunicaciones; b)
lo referido a los eventuales reclamos administra-
tivos y a la vía judicial; c) la adecuación del equi-
pamiento y las tecnologías que se utilizan para la
prestación de servicios de telecomunicaciones,
estableciéndose plazos para los requerimientos
de interceptación y de información, al igual que
las sanciones y d) la competencia del órgano del
Estado legalmente encargado de las verificacio-
nes e inspecciones.
Con posterioridad, el Poder Ejecutivo, mediante
el decreto 357/05 (B.O. 25/4/2005), sobre la base
de considerar razones “de público conocimien-
to”, suspendió sine die la aplicación del decreto
1563/04 a los fines de permitir un nuevo análisis
del tema y de las consecuencias que su dictado
implicaban.
Ante ello, y habida cuenta de la doctrina del Tri-
bunal que enuncia que las sentencias de la Corte
deben atender a las circunstancias existentes al
momento de su dictado, lo cual resulta aplicable,
también, a las decisiones en los juicios de amparo
(Fallos 323:3896; 325:1440; 327:488, 4990, 4905
y 5270, entre muchos otros), estimo que, al en-
157
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
contrarse suspendida la aplicación del decreto
1563/04, en el momento actual resulta inoficio-
so un pronunciamiento en tal sentido (Fallos:
325:366 y 370), pues no existe agravio actual que
subsanar con la pretendida declaración.
V - Sentado lo que antecede, corresponde (???)
examinar el planteo de inconstitucionalidad de
la ley 25.873 sustentado en la afectación de dere-
chos de rango constitucional, con especial acento
en la defensa del derecho a la intimidad o priva-
cidad que, según se afirma, se verían conculcados
por la captación y derivación de todas las comu-
nicaciones.
En primer lugar, debe tomarse en cuenta que el
texto legal impugnado reconoce su génesis en di-
versas iniciativas del Poder Ejecutivo Nacional y
del Congreso de la Nación destinadas a prevenir
y reprimir los delitos contra la libertad indivi-
dual, particularmente, en materia de secuestros
extorsivos.
Surge del fundamento del proyecto de ley —con
referencia a la prestación de servicios de comu-
nicaciones móviles—, elaborado por el diputado
José M. Díaz Bancalari, que “existe una necesi-
dad actual, derivada de la utilización de nuevos
medios comisivos de delitos, entre los que se
comprende el uso disfuncional de los recursos
derivados de las modernas comunicaciones. Esta
realidad que todos conocemos torna imperioso,
con el fin de asegurar las ‘investigaciones’ que se
realizan para esclarecer estos delitos que utilizan
los medios antes mencionados, regular la obliga-
da colaboración sin excepción, de las entidades
que tengan a su cargo la explotación de los res-
pectivos servicios. En este sentido no debe per-
derse de vista, que una de las herramientas más
importantes para las investigaciones, en especial
el de los secuestros extorsivos, las constituyen las
intervenciones telefónicas. Así la Dirección de
Observaciones Judiciales de la Secretaría de In-
teligencia del Estado, ve dificultada la realización
de las diligencias encomendadas por los jueces,
debido a cierta falta de colaboración o reticencia
por parte de las empresas licenciatarias de servi-
cio de telecomunicaciones” (confr. “Anteceden-
tes Parlamentarios”, publicado por La Ley, Tomo
2005, págs. 480 y 481).
Cierto es que los conceptos vertidos en el seno
del Congreso con motivo del trámite parlamen-
tario de alguna ley son, en general, simples ma-
158
nifestaciones de opinión de las personas que las
pronuncian (confr. doctrina de Fallos: 329:3546),
pero no puede decirse lo mismo de las explica-
ciones brindadas por los miembros informantes
de los proyectos, pues tales explicaciones o infor-
mes constituyen una fuente propia de interpreta-
ción (Fallos: 140:199 y 328:4655).
Fue, precisamente, el miembro informante del
Senado de la Nación, el senador Miguel A. Piche-
tto, quien disipó toda duda sobre los objetivos de
la ley, cuando explicó que se trataba de un pro-
yecto cuya iniciativa había sido del Poder Ejecuti-
vo, sancionada por la Cámara de Diputados, “que
apunta a fortalecer la lucha contra el delito orga-
nizado, fundamentalmente en lo que se refiere a
la logística para la captación de las líneas telefó-
nicas en los secuestros extorsivos. El Estado re-
quiere de esta ley para que las compañías puedan
actuar con celeridad en la captación de las líneas
(...) Con la aprobación de este proyecto estamos
dando un primer paso. Están pendientes muchos
temas en cuanto a la seguridad (...) El Congre-
so está en deuda con los temas de seguridad (...)
Creo que con este tema, además de dar una pri-
mera respuesta importante, le estamos dando
al Estado mismo este instrumento para que las
compañías puedan responder con rapidez, a fin
de avanzar en las investigaciones contra las ban-
das organizadas que se dedican a los secuestros
extorsivos en el país” (confr. “Antecedentes Par-
lamentarios”, publicado por La Ley, Tomo 2005,
págs. 486 y 487).
Así expuestos los objetivos de la ley, el thema
decidendum, a mi modo de ver, estriba en con-
frontar la medida dispuesta por el legislador con
el derecho a la intimidad y privacidad amparado
por la Constitución Nacional, habida cuenta de
que lo que aquí se trata es la posibilidad de que el
Estado, por intermedio de la Dirección de Obser-
vaciones Judiciales de la Secretaría de Inteligen-
cia, intercepte las telecomunicaciones (vocablo
entendido en sentido amplio) para su consulta
por parte de los magistrados judiciales y fiscales.
La Constitución Nacional ha establecido el deber
del Estado de proveer a la seguridad pública e
individual como correlato de los objetivos esta-
blecidos en el Preámbulo de “afianzar la justicia,
consolidar la paz interior, proveer a la defensa
común y promover el bienestar general”, a la vez
que, en forma paralela, ha consagrado el derecho
a la intimidad o privacidad en sus arts. 19 y 18.

En tales condiciones, se advierte que el planteo
en examen traduce una suerte de tensión entre
derechos y obligaciones consagrados en la Cons-
titución, en la medida en que el actor pretende
que se respete su derecho a la privacidad e inti-
midad, que se enfrenta con el deber propio e irre-
nunciable del Estado de proveer a la seguridad
pública e individual.
Cuestiones como la presente, que implican re-
lacionar valores jurídicos contrapuestos, de rai-
gambre constitucional, son las que han originado
una cauta tradición jurisprudencial de la Corte
Suprema, por ser ella la salvaguardia y custodio
final de la supremacía de la Constitución y de los
principios allí consagrados.
Fue con motivo de dichas relaciones que el Tribu-
nal asentó la doctrina que califica a la Constitu-
ción como una estructura coherente y que, por lo
tanto, ha de cuidarse, en la interpretación de sus
cláusulas, que no se altere el delicado equilibrio
entre la libertad y la seguridad.
La interpretación del instrumento que nos rige
no debe, pues, efectuarse de tal modo que queden
frente a frente los derechos y deberes por él enu-
merados, para que se destruyan recíprocamente.
Antes bien, ha de procurarse su armonía dentro
del espíritu que les dio vida; cada una de sus par-
tes ha de entenderse a la luz de las disposiciones
de todas las demás, de tal modo de respetar la
unidad sistemática de la Ley Suprema (Fallos:
312:496 y sus citas).
Corresponde puntualizar, en este orden de ideas,
que el derecho constitucional a la intimidad aquí
en juego —consagrado en forma genérica por
el art. 19 y especificado respecto de alguno de
sus aspectos en los arts. 18, 43 y 75, inc. 22 de
la Constitución— ha sido definido por la Corte
Suprema como aquel que protege jurídicamente
un ámbito de autonomía individual constituida
por los sentimientos, hábitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situación económica, las
creencias religiosas, la salud mental y física y, en
suma, las acciones, hechos o datos que, tenien-
do en cuenta las formas de vida aceptadas por la
comunidad, están reservadas al propio individuo
y cuyo conocimiento y divulgación por los extra-
ños significa un peligro real o potencial para la
intimidad (Fallos: 306:1892).
Cabe recordar —como se dijo— que en el debate
parlamentario que precedió a la sanción de la ley
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
25.873, más allá de que se pueda considerar que
tuvo una breve discusión, lo cierto es que quedó
en claro que su objetivo era resguardar la seguri-
dad pública e individual.
Es decir, que en el sub examine el derecho a la
intimidad se enfrenta con el deber del Estado de
proveer a la seguridad y el correlativo derecho de
todos los ciudadanos a la protección de su vida,
de su honor, de su libertad y de su propiedad.
De este modo puede decirse, que conjugados ar-
moniosamente aspectos propios de la esfera de
la intimidad de las personas, protegidos por los
citados arts. 19 y 18, con otros que la trascien-
den y acaban por interesar a toda la comunidad,
obvio objeto de protección del orden normativo,
es dable presuponer —contrariamente a lo que
sostiene la alzada— que ambos conciernen a la
subsistencia de la propia sociedad.
VI -Ahora bien, es necesario determinar si el
hecho de interceptar y derivar las comunicacio-
nes constituye una injerencia desmesurada en la
privacidad de las personas, si se lo pondera rela-
cionado con la finalidad perseguida por la ley, a
cuyo fin debe considerarse la jerarquía del interés
tutelado, en relación con la cuantía del sacrificio
exigido a los derechos individuales.
En tal sentido, fue puntualizado que toda ley debe
ser razonable, esto es, justificada por los hechos y
las circunstancias que le han dado origen y por
la necesidad de salvaguardar el interés público
comprometido y proporcionado a los fines que
se procura alcanzar, de tal modo de coordinar el
interés privado con el público y los derechos in-
dividuales con el de la sociedad (Fallos: 312:496).
En rigor, ha dicho la Corte, el derecho a la priva-
cidad comprende no sólo a la esfera doméstica, al
círculo familiar y de amistad sino a otros aspectos
de la personalidad espiritual o física de las perso-
nas tales como la integridad corporal o la imagen,
y que nadie puede inmiscuirse en la vida privada
de una persona ni violar áreas de su actividad no
destinadas a ser difundidas, sin su consentimien-
to o el de sus familiares autorizados para ello, así
como que sólo por ley podrá justificarse la intro-
misión, siempre que medie un interés superior en
resguardo de la libertad de los otros, la defensa de
la sociedad, las buenas costumbres o la persecu-
ción del crimen (Fallos: 306:1892, considerando
8° y 316:703, entre otros).
Es un valor entendido que los derechos a la in-
159
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
timidad y a la privacidad, al igual que los demás
derechos individuales que la Constitución Nacio-
nal garantiza, suponen límites a la averiguación
de la verdad real en el proceso penal.
En ese orden, incluso la propia Constitución ad-
mite que la ley autorice en ciertos casos la intro-
misión de los órganos estatales encargados de la
persecución penal en la libertad, la intimidad, la
vida privada y demás derechos de la persona en
aras de salvaguardar el interés de la sociedad en la
investigación y el castigo de los delitos.
Ello es lógica consecuencia de aquel principio
fundamental en virtud del cual los derechos y
garantías que la Constitución consagra no tienen
carácter absoluto, sino que la ley puede imponer
restricciones a su ejercicio que guarden adecuada
proporción con la necesidad de preservar los de-
rechos de los demás y los intereses generales de la
sociedad (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacio-
nal) (Fallos: 300:67 y 700; 308:814, entre otros).
Así pues, V.E. ha expresado que los derechos
civiles, políticos y sociales que la Constitución
Nacional consagra, lejos de ser absolutos, están
sujetos a limitaciones o restricciones tendien-
tes a hacerlos compatibles entre sí y con los que
corresponde reconocer a la comunidad (Fallos:
312:318; 314:225; 315:380; 320:196, entre muchos
otros). Por tal motivo, el derecho a la intimidad
e inviolabilidad de la correspondencia —tute-
lado por los arts. 18 y 19 de la Ley Fundamen-
tal— también debe ponderarse tanto a la luz de
los diversos derechos consagrados por su texto
como con relación a las facultades estatales de
restringir el ejercicio de tal derecho, en un marco
razonable, para la necesaria eficacia en la perse-
cución del crimen.
En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el
marco de protección que confieren las normas
constitucionales y los tratados mencionados en
el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional no
implica que se prohíba toda intrusión estatal con
relación a los derechos de privacidad y de liber-
tad ambulatoria de las personas. Importa más
bien que la Carta Magna ha estructurado un es-
cudo de protección de los habitantes de nuestro
país para que sus derechos no sean injustamente
vulnerados, pero no lleva desde luego a impedir
la ejecución de medidas que requiera el Estado
para dilucidar la verdad en el ámbito del proce-
so penal. Tales medidas se hallan expresamente
160
consignadas, por ejemplo, en los arts. 230 y 270
del Código Procesal Penal de la Nación sin que —
por su sola existencia— sea posible impugnarlas
con el solo argumento de que restringen aquellos
derechos (Fallos: 326:3758, disidencia del doctor
Juan Carlos Maqueda).
En tales condiciones, no aparece como irrazona-
ble que se exija a los prestadores de servicios de
telecomunicaciones que estén en condiciones de
suministrar, en tiempo oportuno, a los magistra-
dos (jueces e integrantes de este Ministerio Públi-
co) los medios y datos necesarios para la detec-
ción y prevención de hechos delictivos.
Además, la circunstancia de que la ley establezca
que “la captación y derivación de las comunica-
ciones que transmiten” efectuada por las presta-
doras de los servicios de telecomunicaciones sea
“a requerimiento del Poder Judicial o el Minis-
terio Público de conformidad con la legislación
vigente” no tiene otro sentido que el de conferir
exclusivamente a una determinada categoría de
funcionarios el ejercicio de las delicadas funcio-
nes que ella otorga.
Tal conclusión —que, como se indica, emer-
ge de la propia literalidad del texto de la norma
(doctrina de Fallos: 299:167, su cita y muchos
otros)— resulta, además, abonada en razón del
reenvío que los arts. 45 bis y 45 ter realizan a “la
legislación vigente”.
La indicación “a requerimiento del Poder Judicial
o el Ministerio Público” seguida de los vocablos
“de conformidad con la legislación vigente” no
puede ser entendida como una redacción des-
cuidada del legislador, sino que la sucesión entre
ambos indica que los registros de comunicacio-
nes no pueden ser requeridos por cualquier per-
sona, sino por los funcionarios allí mencionados,
que son, de acuerdo con la legislación vigente, los
únicos autorizados para ello.
Esta interpretación se corrobora con las restan-
tes disposiciones de la Ley Nacional de Teleco-
municaciones que, en armonía con las normas
introducidas por la ley 25.873, establecen que “la
correspondencia de telecomunicaciones es invio-
lable” y que “su interceptación sólo procederá a
requerimiento del juez competente” (art. 18 de la
ley 19.798), además de imponer la obligación de
guardar secreto respecto del contenido de cual-
quier comunicación confiada a quienes se des-
empeñan en las empresas prestadoras del servicio

(art. 20) y la extensión de tal deber a toda persona
que de cualquier manera tenga conocimiento de
la existencia o el contenido de la correspondencia
de telecomunicaciones (art. 21).
Vale recordar, en ese sentido, que son numerosas
las normas que autorizan a los jueces y magistra-
dos de este Ministerio Público a requerir datos en
el ámbito de investigaciones de hechos ilícitos. El
art. 236 del Código Procesal Penal, por ejemplo,
prevé que “El juez podrá ordenar, mediante auto
fundado, la intervención de comunicaciones tele-
fónicas o cualquier otro medio de comunicación
del imputado, para impedirlas o conocerlas”.
Cabe hacer notar aquí que la intervención de las
comunicaciones debe ser efectuada por el juez
sólo mediante un “auto fundado”, sin que sea su-
ficiente la simple orden. Ello, en consonancia con
la doctrina de la Corte en cuanto ha declarado
que si los jueces no estuvieren obligados a exa-
minar las razones y antecedentes que motivan el
pedido de las autoridades administrativas y estu-
vieran facultados a expedir las órdenes de alla-
namiento sin necesidad de expresar fundamen-
to alguno, la intervención judicial carecería de
sentido, pues no constituiría control ni garantía
alguna para asegurar la inviolabilidad del domi-
cilio (Fallos: 330:1195).
Asimismo, debe resaltarse la modificación que el
art. 7° de la ley 25.760 introdujo al mencionado
precepto del Código Procesal Penal, merced al
cual se le agregaron dos párrafos que en lo perti-
nente expresan que “bajo las mismas condiciones,
el juez podrá ordenar también la obtención de los
registros que hubiere de las comunicaciones del
imputado o de quienes se comunicaran con él”
y que “en las causas en que se investigue alguno
de los delitos previstos en los artículos 142 bis y
170 del Código Penal de la Nación (referido a los
secuestros extorsivos), o que tramiten en forma
conexa con aquéllas, cuando existiese peligro en
la demora, debidamente justificado, dichas facul-
tades podrán ser ejercidas por el representante
del Ministerio Público Fiscal, mediante auto fun-
dado, con inmediata comunicación al juez, quien
deberá convalidarla en el término improrrogable
de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad del
acto y consecuente ineficacia de la prueba intro-
ducida a partir de él” (énfasis agregado).En con-
secuencia, ya se trate de una orden emanada del
juez o del representante del Ministerio Público
Fiscal, lo cierto es que ella debe estar motivada, y,
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
en el caso de que sea esta última autoridad la que
lo disponga, el juez debe conocerla y convalidarla
inmediatamente.
Cabe puntualizar, también, que el art. 5° de la ley
25.520, de inteligencia nacional, dispone que “las
comunicaciones telefónicas, postales, de telégra-
fo o facsímil o cualquier otro sistema de envío
de objetos o trasmisión de imágenes, voces o pa-
quetes de datos, así como cualquier otro tipo de
información, archivos, registros y/o documentos
privados o de entrada o lectura no autorizada o
no accesible al público, son inviolables en todo el
ámbito de la República Argentina, excepto cuan-
do mediare orden o dispensa judicial en sentido
contrario” y con mayor contundencia aún el art.
4° establece que “ningún organismo de inteligen-
cia podrá: realizar tareas represivas, poseer fa-
cultades compulsivas, cumplir, por sí, funciones
policiales ni de investigación criminal, salvo ante
requerimiento específico realizado por autoridad
judicial competente en el marco de una causa
concreta sometida a su jurisdicción, o que se en-
cuentre, para ello, autorizado por ley” (inc. 1°) ni
“revelar o divulgar cualquier tipo de información
adquirida en ejercicio de sus funciones relativa
a cualquier habitante o a personas jurídicas, ya
sean públicas o privadas, salvo que mediare or-
den o dispensa judicial” (inc. 4°) (los énfasis han
sido agregados).
Las disposiciones que anteceden demuestran que
se ha construido un sistema en el cual la priva-
cidad o intimidad del registro de las comunica-
ciones está garantizada de acuerdo con las pre-
visiones constitucionales (arts. 18 y 19), pues
únicamente podrán ser exhibidas a requerimien-
to judicial o, en su caso, del Ministerio Público.
Por otra parte, de acuerdo con el texto legal bajo
examen, la obligación que se impone a las pres-
tadoras de servicio telefónico está limitada a “la
captación y derivación de las comunicaciones
que transmiten” y a “registrar y sistematizar los
datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios
y clientes y los registros de tráfico de comunica-
ciones cursadas por los mismos” —sin aludir a
su contenido— a fin de cumplir con los requeri-
mientos que formule el Poder Judicial en orden a
la interceptación de comunicaciones.
Cabe, entonces, aceptar la total atinencia que
guarda la medida ordenada —entrecruzamientos
de los registros telefónicos— con los fines perse-
161
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
guidos —facilitar y determinar la existencia de
actos de corrupción y averiguación de ilícitos—
así como con la vía elegida a tal efecto, lo cual
determina la inadmisibilidad de inferir que los
datos requeridos puedan afectar ilegítimamente
el ámbito de autonomía individual que constituye
el derecho a la intimidad (confr. argumento de
Fallos: 327:5279).
VII- Por las consideraciones que anteceden,
opino que corresponde declarar inoficioso el
pronunciamiento sobre el planteo de inconstitu-
cionalidad del decreto 1563/04 y revocar, en lo
demás, la sentencia de fs. 109/116 en cuanto fue
materia de recurso extraordinario. - Buenos Ai-
res, 27 de mayo de 2008.- Laura M. Monti
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción
Buenos Aires, febrero 24 de 2009
Considerando: 1°) Que Ernesto Halabi promovió
acción de amparo reclamando que se declare la
inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su de-
creto reglamentario 1563/04, en virtud de consi-
derar que sus disposiciones vulneran las garantías
establecidas en los artículos 18 y 19 de la Cons-
titución Nacional, en cuanto autorizan la inter-
vención de las comunicaciones telefónicas y por
Internet sin que una ley determine “en qué casos
y con qué justificativos”. Alegó que esa intromi-
sión constituye una violación de sus derechos a
la privacidad y a la intimidad, en su condición de
usuario, a la par que menoscaba el privilegio de
confidencialidad que, como abogado, ostenta en
las comunicaciones con sus clientes (fs. 2/8).
2°) Que, al producir su informe, el Estado Na-
cional sostuvo que la vía del amparo no resulta-
ba apta para debatir el planteo del actor. Afirmó,
además, que la cuestión se había tornado abstrac-
ta en virtud del dictado del decreto 357/05, que
suspendió la aplicación del decreto 1563/04, toda
vez que con ello se disipó la posibilidad de que
exista un daño actual o inminente para el actor,
o para cualquier usuario del sistema (fs. 50/54).
3) Que la magistrada de primera instancia hizo
lugar a la demanda y declaró la inconstitucio-
nalidad de los arts. 1° y 2° de la ley 25.873 y del
decreto 1563/04. A ese efecto sostuvo que: a) no
existió un debate legislativo suficiente previo al
dictado de la ley, la cual carece de motivación y
fundamentación apropiada; b) de los anteceden-
162
tes de derecho comparado surge que diversas
legislaciones extranjeras tomaron precauciones
para no incurrir en violaciones al derecho a la
intimidad -por ejemplo limitaron el tiempo de
guarda de los datos- que no fueron consideradas
en este proyecto; c) las normas exhiben gran va-
guedad pues de sus previsiones no queda claro
en qué medida pueden las prestatarias captar el
contenido de las comunicaciones sin la debida
autorización judicial; d) aquéllas están redacta-
das de tal manera que crean el riesgo de que los
datos captados sean utilizados para fines distin-
tos de los que ella prevé; e) el Poder Ejecutivo se
excedió en la reglamentación de la ley al dictar el
decreto 1563/04 (fs. 70/78).
4°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Contencioso Administrativo Fe-
deral confirmó dicho pronunciamiento. Sin per-
juicio de advertir que el recurso de apelación del
Estado Nacional exhibía defectos técnicos que
conducían a declararlo desierto, estimó que, por
la trascendencia de la cuestión debatida, corres-
pondía tratar los argumentos desarrollados en
defensa de las normas impugnadas. Al respecto
y, en primer lugar, aclaró que la pretensión no se
había tornado abstracta, pues la ley cuestiona-
da seguía vigente por el hecho de que el decreto
1563/04 que la reglamentó sólo había sido sus-
pendido “por tiempo indeterminado” mediante
el decreto 357/05 sin que hubiese sido “expul-
sado del plexo normativo vigente”. En segundo
término, precisó que el planteo articulado no era
meramente consultivo sino que existía un interés
jurídico concreto en cabeza del actor como usua-
rio de distintos servicios de telecomunicaciones y
en su carácter de abogado. En cuanto a la viabili-
dad de la acción de amparo, sostuvo que no exis-
tía en el caso otro remedio judicial más idóneo
para proteger los derechos invocados, además de
que la cuestión no requería una mayor amplitud
de debate o prueba por resultar “prácticamente”
de puro derecho. Respecto del fondo del asunto,
hizo suyos los argumentos desarrollados por la
jueza de grado a los que, con citas de jurispru-
dencia nacional y extranjera, añadió considera-
ciones generales sobre el derecho a la intimidad
y a la inviolabilidad de la correspondencia, con-
cluyendo que éstos debían primar (en situacio-
nes como la que presenta el sub lite) más allá de
que el objetivo general de las normas impugna-
das hubiera sido el de “combatir el flagelo de la
delincuencia”. Subrayó que “en nada cambia la
conclusión a la que se arriba que la ley establezca

(en su art. 3°) la asunción de responsabilidad por
parte del Estado por los eventuales perjuicios que
se derivaren para terceros”. Por lo demás, estimó
que la legitimación del actor “no excluía la inci-
dencia colectiva de la afectación a la luz del 2° pá-
rrafo del art. 43 de la Constitución Nacional” por
lo que la sentencia dictada en tales condiciones
debía “...aprovechar a todos los usuarios que no
han participado en el juicio” (fs. 109/116).
5°) Que contra esa decisión, el Estado Nacio-
nal interpuso el recurso extraordinario de fs.
120/126 en el que invoca la existencia de cuestión
federal, arbitrariedad y gravedad institucional.
El remedio ha sido concedido a fs. 156 y resulta
formalmente procedente toda vez que el agravio
del recurrente pone en cuestión la inteligencia
que cabe atribuir a la cláusula del art. 43 de la
Constitución Nacional y la decisión es contraria
a la validez del derecho que se fundó en ella y es
materia de litigio (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).
Por lo demás, cabe señalar que el tema planteado
tiene repercusión institucional, en la medida en
que excede el mero interés de las partes y reper-
cute en un importante sector de la comunidad
por haberse sometido a debate la legitimidad de
medidas de alcance general que interesan a ac-
tividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar
común (confr. doctrina de Fallos: 247:601 y, entre
otras, causa F.1074.XLI “Fecred S.A. c/ Mazzei,
Osvaldo Daniel y otro s/ ejecución hipotecaria”,
sentencia del 6 de mayo de 2008). Es pertinente
recordar que, según lo ha sostenido invariable-
mente en sus pronunciamientos esta Corte, en
la tarea de establecer la inteligencia de preceptos
constitucionales y de normas federales no se en-
cuentra limitada por las posiciones del tribunal
apelado ni por los argumentos de las partes sino
que le incumbe efectuar una declaración sobre el
punto disputado, según la interpretación que rec-
tamente les otorgue (Fallos: 326:2880; 328:2694;
329:2876 y 3666, entre muchos otros).
6°) Que debe mencionarse que el Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal y la Federación
Argentina de Colegios de Abogados se presenta-
ron en autos adhiriendo a los planteos del actor
(fs. 176/178 y 235/237, respectivamente). A su
turno, con arreglo a lo establecido en la acordada
30/2007, el Tribunal llamó a una audiencia públi-
ca de carácter informativo, la que tuvo lugar el 2
de julio de 2008 y en la cual las representaciones
letradas de cada una de las partes han sido inte-
rrogadas sobre diversos aspectos de la controver-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
sia, conforme da cuenta el acta y el instrumento
incorporados a este expediente.
7°) Que la impugnación del Estado Nacional se
dirige exclusivamente a descalificar el efecto erga
omnes que la cámara atribuyó a su pronuncia-
miento. Al respecto señala que, sin perjuicio de
la indudable dimensión colectiva de los derechos
debatidos en el caso, según las prescripciones
constitucionales, para conferir tal alcance al fa-
llo era necesaria la participación del Defensor del
Pueblo de la Nación en el proceso, circunstancia
que no se ha producido. La pretensión fue dedu-
cida exclusivamente por un particular.
8°) Que para la dilucidación de este aspecto, se-
gún los propios términos en que ha sido formu-
lado el cuestionamiento, es necesario determinar
cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya
salvaguarda se procuró mediante la acción de-
ducida, quiénes son los sujetos habilitados para
articularla, bajo qué condiciones puede resultar
admisible y cuáles son los efectos que derivan de
la resolución que en definitiva se dicte.
9°) Que en materia de legitimación procesal co-
rresponde, como primer paso, delimitar con pre-
cisión tres categorías de derechos: individuales,
de incidencia colectiva que tienen por objeto bie-
nes colectivos, y de incidencia colectiva referen-
tes a intereses individuales homogéneos.
En todos esos supuestos, la comprobación de la
existencia de un “caso” es imprescindible (art. 116
de la Constitución Nacional; art. 2 de la ley 27;
y Fallos: 310: 2342, considerando 7°; 311:2580,
considerando 3°; y 326: 3007, considerandos 7° y
8°, entre muchos otros), ya que no se admite una
acción que persiga el control de la mera legalidad
de una disposición. Sin embargo es preciso seña-
lar que el “caso” tiene una configuración típica
diferente en cada uno de ellos, siendo esto esen-
cial para decidir sobre la procedencia formal de
pretensiones, como se verá en los considerandos
siguientes. También es relevante determinar si la
controversia en cada uno de esos supuestos se re-
fiere a una afectación actual o se trata de la ame-
naza de una lesión futura causalmente previsible.
10) Que la regla general en materia de legitima-
ción es que los derechos sobre bienes jurídicos
individuales son ejercidos por su titular. Ello no
cambia por la circunstancia de que existan nu-
merosas personas involucradas, toda vez que se
trata de obligaciones con pluralidad de sujetos
163
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
activos o pasivos, o supuestos en los que apare-
ce un litisconsorcio activo o pasivo derivado de
la pluralidad de sujetos acreedores o deudores,
o bien una representación plural. En estos casos,
no hay variación en cuanto a la existencia de un
derecho subjetivo sobre un bien individualmente
disponible por su titular, quien debe, indispensa-
blemente, probar una lesión a ese derecho para
que se configure una cuestión justiciable.
A esta categoría de derechos se refiere el primer
párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacio-
nal en que encuentra cabida la tradicional acción
de amparo, instituida por vía pretoriana por esta
Corte en los conocidos precedentes “Siri” y “Kot”
(Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y
consagrada más tarde legislativamente. Esta ac-
ción está destinada a obtener la protección de
derechos divisibles, no homogéneos y se caracte-
riza por la búsqueda de la reparación de un daño
esencialmente individual y propio de cada uno de
los afectados.
11) Que los derechos de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la
Constitución Nacional) son ejercidos por el De-
fensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones
que concentran el interés colectivo y el afectado.
En estos supuestos existen dos elementos de cali-
ficación que resultan prevalentes.
En primer lugar, la petición debe tener por ob-
jeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre
cuando éste pertenece a toda la comunidad, sien-
do indivisible y no admitiendo exclusión alguna.
Por esta razón sólo se concede una legitimación
extraordinaria para reforzar su protección, pero
en ningún caso existe un derecho de apropiación
individual sobre el bien ya que no se hallan en
juego derechos subjetivos. No se trata solamente
de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de
un bien que, como el ambiente, es de naturaleza
colectiva. Es necesario precisar que estos bienes
no tienen por titulares a una pluralidad indeter-
minada de personas, ya que ello implicaría que si
se determinara el sujeto en el proceso éste sería
el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay
una comunidad en sentido técnico, ya que ello
importaría la posibilidad de peticionar la extin-
ción del régimen de cotitularidad. Estos bienes
no pertenecen a la esfera individual sino social y
no son divisibles en modo alguno.
En segundo lugar, la pretensión debe ser focaliza-
164
da en la incidencia colectiva del derecho. Ello es
así porque la lesión a este tipo de bienes puede te-
ner una repercusión sobre el patrimonio indivi-
dual, como sucede en el caso del daño ambiental,
pero esta última acción corresponde a su titular y
resulta concurrente con la primera.
De tal manera, cuando se ejercita en forma in-
dividual una pretensión procesal para la preven-
ción o reparación del perjuicio causado a un bien
colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos
repercuten sobre el objeto de la causa petendi,
pero no hay beneficio directo para el individuo
que ostenta la legitimación.
En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o
controversia se halla relacionada con una lesión
a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el
patrimonio del peticionante o de quienes éste re-
presenta.
Puede afirmarse, pues, que la tutela de los dere-
chos de incidencia colectiva sobre bienes colec-
tivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las
asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser
diferenciada de la protección de los bienes indi-
viduales, sean patrimoniales o no, para los cuales
hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su
titular.
12) Que la Constitución Nacional admite en el
segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría
conformada por derechos de incidencia colectiva
referentes a intereses individuales homogéneos.
Tal sería el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al am-
biente y a la competencia, de los derechos de los
usuarios y consumidores como de los derechos
de sujetos discriminados.
En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se
afectan derechos individuales enteramente divi-
sibles. Sin embargo, hay un hecho, único o conti-
nuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo
tanto es identificable una causa fáctica homogé-
nea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en
tales casos la demostración de los presupuestos
de la pretensión es común a todos esos intereses,
excepto en lo que concierne al daño que indivi-
dualmente se sufre. Hay una homogeneidad fác-
tica y normativa que lleva a considerar razonable
la realización de un solo juicio con efectos expan-
sivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo
en lo que hace a la prueba del daño.

Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley
que reglamente el ejercicio efectivo de las deno-
minadas acciones de clase en el ámbito específi-
co que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta
de gran importancia porque debe existir una ley
que determine cuándo se da una pluralidad re-
levante de individuos que permita ejercer dichas
acciones, cómo se define la clase homogénea, si
la legitimación corresponde exclusivamente a un
integrante de la clase o también a organismos pú-
blicos o asociaciones, cómo tramitan estos pro-
cesos, cuáles son los efectos expansivos de la sen-
tencia a dictar y cómo se hacen efectivos.
Frente a esa falta de regulación (la que, por lo de-
más, constituye una mora que el legislador debe
solucionar cuanto antes sea posible, para facili-
tar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha
instituido), cabe señalar que la referida disposi-
ción constitucional es claramente operativa y es
obligación de los jueces darle eficacia, cuando se
aporta nítida evidencia sobre la afectación de un
derecho fundamental y del acceso a la justicia de
su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un
derecho hay un remedio legal para hacerlo valer
toda vez que sea desconocido; principio del que
ha nacido la acción de amparo, pues las garantías
constitucionales existen y protegen a los indivi-
duos por el solo hecho de estar en la Constitución
e independientemente de sus leyes reglamen-
tarias, cuyas limitaciones no pueden constituir
obstáculo para la vigencia efectiva de dichas ga-
rantías (Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492).
La eficacia de las garantías sustantivas y procesa-
les debe ser armonizada con el ejercicio indivi-
dual de los derechos que la Constitución también
protege como derivación de la tutela de la pro-
piedad, del contrato, de la libertad de comercio,
del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos
derechos de ejercicio privado. Por otro lado, tam-
bién debe existir una interpretación armónica
con el derecho a la defensa en juicio, de modo de
evitar que alguien sea perjudicado por una sen-
tencia dictada en un proceso en el que no ha par-
ticipado (doctrina de Fallos: 211:1056 y 215:357).
En la búsqueda de la efectividad no cabe recurrir
a criterios excesivamente indeterminados aleja-
dos de la prudencia que dicho balance exige.
13) Que la procedencia de este tipo de accio-
nes requiere la verificación de una causa fáctica
común, una pretensión procesal enfocada en el
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y
la constatación de que el ejercicio individual no
aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de
lo cual, también procederá cuando, pese a tra-
tarse de derechos individuales, exista un fuerte
interés estatal en su protección, sea por su tras-
cendencia social o en virtud de las particulares
características de los sectores afectados.
El primer elemento es la existencia de un hecho
único o complejo que causa una lesión a una plu-
ralidad relevante de derechos individuales.
El segundo elemento consiste en que la preten-
sión debe estar concentrada en los efectos comu-
nes y no en lo que cada individuo puede peticio-
nar, como ocurre en los casos en que hay hechos
que dañan a dos o más personas y que pueden
motivar acciones de la primera categoría. De tal
manera, la existencia de causa o controversia, en
estos supuestos, no se relaciona con el daño dife-
renciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino
con los elementos homogéneos que tiene esa plu-
ralidad de sujetos al estar afectados por un mis-
mo hecho.
Como tercer elemento es exigible que el interés
individual considerado aisladamente, no justifi-
que la promoción de una demanda, con lo cual
podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin
perjuicio de ello, como se anticipó, la acción re-
sultará de todos modos procedente en aquellos
supuestos en los que cobran preeminencia otros
aspectos referidos a materias tales como el am-
biente, el consumo o la salud o afectan a grupos
que tradicionalmente han sido postergados, o en
su caso, débilmente protegidos. En esas circuns-
tancias, la naturaleza de esos derechos excede el
interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone
en evidencia la presencia de un fuerte interés es-
tatal para su protección, entendido como el de la
sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artí-
culos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Cons-
titución Nacional brindan una pauta en la línea
expuesta.
14) Que la pretensión deducida por el abogado
Ernesto Halabi puede ser calificada como un
supuesto de ejercicio de derechos de incidencia
colectiva referentes a los intereses individuales
homogéneos definidos en los considerandos 12 y
13 de este pronunciamiento.
En efecto, el pretensor interpuso acción de am-
paro en virtud de considerar que las disposicio-
165
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
nes de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario
1563/04 vulneran los derechos establecidos en
los artículos 18 y 19 de la Carta Constitucional
en la medida en que autorizan la intervención de
las comunicaciones telefónicas y por Internet sin
determinar “en qué casos y con qué justificativos”
esa intromisión puede llevarse a cabo. La referida
intervención importa una violación de sus dere-
chos a la privacidad y a la intimidad, y además
pone en serio riesgo el “secreto profesional” que
como letrado se ve obligado a guardar y garanti-
zar (arts. 6° inc. f, 7°, inc. c y 21, inc. j, de la ley
23.187). Su pretensión no se circunscribe a pro-
curar una tutela para sus propios intereses sino
que, por la índole de los derechos en juego, es
representativa de los intereses de todos los usua-
rios de los servicios de telecomunicaciones como
también de todos los abogados.
Como se anticipó en el considerando 7°, corres-
ponde resolver el alcance del pronunciamiento.
Al respecto, este Tribunal considera cumplidos
los recaudos que, para las acciones colectivas, se
delinean en esta sentencia.
En efecto, existe un hecho único -la normativa en
cuestión- que causa una lesión a una pluralidad
relevante de derechos individuales.
La pretensión está concentrada en los efectos co-
munes para toda la clase de sujetos afectados, con
lo que se cumple el segundo requisito expuesto
en el considerando anterior. La simple lectura de
la ley 25.837 y de su decreto reglamentario revela
que sus preceptos alcanzan por igual y sin excep-
ciones a todo el colectivo que en esta causa repre-
senta el abogado Halabi.
Finalmente, hay una clara afectación del acceso a
la justicia, porque no se justifica que cada uno de
los posibles afectados de la clase de sujetos invo-
lucrados promueva una demanda peticionando
la inconstitucionalidad de la norma, con lo que
se cumple el tercero de los elementos señalados
en el considerando anterior.
Por lo demás, esta Corte estima que, dado que
es la primera oportunidad en la que se delinean
los caracteres de la acción colectiva que tiene por
objeto la protección de derechos individuales ho-
mogéneos y que no existe una reglamentación al
respecto, cabe ser menos riguroso a la hora de
evaluar el resto de los recaudos que habrá que
exigir en lo sucesivo en los procesos de esta natu-
raleza. En estas condiciones, se considera que ha
166
existido una adecuada representación de todas
las personas, usuarios de los servicios de teleco-
municaciones -dentro de los que se encuentran
los abogados- a las que se extenderán los efectos
de la sentencia.
Para arribar a esta conclusión se tiene en cuenta
la publicidad que se le dio a la audiencia celebra-
da ante esta Corte, como también la circunstan-
cia de que la declaración de inconstitucionalidad
de la ley 25.873 se encuentra firme y que el de-
creto reglamentario 1563/04 ha sido suspendi-
do en su vigencia. Asimismo, se consideran las
presentaciones que, en apoyo de la pretensión
del demandante, han realizado como Amigos del
Tribunal, la Federación Argentina de Colegios de
Abogados y el Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal que comparecían para evitar “las
nefastas consecuencias que para todos los ha-
bitantes de nuestro país y en particular para los
abogados matriculados en nuestro colegio trae-
ría aparejada la subsistencia formal de las normas
cuestionadas” (fs. 215/216 y 235/237). Similares
consideraciones fueron realizadas en la audien-
cia celebrada ante el Tribunal por los oradores de
esas dos instituciones (fs. 347/357).
15) Que la conclusión mencionada no puede ser
objetada so pretexto de que la acción colectiva
prefigurada en la referida cláusula constitucional
no encuentre, en el plano normativo infracons-
titucional, un carril procesal apto para hacerla
efectiva. Ese presunto vacío legal no es óbice para
que los jueces arbitren las medidas apropiadas y
oportunas para una tutela efectiva de los dere-
chos constitucionales que se aducen vulnerados.
Ha expresado el Tribunal al respecto que basta la
comprobación inmediata de un gravamen para
que una garantía constitucional deba ser restable-
cida por los jueces en su integridad, sin que pue-
da alegarse en contrario la inexistencia de una
ley que la reglamente: las garantías individuales
existen y protegen a los individuos por el solo he-
cho de estar consagradas por la Constitución e
independientemente de las leyes reglamentarias.
En apoyo de tal afirmación, esta Corte sostuvo
que ya a fines del siglo XIX señalaba Joaquín V.
González: “No son, como puede creerse, las ‘de-
claraciones, derechos y garantías’, simples fórmu-
las teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas
que las contienen poseen fuerza obligatoria para
los individuos, para las autoridades y para toda
la Nación. Los jueces deben aplicarla en la pleni-
tud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas

interpretaciones o ambigüedades la expresa sig-
nificación de su texto. Porque son la defensa per-
sonal, el patrimonio inalterable que hace de cada
hombre, ciudadano o no, un ser libre e indepen-
diente dentro de la Nación Argentina” (“Manual
de la Constitución argentina”, en “Obras comple-
tas”, vol. 3, Buenos Aires, 1935, núm. 82; confr.,
además, núms. 89 y 90). Los preceptos constitu-
cionales tanto como la experiencia institucional
del país reclaman de consuno el goce y ejercicio
pleno de las garantías individuales para la efec-
tiva vigencia del Estado de derecho e imponen
a los jueces el deber de asegurarlas (confr. causa
“Siri”, Fallos: 239:459).
16) Que es innegable, entonces, que una inteli-
gencia dinámica del texto constitucional, supera-
dora de una concepción pétrea de sus directivas,
conlleva la posibilidad de encontrar en él los re-
medios adecuados para cada una de las circuns-
tancias que está llamado a regir. En ese sentido
ha observado también el Tribunal que la Cons-
titución, que es la ley de las leyes y se halla en el
cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene
la virtualidad necesaria de poder gobernar las
relaciones jurídicas nacidas en circunstancias so-
ciales diferentes a las que existían en tiempo de su
sanción. Este avance de los principios constitu-
cionales, que es de natural desarrollo y no de con-
tradicción, es la obra genuina de los intérpretes,
en particular de los jueces, quienes deben consa-
grar la inteligencia que mejor asegure los grandes
objetivos para que fue dictada la Constitución.
Entre esos grandes objetivos y aun el primero en-
tre todos, está el de “asegurar los beneficios de la
libertad, para nosotros, para nuestra posteridad
y para todos los hombres del mundo que quie-
ran habitar en el suelo argentino” (Preámbulo).
De ahí que la Constitución está dirigida irrevo-
cablemente a asegurar a todos los habitantes “los
beneficios de la libertad” y este propósito, que se
halla en la raíz de nuestra vida como Nación, se
debilita o se corrompe cuando se introducen dis-
tinciones que, directa o indirectamente, se tradu-
cen en obstáculos o postergaciones para la efec-
tiva plenitud de los derechos (confr. causa “Kot”,
Fallos: 241:291).
17) Que ante la imperiosa necesidad de dar una
respuesta jurisdiccional que esté a la altura de la
evolución de las instituciones y a las exigencias
actuales de la sociedad, no puede pasar desaper-
cibida a los magistrados la experiencia recogida
en otros sistemas jurídicos. Al respecto, en lo que
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
aquí interesa, resulta ilustrativo traer a colación
que en los Estados Unidos de Norteamérica, a
partir de las directivas del Bill of peace del siglo
XVII, mediante la labor jurisprudencial, se ha
delineado la institución de las class actions cuya
definición conceptual quedó plasmada en las Fe-
deral Rules of Civil Procedure de 1938 y que ha
experimentado una evolución posterior median-
te numerosas decisiones judiciales hasta obtener
contornos más precisos en las Federal Rules de
1966. La Regla 23 (Equity Rule 23) de ese orde-
namiento determinó que uno o más miembros
de una clase puede demandar o ser demandado
como parte en representación de todos cuando:
1) la clase es tan numerosa que la actuación de
todos es impracticable, 2) existen cuestiones de
hecho y de derecho comunes a la clase, 3) las
demandas o defensas de las partes representan-
tes son típicas de las demandas o defensas de la
clase, y 4) las partes representantes protegerán
los intereses de la clase justa y adecuadamente.
El juez debe admitir la pretensión deducida por
parte de un representante de la clase, efectuando
un adecuado control de su representatividad y de
la existencia de una comunidad de intereses. La
decisión que se adopta tiene efectos erga omnes.
En el contexto de la citada disposición es posi-
ble distinguir tres tipos de acciones: la primera
diseñada para los supuestos en que el ejercicio
individual de las pretensiones mediante procesos
individuales resulte perjudicial para el enjuicia-
do o para los miembros del colectivo por crear
el riesgo de sentencias contradictorias o disímiles
respecto de los sujetos individuales, que impon-
gan comportamientos incompatibles a la parte
opuesta del grupo o que, en la práctica, sean dis-
positivas de los intereses de otros miembros no
partes, o que sustancialmente menoscaben o eli-
minen la posibilidad de proteger sus intereses. El
segundo tipo es aquél concerniente a los supues-
tos en que la contraparte del grupo ha evidencia-
do una conducta positiva u omisiva por motivos
vinculados a aquél, lo que torna apropiado una
resolución condenatoria o declarativa que invo-
lucre a todo el conjunto. El tipo restante se pre-
senta cuando el juez otorga primacía a los puntos
fácticos o jurídicos comunes a los integrantes del
grupo por sobre cualquier cuestión que afecte
sólo a sus miembros individuales, de manera tal
que la acción del colectivo es siempre superior a
la acción individual.
18) Que cabe hacer presente, asimismo, la regula-
167
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
ción vigente en España que, aunque circunscripta
al ámbito de los consumidores y de los usuarios,
presenta una singular solución para los proble-
mas que generan la participación, la legitima-
ción procesal y los alcances de las decisiones en
las demandas de contenido colectivo. En efecto,
la Ley de Enjuiciamiento Civil española (n° 1 del
7 de enero de 2000; BOE núm. 7, del 8 de ene-
ro de 2000, pág. 575—728, corrección de errores
BOE núm. 90, del 14 de abril de 2000, pág. 15278
y BOE núm. 180, del 28 de julio de 2001, pág.
27746) reconoce la calidad de parte procesal ante
los tribunales civiles a los “grupos de consumi-
dores o usuarios afectados por un hecho dañoso
cuando los individuos que lo compongan estén
determinados o sean fácilmente determinables”.
El grupo podrá demandar en juicio cuando se
constituya con la mayoría de los afectados (art.
6°, inc. 7°). En esas condiciones, la norma otorga
legitimación para la tutela de los intereses colec-
tivos no sólo a las asociaciones de consumidores
y usuarios y a las entidades legalmente constitui-
das que tengan por objeto la defensa o protección
de éstos sino, además, a los propios grupos de
afectados (art. 11, inc. 2).
En referencia también a los derechos e intereses
de los consumidores, el ordenamiento legal de
Brasil prevé una acción civil colectiva de respon-
sabilidad por daños individualmente sufridos
cuya articulación puede ser ejercida en juicio en
forma individual o a título colectivo. La normati-
va autoriza la defensa colectiva para los supuestos
de intereses o derechos difusos transindividuales
de naturaleza indivisible de que sean titulares
personas indeterminadas y relacionadas por cir-
cunstancias reales; los intereses o derechos colec-
tivos transindividuales de naturaleza indivisible
de que sea titular un grupo, categoría o clase de
personas relacionadas entre sí o con la parte con-
traria por una relación jurídica base; y los intere-
ses o derechos individuales homogéneos, por los
que se entienden los resultantes de origen común
(arts. 81, 91 y ss. del Código de Defensa del Con-
sumidor, ley 8078, del 11 de septiembre de 1990).
19) Que en lo referente al derecho argentino, esta
Corte ha advertido en otras ocasiones que el pro-
pio texto constitucional autoriza el ejercicio de
las acciones apropiadas para la defensa de inte-
reses colectivos con prescindencia de las figuras
expresamente diseñadas en él o en las normas
procesales vigentes. Es oportuno recordar, en ese
sentido que, al interpretar el ya tantas veces men-
168
cionado art. 43 de la Constitución Nacional, el
Tribunal admitió que la protección judicial efec-
tiva no se reduce únicamente al amparo strictu
sensu sino que es susceptible de extenderse a otro
tipo de remedios procesales de carácter general
como -en esa ocasión- el hábeas corpus colectivo,
pues es lógico suponer que si se reconoce la tutela
colectiva de los derechos citados en el párrafo se-
gundo, con igual o mayor razón la Constitución
otorga las mismas herramientas a un bien jurí-
dico de valor prioritario y del que se ocupa en
especial, no precisamente para reducir o acotar
su tutela sino para privilegiarla (Fallos: 328:1146,
considerandos 15 y 16). Por lo tanto, frente a una
situación como la planteada en el sub examine,
dada la naturaleza de los derechos en juego, la
calidad de los sujetos integrantes del colectivo y
conforme a lo sostenido reiteradamente por esta
Corte en materia de interpretación jurídica, en el
sentido de que, además de la letra de la norma,
debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida
y la dinámica de la realidad, es perfectamente
aceptable dentro del esquema de nuestro ordena-
miento que un afectado, el Defensor del Pueblo o
determinadas asociaciones deduzcan, en los tér-
minos del ya citado segundo párrafo del artículo
43, una acción colectiva con análogas caracterís-
ticas y efectos a la existente en el derecho nortea-
mericano (confr. fallo referido, considerando 17
y sus citas).
20) Que no obstante ello, ante la ya advertida au-
sencia de pautas adjetivas mínimas que regulen la
materia, se torna indispensable formular algunas
precisiones, con el objeto de que ante la utiliza-
ción que en lo sucesivo se haga de la figura de la
“acción colectiva” que se ha delineado en el pre-
sente fallo se resguarde el derecho de la defensa
en juicio, de modo de evitar que alguien pueda
verse afectado por una sentencia dictada en un
proceso en el que no ha tenido la posibilidad
efectiva de participar. Es por ello que esta Cor-
te entiende que la admisión formal de toda ac-
ción colectiva requiere la verificación de ciertos
recaudos elementales que hacen a su viabilidad
tales como la precisa identificación del grupo o
colectivo afectado, la idoneidad de quien preten-
da asumir su representación y la existencia de un
planteo que involucre, por sobre los aspectos in-
dividuales, cuestiones de hecho y de derecho que
sean comunes y homogéneas a todo el colectivo.
Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso
un procedimiento apto para garantizar la adecua-
da notificación de todas aquellas personas que

pudieran tener un interés en el resultado del liti-
gio, de manera de asegurarles tanto la alternativa
de optar por quedar fuera del pleito como la de
comparecer en él como parte o contraparte. Es
menester, por lo demás, que se implementen ade-
cuadas medidas de publicidad orientadas a evitar
la multiplicación o superposición de procesos
colectivos con un mismo objeto a fin de aventar
el peligro de que se dicten sentencias disímiles o
contradictorias sobre idénticos puntos.
21) Que a esta altura de la exposición se impone
recordar que el apelante centró sus agravios en el
aspecto de la sentencia mediante el cual la cáma-
ra procuró reforzar la virtualidad de su decisión
atribuyéndole carácter erga omnes. En razón de
ello, para dar una respuesta definitoria a la im-
pugnación articulada es conveniente remarcar,
como conclusión de lo que se lleva dicho, que el
fundamento de esa amplitud de los efectos de la
decisión no se halla sólo en la búsqueda, por par-
te del juzgador, de arbitrios tendientes a superar
el escollo derivado de la arraigada concepción
individualista en materia de legitimación. El ver-
dadero sustento de la proyección superadora de
la regla inter partes, determinante de la admisibi-
lidad de la legitimación grupal, es inherente a la
propia naturaleza de la acción colectiva en virtud
de la trascendencia de los derechos que por su
intermedio se intentan proteger. Tal estándar ju-
rídico, como se ha expresado, reconoce su fuente
primaria en el propio texto constitucional y, lejos
de ser una construcción novedosa, aparece como
una institución ya arraigada en el ordenamiento
normativo vigente. En efecto, las regulaciones es-
peciales que instauran instrumentos de carácter
colectivo para obtener reivindicaciones en mate-
ria de defensa a los usuarios y consumidores y en
lo atinente a daño ambiental, prevén expresamen-
te soluciones de la índole referida. Así el art. 54,
párrafo segundo, de la ley 24.240 establece que
“la sentencia que haga lugar a la pretensión hará
cosa juzgada para el demandado y para todos los
consumidores o usuarios que se encuentren en
similares condiciones, excepto de aquellos que
manifiesten su voluntad en contrario previo a la
sentencia en los términos y condiciones que el
magistrado disponga”. De un modo semejante, el
art. 33, in fine, de la ley 25.675 dispone que “la
sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga
omnes, a excepción de que la acción sea recha-
zada, aunque sea parcialmente, por cuestiones
probatorias”.
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
22) Que para concluir y, sin perjuicio de las li-
mitaciones con que ha quedado abierta la ju-
risdicción de esta Corte según lo indicado en el
considerando 7°, es conveniente dar una ligera
mirada sobre el tema planteado como cuestión
de fondo pues, como se ha expuesto a lo largo de
este pronunciamiento, lo referente a la admisibi-
lidad de la acción colectiva, a la legitimación para
interponerla y a la proyección de los efectos de la
sentencia que en su cauce se dicte, depende fun-
damentalmente de la índole del derecho que por
ese medio se procura resguardar. La tacha de in-
constitucionalidad deducida en la demanda que
abrió este proceso recayó sobre la ley 25.873 y su
reglamentación. Esa norma legal incorporó a la
ley 19.798 (de regulación del servicio de teleco-
municaciones( los artículos 45 bis, ter y quáter
que, en síntesis, prevén que: a) los prestadores de
telecomunicaciones deberán disponer de los re-
cursos humanos y tecnológicos necesarios para
la captación y derivación de las comunicaciones
que transmiten, para su observación remota a
requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio
Público de conformidad con la legislación vigen-
te; b) los costos deberán ser soportados por los
prestadores y el servicio deberá estar disponible
en todo momento; c) los prestadores deberán re-
gistrar y sistematizar los datos filiatorios y domi-
ciliarios de sus usuarios y clientes y los registros
de tráfico de comunicaciones para su consulta sin
cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio
Público; d) esa información deberá ser conserva-
da por diez años; e) el Estado Nacional asume la
responsabilidad por los eventuales daños y per-
juicios que pudieran derivar para terceros de la
observación y utilización de la información ob-
tenida por el mecanismo previsto. A su turno, el
decreto 1563/04 reglamentó la norma legal pero
su aplicación fue suspendida más tarde por el de-
creto 357/05. El tribunal a quo observó al respec-
to -mediante un señalamiento que ha quedado
firme ante la ausencia de agravio- que la suspen-
sión del reglamento no implicó su exclusión del
ordenamiento jurídico y, por ende, el precepto
resulta susceptible de ocasionar una afectación
actual o inminente a los derechos del actor. Tal
dispositivo, en lo que interesa, determina que la
Dirección de Observaciones Judiciales de la Se-
cretaría de Inteligencia del Estado (SIDE) será el
órgano encargado de realizar las interceptaciones
y que los prestadores deberán obtener los recur-
sos para realizarlas y mantenerlas en confiden-
cialidad.
169
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
23) Que el fallo recurrido, en el tramo que tam-
bién ha adquirido carácter inamovible por no ha-
ber merecido objeciones del apelante, confirmó
por sus fundamentos la decisión dictada en pri-
mera instancia con lo cual la declaración de in-
constitucionalidad de las normas quedó susten-
tada, entre otros extremos valorados, en que: a)
las previsiones de la ley exhiben vaguedad en sus
previsiones de las que no resulta claro en qué me-
dida pueden las prestatarias captar el contenido
de las comunicaciones sin la debida autorización
judicial, y b) tal como está redactada la norma,
existe el riesgo de que los datos sean utilizados
para fines distintos que aquéllos en ella previstos.
En relación con los aspectos reseñados resulta
oportuno señalar que las comunicaciones a las
que se refiere la ley 25.873 y todo lo que los indivi-
duos transmiten por las vías pertinentes integran
la esfera de intimidad personal y se encuentran
alcanzadas por las previsiones de los artículos 18
y 19 de la Constitución Nacional. El derecho a
la intimidad y la garantía consecuente contra su
lesión actúa contra toda “injerencia” o “intromi-
sión” “arbitraria” o “abusiva” en la “vida privada”
de los afectados (conf. art. 12 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y art. 11, inc.
2°, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (tratados, ambos, con jerarquía consti-
tucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional (y art. 1071 bis del Código
Civil).
24) Que, en sentido coincidente, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos tiene dicho que
el poder del Estado para garantizar la seguridad
y mantener el orden público no es ilimitado, sino
que “su actuación está condicionada por el res-
peto de los derechos fundamentales de los indi-
viduos que se encuentren bajo su jurisdicción y a
la observación de los procedimientos conforme
a Derecho (...) con estricta sujeción a los proce-
dimientos objetivamente definidos en la misma”
(Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Serie C, n° 100, caso “Bulacio v. Argentina”, sen-
tencia del 18 de septiembre de 2003, ptos. 124 y
125; ver Fallos: 330:3801).
Acerca de estas situaciones este Tribunal ha sub-
rayado que sólo la ley puede justificar la intromi-
sión en la vida privada de una persona, siempre
que medie un interés superior en resguardo de la
libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las
buenas costumbres o la persecución del crimen
170
(Fallos: 306:1892; 316:703, entre otros). Es en este
marco constitucional que debe comprenderse, en
el orden del proceso penal federal, la utilización
del registro de comunicaciones telefónicas a los
fines de la investigación penal que requiere ser
emitida por un juez competente mediante auto
fundado (confr. art. 236, segunda parte, del Có-
digo Procesal Penal de la Nación, según el texto
establecido por la ley 25.760), de manera que el
común de los habitantes está sometido a restric-
ciones en esta esfera semejantes a las que existen
respecto a la intervención sobre el contenido de
las comunicaciones escritas o telefónicas. Esta
norma concuerda con el artículo 18 de la ley
19.798 que establece que “la correspondencia de
telecomunicaciones es inviolable. Su intercep-
tación sólo procederá a requerimiento de juez
competente”.
En idéntico sentido, el Tribunal Constitucional
de España, mediante su sentencia del 5 de abril
de 1999 (STC 49/1999), con cita del Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos (TEDH), ha sos-
tenido que “si el secreto pudiera alzarse sobre la
base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al
secreto de las comunicaciones (...) quedaría ma-
terialmente vacío de contenido”. Así, el TEDH
acepta como garantía adecuada frente a los abu-
sos que la injerencia sólo pueda producirse allí
donde “existan datos fácticos o indicios que per-
mitan suponer que alguien intenta cometer, está
cometiendo o ha cometido una infracción grave”
-Caso K., núm. 51- o donde existan “buenas ra-
zones” o “fuertes presunciones” de que las infrac-
ciones están a punto de cometerse (TEDH S 15
jun. 1992, caso L, núm. 38).
25) Que la libertad, en cada una de sus fases, tiene
su historia y su connotación (Fallos: 199:483); de
ahí que las consideraciones en particular sobre el
tema en discusión deban mantener un muy espe-
cial apego a las circunstancias del caso. El Tribu-
nal tiene dicho que los motivos que determinan
el examen de la correspondencia en el caso de un
delincuente, pueden diferir de los referentes a un
quebrado, a un vinculado al comercio, a un su-
jeto de obligaciones tributarias, etc.; por ello ha
interpretado que el art. 18 de la Constitución no
exige que la respectiva ley reglamentaria deba ser
“única y general” (Fallos: 171:348; 318:1894, en-
tre otros).
Cabe recordar que en el precedente de Fallos:
318: 1894 (en el voto de los jueces Fayt, Petracchi

y Boggiano) se afirmó que, para restringir váli-
damente la inviolabilidad de la corresponden-
cia, supuesto que cabe evidentemente extender
al presente, se requiere: a) que haya sido dictada
una ley que determine los “casos” y los “justifica-
tivos” en que podrá procederse a tomar conoci-
miento del contenido de dicha correspondencia;
b) que la ley esté fundada en la existencia de un
sustancial o importante objetivo del Estado, des-
vinculado de la supresión de la inviolabilidad de
la correspondencia epistolar y de la libertad de
expresión; c) que la aludida restricción resulte un
medio compatible con el fin legítimo propuesto
y d) que dicho medio no sea más extenso que lo
indispensable para el aludido logro. A su vez, fi-
nes y medios deberán sopesarse con arreglo a la
interferencia que pudiesen producir en otros in-
tereses concurrentes.
26) Que lo resuelto en el sub lite por los jueces de
la causa se ajusta a los requisitos que conforman
el estándar enunciado y que imponen la aplica-
ción de criterios de interpretación restrictivos en
el examen de las intercepciones de las comuni-
caciones personales. Tal como ha sido apreciado
por los magistrados de los tribunales intervinien-
tes en las instancias anteriores, es evidente que lo
que las normas cuestionadas han establecido no
es otra cosa que una restricción que afecta una
de las facetas del ámbito de la autonomía indivi-
dual que constituye el derecho a la intimidad, por
cuanto sus previsiones no distinguen ni precisan
de modo suficiente las oportunidades ni las situa-
ciones en las que operarán las interceptaciones,
toda vez que no especifican el tratamiento del
tráfico de información de Internet en cuyo con-
texto es indiscutible que los datos de navegación
anudan a los contenidos. Se añade, a ello, la cir-
cunstancia de que las normas tampoco prevén un
sistema específico para la protección de las comu-
nicaciones en relación con la acumulación y tra-
tamiento automatizado de los datos personales.
En suma, como atinadamente ha sido juzgado en
autos, resulta inadmisible que las restricciones
autorizadas por la ley estén desprovistas del im-
prescindible grado de determinación que excluya
la posibilidad de que su ejecución concreta por
agentes de la Administración quede en manos de
la más libre discreción de estos últimos, afirma-
ción que adquiere primordial relevancia si se ad-
vierte que desde 1992 es la Dirección de Obser-
vaciones Judiciales de la SIDE, que actúa bajo la
órbita del poder político, la que debe cumplir con
los requerimientos que formule el Poder Judicial
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
en orden a la interceptación de comunicaciones
telefónicas u otros medios de transmisión que se
efectúen por esos circuitos. Ello es así por cuanto,
en el marco de la transferencia de la prestación
del servicio de telecomunicaciones de la ex Em-
presa Nacional de Telecomunicaciones a licen-
ciatarias privadas, el decreto 1801/1992 dispuso
que la Dirección de Observaciones Judiciales de
aquella empresa estatal pasara a depender de la
SIDE, a los fines de cumplir con dichos requeri-
mientos de los jueces.
27) Que, por lo demás, no cabe perder de vista
que ha sido el propio legislador quien, al estable-
cer en el artículo 3° de la ley 25.873 la respon-
sabilidad estatal por los daños y perjuicios que
pudieran derivar para terceros de la observación
y utilización de la información obtenida, ha reco-
nocido que el sistema de captación, derivación y
registro de comunicaciones que implementó po-
dría no respetar las garantías mínimas exigibles
para tan drástica injerencia en la esfera íntima de
los particulares.
28) Que, cabe aclarar, que la Dra. Highton de No-
lasco deja a salvo su opinión respecto a la legi-
timación del Defensor del Pueblo de la Nación
para la defensa de intereses individuales homo-
géneos puramente patrimoniales (conf. D.2080.
XXXVII (Defensor del Pueblo de la Nación c/
E.N. - PEN- dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo
ley 16.986”, sentencia del 26 de junio de 2007).
En las condiciones expuestas y por los funda-
mentos que anteceden, corresponde confirmar la
sentencia apelada en cuanto ha sido materia de
recurso.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se
declara procedente el recurso extraordinario y se
confirma la sentencia apelada. Con costas.-
RICARDO L. LORENZETTI. - ELENA I. HI-
GHTON DE NOLASCO. - CARLOS S. FAYT
(en disidencia parcial).- ENRIQUE S. PE-
TRACCHI (en disidencia parcial).- JUAN C.
MAQUEDA - CARMEN M. ARGIBAY (en di-
sidencia parcial).
DISIDENCIA PARCIAL DE LOS DOCTORES
ENRIQUE S. PETRACCHI Y CARMEN M.
ARGIBAY
Considerando:
171
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
…6°) Que, de acuerdo con lo argumentado por
el Estado Nacional, la cámara realizó una erró-
nea interpretación del art. 43 de la Constitución
Nacional, en tanto el carácter colectivo de un de-
recho no autorizaría al tribunal a dictar una sen-
tencia de alcance general si quien acciona no es el
Defensor del Pueblo ni una asociación protectora
de los derechos de los usuarios y consumidores.
Según su punto de vista, el resultado del pleito
sólo podría aplicarse al caso del afectado en par-
ticular y “bajo ningún punto de vista puede ha-
cerse extensivo a la sociedad toda”.
7°) Que si bien es cierto que este Tribunal tiene
dicho que sus sentencias producen efectos sola-
mente respecto de quienes han revestido el carác-
ter de partes en el juicio, y no pueden aprovechar
ni perjudicar a los terceros que han permanecido
ajenos a él (Fallos: 321:1252 y sus citas -conside-
rando 18 del voto del juez Petracchi-), tal aseve-
ración reviste el carácter de principio general. En
efecto, cuando la naturaleza de la pretensión in-
vocada impide, fáctica o jurídicamente, restringir
el alcance de lo decidido a las partes intervinien-
tes en el juicio, dicha regla debe ceder. De otro
modo, la tutela de derechos reclamada no podría
hacerse efectiva, y se vulneraría el principio mis-
mo del que ha nacido la acción de amparo (conf.
Fallos: 322:3008, esp. considerandos 12 y 13 de la
disidencia del juez Petracchi, y sus citas).
8°) Que, en este sentido, resulta incomprensible
la pretensión de la recurrente dirigida a que los
efectos de lo decidido en la presente causa se li-
miten al amparista, pues -sostiene- “no existe im-
posibilidad de excluirlo a él de la aplicación de la
normativa sin que ello implique que no se deba
aplicar la normativa en general”. En efecto, tal
afirmación prescinde del carácter indivisible de
la materia en discusión. Si bien la “privacidad”,
desde cierto punto de vista, puede ser vista como
un bien propio de cada individuo en particular,
no se trata en el caso de un reclamo de protec-
ción limitado a un cierto espacio físico o a algún
aparato de comunicación en particular. Por el
contrario, lo que entra en juego es el derecho a
la privacidad en el ámbito de las telecomunica-
ciones. Ello, por definición, presupone la inte-
racción con otros interlocutores, cuya ausencia
de protección -por ser ajenos al juicio- derivaría,
necesariamente, en el fracaso de la protección al
amparista mismo. Desde este punto de vista, la
necesidad de protección invocada no podría ser
restringida a la “propia” esfera de privacidad. En
172
consecuencia, al no haber sido invocada por la
recurrente razón o argumento alguno acerca de
cómo sería posible satisfacer la pretensión del re-
clamante manteniendo la injerencia a la privaci-
dad de terceros, ajenos al pleito, pero potenciales
interlocutores, el recurso extraordinario presenta
falencias en su fundamentación de entidad sufi-
ciente como para impedir su procedencia.
9°) Que, por lo mismo, frente a la ausencia de
argumentos relativos a cómo podrían ser res-
tringidos los efectos de la sentencia al caso parti-
cular sin vulnerar la protección de la privacidad
pretendida, no se advierte relación directa e in-
mediata entre lo resuelto en estos actuados y la
interpretación restrictiva de los alcances del art.
43 de la Constitución Nacional propuesta por
la recurrente (conf., entre muchos otros, Fallos:
329:2060, 4535; 330:4399).
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se de-
clara improcedente el recurso extraordinario. Sin
costas en atención a la naturaleza de la cuestión
debatida. Hágase saber y, oportunamente, de-
vuélvase.- ENRIQUE S. PETRACCHI - CAR-
MEN M. ARGIBAY.
DISIDENCIA PARCIAL DEL DOCTOR CAR-
LOS S. FAYT
Considerando:
…8°) Que en este sentido no puede perderse de
vista el carácter invocado por el actor para de-
mandar, toda vez que la condición de ciudadano
alegada resulta determinante en orden a la deli-
mitación del ámbito de aplicación de la solución
a la que se arribó en autos. Ello es así, en la medi-
da en que el actor, en tal carácter, integra el pue-
blo, en cuanto sustancia del Estado, basamento
humano de la sociedad política. Se trata del “pue-
blo” en los términos del art. 1° de la Constitución
Nacional, esto es, “no […] como formación na-
tural, ni cultural ni espiritual, sino como pueblo
del Estado […] (Fallos: 312:2110, voto del juez
Fayt). No es el pueblo en el Estado, es decir, la
población, la masa de habitantes, sino […] [aque-
llos] para quienes ‘el ser y modo de ser del Estado
desembocan constantemente en una decisión de
deber ser’ y que ‘participan, pues, con actividad
consciente, en la conservación y formación del
Estado’ (Heller, Hermann, Teoría del Estado, 3ª
ed., F.C.E., México, 1955)” (Fallos: 317:711, disi-
dencia del juez Fayt).
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

Se trata, en definitiva, de la noción de pueblo po- cit., p. 103).

líticamente integrado a partir de una unidad, ya
sea étnica, histórica o cultural. Luego, a ello ha de
agregarse la dimensión comunicacional tal como
se manifiesta en el contexto actual del nuevo or-
den mundial, determinado por la revolución tec-
nológica y la globalización. Ambos aspectos, en
cuanto fenómenos transformadores del marco
que le era propio a las comunicaciones, son as-
pectos de los que no puede prescindirse para una
adecuada decisión del caso.
En ese contexto, el actor se encuentra inmerso
en una realidad social, esto es, en una unidad de
naturaleza, y cultura, condicionada más que nun-
ca por la total conexión a la que hacía referencia
Hermann Heller (Teoría del Estado, 2ª ed., F.C.E.,
México, 1947, p. 93). Ello es así en el entendi-
miento de que, en definitiva, esa realidad social
no es sino acción social, tanto individual como
colectiva, en unidad dialéctica inseparable que,
por lo tanto, no puede ser construida partiendo
de individualidades insularmente separadas. Por
el contrario, en ese marco, el sujeto es el centro
de vivencias y actos de la realidad social; ello, no
sin comunicación con el exterior sino sólo en su
reciprocidad con otros sujetos, “de tal suerte que
el yo no puede concebirse sin su correlato […] en
recíproca motivación” (Heller, Hermann, ob. cit.,
ps. 100 y ss.).
En tales circunstancias, toda acción individual
del hombre no produce sino “una conexión y con
sentido”. Ello es así, en la medida en que un acto
en particular, de tal suerte condicionado, no da
lugar a un simple agregado de formaciones indi-
viduales en relación entre sí, sino que produce un
todo coherente y ordenado (Heller, Hermann, ob.
Luego, aun cuando de todas las acciones particu-
lares que a diario se ejecutan en incesante repeti-
ción sólo percibimos una relación concreta entre
dos personas, resulta innegable la recíproca in-
terpenetración en razón de la cual todos esos ac-
tos trabajan, aunque inconscientemente, por una
unidad ordenada de acción social. De resultas de
ello, el individuo no puede ser aislado ni puede
ser considerado como una “sustancia”, pues “sólo
en intercambio con otros se hace individuo hu-
mano” (Heller, Hermann, ob. cit., p. 112 y ss.)
9°) Que, en el caso específico de autos, es eviden-
te que estas circunstancias se ponen de manifies-
to de forma indubitable, en la medida en que el
contexto de las telecomunicaciones opera como
un escenario singular en el que cada individuo
del grupo deviene portador de una mediación
social que se expande en todas las direcciones. Se
produce así, más que nunca en toda la historia,
aquel enlace simultáneo por el que, finalmente,
cada uno se halla unido con los demás por una
conexión, aun cuando ésta no siempre es nece-
sariamente consciente (Heller, Hermann, ob. cit.,
p. 113).
…Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se
declara improcedente el recurso extraordinario.
Sin costas en atención a la naturaleza de la cues-
tión debatida. Hágase saber, y oportunamente,
devuélvase.- CARLOS S. FAYT.
Disponible en:
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/docu-
mentos/verUnicoDocumento.html?idAnali-
sis=662557

Cuestionario y comentarios:

1. Explique los hechos del caso.

2. ¿Quiénes son las partes del caso? ¿Qué acción se planteó? ¿Cuáles fueron los argumentos de la parte
actora? ¿Hay daño concreto para ella? ¿Es necesario que exista para la admisibilidad de la acción?
¿Qué contestó la demandada? ¿Qué resolvió la jueza de primera instancia?

3. ¿La sentencia de primera instancia fue apelada por el Estado? ¿Cómo consideró el recurso la cáma-
ra? ¿La cámara confirmó o revocó la sentencia dictada? ¿Cuáles fueron los argumentos? ¿Qué dife-
rencia tuvo el fallo de la cámara respecto a la sentencia de primera instancia? ¿Cómo se fundamentó
esa diferencia?

4. ¿Cómo llega el caso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación? ¿La parte demandada planteó el
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CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

recurso extraordinario federal (REX)? ¿Le fue concedido? ¿Qué es lo que se pretende impugnar a
través del REX? ¿Considera correcto que el Estado Nacional haya circunscripto el REX de esa forma?
¿Cuáles fueron los fundamentos del REX? Lea el considerando 6º de la disidencia parcial de los jueces
Argibay y Petracchi.

5. ¿La Procuradora Fiscal considera admisible el REX? ¿Cuál es la opinión de la Procuradora Fiscal
respecto del agravio? ¿Cuáles son los valores en juego o en conflicto en este caso? ¿Considera razona-
bles las normas cuestionadas? ¿Por qué? ¿Qué expresa sobre la obligación de las prestadoras del servi-
cio telefónico? ¿Le parece importante lo que afirma? ¿Recomienda revocar o confirmar la sentencia?
¿Su opinión es compartida por algún miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación?

6. ¿Considera acertada la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de convocar a audien-

cia pública en el marco de la acordada 20/07 en esta causa? ¿Era un caso que lo ameritase? ¿Por qué?
¿Considera útil este tipo de audiencias? ¿Por qué? ¿Es una decisión política de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación la realización de una audiencia pública en este caso? ¿Por qué?

7. ¿Estima correcto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación solo cite a los “amicus curiae” o
“amigos del tribunal” presentados y no valore sus argumentos? ¿Ello no vacía de sentido la acordada
28/04 vigente a la fecha del caso?

8. Vea la audiencia pública a partir del minuto 25:46 hasta el 31:00. Allí el presidente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Lorenzetti interroga al representante de la Comisión Na-
cional de Comunicaciones, Ángel Lanzón sobre cómo podría cumplirse la inconstitucionalidad de la
normativa en el caso concreto, atento a que el Estado Nacional solo cuestionó el efecto erga omnes.
¿Considera que la respuesta dada por el abogado es adecuada? Si usted hubiera estado en su lugar,
¿qué habría respondido? Lea la disidencia de los jueces Petracchi y Argibay. ¿Qué expresaron sobre la
argumentación desplegada por el Estado Nacional en este punto? ¿Comparte la conclusión?

9. Vea la audiencia pública a partir del minuto 50:38 hasta el 54:31. Allí la ministra Carmen Argibay
interroga al representante de la Comisión Nacional de Comunicaciones, Ángel Lanzón sobre el con-
cepto de “registro” de la ley. A continuación el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Ricardo Lorenzetti le pregunta sobre el concepto de “datos filiatorios y domiciliarios de los usuarios”.
Teniendo en cuenta los conceptos explicados por el representante del Estado, ¿considera que la ley
viola la intimidad protegida por el art. 19 de la CN?

10. Vea la audiencia pública a partir del minuto 1:01:58 hasta el 1:04:14. el presidente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Lorenzetti pregunta al actor sobre su legitimación para el
caso concreto y este expone sobre el concepto de “registro” de la ley aplicado a Internet. Atento a la
respuesta del actor, piense nuevamente: ¿la ley viola la intimidad protegida por el art. 19 de la CN?

11. ¿Qué considera la mayoría que hay que determinar en este caso? ¿Por qué cree que la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación empieza aclarando ese punto?

12. ¿Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuantas categorías de derechos existen a los
fines de la legitimación procesal? ¿Quiénes se encuentran legitimados para cada tipo de categoría?

13. ¿Cuáles son los requisitos para las acciones de clase sobre derechos de incidencia colectiva sobre
intereses individuales homogéneos? ¿En qué materias o casos o derechos podrían ejercerse estas ac-
ciones?

14. ¿La Corte Suprema de Justicia de la Nación considera al caso de Halabi como una de estas accio-
nes? ¿Por qué? ¿Cumple los requisitos expresados? ¿En forma estricta y rigurosa o más laxa? ¿Por qué?
¿Considera adecuada las expresiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la publicidad
de la audiencia y las presentaciones de los Amigos del Tribunal?

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 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

15. ¿Le parece correcto el fundamento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para tramitar
esta “acción colectiva” sin norma reglamentaria alguna? ¿Por qué? ¿Considera este caso comparable
al citado “Siri”? ¿Por qué?

16. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho en Fallos 234:82: “…es principio del ordena-
miento jurídico que rige en la República que tanto la organización social como política y económica
del país reposan en la ley. Y si bien la exégesis de esta expresión no ha de caracterizarla como un
concepto exclusivamente formal, no lo es menos que debe estimarse como excluyente de la creación
‘ex nihilo’ de la norma legal, por parte de los órganos específicos de su aplicación, como son, en ejer-
cicio de su jurisdicción, los magistrados judiciales. Que, en consecuencia, el ingente papel que en la
elaboración del derecho incumbe a los jueces, comprensivo de la declaración e interpretación de las
normas jurídicas generales vigentes, de su sistematización y de la suplencia de sus lagunas, con arre-
glo a principios conocidos –art. 16 del C. Civil– no llega hasta la facultad de instituir la ley misma.
No es lícito a los magistrados judiciales argentinos proceder, a sabiendas, con prescindencia de su
carácter de órganos de aplicación del derecho vigente, ni atribuirse, así sea por invocación de nuevas
concepciones jurídicas o de nombres de juristas ilustres, facultades legislativas de que carecen.”

¿Cómo se compatibiliza el precedente citado con la actuación de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación en este caso? ¿El tribunal se ha apartado de su propia jurisprudencia? ¿Lo puede hacer? ¿Por
qué?

17. Daniel Alberto Sabsay recuerda que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos interpre-
tó el derecho a la tutela judicial efectiva, aplicando claramente el principio pro actione de la siguiente
manera: “El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de libre entrada a los
tribunales para la defensa de los derechos e intereses ante el poder público, aun cuando la legalidad
ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto”. Explica que por ese principio “…el juez
debe buscar la interpretación más favorable al ejercicio de la acción, eludiendo su rechazo in limine
siempre que ello fuera posible y siempre que la acción tenga visos de seriedad. Este principio se enca-
mina entonces a no entorpecer ni obstruir el derecho a la tutela judicial efectiva.”

¿La interpretación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es obligatoria para la Corte

Suprema de Justicia de la Nación? ¿El caso respeta esa interpretación? ¿Por qué?

18. ¿Considera que en este caso la Corte Suprema de Justicia de la Nación tan solo ha realizado una
interpretación dinámica de la Constitución Nacional como lo afirma en el considerando 16? ¿Le pa-
rece comparable este caso al citado “Kot”? ¿Por qué?

19. Néstor Pedro Sagüés explica que la “interpretación constitucional mutativa deja al texto constitu-
cional formalmente incólume, pero respecto de su contenido le añade (interpretación mutativa por
adición) o quita algo (interpretación mutativa por sustracción), o realiza ambas operaciones (inter-
pretación mutativa mixta: sustituye un contenido por otro). De hecho, significa una modificación
indirecta de la Constitución. Cuando se realiza por medio de un fallo judicial, éste se perfila como una
sentencia manipulativa aditiva, sustractiva o mixta. La expresión “manipulativa” no tiene aquí, nece-
sariamente, sentido peyorativo: puede haber, y de hecho hay, sentencias manipulativas legitimadas…”

Roberto Boico expresa que la distinción realizada en la categoría de derechos de incidencia colectiva
entre referentes a un bien colectivo y a intereses individuales homogéneos es una construcción teórica
que no surge del artículo 43 de la CN.

Teniendo en cuenta lo expuesto: ¿Considera que en el presente caso ha habido interpretación mutati-
va? ¿Por qué? ¿De qué tipo? ¿En un sentido peyorativo o no?

20. En los considerandos 17 y 18 la Corte Suprema de Justicia de la Nación cita normativa de Estados
Unidos de América y de España. ¿Considera adecuado la utilización del derecho comparado para un

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CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

caso como este? ¿Por qué? ¿Le parece que era necesario para la resolución del caso?

21. En el considerando 19 la Corte Suprema de Justicia de la Nación cita el caso “Verbitsky” sobre un
hábeas corpus colectivo. ¿Le parece correcta la interpretación que hace el tribunal para pasar de un
remedio procesal penal creado pretorianamente a “descubrir” una acción colectiva en el art. 43 de la
CN? ¿Es eso una interpretación “dinámica”?

22. Lea atentamente el considerando 20. ¿La Corte Suprema de Justicia de la Nación no está dando
lineamientos para la futura legislación reglamentaria de las acciones colectivas? ¿Con ello no se está
inmiscuyendo en la labor del Congreso de la Nación? ¿Es este considerando necesario para la resolu-
ción del caso concreto? ¿Podría explicar por qué cree que lo incluyó la Corte Suprema de Justicia de
la Nación?

23. Lea el considerando 21, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación responde en concreto al
agravio del Estado Nacional. ¿En caso que no fuere aplicable la acción colectiva habría otro funda-
mento para el efecto erga omnes de la sentencia? ¿Al declarar erga omnes la inconstitucionalidad de
una ley, el Poder Judicial no estaría derogándola y por ende, inmiscuyéndose en la órbita del Poder
Legislativo? ¿Por qué?

24. Lea atentamente los considerandos 23 a 27 donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación
analiza la privacidad, la intimidad y la normativa cuestionada. ¿La Corte Suprema de Justicia de la
Nación debería haberse expedido como lo hizo a pesar de que ello no fue materia de agravio? ¿No se
extralimitó? ¿Era necesario para resolver el caso planteado?

25. Lea el considerando 28. ¿A qué se refiere la aclaración de la Dra. Highton? Explique el concepto
con un ejemplo práctico.

26. Gustavo Maurino y Martín Sigal consideran que “…si se presentara un caso en el cual el Defensor
del Pueblo defendiera derechos de incidencia colectiva -dentro de cuyo concepto se incluyen ahora
los individuales homogéneos patrimoniales- en una situación de dificultad estructural de acceso a la
justicia, sería ciertamente problemático negarle legitimación… pues ello resultaría una restricción a
las atribuciones reconocidas en el art. 43, CN sin ninguna base de apoyo bajo el concepto amplio de
derechos de incidencia colectiva adoptado.” ¿Comparte la afirmación de los doctrinarios? ¿Por qué?
Fundamente con argumentos constitucionales.

27. Lea la disidencia parcial de los jueces Petracchi y Argibay. ¿En qué se diferencia del voto mayori-
tario? ¿Cómo fundamentan mantener los efectos erga omnes del fallo de segunda instancia? ¿Consi-
deraría que es un fallo más conservador que el voto mayoritario? ¿Por qué? A la luz de esta disidencia,
¿le parece que era necesario fundar el carácter erga omnes del fallo (único aspecto cuestionado por el
Estado) en las acciones colectivas como hizo el voto mayoritario? ¿Por qué?

28. Lea la disidencia parcial del juez Fayt. ¿Considera acertados los fundamentos desarrollados en los
considerandos 8 y 9 para respaldar la postura de los jueces Petracchi y Argibay? ¿Agrega algo nuevo a
lo expuesto por ellos? ¿Esos fundamentos eran necesarios o bastaba solo con adherirse a lo suscripto
por los preopinantes?

29. Néstor Pedro Sagüés expresa que teniendo en cuenta que Halabi plantea el amparo sobre algo
concerniente a usuarios y consumidores, el caso podría haber sido resuelto con la simple aplicación
del derecho subconstitucional vigente: la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. ¿Considera fundada
la opinión del ilustre constitucionalista? ¿La comparte? ¿Por qué?

30. Gustavo Arballo al comentar el fallo en el año 2009 indicó que la implementación de las acciones
de clase no le convenía ni a al gobierno ni a las empresas. Por esa razón, ya aventuraba que íbamos
a estar mucho tiempo sin ley y que luego de un largo camino de prueba y error “…va a salir una ley

176
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

restrictiva, como ocurrió con el amparo.” ¿Sabe si en Argentina luego de 8 años se ha sancionado una
norma que regule las acciones colectivas? Lea el Código Procesal Constitucional de Tucumán. ¿Están
allí contempladas las acciones colectivas?

31. Néstor Pedro Sagüés expresa enfáticamente que la reforma del 94 “…no determinó obligatoria-
mente la ‘acción de clase’: basta con leer el despacho mayoritario sobre el que votó la Convención, e
incluso la redacción del propio art. 43, para aventar esa hipótesis.”

Por otra parte, Martín Sigal considera que la Corte Suprema de Justicia de la Nación “…avanzó con
decisión ante el silencio del Congreso, que en quince años no logró regular los procesos colectivos…
apoyada en la doctrina de los históricos casos Siri y Kot, honró la fuerza operativa de los derechos y
la idea que sostiene que allí donde hay un derecho violado debe haber un remedio para hacerlo valer.”

Juan Carlos Cassagne afirmó que en el caso se trata “…en definitiva, de una creación pretoriana que,
si bien se inscribe en la tendencia de las acciones de clase del derecho norteamericano, no implica la
adopción ciega ni automática de sus reglas procesales que por cierto resultan bastante complejas y, en
ciertos casos, de difícil adaptación a la realidad vernácula.”

¿Cuál de los doctrinarios tiene razón? ¿Hay una creación pretoriana? ¿Estaba el instituto incluido en
el art. 43 de la CN? ¿Todos están en lo cierto? ¿Todos están equivocados? ¿Por qué?

32. Fernando García Pulles hace notar que la afirmación de que la CSJN ratificó el efecto erga omnes
“…es grandilocuente, pues el propio fallo confirmado aclara… que la extensión ocurre porque se
trata de una sentencia estimatoria y únicamente respecto de aquello que pueda ‘aprovechar’ a todos
los usuarios. No existe, pues, un verdadero efecto ‘erga omnes’ del decisorio, pues el efecto normal del
pronunciamiento supone principalmente la posibilidad de imponer la inconstitucionalidad de la ley
25.873 y de su decreto reglamentario al Estado Nacional (en cualquiera de sus órganos), que ha sido
justamente la parte demandada en el proceso de amparo, de modo que la extensión sólo le impide, en
rigor de verdad, ‘relitigar’ el punto por la sola circunstancia de sustituirse el actor.” Esto “…se adecua a
la doctrina clásica en materia de extensión de efectos de las sentencias… y merece también el elogio.”

¿Está en lo cierto el doctrinario? ¿No existe el efecto erga omnes en el caso?

33. José María Salgado considera que el “…voto de la mayoría decididamente buscó fundar una nueva
forma de tutela, la de los derechos individuales homogéneos, y para ello evitó otras soluciones, pro-
cesalmente más sencillas, que se encontraban a su alcance.” ¿A qué soluciones más sencillas se refiere
el autor? Ejemplifique.

34. María Angélica Gelli afirma que “…la mayoría de la Corte Suprema en “Halabi”, estableció, en
tercer lugar, otra categoría de derechos de incidencia colectiva: los derivados de intereses individuales
homogéneos, entre los que incluyó a “los derechos personales o patrimoniales derivados de afectacio-
nes al ambiente y a la competencia, de los derechos de usuarios y consumidores, como de los derechos
de sujetos discriminados”.” ¿Es correcta la expresión “estableció”? ¿Acaso no estaban ya contemplados
por el constituyente en el art. 43 de la CN? ¿Por qué?

35. Andrés Gil Domínguez considera que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entiende que “…
el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para la defensa de intere-
ses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesa-
les vigentes. Por ende, las acciones colectivas podrán —según el derecho en juego y las circunstancias
determinantes del caso concreto— tramitar por vía de la acción de amparo, cualquier otro proceso
constitucional o el juicio ordinario.”

¿Considera que el razonamiento del doctrinario es correcto y que la acción colectiva puede ser
iniciada tanto por un proceso constitucional como por un juicio ordinario? ¿De qué parte del fallo

177
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

puede extraerse esa conclusión?

36. Eduardo Oteiza y Francisco Verbic se preguntan si efectivamente el Dr. Ernesto Halabi “¿Preten-
dió realmente que la sentencia que se dictara como consecuencia del amparo por él deducido tuviera
el alcance asignado por la Cámara y por la Corte Suprema?” Suponga que en realidad el Dr. Ernesto
Halabi no pretendió el alcance erga omnes fijado por los tribunales. ¿Las decisiones respetaron el
principio de congruencia? ¿Por qué?

Otra duda planteada por los autores es si la supuesta representación colectiva que pretendió ejercer el
Dr. Halabi “…lo fue en términos generales o sólo respecto de los abogados afectados por la ley 25873
y su decreto reglamentario 1563/2004.” ¿En ese caso las decisiones jurisdiccionales habrían respetado
el principio de congruencia? ¿Por qué? ¿Lo deberían haber hecho?

37. Ramiro Rosales Cuello y Javier D. Guiridlian Larosa afirman “…que no corresponde extraer la
protección de los intereses individuales en situación de homogeneidad del artículo 43 de la Constitu-
ción Nacional, como lo hace la Corte; ya que los mismos, en tanto se encuentran contemplados desde
su texto originario de 1853/60, hallan abrigo en el más genérico y actualmente nomenclado derecho
a la tutela jurisdiccional.”

¿Le parece viable constitucionalmente extraer la protección del texto constitucional originario como
lo sugieren los autores? ¿Por qué?

Bibliografía complementaria y recursos digitales:

- Acordada 28/04 sobre Amigos del Tribunal, 14 de julio de 2004 http://old.csjn.gov.ar/docus/docu-

mentos/verdoc.jsp?ID=88784

- Acordada 30/2007 sobre Audiencias Públicas ante la CSJN, 5 de noviembre de 2007 http://old.csjn.
gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp?ID=16255

- Alterini, Atilio Aníbal, “Las acciones colectivas en las relaciones de consumo (El armado de un sis-
tema)”, LA LEY2009-D, 740.

- Arballo, Gustavo. “Halabi, nace la acción colectiva (y la intervención de comunicaciones es sólo judi-
cial)”, Saber leyes no es saber derecho, 24 de Febrero de 2009, http://www.saberderecho.com/2009/02/
halabi-nace-la-accion-colectiva-y.html

- Audiencia Pública del caso “Halabi”, 2 de julio de 2008 https://www.youtube.com/watch?v=EZ1UI-

l4kIVQ

- Badeni, Gregorio, “El dinamismo tecnológico impone la creatividad judicial para la defensa de los
derechos humanos”, LA LEY, 10 de Marzo de 2009.

- Boico, Roberto, “La nueva etapa del amparo colectivo. El caso Halabi y el actual escenario del art. 43
de la C.N.”, LA LEY, 4 de Marzo de 2009.

- Carnota, Walter, “El perímetro de lo colectivo, de lo individual y de lo individual homogéneo: la

vida de los Tribunales después de Halabi”, El Dial, http://www.eldial.com/NUEVO/lite-tcd-detalle.
asp?id=4286&id_publicar=7495&fecha_publicar=20/04/2009&camara=Comentario%20a%20Fa-
llo&base=50

- Cassagne, Juan Carlos, “Derechos de incidencia colectiva. Los efectos ‘erga omnes’ de la sentencia.
Problemas del reconocimiento de la acción colectiva”, LA LEY, 6 de abril de 2009.

178
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

- Entrevista al Juez Zaffaroni (desde el minuto 4:30) en “Palabras más, palabras menos”, 25 de Febrero
de 2009, https://www.youtube.com/watch?v=GdWbUzoCLtA

- García Pulles, Fernando, “Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vul-
neran derechos de incidencia colectiva. ¿El fin del paradigma de los límites subjetivos de la cosa juz-
gada? ¿El nacimiento de los procesos de clase?”, LA LEY, 4 de Marzo de 2009.

- Gelli, María Angélica, “La acción colectiva de protección de derechos individuales homogéneos y los
límites al poder en el caso ‘Halabi’”, LA LEY2009-B, 565.

- Gil Domínguez, Andrés, “Derechos colectivos y acciones colectivas”, LA LEY2009-C, 1128.

- Halabi, Ernesto, “Lo más importante detrás de la causa Halabi”, El Dial, http://www.eldial.com/
eldialexpress/tcd.asp?fecha=20/05/2009&id_publicar=16651&numero_edicion=2782&titulo_rojo=-
Comentario%20a%20fallo&id=4363&vengode- Sola, Juan Vicente, “El caso Halabi y la creación de
las ‘acciones colectivas’”, LA LEY, 2 de Marzo de 2009.

- Maurino, Gustavo y Sigal, Martín, “’Halabi’: la consolidación jurisprudencial de los derechos y ac-
ciones de incidencia colectiva”, SJA, 22 de abril de 2009.

- Oteiza, Eduardo y Verbic, Francisco, “La representatividad adecuada como requisito constitucio-
nal de los procesos colectivos. ¿Cuáles son los nuevos estándares que brinda el fallo ‘Halabi’?”, SJA,
10/03/2010.

- PALABRAS PERIÓDICAS, “Las class actions en Argentina fueron creadas de manera inconstitucio-
nal”, Palabras Periódicas, 26 de Marzo de 2009, http://palabrasperiodicas.wordpress.com/2009/03/26/
las-class-actions-en-argentina-fueron-creadas-de-manera-inconstitucional-eribn/

- Rosales Cuello, Ramiro y Guiridlian Larosa, Javier D., “Nuevas consideraciones sobre el caso ‘Hala-
bi’”, LA LEY2009-D, 424.

- Sabsay, Daniel Alberto, “El derecho a la intimidad y la ‘acción de clase`”, LA LEY, 19 de marzo de
2009.

- Sagüés, Néstor Pedro, “La creación judicial del ‘amparo-acción de clase’ como proceso constitucio-
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- Salgado, José María, “Aristas del caso `Halabi’”, DJ 07/10/2009, 2809.

- Sigal, Martín. “Cuál es el escenario que abre el fallo de la Corte que instauró las acciones de clases”,
Infobae Profesional, ublicado el 17 de Abril de 2009, http://www.iprofesional.com/notas/80970-Cul-
es-el-escenario-que-abre-el-fallo-de-la-Corte-que-instaur-las-acciones-de-clase

- Toricelli, Maximiliano, “Un importante avance en materia de legitimación activa”, LA LEY, 4 de

Marzo de 2009.

Notas en la prensa:

- “La Corte crea acción colectiva y da alcance general a un fallo”, Centro de Información Judicial, 24
de Febrero de 2009, http://www.cij.gov.ar/nota-615-La-Corte-reconoce-accion-colectiva-y-da-alcan-
ce-general-a-un-fallo.html

- “La Corte puso límites a las escuchas telefónicas por parte del Estado”, La Nación, 24 de febre-
ro de 2009, http://www.lanacion.com.ar/1102872-la-corte-puso-limites-a-las-escuchas-telefoni-

179
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

cas-por-parte-del-estado

- “La Corte anuló la ley que permitía el espionaje telefónico y de Internet”, Clarín, 25 de febrero de
2009, http://edant.clarin.com/diario/2009/02/25/elpais/p-01865501.htm

- “Mails y charlas telefónicas a salvo”, Página 12, 25 de febrero de 2009, http://edant.clarin.com/dia-

rio/2009/02/25/elpais/p-01865501.htm

- “Fallo ejemplar de las Corte: las escuchas telefónicas son inconstitucionales”, 25 de febre-
ro de 2009, http://www.infobae.com/2009/02/25/433355-fallo-ejemplar-la-corte-las-escu-
chas-telefonicas-son-inconstitucionales/

- Diario Judicial, “Quieren instaurar la acción de clase”, Diario Judicial.com, noticia del 24 de Agosto
de 2009, http://www.diariojudicial.com/nota/60275

Agustín Eugenio Acuña

180

SISTEMA DEMOCRÁTICO. PARTIDOS POLÍTICOS. REGULACION CONSTITUCIO-
NAL Y LEGAL. REQUISITOS PARA EL RECONOCIMIENTO DE SU PERSONALIDAD
JURIDICO POLITICA. LEY 23.298. DISCRIMINACIÓN. IGUALDAD ANTE LA LEY.
“Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento - Distrito Capital Federal”.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
17/03/2009
Buenos Aires, 17 de marzo de 2009.
Considerando:
1°) Que la Cámara Nacional Electoral confir-
mó la decisión de la instancia anterior que había
rechazado el reconocimiento de la personalidad
jurídico-política solicitada por los apoderados
de la agrupación originariamente denominada
“Partido Nacionalista de los Trabajadores” y lue-
go “Partido Nuevo Triunfo”, en el distrito de la
Capital Federal. Para así decidir, el tribunal de al-
zada sostuvo que la organización liderada por el
señor Alejandro Carlos Biondini constituye una
emulación del “Partido Alemán Nacional So-
cialista de los Trabajadores” de la década del 30.
Llegó a esa conclusión a partir de que las prácti-
cas y los símbolos utilizados eran comunes con
los del régimen que instauró una teoría basada en
la superioridad racial, todo lo cual resulta agra-
viante para los derechos humanos más elemen-
tales consagrados en el orden jurídico nacional
e internacional. A tal efecto tuvo en cuenta que
la agrupación: 1°) había intentado ser reconoci-
da con el nombre de “Partido Nacional Socialista
de los Trabajadores” en clarísima analogía con el
“National-sozialistiche Deutschen Arbeiterpar-
tei”; 2°) utiliza símbolos tales como la cruz ga-
mada y, luego, el “siete de San Cayetano” y braza-
letes y estandartes “...del mismo modo en que lo
hacían los ‘nazistas’”. A todo ello, agregó que
el programa de gobierno con el que la entidad
pretende ser reconocida postula “el drástico des-
mantelamiento de la red homosexual, drogadicta
y corrupta que hoy infecta a la Argentina” (art.
29, inc. d) y, con referencia al castigo de la “va-
gancia” (art. 27, inc. d) especifica que “el respeto
a esta norma será doblemente importante en el
caso de los extranjeros”.
A partir de estos elementos de juicio, la cámara
de apelaciones concluyó que las manifestaciones
y actividades de la agrupación resultan suficien-
tes para tener por configurados actos concretos
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
de discriminación absolutamente contrarios al
principio de igualdad ante la ley y que, a los fines
de su reconocimiento como partido político, no
encuentran cobijo en el art. 38 de la Constitu-
ción Nacional, en los tratados internacionales
incorporados a su art. 75, inc. 22, ni en las leyes
23.298 de partidos políticos y 23.592, que sancio-
na los actos discriminatorios.
2°) Que, contra este pronunciamiento, el recu-
rrente interpuso el recurso extraordinario de
fs. 1082/1093 vta. Alega la existencia de una
“cuestión federal suficiente”, toda vez que está en
disputa la personería de un partido político, en-
tidad a la que la propia Constitución Nacional le
asigna la máxima valoración como institución
fundamental del sistema democrático (art. 38).
Expresa que ha habido un flagrante descono-
cimiento de lo dispuesto por la ley 23.298, lo
que provoca un caso de extrema gravedad insti-
tucional. Considera que la decisión adoptada por
el tribunal es arbitraria, pues interpreta errónea-
mente normas federales y viola derechos consti-
tucionales fragmentando pruebas y hechos de la
causa, lo que se traduce en un rechazo a las “ideas
políticas” de su partido en seria contradicción
con los principios de libertad de opinión y ex-
presión que salvaguarda la Constitución Nacio-
nal. Finalmente alega que al existir una falta de
subordinación al estado de derecho y a la ley
vigente, se lo ha discriminado ideológicamente.
3°) Que el tribunal de alzada denegó el remedio
federal interpuesto con apoyo en la doctrina de
arbitrariedad de sentencias. Por el contrario, el
recurso, en cuanto a la cuestión federal alegada,
fue concedido en los términos de fs. 1098/1100.
En consecuencia, es menester advertir que los
agravios relativos a cuestiones de hecho y prueba
que fueron subsumidos en la causal de arbitrarie-
dad sostenida por el recurrente no serán atendi-
181
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
dos, porque además de involucrar, en principio,
una materia ajena a la vía del recurso extraor-
dinario, fueron expresamente denegados por la
cámara, sin que el recurrente haya deducido la
queja respectiva.
De tal manera que el material probatorio existen-
te en la causa, que llevó al convencimiento del a
quo de que la agrupación política “Partido Nue-
vo Triunfo” constituye una organización que
promueve un programa inspirado en las mismas
ideas vinculadas a la inferioridad de ciertas per-
sonas por su condición racial, religiosa o por su
origen nacional que, en Alemania, llevó adelante
el Partido Nacional Socialista, bajo el gobierno
de Adolf Hitler, debe, entonces, considerarse
debatida y resuelta en la instancia anterior.
Sobre esta base, cabe sostener que la cuestión
constitucional que habilita la jurisdicción apela-
da de este Tribunal, en los términos del art. 14 de
la ley 48, se encuentra circunscripta a examinar
si la decisión del tribunal de alzada de denegar el
reconocimiento de la personería jurídica al Par-
tido Nuevo Triunfo, por las circunstancias antes
señaladas, determina para el recurrente un trato
discriminatorio. Dicho en otras palabras, se debe
resolver si constituye o no una decisión inconsti-
tucional negar autorización para funcionar a una
organización que se identifica en actitudes, imá-
genes y programa, con el ya mencionado partido
nazi que gobernó Alemania en la década de 1930.
4°) Que es evidente la trascendencia institucional
de la cuestión sub examine por lo que significa
dentro del marco de un estado constitucional
de derecho denegar a una agrupación política
la personería que solicita.
Es, precisamente, esa profunda significación la
que obliga a que dicha decisión tenga como fun-
damento circunstancias suficientemente graves e
insuperables; y la probada conculcación por su
parte del derecho a la igualdad contenido en el
art. 16 y en los tratados internacionales integra-
dos mediante lo prescripto en el art. 75 inc. 22 de
la Constitución Nacional.
5°) Que, a fin de abordar esta cuestión, se debe
tener particularmente presente que el derecho
genérico de las personas a ser tratadas de modo
igual por la ley no implica una equiparación rí-
gida entre ellas, sino que impone un principio
genérico —igualdad ante la ley de todos los ha-
bitantes que no impide la existencia de diferen-
182
ciaciones legítimas. La igualdad establecida en
la Constitución no es otra cosa que el derecho a
que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de lo que en iguales circuns-
tancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre
muchos otros). El criterio de distinción no debe
ser arbitrario o responder a un propósito de hos-
tilidad a personas o grupos de personas determi-
nados (Fallos: 229:428), o tratar desigualmente
a personas que están en circunstancias de hecho
esencialmente equivalentes (Fallos: 229:765).
Al mismo tiempo, debe recordarse que tales
propósitos hostiles o arbitrariedad en la distin-
ción no se presumen, esto es, no serán tenidos
por ciertos, según el criterio de esta Corte, hasta
tanto sean probados por quien los invoca (Fallos:
306:2147, 2154). Dicho de otro modo, las clasifi-
caciones introducidas por la ley, a la luz del art.
16 de la Constitución Nacional y de su interpre-
tación por la jurisprudencia de esta Corte, tienen
una presunción favorable que debe ser derrotada
por quien la ataque.
6º) Que, a su vez, este Tribunal ha complemen-
tado el principio de igualdad mediante la aplica-
ción de un examen más riguroso cuando se trata
de clasificaciones basadas en criterios específica-
mente prohibidos (también llamados “sospecho-
sos”).
El derecho constitucional argentino contiene, en
especial a partir de la incorporación de diversos
tratados internacionales sobre derechos huma-
nos, la prohibición expresa de utilizar criterios
clasificatorios fundados en motivos de “raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o so-
cial, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social” (art. 1º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y art. 26
del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Po-
líticos).
Por ende, la interdicción de la discriminación
en cualquiera de sus formas y la exigencia in-
ternacional de realizar por parte de los Estados
acciones positivas tendientes a evitar dicha dis-
criminación deben reflejarse en su legislación, de
lo cual es un ejemplo la ley 23.592, y también en
la interpretación que de tales leyes hagan los tri-
bunales.
Así, cuando esta Corte ha tenido que resolver
sobre la constitucionalidad de leyes que utilizan

tales clasificaciones basadas en alguno de esos
criterios expresamente prohibidos, lo ha hecho
partiendo de una presunción de inconstitucio-
nalidad (Fallos: “Hooft” 327:5118; “Gottschau”
329:2986 y “Mantecón Valdez” 331:1715). Por lo
tanto, el trato desigual será declarado ilegítimo
siempre y cuando quien defiende su validez no
consiga demostrar que responde a fines sustan-
ciales -antes que meramente convenientes- y que
se trata del medio menos restrictivo y no sólo
uno de los medios posibles para alcanzar dicha
finalidad.
7°) Que la decisión de negar autorización al Par-
tido Nuevo Triunfo supera los cuestionamien-
tos basados en el derecho a la igualdad, tanto
desde el punto de vista del criterio amplio cuanto
del más estricto impuesto por las cláusulas anti-
discriminatorias. En efecto, el régimen de parti-
dos políticos, tal como ha sido interpretado en la
sentencia apelada, distingue del resto a aquellas
organizaciones cuyo programa político incluya la
promoción del desprecio u odio racial, religioso o
nacional y ese distingo responde a una finalidad
sustantiva que el Estado no puede en modo algu-
no soslayar ni demorar.
El hostigamiento discriminatorio que precedió
a la persecución, sometimiento y asesinato en
masa de personas que pertenecían a ciertas tra-
diciones nacionales o religiosas, perpetrado por
el régimen nazi liderado por Adolf Hitler, se ha
convertido en un paradigma del tipo de crímenes
contra la humanidad cuya prevención y perse-
cución es hoy un deber asumido por gran par-
te de las naciones entre las que se encuentra la
República Argentina (la conexión entre los jui-
cios de Nüremberg y la evolución posterior del
concepto de crimen de lesa humanidad en el de-
recho internacional es mencionada en “Simón”,
Fallos: 328:2056). Un fin que necesariamente
debe alcanzar el Estado es, entonces, desalentar
y contrarrestar el desarrollo de prácticas que pro-
muevan el odio racial o religioso, y la sujeción o
eliminación de personas por el hecho de pertene-
cer a un grupo definido por alguna de las carac-
terísticas mencionadas.
Un fin que necesariamente debe alcanzar el
Estado es, entonces, desalentar y contrarrestar el
desarrollo de prácticas que promuevan el odio
racial o religioso, y la sujeción o eliminación
de personas por el hecho de pertenecer a un
grupo definido por alguna de las característi-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
cas mencionadas.
Es por tal razón que no sólo resulta conveniente,
sino imperativo, que las autoridades de la Repú-
blica Argentina tomen en cuenta este dato a
efectos de trazar políticas orientadas a impe-
dir el proselitismo a favor de semejante oferta
política. Lo contrario implicaría permitir no sólo
el elogio de conductas que constituyeron uno de
los peores crímenes de que tenga recuerdo la hu-
manidad, sino incluso consentir la realización de
un programa orientado a reproducirlo en alguna
medida.
8°) Que el deber antes mencionado como fina-
lidad de la política estatal contra el odio racial,
no sólo tiene indiscutible validez moral, sino que
también ha sido recogido en instrumentos in-
ternacionales que forman parte del derecho
vigente en el país. De conformidad con lo esta-
blecido en la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discrimina-
ción Racial, es condenable “toda la propaganda y
todas las organizaciones que se inspiren en ideas
o teorías basadas en la superioridad de una raza
o un grupo de personas de un determinado co-
lor u origen étnico, o que pretendan justificar y
promover el odio racial y la discriminación ra-
cial, cualquiera sea su forma, y se comprometen a
tomar medidas inmediatas y positivas destinadas
a eliminar toda incitación a tal discriminación o
actos de tal discriminación y, con ese fin, tenien-
do debidamente en cuenta los principios incor-
porados en la Declaración Universal de Derechos
Humanos...” (art. 4º). La Convención citada es-
tablece que “...la expresión ‘discriminación racial’
denotará toda distinción, exclusión, restricción
o preferencia basada en motivos de raza, color,
linaje u origen nacional o étnico que tenga por
objeto o por resultado anular o menoscabar el re-
conocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas política, económi-
ca, social, cultural o en cualquier otra esfera de la
vida pública” (art. 1º).
En el mismo orden de ideas, el art. 4º, inc. b, pres-
cribe que los Estados Parte declararán “ilegales
y prohibirán las organizaciones, así como las ac-
tividades organizadas de propaganda y de toda
actividad de propaganda, que promueven la dis-
criminación racial e inciten a ella, y reconocerán
que la participación en tales organizaciones o en
tales actividades constituye un delito penado por
183
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
la ley”.
Es también de importancia en este aspecto el art.
20, inciso 2º, del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos: “Toda apología del odio
nacional, racial o religioso que constituya incita-
ción a la discriminación, la hostilidad o la vio-
lencia estará prohibida por la ley”. En el mismo
sentido, cabe mencionar el art. 13, inc. 5º de la
Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos en cuanto dispone que estará prohibida por
la ley “toda propaganda a favor de la guerra y
toda apología del odio nacional, racial o religioso
que constituyan incitaciones a la violencia o cual-
quier otra acción ilegal similar contra cualquier
persona o grupo de personas, por ningún moti-
vo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional”.
Por último, es a la luz de estas cláusulas que de-
ben interpretarse los arts. 16 y 38 de la Ley Orgá-
nica de los Partidos Políticos 23.298.
9°) Que, en tal marco jurídico de fuente interna-
cional y su recepción constitucional y legislativa
por parte del Estado argentino, debe éste velar
por su cumplimiento estricto y se obliga a que
sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo
apliquen. De aquí se sigue que no se pueda legi-
timar como partido político a quienes incurren
en apología del odio e, indirectamente, incitan a
la violencia cuando propugnan el “drástico des-
baratamiento de la red homosexual, drogadicta
y corrupta que hoy infecta a la Argentina” (fs.
16), el doble castigo para los extranjeros (fs. 15),
la utilización de símbolos del mismo modo en
que lo hacían los nazis -tristemente reconocibles
por quien tenga al menos una somera idea de la
historia del siglo pasado- y que utilizan termino-
logía empleada por el Tercer Reich aludiendo a
determinadas personas como “subhumanas” (fs.
414).
10) Que de conformidad con lo antes señalado,
se observa que la decisión del tribunal de alzada
de negar reconocimiento político a una agrupa-
ción que se basa en el desconocimiento de los de-
rechos más esenciales de ciertos grupos de per-
sonas o de minorías y en la superioridad de una
raza, que promueven diferencias en razón del co-
lor, origen, religión, orientación sexual, etc., por
entender que todas estas actitudes consideradas
en forma conjunta revelan una práctica discrimi-
natoria prohibida, no hace otra cosa que res-
184
petar estrictamente el mandato de la ley nacional
e internacional. Por ello, y de conformidad con
lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal
subrogante a fs. 1107, se declara procedente el
recurso extraordinario y se confirma la senten-
cia. Notifíquese y devuélvase. - RICARDO LUIS
LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NO-
LASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto)-
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN
CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI
- CARMEN M. ARGIBAY.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1º) (…)
2º) Que la sentencia impugnada, tras destacar el
rol significativo que corresponde a los partidos
políticos en el gobierno representativo, en el sis-
tema democrático y en el orden constitucional
(art. 38 de la Constitución Nacional) y la impor-
tancia que para ello tiene que dichas entidades
puedan comunicar libremente sus ideas, decidió
denegar la personería solicitada sosteniendo que
su constitución podía ser restringida cuando la
actuación de la asociación política se tradujera
en “una vulneración de derechos constitucional-
mente establecidos” (fs. 1067).
En ese sentido, la sentencia señaló que “...lo que
en semejante hipótesis se niega o prescribe no es
el derecho en sí mismo ni la titularidad de él, sino
sólo la posibilidad de que se lo ejerza de manera
que inflija daño o perjuicio al interés general, al
de un grupo sustancial del pueblo (cf. arg. de Fa-
llos: 253:133 y sus citas)” (fs. 1067).
Seguidamente, el a quo pasó a examinar diversos
“...elementos de juicio incorporados a la causa
que deben necesariamente valorarse para resol-
ver la cuestión planteada”, a fin de dar primacía a
la verdad jurídica objetiva e “...impedir su oculta-
miento ritual...” (fs. 1071 vta.).
A tal efecto tuvo presente que inicialmente la
agrupación pretendió ser reconocida como “Par-
tido Nacional Socialista de los Trabajadores”, y
utilizar como símbolo partidario la cruz esvásti-
ca, cuya difusión por sí sola -estimó la cámara-
resulta suficiente para considerar consumado el
delito de discriminación (conf. Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Fe-

deral, Sala II, 28 de febrero de 1996, en los autos
“Biondini, Alejandro y otros s/ infr. art. 3 de la
ley 23.592”); agregó la alzada que “no deja lugar a
dudas respecto de su reconocimiento con la fuer-
za política que ejerció el poder en Alemania entre
los años 1933 y 1945 -’Partido Alemán Nacional
Socialista de los Trabajadores’- cuya teoría sobre
la superioridad de una raza produjo atroces con-
secuencias, por todos conocidas, que no es nece-
sario reseñar en esta causa” (fs. 1072).
La cámara indicó respecto de la sustitución de la
cruz gamada por otro símbolo (el “siete de San
Cayetano”), actualmente utilizado por la agrupa-
ción, que “...no solo no se distingue claramente de
aquel usado por el régimen ‘nazi’ sino, que, por
el contrario, induce a recordarlo. Más aún por el
hecho de encontrarse estampado en un círculo
blanco que luce sobre fondo rojo, de modo aná-
logo a la forma en que lo usaban los actores de
aquella política” (fs. 1072 vta./1073).
A ello agregó que “Más allá de los esfuerzos argu-
mentales ensayados por el recurrente, lo cierto es
que los brazaletes y estandartes que pretenden ser
usados del mismo modo en que lo hacían los ‘na-
zistas’; el saludo romano; los uniformes pardos;
el trato de ‘camarada’; la figura del águila impe-
rial y la proclama de alcanzar un ‘Cuarto Estado’,
constituyen elementos que podrían considerarse
equívocos si fuesen considerados aisladamen-
te, pero su utilización conjunta no deja margen
de interpretación razonable para arribar a una
conclusión diversa de la que se ha expuesto” (fs.
1073).
Después de afirmar que al peticionante y a otros
integrantes de la agrupación se les impuso una
condena penal en orden al delito previsto por el
art. 3º de la ley 23.592 -que establece una pena
de prisión para quienes “participaren en una or-
ganización o realizaren propaganda basados en
ideas o teorías de superioridad de una raza o de
un grupo de personas de determinada religión,
origen étnico o color, que tengan por objeto la
justificación o promoción de la discriminación
racial y religiosa en cualquier forma”- y reseñar
que ello ocurrió por “haber pegado afiches en la
vía pública con la inscripción ‘Habla Biondini’,
‘¡Defendamos nuestro derecho a ser nacionalis-
tas!’, una cruz esvástica negra en el centro, invi-
tando a un acto (...) del Partido Nacionalista de
los Trabajadores” (fs. 1074), la Cámara Nacional
Electoral concluyó que “...la agrupación de autos
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
se encuentra identificada con el régimen que ins-
tauró una teoría basada en la superioridad de una
raza, que nuestra Constitución Nacional y los tra-
tados internacionales de su jerarquía condenan a
la luz del principio de igualdad” (fs. 1075).
La sentencia recurrida también tuvo en cuenta
(fs. 1076 vta.) que el programa de gobierno con
el que la entidad pretende ser reconocida como
partido político postula el “drástico desman-
telamiento de la red homosexual, drogadicta y
corruptora que hoy infecta a la Argentina” (art.
29, inc. d) y que, con referencia al castigo de la
“vagancia” (art. 27, inc. d), especifica que “el res-
peto a esta norma será doblemente importante
en el caso de los extranjeros”, para concluir que
las manifestaciones del Partido Nuevo Triunfo
contrarias al principio de igualdad comprendían
también discriminaciones por motivos de sexo y
origen nacional.
Aludió finalmente la sentencia a manifestaciones
del recurrente que impedían diferenciar su acti-
vidad política, la del partido que representa y el
portal de Internet que administra, el que habilita
el acceso a páginas de movimientos neonazis y
xenófobos. Sobre el punto destacó la existencia
de observaciones del Comité Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación Racial a los informes de Argentina corres-
pondientes a los años 2000, 2002 y 2004 en los
que manifestó su preocupación por los inciden-
tes de incitación al odio racial y la propaganda
racista en Internet.
3º) Que en el recurso interpuesto, la agrupación
Partido Nuevo Triunfo sostiene que existe cues-
tión federal suficiente, en los términos del art. 14
de la ley 48, toda vez que, por un lado, está en
disputa la personería jurídica de un partido po-
lítico, entendido éste como una “institución fun-
damental del sistema democrático” -art. 38 de la
Constitución Nacional-; y han sido conculcados
los derechos y garantías constitucionales conte-
nidos en los arts. 14, 16, 18, 19, 37, 43 y 109 de la
Ley Fundamental. Por otro lado, denuncia un fla-
grante desconocimiento de lo dispuesto en la ley
23.298 y en el Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, e invoca la existencia de gravedad
institucional como factor habilitante del remedio
extraordinario introducido.
Los agravios que expresa pueden sintetizarse del
siguiente modo:
185
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
a. La cámara omitió la consideración de elemen-
tos de prueba fundamentales para la valoración
de la actividad partidaria del Partido Nuevo
Triunfo, los que seguidamente se detallan: la ex-
presa reivindicación y defensa de los derechos
históricos de la comunidad indígena; el decla-
rado objetivo de la agrupación de trabajar por
la unidad nacional; la prioritaria promoción de
la protección de la vida, de la ancianidad, de la
niñez, de los desamparados, de la madre soltera,
de los discapacitados y “de todos los sectores más
débiles de nuestra sociedad”; contenidos todos
ellos en el programa de gobierno de fs. 8/17; la
subordinación absoluta al Estado de Derecho y
a la legislación vigente; la propuesta de supera-
ción de “artificiales antagonismos ideológicos de
izquierda, centro o derecha”, y de “privilegiar y
alentar la mancomunión de los ciudadanos ho-
nestos contra la corrupción”, expresadas en el
documento titulado “Propuestas Fundamentales
que impulsa el ciudadano Alejandro Biondini
como candidato a Jefe de Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires”, agregado como anexo G al re-
curso en examen; el expreso rechazo a cualquier
forma de racismo o antisemitismo del que daría
cuenta el acta partidaria de fs. 486 en su punto
4º; las documentadas referencias al denominado
“revisionismo histórico”, movimiento intelectual
que estaría encabezado por “notorias personali-
dades judías”, y que no debería ser interpretado
como antisemita; el compromiso público por la
paz y contra cualquier forma de violencia que
surgiría de los documentos que certifican su ad-
hesión a la “Marcha por la Paz” que tuvo lugar
el 18 de diciembre de 2002; la salutación expresa
que, en razón de tal actitud, le dirigió el entonces
obispo auxiliar de la ciudad de Buenos Aires; a lo
que debe sumarse la carta de agradecimiento del
cónsul español en Argentina, en respuesta a las
expresiones de solidaridad por parte del Partido
Nuevo Triunfo ante los ataques terroristas ocu-
rridos en España en marzo de 2004; y, por último,
se habría omitido la “pormenorizada explicación
sobre la naturaleza empresaria y pública del por-
tal de hosting denominado “Ciudad Libertad
de Opinión”, de modo que la alzada habría con-
fundido el sitio allí existente del Partido Nuevo
Triunfo con otros de agrupaciones que también
aparecen en el marco del mismo portal, los que,
por otra parte, darían cuenta del carácter de su
actividad “abierta, multinacional y antidiscrimi-
natoria” (fs. 1091).
A las presuntas omisiones arriba relatadas, las
186
que importarían una conculcación del derecho a
la defensa en juicio, de la debida fundamentación
sustentable de todo pronunciamiento judicial,
y del principio del respeto al debido proceso, el
recurrente expone lo que califica como “conside-
raciones tendenciosas” (fs. 1091 vta.), en las que
habría incurrido la alzada en el marco de la inter-
pretación de los arts. 27 y 29, en ambos su inc. d,
del programa partidario, al extraer de ellos expre-
siones tenidas injustificadamente por discrimi-
natorias en razón de sexo y origen. Afirma que la
propuesta de un “drástico desmantelamiento de
la red homosexual, drogadicta y corruptora que
hoy infecta a la Argentina” (fs. 16, art. 29, inc. d),
fue concebida como medida para garantizar “el
derecho a la salud espiritual de nuestro pueblo”,
bajo la plena conciencia de que las acciones pri-
vadas de los hombres exentas de la autoridad de
los magistrados deben encontrar debido cauce de
modo de no ofender al orden y a la moral pública
(art. 19 de la Constitución Nacional); y que cuan-
do se sostiene, como medida para garantizar el
derecho al trabajo, que “La vagancia deliberada
se castigará con particular rigor. El respeto a esta
norma será doblemente importante en el caso de
los extranjeros” (art. 27, inc. d), la misma debe ser
entendida en el contexto de “una nueva Argenti-
na donde exista lo que hoy parece inalcanzable: el
Pleno Empleo”, y en la inteligencia de la creación
de una determinada política inmigratoria propia
“de todos los gobiernos civilizados del mundo”.
b. el pronunciamiento atacado ha violado su de-
recho a la igualdad ante la ley y a no ser objeto de
discriminación (arts. 16 y 43, respectivamente,
de la Carta Magna), pues ha existido en las actua-
ciones judiciales una directa injerencia del Poder
Ejecutivo Nacional con la intención de hacerse
parte en el expediente, y de este modo se han vio-
lado los arts. 109 y 57 de la Constitución Nacio-
nal; con el calificativo de emuladores, la alzada ha
quitado entidad propia al Partido Nuevo Triunfo
y denigrado a sus simpatizantes, quitándoles así
sus derechos de asociación y electorales contra lo
establecido en los arts. 37 y 38 de la Carta Magna;
el presunto trato discriminatorio que emergería
de la sentencia hallaría pie en el papel incrimina-
torio que se atribuye a términos como “camara-
da”, en la interpretación de las “camisas de trabajo
de nuestra juventud sindical” como “uniformes
pardos”, y del águila imperial propia del escudo
de la ciudad de Buenos Aires como un remedo
del águila del tercer Reich alemán, así como del
uso del “Siete sagrado de San Cayetano” forzan-

do su semejanza con la cruz esvástica; es decir
“elucubraciones subjetivistas” con fundamento
en las cuales se pretendería proscribir a un parti-
do político por ideas que no son las que terceros
profesan. Por último la desigualdad de trato sur-
giría también a partir de que otros partidos polí-
ticos que gozan de personería jurídica, tienen sin
embargo un nombre y una doctrina que atentan
contra los principios democráticos básicos.
4°) Que el recurso extraordinario es admisible en
tanto se ha cuestionado la validez e inteligencia
de normas de carácter federal como son la ley
23.298 y los preceptos constitucionales puestos
en juego, y la decisión impugnada es contraria a
las pretensiones que el recurrente fundó en sus
disposiciones. La apertura de la instancia que
permite a esta Corte ejercer la jurisdicción que
ha calificado, con énfasis y reiteración, como más
alta y eminente, también se sostiene en que en
este asunto se encuentran comprometidas insti-
tuciones básicas de la República, al estar en juego
el derecho a elegir a los representantes del pue-
blo que habrán de cumplir funciones de gobier-
no (doctrina de Fallos: 326:1778, entre muchos
otros).
5º) Que de manera liminar corresponde precisar
los pilares estructurales sobre los que se asientan
los partidos políticos como sujetos de derecho
legal y constitucional (…)
6°) Que en la forma representativa de gobierno
consagrada por los arts. 1°y 22 de la Ley Funda-
mental, el pueblo, como entidad política, es la
fuente originaria de la soberanía. El modo de
ponerla en ejercicio es la elección de los represen-
tantes por el cuerpo electoral sobre la base de la
representación libre. De este modo, el sufragio es
la base de la organización del poder, y el dere-
cho que tienen los ciudadanos de formar parte
del cuerpo electoral, y, a través de éste, de consti-
tuir directa o indirectamente a las autoridades de
la Nación (Fallos: 319:1645).
Los partidos políticos son organizaciones de de-
recho público no estatal, necesarios para el des-
envolvimiento de la democracia representativa,
y, por tanto, instrumentos de gobierno cuya
institucionalización genera vínculos y efectos ju-
rídicos entre los miembros del partido, entre és-
tos y el partido en su relación con el cuerpo elec-
toral; y dentro de la estructura del Estado, como
órganos intermedios entre el cuerpo electoral
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
y los representantes. Coexisten como fuerzas de
cooperación y oposición para el mantenimiento
de la vida social, a cuya ordenación concurren
participando en la elaboración y cristalización
de normas jurídicas e instituciones, y, vinculados
al desarrollo y evolución política de la sociedad
moderna, materializan en los niveles del poder
las fases de integración y conflicto, convirtiendo
las tensiones sociales en normas jurídicas (Fallos:
310:819, considerando 13).
7º) Que su reconocimiento jurídico deriva de la
estructura de poder del Estado moderno, en co-
nexión de sentido con el principio de igualdad
política, la conquista del sufragio universal, los
cambios internos y externos de la representación
política y su función de instrumentos de gobier-
no. En rigor son grupos organizados para la elec-
ción de representantes en los órganos del Estado,
haciendo posible que éste sea, efectivamente, la
organización política de la Nación. Los partidos
forman parte de la estructura política real, de ahí
que la vida política de la sociedad contemporánea
no pueda concebirse sin ellos, entendidos como
fuerzas que materializan la acción política. Refle-
jan los intereses y las opiniones que dividen a los
ciudadanos, actúan como intermediarios entre el
gobierno y las fuerzas sociales, y de ellos surgen
los que gobiernan, es decir, los que investidos de
autoridad por la Constitución y por las leyes, des-
empeñan las funciones que son la razón de ser
del Estado (Fallos: 310:819, considerando 14).
8º) Que la función de los partidos de proveer el
directorio político como auxiliares del Estado ex-
plica su encuadramiento estatuario, y, en los he-
chos, que sistema de partidos y sistema represen-
tativo hayan llegado a ser sinónimos. Esta Corte
ha reconocido que los partidos políticos, cuya
existencia y pluralidad sustenta el art. 1º de la
Constitución Nacional, condicionan los aspectos
más íntimos de la vida política nacional, e inclu-
so la acción de los poderes gubernamentales. De
ellos depende en gran medida lo que ha de ser, en
los hechos, la democracia del país; y al reglamen-
tarlos, el Estado democrático cuida una de las
piezas principales y más sensibles de su complejo
mecanismo vital (Fallos: 310:819, considerando
15). La relevancia de sus referidas funciones de
articulación de la democracia representativa ha
justificado su reconocimiento en la mayoría de
los ordenamientos constitucionales de postgue-
rra, y su incorporación a nuestra ley fundamental
mediante la reforma de 1994 (art. 38), en un todo
187
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
de acuerdo con la interpretación que al punto
asignaba con anterioridad este Tribunal (Fallos:
319:1645).
9°) 9º) Que el principio de normalidad funcio-
nal preserva la existencia del sistema de partidos
y el cumplimiento de sus fines, operando como
garantía de que su inserción en el régimen repre-
sentativo no producirá indebidos avances en es-
pacios de poder, incompatibles con su condición
de instrumentos para la designación de candida-
tos y la formulación y realización de la política
nacional. Según el Preámbulo de la Constitución
Nacional, “los representantes” son “del pueblo de
la Nación Argentina”, y es deber de los partidos
enriquecer con su acción al régimen representati-
vo y fortalecer en el elector la mentalidad demo-
crática (Fallos: 319:1645, considerando 13) (…).
A esto debe sumarse, como presupuestos de la
vida democrática, la unidad de la comunidad na-
cional, el consenso y el pluralismo. La unidad se
basa en un implícito acuerdo fundamental que
se ratifica cotidianamente, por el trabajo de todos
para hacer posible la vida en común y la voluntad
de compartir el pasado y el futuro interrelacio-
nados con actitudes y creencias que todos o una
gran mayoría comparten. En cuanto al consenso,
es decir el acuerdo para estar en desacuerdo, es
el resultado de ese mínimo de necesidad mutua
que predispone a conducir las discusiones con
respeto y a actuar con tolerancia cuando surgen
problemas que dividen. El pluralismo, por últi-
mo, consiste en la voluntad de una sociedad di-
versificada de vivir como una comunidad única,
por más que se entrecrucen y a veces choquen los
intereses y las representaciones de orden político,
social, económico o cultural (…).
10°) (…)
11°) (…)
12°) Que destacada, como queda hecho, la sig-
nificación constitucional de los partidos políticos
enunciada en el art. 38 de la Ley Fundamental,
e incluso comprendidos ellos como la expresión
derivada del ejercicio de uno de los derechos
fundamentales de mayor tradición en la historia
constitucional liberal como es el de libre asocia-
ción, cabe recordar que la Constitución, primer
instrumento de gobierno, debe analizarse como
un conjunto armónico dentro del cual cada parte
ha de interpretarse a la luz de las disposiciones de
todas las demás (Fallos: 167:121; 236:100), pues
188
sus normas, como las de toda ley, deben ser in-
terpretadas en forma coherente, de manera que
armonicen entre ellas y no traben el eficaz y justo
desempeño de los poderes atribuidos al Estado
para el cumplimiento de sus fines del modo más
beneficioso para la comunidad y los individuos
que la conforman (Fallos: 234:482 y 326:1778).
En el mismo sentido se ha afirmado que “el reco-
nocimiento de los partidos políticos no importa
que éstos no se encuentren sujetos a regulaciones
legales. En efecto, los derechos civiles, políticos y
sociales que la Constitución Nacional consagra,
lejos de ser absolutos, están sujetos a limitaciones
o restricciones tendientes a hacerlos compatibles
entre sí y con los que corresponde reconocer a la
comunidad (Fallos: 191:139). La Constitución ha
confiado al Poder Legislativo la misión de regla-
mentar dentro de cierto límite el ejercicio de los
que ella reconoce, y no es de resorte del Poder
judicial decidir el acierto de los otros poderes pú-
blicos en el uso de facultades que les son propias”
(Fallos: 310:819, antes citado). “Una concepción
antisocial”, es la que permitiría, según lo ha afir-
mado el Tribunal, la admisión de un derecho ili-
mitado (Fallos: 136:161 y 253:133).
13°) Que a la luz de los principios expuestos más
arriba in extenso y de los extremos que surgen de
la causa, corresponde ahora proceder a examinar
los agravios en que se funda el recurso extraor-
dinario (…).
14) Que si bien los agravios relacionados con la
fundamentación del fallo y violación del debido
proceso remiten a planteos sostenidos en la ar-
bitrariedad de sentencia -expresamente descarta-
da por la alzada y sobre los que la recurrente no
dedujo recurso de queja- corresponde ingresar
en su examen en la medida en que guardan, en
su mayoría, una vinculación inescindible con los
temas federales en discusión (Fallos: 323:2519;
327:5640 y 330:2206). Al respecto se impone se-
ñalar que tal planteo no refuta mínimamente -en
rigor, ni siquiera se ha intentado hacerlo- los si-
guientes elementos de juicio que tuvo en cuenta
la Cámara Nacional Electoral respecto de la doc-
trina y la conducta de los integrantes del Partido
Nuevo Triunfo emergentes de las constancias de
autos: 1. “la incidencia de la cuestión referida” al
nombre “Partido Nacional Socialista de los Tra-
bajadores” y a los símbolos de la cruz gamada y
el “siete de San Cayetano” con que la agrupación
solicitó originariamente ser reconocida (conside-

rando 16 de la sentencia de cámara). 2. los bra-
zaletes y estandartes “usados del mismo modo
en que lo hacían los nazistas” (considerando 17);
y 3. la gravitación de las sentencias de la justicia
federal criminal y correccional que condenaron a
miembros de la agrupación, entre ellos su presi-
dente, por el delito previsto en la ley 23.592 (con-
siderando 18). Esas consideraciones fueron sufi-
cientes para que el tribunal a quo concluyera que
“la agrupación de autos se encuentra identificada
con el régimen nazi” (ver considerando 19).
De la misma forma es como debe ser leído el do-
cumento obrante a fs. 758, el que según la inter-
pretación del recurrente constituiría una prueba,
no considerada en la sentencia, del compromiso
por la paz y contra cualquier forma de violencia
por parte del Partido Nuevo Triunfo (ver fs. 1089
vta.). Del examen de este instrumento surge que
se trata de una impugnación contra la decisión de
no incluir en el preámbulo de la Norma Funda-
mental que rige a la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires la fórmula de invocación religiosa, esto
es contra una decisión adoptada por la asamblea
respectiva, sobre la que se expresa que es “un con-
junto de habitantes sin residencia ni nacionalidad
que redactaron un preámbulo para una pretendi-
da e ilegal Constitución”, sin que pueda colegirse
de sus términos un claro mensaje a favor de la
paz y en contra de la violencia. Igual considera-
ción cabe extender a la nota obrante a fs. 960, en
tanto se trata de un mensaje electrónico dirigido
al Partido Nuevo Triunfo por el cual se agradecen
las expresiones de pésame que habrían sido da-
das por la agrupación frente a los trágicos acon-
tecimientos -de público conocimiento- ocurridos
en marzo de 2004 en Madrid, comunicación que
-frente a la prueba adversa colectada y valorada
en las actuaciones- ni siquiera basta para crear
una imagen de suficiente consenso social como
para obtener la personería jurídica solicitada.
Un párrafo aparte merece la pretensión de sos-
layar o mitigar las actitudes discriminatorias, en
razón del sexo y del origen nacional que con-
tienen algunos textos organizativos del Partido
Nuevo Triunfo y que el a quo, persiguiendo la
búsqueda de la verdad objetiva, ha puesto de re-
salto para fundar la resolución denegatoria de la
personería.
Sin duda que un sustancioso análisis de la cues-
tión no puede prescindir del conocimiento de lo
ocurrido en Europa; continente en el que, por ra-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
zones histórico-culturales en el sentido más am-
plio que pueda asignársele a la expresión, los he-
chos de discriminación racial, sexual y de origen
que tuvieron lugar durante el siglo XX, hicieron
ganar a sus habitantes una experiencia -atesora-
ble para terceros- desplegada posteriormente en
múltiples niveles normativos. Y este carácter se
encuentra más justificado todavía si se considera
el rebrote de concepciones discriminatorias ocu-
rrido allí a partir de las últimas dos décadas del
siglo pasado, el que ha tomado específica presen-
cia en el marco de la organización de los partidos
políticos.
El aporte de las respuestas dadas en el derecho
comparado ante las experiencias históricas vivi-
das en otras naciones se manifiesta, también, ge-
nuino y en los hechos necesario in re, desde que
una muy relevante parte de la propia materia en
discusión tiene como insoslayable referente el
movimiento político nacionalsocialista de proce-
dencia europea.
Según Pierre Lambert, presidente del Instituto
de Derechos del Hombre de Bruselas (Institut de
Droits de l’Homme du barreau de Bruxelles), “la
creciente ola de partidos políticos de extrema de-
recha en Europa se confirma nítidamente en las
elecciones sucesivas que se han desarrollado en
el curso de los últimos veinticinco años, sea en
Austria, en Francia, en Suiza, en Dinamarca, en
Alemania o en los Países Bajos... y en Bélgica en
sus tres regiones. Estos partidos alientan, nota-
blemente, el odio al extranjero, la discriminación
racial y el negacionismo ¿Qué hace la democracia
para defenderse? (...) Forzoso es constatar que es
la propia democracia la que ha favorecido y con-
tinúa favoreciendo la expansión de partidos cuyo
programa intenta anular los derechos y libertades
que proclama la Declaración Universal de los De-
rechos del Hombre y los instrumentos jurídicos
internacionales que resultan de aquélla...” (Les
partis liberticides et la Convention européenne
des droits de l’homme, Bruylant, 2005, pág. 9).
Frente a semejante fenómeno social países como
Bélgica, mediante la ley “Moureaux” de julio de
1981, y Francia mediante las leyes de 1972, la
ley del acta Gayssot y la Lellouche han intenta-
do frenar actos tanto racistas como xenófobos,
particularmente cuando tienen lugar en el mar-
co de partidos políticos. También en ese contex-
to cabe mencionar la resolución del Parlamento
Europeo del 10 de diciembre de 1996, en la que
189
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
se “considera necesario que los partidos políti-
cos europeos tengan como mínimo las siguientes
obligaciones: (...) b) respetar en su programa y en
su actividad práctica los principios fundamenta-
les de derecho constitucional consagrados en el
Tratado de la Unión relativos a la democracia, el
respeto de los derechos humanos y del Estado de
Derecho”.
15) Que una consideración diacrónica de la ju-
risprudencia europea relativa a los límites de la
libertad de expresión y asociación en el marco
de actividades de partidos políticos lleva a reca-
bar forzosamente, como punto de partida, en el
conocido fallo (BVerfGe 2, 1) del Tribunal
Constitucional Alemán que declaró agravian-
te del orden político fundamental la activi-
dad del Partido Socialista del Reich (SRP), por
emulación del nazismo. Se trataba de la difícil ta-
rea de determinar en qué consistía el orden
fundamental democrático liberal (freiheitliche
demokratische Grundordnung) de modo de al-
canzar una definición que pudiera, por un lado,
poner un límite, llegado el caso, a la creación de
partidos políticos de ideología antidemocrática;
y, por el otro, también aventar toda posibilidad
de que el Poder Ejecutivo se sirviera del concep-
to para excluir con él a partidos opositores fuera
del escenario de las fuerzas políticas. La piedra
fundamental resultó ser, para la inteligencia del
fallo, la identidad entre valores fundamentales
(Grundwerte) y el orden mencionado; el orden
democrático resultaba ser un orden unido a esos
valores (wertgebunden), y mediante aquélla pudo
predicarse la inconstitucionalidad de la actividad
de un partido político en razón de afectar algún
o todos los valores fundamentales propios del or-
den democrático, entre los que se enumeraban,
como era de esperar, los derechos fundamentales
del hombre (…).
16) Que en concordancia con lo hasta aquí ex-
puesto deben ser entendidas las disposiciones
de la Ley Orgánica de los Partidos Políticos (n.°
23.298) que, al prohibir que el nombre, los sím-
bolos o emblemas partidarios exterioricen “an-
tagonismos raciales, de clases, religiosos o con-
duzcan a provocarlos (conf. arts. 16 y 38, in fine)
establece un claro óbice para el reconocimiento
de agrupaciones que, como en el caso, contem-
plen en su simbología, programa político o acti-
vidades la discriminación racial o religiosa. Ma-
nifestaciones éstas que, en definitiva, implican
una abierta vulneración de los derechos consa-
190
grados en los arts. 14, 16, 20, 25 y 75, inc. 22, de
la Constitución Nacional.
17°) (…)
18) Que este Tribunal no desconoce la trascen-
dencia institucional, invocada por la recurrente
y emergente de la propia decisión que se adop-
ta en este pronunciamiento, que significa, en el
marco de convivencia política que otorga el
Estado constitucional de derecho propio de
una democracia representativa como la nuestra,
la denegación de la solicitud realizada, y con ello
la exclusión del Partido Nuevo Triunfo del orden
político legal nacional. Es precisamente esa pro-
funda significación la que obliga a que el funda-
mento de dicha exclusión sea lo suficientemente
grave, e insuperable, como para alcanzar a la
razón misma del ordenamiento político, en cuyo
seno el Partido Nuevo Triunfo pretende actuar;
y la probada conculcación por su parte del dere-
cho a la igualdad contenido en el art. 16 y en los
tratados internacionales integrados mediante lo
prescripto en el art. 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional, resulta ser una razón suficiente para el
rechazo de la petición. Denegatoria que es, a su
vez, aplicación del mandato de explícita matriz
constitucional, cuyo art. 38, segundo párrafo,
circunscribe la creación de los partidos políticos
y el ejercicio de sus actividades al “respeto a esta
Constitución”.
En rigor, se trata de evitar el uso abusivo de un de-
recho político fundamental para el sistema repre-
sentativo democrático, que supera la frontera de
la licitud constitucional en la medida en que está
dirigido a conculcar abiertamente otro derecho
fundamental. Ese abuso deja de ser el ejercicio
legítimo de un derecho constitucional para trans-
formarse en el empleo inconstitucional de un de-
recho fundamental; y debe ser considerado como
portador de una “causa ilícita” — también en el
sentido propio de la palabra de acuerdo con
las condenas recibidas por miembros del partido
mencionadas en el considerando 18 del fallo ata-
cado—, y distinguido del derecho fundamental
en cuyo seno pretende cobijarse. El impedimen-
to de la actividad que despliega la causa ilícita
—en el caso la violación al derecho de igualdad
referida— por parte de la autoridad pública no
comporta la trasgresión del art. 28 de la Ley Fun-
damental, pues “lo que en semejante hipótesis se
niega o prescribe no es el derecho en sí mismo ni
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

la titularidad de él, sino sólo la posibilidad de que
se lo ejerza de manera que inflija daño o perjuicio
al interés general, o al de un grupo sustancial del
pueblo” (Fallos: 172:21, “Avico”).
La debida coherencia interpretativa de las normas
constitucionales impide la admisión ilimitada de
un derecho, de carácter antisocial, dado que su
razón teleológica es la armonía de las esferas de
acción de las primeras, en cuya realización se
concentra el mayor beneficio de la comunidad y
de sus individuos. Un programa político que pre-
vea la discriminación por sexo, raza y origen re-
sulta ser paradigmáticamente antisocial, carácter
que no se aligera ni disimula bajo el enmascara-
miento de constituir una institución arraigada en
la Carta que tutela los derechos fundamentales.
de que condicione, mediante la obtención de la
personería jurídica pretendida, “los aspectos más
íntimos de la vida política nacional, e incluso la
acción de los poderes gubernamentales”, de
modo que de él también “dependa, en gran me-
dida, lo que ha de ser, en los hechos, la democra-
cia del país” (Fallos: 310:819).
Por ello, y de conformidad con lo dictami-
nado por el señor Procurador Fiscal subrogante
a fs. 1107, se resuelve: Declarar procedente el
recurso interpuesto con el alcance expresado en
los considerandos y confirmar la sentencia apela-
da. Notifíquese y devuélvase. CARLOS S. FAYT.
Disponible en:

19) Que con arreglo a las razones expuestas pre- http://sj consu lt a.csjn.gov.ar/sj consu lt a/
cedentemente, esta Corte considera que no cabe do c umentos/verUnicoD o c umento.
otorgar al Partido Nuevo Triunfo la posibilidad html?idAnalisis=663806

Cuestionario y comentarios:

1. Explique los hechos del caso.

2. Señalan Nápoli y Tortolini que “El Partido Nuevo Triunfo es una agrupación política que comenzó
sus actividades político-partidarias en abril de 1986. En ese entonces la agrupación llevaba “Alerta
Nacional” cambiando a P.N.T. en marzo de 1990. Ambos partidos que en verdad son uno solo, cuenta
con un solo líder, Alejandro Biondini, que se hace llamar Kalki. Como lo demuestra su programa de
acción política-ideológica, el P.N.T de autodefine como nacionalsocialista perfectamente traducible
a neonazismo si se observan sus insignias, las entrelineas de las proclamas, su bandera, el aspecto de
kalki que imita a Hitler, y el grito nazi con el que firman sus publicaciones: ‘seig heil’” (Nápoli Juan P.
y Tortolini, Nicolás, “Neonazis en Capital Federal”, Facultad de Periodismo y Comunicación Social
de la Universidad Nacional de la Plata, Seminario Permanente de Tesis, V Congreso Virtual “La tesis
en comunicación. Centralidad de los antecedentes y el estado del arte en la elaboración del Plan de
Tesis” 29 de octubre y 11 de noviembre de 2007, http://perio.unlp.edu.ar/seminario/V_congreso_vir-
tual/nivel2/mesa4/14_Napoli_Juan_Pablo__Tortolini_Nicolas_ponencia.doc).

3. ¿Cuál fue la decisión de la Cámara Nacional Electoral? Según el voto del Dr. Fayt ¿cuáles fueron los
fundamentos del fallo?

4. ¿Qué derechos consideró lesionados la agrupación política “Partido Nuevo Triunfo”?

5. ¿Cuáles fueron sus agravios contra el fallo de la Cámara Nacional Electoral?

6. ¿Por qué la CSJN no atiende los agravios “relativos a cuestiones de hecho y prueba”?

7. ¿Cuál es la cuestión constitucional a resolver según la CSJN?

8. Según la CSJN el principio de igualdad ante la ley “no impide la existencia de diferenciaciones legí-
timas”. ¿Qué significa tal afirmación? En ese marco de interpretación ¿cuándo un trato desigual puede
ser constitucionalmente válido? ¿Quién debe probar que las distinciones establecidas en una ley son
inconstitucionales? ¿Por qué? ¿Se aplica el mismo criterio cuando están involucradas las denomina-
das “categorías sospechosas”? ¿Por qué?
191
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

9. ¿Cuál es la decisión de la CSJN? ¿Es unánime? ¿Hay un solo voto?

10. ¿Cómo interpreta la CSJN los arts. 16 y 38 de la Ley Orgánica de los Partidos Políticos 23.298 (B.O.
25/10/1985)? Dichas disposiciones establecen: ARTICULO 16.- El nombre no podrá contener desig-
naciones personales, ni derivadas de ellas, ni las expresiones “argentino”, “nacional”, “internacional” ni
sus derivados, ni aquellas cuyo significado afecten o puedan afectar las relaciones internacionales de la
Nación, ni palabras que exterioricen antagonismos raciales, de clases, religiosos, o conduzcan a provo-
carlos. Deberá distinguirse razonable y claramente del nombre de cualquier otro partido, asociación o
entidad. En caso de escisión, el grupo desprendido no tendrá derecho a emplear, total o parcialmente,
el nombre originario del partido o agregarle aditamentos. ARTICULO 38.- Los partidos reconocidos
tienen derecho al registro y al uso exclusivo de sus símbolos, emblemas y número que no podrán ser
utilizados por ningún otro, ni asociación o entidad de cualquier naturaleza. Respecto de los símbolos
y emblemas regirán limitaciones análogas a las que esta ley establece en materia de nombre.

11. Néstor Pedro Sagüés, en su “Manual de Derecho Constitucional” (Astrea, 2007), señala las direc-
trices sobre la igualdad constitucional según la jurisprudencia de la CSJN (págs. 755/756). Relacione
dichos estándares con los establecidos en este fallo. ¿Considera Ud. que la CSJN aplicó, en este pro-
nunciamiento, esos criterios?

12. Según el voto del Dr. Fayt, ¿cuál es la relevancia y función de los partidos políticos en el sistema
democrático?

13. Hernández y Belisle (h) indican que “La Constitución argentina, desde su reforma de 1994, reco-
noce a los partidos políticos en el artículo 38, donde regula los aspectos centrales de su organización
y funcionamiento. Asimismo, la Constitución también se refiere expresamente a los partidos políticos
en su artículo 37, al aludir a las acciones positivas para el acceso a cargos electivos y partidarios en
función del género; en el artículo 54, al establecer el sistema de elección de los senadores nacionales;
en el artículo 77, al fijar mayorías agravadas para los proyectos de ley que modifiquen el régimen
electoral y de los partidos políticos; en el artículo 85, al regular la presidencia de la Auditoría General
de la Nación, que corresponde al partido político de oposición con mayor número de legisladores en
el Congreso; y en el artículo 99, inciso 3, al contemplar la atribución del Poder Ejecutivo de dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia, exceptúa de los mismos, entre otras materias, a la elec-
toral y los partidos políticos. Estas normas deben concordarse, además, con los principios derivados
de los artículos 1o. (régimen representativo y republicano), 14 (derecho de asociación), 22 (régimen
representativo), 33 (derechos no enumerados, soberanía popular y régimen republicano), 37 (sufra-
gio y derechos políticos) y 75, inciso 22 (tratados de derechos humanos con jerarquía constitucio-
nal). Entre estos últimos, destacan particularmente los principios que se derivan del artículo 21 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas; de los artículos 15, 16.1 y 23 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—, y disposi-
ciones concordantes, derivadas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (Hernández,
Antonio M. y Belisle (h), José M., “Regulación jurídica de los partidos políticos en Argentina”, pdba.
georgetown.edu/Parties/Argentina/Leyes/regulacionjuridica.pdf).

14. El artículo 38 de la CN fue incorporado en el Capítulo “Nuevos Derechos y Garantías” en la refor-

ma del año 1994. Según su texto, los partidos políticos son “instituciones fundamentales del sistema
democrático”. ¿Está de acuerdo con tal caracterización?

15. ¿Por qué considera el Dr. Fayt que hubo un “abuso del derecho” por parte del Partido “Nuevo
Triunfo”?

16. ¿En qué argumentos se basa el Dr. Fayt para considerar que la denegatoria a la personería jurídica
no significó una transgresión al derecho a la igualdad del Partido Nuevo Triunfo?

17. En su voto el Dr. Fayt se refiere al “aporte de las respuestas dadas en el derecho comparado” ante
“los hechos de discriminación racial, sexual y de origen que tuvieron lugar durante el siglo XX”. ¿Qué

192
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

normas jurídicas menciona en tal sentido?

18. Se ha señalado que si bien la Ley 23.298 no establece un control programático ni ideológico sobre
los partidos políticos “cabe inferirlo de la CN, pues el artículo 38 establece que su creación es libre
dentro del respeto a sus disposiciones. El interrogante se plantea, consecuentemente, en cómo evaluar
tal acatamiento. Antes de esa disposición constitucional, en la década de los años sesenta, la juris-
prudencia de la Corte Suprema había admitido, en su momento, el control ideológico de los partidos
—antisistema—, convalidando la negativa a otorgar la personería política a un partido que implicara
un peligro para la subsistencia del Estado democrático, debiendo sujetarse al programa real o verda-
dero que surja, inequívocamente, de las actividades y antecedentes de cada agrupación política” (Cfr.
Hernández y Belisle (h), op. cit.). La sentencia a la que aluden los autores es “Partido Obrero”, Fallos,
253:133, precedente que la CSJN cita en dos oportunidades en “Partido Nuevo Triunfo”.

19. En su nota al fallo analizado, Ballestero y Slonimsqui expresan: “La exhortación que no hay liber-
tad para los enemigos de la libertad suena plausible; pero se convierte en cuestionable cuando se con-
cede a un partido (o incluso a la mayoría) el derecho a determinar quién es el enemigo de la libertad.
Eso puede llevar al mal uso de esta fórmula con el fin de reprimir opiniones antipáticas, novedosas,
poco comunes. En su Teoría de la justicia como “fairness”, John Rawls va más allá de esta simple for-
mula, y distingue tres preguntas esenciales: 1. “¿Una secta intolerante tiene derecho a quejarse cuando
no se la tolera?” 2. “¿Bajo qué condiciones tienen derecho las (sectas) tolerantes a no tolerar a aquellas
que son intolerantes?” 3. “En caso de tener ese derecho, ¿con qué objeto se debería hacer uso de él?”.
En lo que respecta a la primera pregunta no hay duda: la secta intolerante no tiene derecho a quejarse
cuando no se la tolera. Pero del hecho de que los intolerantes no puedan quejarse no ha de concluirse
que los tolerantes tengan derecho a oprimir a los intolerantes. Por eso, el interrogante debe partir de
si el hecho de ser intolerante (un individuo o un grupo) basta para limitar sus libertades. Eso sería
legítimo si la represión o limitación de la libertad fueran necesarias para preservar la seguridad física
de los demás. De ahí que sólo podemos limitar las libertades concedidas a toda la ciudadanía, con
respecto a una secta o grupo intolerante cuando exista un considerable riesgo para nuestros propios
intereses legítimos. Así, los ciudadanos justos deben obedecer a la Constitución con toda su igualdad
de derechos a libertades, en la medida en que la libertad general y la propia no se vean amenazadas.
Pero mientras la Constitución en sí está asegurada, no hay razón para negar la libertad al intolerante”
(Ballestero, Jorge L. - Slonimsqui, Pablo, “Sobre los límites de la tolerancia política”, La Ley 2009-B,
685). ¿Coincide usted con estas ideas? ¿Hay elementos en el fallo para afirmar que la CSJN considera
al Partido Nuevo Triunfo como una “secta intolerante”? ¿Usted “toleraría” un partido identificado con
el régimen nazi? ¿Por qué?

20. En la historia de Alemania sólo en dos ocasiones se prohibieron partidos políticos. En el primer
caso, en el año 1951, fue proscrito el llamado Partido Socialista del Reich (SRP), que seguía la tradi-
ción del partido nazi NSDAP. En 1956, le siguió la prohibición del Partido Comunista de Alemania
(KPD). En la actualidad, varios ataques racistas han reactivado el debate sobre la prohibición del
Partido Nacionaldemócrata Alemán (NPD), la más potente organización de la ultraderecha alemana,
que cuenta hoy con 5.000 afiliados. Fue fundado en 1964 y tuvo mucha popularidad en la década de
1960. En esa época llegó a ocupar bancas en siete Parlamentos regionales. Después perdió relevan-
cia durante décadas. Pero tras la reunificación de Alemania en 1990, el NPD recuperó ímpetu en el
este del país, más propenso a la xenofobia y al racismo, y desembarcó durante dos legislaturas tanto
en el hemiciclo de Sajonia como en el de Mecklemburgo-Pomerania Occidental. En septiembre de
2016 perdió la última representación parlamentaria regional. Hubo dos intentos de declaración de
ilegalidad del NPD. En 2003 fracasó el promovido por el Gobierno y las dos cámaras del Parlamen-
to alemán ante el Tribunal Constitucional, único órgano que puede prohibir partidos en Alemania.
Ocurrió que en el transcurso del proceso de ilegalización se descubrió que al menos un tercio de los
dirigentes nacionales del partido NPD eran agentes infiltrados del Ministerio del Interior alemán. En
aquella ocasión, los magistrados del Tribunal Constitucional criticaron el hecho de que informan-
tes de los servicios secretos estuvieran infiltrados en la cúpula del partido y no quisieron descartar
que espías pagados por el Estado hubiesen fabricado pruebas en contra del NPD (“Tribunal alemán

193
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

decide futuro del NPD”, 15 de enero de 2017, http://www.dw.com/es/tribunal-alem%C3%A1n-de-

cide-futuro-del-npd/a-37140974). El segundo intento de ilegalización fue en 2012, a instancias del
Bundesrat), órgano de representación de los estados federados en el Parlamento alemán, que presentó
una demanda ante el Tribunal Constitucional para prohibir el NPD. Este segundo intento fue resuelto
recientemente. En enero de 2017, el Tribunal Constitucional dictaminó que el NPD nuevamente no
sería prohibido, argumentando que si bien el partido perseguía “objetivos anticonstitucionales”, esta-
ba lejos de poder cumplir estos objetivos debido a su progresiva pérdida de importancia en el ámbito
político alemán. En la sentencia, aunque se reconoce que algunos de los miembros del NPD pueden
tener comportamientos criminales, se considera que el partido no está en condiciones de incidir en
la vida parlamentaria alemana ni formar coaliciones para perseguir sus objetivos. (“Constitucional
rechaza ilegalizar partido neonazi alemán NPD”, 17 de enero de 2017, http://www.dw.com/es/cons-
titucional-rechaza-ilegalizar-partido-neonazi-alem%C3%A1n-npd/a-37156018). En el fallo “Partido
Nuevo Triunfo” ¿analizó la CSJN la posible gravitación de tal agrupación política en el ámbito polí-
tico argentino? ¿Por qué?

21. ¿Considera usted que un partido de las características del NPD debe ser prohibido? Si usted qui-
siera iniciar un proceso para que se declare la ilegalidad de un partido que pregona ideales antisemitas
y discriminatorios, ¿cuáles serían sus argumentos? Por el contrario, si usted quisiera defender la exis-
tencia de tal partido político, ¿sobre cuáles argumentos basaría su defensa? ¿Podrían alegarse otros
derechos además del de no discriminación?

22. Tajadura Tejada explica que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) cuenta con
múltiples pronunciamientos respecto a la disolución de partidos políticos: a) Dentro de esa vasta
jurisprudencia, varios casos tuvieron como protagonista a Turquía, estado particularmente afecta-
do por enfrentamientos culturales, religiosos y políticos. Uno de los casos más resonantes, es el del
“Partido Comunista Unificado de Turquía (TBKP)”, agrupación política que fue prohibida por el Tri-
bunal Constitucional de Turquía por atacar, según ellos, la integridad territorial del país mediante la
postulación, en un contexto de violencia terrorista, del reconocimiento constitucional a la identidad
nacionalista kurda y preconizar su derecho a la autodeterminación. En este fallo, del 30 de enero de
1998, el TEDH consideró que la decisión tomada por el tribunal local era desproporcionada con el
objeto perseguido e innecesaria en una sociedad democrática. Al examinar la doctrina del TEDH so-
bre la prohibición de partidos políticos, Tajadura Tejada sostiene que “(…) el TEDH valora el hecho
de que dicho partido político fue disuelto antes de que desplegara cualquier tipo de actividad, por la
única razón de que en sus estatutos y en su programa se calificaban como comunistas y defendían el
derecho de autodeterminación del pueblo kurdo. El Tribunal sentenció que una medida tan radical
como la disolución no estaba justificada e implicaba, por tanto, una violación del Convenio. Según
el TEDH, Turquía estaba obligada a permitir al Partido desarrollar su actividad y observar así cuáles
eran los objetivos reales y las verdaderas intenciones de dicha formación”. ¿Considera Ud. que estos
mismos argumentos podrían haberse aplicado al caso de “Partido Nuevo Triunfo”? ¿Eran suficientes
las manifestaciones expresadas en el programa de gobierno y la simbología elegida para no otorgar
la personería jurídica al partido? Expresiones de esa índole, ¿son suficientes para constituir un acto
discriminatorio o es necesario realizar un acto de otra naturaleza? (Cfr. Tajadura Tejada, Javier, “La
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la prohibición de partidos políticos”, Bo-
letín Mexicano de Derecho Comparado Nº 23, 2008 https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/
derecho-comparado/article/view/4024/5139)

23. En España el Tribunal Supremo mediante sentencia del 27 de marzo de 2003 declaró la ilegalidad
y disolución de las agrupaciones Herri Batasuna, Batasuna y Euskal Herritarrok, identificados con
la organización terrorista ETA. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) el
30 de junio de 2009 avaló sin reservas aquella decisión. Consideró que la Ley de Partidos Políticos
española (que habilitaba internamente la decisión tomada) era ajustada a la Convención Europea de
Derechos Humanos. En dicha sentencia, el TEDH reiteró las condiciones que deben cumplirse para
que se encuentre habilitada la limitación al derecho de asociación: a) que la medida esté prevista en
la ley; b) que se dirija a un fin legítimo; c) que la medida sea necesaria en una sociedad democrática.

194
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

Luego de realizar el test de convencionalidad, el TEDH reafirmó la decisión española (Cfr. Iglesias
Bárez, Mercedes, “La ley de partidos políticos y el test de convencionalidad europeo. El diálogo en-
tre el tribunal constitucional y el tribunal europeo de derechos humanos en torno a la ilegalización
de Herri Batasuna y Batasuna”, Teoría y Realidad Constitucional, Número 25, 2010, http://revistas.
uned.es/index.php/TRC/article/view/6907). ¿Considera usted que los parámetros considerados por
el TEDH en el caso español antes mencionado fueron tenidos en cuenta por la CSJN en el caso “Par-
tido Nuevo Triunfo”? ¿Entiende usted que los requisitos que impone la Ley de Partidos Políticos
de nuestro país –transcriptos en pregunta 10)- persiguen un fin legítimo y constituyen una medida
necesaria para la sociedad democrática?

Bibliografía complementaria:

- Acuña, Agustín E., Fallo “Partido Nuevo Triunfo”, 26 de abril de 2009, Taller de jurisprudencia
constitucional. Centro de Investigaciones “José Benjamín Gorostiaga”, Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales UNT, 2008, http://metododelcaso2008.blogspot.com.ar/search/label/Fallo “Partido
Nuevo Triunfo”

- Acuña, Agustín E., “PNT: ¿TNT democrático?, Taller de jurisprudencia constitucional. Centro de
Investigaciones “José Benjamín Gorostiaga”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNT, 2009.

- Ballestero, Jorge L. - Slonimsqui, Pablo, “Sobre los límites de la tolerancia política”, La Ley 2009-B, 685.

- Iglesias Bárez, Mercedes, “La ley de partidos políticos y el test de convencionalidad europeo. El
diálogo entre el tribunal constitucional y el tribunal europeo de derechos humanos en torno a la ile-
galización de Herri Batasuna y Batasuna”, Teoría y Realidad Constitucional, Número 25, 2010, http://
revistas.uned.es/index.php/TRC/article/view/6907.

- Isaccharoff, Samuel, “Democracias frágiles”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 10,
Nº 1, Agosto 2009, disponible en www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/pub-10/10Jurica01.pdf

- Tajadura Tejada, Javier, “La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la prohibi-
ción de partidos políticos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado Nº 23, 2008 https://revistas.
juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/4024/5139

Notas en la prensa:

- “Nuevo Triunfo pierde”, Página/12, 11/2/2009, https://www.pagina12.com.ar/diario/el-

pais/1-119818-2009-02-11.html

- “La Corte niega personería jurídica a un partido nazi”, CIJ, Centro de Información Judicial, 17/3/2009
http://www.cij.gov.ar/nota-771-La-Corte-niega-personer-a-jur-dica-a-un-partido-nazi.html

- “La Corte prohibió el partido neonazi de Biondini”, Crítica de la Argentina, 17/3/2009 http://www.
criticadigital.com.ar/index.php?secc=nota&nid=20409

- “El partido de Biondini volvió a rebotar en la Corte”, Diario Judicial, http://www.diariojudicial.com/

nota/23151

- “La Corte Suprema prohibió a un partido neonazi”, La Política Online, 17/3/2009, http://www.lapo-
liticaonline.com/nota/34768/

- “La Corte Suprema negó la personería a un partido nazi”, Infobae, 17/3/2009, http://www.infobae.
com/2009/03/17/437070-la-corte-suprema-nego-la-personeria-un-partido-nazi/

195
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

- “Constitucional rechaza ilegalizar partido neonazi alemán NPD”, 17 de enero de 2017, http://www.
dw.com/es/constitucional-rechaza-ilegalizar-partido-neonazi-alem%C3%A1n-npd/a-37156018

-“Tribunal alemán decide futuro del NPD”, 15 de enero de 2017, http://www.dw.com/es/tribu-

nal-alem%C3%A1n-decide-futuro-del-npd/a-37140974)

María Lucía Molina

196

ACCIONES PRIVADAS DE LOS HOMBRES. TENENCIA DE ESTUPEFA-
CIENTES PARA CONSUMO PERSONAL. DELITOS DE PELIGRO ABS-
TRACTO. TIPIFICACIÓN PENAL. RAZONABILIDAD.
“Arriola, Sebastián y otros s/causa n° 9080”
Corte Suprema de Justicia de la Nación
25/08/2009
A. 891. XLIV
Buenos Aires, agosto, 25 de 2009.
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido
por el defensor oficial de Gustavo Alberto Fares,
Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villa-
rreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro An-
drés Cortejarena en la causa Arriola, Sebastián
y otros s/ causa n° 9080”, para decidir sobre su
procedencia.
Considerando:
1°) Que esta causa se inició el 19 de enero de 2006,
a raíz de lo informado por el Jefe de la Sección
Rosario de la Policía Federal Argentina, dando
cuenta que de distintas actuaciones sumariales
labradas en esa dependencia por infracción a la
ley 23.737 surgía que todos los detenidos habían
tenido contacto en forma esporádica con una
finca emplazada en la calle Nicaragua casi esqui-
na Forest, donde se habían observado los movi-
mientos típicos de la venta de estupefacientes al
menudeo.
En virtud de ello se dispuso la instrucción del su-
mario que fue delegada a la fiscal en turno, quien
en función de las tareas de observación y vigilan-
cia llevadas a cabo por la prevención, las imáge-
nes captadas y grabadas en un video casete que
se incorporó al expediente, y en las constancias
que surgían de las copias de los sumarios acu-
mulados al proceso, sostuvo que podía inferirse
que en la finca aludida un sujeto se dedicaría a la
comercialización de estupefacientes. En función
de ello solicitó y obtuvo la correspondiente orden
de allanamiento, registro y secuestro, que tuvie-
ron lugar el 26 de febrero de 2006, conforme a
lo que surge del acta que luce a fs. 63/64 y, pos-
teriormente, el 27 de abril de 2006 (fs. 119/122).
También en el marco de las distintas medidas
procesales adoptadas en el sumario, se acumula-
ron los expedientes n° 1268/05 “ Fares, Gustavo
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Alberto s/ley 23.737”, n° 81/06 “ Acedo, Marcelo
Ezequiel; Villarreal, Mario Alberto s/ley 23.737”
y n° 506/06 “ Medina, Gabriel Alejando y Corte-
jarena, Leandro Andrés s/ley 23.737”, entre otros.
2°) Que, tras la realización del debate oral y pú-
blico (fs. 997/1020), el Tribunal Oral en lo Cri-
minal Federal n° 2 de Rosario, Provincia de San-
ta Fe, con fecha 30 de agosto de 2007, rechazó
las nulidades interpuestas por las defensas y el
planteo de inconstitucionalidad del artículo 14,
segundo párrafo, de la ley 23.737, y condenó a:
I) S. E. A. o E. S. A., como autor penalmente res-
ponsable del delito de tráfico de estupefacientes
en la modalidad de tenencia de estupefacientes
con fines de comercialización -dos hechos, en
concurso real- (artículos 55 del Código Penal y
5°, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de seis años
de prisión, multa de seiscientos pesos ($ 600) e
inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la
condena, imponiéndole la medida de seguridad
curativa prevista en el artículo 16 de la ley citada;
II) Carlos Alberto Simonetti, como autor penal-
mente responsable del delito de tráfico de estu-
pefacientes en la modalidad de tenencia de es-
tupefacientes con fines de comercialización -dos
hechos en concurso real- (artículos 55 del Códi-
go Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de
cuatro años de prisión, multa de quinientos pesos
($ 500) e inhabilitación absoluta por igual tiempo
al de la condena (artículo 12 del Código Penal);
III) Mónica Beatriz Vázquez, como autora penal-
mente responsable del delito de tráfico de estu-
pefacientes en la modalidad de tenencia de es-
tupefacientes con fines de comercialización -dos
hechos en concurso real-, en carácter de partícipe
secundaria (artículos 5°, inc. c, de la ley 23.737, y
46 y 55 del Código Penal), a la pena de dos años y
seis meses de prisión y multa de doscientos pesos
197
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
($ 200); IV) G. A. F., M. E. A., M. A. V., G. A. M.
y L. A. C., como autores del delito de tenencia de
estupefacientes para consumo personal (artículo
14, segundo párrafo, de la ley 23.737) a la pena
de un mes de prisión de ejecución condicional
(artículo 26 del Código Penal), imponiéndoles
por el término de dos años las siguientes reglas
de conducta (artículo 27 bis del Código Penal): 1)
fijar residencia y someterse al cuidado de un Pa-
tronato; 2) abstenerse de usar estupefacientes, de
abusar de bebidas alcohólicas y de relacionarse
con personas vinculadas al expendio o consumo
de estupefacientes. En todos los casos sustituyó
la aplicación de la pena y dispuso una medida de
seguridad educativa en la forma prevista por el
artículo 21 de la ley 23.737, dando intervención
a ese efecto al señor juez de ejecución penal (fs.
1021/1023 y 1048/1063).
3°) Que la defensa interpuso recurso de casación
en favor de Eduardo Sebastián Arriola, Mónica
Beatriz Vázquez, Gustavo Alberto Fares, Marcelo
Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Ga-
briel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cor-
tejarena (fs. 1101/1130), que fue rechazado por
el tribunal a quo a fs. 1154/1157, quien -a su vez-
declaró inadmisibles los recursos extraordinarios
deducidos por la defensa.
Ello dio lugar a la interposición del recurso de
hecho deducido por el defensor oficial de Eduar-
do Sebastián Arriola, Mónica Beatriz Vázquez
(expte. A.890.XLIV), fallado por la Corte Supre-
ma con fecha 5 de mayo de 2009, donde se tuvo
por desistido el recurso interpuesto a favor de A.
y se desestimó la queja respecto de Vázquez.
De tal modo, la cuestión sometida a estudio de
este Tribunal ha quedado circunscripta a los he-
chos vinculados a Fares, Acedo, Villarreal, Medi-
na y Cortejarena, en la queja en estudio.
4°) Que, en este sentido, corresponde señalar que
al fijar la materialidad de los hechos el tribunal
de juicio tuvo por acreditada la tenencia por par-
te de Gustavo Alberto Fares de tres cigarrillos de
marihuana de armado manual (con un peso de
0,283 gramos, 0,245 gramos y 0,161 gramos, cada
uno; y dosis umbrales: 0,8; 1,1 y 0,5, respectiva-
mente), incautados del bolsillo delantero izquier-
do del pantalón que vestía F. por parte del perso-
nal de la Sección Rosario de la Superintendencia
de Investigaciones Federales de la Policía Federal
Argentina, en el procedimiento que tuvo lugar el
198
29 de octubre de 2005 en la intersección de las
calles Forest y México, de la ciudad de Rosario,
Provincia de Santa Fe.
También tuvo por probada la tenencia de tres
cigarrillos de marihuana por parte de Marcelo
Ezequiel Acedo y de un cigarrillo de marihuana
por parte de Mario Alberto Villarreal (con un
peso de 0,25 gramos, 0,30, gramos, 0,27 gramos
y 0,25 gramos; y de 10 dosis en total), incautados
del bolsillo trasero izquierdo del pantalón que
vestía el primero y del bolsillo derecho lateral del
pantalón que vestía el segundo, en el procedi-
miento llevado a cabo por el personal de preven-
ción antes mencionado, el 18 de enero de 2006,
en la intersección de las calles Forest y México de
la ciudad de Rosario.
Por último, tuvo por demostrada la tenencia por
parte de Gabriel Alejandro Medina y Leandro
Andrés Cortejarena de tres cigarrillos de ma-
rihuana de armado manual -cada uno de ellos-
(con un peso de 0,31 gramos, 0,29 gramos, 0,29
gramos, 0,25 gramos, 0,26 gramos, 0,27 gramos,
cada uno; y dosis umbrales: 0), secuestrados en
el procedimiento que tuvo lugar el 26 de abril de
2006, en la intersección de las calles Forest y Mé-
xico de la ciudad de Rosario, por parte de per-
sonal de la Brigada Operativa Departamental II,
dependiente de la Dirección General de Drogas
Peligrosas de la Policía de la Provincia de Santa
Fe; en este caso, al percatarse de la presencia po-
licial, los imputados dejaron caer sobre la vereda
dos paquetes de cigarrillos conteniendo el mate-
rial posteriormente incautado.
5°) Que en el recurso de casación la defensa se
agravió del rechazo del planteo de inconstitucio-
nalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley
23.737, y postuló la revisión de lo decidido sobre
la base de la nueva composición de la Corte Su-
prema y de los argumentos que habían conforma-
do el fallo dictado por dicho Tribunal en el caso
“Bazterrica” (LA LEY, 1986-D, 550), en el cual se
había declarado la invalidez constitucional de un
texto normativo -ley 20.771, artículo 6°- que in-
criminaba la tenencia de estupefacientes para uso
personal con un alcance semejante al que lo hace
la norma impugnada.
6°) Que por su parte, los integrantes de la Sala I
de la Cámara Nacional de Casación Penal recha-
zaron el recurso señalando que esa sala se había
expedido con anterioridad en los antecedentes

que citan, acerca de la constitucionalidad del se-
gundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737.
7°) Que en el recurso extraordinario la defensa
sostuvo que la sentencia apelada era violatoria del
principio de reserva consagrado en el artículo 19
de la Constitución Nacional, puesto que la con-
ducta de los imputados se había llevado a cabo
dentro del marco de intimidad constitucional-
mente resguardado.
Por otro lado, alegó que la escasa cantidad de
droga encontrada no permitía inferir de manera
alguna la potencialidad de la sustancia para ge-
nerar dependencia física o psíquica en el consu-
midor, y menos aún podía afectar la pretendida
salud pública. En este sentido sostuvo que la in-
jerencia del poder sancionador en el ámbito de la
libertad personal era abiertamente violatorio de
las garantías constitucionales.
Agregó que si bien la postura del tribunal a quo
hacía pie en el precedente “Montalvo” (LA LEY,
1991-C, 80), la jurisprudencia de la Corte Supre-
ma había sido errática, de modo que correspon-
día verificarse si los argumentos de mérito, opor-
tunidad y conveniencia que sostuvieron aquella
decisión seguían vigentes. Al respecto consideró
que el gran incremento de causas por tenencia
para consumo personal a partir de la vigencia de
la ley 23.737 demostraba que el resultado no era
acorde al fin con el que había sido concebida sino,
antes bien, la prueba del fracaso del efecto disua-
sivo que se había pretendido obtener persiguien-
do indistintamente al tenedor de estupefacientes
para consumo personal.
Expuso que la postura asumida por la Corte Su-
prema en los precedentes “Bazterrica” y “Capal-
bo” (LA LEY, 1986-D, 582) era la más adecuada
a un Estado de Derecho que respete el ámbito de
autodeterminación de los ciudadanos; en este
sentido avaló su posición en torno a la afectación
al principio de reserva con transcripciones del
fallo “Bazterrica”, y el voto en disidencia del juez
Petracchi en “Montalvo”.
Asimismo, subrayó que el argumento de cambio
de composición del Tribunal había sido utilizado
por la misma Corte como fundamento al reto-
mar en “Montalvo” lo decidido en “Colavini” (LA
LEY, 1978-B, 444)
Por último, con invocación de la doctrina de la
arbitrariedad sostuvo que en el caso no se había
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
acreditado que la conducta de los imputados hu-
biese afectado de alguna forma el bien jurídico
protegido por la norma -salud pública-, de modo
que con fundamento en el principio de lesividad
que proscribía el castigo de una acción que no
provocara un resultado o, por lo menos, un riesgo
especialmente previsto, era inadmisible la sanción
pretendida por tratarse de una acción atípica.
8°) Que, por su parte, el tribunal a quo declaró
inadmisible el recurso extraordinario, pues según
entendió los argumentos expuestos por el apelan-
te eran insuficientes para conmover la doctrina
sentada por esa sala en torno a la constituciona-
lidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley
23.737.
Tal decisión dio origen a la presente queja.
9°) Que de la reseña efectuada surge que la de-
fensa ha articulado un genuino caso constitu-
cional. En efecto, el núcleo de su argumentación
estuvo dirigido a cuestionar la validez constitu-
cional de la figura legal que sanciona la tenencia
de estupefacientes para consumo personal, por la
afectación que tal incriminación ocasionaría al
principio de reserva contenido en el artículo 19
de la Constitución Nacional. De ese modo, puso
en tela de juicio una ley federal (artículo 14, se-
gundo párrafo, de la ley 23.737) como contraria
al principio de reserva contenido en el artículo
19 de la Carta Magna, y la decisión definitiva fue
contraria a los derechos que la recurrente fundó
directamente en la Constitución Nacional (artí-
culo 14, inciso 1, de la ley 48).
10) Que como primera consideración cabe se-
ñalar que las cuestiones centrales en debate en el
sub lite, tales como el alcance que cabe otorgarle a
las “acciones privadas” previstas en el artículo 19
de la Constitución Nacional, al bien jurídico “sa-
lud pública”, han sido resueltas acertadamente en
“Bazterrica” (Fallos: 308:1392), precedente que
en los últimos veinte años, se ha transformado en
un caso emblemático, e incluso en uno de los más
estudiados en círculos académicos, razones por
las cuales este Tribunal no pretende emular sino
sostener.
Cabe señalar que la decisión mayoritaria del caso
“Bazterrica” se integró con el voto conjunto de
los jueces Belluscio y Bacqué, y por el individual
del juez Petracchi; a las consideraciones de este
último voto este Tribunal hoy decide remitirse,
habida cuenta de las ilustradas consideraciones
199
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
sobre intimidad y autonomía personal que allí se
exponen, ello sin perjuicio de los conceptos rele-
vantes del otro voto conjunto que complementa
la resolución jurídica correcta de la cuestión aquí
traída.
11) Que si bien con posterioridad a “Bazterrica”,
la Corte dictó otro pronunciamiento in re “Mon-
talvo” (Fallos: 313:1333), que consideró legítima
la incriminación de la tenencia para consumo
personal, este Tribunal, hoy llamado nuevamen-
te a reconsiderar la cuestión, decide apartarse de
la doctrina jurisprudencial de ese último prece-
dente -y como se ha dicho- afianzar la respuesta
constitucional del fallo in re “Bazterrica”.
12) Que, como lo han señalado varios de los su-
jetos procesales que intervinieron en estas actua-
ciones, la jurisprudencia de esta Corte en un tema
tan trascendente, lejos de ser pacífica, ha sido zig-
zagueante. Así en “Colavini” (Fallos: 300:254) se
pronunció a favor de la criminalización; en “Baz-
terrica” y “Capalbo”, se apartó de tal doctrina (Fa-
llos: 308:1392); y en 1990, en “Montalvo” vuelve
nuevamente sobre sus pasos a favor de la crimi-
nalización de la tenencia para consumo personal
(Fallos: 313:1333), y como lo adelantáramos en
las consideraciones previas, hoy el Tribunal deci-
de volver a “Bazterrica”.
13) Que si bien el debate jurídico sobre la tenen-
cia de estupefacientes para consumo personal,
aparece claramente planteado y resuelto en las
posturas antagónicas de “Montalvo” y “Bazterri-
ca”, lo cierto es que habida cuenta el carácter ins-
titucional de la Corte Suprema, llevan hoy a dar
las razones de este nuevo cambio.
En tal sentido esta Corte admitió que ciertas nor-
mas susceptibles de ser consideradas legítimas en
su origen, pudieron haberse tornado indefendi-
bles desde el punto de vista constitucional con el
transcurso del tiempo y el cambio de circunstan-
cias objetivas relacionadas con ellas (Fallos: 328:
566).
14) Que en lo que aquí respecta han pasado die-
cinueve años de la sanción de la ley 23.737 y die-
ciocho de la doctrina “Montalvo” que legitimó su
constitucionalidad. Este es un período, que por
su extensión, permite descartar que un replanteo
del thema decidendum pueda ser considerado
intempestivo.
Por el contrario, la extensión de ese período ha
200
permitido demostrar que las razones pragmáti-
cas o utilitaristas en que se sustentaba “Montalvo”
han fracasado. En efecto, allí se había sostenido
que la incriminación del tenedor de estupefa-
cientes permitiría combatir más fácilmente a las
actividades vinculadas con el comercio de estu-
pefacientes y arribar a resultados promisorios
que no se han cumplido (ver considerando 26
de Fallos: 313:1333), pues tal actividad criminal
lejos de haber disminuido se ha acrecentado no-
tablemente, y ello a costa de una interpretación
restrictiva de los derechos individuales.
15) Que así la Oficina de las Naciones Unidas
contra la Droga y el Delito (ONUDD) indica en
el informe correspondiente al 2007 que Argenti-
na ha cobrado importancia como país de trán-
sito, y que también hay indicios de producción
local de cocaína. Allí se agrega que nuestro país
lidera el ranking latinoamericano en “estudiantes
secundarios” que consumen pasta base de cocaí-
na conocida como “paco”. También el consumo
de paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como
los países con más injerencia en la región y en el
mundo (2007 World Drug Report. Naciones Uni-
das. Oficina de Drogas y Delito).
(…)
16) Que otra razón no menos importante que jus-
tifica un nuevo cambio jurisprudencial en la cues-
tión aquí traída, es que el debate jurídico plasma-
do en “Bazterrica” y “Montalvo”, se ha llevado a
cabo con anterioridad a la reforma constitucional
de 1994. En efecto, “Bazterrica” es un pronuncia-
miento del año 1986, y “Montalvo” de 1990.
Cabe tener presente que una de las pautas básicas
sobre la que se construyó todo el andamiaje insti-
tucional que impulsó a la Convención Constitu-
yente de 1994 fue el de incorporar a los tratados
internacionales sobre derechos humanos como
un orden equiparado a la Constitución Nacional
misma (artículo 75, inc. 22). Así la reforma cons-
titucional de 1994 reconoció la importancia del
sistema internacional de protección de los dere-
chos humanos y no se atuvo al principio de so-
beranía ilimitada de las naciones (considerandos
18 y 19 in re “Mazzeo”, Fallos: 330:3248 - LA LEY,
2007-D, 426-).
Este último acontecimiento histórico ha modifi-
cado profundamente el panorama constitucional
en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a
la política criminal del Estado, que le impide so-

brepasar determinados límites y además lo obliga
a acciones positivas para adecuarse a ese estándar
internacional.
Estos parámetros internacionales han sido es-
pecialmente tenidos en cuenta por esta Corte al
dictar diferentes pronunciamientos, así en cues-
tiones tales como las condiciones carcelarias mí-
nimas aceptables (“Verbitsky” Fallos: 328:1146
-LA LEY, 2005-C, 276-); a la revisión del fallo
condenatorio en causas penales (“Casal” Fallos:
328:3399 -LA LEY, 2006-E, 657-); derecho de los
menores en conflicto con la ley penal (“Maldo-
nado” Fallos: 328:4343); el debido proceso en
internaciones psiquiátricas involuntarias (“Tu-
fano” Fallos: 328:4832); alcance de la garantía
de imparcialidad (“Quiroga” Fallos: 327:5863,
“Llerena” y “Dieser” Fallos: 328:1491 y 329:3034,
respectivamente -LA LEY 2006-D, 442-); de-
fensa en juicio (“Benitez” y “Noriega” Fallos:
329:5556 y 330:3526, respectivamente); derecho
a un proceso sin dilaciones indebidas (“Barra”
Fallos: 327:327); precisiones sobre el concep-
to de peligrosidad (“Gramajo” Fallos: 329:3680
- LA LEY, 2006-E, 65-); derecho de las víctimas
(“Santillán” Fallos: 321:2021 -LA LEY, 1998-E,
331-); y fundamentalmente, todo lo vinculado a
la investigación y sanción de graves violaciones a
los derechos humanos (“Arancibia Clavel” Fallos:
327:3312; “Simón” Fallos: 328:2056 y “Mazzeo”
Fallos: 330:3248) (LA LEY, 2004-E, 827; 2005-C,
845; 2007-D, 426), entre otras cuestiones.
17) Que así, los tratados internacionales, en sus
textos, reconocen varios derechos y garantías
previstos en la Constitución Nacional de 1853,
entre ellos -y en lo que aquí interesa- el derecho
a la privacidad que impide que las personas sean
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en
su vida privada (artículo 11.2 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; artículo 5°
de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos y artículo
17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos).
Con relación a tal derecho y su vinculación con
el principio de “autonomía personal”, a nivel in-
teramericano se ha señalado que “el desenvol-
vimiento del ser humano no queda sujeto a las
iniciativas y cuidados del poder público. Bajo
una perspectiva general, aquél posee, retiene y
desarrolla, en términos más o menos amplios,
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
la capacidad de conducir su vida, resolver sobre
la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e
instrumentos para este fin, seleccionados y utili-
zados con autonomía -que es prenda de madurez
y condición de libertad- e incluso resistir o re-
chazar en forma legítima la injerencia indebida y
las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea
de autonomía y desecha tentaciones opresoras,
que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de
beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y
anticipar o iluminar sus decisiones” (CIDH en el
caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de
2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García
Ramírez).
Estos principios se encuentran en consonancia
con lo establecido en “Bazterrica”.
18) Que también el principio de dignidad del
hombre, proclamado en el sistema internacional
de derechos humanos (Preámbulo del Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos, y de
la Convención Americana), guarda más compati-
bilidad con la solución postulada en “Bazterrica”.
En efecto, tal principio de dignidad que consagra
al hombre como un fin en sí mismo, se opone a
que sea tratado utilitariamente. Parece dudosa la
compatibilidad de tal principio con los justifica-
tivos de la ley 23.737 y “Montalvo”, respecto de
la conveniencia, como técnica de investigación,
de incriminar al consumidor para atrapar a los
verdaderos criminales vinculados con el tráfico.
19) Que el derecho internacional también ha he-
cho un vehemente reconocimiento de las víctimas
y se ha preocupado en evitar su revictimización,
a través del acceso a la justicia (artículo 25 de la
Convención Americana). En consonancia nues-
tra Corte ha receptado determinados principios
tendientes a darle a aquél un mayor protagonis-
mo en el proceso (“Santillán” Fallos: 321:2021).
No hay dudas que en muchos casos los consu-
midores de drogas, en especial cuando se trans-
forman en adictos, son las víctimas más visibles,
junto a sus familias, del flagelo de las bandas cri-
minales del narcotráfico. No parece irrazonable
sostener que una respuesta punitiva del Estado al
consumidor se traduzca en una revictimización.
20) Que la jurisprudencia internacional también
se ha manifestado en contra del ejercicio del po-
der punitivo del Estado en base a la considera-
ción de la mera peligrosidad de las personas. Al
respecto se ha señalado que “La valoración de la
201
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
peligrosidad del agente implica la apreciación del
juzgador acerca de las probabilidades de que el
imputado cometa hechos delictuosos en el futu-
ro, es decir, agrega a la imputación por los hechos
realizados, la previsión de hechos futuros que
probablemente ocurrirán...Sobra ponderar las
implicaciones, que son evidentes, de este retor-
no al pasado, absolutamente inaceptable desde la
perspectiva de los derechos humanos...”(CIDH,
Serie C N° 126, caso Fermín Ramírez vs. Guate-
mala, sentencia del 20 de junio de 2005).
Este principio también ha sido receptado por esta
Corte en el precedente in re “Gramajo” (Fallos:
329:3680) quién además agregó que “...En un Es-
tado, que se proclama de derecho y tiene como
premisa el principio republicano de gobierno,
la Constitución no puede admitir que el propio
estado se arrogue la potestad -sobrehumana- de
juzgar la existencia misma de la persona, su pro-
yecto de vida y la realización del mismo, sin que
importe a través de qué mecanismo pretenda ha-
cerlo, sea por la vía del reproche de la culpabili-
dad o de la neutralización de la peligrosidad, o si
se prefiere mediante la pena o a través de una me-
dida de seguridad...” (ver en sentido coincidente
“Maldonado” Fallos: 328:4343).
Así aquellas consideraciones que fundan la cri-
minalización del consumidor en base a la posi-
bilidad de que estos se transformen en autores o
partícipes de una gama innominada de delitos,
parecen contradecir el estándar internacional
que impide justificar el poder punitivo del Estado
sólo en base a la peligrosidad.
21) Que, cabe señalar que la jerarquización de los
tratados internacionales ha tenido la virtualidad,
en algunos casos, de ratificar la protección de de-
rechos y garantías ya previstos en nuestra Carta
Magna de 1853; en otros, le ha dado más vigor;
y en otros casos realiza nuevas proclamaciones o
describe alcances de los mismos con más detalle
y precisión. Pero, además, dichas convenciones
internacionales también aluden a los valores que
permiten establecer limitaciones al ejercicio de
esos derechos para preservar otros bienes jurídi-
cos colectivos, tales como “bien común”, “orden
público”, “utilidad pública”, “salubridad pública”
e “intereses nacionales” (artículo 22 inc. 3°, del
Pacto de San José de Costa Rica; artículos 12 inc.
3°, 14, 19 inc. 3° b, 21 y 22 inc. 2 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo
2 9 inc. 2o de la Declaración Universal de Dere-
202
chos Humanos).
No hay que olvidar que los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos establecen una
protección mínima por debajo de la cual se ge-
nera responsabilidad internacional, y que nuestra
Constitución Nacional, en relación a los paráme-
tros antes transcriptos, es más amplia (Colautti,
Carlos, “Los tratados internacionales y la Cons-
titución Nacional”, Ed. La Ley 1999, Bs. As., pág.
76).
22) Que sobre la interpretación de tales bienes
colectivos la Corte Interamericana ha dado cla-
ras pautas interpretativas, para evitar que la mera
invocación de tales intereses colectivos sean utili-
zados arbitrariamente por el Estado.
Así en su Opinión Consultiva 5/86 señaló que
es posible entender el bien común, dentro del
contexto de la Convención, como un concepto
referente a las condiciones de la vida social que
permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar
el mayor grado de desarrollo personal y la mayor
vigencia de los valores democráticos. En tal sen-
tido, puede considerarse como un imperativo del
bien común la organización de la vida social en
forma que se fortalezca el funcionamiento de las
instituciones democráticas y se preserve y pro-
mueva la plena realización de los derechos de la
persona humana. Luego agregó: “No escapa a la
Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de
modo unívoco los conceptos de ‘orden público’
y ‘bien común’, ni que ambos conceptos pueden
ser usados tanto para afirmar los derechos de la
persona frente al poder público, como para justi-
ficar limitaciones a esos derechos en nombre de
los intereses colectivos. A este respecto debe sub-
rayarse que de ninguna manera podrían invocar-
se el ‘orden público’ o el ‘bien común’ como me-
dios para suprimir un derecho garantizado por
la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo
de contenido real (ver el art. 2 9.a) de la Conven-
ción). Esos conceptos, en cuanto se invoquen
como fundamento de limitaciones a los derechos
humanos, deben ser objeto de una interpretación
estrictamente ceñida a las ‘justas exigencias’ de
‘una sociedad democrática’ que tenga en cuenta
el equilibrio entre los distintos intereses en juego
y la necesidad de preservar el objeto y fin de la
Convención” (parágrafos 66 y 67).
Es claro que las consideraciones en que se susten-
ta el precedente “Bazterrica” se ajustan más a esa

pauta interpretativa de la Corte Interamericana,
que el precedente “Montalvo”, en referencia a los
bienes colectivos invocados.
23) Que a nivel internacional también se ha con-
sagrado el principio “pro homine”. De acuerdo
con el artículo 5° del Pacto Internacional de De-
recho Civiles y Políticos y el 29 de la Convención
Americana, siempre habrá de preferirse la inter-
pretación que resulte menos restrictiva de los
derechos establecidos en ellos. Así cuando unas
normas ofrezcan mayor protección, estas habrán
de primar, de la misma manera que siempre ha-
brá de preferirse en la interpretación la herme-
néutica que resulte menos restrictiva para la apli-
cación del derecho fundamental comprometido
(CIDH OC 5-85). No hay dudas que tal principio
“pro homine” resulta más compatible con la po-
sición de la Corte en “Bazterrica” que en “Mon-
talvo”, pues aquél amplía la zona de libertad indi-
vidual y este último opta por una interpretación
restrictiva.
24) (…)
En lo referente a la contención de la demanda,
además de la persecución de la oferta, se obliga a
los Estados a preparar su aparato de salud públi-
ca, asistencia y educación, de modo que asegure
que los adictos puedan recibir tratamientos físi-
cos y psicológicos para curarse de sus adicciones.
25) Que no obstante ello, ninguna de las mencio-
nadas convenciones suscriptas por la Argentina
la compromete a criminalizar la tenencia para
consumo personal.
(…)
26) Que si bien el legislador al sancionar la ley
23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar
una respuesta más amplia, permitiendo al juez
penal optar por someter al inculpado a trata-
miento o aplicarle una pena, la mencionada ley
no ha logrado superar el estándar constitucional
ni internacional. El primero, por cuanto sigue
incriminando conductas que quedan reservadas
por la protección del artículo 19 de la Carta Mag-
na; y el segundo, porque los medios implemen-
tados para el tratamiento de los adictos, han sido
insuficientes hasta el día de la fecha.
27) Que la decisión que hoy toma este Tribunal,
en modo alguno implica “legalizar la droga”. No
está demás aclarar ello expresamente, pues este
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
pronunciamiento, tendrá seguramente repercu-
sión social, por ello debe informar a través de un
lenguaje democrático, que pueda ser entendido
por todos los habitantes y en el caso por los jó-
venes, que son en muchos casos protagonistas
de los problemas vinculados con las drogas (Or-
doñez-Solis David, “Los Jueces Europeos en una
Sociedad Global: Poder, Lenguaje y Argumenta-
ción”, en European Journal of Legal Studies, vol.
I EJLS, n° 2).
28) Que, frente a la decisión que hoy toma este
Tribunal se debe subrayar el compromiso inelu-
dible que deben asumir todas las instituciones
para combatir al narcotráfico. (…)
29) (…)
30) Que en síntesis, después de la reforma cons-
titucional han ingresado principios internaciona-
les, que han impactado fuertemente en nuestro
derecho constitucional. Ello se ha visto reflejado
en diversos pronunciamientos de la Corte -algu-
nos de los cuales hemos citado aquí-, que han ge-
nerado una constelación o cosmovisión jurídica
en la que el precedente “Bazterrica” encaja cómo-
damente. Por ello, las razones allí expuestas y los
resultados deletéreos que hasta el día de la fecha
demostró la aplicación del artículo 14, segundo
párrafo, de la ley 23.737, conducen a este Tribu-
nal a declarar su incompatibilidad con el diseño
constitucional, siempre con el alcance que se le
asignara en el mencionado precedente “Bazterri-
ca” -voto del juez Petracchi-.
31) Que si bien como principio lo referente al
mejor modo de perseguir el delito y cuáles son
los bienes jurídicos que requieren mayor protec-
ción, constituyen cuestiones de política criminal
propias de las otras esferas del Estado, lo cierto es
que aquí se trata de la impugnación de un sistema
normativo que criminaliza conductas que -reali-
zadas bajo determinadas circunstancias- no afec-
tan a un tercero y, por lo tanto, están a resguardo
del artículo 19 de la Constitución Nacional. Con-
secuentemente, cabe afirmar que el Congreso ha
sobrepasado las facultades que le otorga la Carta
Magna.
32) Que en efecto, el Estado tiene el deber de
tratar a todos sus habitantes con igual conside-
ración y respeto, y la preferencia general de la
gente por una política no puede reemplazar pre-
ferencias personales de un individuo (Dworkin
Ronald, Los Derechos en Serio, págs. 392 y ss, Ed.
203
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Ariel, 1999, Barcelona España). Y éste es el senti-
do que cabe otorgarle al original artículo 19, que
ha sido el producto elaborado de la pluma de los
hombres de espíritu liberal que construyeron el
sistema de libertades fundamentales en nuestra
Constitución Nacional, recordándonos que se ga-
rantiza un ámbito de libertad personal en el cual
todos podemos elegir y sostener un proyecto de
vida propio.
De esta manera, nuestra Constitución Nacional
y sumado a ello los tratados y convenciones in-
ternacionales sobre derechos humanos jerarqui-
zados reflejan la orientación liberal garantizadora
que debe imperar en un estado de derecho de-
mocrático para resolver los conflictos entre la au-
toridad y los individuos y respeto de éstos entre
sí, y en ese sentido el estado de derecho debe ga-
rantizar y fomentar los derechos de las personas
siendo éste su fin esencial.
33) Que es jurisprudencia inveterada de esta Cor-
te que “la declaración de inconstitucionalidad de
un precepto de jerarquía legal constituye la más
delicada de las funciones susceptibles de enco-
mendarse a un tribunal de justicia y configura un
acto de suma gravedad que debe ser considera-
do como ultima ratio del orden jurídico” (Fallos:
315:923; 316:188 y 321:441, entre otros).
34) Que ello se debe a que las normas sancio-
nadas regularmente por el Congreso gozan de
legitimidad democrática, piedra angular del au-
togobierno de los pueblos. Pero los jueces no
deben legitimar las decisiones mayoritarias, sim-
plemente porque son mayoritarias (Cemerinsky
Edwin Fireword: The Vanishing Constitution, en
Harvard Law Review, 103:43).
35) (…)
36) Que, por todas las consideraciones expues-
tas, esta Corte con sustento en “Bazterrica” de-
clara que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley
23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artí-
culo 19 de la Constitución Nacional, en la medi-
da en que invade la esfera de la libertad personal
excluida de la autoridad de los órganos estatales.
Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad
de esa disposición legal en cuanto incrimina la
tenencia de estupefacientes para uso personal
que se realice en condiciones tales que no trai-
gan aparejado un peligro concreto o un daño a
derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido
en autos.
204
Por ello, y oído el señor Procurador General
con arreglo a lo expresado en el dictamen de la
causa V. 515.XLII “Villacampa” -que antecede-,
se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar
procedente el recurso extraordinario, declarar la
inconstitucionalidad del artículo 14, segundo pá-
rrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado en
el considerando final, y dejar sin efecto la senten-
cia apelada en lo que fue motivo de agravio. II)
Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar
una política de Estado contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y a adoptar medidas de salud pre-
ventivas, con información y educación disuasiva
del consumo, enfocada sobre todo en los grupos
más vulnerables, especialmente los menores, a fin
de dar adecuado cumplimiento con los tratados
internacionales de derechos humanos suscrip-
tos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que, por quien corresponda, se
dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al
presente. Agréguese la queja a los autos princi-
pales. Hágase saber y devuélvase. - RICARDO
LUIS LORENZETTI (según su voto). - ELENA
I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S.
FAYT (según su voto) - ENRIQUE SANTIA-
GO PETRACCHI (según su voto)- EUGENIO
R. ZAFFARONI (según su voto) - CARMEN
M. ARGIBAY (según su voto) -
VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DON RI-
CARDO LUIS LORENZETTI
Considerando:
Que el infrascripto concuerda con los conside-
randos 1° a 9° del voto que encabeza este pronun-
ciamiento, que se dan por reproducidos.
10) Que entonces queda claramente configurado
el conflicto constitucional entre una norma fede-
ral que sanciona una conducta sin que se acredite
peligro concreto o daño y por lo tanto en abierta
contradicción con el artículo 19 de la Constitu-
ción Nacional.
11) Que, conforme con los argumentos que se
desarrollarán en los considerandos siguientes,
cabe adoptar el siguiente criterio de juzgamiento:
A) El artículo 19 de la Constitución Nacional
constituye una frontera que protege la libertad
personal frente a cualquier intervención ajena,
incluida la estatal. No se trata sólo del respeto de
las acciones realizadas en privado, sino del reco-
nocimiento de un ámbito en el que cada indivi-

duo adulto es soberano para tomar decisiones
libres sobre el estilo de vida que desea.
B) Este poderoso reconocimiento de la libertad
personal implica una inversión de la carga argu-
mentativa, de modo que toda restricción de ese
ámbito debe ser justificada en la legalidad cons-
titucional.
C) No cabe penalizar conductas realizadas en pri-
vado que no ocasionan peligro o daño para terce-
ros. Los argumentos basados en la mera peligro-
sidad abstracta, la conveniencia o la moralidad
pública no superan el test de constitucionalidad.
D) La conducta realizada en privado es lícita,
salvo que constituya un peligro concreto o cause
daños a bienes jurídicos o derechos de terceros.
E) De conformidad con lo expuesto, corresponde
aplicar el criterio que esta Corte desarrollara en el
precedente “Bazterrica” (Fallos: 308:1392).
F) Corresponde exhortar a las Instituciones para
que implementen medidas efectivas para el com-
bate preventivo de la drogadicción.
Estos criterios encuentran fundamento suficiente
en la Constitución Nacional, conforme surge de
los considerandos siguientes.
12) Que la tutela de la privacidad, cuando no hay
peligro, ni daño a terceros, ni ostentación del
consumo, ha motivado posiciones diferentes de
esta Corte Suprema y del Congreso de la Nación.
(…)
El 28 de marzo de 1978, en la causa “Colavini”
(Fallos: 300:254), esta Corte Suprema se pronun-
ció en el sentido de que el artículo 6o de la ley
20.771 (punición de la tenencia de estupefacien-
tes destinados a uso personal) no era violatorio
del artículo 19 de la Constitución Nacional. En
ese fallo la Corte también recogió los argumentos
del señor Procurador General de la Nación en el
sentido de que el uso de estupefacientes iba más
allá de un mero vicio individual para convertir-
se, por la posibilidad de su propagación, en un
riesgo social que perturbaba la ética colectiva. En
sus distintos pronunciamientos la Corte valoró la
magnitud del problema de la drogadicción desta-
cando la perniciosa influencia de la propagación
de la toxicomanía en el mundo entero. En esa in-
teligencia, consideró lícita toda actividad estatal
dirigida a evitar las consecuencias que para la éti-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
ca colectiva y el bienestar y la seguridad general
pudieren derivar de la tenencia ilegítima de dro-
gas para uso personal (Fallos: 301:673; 303:1205;
304:1678 y 305:137).
(...)
Estos cambios legales y jurisprudenciales deben
transformarse en una regla más estable a los fi-
nes de dar seguridad jurídica a los ciudadanos,
lo que únicamente puede hacerse mediante una
prudente ponderación de los principios en juego.
Por esta razón corresponde desarrollar el razona-
miento constitucional a partir de la afirmación de
los derechos individuales, examinando con rigor
los fundamentos de toda restricción. Lo contra-
rio, es decir, partir de la afirmación de valores pú-
blicos para limitar la libertad conduce a solucio-
nes cuyos límites son borrosos y pueden poner
en riesgo la libertad personal, protegida de mane-
ra relevante por nuestra Constitución Nacional.
13) Que toda persona adulta es soberana para to-
mar decisiones libres sobre el estilo de vida que
desea (artículo 19 de la Constitución Nacional).
Una sociedad civilizada es un acuerdo hipotético
para superar el estado de agresión mutua (Hob-
bes, Thomas, “Leviatán o la materia, forma y po-
der de una república, eclesiástica y civil”, México,
Fondo de Cultura Económica, 1994), pero nadie
aceptaría celebrar ese contrato si no existen ga-
rantías de respeto de la autonomía y dignidad de
la persona pues “aunque los hombres, al entrar
en sociedad, renuncian a la igualdad, a la liber-
tad y al poder ejecutivo que tenían en el estado
de naturaleza, poniendo todo esto en manos de
la sociedad misma para que el poder legislativo
disponga de ello según lo requiera el bien de la
sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con
la exclusiva intención de preservarse a sí mismo
y de preservar su libertad y su propiedad de una
manera mejor, ya que no puede suponerse que
criatura racional alguna cambie su situación con
el deseo de ir a peor” (Locke, John, “Segundo Tra-
tado sobre el gobierno civil”, capítulo 9, Madrid,
Alianza, 1990).
Esta libertad que se reserva cada individuo fue
definida (artículos 4° y 5° de la Declaración de
Derechos del Hombre y el Ciudadano, Francia, 26
de agosto de 1789) como el poder de hacer todo
lo que no dañe a terceros. Su ejercicio no tiene
otros límites que los que aseguran a los demás
miembros de la sociedad el goce de estos mismos
205
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
derechos, de modo que la ley no puede prohibir
más que las acciones perjudiciales a la sociedad.
Las principales consecuencias de este principio
pueden sintetizarse en que: (a) el Estado no pue-
de establecer una moral; (b) en lugar de ello debe
garantizar un ámbito de libertad moral y (c) las
penas no pueden recaer sobre acciones que son
ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de
lo anterior, las penas no pueden caer sobre con-
ductas que son, justamente, el ejercicio de la au-
tonomía ética que el Estado debe garantizar, sino
sobre las que afectan el ejercicio de ésta.
El ejercicio de la libertad tiene límites y puede dar
lugar a la punición, pero un Estado de Derecho
debe construirse sobre una cuidadosa delimita-
ción de esa frontera. Por ello es posible señalar
que: a) no es posible que el legislador presuma que
se da un cierto daño o peligro para terceros como
ocurre en los delitos llamados “de peligro abstrac-
to”; b) no es posible imputar un daño a una acción
cuando ella es consecuencia directa de otra acción
voluntaria más cercana en la cadena causal, y por
ello no es necesario penar el consumo en casos
donde la punición deviene como consecuencia de
un delito cometido en función de la drogadicción;
c) no es posible imputar un mismo daño dos ve-
ces a los efectos de la punibilidad -esto excluye la
punición por el consumo que conduce a delitos
que son independientemente penados-; d) no es
posible computar daños que son demasiado ni-
mios e indirectos, en comparación con la centra-
lidad que puede tener la actividad que los provoca
para un plan de vida libremente elegido -lo que
excluye como daños los provocados por el trata-
miento médico- de los adictos (cfr. Nino, Carlos
Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucio-
nal, Buenos Aires, 1992, p. 307).
14) Que la norma constitucional que protege la
privacidad no habilita la intervención punitiva
del Estado basada exclusivamente en la mera po-
sibilidad de que el consumidor de estupefacientes
se transforme en autor o partícipe de una gama
innominada de delitos.
En el derecho penal no se admiten presunciones
juris et de jure que, por definición, sirven para dar
por cierto lo que es falso, o sea, para considerar
que hay ofensa cuando no la hay. En cuanto al pe-
ligro de peligro se trataría de claros supuestos de
tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análi-
sis de los tipos penales en el ordenamiento vigen-
206
te y por imperativo constitucional, debe partir de
la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos
de peligro, y que en estos últimos siempre debe
haber existido una situación de riesgo de lesión
en el mundo real que se deberá establecer en cada
situación concreta siendo inadmisible, en caso
negativo, la tipicidad objetiva.
Este principio ha sido receptado por esta Corte
(in re: “Gramajo” Fallos: 329:3680) (…)
15) Que las razones de conveniencia en que se
sustentó la doctrina del precedente “Montalvo”
(Fallos: 313: 1333), tampoco constituyen un fun-
damento constitucionalmente admisible.
En primer lugar porque parten de la base de sa-
crificar derechos para satisfacer finalidades que
pueden ser obtenidas por otros medios sin nece-
sidad de semejante lesión. Como se verá en con-
siderandos siguientes, en los países de la región
se combate el flagelo de la drogadicción respetan-
do el consumo personal que no daña a terceros y
concentrándose en la distribución y el consumo
cuando tiene aptitud concreta de peligro o daño.
De manera que está demostrado que la lesión de
la libertad personal no es necesaria a los fines de
obtener el objetivo perseguido.
En segundo lugar, está claro que, aun cuando se
admita el sacrificio, no se logra el resultado. En
efecto, en el precedente mencionado se había sos-
tenido que la incriminación del tenedor de estu-
pefacientes permitiría combatir más fácilmente a
las actividades vinculadas con el comercio de es-
tupefacientes y arribar a resultados promisorios
(ver considerando 26 de Fallos: 313:1333). Ello
no se ha producido, pues tal actividad criminal
lejos de haber disminuido se ha acrecentado no-
tablemente, y ello a costa de una interpretación
restrictiva de los derechos individuales.
(…)
18) Que de conformidad con los argumentos
desarrollados, corresponde aplicar al sub lite el
estándar jurídico y la regla de derecho enuncia-
dos en “Bazterrica” ya citado. De ello se sigue
que debe respetarse el ámbito de ejercicio de la
libertad personal cuando no hay daño o peligro
concreto para terceros, y que no son admisibles
los delitos de peligro abstracto. Por aplicación
de este criterio la norma que pune la tenencia de
estupefacientes para consumo personal resulta
violatoria del artículo 19 de la Constitución Na-

cional y por tanto debe ser declarada su incons-
titucionalidad.
(…)
Por todas las razones expuestas, el artículo 14,
segundo párrafo de la ley 23.737, debe ser inva-
lidado, pues conculca el artículo 19 de la Consti-
tución Nacional, en la medida en que invade la
esfera de la libertad personal excluida de la auto-
ridad de los órganos estatales. Por tal motivo, se
declara la inconstitucionalidad de esa disposición
legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefa-
cientes para uso personal que se realice en condi-
ciones tales que no traigan aparejado un peligro
concreto o un daño a derechos o bienes jurídicos
de terceros, como ha ocurrido en autos, respecto
de los recurrentes.
19) Que es cierto que el consumo que traiga apa-
rejado una lesión a un bien jurídico o derecho
de terceros o los ponga en concreto peligro, y la
distribución de estupefacientes deben ser com-
batidos. También lo es que desde hace muchos
años esta Corte ha señalado esa necesidad y no
se ha advertido una política pública consistente
y efectiva, con lo cual el problema no sólo no ha
disminuido, sino que ha aumentado.
(…)
Esta Corte reitera esta necesidad de combatir el
tráfico de drogas, no a través de la persecución
penal de sus propias víctimas, los consumido-
res, sino de los distribuidores. Cabe aclarar que
ya en “Bazterrica” se decía que “Un consumidor
que ejecute actos de ‘tráfico hormiga’, puede ser
punible...” señalando claramente los límites del
concepto de libertad.
Con relación al consumo, es cierto también que
la adicción puede afectar la libertad personal,
pero ello no justifica una intervención punitiva
del Estado.
Por esta razón es que se justifica que esta Corte, a
la luz de la decisión que hoy toma, se vea en la obli-
gación de hacer recordar a todas las instituciones
el ineludible deber de respetar los compromisos
asumidos a nivel internacional a fin de combatir
el narcotráfico; y a nivel nacional, la relevancia de
aplicar una política de salud preventiva, informa-
ción y educación y todo ello enfocado en los gru-
pos más vulnerables, especialmente los menores.
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Lo que no puede ocurrir es que las políticas pú-
blicas no alcancen ningún grado de efectividad a
lo largo de los años, que sólo se conformen con
leyes declarativas y que los resultados sean los
contrarios de los perseguidos.
Por ello, y oído el señor Procurador General
con arreglo a lo expresado en el dictamen de la
causa V. 515.XLII “Villacampa” -que antecede-,
se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar
procedente el recurso extraordinario, declarar la
inconstitucionalidad del artículo 14, segundo pá-
rrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado en
el considerando 18, y dejar sin efecto la senten-
cia apelada en lo que fue motivo de agravio. II)
Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar
una política de Estado contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y a adoptar medidas de salud pre-
ventivas, con información y educación disuasiva
del consumo, enfocada sobre todo en los grupos
más vulnerables, especialmente los menores, a fin
de dar adecuado cumplimiento con los tratados
internacionales de derechos humanos suscrip-
tos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de
origen a fin de que, por quien corresponda, se
dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al
presente. Agréguese la queja a los autos principa-
les. Hágase saber y devuélvase. RICARDO LUIS
LORENZETTI.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
CARLOS S. FAYT
Considerando:
Que el infrascripto concuerda con los conside-
randos 1 a 9 del voto que encabeza este pronun-
ciamiento, que se dan por reproducidos.
10) (…)
11) Que en primer lugar se impone el examen de
validez de la norma cuestionada a la luz de la expe-
riencia recogida durante los casi veinte años de su
vigencia, pues aunque el acierto o conveniencia de
las soluciones legislativas no son puntos sobre los
que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes
son susceptibles de reproche con base constitucio-
nal cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los
medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya
realización procuran (Fallos: 328:566 y sus citas).
Dicho de otro modo: estar a lo que se ha decidido
previamente no sólo es un principio básico de la
administración de justicia de aplicación práctica-
207
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
mente universal (conf. Cross Rupert, Precedent
in English Law, Oxford University Press, 1961,
pág. 4), sino también la especial consideración
que debe existir respecto de la necesidad de cer-
teza. Pero cuando esa necesidad de certeza en la
aplicación de la ley, conduce a soluciones que -en
punto a los límites de razonabilidad- no pudie-
ron tener en cuenta elementos relevantes de la
evaluación prospectiva que aporta la experiencia,
mantener la doctrina establecida sin atemperar
su rigor importaría incurrir, entre otras cosas, en
un discurso autorreferente. A su vez, dicho défi-
cit se traduciría en formas de argumentación que
soslayan el examen de la realidad, con el consi-
guiente menoscabo -en cuanto punto medular en
el sub lite- de la garantía consagrada en el artícu-
lo 19 de la Constitución Nacional.
12) Que, precisamente, las lecciones de la ex-
periencia conducen a realizar una serie de con-
sideraciones acerca de la validez de una norma
que, aunque no ostensiblemente incorrecta en su
origen, ha devenido irrazonable, pues -como se-
guidamente se expondrá- no se adecua a los fines
tomados en consideración para su sanción.
Estos nuevos datos de la realidad -transcurridos
veintitrés años desde el dictado de los fallos “Ca-
palbo” y “Bazterrica” (disidencia de los jueces Ca-
ballero y Fayt en relación al antiguo texto legal,
Fallos: 308:1392)- conducen a una revisión de la
doctrina allí sentada, en tanto indican con el ri-
gor que una posible declaración de inconstitucio-
nalidad -como ultima ratio- requiere, la inefica-
cia de aplicar sanciones penales o incriminar a la
mera tenencia con el objeto de combatir el flagelo
de la drogadicción.
En efecto, si bien la limitación del derecho indi-
vidual no lucía irrazonable en su génesis y primer
desarrollo, de los nuevos datos y otros no tan evi-
dentes en los años ‘80 y ‘90, resulta la necesidad
de reconsiderar, como se dijo, la doctrina sentada
en el precedente.
Cabe recordar que en la disidencia mencionada
se afirmó como holding que la presunción de pe-
ligro en la que se asentaba la figura descripta por
la norma no aparecía como irrazonable respecto
de los bienes que pretendía proteger (consideran-
do 13). Mas hoy, la respuesta criminalizadora se
advierte a todas luces ineficaz e inhumana.
13) (...)
208
En efecto, hace veintitrés años se ha afirmado que
el legislador consciente de la alta peligrosidad de
estas sustancias, ha querido evitar toda posibili-
dad de su existencia. Es claro, tal como se deta-
llará a continuación, que ese fin no se ha logrado
y entonces se ha vuelto irrazonable una interpre-
tación restrictiva en cuanto al modo de entender
el señorío del hombre. Por ello, desaparecido el
argumento que justificaba la exégesis más limita-
tiva, cobra nuevamente su real dimensión el prin-
cipio de la autonomía personal.
14) Que los datos de la realidad han permitido
demostrar que las razones pragmáticas en las que
se sustentaba la doctrina establecida en las disi-
dencias de “Bazterrica” y “Capalbo” y mantenida
en el “Montalvo” (Fallos: 313:1333) respecto del
nuevo texto legal, han perdido virtualidad. Como
se adelantó, allí se había sostenido que la incri-
minación del tenedor de estupefacientes permi-
tiría combatir más fácilmente a las actividades
vinculadas con su comercio y arribar a resultados
promisorios (considerando 26 del último fallo ci-
tado) que no se han cumplido, pues tal actividad
criminal lejos de haber disminuido se ha acre-
centado notablemente.
Podrá decirse que dicho resultado -como cual-
quier otro fenómeno- no obedece a una única
causa, pero al fracaso ya reseñado debe sumárse-
le el hecho de que esta estrategia produjo, incluso
respecto de los individuos en concreto criminali-
zados, efectos negativos claramente no deseados.
15) Que a modo ilustrativo sobre la situación ac-
tual, cabe reconocer que mientras el crecimiento
desmedido del pasado a nivel global se ha aplaca-
do, estudios realizados en países de Europa Occi-
dental indican que en nuestra región se observa
un aumento del consumo local (Informe Mun-
dial sobre Drogas, Resumen Ejecutivo, UNODC,
año 2009).
(…)
Lo reseñado hasta aquí revela la contundencia
con la que se ha demostrado la ineficacia de la es-
trategia que se vino desarrollando en la materia;
en especial el hecho de considerar que perseguir
penalmente la tenencia para consumo comba-
tiría exitosamente el narcotráfico. De tal modo,
ha quedado demostrada cuán perimida resulta la
antigua concepción de interpretar que toda legis-
lación penal debe dirigirse indefectiblemente al
binomio traficante-consumidor.

16) Que si bien se ha afirmado que la Corte no
podría analizar si las penas conminadas para
cualquier delito del catálogo penal resultan útiles
o contraproducentes para la abolición del delito
en sí (“Capalbo”, disidencia de los jueces Caballe-
ro y Fayt, considerando 18), lo cierto es que una
conducta como la que se encuentra bajo examen
que involucra -como se dijo- un claro componen-
te de autonomía personal en la medida en que el
comportamiento no resulte ostensible, merece
otro tipo de ponderación a la hora de examinar la
razonabilidad de una ley a la luz de la mayor o me-
nor utilidad real que la pena puede proporcionar.
Dicha valoración otorga carácter preeminente al
señorío de la persona -siempre que se descarte un
peligro cierto para terceros-, sin desentenderse, a
su vez, de la delicada y compleja situación por la
que transita quien consume estupefacientes (es-
pecialmente quien abusa en su utilización).
(…) Por ello, si bien es cierto que los delitos que
encuentran relación con el consumo de estupefa-
cientes -tales como la comercialización o sumi-
nistro- revisten una gravedad inconmensurable,
el conflicto en que se halla expuesto el consumi-
dor debe valorarse de manera especial.
(…)
17) (…) [D]ebe quedar perfectamente estable-
cido -como ya se adelantó- que el hombre es eje
y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin
en sí mismo, su persona es inviolable. El respeto
por la persona humana es un valor fundamental
y se encuentra jurídicamente protegido; frente a
él los restantes valores tienen siempre carácter
instrumental.
Los derechos de la personalidad son esenciales
para ese respeto de la condición humana. En
efecto, además del señorío del hombre sobre las
cosas, está el señorío del hombre sobre su vida,
su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad,
sus creencias trascendentes, es decir, los aspectos
que configuran su realidad integral y su perso-
nalidad y todo ello se proyecta al plano jurídico
como transferencia del individuo.
Se trata, en definitiva, de los derechos esenciales
de la persona, relacionados con la libertad y la
dignidad del hombre. El marco constitucional de
los derechos de la personalidad comprende la in-
timidad, la conciencia, el derecho a estar a solas,
el derecho a disponer de su propio cuerpo, etc.
En rigor, cuando el artículo 19 de la Constitución
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Nacional establece que “las acciones privadas
de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de
la autoridad de los magistrados” concede a to-
dos los hombres una prerrogativa según la cual
pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su
propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto le es
propio (“Bahamondez”, voto de los jueces Barra y
Fayt, Fallos: 316:479).
18) Que, como principio, al Estado -en tanto or-
ganización del poder político dentro de una co-
munidad nacional- le está impedida toda injeren-
cia sobre el individuo -cuando como en el caso se
desenvuelve en el marco de su autonomía-, so-
berano en su obrar, en su pensar y en su sentir.
Esta protección alcanza a todos los individuos y
es por ello que el propio artículo 19 citado habi-
lita al Estado a intervenir sólo a fin de proscribir
interferencias intersubjetivas.
(…)
Más allá de la opinión que merezca el plan de
vida de cada individuo, no puede afirmarse sin
más que una norma como la que aquí se impugna
que compele al sujeto involucrado a transitar el
estigmatizante camino del proceso penal, no au-
mentaría el daño que seguramente ya padece así
como la afectación a su dignidad. Ello por cuanto
-como en cualquier otra causa en la que se inves-
tiga un delito- el acusado debe atravesar un iter
necesariamente restrictivo de sus derechos que
implica, entre otras cosas: ser detenido, verse en-
frentado a jueces y fiscales, ser llamado a declara-
ción indagatoria y, sobre todo, convivir durante el
tiempo que dure el proceso con la incertidumbre
propia que genera el encontrarse sometido a la
justicia criminal, amén de la mácula que, en su
caso, lo signará a futuro.
Por lo demás, se violentan sus sentimientos, en
tanto a quien se encuentra ante esta problemática
(medida curativa), o bien, como en el caso, el tri-
bunal de mérito califica como simple principian-
te o experimentador (medida educativa), se lo so-
mete a la invasión de su persona y su intimidad.
19) (…)
20) (…) (L)as respuestas definitivas para estos
planteos no pueden encontrarse en el marco de
una causa penal, sin perjuicio de la posibilidad de
soluciones en otros ámbitos. Es indudablemente
209
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
inhumano criminalizar al individuo, sometién-
dolo a un proceso criminal que lo estigmatizará
de por vida y aplicándole, en su caso, una pena
de prisión.
(…)
Por ello, la grosera incongruencia que importa
perseguir penalmente al consumidor de estu-
pefacientes, no implica en modo alguno que el
Estado deba autoexcluirse del tratamiento de la
problemática.
En ese cometido, no debe soslayarse que otra ra-
zón no menos importante que justifica un nuevo
cambio jurisprudencial en la cuestión aquí traída,
es que la doctrina establecida en los precedentes
mencionados se ha elaborado con anterioridad a
la reforma constitucional de 1994.
21) Que la reforma mencionada -junto con nue-
vas concepciones a partir de la definición de la
Organización Mundial de la Salud- condujeron
a un desarrollo en el concepto del derecho a la
salud en un grado tal que permiten observar que
de haber contado con ese instrumento, bien pudo
ser distinta la respuesta en los precedentes que
hoy se revisan. En efecto, el derecho a la salud
se encuentra reconocido con jerarquía constitu-
cional merced a los tratados incorporados por
el artículo 75, inciso 22 y el Estado argentino ha
asumido el compromiso internacional de lograr
progresivamente su plena efectividad obligándo-
se “hasta el máximo de los recursos”.
22) (…)
Por otra parte, corresponde también poner de
resalto que -entre las medidas que a efectos de
asegurar el derecho a la salud se establecen- el
artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales prescribe que
deben figurar las necesarias para la prevención y
el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lu-
cha contra ellas (inciso c). El artículo XI de la De-
claración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre dispone, a su vez, que toda persona
tiene derecho a que su salud sea preservada por
medidas sanitarias y sociales. Lo propio establece
el artículo 25 de la Declaración Universal de De-
rechos Humanos.
Finalmente no debe soslayarse, que a partir de lo
dispuesto en dichos instrumentos internaciona-
210
les, el Tribunal ha reafirmado el derecho a la pre-
servación de la salud -comprendido, claro está,
dentro del derecho a la vida- y ha destacado la
obligación impostergable que tiene la autoridad
pública de garantizar ese derecho con acciones
positivas, sin perjuicio de las obligaciones que
deben asumir en su cumplimiento las jurisdiccio-
nes locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684;
323:3229; entre otros).
Desde esta perspectiva se asume claramente que
la “ adicción es un problema de salud y no debe
encarcelarse a los afectados” (cfr. UNODC, In-
forme del año 2009 ya citado; énfasis agregado).
Antes bien, es primariamente en el ámbito sani-
tario -y mediante nuevos modelos de abordaje
integral- que el consumo personal de drogas de-
bería encontrar la respuesta que se persigue. (…)
23) Que en conexión de sentido puede también
sostenerse, que tal es el fin público que -amén
de encontrarse incluso comprometido en el pla-
no internacional- tuvo en miras el legislador al
sancionar, por ejemplo, leyes como la 24.455 y la
24.754, en las que junto con otras normas fede-
rales que se han dictado en la materia, subyace
la idea de la adecuada protección de la dignidad
del individuo, la que por cierto debe elevarse por
sobre cualquier otro tipo de respuesta.
En efecto, las normas antes mencionadas estable-
cen, en uno de los aspectos que aquí importan,
que tanto las obras sociales como las empresas de
medicina prepaga, deben otorgar cobertura mé-
dico asistencial respecto de los riesgos derivados
de la drogadicción (artículo 1° de la ley 24.455 y
1° de la ley 24.754)
(…)
24) Que, por lo demás, tales consideraciones
posibilitan situar esta cuestión en el marco de la
normativa constitucional que enfoca el problema
desde la perspectiva de las acciones positivas por
parte del Estado. En este entendimiento esta Cor-
te ya ha afirmado que los legisladores han pre-
tendido alcanzar con medidas de acción positiva
la situación de aquellos afectados por patologías
como el S.I.D.A. o la droga (conf. dictamen cita-
do al que remiten los jueces Fayt y Belluscio). No
puede pensarse, entonces, que el mismo legisla-
dor que propugna la obligatoriedad de un enfo-
que positivo de la problemática, pueda coexistir
con otro que criminalizando genere efectos hasta

deteriorantes de la salud.
25) (…)
26) (…)
De manera que no puede sino interpretarse a
la criminalización como un modo inadecuado
-cuando no incoherente y contradictorio- de
abordar la problemática de aquéllos a quienes
los afecta. Antes bien, la respuesta penal deja de
lado las directivas constitucionales que rigen la
materia y se desentiende del verdadero conflicto,
entorpeciendo, cuanto menos, la cabal puesta en
marcha de la red de tutela diferencial propiciada.
(…)
27) Que en suma la evolución reseñada pone de
resalto la imperiosa necesidad de un compromiso
mayor de todas las partes interesadas, así como la
ineludible obligación de promover la salud -y en
especial la de los jóvenes- mediante una política
sensata.
(…)
El hecho de que la respuesta estatal no pueda dar-
se en clave punitiva no implica reconocimiento
alguno de la legitimidad del uso de estupefacien-
tes, sino que al igual que otras sustancias, cuyo
consumo no se incrimina penalmente, debe pro-
curarse desde el Estado una atención preventiva
y asistencial no interferida por el sistema penal.
Declarar la inconstitucionalidad del castigo penal
a un consumidor de drogas sólo importa admitir
que la estigmatización e incertidumbre que supo-
ne verse inmerso en un proceso criminal consti-
tuye, también en este aspecto, una ilegítima in-
tromisión a su señorío.
(…)
28) Que sobre la base de las consideraciones pre-
cedentemente expuestas, corresponde concluir
que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley
23.737 carece actualmente de la racionalidad exi-
gida por la Ley Fundamental, toda vez que cuan-
do un precepto frustra o desvirtúa los propósitos
en los que se encuentra inserto, es deber de los
jueces apartarse de tal precepto y dejar de aplicar-
lo a fin de asegurar la supremacía de la Constitu-
ción Federal, pues precisamente esa función mo-
deradora constituye uno de los fines supremos
del Poder Judicial y una de las mayores garantías
con que éste cuenta para asegurar los derechos de
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
los individuos (conf. Fallos: 328:566 y sus citas).
29) Que frente a la decisión que hoy toma este
Tribunal debe subrayarse el compromiso inelu-
dible que deben asumir todas las instituciones
para combatir el narcotráfico, redireccionando
los recursos que durante más de dos décadas es-
tuvieron prácticamente destinados a perseguir al
consumidor de escasas cantidades. (…)
Como advertencia adicional, cabe observar que
si lo que se pretendía era la persecución eficaz
del narcotráfico, lo cierto es que poco o nada ha
podido contribuir a tal fin, la criminalización del
consumidor que como imputado no tiene obliga-
ción de decir verdad (ni puede incurrir en el de-
lito de falso testimonio), a diferencia de aquellos
que pueden ser llamados como testigos.
(…)
30) Que a ello, entonces, debe circunscribirse y
reforzarse la persecución penal, pues, a su vez,
toda extralimitación al respecto importaría vali-
dar lo que constituye en definitiva una intromi-
sión en el ámbito de señorío personal en tanto
marco de una acción autorreferente. Ello por
cuanto no es misión del derecho penal prevenir
los daños que una persona puede causarse a sí
misma. No hay lugar para plantear dicha cues-
tión cuando la conducta de esa persona no afecta
a los intereses de ninguna otra (conf. John Stuart
Mill, On Liberty, en Wasserstrom R., comp. “Mo-
rality and the Law”, Belmont, California, 1971,
cap. III, págs. 92-93).
Como clara aplicación del principio de reserva y
de la garantía de autonomía moral de la persona,
consagrados en el artículo 19 de la Constitución
Nacional, no puede imponerse pena a ningún
individuo en razón de lo que la persona es, sino
únicamente en razón de lo que la persona haya
hecho; sólo puede penarse la conducta lesiva, no
la personalidad. Lo contrario permitiría suponer
que los delitos imputados en causas penales son
sólo el fruto de la forma de vida o del carácter de
las personas (conf. doctrina de Fallos: 308:2236,
citado en Fallos: 324:4433, voto del juez Fayt).
(…)
31) Que, por último, la solución a la que aquí se
arriba -teniendo en cuenta, además, que el consu-
mo afecta en mucho mayor medida a aquellos sec-
tores sociales postergados que no encuentran en
su entorno grupos de contención efectivos-, con-
211
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
duce inevitablemente a advertir sobre la necesidad
de establecer políticas públicas en materia de pre-
vención, promoviendo la difusión de la informa-
ción, la formación de los recursos humanos entre
los profesionales de la salud y de la educación, el
debate acerca de nuevos modelos de abordaje que
fomenten a su vez la participación mediante un
enfoque integral (familias, entornos y de contexto
general) y en los que se invierta en evaluaciones
de calidad cuyo marco conceptual se encuentre
basado en el desarrollo humano. Asimismo, en
lo que respecta a la problemática específica de la
adicción deben establecerse programas nacionales
de salud asistenciales, que encuentren en el ám-
bito civil y administrativo el debido respaldo a la
consecución de los fines que allí se perfilen.
Por las razones expuestas, es que se justifica que
esta Corte se vea en la obligación de hacer recor-
dar a las autoridades -y a todas las instituciones-
la relevancia de desarrollar a nivel nacional pro-
gramas de salud que atiendan a las problemáticas
aludidas y de ese modo dar validez y vigencia a
los Tratados de Derechos Humanos a los que el
país está vinculado. Paralelamente, los actores del
sistema penal deberán extremar el uso de sus fa-
cultades para cumplir con el ineludible deber de
respetar los compromisos asumidos a nivel inter-
nacional a fin de combatir el narcotráfico.
Por ello, y oído el señor Procurador General
con arreglo a lo expresado en el dictamen de la
causa V. 515.XLII “Villacampa” -que antecede-,
se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar
procedente el recurso extraordinario, declarar la
inconstitucionalidad del artículo 14, segundo pá-
rrafo, de la ley 23.737, con el alcance que surge de
los considerandos precedentes, y dejar sin efecto
la sentencia apelada en lo que fue motivo de agra-
vio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a
asegurar una política de Estado contra el tráfico
ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de
salud preventivas, con información y educación
disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en
los grupos más vulnerables, especialmente los
menores, a fin de dar adecuado cumplimiento
con los tratados internacionales de derechos hu-
manos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al
tribunal de origen a fin de que, por quien corres-
ponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos
principales. Hágase saber y devuélvase. - CAR-
LOS S. FAYT.
212
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
DON ENRIQUE S. PETRACCHI
Considerando:
Que según se desprende de los considerandos 1°
a 9° del voto que encabeza este pronunciamien-
to, la situación planteada en la presente causa es
sustancialmente idéntica a la que motivara mi
voto en el caso “Bazterrica” (Fallos: 308:1392) y,
con posterioridad -ya bajo la vigencia del artícu-
lo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 aquí en
discusión-, mi disidencia en “Montalvo” (Fallos:
313:1333), cuyas consideraciones corresponde
tener aquí por reproducidas.
Por ello, y oído el señor Procurador General con
arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V.
515.XLII “Villacampa” -que antecede-, se resuel-
ve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente
el recurso extraordinario, declarar la inconstitu-
cionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la
ley 23.737, con el alcance establecido en los pre-
cedentes a los cuales se remite, y dejar sin efec-
to la sentencia apelada en lo que fue motivo de
agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos
a asegurar una política de Estado contra el tráfico
ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de
salud preventivas, con información y educación
disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en
los grupos más vulnerables, especialmente los
menores, a fin de dar adecuado cumplimiento
con los tratados internacionales de derechos hu-
manos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al
tribunal de origen a fin de que, por quien corres-
ponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos
principales. Hágase saber y devuélvase. - Enrique
Santiago Petracchi
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DON EUGE-
NIO R. ZAFFARONI
Considerando:
Que el infrascripto concuerda con los conside-
randos 1o a 9o del voto que encabeza este pro-
nunciamiento, que se dan por reproducidos.
10) Que para tomar una decisión respecto del
caso en análisis, se debe examinar previamente
los alcances y restricciones que el artículo 19 de
la Constitución Nacional le impone al Estado, a
fin de salvaguardar el ámbito de privacidad de las
acciones individuales que no ocasionan lesión o

peligro concreto a terceros.
11) Que desde los albores de nuestra ciencia cons-
titucional, fue nada menos que José Manuel Es-
trada quien relevó su importancia como eje cen-
tral de la Constitución, y afirmó certeramente el
carácter intrascendente de nuestro derecho, o sea,
la imposibilidad de que pueda ponerse al servicio
de cualquier mito metahumano, concluyendo que
“según la doctrina argentina, el papel de la potes-
tad social se reduce a proteger derechos” (Curso
de Derecho Constitucional y Administrativo,
Buenos Aires, 1895, pág. 181). El mismo Estrada
es quien señala que el artículo 19 consagra con
claridad la separación del derecho y la moral indi-
vidual, decidiendo de una vez y para siempre, en-
tre el Estado que impone una moral y el que res-
peta el ámbito de libertad moral de la persona: a la
primera actitud la califica de “pagana y socialista”
y a la segunda de “cristiana y liberal” (loc. cit.).
12) Que es menester recuperar y consolidar el va-
lor central de esta norma como viga maestra del
derecho argentino, tal como lo hiciera no sólo el
ilustre Estrada, sino también uno de los pioneros
del penalismo nacional, Adán Quiroga: “ninguna
verdad es más evidente para la ciencia penal: la
sociedad no tiene la misión de hacer reinar la mo-
ralidad en las acciones privadas; el ser ficticio que
denominamos poder público, ha sido instituido
para conservar y guardar el orden y la armonía de
los derechos, los que no pueden alterarse cuando
las acciones son puramente individuales, cuando
no se ejercitan en la esfera de la vida de relación”
(Delito y pena, Córdoba, 1885, págs. 36-37).
13) Que los maestros del siglo XIX nos recuerdan
los muchos siglos de confusión y los torrentes de
sangre que corrieron para llegar a esta conquista
de la modernidad, tan despreocupadamente des-
preciada en nuestros días por opiniones irreflexi-
vas teñidas de posmodernismo con raro aroma a
premodernismo, y con base en situaciones y ne-
cesidades, pretendidamente diferentes, pasando
por alto que siempre fueron supuestas nuevas ur-
gencias como pretextos legitimantes de todos los
crímenes cometidos por los estados, cuando se
les otorgó la oportunidad de desconocer la con-
dición de ente moral como esencia de la persona.
14) Que el artículo 19 no arranca en 1853, sino
que su vigencia e importancia para nuestra Cons-
titución se refuerza aún más por su genealogía
como norma que proviene de los primeros ensa-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
yos de organización constitucional de la Repúbli-
ca, o sea, que atraviesa como filosofía básica de
nuestra Constitución todas las etapas preceden-
tes, pues proviene de Monteagudo y del Presbí-
tero Sáenz, consagrado en el Estatuto Provisional
del 5 de mayo de 1815, del Reglamento Proviso-
rio de 1817, del artículo 112 de la Constitución
de 1819 y del artículo 162 de la Constitución de
1826 (cfr. Arturo Enrique Sampay, La filosofía
jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacio-
nal, Buenos Aires, 1975, págs. 10 y ss.; también
Agustín De Vedia, Constitución Argentina, Bue-
nos Aires, 1907, pág. 100).
15) Que los antecedentes de la legislación nacio-
nal han sido desarrollados extensamente en el
voto del juez Petracchi en la causa “Bazterrica”
(Fallos: 308:1392, considerando 14) a los que me
remito en honor a la brevedad. En el mencionado
fallo “Bazterrica”, esta Corte declaró la inconsti-
tucionalidad del artículo 6° de la ley 20.771 que,
al igual que en la norma cuestionada en el pre-
sente, punía la tenencia de estupefacientes para
uso personal.
16) Que el 21 de septiembre de 1989 se sancionó
la ley 23.737, aún vigente, que en su artículo 14
segundo párrafo mantiene la prohibición y pu-
nición de la tenencia de estupefacientes para uso
personal, y en ese marco, y debiéndose expedir
sobre el tema, esta Corte varió su jurisprudencia
a partir de la causa “Montalvo” (Fallos: 313:1333),
considerando punible esa conducta, y consecuen-
temente retomando el criterio anterior al dictado
del fallo “Bazterrica”; criterio que, en términos
generales, se ha mantenido hasta el presente.
17) Que si bien no es función del control de cons-
titucionalidad juzgar la política criminal, debería
serlo cuando resulta de toda evidencia la patente
contradicción entre el fin manifiesto de la nor-
ma y el favorecimiento de su efecto precisamente
contrario, por resultar violatorio de la racionali-
dad republicana impuesta por el artículo 1° de la
Constitución, como propia de todo acto de go-
bierno. En el presente caso no es necesario acudir
a esta valoración, pero no sale sobrando verificar
que el ejercicio del control de constitucionalidad
de la norma cuestionada por parte de esta Corte
la reafirma fuertemente, teniendo en cuenta que
la decisión no sólo no lesiona, sino que habrá de
operar a favor de la política criminal encamina-
da a la represión del tráfico y difusión de tóxicos
prohibidos, seriamente obstaculizada en varios
213
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
sentidos por la norma en cuestión.
18) (…)
19) Que no obstante los resultados descriptos,
este tipo penal genera innumerables molestias y
limitaciones a la libertad individual de los habi-
tantes que llevan a cabo conductas que no lesio-
nan ni ponen en peligro bienes jurídicos ajenos,
sin que los procesos originados lleguen a término
en la forma que se supone que deben hacerlo to-
dos los procesos penales. Al mismo tiempo, im-
porta un enorme dispendio de esfuerzo, dinero
y tiempo de las fuerzas policiales, insumidos en
procedimientos inútiles desde el punto de vista
político criminal, como lo demuestran los casi
veinte años transcurridos desde que esta Corte
revirtiera la jurisprudencia sentada en el caso
“Bazterrica” (Fallos: 308:1392), con el dictado del
fallo “Montalvo” (Fallos: 313:1333).
Similares consideraciones pueden hacerse res-
pecto de la tarea judicial. Tanto la actividad poli-
cial como la judicial distraen esfuerzos que, con
sano criterio político criminal, deberían dedicar-
se a combatir el tráfico de tóxicos, en especial el
de aquellos que resultan más lesivos para la salud,
como los que hoy circulan entre los sectores más
pobres y jóvenes de nuestra sociedad, con resul-
tados letales de muy corto plazo y con alta pro-
babilidad de secuelas neurológicas en los niños y
adolescentes que logran recuperarse.
20) Que el procesamiento de usuarios -por otra
parte- se convierte en un obstáculo para la re-
cuperación de los pocos que son dependientes,
pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar
su identificación mediante el uso del tóxico, con
claro perjuicio del avance de cualquier terapia de
desintoxicación y modificación de conducta que,
precisamente, se propone el objetivo inverso, esto
es, la remoción de esa identificación en procura
de su autoestima sobre la base de otros valores.
21) (…)
22) Que todas estas consideraciones político cri-
minales refuerzan la esencia de la decisión de
esta Corte, en el sentido de reafirmar como valor
central de nuestra Constitución la norma del ar-
tículo 19 que, por cierto, trasciende con mucho el
alcance de la cuestión sometida a la decisión del
Tribunal en el presente caso. El desconocimiento
o debilitamiento de su vigencia hace tambalear
las propias bases del sistema constitucional.
214
23) Que, en orden a lo dicho precedentemente,
sólo cabe concluir que en el conflicto de normas
planteadas en la presente causa, el artículo 19 de
la Constitución Nacional resulta ser un pilar fun-
damental de nuestro sistema jurídico, ya que es el
que garantiza el sistema de libertades individua-
les de los habitantes, en tanto que el artículo 14,
párrafo segundo de la ley 23.737 se le contrapone,
en tanto conculca el ámbito de privacidad perso-
nal que el primero garantiza. Por lo tanto, sólo
cabe declarar en el caso la inconstitucionalidad
de la tenencia de estupefacientes para consumo
personal.
Por ello, y oído el señor Procurador General
con arreglo a lo expresado en el dictamen de la
causa V. 515.XLII “Villacampa” -que antecede-,
se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar
procedente el recurso extraordinario, declarar la
inconstitucionalidad del artículo 14, segundo pá-
rrafo, de la ley 23.737, con el alcance que surge de
los considerandos precedentes, y dejar sin efecto
la sentencia apelada en lo que fue motivo de agra-
vio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a
asegurar una política de Estado contra el tráfico
ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de
salud preventivas, con información y educación
disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en
los grupos más vulnerables, especialmente los
menores, a fin de dar adecuado cumplimiento
con los tratados internacionales de derechos hu-
manos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al
tribunal de origen a fin de que, por quien corres-
ponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos
principales. Hágase saber y devuélvase. - EUGE-
NIO R. ZAFFARONI.
VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOÑA
CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
Que la infrascripta concuerda con los conside-
randos 1° a 9° del voto que encabeza este pronun-
ciamiento, que se dan por reproducidos.
10) Tal como surge de los antecedentes que han
sido reseñados, la defensa ha reclamado duran-
te su actividad recursiva que se realice un exa-
men basado en el artículo 19 de la Constitución
Nacional que determine si la conducta por la
que fueron condenados sus asistidos, calificada
como tenencia de estupefacientes para consu-
mo personal (artículo 14, segundo párrafo, de la

ley 23.737), se halla protegida por dicha cláusula
constitucional. Esto es, si la tenencia en el bolsillo
del pantalón de los imputados G. A. F., M. E. A.
y M. A. V. de algunos cigarrillos de marihuana,
hallados con motivo de la requisa de la que fue-
ron objeto al ser detenidos por personal policial,
y la posesión de G. A. M. y L. A. C. de dos paque-
tes de cigarrillos conteniendo algunos gramos de
marihuana, que arrojaron a la vía pública al verse
cercados por la policía, resultan acciones priva-
das, en los términos de la norma constitucional
mencionada que dispone: “Las acciones privadas
de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un
tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de
la autoridad de los magistrados”.
No obstante, esta insistencia ha fracasado, funda-
mentalmente porque las diversas instancias judi-
ciales que han dictado sentencia consideraron que
la defensa no introducía ninguna cuestión nove-
dosa respecto de las que fueron tratadas por esta
Corte en la causa “Montalvo” (Fallos: 313:1333) y
que, tal como había sucedido en ese antecedente,
correspondía dictar la condena de los acusados.
Cabe aclarar que la autoridad de “Montalvo” ha
sido invocada por los tribunales de grado para jus-
tificar en general la punibilidad de la tenencia de
estupefacientes para uso personal y la consiguien-
te irrelevancia de cualquier análisis en particular
sobre el modo en que fue realizada la conducta
para decidir si ha sido o no una acción privada.
Esta circunstancia hace necesario establecer cuál
es la regla de derecho que contiene “Montalvo”
y, en su caso, en qué medida puede utilizarse ese
antecedente para bloquear a priori el examen ju-
dicial de las razones que esgrime el recurrente
para justificar la pretensión de que la conducta
de cada uno de sus asistidos, en concreto y por
las condiciones en que se llevó a cabo, fue una
acción privada.
11) a) Según surge de algunos pasajes de “Mon-
talvo”, “el procesado, junto con otra persona, era
llevado detenido en un automóvil de alquiler,
por presumirse que podría estar vinculado a la
sustracción de dólares. Al llegar a la dependencia
policial y descender del vehículo, Montalvo arro-
jó una bolsita que contenía 2,7 grs. de marihua-
na...” (Fallos: 313:1333).
La mayoría argumentó que el Tribunal “en su
actual composición” retornaba a la doctrina del
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
caso “Colavini” (Fallos: 330:254) del año 1978,
pues las mismas razones por las que en aquel en-
tonces se había afirmado la validez del artículo 6°
de la ley 20.771 que penaba a quien “...tuviere en
su poder estupefacientes, aunque estuvieran des-
tinados a uso personal”, resultaban aplicables en
el análisis del artículo 14, segundo párrafo, de la
ley 23.737, que conmina la misma conducta in-
clusive cuando por su “escasa cantidad” y demás
circunstancias surgiere inequívocamente que la
tenencia era para uso personal.
El argumento central de la sentencia fue que por
ser la figura penal en cuestión un delito de peli-
gro abstracto, la conducta allí descripta contenía
implícita su trascendencia a terceros. Esa exterio-
rización estaría dada por el “efecto contagioso” de
la drogadicción, esto es, por constituir un medio
de difusión de la droga y por ser parte necesaria
de la cadena de tráfico, cuestiones ambas vincu-
ladas a asuntos de política criminal cuya evalua-
ción, según se estimó, incumbía a otro poder del
Estado.
Ahora bien, derivar de aquel fallo un estándar se-
gún el cual la punición de la tenencia de droga
para consumo personal es constitucionalmente
inobjetable en todos y cada uno de los casos con-
cebibles es equivocado fundamentalmente por
dos razones.
Primero, porque si “Montalvo” hubiese resuelto
con ese alcance el problema, la Corte habría ejer-
citado un control de constitucionalidad en abs-
tracto consumado mediante una decisión única
con el efecto de clausurar por anticipado toda po-
sibilidad de examinar, en casos posteriores, si la
conducta del imputado es o no una acción priva-
da protegida por el artículo 19 de la Constitución.
Es claro que ese tipo de análisis se enfrenta con
la doctrina elaborada por esta Corte que supedita
su actuación jurisdiccional a la existencia de un
interés (particular o colectivo) al que la norma
resulta aplicable. Precisamente, mucho antes de
“Montalvo” e incluso de “Colavini”, se había con-
solidado la doctrina según la cual la jurisdicción
de la Corte se ejerce en el marco de “causas” a
las que aluden los artículos 116 de la Constitu-
ción Nacional y 2 de la ley 27 y, por lo tanto, “la
impugnación de las leyes con base constitucional
no puede contemplarse en abstracto” (doctrina
de Fallos: 106:109; 182:398; 187:79; 190:142, 389;
252:328; 256: 602; 259:69; 304:1088; 311:2088;
215
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
317:335, 1224, entre otros). De ahí que declara-
da la inconstitucionalidad de una norma, ésta
no pierde vigencia en general, sino en lo que res-
pecta a la decisión del caso concreto; de modo
simétrico, tampoco el rechazo de un planteo de
inconstitucionalidad tiene como efecto la conva-
lidación absoluta de la ley en cuestión para todos
los casos posibles y la consiguiente inmunidad
contra cualquier planteo posterior.
En segundo lugar, extraer de la retórica utilizada
en aquel pronunciamiento una regla que afirme
la validez en todos los casos del tipo previsto en el
artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, es
erróneo, pues ello implicaría conceder a los tér-
minos generales contenidos en el fallo un alcance
impropio.
En efecto, también la Corte ha fijado pautas para
el buen uso de sus precedentes, al explicar cómo
deben entenderse las expresiones generales verti-
das en sus sentencias, estableciendo que no cabe
acordar carácter obligatorio para casos sucesivos
a los términos generales contenidos en el fallo.
Así en la resolución tomada en el expediente
“Municipalidad de la Capital c. Isabel A. Elorton-
do” (Fallos: 33:162) sostuvo que: “Cualquiera sea
la generalidad de los conceptos empleados por el
Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entender-
se sino con relación a las circunstancias del caso
que los motivó, siendo, como es, una máxima de
derecho, que las expresiones generales empleadas
en las decisiones judiciales deben tomarse siem-
pre en conexión con el caso en el cual se usan...”.
Este distingo responde a la diferencia entre las
expresiones generales u obiter dicta y aquellas
otras que conforman el argumento central que
sustenta la decisión. Las primeras, de acuerdo
con “Municipalidad de la Capital c/ Isabel A.
Elortondo”, no pueden ser utilizadas para obli-
garla en otras decisiones. Así, según lo explicado
precedentemente, la pretensión de convalidar de
manera general y absoluta una norma legal care-
ce de toda fuerza vinculante.
b) Por lo tanto, “Montalvo” sólo sería un prece-
dente con peso en la presente decisión si contu-
viese una descripción de los rasgos que el Tribu-
nal estimó relevantes en la acción del acusado
para concluir que era dañina hacia terceros y que
puedan ser comparados con las características de
las conductas probadas en esta causa.
Sin embargo, la brevedad de las referencias al
216
caso concreto que contiene la sentencia mencio-
nada hace imposible conocer si hubo aspectos del
comportamiento concretamente realizado por el
imputado que influyeran en su consideración
como ofensivo hacia el orden y la moral pública
o los derechos de terceros. El pronunciamiento
hace apreciaciones generales sobre el carácter
“contagioso” del consumo de droga y en torno al
puesto que necesariamente ocupan los compra-
dores en la cadena de “tráfico”.
Lo primero no está seguido por una identifica-
ción de las circunstancias que tienen la propiedad
de producir el temido contagio, es decir, sobre el
modo en que Montalvo podía lograr ese efecto
teniendo droga entre sus ropas o de alguna otra
manera que estuviese presente en su comporta-
miento. En relación con lo segundo, debe decir-
se que el significado de “tener” droga no incluye
el haberla comprado. Si la exteriorización de la
conducta reprochable consistió en ser parte de
la cadena de tráfico como comprador, entonces
debería haberse probado dicho extremo y apo-
yado en esa circunstancia la afirmación de que
la conducta de Montalvo no resultó inocua para
terceros. Cabe insistir en lo siguiente: cualquiera
sea el elemento de juicio que se tome como pauta
para restar carácter privado a una acción como
es la mera tenencia de estupefacientes se trata de
un elemento cuya presencia no es necesaria, sino
contingente y, por lo tanto, es un dato que ha de
ser debidamente probado para entrar así en la
consideración del tribunal.
Como se ha visto, esta falta de precisión sobre
las razones que llevaron a la conclusión de que
la conducta de Montalvo no estaba protegida por
el artículo 19 de la Constitución Nacional, impi-
de la formación de un estándar aplicable a otros
casos. Por lo tanto, aquella decisión, así como su
mayor o menor acierto, está confinada a la causa
en que fue dictada.
(…)
12) (…)
Ahora bien, en atención a que como ya se ha di-
cho, hay una multiplicidad de acciones posibles
de infringir el tipo penal, a fin de determinar si
en el caso que aquí se examina la conducta se
trata o no de una acción privada, resulta nece-
sario recurrir a las decisiones anteriores que se
han tomado al respecto, y a través de un examen
integral, detectar qué elementos han resultado de

trascendencia para resolver los casos en uno u
otro sentido.
En primer lugar, debe mencionarse el caso “Ba-
zterrica” (Fallos: 308:1392). Según la referencia
que contiene en relación a los hechos que motiva-
ron la sentencia condenatoria recurrida, durante
un allanamiento en su domicilio la policía encon-
tró marihuana en poder del imputado. En aquel
fallo se declaró la inconstitucionalidad de la dis-
posición legal que incrimina la tenencia de estu-
pefacientes para consumo personal; en tal senti-
do, se señaló que en tanto la conducta se realice
en condiciones que no traiga aparejado un peli-
gro concreto o un daño a derechos o bienes de
terceros, estaba amparada por la garantía del ar-
tículo 19 de la Constitución Nacional. Siguiendo
ese criterio, la mayoría de los ministros consideró
que el comportamiento de Bazterrica, consisten-
te en tener en su domicilio droga que, dada su
cantidad, resultaba inequívocamente para consu-
mo personal, no tenía aptitud para interferir con
acciones legítimas de terceras personas, dañar a
otros, o lesionar más que la “moral privada” de
un conjunto de personas y, por lo tanto, integraba
las acciones privadas protegidas por el artículo 19
de la Constitución Nacional.
La aplicación de la regla de derecho con base en
la cual se decidió “Bazterrica” fue utilizada en
sentencias subsiguientes, construyéndose una lí-
nea de interpretación constitucional discernible
sobre el tipo de conductas que podían conside-
rarse privadas y que básicamente estuvo centrada
en el carácter ostensible de la tenencia en peque-
ñas cantidades.
Así se entendió que constituían acciones res-
guardadas por el artículo 19 de la Constitución
“el transportar 54 gramos de hoja de marihuana
debajo de un suéter, en momentos en que circu-
laba como pasajero de un taxi (“Capalbo”, Fallos:
308:1392); cuando fue necesario revisar las per-
tenencias a la imputada para encontrarla (“No-
guera, María Marta y otras”, Fallos: 310:294),
cuando la marihuana (0.66 gramos) se encon-
traba dentro del armario del living-comedor del
domicilio (“Giménez, Nancy Gladys y otros”, Fa-
llos: 311:185) y en un caso en que fueron halladas
cinco colillas de cigarrillos de marihuana en el
domicilio del imputado (“Rossi, Emilio Fabián”,
Fallos: 312:2475).
Por el contrario, se consideró que la conducta del
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
condenado no era una acción privada cuando
“fue sorprendido fumando marihuana en un sitio
público -plaza San Martín-” (Fallos: 310:2836), o
en un caso en que el imputado fue descubierto
con marihuana en su poder “en oportunidad en
que transitaba por la vía pública en un vehículo
con tres acompañantes, a quienes no sólo había
invitado a consumir la droga, sino además ha-
bía logrado que uno de ellos aceptara el convi-
te” (“García, Alejandro Marcelo y otros”, Fallos:
311:2228). Tampoco se encontraba resguardada
la conducta de quien poseía marihuana en el in-
terior de dos bolsos y en distintas cajas de fósfo-
ros, cuando “Gerstein -en concordancia con Ga-
briel Pereyra, quien ocasionalmente cohabitaba
con ella- no sólo reconoce la posesión de estu-
pefacientes sino que admite también que, parte
de éste fue consumido en su departamento por
distintas personas quienes, incluso, armaron al-
gunos de los cigarrillos secuestrados” (“Gerstein,
Myriam Noemí”, Fallos: 311:2721), ni la conducta
de quien fumaba marihuana mientras caminaba
“sin rumbo fijo” con un amigo (“Fiscal c/ Ideme
Galesi, Daniel y Galesi, Alberto”, Fallos: 312:587),
ni la de quien tenía la droga para consumirla en
un lugar público. En esta ocasión, el condenado
fue detenido al presentarse en una dependencia
policial para visitar a un amigo allí alojado, y al
efectuársele la requisa de rigor se le secuestraron
dos cigarrillos de marihuana (“Di Capua, Sergio
Héctor”, Fallos: 312:1892).
13) La síntesis expuesta muestra que si bien las
acciones privadas no son solamente aquellas que
se llevan a cabo en el interior de un determinado
ámbito espacial, este dato resulta, sin embargo,
un elemento de juicio a tomar en consideración.
Efectivamente, el análisis casuístico deja entrever
que las conductas desarrolladas en lugares públi-
cos son, en general aunque no siempre, más aptas
para afectar la salud pública, y por lo tanto que-
dan fuera de la protección constitucional.
Por otro lado, y aunque este dato es un indicio
relevante, no resulta suficiente para decidir la
cuestión. Otro elemento que en los fallos citados
ha sido significativo para determinar si la tenen-
cia de drogas se trata de una acción privada está
relacionado con la existencia de actos de exhibi-
ción en el consumo. Esto no se cumple cuando la
acción ha sido descubierta no por la tenencia de
la droga en sí sino por un hecho ajeno a esa con-
ducta. Por último, también ha tenido incidencia
la cantidad de sustancia estupefaciente que se en-
217
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
contró en poder de la/el imputada/o.
Este es el panorama completo en el que debe in-
sertarse la decisión en la presente causa, pues en
coincidencia con los argumentos expuestos en
“Bazterrica” entiendo que cuando la tenencia de
estupefacientes se ha llevado a cabo con recau-
dos tales como los mencionados, que restringen
el alcance de sus efectos a la misma persona que
la realiza, entonces la punición de dicha conducta
sólo puede explicarse como un intento de prote-
ger al individuo contra la propia elección de su
plan de vida que se reputa indeseable. Es precisa-
mente este tipo de justificaciones paternalistas o
perfeccionistas, de la interferencia gubernamen-
tal la que es repelida por el principio sentado en
el artículo 19 de la Constitución Nacional (Carlos
Nino, “Fundamentos de Derecho Constitucional”,
Buenos Aires, Astrea, página 304 y siguientes).
En conclusión, la adhesión a los postulados sen-
tados en “Bazterrica” implica que los jueces de la
causa deberán analizar en el caso concreto si la te-
nencia de estupefaciente para consumo personal
se realizó en condiciones tales que trajo apareja-
do peligro concreto o daños a bienes o derechos
de terceros, que le quiten al comportamiento el
carácter de una acción privada protegida por el
artículo 19 de la Constitución Nacional.
14) En el caso de Gustavo Alberto Fares, Marce-
lo Ezequiel Acedo y Mario Alberto Villarreal el
hecho por el que fueron condenados guarda si-
militud con las circunstancias tomadas en cuenta
por esta Corte en el precedente “Noguera”, al que
ya se ha hecho referencia más arriba, en el que
la tenencia de droga destinada al propio consu-
mo “no era ostensible, pues debieron revisarle las
pertenencias de la procesada para encontrarlos”.
En efecto, según se ha dado por cierto en la sen-
tencia, la escasa cantidad de droga incautada es-
taba destinada al consumo personal y el hallazgo
no fue producto de la realización de cualquier
otro acto con la droga que excediese una tenencia
reservada, vedada al conocimiento de terceros, y
que los imputados mantuvieron así hasta ser re-
quisados por el personal policial.
En estas condiciones, la tenencia de droga para
el propio consumo, por sí sola, no ofrece ningún
elemento de juicio para afirmar que los acusados
realizaron algo más que una acción privada, es
218
decir, que ofendieron a la moral pública o a los
derechos de terceros.
Las mismas consideraciones cabe hacer respecto
de la situación de Gustavo Alberto Fares y Lean-
dro Andrés Cortejarena, puesto que se trata de
una cantidad reducida que también se atribuyó
en la sentencia al consumo personal y que fue-
ron imputados sólo por esa acción. Por cierto los
nombrados al percatarse de la presencia policial,
dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de ci-
garrillos conteniendo el material posteriormente
incautado, sin embargo, el contexto en el que se
produjo el hallazgo no alcanza para considerar
su conducta con aptitud para afectar derechos
de terceros. Ello pues la razón de su detención,
al igual que la situación analizada respecto de los
otros tres imputados, no fue la realización de ac-
tos que puedan ser considerados como ostenta-
ción, sino que ambos mantuvieron la droga en su
esfera íntima hasta que se desprendieron de ella
inmediatamente antes de ser detenidos, es decir,
sólo anticiparon el hallazgo que de todas formas
se hubiera producido en la requisa de la que iban
a ser objeto.
Por ello, y oído el señor Procurador General
con arreglo a lo expresado en el dictamen de la
causa V. 515.XLII “Villacampa” -que antecede-,
se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar
procedente el recurso extraordinario, declarar la
inconstitucionalidad del artículo 14, segundo pá-
rrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado en
el considerando 13, y dejar sin efecto la senten-
cia apelada en lo que fue motivo de agravio. II)
Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar
una política de Estado contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y a adoptar medidas de salud pre-
ventivas, con información y educación disuasiva
del consumo, enfocada sobre todo en los grupos
más vulnerables, especialmente los menores, a fin
de dar adecuado cumplimiento con los tratados
internacionales de derechos humanos suscriptos
por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen
a fin de que, por quien corresponda, se dicte un
nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.
Agréguese la queja a los autos principales. Hága-
se saber y devuélvase. - CARMEN M. ARGIBAY.
Disponible en:
http://old.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?useca-
se=mostrarDocumento&falloId=4885
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

Cuestionario y comentarios:

A) Generales al caso

1. Explique los hechos del caso.

2. ¿Quiénes eran los imputados en la causa? ¿Por qué delito fueron condenados por el Tribunal Oral
en lo Criminal Federal N° 2 de Rosario? ¿Respecto de cuáles de esas personas condenadas debió re-
solver la CSJN en esta causa? ¿Qué hecho concreto se le imputó a cada uno según el relato que hace
la CSJN? ¿Qué prevé la norma penal por la que éstos fueron condenados?

3. ¿Qué argumentó la defensa en el recurso de casación y qué respuesta obtuvo de la Cámara Nacional
de Casación Penal?

4. ¿Qué argumentos sostuvo la defensa en el recurso extraordinario ante la CSJN? ¿Qué derecho de
sus defendidos entendió que las sentencias de las instancias anteriores habían desconocido? ¿Qué
bien jurídico menciona como opuesto o en colisión con ese derecho de su defendido? ¿Qué otras
cuestiones alegó?

5. ¿Por qué dice la CSJN que la defensa “ha articulado un genuino caso constitucional”? ¿Cuál fue el
supuesto del art. 14 de la ley 48 que habilitó la instancia extraordinaria de la CSJN? ¿Le parece correc-
to ese encuadramiento?

6. ¿Cómo se conformaron los votos de la CSJN? ¿Fue un fallo unánime o dividido? ¿Hubo disiden-
cias? ¿Hubo un voto de la mayoría?

7. Separe y lea con atención solamente la parte resolutiva de cada uno de los votos de los Ministros de
la CSJN1 ¿Observa diferencias entre ellos? Basándose únicamente en la lectura de la parte resolutiva
¿advierte un criterio uniforme entre los jueces para resolver el caso?

A) En relación al primer voto (Dr. Maqueda y Dra. Highton de Nolasco).

8. ¿Qué señala sobre la jurisprudencia de la propia CSJN respecto de la tenencia de estupefacientes

para consumo personal? ¿Qué carácter tuvo esa jurisprudencia? ¿Cuál es el fallo de la CSJN que reto-
ma este voto y cuál abandona o deja de lado?

9. ¿Cuáles fueron las razones que sustentaron (o que llevaron a dictar) el fallo “Montalvo”? ¿Qué dicen
ahora los jueces sobre esas razones? ¿Analizan cuestiones jurídicas o cuestiones fácticas (pragmáti-
cas) de aquel fallo? ¿Le parece correcto que el Poder Judicial haga este tipo de análisis para resolver
sobre la constitucionalidad de una ley? El análisis de la “utilidad” o “efectividad” de una ley ¿forma
parte del examen de razonabilidad? ¿O es algo que corresponde a la esfera de competencias del Poder
Legislativo?

10. ¿Cómo es el análisis de la relación entre los fines y los medios de la ley que se hace en el voto?

11. ¿A qué otra razón “no menos importante” ocurrida luego del fallo “Montalvo” alude el voto para
justificar el cambio jurisprudencial? ¿En qué sentido entiende el voto que esa razón “ha modificado
profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos”?

12. De acuerdo con Sagüés, las “inconstitucionalidades evolutivas o sobrevinientes cambian con el tiem-
po, según las variaciones en las creencias sociales y el contexto de vida” (Sagüés, Néstor P., Manual de
Derecho Constitucional, Astrea, 2007, p. 108).

Por su parte, Lorenzetti, en su voto en la causa “Itzcovich” dijo: “Que la declaración de inconstitucio-
nalidad sobreviniente ha sido utilizada para invalidar una regla afectada por las transformaciones histó-
ricas y sociales, argumentándose que esta Corte no debe desentenderse de los cambios en la sensibilidad
1 La parte resolutiva se ubica al final del voto de cada juez y comienza diciendo “Por ello y oído el Procurador General…”.

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y en la organización social para examinar las disposiciones cuestionadas (Fallos: 308:2268). Que ésta es
una alternativa excepcionalísima dentro de la ya excepcional declaración de inconstitucionalidad, y se
refiere a los cambios vinculados a extensos períodos históricos. Si las mudanzas de opinión o los cambios
de costumbres o de políticas gubernamentales de una década a otra fueran el único sustento para rein-
terpretar los textos constitucionales y descalificar las leyes, de modo ordinario o habitual, se incurriría en
un relativismo extremo, que lesionaría gravemente la seguridad jurídica de los ciudadanos”.

¿Cuáles interpreta usted que han sido las circunstancias que han mutado o cambiado desde el dictado
del fallo “Montalvo” hasta “Arriola”? ¿Juzga Ud. que en el caso “Arriola” se cumplen los requisitos
de aplicación de la doctrina de la inconstitucionalidad sobreviniente? ¿Se presenta la situación
“excepcionalísima” y el “extenso período de tiempo” al que alude Lorenzetti? ¿Cómo acreditaría usted
en una sentencia el cambio en las creencias sociales o en los contextos de vida?

13. ¿Qué dice el voto respecto del derecho a la privacidad? ¿En qué consiste este derecho? ¿Y del prin-
cipio de autonomía personal? ¿Qué otros principios invoca el voto? Formule una muy breve enuncia-
ción de cada uno. ¿Cómo los aplica en el caso concreto?

14. ¿Qué dice el voto sobre la posibilidad de aplicar pena a una persona en base a su “peligrosidad”?
¿Considera usted que el derecho no puede aplicar pena a una persona sólo por considerársela peli-
grosa? ¿Por qué? ¿No tiene la sociedad el derecho a defenderse de personas peligrosas o que puedan
representar un peligro o una amenaza?

15. El Centro de Información Judicial (CIJ) tituló la noticia sobre el fallo: “La Corte no ordenó la des-
penalización general del consumo de marihuana” (http://www.cij.gov.ar/nota-2156-La-Corte-no-or-
deno-la-despenalizacion-general-del-consumo-de-marihuana.html. Consultado el 02/05/2016).

En tanto, en el considerando 27 de éste voto se sostiene: “La decisión que hoy toma el tribunal en modo
alguno implica legalizar la droga”.

¿Qué entiende usted por “legalizar la droga”? ¿Tiene atribuciones la CSJN hacer tal cosa? ¿Le parece
bien que haya aclarado esta cuestión? ¿Le parece que el título de la noticia del CIJ es una buena mane-
ra de comunicar al público no especialista lo que dice, por lo menos, este primer voto?

16. ¿Cómo describe el voto de los Dres. Maqueda y Highton de Nolasco en el considerando 36 las
circunstancias en las que la norma devendría inconstitucional? ¿Habría casos, entonces, en los que la
norma sería constitucional y habría que aplicarla? ¿Brinda una pauta clara de cuáles serían esos casos?

C) En relación al voto del Dr. Lorenzetti.

17. ¿Cuáles son las principales consecuencias de la facultad del hombre de “poder hacer todo lo que
no dañe a terceros”? ¿Cuáles son los límites que debe respetar el Estado en relación al ciudadano que
ejerce su libertad, de acuerdo al pensamiento de Carlos Nino que cita el voto?

18. ¿De qué forma analiza la relación entre los fines y los medios de la ley cuestionada? ¿Qué concluye
al respecto?

19. ¿Cómo quedó delineado el derecho a la privacidad en este voto? ¿Qué aspectos involucra este
derecho según Lorenzetti? ¿Qué le impide al Estado en relación a los ciudadanos?

D) En relación al voto del Dr. Fayt.

20. ¿En qué sentido había votado el Dr. Fayt en el caso “Bazterrica”? ¿Qué dijo puntualmente en ese
caso? ¿En qué fundamenta su cambio de criterio ahora? ¿Piensa usted que un juez puede válidamente
cambiar de opinión sobre un tema? ¿En qué supuestos o en base a qué requisitos cree que podría
hacerlo?

21. ¿Cómo califica Fayt a la respuesta criminalizadora del consumo de estupefacientes?

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En el considerando 14 de su voto se lee: “Que los datos de la realidad han permitido demostrar que las
razones pragmáticas en las que se sustentaba la doctrina establecida en las disidencias de “Bazterrica” y
“Capalbo” y mantenida en el “Montalvo” (Fallos: 313:1333) respecto del nuevo texto legal, han perdido
virtualidad. Como se adelantó, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacien-
tes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con su comercio y arribar a resul-
tados promisorios (considerando 26 del último fallo citado) que no se han cumplido, pues tal actividad
criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente”.

¿Qué habría sucedido si, por hipótesis, esa respuesta hubiese dado los “resultados promisorios” espe-
rados? ¿Hubiese sido diferente la solución del juez a este caso? ¿Hubiese sido justificado el avance
sobre la autonomía personal si los resultados esperados en relación a la persecución del tráfico de
estupefacientes se hubiesen conseguido?

22. ¿Qué visión tiene este voto del consumidor de estupefacientes? ¿Qué dice sobre el derecho a la
salud? ¿Cuál entiende que debe ser el rol del Estado ante esta problemática?

23. María Angélica Gelli hace la siguiente observación sobre las consideraciones vertidas por el Dr.
Fayt en su voto:

“Ahora bien, dada la cita reiterada del Art. 19 de la Constitución Nacional que luce en la sentencia
“Arrriola” y, en especial, el énfasis que pone el juez Fayt en caracterizar la cuestión como un problema
de salud del que las obras sociales y la empresas de medicina pre-paga deben hacerse cargo de modo
efectivo -con un costo que derrama sobre todos los habitantes del país, inclusive de aquellos que eligieron
para sí “otro plan de vida”- hubiera sido pertinente —me parece- alguna referencia a las responsabili-
dades personales de cada quien al tomar esas decisiones o, al menos, a la dimensión de los deberes que
de modo expreso consagran varios Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Ello
dicho sin desconocer la necesidad de tratar las adicciones o del también deber de solidaridad con las
“víctimas” del narcotráfico, pero ¿incluir el uso de drogas en un plan de vida que debe de ser respetado y
que no incluya la obligación de responder, de algún modo, de esa elección?” (Gelli, M. A., “La tenencia
de estupefacientes para consumo personal: entre el standard “Bazterrica” y la mora institucional”,
Suplemento Especial Tenencia de estupefacientes para consumo personal 2009 (setiembre), Ed. La
Ley, 01/01/2009, 17).

¿Está de acuerdo con el planteo de la autora? ¿Piensa que debería buscarse algún equilibrio entre la
elección de un plan de vida y los costos que eso genera para la sociedad? ¿O comparte en plenitud la
opinión del Dr. Fayt?

24. ¿Cómo efectúa el examen de razonabilidad de norma? ¿Qué dice respecto de los fines y de los
medios de la ley que sanciona penalmente el consumo de drogas?

25. ¿Cuál es el alcance que otorga al art. 19 CN? ¿Es similar al de los votos anteriores?

E) En cuanto al voto del Dr. Petracchi.

26. El Dr. Petracchi se remite a su voto en la causa “Bazterrica”. En aquella oportunidad expresó:

“10) Que el reconocimiento de un ámbito exclusivo en las conductas de los hombres, reservado a cada
persona y sólo ocupable por ella, que, con tan clara visión de las tendencias en el desarrollo de la socie-
dad, consagrara desde temprano nuestra Constitución, resulta así esencial para garantizar el equilibrio
entre un Estado cada vez más omnipresente e individuos cada vez más dependientes de las formas jurí-
dicas de organización de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese equilibrio
pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenes democráticos en que el individuo encuentre el
espacio para la constitución de su propio plan de vida según se lo determine la autonomía de su propia
conciencia y sólo dentro de los límites en los que no afecte igual derecho de los demás; y los regímenes
autoritarios que invaden la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad
de construir una vida satisfactoria.
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Es pues, una alta prioridad en el Estado democrático, asegurar la vigencia de la disposición constitucio-
nal en el sentido de garantizar el ámbito de exclusión aludido, procurando su eficacia tanto frente a la
intromisión estatal como frente a la acción de los particulares”.

“12) Que estas prescripciones de la cláusula constitucional obligan a distinguir entre acciones privadas
y las que no lo son, y entre ética privada y moral pública. Por cierto, no puede concebirse a las acciones
privadas como las que se hacen en privado, puesto que muchos delitos contemplados en nuestra legisla-
ción podrían ser ejecutados en privado. Por consiguiente, tal distinción está vinculada a la diferencia-
ción entre moral pública y ética privada, de modo que deberán entenderse como acciones privadas de
los hombres aquellas que no interfieran con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañen a
otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya
protección está interesada la comunidad toda. Hay así una serie de acciones sólo referidas a una “moral
privada”, que es la esfera de valoraciones para la decisión de los actos propios, los cuales no interfieran
el conjunto de valores y de reglas morales compartidos por un grupo o comunidad, ya sea porque esta
última no se ocupa de tales conductas, o porque ellas no son exteriorizadas o llevadas a cabo de suerte
tal que puedan perjudicar derechos de los demás.

De esta manera, el art. 19 de la Constitución Nacional establece el deber del Estado de garantizar, y por
esta vía promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida según sus propios idea-
les de existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagración del orden y la moral públicos,
igual derecho de los demás.

A este respecto, cabe recordar que, como se afirmó en uno de los votos concurrentes en el caso “Ponzetti
de Balbín” (consid. 19), el derecho a la autodeterminación de la conciencia requiere la tutela material
del ámbito de privacidad.

Por consiguiente, las conductas de los hombres que no se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera
del orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de actos que se dirijan contra
sí mismos, quedan, en virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, fuera del ámbito de las prohibicio-
nes legales”.

¿Qué alcance tiene para el Dr. Petracchi el derecho a la privacidad? ¿Encuentra diferencias con los
votos anteriores en cuanto a su amplitud o alcance?

F) En cuanto al voto del Dr. Zaffaroni.

27. ¿Qué dice en relación al artículo 19 de la CN? ¿Por qué lo considera “la viga maestra del derecho
argentino”?

28. ¿Qué sostiene respecto al control de constitucionalidad de la política criminal? Según este magis-
trado ¿puede ejercerse el control de constitucionalidad sobre la política criminal establecida por el
Poder Legislativo? ¿En qué casos estaría autorizado el poder judicial a ejercerlo?

29. ¿Cómo es el examen de razonabilidad que hace el Dr. Zaffaroni? ¿Qué elementos toma en consi-
deración dentro de ese examen? ¿Qué conclusiones saca sobre la actividad judicial y policial en torno
a la aplicación de esa norma penal?

G) En cuanto al voto de la Dra. Argibay.

30. ¿Cómo es el relato de los hechos de la causa que hace la jueza Argibay? ¿Remarca algunos aspectos
en especial?

31. ¿Por qué dice que el fallo “Montalvo” no es aplicable a los hechos del caso “Arriola”? El motivo por
el que la Dra. Argibay no aplica “Montalvo” ¿es el mismo motivo que adujeron los votos anteriores
para apartarse de aquel caso o es otro distinto? ¿En qué difieren? ¿Con cuál de ellos coincide usted o

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le parece más adecuado? ¿Por qué?

32. ¿Qué dice en relación al caso “Bazterrica”? ¿Cómo relata los hechos de ese caso? ¿Qué regla dedu-
ce de ese fallo en relación a las conductas que deberían considerarse como acciones privadas? ¿Cuál
sería el elemento constitutivo de dichas conductas según la ministra?

33. ¿Cuáles son, según la Dra. Argibay, los “indicios relevantes” que deben tenerse en consideración
en cada caso para deslindar los ámbitos de una acción privada (protegida por el art. 19 de la CN) de
una que no lo es? ¿Cómo aplica dichos indicios a los hechos concretos del caso “Arriola”?

34. En un tramo del considerando 13 la Dra. Argibay expresa: “el análisis casuístico deja entrever
que las conductas desarrolladas en lugares públicos son, en general aunque no siempre, más aptas para
afectar la salud pública”. ¿Podría usted pensar algunos casos de conductas llevadas a cabo en lugares
públicos que no afecten a la salud pública?

35. ¿Puede usted deducir algún estándar o regla en este voto con relación al alcance de las acciones
privadas previstas en el art. 19 de la CN?

H) Luego de haber leído en forma completa el fallo “Arriola” y analizado los votos particulares en base
a las preguntas precedentes:

36. ¿Cuál sería, según su interpretación, la regla constitucional que fijó esta sentencia?

37. ¿Qué aspectos abarca la protección constitucional que brinda el art. 19 de la CN? ¿Qué implican-
cias tiene la consagración constitucional del derecho a la autonomía personal? ¿Involucra la facultad
de autodegradarse o de autoinflingirse lesiones sin que el Estado deba intervenir en resguardo de la
salud particular de ese individuo? ¿Podría el Estado en algún caso intervenir? ¿En cuáles? ¿Cuál sería
el requisito para que el Estado intervenga?

38. En su dictamen en el caso “Montalvo”, el Procurador General de la Nación Dr. Rotger decía lo si-
guiente: “el sometimiento del hombre a situaciones que terminan por conducirlo al vicio y, en definitiva,
a su auto-degradación, no puede … ser entendido como un derecho fundamental no susceptible de ceder
ante el interés general, toda vez que tales conductas no son propias de la dignidad ni de la condición
humana sino todo lo contrario”.

Reafirmando lo anterior, el profesor Santiago Legarre sostiene: “En efecto, el hombre no puede tener
“derecho” a auto-degradarse. No es propiamente derecho algo que destruye la personalidad. Si posee
en cambio derecho a la no intervención del Estado en su vida privada aunque ésta no se ajustara a la
dignidad humana” (Legarre, S., “La Corte y la tenencia de estupefacientes. Nuevos ministros, vieja
doctrina”. ED, 141-476).

¿Comparte usted estas opiniones sobre el alcance del derecho a la autonomía personal? ¿Por qué
podría existir un interés general a que un individuo no se autodegrade? ¿Importa esto una afectación
al bien común? Las opiniones transcriptas ¿le parecen compatibles o incompatibles con la doctrina
de la Corte en “Arriola”?

39. Según el constitucionalista Roberto Gargarella, “[u]na resultante de la “estrategia de elusión” adop-
tada por la Corte es su gravísima indefinición sobre el tema más importante sobre el cual el caso le exigía
pronunciarse: el significado de la idea de “daño a terceros.” En su pronunciamiento, el tribunal sostuvo
que “la conducta no punible sólo es aquella que se da en específicas circunstancias que no causan daños
a un tercero.” Pues muy bien, podríamos decirles a los magistrados, la frase suena bonita en su obviedad,
ya que hace poco más que repetir lo que nuestra propia Constitución señala de modo explícito. Ahora
bien, lo que los jueces deberían haber hecho es justamente aquello que aquí dejaron de hacer, esto es,
decirnos en qué circunstancias lo que yo hago (por ejemplo, fumar un cigarrillo de marihuana) resulta

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un acto propio de mi protegida esfera de la moral privada, y cuándo es que dicho acto se convierte en un
acto dañoso para los demás” (Gargarella, R., “Estupefacientes/Arriola” Entrada del blog de Roberto
Gargarella, que se encuentra disponible en: http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2009/09/es-
tupefacientes-arriola.html. Consultado el 02/05/2016).

¿Comparte esta visión sobre el fallo? ¿Le parece que la sentencia no ha sido explícita en cuanto a
señalar pautas más concretas para calificar una conducta como privada? ¿Hizo esto con mayor es-
fuerzo algún voto en particular? Si usted fuera juez ¿la lectura del fallo le permitiría saber con alguna
precisión a qué casos se aplica?

40. ¿A qué tipo de sustancias estupefacientes se extiende el fallo? ¿Sólo a la marihuana -que es la que
encontraron en posesión de los imputados- o también a otras drogas? ¿Dice algo el fallo en relación a
esto? ¿Cree Ud. que debió haber dicho algo? ¿Piensa que debió haber efectuado alguna diferenciación
en relación al tipo de droga que se trate?

41. Después de la lectura del fallo ¿cuál es, según Ud., la imagen del consumidor de estupefacientes
que se plasma allí? ¿Lo presenta como un sujeto autónomo, como una víctima de narcotraficantes,
como una persona enferma? ¿Puede identificar frases concretas en relación a ello? Si lo presenta
cómo víctima ¿cómo se compatibiliza ello con el derecho a la autonomía personal? ¿Puede tener au-
tonomía una persona que es víctima de otros sujetos (narcotraficantes) o de alguna enfermedad que
elimine su capacidad de tomar decisiones libres? ¿Entonces cómo es que la Corte está protegiendo la
autonomía que no decidiría con entera libertad y voluntad?

42. Carlos Nino escribió: “… hay, al menos, tres argumentos independientes para intentar justificar la
punición legal del consumo de drogas o de la tenencia que tiene como fin exclusivo y que es materialmen-
te necesaria para ese consumo personal: a) El argumento perfeccionista que sostiene que la mera auto-
degradación moral que el consumo de drogas implica, constituye, independientemente de toda conside-
ración acerca de los daños físicos y psíquicos, individuales y sociales, que ese hábito genera, una razón
suficiente para que el derecho interfiera con ese consumo, induciendo a los hombres a adoptar modelos
de conducta digna. b) El argumento paternalista que afirma que es legítimo que el orden jurídico busque
desalentar, por medio de castigos, el consumo de estupefacientes, con el fin de proteger a los consumidores
potenciales contra los daños físicos y psíquicos que se auto-infringirían si se convirtieran en adictos. c)
El argumento de la defensa social que alega que la punición del consumo de drogas (o la tenencia con
fines de consumo) está justificada en tanto y en cuanto se dirige a proteger a otros individuos, que no son
drogadictos, y a la sociedad en conjunto, contra las consecuencias nocivas que se generan por el hecho de
que algunos miembros de la sociedad consuman estupefacientes”. (Nino, C., “¿Es la tenencia de drogas
con fines de consumo personal una de “las acciones privadas de los hombres?”. La Ley 1979-D-743).

¿Piensa usted que alguno de estos tres argumentos que se utilizan para justificar la prohibición del
consumo de estupefacientes puede llegar a ser compatible con el art. 19 de la CN según los alcances
que se le dio a esta norma en el fallo “Arriola”?

43. La Corte en el caso “Colavini” del año 1978, entre los argumentos para considerar constitucio-
nal la ley que penaba el consumo de drogas, aludía a “su gravitación en la moral y la economía de los
pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva … y la destrucción de la familia,
institución básica de nuestra civilización”.

¿A cuál de los tipos de argumentos a los que se refiere Nino podría corresponder lo sostenido por la
Corte en ese fallo?

44. Si una persona que consume estupefacientes sin daño o peligro para terceros se encuentra prote-
gido por el art. 19 de la CN, entonces ¿por qué correspondería prohibir la venta de estupefacientes? Si
consumir es algo “lícito” ¿por qué venderlos es algo “ilícito”? ¿Le parece coherente que un consumidor
tenga que recurrir al mercado “negro” para hacerse de un material que le está permitido consumir?

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 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

¿Cuáles fundamentos piensa usted que podrían esgrimirse para mantener la prohibición sobre la ven-
ta de estupefacientes manteniendo a la vez la permisión de su consumo? Si consumir estupefacientes
integra mi proyecto de vida ¿podría incluso reclamarle al Estado que me los provea? ¿Existe un dere-
cho al consumo de estupefacientes?

45. Luego de dictar el fallo “Bazterrica”, la Corte emitió, entre otras sentencias sobre el tema, una en el
caso “García” (Fallos 311:2228) donde consideró: “Que respecto al fondo del asunto, el Tribunal ha re-
suelto declarar la inconstitucionalidad de la norma citada en cuanto incrimina la tenencia de estupefa-
cientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto
o un daño a derechos o bienes de terceros (Causa B.85.XX “Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de
estupefacientes”, del 29 de agosto de 1986), por lo que la doctrina enunciada no resulta aplicable al caso.
Ello es así por cuanto el condenado fue sorprendido en la tenencia de marihuana, en oportunidad en que
transitaba por la vía pública en un vehículo, con tres acompañantes, a quienes no sólo había invitado a
consumir droga, sino que además había logrado que al menos uno de ellos aceptara el convite, situación
que pudo ser observada por el personal policial, lo que motivó el procedimiento. En consecuencia, el he-
cho no puede ser considerado como restringido a la esfera de la intimidad preservada por el artículo 19
de la Constitución Nacional”.

¿Se entiende que la persona que consume drogas no puede en ningún caso efectuar un convite a
otra persona que posee la misma autonomía? ¿Qué sucede con el derecho a la autonomía de aquellas
personas que aceptan el “convite” o la “invitación”? ¿El caso presentado tendría una solución diferente
en base a “Arriola”?

46. En relación a la exhortación que hacen todos los votos a los poderes públicos, Gelli apunta: “…
la Corte toma partido por considerar disvalioso, por lo menos para la salud, el uso de drogas e impulsa
acciones concretas del Estado en esa línea. ¿Implicará esta exhortación el deber de los poderes públicos
de contrarrestar la banalidad del consumo de drogas? … ¿es el fallo de la Corte Suprema sobre este punto
un llamado de atención a comunicadores y anunciantes que los avalan? ¿Cabe esperar que el Estado, sin
menoscabar la libertad expresiva y de opinión, resguarde la minoridad de mensajes que constituyen una
clara incitación al consumo de drogas?” (Gelli, M. A., “La tenencia de estupefacientes para consumo
personal: entre el standard “Bazterrica” y la mora institucional”, Suplemento Especial Tenencia de
estupefacientes para consumo personal 2009 (setiembre), Ed. La Ley, 01/01/2009, 17).

¿Puede llegar a plantearse algún conflicto entre la libertad de expresión y la obligación del Estado de
“asegurar una política contra el tráfico de estupefacientes … con información y educación disuasiva del
consumo, enfocada … especialmente en los menores”? ¿Debe el Estado limitar la opinión de personas
que pregonen el uso de drogas, por ejemplo, en el canal del Estado? ¿Cómo se resolvería dicho con-
flicto?

47. En la noticia publicada por el Centro de Información Judicial (CIJ) citada en la pregunta 13 titula-
da “La Corte no ordenó la despenalización general del consumo de marihuana” se aclara lo siguiente:

“Límites del fallo

1. La Corte no se expidió ni legitimó el consumo con ostentación hacia terceros, ni aquel con intención de
comercializar, y sólo se refirió a la marihuana. Los condenados tenían marihuana y no hacían ostenta-
ción de la droga, ni había peligro para terceros, ni había adicción demostrada, ni hubo evidencia alguna
acerca de que tuvieran intenciones de comercializarla.

2. No se consagró un permiso legal para consumir indiscriminadamente sino sólo en el supuesto que
definió con rigor.

3. No se adoptaron posiciones sobre la conveniencia de la sanción penal del consumo de drogas o su

despenalización”.

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¿Le parece que los puntos señalados en la noticia reflejan adecuadamente lo que dice el fallo? ¿Evalúa
usted como precisa y fiel la información brindada hacia el público en general (o hacia abogados que
no hayan leído el fallo completo) por el portal de noticias dependiente de la Corte? ¿Por qué cree que
es tan enfática la noticia en las negaciones (advierta que todos los párrafos apuntan a dejar en claro
que es lo que “no” dijo la Corte? ¿Qué propósito pudo buscar la noticia expuesta de esta forma?

48. Una vez dictado y conocido el fallo “Arriola”, los tribunales inferiores debieron comenzar a tenerlo
en cuenta para su aplicación a los distintos casos que se les presentaban. La situación de su aplicación
se describió de la siguiente manera: “… No es la primera vez que el fiscal Federico Delgado realiza este
ejercicio de análisis estadístico. En junio de 2014, de las 277 investigaciones iniciadas durante su turno
en la fiscalía federal de Comodoro Py, la mitad de las causas tramitadas (53% del total) fueron por
tenencia para consumo. Y durante el último turno del 2013, en el 44% del total se repitió la tendencia
... Llamativamente, en la mitad de esos casos, la persona se encontraba consumiendo drogas en la vía
pública”. (Wood, Esteban, “La curiosa interpretación del fallo Arriola”. Disponible en http://opinion.
infobae.com/esteban-wood/2015/05/11/la-curiosa-interpretacion-del-fallo-arriola)

¿Por qué piensa usted que después del fallo de la Corte se siguen abriendo ese porcentaje de causas
judiciales en contra de “consumidores” de droga? ¿Cree que existe alguna relación con las caracterís-
ticas del fallo? ¿Por qué?

49. Lea la nota de Daniel Gallo “La ONU pidió despenalizar la tenencia de drogas para consumo”
publicada en el diario La Nación del 05 de febrero de 2017, disponible en http://www.lanacion.com.
ar/1981903-la-onu-pidio-despenalizar-la-tenencia-de-drogas-para-consumo. ¿Cuál es el alcance con
el que se interpreta el fallo “Arriola”? ¿A qué tipo de drogas se refiere? Suponga que usted es asesor
del PEN y, en base al informe de la ONU, le solicitan que presente un proyecto de ley que sortee la
inconstitucionalidad de la norma actual (art. 14 ley 23.737) siguiendo los lineamientos de la Corte.
¿Cómo redactaría esa hipotética norma? ¿Qué aspectos debería contener para evitar las divergencias
interpretativas de los tribunales inferiores? ¿Sería constitucional si sólo se refiere a la marihuana, por
ejemplo, como dice la nota?

Bibliografía complementaria:

- Alegre, Marcelo, “Arriola, Bazterrica y la igualdad democrática”. Revista Lecciones y Ensayos, nro
89, 2011, p. 121-139.

- Bianchi, Alberto, “La despenalización… Otra vez”, Revista Jurisprudencia Argentina, 7/10/09.

- Bidart Campos, Germán, “La nueva jurisprudencia de la Corte en materia de drogas”. ED-141-
469/475

- Buvier, Hernán, “Tenencia, consumo y ostentación de estupefacientes”, La Ley 2009-F-800.

- Garay, Alberto, “Breve nota a la sentencia dictada en el caso Arriola”. Revista Jurisprudencia Argen-
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- Gargarella, Roberto, “Estupefacientes/Arriola”. Disponible en http://seminariogargarella.blogspot.

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- Gelli, María A., “La tenencia de estupefacientes para consumo personal: entre el standard “Bazterri-
ca” y la mora institucional”, Suplemento Especial Tenencia de estupefacientes para consumo personal
2009 (setiembre), Ed. La Ley, 01/01/2009, 17.

- Grosman, Lucas, “Autonomía y drogas”. SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucio-

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- Legarre, Santiago, “La Corte y la tenencia de estupefacientes. Nuevos ministros, vieja doctrina”. ED,
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- Miller, Jonathan; Gelli, María A.; Cayuso, Susana, Constitución y derechos humanos, tomo 1. Astrea,
Buenos Aires, 1991.

- Nino, Carlos S., “¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las acciones pri-
vadas de los hombres?”, La Ley 1979-D-743

- Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992.

- Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 2007

Notas en la prensa:

- “La tenencia, el consumo y la ley”, por Néstor P. Sagües, La Nación, 16 de enero de 2009, http://www.
lanacion.com.ar/1090315-la-tenencia-el-consumo-y-la-ley

- “La tenencia de droga en la cárcel”, Clarín, 12 de marzo de 2009, http://www.clarin.com/policiales/

tenencia-droga-carcel-gils-carbo-dictamen_0_1319268093.html

- “La Corte no ordenó la despenalización general del consumo de marihuana”, Centro de Información
Judicial (CIJ), 25 de agosto de 2009, http://www.cij.gov.ar/nota-2156-La-Corte-no-ordeno-la-despe-
nalizacion-general-del-consumo-de-marihuana.html

- “Legaliza la Corte la tenencia mínima de marihuana”, por Adrián Ventura, La Nación, 25 de agosto
de 2009, http://www.lanacion.com.ar/1166526-legaliza-la-corte-la-tenencia-minima-de-marihuana

- “Perseguir al narco, no al consumidor”, por Adrián Ventura, La Nación, 26 de agosto de 2009, http://
www.lanacion.com.ar/1166986-perseguir-al-narco-no-al-consumidor

- “La curiosa interpretación del fallo Arriola”, por Esteban Wood, Infobae, 11 de mayo de 2015, http://
opinion.infobae.com/esteban-wood/2015/05/11/la-curiosa-interpretacion-del-fallo-arriola

- “Absuelven a una pareja que tenía 19 dosis de cocaína”, Clarín, 08 de octubre de 2009, http://edant.
clarin.com/diario/2009/10/08/sociedad/s-02014463.htm

- “La ONU pidió despenalizar la tenencia de drogas para consumo”, por Daniel Gallo, La Nación
05 de febrero de 2017, http://www.lanacion.com.ar/1981903-la-onu-pidio-despenalizar-la-tenen-
cia-de-drogas-para-consumo

- “Fumáte esa / La ONU le pidió al Gobierno Nacional despenalizar la tenencia de marihuana para
el consumo”, QuePasaSalta, 05 de febrero de 2017, http://www.quepasasalta.com.ar/noticias/argen-
tina_13/la-onu-le-pidio-al-gobierno-nacional-despenalizar-la-tenencia-de-marihuana-para-el-con-
sumo_168234

- “El Gobierno estaría ‘dispuesto a discutir’ la despenalización de la tenencia de drogas”, El Esquiú, 06

de febrero de 2017, http://www.elesquiu.com/sociedad/2017/2/6/gobierno-estaria-dispuesto-discu-
tir-despenalizacion-tenencia-drogas-238704.html

- “La ONU pidió al Gobierno la despenalización del uso de drogas para consumo personal”, Info-
bae, 18 de febrero de 2017, http://www.infobae.com/sociedad/2017/02/05/la-onu-pidio-al-gobier-
no-la-despenalizacion-del-uso-de-drogas-para-consumo-personal/

Agustín Francisco Puppio

227
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA. REQUISITOS CONSTITU-
CIONALES DE VALIDEZ. CONTROL JUDICIAL. DIVISIÓN DE PODE-
RES. EJERCICIO DE FACULTADES LEGISLATIVAS POR EL PODER EJE-
CUTIVO. CARÁCTER EXCEPCIONAL. EXIGENCIAS FORMALES.
“Consumidores Argentinos c. EN - PEN – Dto.558/02-SS - ley 20.091”
Corte Suprema de Justicia de la Nación
19/05/2010 
C. 923. XLIII.
Buenos Aires, 19 de mayo de 2010.
Vistos los autos: “Consumidores Argentinos c/
EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/ ampa-
ro ley 16.986”.
Considerando:
1) Que “Consumidores Argentinos, Asociación
para la Defensa, Educación e Información del
Consumidor”, promovió acción de amparo, en los
términos del art. 43 de la Constitución Nacional
y de la ley 16. 986, contra el Poder Ejecutivo Na-
cional, con el objeto de que se declare la inconsti-
tucionalidad del decreto de necesidad y urgencia
558/02, en cuanto modifica en forma sustancial
la ley 20.091 de entidades de seguros y su control;
y “lesiona, restringe, altera y amenaza con arbi-
trariedad e ilegitimidad manifiesta los derechos
y garantías contemplados en la Constitución Na-
cional”, en concreto los previstos en sus arts. 17,
18, 42, 75, inciso 12, y 109. Puso de resalto, por
un lado, que el art. 1 del decreto 558/02 incorpo-
ró, a continuación del último párrafo del art. 29
de la ley 20.091, la posibilidad de que las asegura-
doras, ante una situación de iliquidez transitoria,
realicen y constituyan deuda subordinada a los
privilegios generales y especiales derivados de los
contratos de seguro; y por otro lado, que el art. 2º
del decreto impugnado sustituyó el art. 31 de la
ley por la disposición que establece cesiones de
cartera sin la exigencia de la publicidad, la exclu-
sión de activos de la aseguradora, la imposibili-
dad de iniciar actos de ejecución forzada sobre
los activos excluidos y de trabarse medidas caute-
lares sobre dichos activos. En el plano sustancial,
tales modificaciones, según su criterio, provocan,
concretamente, las siguientes alteraciones: (i)
privan de ejercer el derecho de oposición fun-
dada en un caso de transferencia de cartera y,
en consecuencia, atentan contra el art. 42 de la
Constitución Nacional, (ii) permiten la exclusión
228
de activos de la aseguradora sin dar ninguna no-
ticia a los asegurados, en violación al derecho de
propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional),
(iii) restringen el ejercicio del derecho a ejecutar
al deudor en sus activos por deudas impagas con
afectación del derecho de propiedad (art. 17 de la
Constitución Nacional), (iv) limitan la traba de
medidas cautelares sobre los bienes del deudor
e imponen a los jueces la obligación de ordenar
el levantamiento de las medidas trabadas sobre
los bienes excluidos por voluntad de las empre-
sas aseguradoras, en violación a los derechos de
propiedad y de igualdad, al debido proceso y al
principio de división de poderes (arts. 17, 18 y
109 de la Constitución Nacional), (v) eliminan la
autorización judicial para solicitar la anulación
de actos ineficaces y permitir la exclusión de los
activos aun cuando exista un estado de insolven-
cia, atentando contra los derechos de propiedad y
de igualdad, del debido proceso y del principio de
división de poderes (arts. 17, 18 y 109 de la Cons-
titución Nacional), (vi) limitan el derecho de los
acreedores de la aseguradora respecto de los bie-
nes excluidos de su patrimonio, lo cual es viola-
torio de los derechos de propiedad, de igualdad y
de la garantía del debido proceso. Respecto de la
índole de la disposición normativa utilizada por
el Poder Ejecutivo Nacional para introducir las
modificaciones controvertidas, sostuvo que no se
hallaban configurados los recaudos que habilitan
el ejercicio de la potestad para dictar decretos de
necesidad y urgencia. Más que urgencia —dijo—,
hubo “lisa y llanamente la intención del Poder
Ejecutivo Nacional de brindar un “salvataje” al
sector empresario del seguro más comprometido
en su situación patrimonial” (fs. 6 vta.).
2º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Contencioso Administrativo Fede-
ral, al confirmar la sentencia del juez de primera

instancia, hizo lugar a la demanda.
En su decisión sostuvo que no basta que la situa-
ción sea de emergencia, sino que debe haber una
circunstancia excepcional en grado tal de hacer
imposible el trámite legislativo, y que en el caso,
si bien se había dado lo primero, no se cumplía
con lo segundo, toda vez que el Congreso Nacio-
nal se encontraba en sesiones. Asimismo, seña-
ló que el decreto contiene normas de regulación
permanente, modificatorias de leyes del Congre-
so Nacional, las que traducen un apartamiento de
los derechos reconocidos por los arts. 14, 17, 18 y
42 de la Constitución Nacional.
3º) Que contra esa decisión, el demandado dedu-
jo recurso extraordinario (fs. 211/225, replicado
a fs. 228/ 229), que fue concedido (fs. 233). Los
agravios han sido adecuadamente reseñados en el
punto II del dictamen de la señora Procuradora
Fiscal, al que cabe remitir para evitar repeticiones
innecesarias.
4º) Que el remedio federal es admisible, toda vez
que se halla en tela de juicio el alcance, la inter-
pretación y la validez constitucional de un decre-
to del Poder Ejecutivo Nacional —de inequívoca
naturaleza federal—, a la luz del art. 99, inciso 3º,
de la Ley Fundamental (art. 14, incisos 1 y 3º, de
la ley 48).
5º) Que en cuanto a la constitucionalidad de este
tipo de decretos resulta de suma trascendencia fi-
jar los requisitos que se deben cumplir a los efec-
tos de considerarlos válidamente emitidos.
A tal fin es necesario recordar los propósitos que
guiaron a los convencionales constituyentes de
1994 al resolver incorporar a la Constitución Na-
cional en forma expresa la facultad que se analiza.
El dato relevante para la decisión fue la sistemáti-
ca extralimitación del ejercicio de tal facultad por
parte de los titulares del Poder Ejecutivo. Si bien
es cierto que la Constitución formal no receptaba
norma alguna en tal sentido, la realidad institu-
cional mostraba aquella tendencia y su conse-
cuencia natural, que no era otra que el debilita-
miento del sistema republicano democrático. Por
tal razón, y con la convicción de que el ejercicio
legítimo del poder y la plena vigencia de las ins-
tituciones requieren la optimización del accionar
político mediante la incorporación de reglas de
estructura y funcionamiento que garanticen la
transparencia, la celeridad y la eficacia, los con-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
vencionales constituyentes consideraron conve-
niente reglar en forma explícita aquella facultad,
sustentando tal decisión en la necesidad de in-
troducir parámetros de interpretación restrictiva
y que se adecuen a las normas, valores y princi-
pios del sistema constitucional argentino (Debate
Parlamentario de la ley 24.309 de Declaración de
la necesidad de la reforma —Diario de Sesiones,
Cámara de Diputados de la Nación— diciembre
21 y 22 de 1993 —págs. 4093/4110—).
En tal sentido, la reforma constitucional enunció
entre sus objetivos el de “atenuar el presidencia-
lismo”, al mismo tiempo que consignó la necesi-
dad de “modernizar y fortalecer el Congreso” y
“fortalecer los mecanismos de control”, todo ello
directamente relacionado con el fin de “perfec-
cionar el equilibrio de poderes”. La metodología a
la que se acudió fue la de incorporar ciertas facul-
tades excepcionales de los poderes constituidos,
con el fundamento de que aquéllo significaba la
institucionalización de los mecanismos de con-
trol a los que se los sometía.
En el debate constituyente, el convencional Gar-
cía Lema, en oportunidad de referirse a aspectos
de la reforma constitucional, manifestó que “los
contenidos del Núcleo de Coincidencias Bási-
cas responden, al igual que la habilitación de
los temas que están incluidos en el artículo 3 de
la ley declarativa, a ciertas finalidades, a ciertas
ideas-fuerza, que constituyen los grandes obje-
tivos de la presente reforma. La primera es sin
duda la necesidad de obtener una consolidación
y perfeccionamiento del sistema democrático ( )
La segunda gran idea-fuerza es generar un nuevo
equilibrio en el funcionamiento de los tres órga-
nos clásicos del poder del Estado —el Ejecutivo,
el Legislativo y el Judicial—; y a ella responden,
a su vez, la atenuación del régimen presidencia-
lista, el fortalecimiento del rol del Congreso, la
mayor independencia del Poder Judicial” (Diario
de Sesiones de la Convención Nacional Consti-
tuyente, Santa Fe-Paraná, 1994, Secretaría Parla-
mentaria, Tomo II, págs. 2210/2211).
En línea con los conceptos de que da cuenta el
párrafo anterior, el convencional Paixao señaló
que “ ( ) dos realidades de nuestra historia insti-
tucional justifican por sí solas —y en forma sufi-
ciente— la reforma de la Constitución Nacional
( ) Se trata de dos realidades que encarnan dos
formas distintas de concentración del poder en
nuestra Constitución histórica y en la vida insti-
229
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
tucional de esa Constitución ( ) Una de ellas está
vinculada con la concentración de poder en el
Poder Ejecutivo nacional ( )”. Por ello, continuó
diciendo, el conjunto de reformas “( ) significa
asumir como hecho que la actual etapa histórica
de la Argentina no es la etapa del hiper presiden-
cialismo al servicio de la organización nacional,
sino la de una descentralización del poder que
posibilite un avance armónico y por consenso de
la mayor cantidad posible de integrantes de la so-
ciedad política” (“Diario de Sesiones”, op. cit., t.
II, pp. 2211/2212).
Por su parte, el convencional Alfonsín sostuvo
que la intención del constituyente fue la de “( )
atenuar el presidencialismo y desconcentrar las
facultades del Presidente”;
y que al sancionar estas reformas buscó “( ) evitar
la degradación de la democracia y de las institu-
ciones que ponía en peligro nuestra República
( )”. Agregó, refiriéndose a la concentración de
poder en el Ejecutivo, que “( ) Dicha concentra-
ción de poder distorsiona la representatividad y
el sistema de separación de poderes, y debilita el
control de la validez y legitimidad de las acciones
del Ejecutivo por parte de los otros poderes del
Estado” (Convención Nacional Constituyente,
1994, Ministerio de Justicia de la Nación, Tomo
V, págs. 5155/5156).
6º) Que la interpretación de la Constitución Na-
cional, en cuanto regula los decretos de necesi-
dad y urgencia, debe ajustarse a los principios del
estado constitucional.
Ello es así porque los constituyentes decidieron
sujetarse a unos principios fundamentales para
convivir en sociedad, pensados para que sean
perdurables e inmunes a las tentaciones de cam-
biarlos frente a las previsibles mudanzas de opi-
nión. Este común sentir se edifica sobre algunas
bases que deben ser aceptables para quienes están
distanciados por una controversia particular, que
lo serán en los conflictos subsiguientes cuando
cambien sus posiciones de poderío o debilidad y
que serán aplicadas por las generaciones futuras
porque se habrán transformado en una práctica
constitucional consolidada.
7º) Que el principio que organiza el funciona-
miento del estatuto del poder es la división de
funciones y el control recíproco, esquema que no
ha sido modificado por la reforma constitucional
de 1994. Así, el Congreso Nacional tiene la fun-
230
ción legislativa, el Poder Ejecutivo dispone del
reglamento y el Poder Judicial dicta sentencias,
con la eminente atribución de ejercer el control
de constitucionalidad de las normas jurídicas.
Desde esta perspectiva, no puede sostenerse, en
modo alguno, que el Poder Ejecutivo puede sus-
tituir libremente la actividad del Congreso o que
no se halla sujeto al control judicial.
8) Que todo lo aquí expuesto no permite albergar
dudas en cuanto a que la Convención reforma-
dora de 1994 pretendió atenuar el sistema presi-
dencialista, fortaleciendo el rol del Congreso y la
mayor independencia del Poder Judicial (confr.
en igual sentido “Verrocchi”, Fallos: 322:1726, y
sus citas). De manera que es ese el espíritu que
deberá guiar a los tribunales de justicia tanto al
determinar los alcances que corresponde asig-
nar a las previsiones del art. 99, inciso 3º, de la
Constitución Nacional, como al revisar su efec-
tivo cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo
Nacional en ocasión de dictar un decreto de ne-
cesidad y urgencia.
9) Que, en este orden de ideas, es menester seña-
lar que en el referido art. 99, inciso 3º, se establece
que el Poder Ejecutivo sólo podrá emitir dispo-
siciones de carácter legislativo “cuando circuns-
tancias excepcionales hicieran imposible seguir
los trámites ordinarios previstos por esta Consti-
tución para la sanción de las leyes, y no se trate
de normas que regulen materia penal, tributaria,
electoral o el régimen de los partidos políticos”.
Estos decretos “serán decididos en acuerdo gene-
ral de ministros que deberán refrendarlos, con-
juntamente con el jefe de gabinete de ministros”.
A continuación, en el último párrafo, la norma
constitucional regula exigencias formales para la
comunicación del decreto que se hubiera emitido
a una Comisión Bicameral Permanente del Con-
greso, y para su tratamiento en ambas cámaras.
Allí se establece que “el Jefe de Gabinete de minis-
tros personalmente y dentro de los diez días so-
meterá la medida a consideración de la Comisión
Bicameral Permanente, cuya composición debe-
rá respetar la proporción de las representaciones
políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará
su despacho en un plazo de diez días al plenario
de cada Cámara para su expreso tratamiento, el
que de inmediato considerarán las Cámaras. Una
ley especial sancionada con la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara

regulará el trámite y los alcances de la interven-
ción del Congreso”.
En el mismo sentido el art. 100, inciso 13, dis-
pone que corresponde al Jefe de Gabinete “Re-
frendar conjuntamente con los demás ministros
los decretos de necesidad y urgencia ( ) “; y esta-
blece que aquel funcionario “() someterá perso-
nalmente y dentro de los diez días de su sanción
estos decretos a consideración de la Comisión
Bicameral Permanente”.
10) Que el texto transcripto es elocuente y las pa-
labras escogidas en su redacción no dejan lugar
a dudas de que la admisión del ejercicio de fa-
cultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo
se hace bajo condiciones de rigurosa excepciona-
lidad y con sujeción a exigencias formales, que
constituyen una limitación y no una ampliación
de la práctica seguida en el país (“Verrocchi”).
Así, para el ejercicio válido de esta facultad de
excepción, el constituyente exige —además de la
debida consideración por parte del Poder Legis-
lativo— que la norma no regule materia penal,
tributaria, electoral o del régimen de los partidos
políticos, y que exista un estado de necesidad y
urgencia.
11) Que en lo que respecta a la existencia de un
estado de necesidad y urgencia, es atribución de
este Tribunal evaluar, en este caso concreto, el pre-
supuesto fáctico que justificaría la adopción de de-
cretos que reúnan tan excepcionales presupuestos.
Si esta Corte, en ejercicio de esa facultad de con-
trol ante el dictado por el Congreso de leyes de
emergencia, ha verificado desde el precedente
de Fallos: 136:161 (“Ercolano”) la concurrencia
de una genuina situación de emergencia que im-
ponga al Estado el deber de amparar los intereses
vitales de la comunidad —esto es, corroborar que
la declaración del legislador encuentre “debido
sustento en la realidad”— (Fallos: 172:21 —”Avi-
co”—; 243:449 —”Nadur”—; 313:1638 —”Videla
Cuello”—; 330:855 —”Rinaldi”—, entre muchos
otros) con mayor razón debe ejercer idéntica eva-
luación respecto de las circunstancias de excep-
ción cuando ellas son invocadas unilateralmente
por el Presidente de la Nación para ejercer facul-
tades legisferantes que por regla constitucional
no le pertenecen (arts. 44 y 99, inciso 3º, párrafo
2º, de la Constitución Nacional).
En este aspecto, no puede dejar de advertirse que
el constituyente de 1994 explicitó en el art. 99,
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
inc. 3º, del texto constitucional estándares judi-
cialmente verificables respecto de las situaciones
que deben concurrir para habilitar el dictado de
disposiciones legislativas por parte del Presidente
de la Nación. El Poder Judicial deberá entonces
evaluar si las circunstancias invocadas son ex-
cepcionales, o si aparecen como manifiestamente
inexistentes o irrazonables; en estos casos, la fa-
cultad ejercida carecerá del sustento fáctico cons-
titucional que lo legitima.
12) Que, por lo demás, corresponde aclarar que
la previsión en el texto constitucional de pautas
susceptibles de ser determinadas y precisadas
en cada caso concreto autoriza al Poder Judicial
a verificar la compatibilidad entre los decretos
dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitución
Nacional, sin que ello signifique efectuar una va-
loración que reemplace a aquella que correspon-
de al órgano que es el competente en la materia
o invada facultades propias de otras autoridades
de la Nación.
En ese sentido, ha afirmado esta Corte desde
siempre que es un principio fundamental de
nuestro sistema político la división del gobierno
en tres altos poderes políticos independientes y
soberanos en su esfera, pero siempre respetando
las atribuciones de cada uno de ellos (“Criminal
c/ Ríos, Ramón y otro”; Fallos: 1:32); específica-
mente referido a las atribuciones del Poder Judi-
cial, el senador Zapata, miembro informante en
el Senado de la Nación del proyecto de ley de or-
ganización de la justicia federal, antecedente de la
ley 27, sostenía en 1857 que el poder de los jueces
federales “emana del derecho que tienen de fun-
dar sus fallos en la Constitución con preferencia
a las leyes o, en otros términos, de no aplicar las
leyes que les parezcan inconstitucionales, y de
juzgar también la constitucionalidad de los actos
gubernativos () Este inmenso poder público que
a primera vista y en tesis general podría parecer
muy alarmante y peligroso, no lo es en realidad
desde que se tenga en cuenta que los jueces fede-
rales se han de mover siempre dentro de la órbita
en que está encerrado todo Poder Judicial” (Cá-
mara de Diputados de la Nación, El Poder Legis-
lativo de la Nación Argentina por Carlos Alberto
Silva, Tomo VI, pág. 97).
13) Que una vez admitida la atribución de este
Tribunal de evaluar el presupuesto fáctico que
justificaría la adopción de decretos que reúnan
tan excepcionales características, cabe descartar
231
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
de plano, como inequívoca premisa, los criterios
de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que,
por ser siempre ajenos a circunstancias extremas
de necesidad, no justifican nunca la decisión de
su titular de imponer un derecho excepcional a la
Nación en circunstancias que no lo son. El texto
de la Constitución Nacional no habilita a elegir
discrecionalmente entre la sanción de una ley o
la imposición más rápida de ciertos contenidos
materiales por medio de un decreto.
En el precedente “Verrocchi”, esta Corte resolvió
que para que el Presidente de la Nación pueda
ejercer legítimamente las excepcionales faculta-
des legislativas que, en principio, le son ajenas,
es necesaria la concurrencia de alguna de estas
dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar
la ley mediante el trámite ordinario previsto por
la Constitución, vale decir, que las cámaras del
Congreso no puedan reunirse por circunstancias
de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría
en el caso de acciones bélicas o desastres natu-
rales que impidiesen su reunión o el traslado de
los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la
situación que requiere solución legislativa sea de
una urgencia tal que deba ser solucionada inme-
diatamente, en un plazo incompatible con el que
demanda el trámite normal de las leyes (conside-
rando 9)
14) Que este caso se refiere a un decreto dicta-
do con anterioridad a la creación de la Comisión
Bicameral Permanente a la que hace referencia
el art. 99, inciso 3º, de la Ley Fundamental que,
por la materia que aborda —de naturaleza co-
mercial— no trata de una de las prohibidas por el
texto constitucional.
Que a los efectos de evaluar en el sub examine la
existencia de un estado de necesidad y urgencia,
mediante el decreto 558/02 el Poder Ejecutivo
—como ya se indicó— introdujo diversas modi-
ficaciones a las previsiones de la ley 20.091. En
concreto, incorporó un último párrafo al artículo
29 de esa ley, por el cual se faculta a la Superinten-
dencia de Seguros de la Nación a eximir a las ase-
guradoras de la prohibición del inciso “g” de ese
mismo precepto legal ante situaciones de iliquidez
transitoria (art. 1) ; sustituyó los textos de los arts.
31 y 86, inciso “a”, de la ley (arts. 2 y 3); e incorporó
un último párrafo al art. 33 de aquélla (art. 4º).
En la motivación del decreto, el Poder Ejecuti-
vo sostuvo que la ley 25.561 había modificado
232
sustancialmente el “( ) escenario económico del
país, que incluye al mercado del seguro, de gran
implicancia en las economías individuales, de la
producción, de las personas y de la seguridad so-
cial” (considerando 1º); y que las medidas deri-
vadas de la referida ley habían afectado “( ) signi-
ficativamente a la operatoria que desarrollan las
entidades aseguradoras”; de modo que re sultaba
“ ( ) perentorio e impostergable” dictar normas
que permitieran a la Superintendencia de Segu-
ros de la Nación, como organismo de control de
la actividad, “( ) manejar distintas alternativas
de regularización y saneamiento del mercado,
en resguardo de los intereses de los asegurados”
(considerando 2º). Al mismo tiempo, tras tener
en cuenta “( ) el impacto de las últimas medidas
económicas dictadas”, consideró “( ) procedente
habilitar a las compañías para que puedan recu-
rrir al crédito en situaciones de iliquidez” y au-
torizarlas “( ) bajo determinadas condiciones a
recurrir al crédito subordinado a los privilegios
de los asegurados” (considerando 3º). Asimismo,
señaló que resultaba necesario reforzar las facul-
tades y atribuciones del mencionado organismo
de control para “ ( ) posibilitar su eficaz y oportu-
na intervención en los procesos de reestructura-
ción de entidades de seguros” (considerando 4º).
Empero, en cuanto aquí más interesa, el Poder
Ejecutivo destacó que “( ) la crítica situación de
emergencia económica y financiera por la que
atraviesa el país, en la que se desenvuelve el mer-
cado asegurador, configura una circunstancia
excepcional que hace imposible seguir los trámi-
tes ordinarios previstos por la Constitución Na-
cional para la sanción de las leyes, resultando de
toda urgencia y necesidad el dictado del presente
decreto” (considerando 5º) , a cuyo fin invocó “(
) las atribuciones conferidas por el art. 99, inciso
3”, del texto constitucional (considerando 7º).
Por lo demás, cabe señalar que las modificacio-
nes introducidas por el Poder Ejecutivo a la ley
20.091 no traducen una decisión de tipo coyun-
tural destinada a paliar una supuesta situación
excepcional en el sector, sino que, por el contra-
rio, revisten el carácter de normas permanentes
modificatorias de leyes del Congreso Nacional.
En estas condiciones, cabe concluir en la inva-
lidez del decreto cuestionado en el sub lite, por
cuanto no han existido las circunstancias fácticas
que el art. 99, inciso 3º, de la Constitución Na-
cional describe con rigor de vocabulario (conf.

“Verrocchi”, considerando 10).
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la
señora Procuradora Fiscal, se declara admisible
el recurso extraordinario y se confirma la senten-
cia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportuna-
mente, devuélvase. - RICARDO LUIS LOREN-
ZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO
(según su voto) - CARLOS S. FAYT - ENRI-
QUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CAR-
LOS MAQUEDA (según su voto) – EUGENIO
R. ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (se-
gún su voto).
VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA
DOÑA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO
Considerando:
Que la infrascripta concuerda con los consideran-
dos 1 a 13 del voto que encabeza este pronuncia-
miento, que se dan íntegramente por reproducidos.
14) Que en este caso el decreto cuestionado —
de naturaleza comercial— no aborda una de las
materias expresamente prohibidas por el texto
constitucional.
Por otra parte, la norma cuestionada fue dicta-
da con anterioridad a la creación de la Comisión
Bicameral Permanente a la que hace referencia
el art. 99, inciso 3º, de la Constitución Nacional.
Esta circunstancia, habilita a este Tribunal —
ante la inexistencia del debido control legislati-
vo exigido por la Ley Fundamental—, a evaluar
el presupuesto fáctico —la configuración de un
estado de necesidad y urgencia— que justificaría
la adopción de decretos que reúnan tan excepcio-
nales presupuestos.
15) Que, en el marco de este análisis y a los efec-
tos de evaluar en el sub examine la existencia de
un estado de necesidad y urgencia, mediante el
decreto 558/02 el Poder Ejecutivo —como ya
se indicó— introdujo diversas modificaciones a
las previsiones de la ley 20.091. En concreto, in-
corporó un último párrafo al art. 29 de esa ley,
por el cual se faculta a la Superintendencia de
Seguros de la Nación a eximir a las asegurado-
ras de la prohibición del inciso g de ese mismo
precepto legal ante situaciones de iliquidez tran-
sitoria (art. 1); sustituyó los textos de los arts. 31
y 86 inciso a, de la ley (arts. 2 y 3); e incorporó
un último párrafo al artículo 33 de aquélla (art.
4). En la motivación del decreto, el Poder Ejecu-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
tivo sostuvo que la ley 25.561 había modificado
sustancialmente el “( ) escenario económico del
país”, que incluye al mercado del seguro, de gran
implicancia en las economías individuales, de
la producción, de las personas y de la seguridad
social”; y que las medidas derivadas de la refe-
rida ley habían afectado “( ) significativamente”
a la operatoria de las entidades aseguradoras de
modo que resultaba “perentorio e impostergable”
dictar normas que permitieran a la Superinten-
dencia de Seguros de la Nación, como organismo
de control de la actividad, “( ) manejar distintas
alternativas de regularización y saneamiento del
mercado, en resguardo de los intereses de los ase-
gurados”. Al mismo tiempo, tras tener en cuenta
“( ) el impacto de las últimas medidas económi-
cas dictadas” consideró “( ) procedente habilitar a
las compañías a que puedan recurrir al crédito en
situaciones de iliquidez”; y autorizarlas “( ) bajo
determinadas condiciones a recurrir al crédito
subordinado a los privilegios de los asegurados”.
Asimismo, señaló que resultaba necesario refor-
zar las facultades y atribuciones del mencionado
organismo de control para “( ) posibilitar su efi-
cacia y oportuna intervención en los procesos de
reestructuración de entidades de seguros”.
16) Que el decreto 558/02 fue dictado en el con-
texto de acontecimientos políticos, sociales y eco-
nómicos que dieron lugar a una de las crisis más
agudas en la historia contemporánea de nuestro
país, hecho público y notorio cuya gravedad fue
reconocida por el Tribunal en reiterados pronun-
ciamientos (Fallos: 328:690 “Galli”; 330:855 “Ri-
naldi”; y 330:5345 “Longobardi”, entre otros).
Sin embargo, las presentaciones efectuadas por
el Estado Nacional en el curso del proceso no
aportan ningún elemento que permita al Tri-
bunal llegar a la convicción de que el complejo
contexto económico general en el que fue dicta-
do el precepto impugnado haya afectado al sector
asegurador de forma tal que exigiera, a los efec-
tos de salvaguardar los intereses generales de la
sociedad, un reordenamiento y regularización
que no pudiera ser implementado por los cauces
ordinarios que la Constitución prevé. Máxime si
se repara en que el decreto examinado contiene
disposiciones de regulación permanente sobre la
actividad mencionada —materia propia del po-
der de policía que ejerce el legislador— cuya apli-
cación excedería a la situación de emergencia en
la que se pretende justificar su dictado.
233
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
En este contexto, no es posible concluir en que en
el caso se tornaba necesaria la adopción de medi-
das inmediatas, pues no se ha demostrado el ries-
go existente en el sector, que no sólo afectase a las
entidades aseguradoras sino que, en atención al
interés general que la actividad involucra, pudie-
ra repercutir en el universo de los asegurados y
en el resto de la sociedad.
Por tales razones, no cabe tener por configura-
da en el sub examine —tal como lo postuló el
decreto impugnado en sus considerandos— la
existencia de las circunstancias fácticas que el art.
99, inciso 3, de la Constitución Nacional descri-
be con rigor de vocabulario (conf. doctrina de la
causa “Verrocchi” antes citada, considerando 10),
circunstancia que pone de manifiesto la invalidez
constitucional del decreto impugnado.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado
por la señora Procuradora Fiscal, se declara ad-
misible el recurso extraordinario y se confirma
la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y,
oportunamente, devuélvase. — ELENA I. HI-
GHTON de NOLASCO.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
DON JUAN CARLOS MAQUEDA
Considerando:
Que el infrascripto concuerda con los conside-
randos 1a 13 del voto que encabeza este pronun-
ciamiento, que se dan íntegramente por reprodu-
cidos.
14) Que en este caso el decreto cuestionado fue
dictado con anterioridad a la creación de la Co-
misión Bicameral
Permanente a la que hace referencia el art. 99, in-
ciso 3, de la Constitución Nacional, sin que exis-
tan constancias o manifestaciones del recurrente,
durante el curso del proceso, de que ese acto haya
sido ratificado por el Poder Legislativo.
En nuestro sistema constitucional el Congreso
Nacional es el único órgano titular de la función
legislativa. Por lo tanto, no cabe sino concluir en
que los actos emanados del Poder Ejecutivo Na-
cional en ejercicio de las facultades conferidas en
la disposición aludida sólo pueden identificarse
con una ley a partir de su ratificación por aquél,
pues es desde ese momento, y no antes, que exis-
te la voluntad legislativa plasmada en una norma
234
(arg. Fallos: 331:1927 “Caligiuri”, disidencia del
juez Maqueda).
En consecuencia, la ausencia en el sub examine
de una intervención legislativa que permita infe-
rir la voluntad del Congreso Nacional de ratificar
o derogar el decreto 558/ 02, resulta suficiente
para determinar su invalidez constitucional. Ello
es así, pues no se encuentra cumplida una de las
condiciones que resultan exigibles para admitir
la legalidad del ejercicio de la excepcional atribu-
ción concedida al Poder Ejecutivo, para el caso de
decretos dictados con anterioridad a la creación
de la Comisión Bicameral Permanente regulados
en el art. 99, inciso 3, de la Constitución Nacional
(Fallos: 331:1927, cit.).
15) Que, sin perjuicio de ello, cabe advertir que el
decreto aquí examinado tampoco supera un test
de validez constitucional fundado en el examen
de la concurrencia de razones de necesidad y ur-
gencia. Al respecto, creo oportuno reiterar que
fue intención de los convencionales constituyen-
tes al sancionar la reforma constitucional fijar ri-
gurosos límites al Poder Ejecutivo en materia de
decretos de necesidad y urgencia, con el objeto de
establecer frenos formales al voluntarismo presi-
dencial imperante en la materia con anterioridad
al año 1994.
En este sentido, resulta oportuno citar nueva-
mente la opinión del miembro informante por
la mayoría, convencional García Lema, que con
el objeto de justificar la decisión adoptada en la
materia, sostuvo que “( ) Correspondió entonces
discernir si era conveniente que los decretos de
necesidad y urgencia se mantuviesen como una
práctica paraconstitucional, reconocida por sec-
tores importantes de la doctrina y de la jurispru-
dencia o si debían ser reglamentados en la propia
Constitución. Se optó por esta segunda solución
porque parece lógico que aun las cuestiones que
ofrecen dificultades para su tratamiento constitu-
cional, sean previstas en la ley fundamental pese
a los conflictos que se generen”.
Agregó dicho convencional que “( ) La ventaja
principal de reglamentar los decretos de necesi-
dad y urgencia en la Constitución es que permite
delinearlos sujetos a determinados procedimien-
tos que importarán profundas modificaciones
respecto de las prácticas anteriores. Así la ne-
cesidad de que el presidente de la Nación deba
dictarlos en acuerdo general de ministros; que el

jefe de gabinete además de suscribir ese decreto
deba exponerlo personalmente ante la Comi-
sión Bicameral de control que se creará en esta
materia; que luego la comisión tenga un tiempo
también abreviado de diez días para expedirse y
que la cuestión sea sometida a los plenarios de las
Cámaras para que decidan expresamente sobre
ella parecen mecanismos que innovan profunda-
mente sobre las mencionadas prácticas anterio-
res “ (“Diario de Sesiones”, op. cit., Tomo II págs.
2217/2218).
A su vez, el convencional Ortiz Pellegrini al ana-
lizar el texto propuesto para la reglamentación de
los decretos de necesidad y urgencia, manifestó
que “( ) En la etapa procedimental podemos dis-
tinguir dos subetapas: la ejecutiva y la legislativa (
). En esta etapa legislativa el diseño constitucional
nos coloca en el marco del Poder Legislativo que
[con remisión expresa al artículo 82 de la Consti-
tución Nacional] tiene obligación de expresarse.
En todos los casos ha sido prohibida la sanción
ficta o tácita. La primera es el silencio y, la otra,
la expresión por otros medios. Esto reviste una
enorme trascendencia para el derecho constitu-
cional argentino. No podrá haber más decretos
con el silencio del Congreso, que deberá hablar,
decir y expresarse, según la Constitución, con lo
cual derogamos para siempre la triste doctrina
sentada en el caso Peralta, que le dio valor posi-
tivo al silencio como expresión del Congreso. No
hay más silencio del Congreso que pueda inter-
pretarse como consentimiento al Poder Ejecutivo
El caso Peralta ha fenecido, ha muerto. Y, en este
sentido, no dudo de que prestamos un enorme
servicio a la Argentina y al funcionamiento de-
mocrático de mi país. De modo que existe una
etapa ejecutiva, en donde se decide el dictado
del decreto de necesidad y urgencia y tiene eje-
cutoriedad. Existe una etapa legislativa porque
el Congreso debe, necesariamente, aprobarlo o
revocarlo. Si falta la segunda etapa que quede
claro que el decreto será nulo de nulidad abso-
luta. Concluyo diciendo que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación podrá ejercer el control
jurisdiccional en los requisitos sustantivos que
mencioné recién; en el procedimiento, valga la
tautología, de la etapa procedimental para ver si
se han cumplido todos los requisitos. Si falta al-
guno, la pena será la nulidad” (“Diario de Sesio-
nes”, op. cit., Tomo II págs. 2451/2453).
16) Que es por ello evidente que el texto del art.
99, inciso 3, de la Constitución Nacional ha esta-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
blecido, como principio general, que el Presiden-
te tiene prohibido dictar normas de sustancia le-
gislativa. En consecuencia, la regla que gobierna
todo lo relacionado con los decretos de necesidad
y urgencia es que están prohibidos “bajo pena de
nulidad absoluta e insanable”. Dicho principio
sólo podrá ceder, según el propio texto consti-
tucional, frente a una circunstancia excepcional
que hiciere “imposible seguir los trámites ordina-
rios previstos por la Constitución para la sanción
de las leyes”.
En este punto, no es ocioso reiterar que el tex-
to constitucional no habilita a concluir en que la
necesidad y urgencia a la que hace referencia el
inciso 3 del art. 99 sea la necesidad y urgencia del
Poder Ejecutivo en imponer su agenda, habitual-
mente de origen político circunstancial, sustitu-
yendo al Congreso de la Nación en el ejercicio de
la actividad legislativa que le es propia.
Aun así, la realidad de la praxis constitucional
muestra que el Poder Ejecutivo no se siente con-
dicionado por la norma suprema, ni por prin-
cipios tales como la división de poderes, la for-
ma republicana de gobierno, la distribución de
competencias y los controles inter órganos, entre
otros (Fallos: 331:1927 cit.).
17) Que debe reiterarse que es al Poder Judicial a
quien incumbe en cada caso concreto puesto a su
consideración ponderar si existe verdaderamente
un estado de necesidad y urgencia que habilite el
ejercicio de las facultades legislativas extraordi-
narias atribuidas al Presidente de la Nación. Esta
responsabilidad implica ejercer una facultad fis-
calizadora de modo claro y rotundo respecto de
la preexistencia de la situación invocada por el
Poder Ejecutivo, cuya resistencia a reconocer tal
atribución ha sido históricamente rechazada por
la más calificada doctrina.
Así, la competencia para controlar jurídicamente
las circunstancias que motivan este tipo de decre-
to ya había sido sostenida por Hans Kelsen, quien
aseguraba que “el control de su constitucionali-
dad es bastante importante pues toda violación
de la Constitución significa, a este respecto, una
alteración a la línea que divide a las esferas del
gobierno y del Parlamento, tan importante polí-
ticamente. Mientras más estrictas son las condi-
ciones en que la Constitución los autoriza, más
grande es el peligro de una aplicación inconstitu-
cional de estas disposiciones, y tanto más necesa-
235
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
rio un control jurisdiccional de su regularidad. La
experiencia enseña, en efecto, que donde quiera
en que la Constitución autoriza tales reglamen-
tos, su constitucionalidad es siempre, con o sin
razón, apasionadamente discutida” (La garantía
jurisdiccional de la Constitución, págs. 61/62,
Edición de la Universidad Nacional Autónoma
de México, 2001).
En el mismo sentido autorizada doctrina consti-
tucional argentina ha afirmado la posibilidad de
efectuar una valoración judicial respecto de las
razones de necesidad y urgencia que alega el Po-
der Ejecutivo al dictar un decreto invocando las
facultades del art. 99, inciso 3, de la Constitución
Nacional. Germán Bidart Campos ha señalado
que las excepciones contempladas en el artículo
citado “han de recibir una interpretación suma-
mente estricta para no desvirtuar el principio ge-
neral prohibitivo. Ello nos da pie, a la vez, para
afianzar la necesidad de que los controles polí-
ticos y el control judicial de constitucionalidad
no se inhiban sino que, al contrario, se ejerzan
en plenitud e intensamente, a efecto de que las
excepciones no se utilicen para burlar las prohi-
biciones” (Tratado Elemental de Derecho Consti-
tucional Argentino, Tomo II-B, pág. 213). Agrega
que la justicia debe diagnosticar con objetividad
y buena fe cuando se producen las circunstancias
excepcionales que tornan imposible seguir el trá-
mite ordinario de sanción de las leyes (Manual de
la Constitución reformada, Tomo III, pág. 254).
También Miguel Ángel Ekmekdjian, en su Trata-
do de Derecho Constitucional, Tomo V, pág. 97,
advierte que la retracción del control del Poder
Judicial respecto de los decretos de necesidad y
urgencia habilita al Poder Ejecutivo a dictar por
decreto el Código Civil, el Código de Comercio
o las leyes laborales ante la probable pasividad
del Congreso. Alberto Spota, por su parte, afirma
que reconocer la atribución que la Constitución
otorga a los tribunales federales para juzgar la va-
lidez de los decretos de necesidad y urgencia es
una expresión del principio de supremacía cons-
titucional (“La Corte Suprema de Justicia de la
Nación como parte del poder político del Estado”,
La Ley, 1990-B, 979).
18) Que, a los efectos de evaluar en el sub exa-
mine la existencia de un estado de necesidad y
urgencia, procede recordar que el decreto 558/02
fue dictado en el contexto de acontecimientos
políticos, sociales y económicos que dieron lu-
gar a una de las crisis más agudas en la historia
236
contemporánea de nuestro país, hecho público
y notorio cuya gravedad fue reconocida por el
Tribunal en reiterados pronunciamientos (Fallos:
328:690 “Galli”; 330:855 “Rinaldi” y 330:5345
“Longobardi”, entre otros) (LA LEY, 2005-B, 719;
2007-B, 415). Sin embargo, las presentaciones
efectuadas por el Estado Nacional en el curso del
proceso no aportan ningún elemento que permi-
ta al Tribunal llegar a la convicción de que el com-
plejo contexto económico general en el que fue
dictado el precepto impugnado haya afectado al
sector asegurador de forma tal que exigiera, a los
efectos de salvaguardar los intereses generales de
la sociedad, un reordenamiento y regularización
que no pudiera ser implementado por los cauces
ordinarios que la Constitución prevé. Máxime si
se repara en que el decreto examinado contiene
disposiciones de regulación permanente sobre la
actividad mencionada —materia propia del po-
der de policía que ejerce el legislador— cuya apli-
cación excedería a la situación de emergencia en
la que se pretende justificar su dictado.
En este contexto, no es posible concluir en que en
el caso fuera necesaria la adopción de medidas
inmediatas pues más allá de la situación particu-
lar de cada empresa aseguradora, no se advierte
cuál era el riesgo existente en el sector que pudie-
ra comprometer el interés general y repercutiera
en el universo de los asegurados y el resto de la
sociedad.
Por tales razones, no cabe tener por configurada
en el sub examine —tal como lo postuló el decreto
impugnado— la existencia de las circunstancias
fácticas que el art. 99, inciso 3, de la Constitución
Nacional describe con rigor de vocabulario (Fa-
llos: 322:1726 cit.).
19) Que todo lo hasta aquí expuesto pone de ma-
nifiesto la invalidez constitucional del decreto
558/02 en tanto no constituye —por ausencia de
ratificación del Congreso— un acto complejo en el
que concurran la voluntad del Poder Ejecutivo con
la del Poder Legislativo (confr. Fallos: 331:1927
cit.), circunstancia a la que cabe agregar la ausen-
cia de la situación excepcional de necesidad y ur-
gencia que prescribió el constituyente de 1994.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado
por la señora Procuradora Fiscal, se declara ad-
misible el recurso extraordinario y se confirma
la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y,
oportunamente, devuélvase. — JUAN CARLOS

MAQUEDA.
VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTO-
RA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
Que la infrascripta concuerda con los conside-
randos 1 a 10 del voto que encabeza este pronun-
ciamiento, que se dan íntegramente por reprodu-
cidos.
11) Como ya lo he expresado al expedirme en el
precedente “Massa” (Fallos: 329:5913) (LA LEY,
2007-A, 316), el art. 99, inciso 3º, segundo párra-
fo, de la Constitución Nacional, establece la si-
guiente prohibición general: “El Poder Ejecutivo
no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad
absoluta e insanable, emitir disposiciones de ca-
rácter legislativo”. El Presidente, por ser el fun-
cionario que desempeña el Poder Ejecutivo (art.
87 Constitución Nacional) está especialmente al-
canzado por esta prohibición.
Por lo tanto, cualquier disposición de carácter
legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe
reputarse prima facie inconstitucional, presun-
ción ésta que sólo puede ser abatida por quien
demuestre que se han reunido las condiciones
para aplicar la única excepción admitida en la
Constitución a la prohibición general antes sen-
tada, a saber, la descripta en los párrafos tercero
y cuarto del art. 99, inciso 3º, de la Constitución
Nacional, ya transcriptos en el considerando 9º
del presente fallo.
12) De acuerdo con los propios términos del de-
creto 558/2002, resulta inequívoco que se trata
de una disposición de carácter legislativo, lo cual
por otro lado es patente si se tiene en cuenta que
introdujo modificaciones permanentes a las re-
glas establecidas por la ley nº 20.091, denomina-
da “Ley de Entidades de Seguros y su Control”.
Ahora bien, en el presente caso y luego del dic-
tado del decreto impugnado no tuvo lugar nada
similar al procedimiento legislativo previsto en el
tercer párrafo del art. 99.3 de la Constitución Na-
cional y, por lo tanto, no hubo pronunciamiento
oportuno por parte de las Cámaras del Congreso.
Respecto a esto último, no se me escapa que por
la época del decreto 558/02, el Congreso no había
dictado ninguna disposición organizando el fun-
cionamiento de la Comisión Bicameral mencio-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
nada en el art. 99.3 de la Constitución, situación
que se mantuvo hasta que en el año 2006 entró en
vigencia la ley 26.122. Tengo también presente la
opinión según la cual esta demora del Congreso
habría habilitado al Presidente para dictar decre-
tos de necesidad y urgencia sin seguir el procedi-
miento constitucional, pues lo contrario implica-
ría acordar a uno de los poderes (el legislativo) la
posibilidad de bloquear indefinidamente el ejer-
cicio de una atribución que es propia de otro po-
der (el ejecutivo) (Fallos: 320:2851 “Rodríguez”,
considerando 13 y Fallos: 322:1726, “Verrocchi”,
disidencia de los jueces Nazareno, Moliné O”
Connor y López, especialmente considerandos
8º y 9º).
Dada la aceptación que ha ganado este argumen-
to, diré brevemente por qué creo que no es plau-
sible.
13) Ante la ausencia de la ley reglamentaria men-
cionada en el art. 99.3 de la Constitución, dos es-
tándares distintos pueden adoptarse como base
para juzgar sobre la validez de las disposiciones
legislativas dictadas por el Presidente conoci-
das como “decretos de necesidad y urgencia”, a
saber, o bien uno que parte de la presunción de
constitucionalidad o, por el contrario, otro que
presume su inconstitucionalidad. El primero se
apoya en el supuesto cumplimiento de la norma
excepcional permisiva (art. 99.3, párrafos tercero
y cuarto), mientras que el segundo se apoya en
el desconocimiento del principio general prohi-
bitivo (art. 99.3, párrafo segundo). Ambas posi-
ciones tienen sus implicancias: la primera, que
el Congreso, mediante una demora indefinida
en dictar la ley reglamentaria, tendría la posibi-
lidad de transformar la excepción en regla y, de
ese modo, acordar al Presidente una amplitud de
atribuciones que la Constitución quiso negarle;
la segunda, que, mediante esa misma demora, el
Congreso logre la cancelación o restricción máxi-
ma de las atribuciones excepcionales acordadas
al Presidente.
Como puede apreciarse, no hay opciones libres
de implicancias y es en ese contexto que me incli-
no por tomar como punto de partida el sistema
constitucional tal como fue creado: si el ejercicio
de la función legislativa por el Presidente está
condicionado al cumplimiento del procedimien-
to previsto en el art. 99.3, tercer y cuarto párrafo
de la Constitución, y no se ha probado en el caso
que dicha condición se haya cumplido, entonces
237
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
las disposiciones legislativas dictadas por el Pre-
sidente no consiguen superar la pena establecida
por la misma Constitución, esto es, su nulidad
absoluta e insanable.
Esta es la decisión que entiendo más acorde con
los propósitos que inspiraron la acción de la Con-
vención Nacional Constituyente de 1994. Por
otra parte, una demora legislativa no era del todo
imprevisible para el constituyente, si se tiene en
cuenta que no fijó plazo alguno para la sanción
de la ley reglamentaria —como sí lo hizo en otros
temas— y la sometió a una mayoría calificada
que es, obviamente, más difícil de alcanzar. No
puede decirse lo mismo de la interpretación con
la cual discrepo, que desemboca en una conti-
nuidad sin mayores cambios del estado de cosas
reinante hasta 1994, como si nunca hubiese habi-
do una Convención Constituyente que sancionó
normas constitucionales con el fin de atenuar el
presidencialismo; atenuación que sólo puede ser
entendida en relación con la situación anterior.
En consecuencia, no habiéndose cumplido con
el mecanismo constitucional propio de la excep-
ción, el decreto 558/02 debe reputarse dictado en
transgresión al principio general establecido en el
art. 99, inciso 3º, segundo párrafo, de la Constitu-
ción Nacional.
14) Por todo lo expuesto, corresponde declarar
que el decreto 558/02 es absoluta e insanable-
mente nulo en los términos del art. 99.3, segundo
párrafo, de la Constitución Nacional.
Por ello, y habiendo dictaminado la señora Pro-
curadora Fiscal, se declara admisible el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia apela-
da. Con Costas. Notifíquese y, oportunamente,
devuélvase. — CARMEN M. ARGIBAY.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
1) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Contencioso Administrativo Federal
confirmó la sentencia de primera instancia que
había declarado que el decreto “de necesidad y ur-
gencia” 558/02 estaba viciado de nulidad absoluta
e insanable (conf. fs. 137/139 vta. y 205/ 208 vta.).
Contra esa sentencia la parte demandada inter-
puso recurso extraordinario (fs. 211/225 vta.),
238
que fue bien concedido por el a quo con funda-
mento en el art. 14, inciso 1, de la ley 48 (fs. 233).
2) Que resulta indiscutible que el P.E.N. dictó el
decreto 558/02 como decreto de necesidad y ur-
gencia (art. 99,
inciso 3, de la Constitución Nacional). En los
considerandos del decreto se menciona que “la
crítica situación de emergencia económica y fi-
nanciera por la que atraviesa el país [...] configura
una circunstancia excepcional que hace imposi-
ble seguir los trámites ordinarios previstos por
la Constitución Nacional, para la sanción de las
leyes, resultando de toda urgencia y necesidad el
dictado del presente decreto”. Después se indica
“(q)ue el presente se dicta en uso de las atribu-
ciones conferidas por artículo 99, inciso 3, de la
Constitución Nacional”.
3) Que, a la luz de lo expresado en el voto del
juez Petracchi en la causa “Verrocchi” (Fallos:
322:1726, 1738) (LA LEY, 1999-E, 593), que se
da aquí por reproducido, corresponde concluir
en la invalidez del decreto de necesidad y urgen-
cia 558/02. En efecto, como se sostuvo en aquel
voto, la vía establecida en el art. 99, inciso 3 de
la Constitución Nacional, exigía que el Congreso
sancionara la “ley especial” que hiciera operativo
el articulado, sin que correspondiese discutir las
bondades del criterio elegido, pues el Tribunal
sólo debía atender a su significado y a sus conse-
cuencias. Hasta que no fue sancionada la ley que
reclamaba el art. 99, inciso 3, de la Constitución
Nacional, no podía cumplirse con la “subetapa”
legislativa prevista por aquélla y ello determina-
ba la imposibilidad de recurrir a esos remedios
de excepción que son los decretos de necesidad
y urgencia.
Como se sabe, sólo en el año 2006 fue sancionada
la ley especial que la Constitución exigía —que lle-
va el n 26.122— razón por la cual el decreto de ne-
cesidad y urgencia 558/02 es insanablemente nulo.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por
la señora Procuradora Fiscal, se declara formal-
mente procedente el recurso extraordinario y se
confirma la sentencia apelada. Con costas. Noti-
fíquese y, oportunamente, devuélvase. —Enrique
Santiago Petracchi.
Disponible en http://old.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/
fallos.do?usecase=mostrarDocumento&fa-
lloId=5289
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

Cuestionario y comentarios:

1. Explique los hechos del caso.

2. ¿Qué tipo de acción empleó la actora? ¿Por qué? ¿Qué tipo de derechos estaban lesionados según la
demandante? ¿Por qué? El DNU cuestionado en el caso ¿aborda alguna de las materias expresamente
prohibidas por el texto constitucional?

3. ¿Qué decidió la Cámara de Apelaciones?

4. Si bien el fallo contiene cinco votos ¿existe entre los mismos algún aspecto coincidente? ¿Fue
unánime la decisión?

5. Según la CSJN ¿cuáles fueron los principales propósitos de los convencionales constituyentes de
1994 al resolver incorporar a la CN en forma expresa los DNU?

6. ¿Qué requisitos debe cumplir el Poder Ejecutivo para poder dictar un DNU?

7. Según la CSJN es su atribución, en el caso concreto, evaluar la existencia de un estado de necesidad

y urgencia que justifique el dictado de un DNU por el Poder Ejecutivo. ¿Con qué argumentos justifica
la CSJN tal atribución? ¿Recurre a sus precedentes? ¿No implica tal evaluación una injerencia en una
esfera discrecional y privativa del Poder Ejecutivo?

8. La CSJN descarta “los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo” ¿Qué significa tal seña-
lamiento de la Corte? Néstor Pedro Sagüés en su Manual de Derecho Constitucional (2007), habla del
“decreto de conveniencia” (pág. 386). Lea atentamente su explicación. ¿Coincide la idea del autor con
lo expresado en el considerando 13 del voto de mayoría?

9. ¿Cuáles son las dos circunstancias excepcionales establecidas en el caso “Verrocchi” que habilitan
el dictado de DNU según el art. 99 inc. 3 CN?

10. ¿Qué otros requisitos se infieren como necesarios además de los establecidos en el art. 99 inc. 3 a
partir de este fallo?

11. En el considerando 14 del voto de mayoría, la CSJN analizó la motivación del Decreto 558/02 a fin
de evaluar si existía en el caso un estado de necesidad y urgencia. ¿Coincide usted con la evaluación
que finalmente efectuó la CSJN? Si las disposiciones del Decreto 558/02 hubieran tenido un plazo de
vigencia determinado ¿la CSJN habría decidido en otro sentido?

12. El Decreto 558/02 fue dictado con anterioridad a la sanción de la Ley 26.122 (B.O.28/07/2006),
mediante la cual se crea la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo en el Congreso,
cumplimentando el mandato del art. 99 inc. 3º CN. A su criterio ¿la mora del Congreso habilitaba al
Poder Ejecutivo a dictar decretos de necesidad y urgencia sin seguir el procedimiento constitucional?
¿Qué sostuvieron al respecto los jueces Maqueda, Petracchi y Argibay en sus votos concurrentes?
¿Coincide en este aspecto el voto de los tres magistrados mencionados con el voto de mayoría de la
CSJN?

13. Ahora que está en vigencia la Ley 26.122, Arballo plantea los siguientes interrogantes: “1) ¿Puede
el Poder Judicial invalidar un DNU antes de la consideración del Congreso? 2) ¿Puede el Poder Judicial
invalidar un DNU después de la consideración del Congreso?” (cfr. Arballo, Gustavo, “Consumidores
Argentinos”, la Corte y los DNUs de segunda generación, publicado el 20/05/2010, http://www.saber-
derecho.com/2010/05/consumidores-argentinos-la-corte-y-los.html). ¿Cuál sería su respuesta a tales
preguntas?

14. Lea el DNU 615/10 que se transcribe a continuación. A su entender ¿cumple el mismo con los
239
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

requisitos formales y sustanciales establecidos en la CN y en la Ley 26.122? Tenga presente que el

DNU 615/10 fue remitido por el Jefe de Gabinete de Ministros al Congreso de la Nación el 18/05/2010
y que la Comisión Bicameral emitió dictamen el 23/05/2001. Asimismo, que este DNU fue tratado
solamente por uno de los plenos de las Cámaras del Congreso.

FERIADOS NACIONALES

Decreto 615/2010

Establécese por única vez Feriado Nacional el día 24 de mayo de 2010 en todo el territorio de la Nación.

Bs. As., 3/5/2010

“Visto: el Expediente Nº S02:0001701/2010 del registro del MINISTERIO DEL INTERIOR, la Ley de
FERIADOS NACIONALES Nº 21.329 y sus modificatorias, por la que se otorgara carácter de Feriado
Nacional al 25 de Mayo, y

Considerando:

Que el próximo 25 de mayo se conmemora el Bicentenario de la Revolución de Mayo, fecha que históri-
camente ha merecido importantes festejos alusivos desde el primer aniversario en 1811, cuando se erigió
la Pirámide de Mayo.

Que en el año 1813 la Asamblea General Constituyente declaró el 25 de mayo día de fiesta cívica, que
debía celebrarse en todo el territorio de las Provincias Unidas del Río de la Plata.

Que estos festejos, por tradición, se continuaron celebrando en días previos y posteriores al 25 de mayo.

Que la conmemoración del Bicentenario de la Patria es un hecho que exalta en todos los argentinos el
ser nacional, permitiendo reflexionar sobre nuestro pasado y proyectarnos con esperanza hacia el futuro.

Que estos festejos conmemorativos constituyen una inmejorable ocasión para exhibir ante el mundo la
vitalidad y capacidad de nuestra Nación como sociedad democrática, pluralista y orgullosa de sus me-
jores tradiciones y valores.

Que para la celebración del 25 de mayo se encuentran previstos diversos actos, actividades y eventos
histórico-culturales, artísticos, científico-tecnológicos y deportivos para que participe la sociedad en su
conjunto, organizados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, como así también por los Gobiernos
Provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Municipales.

Que el 24 de mayo del año en curso es día laborable y se prevé que, con motivo de los festejos de la alu-
dida fecha histórica, haya una masiva movilización de habitantes, turistas y delegaciones que asistirán
a las distintas ceremonias de celebración en todo el territorio de la Nación.

Que con el objeto de profundizar la integración social y permitir la concurrencia del público a los distin-
tos actos conmemorativos, se consideró pertinente establecer, por única vez, como Feriado Nacional el
día 24 de mayo del corriente año.

Que, a esos efectos, el PODER EJECUTIVO NACIONAL remitió al HONORABLE CONGRESO DE LA

NACION, mediante Mensaje Nº 461 del 6 de abril de 2010, el pertinente proyecto de ley.

Que dicha iniciativa fue recibida por la HONORABLE CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION
con fecha 7 de abril de 2010 siendo girada a las Comisiones de Legislación General y de Cultura para su
tratamiento.

Que, frente a la proximidad de la fecha en cuestión y atento que el citado proyecto no ha sido tratado en
240
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

el ámbito legislativo, se hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCION
NACIONAL para la sanción de las leyes.

Que la Ley Nº 26.122, regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO
DE LA NACION respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO
NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99 inciso 3 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Que la citada ley determina que la Comisión Bicameral Permanente tiene competencia para pronun-
ciarse respecto de la validez o invalidez de los decretos de necesidad y urgencia, así como elevar el dic-
tamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 22 de la Ley Nº 26.122 dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas reso-
luciones y que el rechazo o aprobación de los decretos deba ser expreso conforme lo establecido en el
artículo 82 de la Carta Magna.

Que ha tomado intervención la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO

DEL INTERIOR.

Que la presente medida se dicta de acuerdo a las facultades emergentes del artículo 99, incisos 1 y 3, de
la CONSTITUCION NACIONAL y de acuerdo a los artículos 2º, 19 y 20 de la Ley Nº 26.122. Por ello,

LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS DE-

CRETA:

Artículo 1º - Establécese, por única vez, Feriado Nacional el día 24 de mayo de 2010 en todo el territorio
de la Nación.

Art. 2º - Instrúyese a los distintos organismos del Estado Nacional para que implementen las medidas
necesarias a efectos de mantener la continuidad de los servicios esenciales para la población.

Art. 3º - Dése cuenta a la COMISION BICAMERAL PERMANENTE DEL HONORABLE CONGRESO

DE LA NACION.

Art. 4º - Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y

archívese.

Firmantes

FERNANDEZ DE KIRCHNER-Fernández-Randazzo-Taiana-Garré-Giorgi-Domínguez De Vido-Alak-

-Tomada-Kirchner-Manzur-Sileoni-Barañao”.

15. Los artículos que se transcriben a continuación corresponden a la ley 26.122. Teniendo en cuenta
lo establecido por la CSJN en el fallo “Consumidores Argentinos”, ¿considera usted que estas dispo-
siciones resultan adecuadas con lo establecido por la reforma constitucional de 1994 y la voluntad
de los entonces Convencionales Constituyentes? Tenga en cuenta las cuestiones las relativas a: presi-
dencia de la comisión, naturaleza de los DNU, plazos, aprobación por parte de las cámaras, efecto del
rechazo del DNU, sanción ficta.

“Autoridades

ARTICULO 5º — La Comisión Bicameral Permanente elige anualmente un presidente, un vicepresi-

dente y un secretario, los que pueden ser reelectos. La presidencia es alternativa y corresponde un año a
cada Cámara.

Vigencia

241
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

ARTICULO 17. — Los decretos a que se refiere esta ley dictados por el Poder Ejecutivo en base a las
atribuciones conferidas por los artículos 76, 99, inciso 3, y 80 de la Constitución Nacional, tienen plena
vigencia de conformidad a lo establecido en el artículo 2º del Código Civil (antiguo).

Actualmente el artículo que refiere a la vigencia de las leyes es el art. 5.

Plenario

ARTICULO 21. — Elevado por la Comisión el dictamen al plenario de ambas Cámaras, éstas deben
darle inmediato y expreso tratamiento.

Rechazo

ARTICULO 24. — El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su
derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos
adquiridos durante su vigencia.

ART. 2 del Código Civil (derogado): Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde
el día que determinen. Sino designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de
su publicación.

Art. 5 Código Civil y Comercial (vigente): Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial,
o desde el día que ellas determinen.

A los fines del trabajo la interpretación de ambos artículos es idéntica.”

16. En varias ocasiones se intentó modificar la ley 26.122, sin éxito. Los artículos transcriptos a con-
tinuación pertenecen al único proyecto de Ley que obtuvo media sanción en Diputados y fue luego
rechazado por la Cámara de Senadores. ¿Considera usted que las disposiciones de este proyecto se
adecuarían de mejor manera a lo establecido por la CN y a lo sostenido por los convencionales cons-
tituyentes en la reforma de 1994? Tenga en cuenta los mismos parámetros señalados en el punto.
“Autoridades
Artículo 5º: La Comisión Bicameral Permanente elige anualmente un presidente, un vicepresidente y dos
secretarios.
Los dos primeros cargos deben recaer sobre legisladores de distinta cámara y bancada. La Presidencia de
la Comisión es alternativa correspondiendo un año a cada Cámara.
El presidente de la Comisión será designado a propuesta del bloque político de oposición con mayor nú-
mero de legisladores en la Cámara a la que corresponda la Presidencia durante ese período.
Vigencia
Artículo 17: Los decretos dictados por el Poder Ejecutivo a que se refiere esta ley tienen vigencia desde su
publicación oficial, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º del Código Civil.
El Poder Ejecutivo numerará de modo correlativo y según su naturaleza a cada uno de estos decretos, in-
dicando en caso de ejercicio de facultades delegadas la norma del Congreso que contiene la autorización.

Plenario
Artículo 21: La Comisión deberá elevar el dictamen inmediatamente a cada Cámara, debiendo las au-
toridades de cada una de ellas, convocar de inmediato a los plenarios respectivos, incorporándolo como
primer punto del orden del día de la primera sesión posterior a su recepción, o convocar a una sesión
especial para su expreso tratamiento.
242
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

Rechazo
Artículo 24: Para mantener su vigencia, los decretos de necesidad y urgencia y los de promulgación par-
cial de leyes, deberán ser aprobados expresamente por la mayoría absoluta de los miembros presentes de
cada Cámara del Congreso. Perderán su vigencia aquellos decretos que sean rechazados por una de las
Cámaras o que no sean aprobados en forma expresa por ambas Cámaras dentro de los sesenta (60) días
corridos contados desde la fecha de su dictado.
Rechazado un decreto de necesidad y urgencia o un decreto delegado por el Congreso, el Poder Ejecutivo
no podrá dictar otro sustancialmente análogo mientras no se modifiquen las circunstancias que tuvo en
cuenta el Congreso para decidir el rechazo.”

17. Observe el siguiente cuadro. El mismo enumera la cantidad de DNU´s dictados por cada Presi-
dente argentino desde el año 1984 hasta marzo de 2016. Si bien el dictado de estos decretos es una
herramienta válida institucionalizada en la CN a partir de la reforma de 1994, ¿cree usted que se jus-
tifica el dictado de tal cantidad de decretos por parte del poder ejecutivo? ¿Cómo debería funcionar el
sistema de frenos y contrapesos en este caso? ¿Ha funcionado el criterio sostenido por los convencio-
nales constituyentes de 1994? ¿Sería necesario modificar la ley 26.122? ¿Qué modificaciones realizaría
usted?

Cantidad de DNU por cada

Presidente
período presidencial.

Raúl Alfonsín 32

Carlos Menem (1er período) 159

Carlos Menem (2do período) 107

Fernando de la Rúa 65

Adolfo Rodríguez Saá 6

Eduardo Duhalde 155

Néstor Kirchner 235

Cristina Fernández de Kirchner 76

Mauricio Macri 7

Bibliografía complementaria:
- Arballo, Gustavo, “’Consumidores Argentinos’, la Corte y los DNUs de segunda generación”, Saber
leyes no es saber derecho, 20 de mayo de 2010, http://www.saberderecho.com/2010/05/consumido-
res-argentinos-la-corte-y-los.html

- Basterra, Marcela, “El alcance del control en materia de decretos de necesidad y urgencia. Estánda-
res actuales”, Revista [áDA Ciudad: Número 4, diciembre 2011, Asociación de Derecho Adminis-
trativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, http://www.adaciudad.org.ar/docs/revista4-05.pdf

243
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

- Ibarlucía, Emilio A., “El control judicial de los presupuestos fácticos que habilitan el dictado de
DNU”, La Ley 2010-C, 531. 

- López Alfonsín, Marcelo A. ; Vivacqua, Luis E., “De Peralta a consumidores argentinos, por fin la
Corte puso las cosas en su lugar”, Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), Revista
Jurídica, 15, 330-338, 2011, http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/handle/123456789/1417

- Midón, Mario A., Decretos de Necesidad y Urgencia – En la Constitución Nacional y los Ordenamien-
tos Provinciales, La Ley, Buenos Aires, 2001.

- Perez Hualde, Alejandro, Decretos de Necesidad y Urgencia: su ley especial. Derecho Constitucional de
la Reforma de 1994-II; Depalma, Buenos Aires, 1995

- Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2007.

Notas en la prensa:

- “La Corte consideró que el uso de DNU debe ser excepcional”, Centro de Información Judicial (CIJ),
19 de mayo de 2010, http://www.cij.gov.ar/nota-4118-La-Corte-considero-que-el-uso-de-DNU-de-
be-ser-excepcional.html

- “Otro intento para equilibrar el poder”, Gargarella, Roberto, La Nación, 20 de mayo de 2010, http://
www.lanacion.com.ar/1266612-otro-intento-para-equilibrar-el-poder

Víctor Esteban Nader

244

ABORTO. ABORTO EUGENESICO. ABORTO TERAPEUTICO. INTERPRETACION DEL
ART. 86 INC. 2º CODIGO PENAL. CRITERIOS DE INTERPRETACION DE LA LEY. GA-
RANTIAS CONSTITUCIONALES. ENFERMEDAD MENTAL. DISCAPACITADO.
“F., A. L. s/Medida autosatisfactiva”.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
13/03/2012
F. 259. XLVI.
Buenos Aires, 13 de marzo de 2012.
Vistos los autos: “F., A. L. s/medida autosatisfac-
tiva”.
Considerando:
1º) Que A.F., en representación de A. G., su hija
de 15 años de edad, el 14 de enero de 2010, soli-
citó a la justicia penal de la Provincia del Chubut
—ante cuyos estrados se instruía una causa con-
tra O. C., esposo de aquélla, por la violación de A.
G.— que se dispusiera la interrupción del emba-
razo de la niña adolescente mencionada, con base
en lo previsto en el artículo 86, incisos 1º y 2º, del
Código Penal. En esa oportunidad, señaló que el
3 de diciembre de 2009 había denunciado la vio-
lación ante el Ministerio Fiscal de la Provincia del
Chubut y que, el 23 del mismo mes y año, un cer-
tificado médico dio cuenta de que A.G. cursaba
la octava semana de gestación (fs. 17/18 y cons-
tancias obrantes a fs. 1/1 vta. y 11). El juez penal
sostuvo que carecía de facultades para adoptar
medidas como la solicitada durante la etapa de
la investigación, por lo que ordenó el pase de las
actuaciones a la fiscalía. Esta última declaró que
ese fuero no era competente para resolver el pe-
dido (fs. 85 de la causa penal). La madre de A.G.
inició entonces la medida autosatisfactiva que
originó la presente causa (fs. 17/18) y, con fecha
22 de enero de 2010, reeditó ante la justicia de
familia sus solicitudes anteriores, vinculadas con
la interrupción del embarazo de su hija. Tales
peticiones fueron rechazadas tanto en la prime-
ra instancia (fs. 153/169) como en la cámara (fs.
350/379 vta.), no obstante los 2 informes que se
habían ordenado y que, en lo principal, reflejaban
que A.G., “presentaba síntomas depresivos… (e)
ideas suicidas persistentes” y que “el embarazo
e[ra] vivido como un evento extraño, invasivo…
[E]n su mundo interno e[ra] imposible, incom-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
patible e intolerable calificar como hijo a quien
sería hijo del padre de sus hermanos, hijo del ma-
rido de la madre…” por lo que se estimó que “la
continuidad de este embarazo contra la voluntad
de [la niña] implica[ba] grave riesgo para su inte-
gridad psicofísica, incluido riesgo de vida” (conf.
E.T.I., Equipo Técnico Interdisciplinario, fs. 27
vta).
2º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia del Chubut, con fecha 8 de marzo de
2010, revocó la decisión de la instancia anterior
admitiendo la solicitud de la señora A.F. En la
sentencia, dictada por distintos fundamentos de
sus miembros, hubo acuerdo en que: a) el caso
encuadraba en el supuesto de “aborto no punible”
previsto en el inciso 2º, primera parte del artícu-
lo 86 del Código Penal; b) que esta hipótesis de
interrupción del embarazo era compatible con
el plexo constitucional y convencional y c) que,
pese a la innecesaridad de la autorización judicial
de esta práctica, se la otorgaba a fin de concluir
la controversia planteada en el caso. La interven-
ción médica abortiva así habilitada se produjo
finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro
Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew
(fs. 648).
3º) Que aquella decisión fue recurrida por medio
de un recurso extraordinario interpuesto, en re-
presentación del nasciturus, por el Asesor Gene-
ral Subrogante de la Provincia del Chubut en su
carácter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia
e Incapaces, que fue concedido a fs. 673/676, no
obstante haberse llevado a cabo ya la mencionada
práctica médica, con fundamento en la gravedad
institucional que presentaba el caso. En su presen-
tación, el recurrente se agravió por entender que,
con la interpretación que del artículo 86, inciso
245
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
2º, del Código Penal efectuó el a quo, al no haber-
se restringido la procedencia de esta autorización
al caso de la víctima violada idiota o demente, se
desconoció el plexo constitucional-convencional
según el cual el Estado Argentino protege la vida
a partir de la concepción (…).
4º) Que, radicada la causa ante esta instancia, se
le confirió traslado a la señora Defensora General
de la Nación, quien asumió la representación de
la niña A.G. y expresó que correspondía confir-
mar la sentencia apelada (fs. 980/1010) al tiempo
que entendía que todos los casos de embarazo
forzado —víctimas de violaciones— debían ser
considerados como abortos no punibles, más
precisamente, como casos particulares de la hi-
pótesis general de peligro para la salud de la ges-
tante (artículo 86, inciso 1º, del Código Penal).
Asimismo, se le confirió traslado a la Defensora
Pública de Menores e Incapaces, quien asumió la
representación del nasciturus y se expidió requi-
riendo que se revocara la sentencia recurrida (fs.
683/694). En ambas presentaciones se peticionó
que este Tribunal declarara la admisibilidad del
recurso bajo examen, como así lo hicieron los
diversos amicus curiae que se presentaron so-
licitando la confirmación o la revocación de la
sentencia. Oportunamente, se dispuso remitir
la causa al señor Procurador Fiscal, quien sos-
tuvo que la cuestión debía declararse abstracta
(fs. 1021/1022). 5º) Que así las cosas, esta Corte
considera que para el ejercicio de su jurisdicción
no resultan obstáculo la circunstancia de que los
agravios aludidos carezcan de actualidad por ha-
berse llevado a cabo la práctica abortiva a la me-
nor A.G. en el Centro Materno Infantil de Trelew.
En efecto, como lo ha subrayado el Tribunal en
distintos precedentes, dada la rapidez con que
se produce el desenlace de situaciones como la
de autos, es harto difícil que, en la práctica, lle-
guen a estudio del Tribunal las importantes
cuestiones constitucionales que éstas conllevan
sin haberse vuelto abstractas. De ahí que, para
remediar esta situación frustratoria del rol que
debe poseer todo Tribunal al que se le ha enco-
mendado la función de garante supremo de los
derechos humanos, corresponde establecer que
resultan justiciables aquellos casos susceptibles
de repetición, pero que escaparían a su revisión
por circunstancias análogas a las antes mencio-
nadas (confr. Fallos: 310:819, considerandos 6º y
7º del voto de la mayoría y de la disidencia, y sus
citas; 324:5, 4061). Pues, como se pusiera de re-
246
salto en el ya conocido precedente de la Suprema
Corte de los Estados Unidos “Roe v. Wade” (410
U.S. 113 1973), las cuestiones relacionadas con el
embarazo —o su eventual interrupción—, jamás
llegan al máximo tribunal en término para dictar
útilmente sentencia, debido a que su tránsito por
las instancias anteriores insume más tiempo que
el que lleva el decurso natural de ese proceso. En
consecuencia, se torna necesario decidir las cues-
tiones propuestas aun sin utilidad para el caso en
que recaiga el pronunciamiento, con la finalidad
de que el criterio del Tribunal sea expresado y
conocido para la solución de casos análogos que
puedan presentarse en el futuro.
6º) Que los agravios del apelante suscitan una
cuestión federal apta para su examen en esta ins-
tancia recursiva, toda vez que se plantea que el
tribunal superior de la causa comprometió pre-
ceptos reconocidos por la Constitución Nacional
y por tratados internacionales de igual jerarquía
al interpretar el artículo 86, inciso 2º, del Código
Penal (artículo 14, inciso 3º, ley 48). Asimismo, el
tratamiento del tema resulta pertinente por esta
vía puesto que la omisión de su consideración
puede comprometer la responsabilidad del Es-
tado Argentino frente al orden jurídico suprana-
cional, tanto más si se tiene en cuenta que varios
organismos internacionales se han pronunciado
censurando, en casos análogos, la interpretación
restrictiva del acceso al aborto no punible por
parte de otras instancias judiciales (cfr. Obser-
vaciones Finales del Comité de Derechos Huma-
nos y Observaciones Finales del Comité de los
Derechos del Niño, Argentina, CCPR/C/ARG/
CO/4 del 22/03/2010 y CRC/C/ARG/CO/3-4, del
21/06/2010, respectivamente).
7º) Que dada, por una parte, la esencia de los
agravios traídos a discusión, la cual radica en úl-
tima instancia en la interpretación de normativa
constitucional y convencional y visto el carácter
federal que reviste el planteo, esta Corte considera
oportuno y necesario responder a aquéllos desde
una construcción argumental que permita armo-
nizar la totalidad del plexo normativo invocado
como vulnerado, a la luz de los pronunciamien-
tos de distintos organismos internacionales, cuya
jurisdicción el Estado Argentino ha aceptado a
través de la suscripción de los tratados, pactos y
convenciones que desde 1994 integran el ordena-
miento jurídico constitucional como ley suprema
de la Nación (artículo 75, inciso 22, de la Cons-
titución Nacional), y cuyos dictámenes generan,

ante un incumplimiento expreso, responsabili-
dades de índole internacional. En este orden de
ideas, este Tribunal se ve obligado a tener que
establecer la inteligencia de las previsiones cuyo
desconocimiento denuncia el recurrente, así
como también determinar la aplicación de otras
normas y principios de igual jerarquía en clave de
necesarias pautas interpretativas, dejando a salvo
que, no por ello, esta Corte se encuentra limitada
en su decisión por los argumentos de las partes o
del a quo, sino que tan sólo, le incumbe realizar
una declaración sobre el punto disputado (Fallos:
331:735 y sus citas).
8º) Que al efectuar esa tarea de armonización
que involucra normativa del más alto rango con
otra de derecho común —artículo 86, inciso 2º,
del Código Penal—, a través de un análisis global
del plexo normativo fundamental involucrado y
por aplicación de los principios hermenéuticos
de interpretación sentados por esta Corte desde
antiguo, se entiende que corresponde realizar
una interpretación amplia de dicho precepto le-
gal. Desde tal perspectiva y a la luz del principio
de reserva constitucional (artículo 19 in fine de la
Constitución Nacional), ha de concluirse en que
la realización del aborto no punible allí previsto
no está supeditada a la cumplimentación de nin-
gún trámite judicial.
9º) Que a partir de lo señalado en los consideran-
dos precedentes corresponde, en primer término,
señalar que del artículo 75, inciso 23, de la Cons-
titución Nacional resulta imposible extraer base
alguna para sustentar la tesis que postula el recu-
rrente. En primer lugar, porque es necesario ad-
vertir que este apartado se inserta en una cláusula
en cuyo articulado la Constitución le atribuye al
Poder Legislativo tanto la facultad de promover,
mediante acciones positivas, el ejercicio y goce
de los derechos fundamentales, particularmente
respecto de los sectores tradicionalmente poster-
gados (Fallos: 329:3089, considerando 17) como
la de dictar un régimen de seguridad social que
proteja a la madre durante el embarazo y el tiem-
po de lactancia. De este modo, la referencia es-
pecífica al marco normativo de protección social
al niño, desde el embarazo, integra un supuesto
concreto del mandato constituyente para que se
establezcan, en general, políticas públicas pro-
motoras de los derechos humanos. Por ello, en
atención tanto al objetivo que anima esta previ-
sión como a los propios términos de su enuncia-
do, de los que surge que la competencia atribuida
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
a este poder en la materia lo fue a los efectos de
dictar un marco normativo específico de seguri-
dad social y no uno punitivo, resulta claro que, de
esta norma, nada se puede derivar para definir,
en el sentido que se propugna, la cuestión relativa
a los abortos no punibles en general, y al prac-
ticado respecto del que es consecuencia de una
violación, en particular (…).
10) Que de las previsiones establecidas en el ar-
tículo 1º de la Declaración Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre como del artículo
4º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, no se deriva algún mandato por el que
corresponda interpretar, de modo restrictivo, el
alcance del artículo 86 inciso 2º, del Código Pe-
nal. Ello por cuanto las normas pertinentes de
estos instrumentos fueron expresamente deli-
mitadas en su formulación para que de ellas no
se derivara la invalidez de un supuesto de abor-
to como el de autos (ver al respecto, Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Informe
23/81, “Baby Boy”, y la discusión en torno a la re-
dacción de los mencionados artículos).
Por su parte, de la previsión contemplada en el ar-
tículo 3º de la Convención Americana, en cuanto
estipula el derecho de toda persona al reconoci-
miento de su personalidad jurídica, tampoco se
puede derivar base alguna para sustentar la tesis
postulada por la parte. Esto en tanto la interpre-
tación del alcance que corresponda darle a dicho
precepto, con relación a las obligaciones del Es-
tado en lo que hace a la protección normativa
del nasciturus como sujeto de derecho, no pue-
de ser realizada en forma aislada del artículo 4º
y darle un alcance de tal amplitud que implique
desconocer que, conforme se explicara preceden-
temente, la Convención no quiso establecer una
protección absoluta del derecho a la vida de éste.
11) Que tampoco el agravio incoado por el re-
currente puede encontrar sustento en las dispo-
siciones de los artículos 3º y 6º de la Declaración
Universal de Derechos Humanos que consagran,
respectivamente, el derecho a la vida y el derecho
al reconocimiento de la personalidad jurídica.
Esto en atención a que, a fin de asegurar una co-
herencia en la interpretación de ese instrumento,
dichas previsiones deben ser analizadas en con-
junto con lo dispuesto en el artículo 1º (“Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dig-
nidad y derechos y, dotados como están de razón
247
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros”). Así, atento los claros tér-
minos en que está formulado este enunciado, re-
sulta imposible concluir en la aplicabilidad de las
normas invocadas para fundar la tesis restrictiva
del supuesto de aborto no punible previsto en el
artículo 86, inciso 2º, del Código Penal.
12) Que la tesis del recurrente tampoco encuen-
tra cabida en el deber que emana del artículo 6º
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos.
Para ello, resulta necesario tener en considera-
ción que el Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas ha manifestado su posición ge-
neral relativa a que debe permitirse el aborto para
el caso de embarazos que son la consecuencia de
una violación. A su vez, al examinar la situación
particular de nuestro país, ha expresado su pre-
ocupación por la interpretación restrictiva del
artículo 86 del Código Penal (cfr. Observaciones
Finales del Comité de Derechos Humanos: Perú,
15/11/2000, CCPR/CO/70/PER; Observaciones
Finales del Comité de Derechos Humanos: Ir-
landa, 24/07/2000, A/55/40; Observaciones fina-
les del Comité de Derechos Humanos: Gambia,
12/08/2004, CCPR/CO/75/GMB; Observaciones
Finales del Comité de Derechos Humanos: Ar-
gentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010,
antes citadas).
Por lo tanto, resulta claro que, no es posible de-
rivar de este tratado un mandato para interpretar
restrictivamente la norma, sino que, inversamen-
te, en atención a lo expuesto, se arriba a la conclu-
sión contraria.
13) Que con relación a las disposiciones perti-
nentes de la Convención sobre los Derechos del
Niño, tampoco es posible sostener que la inter-
pretación del artículo 86, inciso 2º, del Código
Penal adoptada por el a quo colisione con éstas.
En efecto, de los antecedentes que precedieron a
la sanción de esta Convención, se observa que,
al redactarse su Preámbulo, expresamente se re-
chazó que éste fijara un alcance determinado de
cualquiera de sus disposiciones (ver al respecto,
Consejo Económico y Social, Cuestión de una
Convención sobre los Derechos del Niño, Infor-
me del Grupo de Trabajo acerca de un proyecto
de Convención sobre los Derechos del Niño; E/
CN4/1989/48, 2 de marzo de 1989).
248
Asimismo, de la lectura de aquellos antecedentes,
se puede concluir que, ante una variedad de alter-
nativas propuestas, se decidió expresamente por
la formulación actual del artículo 1º, de la que
tampoco se puede derivar la tesis que sostiene la
parte. Esto queda corroborado por la circunstan-
cia que el Comité de los Derechos del Niño ha
señalado que los Estados Partes —que no admi-
ten el aborto para el caso de embarazos que son la
consecuencia de una violación— deben reformar
sus normas legales incorporando tal supuesto y,
respecto de nuestro país que sí lo prevé, ha ma-
nifestado su preocupación por la interpretación
restrictiva del artículo 86 del Código Penal (cfr.
Observaciones Finales del Comité de los Dere-
chos del Niño: Palau. 21/02/2001. CRC/C/15/
Add.149; Observaciones Finales del Comité de
los Derechos del Niño: Chad. 24/08/1999. CR-
C/C/15/ Add.107; Observaciones Finales del
Comité de los Derechos del Niño: Argentina.
21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/34, antes citadas).
Por otra parte, el artículo 2º de la ley 23.849,
en cuanto estipula que el artículo 1º de la Con-
vención “debe interpretarse en el sentido que
se entiende por niño todo ser humano desde el
momento de la concepción”, no constituye una
reserva que, en los términos del artículo 2º de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, altere el alcance con que la Convención
sobre los Derechos del Niño rige en los términos
del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Na-
cional. Esto porque, como surge del texto mis-
mo de la ley, mientras que el Estado Argentino
efectuó una reserva con relación a la aplicación
del artículo 21 de la Convención, respecto del
artículo 1º se limitó a plasmar una declaración
interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Co-
misión de Derecho Internacional, 1999, Volumen
II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directri-
ces aprobadas por la Comisión en su período de
sesiones Nº 51 —1.2; 1.3—).
14) Que sentado que de las normas constitucio-
nales y convencionales invocadas por el recu-
rrente no se deriva mandato alguno que impon-
ga interpretar en forma restrictiva el artículo 86,
inciso 2º, del Código Penal, en cuanto regula los
supuestos de abortos no punibles practicados
respecto de los embarazos que son consecuencia
de una violación, se considera necesario remar-
car que existen otras cláusulas de igual jerarquía
así como principios básicos de hermenéutica es-
tablecidos en la jurisprudencia de este Tribunal

que obligan a interpretar dicha norma con el al-
cance amplio que de ésta efectuara el a quo.
15) Que en este orden de ideas, es necesario
puntualizar que los principios de igualdad y de
prohibición de toda discriminación, que son ejes
fundamentales del orden jurídico constitucional
argentino e internacional y que en este caso po-
seen, además, una aplicación específica respecto
de toda mujer víctima de violencia sexual, con-
ducen a adoptar la interpretación amplia de esta
norma (Constitución Nacional, artículo 16; De-
claración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, artículo 2º; Declaración Universal
de Derechos Humanos, artículos 2º y 7º; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ar-
tículos 2.1 y 26; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, artículos 2°
y 3°, y Convención Americana sobre Derechos
Humanos, artículos 1.1 y 24; además de los tra-
tados destinados a la materia en campos especí-
ficos: Convención sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial; Conven-
ción sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, especialmente
artículos 2º, 3º y 5º a 16, y Convención sobre los
Derechos del Niño, artículo 2°; Convención Inte-
ramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer, artículos 4.f y 6.a).
En efecto, reducir por vía de interpretación la
autorización de la interrupción de los embarazos
sólo a los supuestos que sean consecuencia de
una violación cometida contra una incapaz men-
tal implicaría establecer una distinción irrazona-
ble de trato respecto de toda otra víctima de aná-
logo delito que se encuentre en igual situación y
que, por no responder a ningún criterio válido
de diferenciación, no puede ser admitida (Fallos:
332:433 y sus citas).
Máxime cuando, en la definición del alcance de
la norma, está involucrado el adecuado cumpli-
miento del deber estatal de protección de toda
víctima de esta clase de hechos en cuanto obli-
ga a brindarle atención médica integral, tanto de
emergencia como de forma continuada (ver al
respecto, Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, “Fernández Ortega vs. México”, sentencia
del 30 de agosto de 2010, apartados 124 y 194).
En esta comprensión corresponde recordar lo
dicho oportunamente por esta Corte (Fallos:
331:211, considerando 6°) al afirmar que “la debi-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
lidad jurídica estructural que sufren las personas
con padecimientos mentales —de por sí vulne-
rable a los abusos—, crea verdaderos ‘grupos de
riesgo’ en cuanto al pleno y libre goce de los dere-
chos fundamentales”, lo que genera la necesidad
de establecer una protección normativa eficaz.
Sin embargo, ello no puede llevar a aceptar una
interpretación restringida de la norma en trato ya
que esta delimitación de su alcance, no responde-
ría al válido objetivo de proteger los derechos de
las víctimas de violencia sexual, cuya vulnerabili-
dad se agrava por la circunstancia de poseer una
discapacidad mental, sino a un prejuicio que las
denigra en cuanto sujetos plenos de derechos.
16) Que por lo demás, de la dignidad de las perso-
nas, reconocida en varias normas convencionales
(artículo 11 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; artículo 1º, Declaración
Universal de los Derechos Humanos; y Preámbu-
los del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre), se desprende el
principio que las consagra como un fin en sí mis-
mas y proscribe que sean tratadas utilitariamen-
te. Este principio de inviolabilidad de las perso-
nas impone rechazar la exégesis restrictiva de la
norma según la cual ésta sólo contempla, como
un supuesto de aborto no punible, al practicado
respecto de un embarazo que es la consecuencia
de una violación a una incapaz mental. En efec-
to, la pretensión de exigir, a toda otra víctima de
un delito sexual, llevar a término un embarazo,
que es la consecuencia de un ataque contra sus
derechos más fundamentales, resulta, a todas lu-
ces, desproporcionada y contraria al postulado,
derivado del mencionado principio, que impide
exigirle a las personas que realicen, en beneficio
de otras o de un bien colectivo, sacrificios de en-
vergadura imposible de conmensurar (cfr. Nino,
Carlos Santiago, Ética y Derechos Humanos, Edi-
torial Paidós, Buenos Aires, 1984, págs. 109 y ss.;
La legítima defensa, Fundamentación y régimen
jurídico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982,
págs. 59, 63 y ss.).
17) Que a su vez, los principios de estricta legali-
dad y pro homine obligan a adoptar la interpre-
tación amplia de este supuesto normativo que
establece la no punibilidad del aborto practicado
respecto de un embarazo que sea la consecuencia
de una violación. Ello así, por cuanto la decisión
relativa al alcance de este precepto se encuentra
limitada de antemano por estos principios que
249
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
obligan, respectivamente, a “priorizar una exége-
sis [que esté]… en consonancia con el principio
político criminal que caracteriza al derecho penal
como la última ratio del ordenamiento jurídico
y… [a] privilegiar la interpretación legal que más
derechos acuerde al ser humano frente al po-
der estatal” (Fallos: 331:858, considerando 6° y
329:2265). Por ello, debe adoptarse la interpreta-
ción según la cual no resulta punible la interrup-
ción del embarazo proveniente de toda clase de
violación porque una exégesis en sentido contra-
rio que reduzca la no punibilidad de esta práctica
al caso de una incapaz mental amplía sustancial-
mente el alcance del castigo penal y niega, a toda
otra víctima de una violación que se encuentre en
esa situación, el derecho a acceder a esta práctica.
18) (…) En esta inteligencia, este Tribunal quiere
dejar expresamente aclarado que su intervención
lo es a los efectos de esclarecer la confusión rei-
nante en lo que respecta a los abortos no punibles
y a fin de evitar frustraciones de derecho por par-
te de quienes peticionen acceder a ellos, de modo
tal que se configuren supuestos de responsabili-
dad internacional.
Para ello resulta conveniente transcribir el artí-
culo 86 del Código Penal en cuanto establece que
“el aborto practicado por un médico diplomado
con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible: 1º) Si se ha hecho con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios;
2º) Si el embarazo proviene de una violación o de
un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimien-
to de su representante legal deberá ser requerido
para el aborto”.
Así, de una aplicación, al particular, de las pautas
interpretativas fijadas por esta Corte en cuanto a
que “la primera fuente de exégesis de la ley es su
letra” (Fallos: 304:1820; 314:1849) y que “no se
le debe dar un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, sino el que las concilie y conduz-
ca a una integral armonización de sus preceptos”
(Fallos: 313:1149), se impone concluir que, aun
mediando la más mínima y sistemática exégesis
practicada sobre dicho precepto, no es punible
toda interrupción de un embarazo que sea con-
secuencia de una violación con independencia de
la capacidad mental de su víctima.
A esta conclusión se llega a partir de un doble
250
orden de razones. En primer lugar, porque de la
mera lectura del artículo 86, inciso 2º, del Códi-
go Penal se evidencia que el legislador, al utili-
zar una conjunción disyuntiva al referirse a “…
(s)i el embarazo proviene de una violación o de
un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente” (énfasis agregado), previó dos
supuestos diferentes para el caso de embarazos
provenientes de un delito de esta naturaleza.
Por su parte, un examen conjunto y sistemático
de los diferentes apartados previstos en esta nor-
ma también conduce a adoptar su interpretación
amplia. En efecto, este precepto comienza su re-
dacción estableciendo, como premisa general,
que por su técnica de redacción constituye un re-
quisito común para los dos supuestos que detalla
seguidamente, que no serán punibles los abortos
allí previstos que fueran practicados por un mé-
dico diplomado con el consentimiento de la mu-
jer encinta. Es precisamente porque este extremo
no es aplicable respecto de la mujer incapaz, que,
como excepción a dicho requisito general, en la
última parte del segundo supuesto previsto, se
tuvo que establecer en forma expresa que “en este
caso” —referencia que sólo puede aludir al caso
del atentado al pudor y que obliga a distinguir-
lo, desde la sola semántica, del de violación— “el
consentimiento de su representante legal deberá
ser requerido para el aborto”. Por ello, debe des-
cartarse la tesis restrictiva en tanto otorga una
indebida preeminencia a una de las partes de la
norma dejando inoperante sus demás previsio-
nes.
Pero además, a esta conclusión también se arriba
analizando esta norma de modo conjunto con las
disposiciones relativas a los hechos ilícitos que
pueden causar embarazos no consentidos por las
niñas, adolescentes o mujeres que son sus vícti-
mas.
En efecto, el mencionado artículo 86, inciso 2º,
del Código Penal, en concordancia con el siste-
ma de los abusos sexuales (regulados a partir del
artículo 119 del mismo cuerpo legal), diferencia
dos grupos de causas de embarazos: la violación
propiamente dicha y el atentado al pudor sobre
una mujer “idiota o demente”. Como la ley está
haciendo referencia a causas de embarazos, el
“atentado al pudor” no puede ser sino un acceso
carnal o alguna otra situación atentatoria contra
la sexualidad de la víctima que produzca un em-
barazo. Puesto que todo acceso carnal sobre una

mujer con deficiencias mentales es considerado
ya una forma de violación (la impropia), no es
posible sostener que cuando al principio dice
“violación” también se refiera al mismo tipo de
víctima. Es evidente que por exclusión, “viola-
ción” se refiere al acceso carnal violento o coac-
tivo sobre mujeres no “idiotas ni dementes”. Lo
mismo ocurre con las menores de trece años,
cuya mención no es necesaria porque la ley des-
carta la validez de su consentimiento, y declara
que cualquier acceso carnal con ellas es ya una
violación (impropia).
Por ello, este análisis sistemático del artículo 86,
inciso 2º, del Código Penal en conjunto con las
disposiciones que tipifican los supuestos de vio-
lencia sexual que, de provocar un embarazo, dan
lugar a su aplicación, corrobora que cualquier
víctima de éstos que se encuentre en tal circuns-
tancia puede realizarse un aborto no punible y
que, en el caso de las deficientes mentales e inca-
paces, que no pueden consentir el acto, se requie-
re de sus representantes legales. Esto se confirma
teniendo en cuenta, además, que, al formularse
esta norma refiriéndose a la violación y al aten-
tado al pudor, se tradujo —inadecuadamente,
atento que esta última figura por definición no
implica acceso carnal— la correlativa previsión
del Anteproyecto del código suizo de 1916, que
constituye su fuente y que estipulaba como abor-
to no punible al practicado respecto de un emba-
razo que provenía de dos supuestos diferentes: la
violación o el acceso carnal producido respecto
de una incapaz mental que era denominado “pro-
fanación”.
19) Que luego de haber sentado en los consi-
derandos precedentes que el artículo 86, inciso
2º, del Código Penal debe interpretarse con un
alcance amplio, corresponde detenerse en lo
acontecido en el presente caso con la joven A.G.,
quien debió transitar un largo derrotero judicial
para poder asegurar su derecho a obtener la inte-
rrupción de un embarazo que fue consecuencia
de una violación.
La judicialización de esta cuestión, que por su
reiteración constituye una verdadera práctica
institucional, además de ser innecesaria e ilegal,
es cuestionable porque obliga a la víctima del de-
lito a exponer públicamente su vida privada, y es
también contraproducente porque la demora que
apareja en su realización pone en riesgo tanto el
derecho a la salud de la solicitante como su dere-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
cho al acceso a la interrupción del embarazo en
condiciones seguras.
Llegado este punto, el Tribunal considera inelu-
dible destacar que, a pesar de que el Código Penal
argentino regula desde hace noventa años dife-
rentes supuestos específicos de despenalización
del aborto, como el traído a discusión ante este
Tribunal (artículo 86, inciso 2º), se sigue mante-
niendo una práctica contra legem, fomentada por
los profesionales de la salud y convalidada por
distintos operadores de los poderes judiciales na-
cionales como provinciales, que hace caso omiso
de aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley
nada reclama, requisitos tales como la solicitud
de una autorización para practicar la interrup-
ción del embarazo producto de una violación lo
que, como en el caso, termina adquiriendo carac-
terísticas intolerables a la luz de garantías y prin-
cipios constitucionales y convencionales que son
ley suprema de la Nación.
20) Que es debido a ello que este Tribunal se ve
forzado a tener que recordar, tanto a profesiona-
les de la salud como a los distintos operadores
de los diferentes poderes judiciales nacionales o
provinciales, que por imperio del artículo 19 in
fine de la Constitución Nacional, que consagra
el principio de reserva como complemento de
la legalidad penal, ha quedado expresamente di-
cho por voluntad del constituyente que “ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe”.
21) Que teniendo a la luz aquella manda consti-
tucional es que debe interpretarse la letra del ar-
tículo 86, inciso 2º, del Código Penal y por dicha
razón, se debe concluir que quien se encuentre en
las condiciones allí descriptas, no puede ni debe
ser obligada a solicitar una autorización judicial
para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley
no lo manda, como tampoco puede ni debe ser
privada del derecho que le asiste a la interrupción
del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido,
está permitido y no resulta punible.
22) Que, en atención a lo expresado en los con-
siderandos precedentes, este Tribunal se ve en la
necesidad de advertir por una parte, a los profe-
sionales de la salud, la imposibilidad de eludir sus
responsabilidades profesionales una vez enfren-
tados ante la situación fáctica contemplada en la
norma referida. Por la otra, recuerda a los diferen-
251
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
tes operadores de los distintos poderes judiciales
del país que, según surge del texto del artículo 86
del Código Penal, lo que previó el legislador es
que, si concurren las circunstancias que permiten
la interrupción del embarazo, es la embarazada
que solicita la práctica, junto con el profesional
de la salud, quien debe decidir llevarla a cabo y
no un magistrado a pedido del médico.
23) Que hacer lo contrario, significaría que un
poder del Estado, como lo es el judicial, cuya pri-
mordial función es velar por la plena vigencia de
las garantías constitucionales y convencionales,
intervenga interponiendo un vallado extra y en-
torpeciendo una concreta situación de emergen-
cia sanitaria, pues cualquier magistrado llamado
a comprobar la concurrencia de una causal de no
punibilidad supeditaría el ejercicio de un dere-
cho expresamente reconocido por el legislador
en el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, a
un trámite burocrático, innecesario y carente de
sentido.
24) Que asimismo, respetar lo preceptuado por
el artículo 19 in fine de la Constitución Nacio-
nal significa, en línea con lo referido en el con-
siderando precedente, que el aborto no punible
es aquel practicado por “un médico con el con-
sentimiento de la mujer encinta” (artículo 86
del Código Penal) circunstancia ésta que debe
aventar todo tipo de intento de exigir más de un
profesional de la salud para que intervenga en la
situación concreta pues, una exigencia tal, cons-
tituiría un impedimento de acceso incompatible
con los derechos en juego en este permiso que
el legislador ha querido otorgar. Por otra parte,
las prácticas de solicitud de consultas y la ob-
tención de dictámenes conspiran indebidamen-
te contra los derechos de quien ha sido víctima
de una violación, lo que se traduce en procesos
burocráticos dilatorios de la interrupción legal
del embarazo que llevan ínsita la potencialidad
de una prohibición implícita —y por tanto contra
legem— del aborto autorizado por el legislador
penal. Asimismo, se debe señalar que esta prácti-
ca irregular no sólo contraviene las obligaciones
que la mencionada Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, en su artículo 7º, pone en cabeza
del Estado respecto de toda víctima de violencia,
sino que, además, puede ser considerada, en sí
misma, un acto de violencia institucional en los
términos de los artículos 3º y 6º de la ley 26.485
que establece el Régimen de Protección Integral
252
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra las Mujeres en los ámbitos en que desarro-
llen sus relaciones interpersonales.
Por ello, los términos del presente fallo respecto
de los alcances que corresponde asignar al ar-
tículo 86, inciso 2º, del Código Penal, así como
la autoridad suprema del pronunciamiento, que
se deriva del carácter de intérprete último de la
Constitución Nacional y de las leyes, que posee
el Tribunal (Fallos: 324:3025; 332:616), resultan
suficientes para despejar cualquier duda que pu-
dieran albergar esos profesionales de la salud res-
pecto de la no punibilidad de los abortos que se
practiquen sobre quienes invocan ser víctimas de
violación.
En consecuencia, y descartada la posibilidad de
una persecución penal para quienes realicen las
prácticas médicas en supuestos como los exami-
nados en autos, la insistencia en conductas como
la señalada no puede sino ser considerada como
una barrera al acceso a los servicios de salud, de-
biendo responder sus autores por las consecuen-
cias penales y de otra índole que pudiera traer
aparejado su obrar.
25) Que cuando el legislador ha despenalizado y
en esa medida autorizado la práctica de un abor-
to, es el Estado, como garante de la administra-
ción de la salud pública, el que tiene la obligación,
siempre que concurran las circunstancias que ha-
bilitan un aborto no punible, de poner a disposi-
ción, de quien solicita la práctica, las condiciones
médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a
cabo de manera rápida, accesible y segura. Rápi-
da, por cuanto debe tenerse en cuenta que en este
tipo de intervenciones médicas cualquier demora
puede epilogar en serios riesgos para la vida o la
salud de la embarazada. Accesible y segura pues,
aun cuando legal en tanto despenalizado, no de-
ben existir obstáculos médico-burocráticos o ju-
diciales para acceder a la mencionada prestación
que pongan en riesgo la salud o la propia vida de
quien la reclama (ver al respecto, Sesión Especial
de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
desarrollada en junio de 1999).
26) Que a partir de lo expresado en los conside-
randos precedentes, este Tribunal entiende opor-
tuno recordar que distintos órganos de aplica-
ción de los tratados de derechos humanos se han
pronunciado censurando al Estado Argentino
por no garantizar el acceso oportuno a la prác-

tica de los abortos no punibles como una cues-
tión de salud pública y sin injerencia del Poder
Judicial (Comité de Derechos Humanos, CCPR/
C/101/D/1608/2007, del 29/03/11; Observacio-
nes Finales del Comité de Derechos del Niño;
Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/34).
27) Que finalmente, el respeto a lo establecido en
el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional
se traduce en que el artículo 86, inciso 2º, del Có-
digo Penal no exige ni la denuncia ni la prueba
de la violación como tampoco su determinación
judicial para que una niña, adolescente o mujer
pueda acceder a la interrupción de un embarazo
producto de una violación.
Esta situación de ausencia de reglas específicas
para acceder al aborto permitido en caso de vio-
lación supone tan sólo como necesario que la víc-
tima de este hecho ilícito, o su representante, ma-
nifiesten ante el profesional tratante, declaración
jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del
embarazo, toda vez que cualquier imposición de
otro tipo de trámite no resultará procedente pues
significará incorporar requisitos adicionales a los
estrictamente previstos por el legislador penal.
En efecto, tal como lo ha señalado la Organiza-
ción Mundial de la Salud, la exigencia de que las
víctimas de violación, para calificar para el abor-
to, tengan que elevar cargos contra su agresor,
obtener informaciones policiales, requerir auto-
rización de un tribunal o satisfacer cualquier otro
requisito que no sea médicamente necesario, pue-
de transformarse en una barrera que desaliente a
quienes tienen expectativas legítimas de buscar
servicios sin riesgos y en forma temprana. Estos
requisitos, diseñados para identificar casos fabri-
cados, retrasan el cuidado necesario y aumenta
la probabilidad de abortos no seguros o, incluso,
pueden llevar a la negativa de la práctica porque
el embarazo está muy avanzado (ver al respecto,
“Aborto sin riesgos. Guía Técnica y de Políticas
para Sistemas de Salud”, OMS, 2003).
28) Que si bien este Tribunal advierte la posibili-
dad de configuración de “casos fabricados”, con-
sidera que el riesgo derivado del irregular obrar
de determinados individuos, —que a estas altu-
ras sólo aparece como hipotético y podría resul-
tar, eventualmente, un ilícito penal—, no puede
ser nunca razón suficiente para imponer a las víc-
timas de delitos sexuales obstáculos que vulneren
el goce efectivo de sus legítimos derechos o que
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
se constituyan en riesgos para su salud.
29) Que, en razón de ello, corresponde exhortar
a las autoridades nacionales y provinciales a im-
plementar y hacer operativos, mediante normas
del más alto nivel, protocolos hospitalarios para
la concreta atención de los abortos no punibles
a los efectos de remover todas las barreras admi-
nistrativas o fácticas al acceso a los servicios mé-
dicos. En particular, deberán: contemplar pautas
que garanticen la información y la confidencia-
lidad a la solicitante; evitar procedimientos ad-
ministrativos o períodos de espera que retrasen
innecesariamente la atención y disminuyan la se-
guridad de las prácticas; eliminar requisitos que
no estén médicamente indicados; y articular me-
canismos que permitan resolver, sin dilaciones y
sin consecuencia para la salud de la solicitante,
los eventuales desacuerdos que pudieran existir,
entre el profesional interviniente y la paciente,
respecto de la procedencia de la práctica médica
requerida. Por otra parte, deberá disponerse un
adecuado sistema que permita al personal sanita-
rio ejercer su derecho de objeción de conciencia
sin que ello se traduzca en derivaciones o demo-
ras que comprometan la atención de la requirente
del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que
la objeción sea manifestada en el momento de la
implementación del protocolo o al inicio de las
actividades en el establecimiento de salud corres-
pondiente, de forma tal que toda institución que
atienda a las situaciones aquí examinadas cuente
con recursos humanos suficientes para garan-
tizar, en forma permanente, el ejercicio de los
derechos que la ley le confiere a las víctimas de
violencia sexual.
30) Que por último, en virtud de la gravedad y
trascendencia social que reviste la temática abor-
dada en el caso, esta Corte no puede dejar de se-
ñalar la necesidad de que tanto en el ámbito na-
cional como en los provinciales se extremen los
recaudos a los efectos de brindar a las víctimas
de violencia sexual, en forma inmediata y expe-
ditiva, la asistencia adecuada para resguardar su
salud e integridad física, psíquica, sexual y re-
productiva. En ese contexto, deberá asegurarse,
en un ambiente cómodo y seguro que brinde pri-
vacidad, confianza y evite reiteraciones innece-
sarias de la vivencia traumática, la prestación de
tratamientos médicos preventivos para reducir
riesgos específicos derivados de las violaciones; la
obtención y conservación de pruebas vinculadas
con el delito; la asistencia psicológica inmediata
253
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
y prolongada de la víctima, así como el asesora-
miento legal del caso.
31) Que, por estas mismas razones, se conside-
ra indispensable que los distintos niveles de go-
bierno de todas las jurisdicciones implementen
campañas de información pública, con especial
foco en los sectores vulnerables, que hagan co-
nocer los derechos que asisten a las víctimas de
violación. Asimismo deberá capacitarse a las au-
toridades sanitarias, policiales, educativas y de
cualquier otra índole para que, en caso de tomar
conocimiento de situaciones de abuso sexual
brinden a las víctimas la orientación e informa-
ción necesaria que les permita acceder, en forma
oportuna y adecuada, a las prestaciones médicas
garantizadas por el marco normativo examinado
en la presente causa.
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, co-
rresponde:
1) Declarar procedente el recurso extraordinario
y, por los fundamentos aquí expuestos, confirmar
la sentencia apelada.
2) Exhortar a las autoridades nacionales, provin-
ciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
con competencia en la materia, a implementar y
hacer operativos, mediante normas del más alto
nivel, en los términos aquí sentados, protocolos
hospitalarios para la concreta atención de los
abortos no punibles y para la asistencia integral
de toda víctima de violencia sexual.
3) Exhortar al Poder Judicial nacional y a los po-
deres judiciales provinciales y de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires a abstenerse de judiciali-
zar el acceso a los abortos no punibles previstos
legalmente.
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — RI-
CARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HI-
GHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT
- ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según
su voto) - JUAN CARLOS MAQUEDA – EU-
GENIO R. ZAFFARONI - CARMEN M. ARGI-
BAY (según su voto).
VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTO-
RA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
(El primer considerando de este voto es simi-
254
lar al voto mayoritario).
2º) El día siguiente de la presentación que ini-
cia este expediente, el juzgado de familia dispu-
so una serie de medidas procesales, ordenando,
entre ellas, dar intervención al “equipo técnico
interdisciplinario” a fin de que entreviste a la me-
nor para determinar, entre otros puntos, “las con-
secuencias y/o impacto psicológico en la menor
de edad en caso de ser sometida a la intervención
solicitada (aborto terapéutico)”; y librar oficio al
Hospital Regional a fin de que “por intermedio
del Comité de Bioética evalúe la situación plan-
teada de A[.] G[.] y dictamine sobre lo peticiona-
do” (cfr. fs. 19/20).
Posteriormente, como medida para mejor pro-
veer, se dispuso librar oficio al director del men-
cionado hospital para que informe al juzgado “si
de acuerdo a los Protocolos, el aborto a una me-
nor de edad (15 años), víctima de una violación
(art. 86 del Cód. Penal) puede practicarse en con-
diciones lícitas y en tal caso realicen las evalua-
ciones interdisciplinarias a través de los Comités
Interdisciplinarios, que se prevén para estos ca-
sos” (cfr. fs. 28).
Esta última medida debió ser reiterada en dos
oportunidades por la jueza actuante; la primera
porque el director del nosocomio respondió que
“previo al análisis ético-médico de un período de
interrupción de embarazo, debe determinarse si
la persona presenta alguna de las características
excepcionados [sic] por el código penal, ya que
dicho encuadre no resulta ser una materia opi-
nable por parte del comité” (cfr. fs. 40), y la se-
gunda, en razón de que el jefe del departamento
de tocoginecología de esa institución objetó a lo
requerido que “este comité solamente asesora, no
dictamina y en cuanto al motivo por el cual se
solicita realizar un aborto en la paciente en cues-
tión, ‘violación’ es un elemento que supongo le
consta a la justicia, y como tal el único que podría
dictaminar es el juez” (cfr. fs. 80).
3º) Luego de producidas las medidas ordenadas,
el 16 de febrero de 2010 esa instancia resolvió re-
chazar la solicitud para la interrupción del em-
barazo de la niña. Apelada esa resolución por la
actora y por la propia menor A. G., el 25 de febre-
ro de ese mismo año la Cámara de Apelaciones
confirmó la decisión denegatoria.
Entre los argumentos expuestos por los magis-
trados que concurrieron a formar la mayoría

del tribunal (pues una de sus integrantes votó en
disidencia) se expresó que este caso pone a los
jueces en situación de decidir entre “dar razón al
privilegio de la vida de una menor sobre la otra
(nasciturus) que no [ha] tenido oportunidad de
optar por ser o no ser”, y que enfrentados a ese
conflicto “nos encontramos obligados a preser-
var el derecho a la vida y consecuentemente a la
personalidad del nasciturus desde el momento
de la concepción, invocando como última ratio,
frente a toda situación de duda la aplicación del
principio ‘in dubio pro vida’” (cfr. fs. 372).
También se dijo, repitiendo consideraciones ex-
presadas por la jueza de primera instancia, que la
discusión entre la interpretación amplia o restric-
tiva del artículo 86 del Código Penal no define
en profundidad la amplitud de la decisión, pues
en base a las normas del derecho constitucional
que consagran el derecho a la vida y a la salud de
todo ser humano desde la concepción en el seno
materno, resulta indiferente la interpretación de
aquélla norma que se adopte.
4º) Contra esa sentencia interpusieron sendos
recursos de casación la niña y su madre, los que
fueron concedidos por la cámara de apelaciones
y luego declarados formalmente admisibles por
el tribunal superior de justicia local. Con fecha
8 de marzo de 2010, ese tribunal resolvió —en lo
que aquí interesa— dejar sin efecto la sentencia
recurrida, declarando que el caso encuadra en el
supuesto de aborto no punible previsto por el in-
ciso segundo, primera parte, del artículo 86 del
Código Penal.
Para así decidir, el a quo inició el tratamiento
del caso afirmando que obligar a la actora a ob-
tener un permiso judicial en un supuesto como
el de autos resulta una exigencia adicional, que
a la mujer se le presenta como una carga y una
vulneración a su derecho de acceder al aborto en
los casos autorizados por la ley. Expresó que el
propio legislador no ha dejado en manos de los
jueces la tarea de preferir la vida de una u otra
persona, porque precisamente consagró el resul-
tado de la ponderación entre el derecho a la vida
del nasciturus y el derecho de la mujer víctima de
una violación.
Sobre el particular, asumió que la aplicación de
los dos incisos del artículo 86 del Código Penal
no requiere de autorización judicial, quedando la
responsabilidad de decidir si se dan los supuestos
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
fácticos descriptos por la norma en los médicos
que atiendan a la paciente, ya sea en el sector
privado o en el público de la salud, aplicando los
principios y reglas del buen arte de curar.
Continuó luego el tribunal afirmando que la nor-
ma del artículo 86 del Código Penal aplicable
al caso no se contrapone al bloque constitucio-
nal integrado por la Constitución Nacional y los
tratados internacionales incorporados a ella, en
tanto resulta consistente con la prohibición de
desprotección legal arbitraria respecto al derecho
a la vida del niño por nacer desde su concepción.
Ello es así, se dijo, pues la norma parte de la base
de considerar al aborto como una conducta pro-
hibida, aunque con las excepciones consagra-
das por el artículo en examen, las que, a su vez,
comprometen otros derechos fundamentales de
rango análogo. De esta manera, la decisión legis-
lativa por la no punibilidad de supuestos como el
presente no puede calificarse de irracional ni de
arbitraria, en razón de que aparece fundada en
una causa grave y excepcional sujeta al margen
de valoración del legislador y compatible con la
protección constitucional.
(…)
Finalmente, resta destacar que el tribunal consi-
deró, en cuanto a la acreditación de la existencia
de la violación, que la urgencia que demanda la
resolución a tomar no admite esperar a la conclu-
sión de dicho trámite, en el sentido de exigir una
sentencia condenatoria para habilitar el supuesto
previsto por la norma en tratamiento. Se enten-
dió entonces que corresponde analizar la denun-
cia y, ante la imposibilidad de evitar todo margen
de dudas, privilegiar el relato circunstanciado de
la víctima, acompañado de los múltiples elemen-
tos que acrediten su seriedad.
5º) Contra esa sentencia interpuso recurso ex-
traordinario federal el tutor ad litem y Asesor de
Familia e Incapaces, en favor de la persona por
nacer. Como agravio federal, esa parte planteó la
vulneración del derecho a la vida del nasciturus
garantizado por la Constitución Nacional y por
tratados de derecho internacional público (…).
6º), 7º), 8º), 9º) (…)
10) Ingresando al fondo de la cuestión traída a
estudio, debe aclararse preliminarmente que está
fuera del marco de decisión de esta instancia
federal la revisión del modo en que el tribunal
255
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
provincial ha interpretado el artículo 86, inciso
segundo, del Código Penal, en virtud de la regla
del artículo 15 de la ley 48 que veda a esta Corte
nacional pronunciarse con respecto a cuestiones
de derecho común. En función de ese límite, sola-
mente corresponde resolver si tal interpretación
se halla o no en conflicto con las disposiciones
constitucionales que se invocan en el recurso (cfr.
Fallos: 123:323; 129:235; 176:339; y, especialmen-
te, 199:617; entre otros).
11) Como ya se reseñara, el tribunal superior de
justicia local decidió autorizar el aborto peticio-
nado por la niña A.G., interpretando que la nor-
ma citada abarca como supuestos de no punibi-
lidad, a todos los casos en los que el embarazo
provenga de una violación. El impugnante, por
su parte, afirma que esa exégesis vulnera el dere-
cho a la vida del nasciturus, y que la interpreta-
ción de las normas penales que permiten el abor-
to “ha de ser prudentemente restrictiva de modo
de reducir a un número mínimo y de enorme
dramatismo los casos subsumibles en las autori-
zaciones” (v. fs. 657 vta.), lo que obligaría —en la
postulación del recurrente— a limitar la autori-
zación para los supuestos en los que la víctima de
violación sea una mujer que padezca una incapa-
cidad mental (v. considerando 5 de este voto). A
su vez, el criterio de diferenciación que propone
la defensa para justificar esta última afirmación
se apoya exclusivamente en que la mujer “idio-
ta o demente” carece de capacidad para prestar
consentimiento a una relación sexual, lo que per-
mitiría presuponer que cualquier embarazo que
acontezca en estos casos resulta necesariamente
producto de una violación.
12) En primer lugar, debe afirmarse que este úl-
timo argumento del recurrente no puede acep-
tarse a fines de ponderar la razonabilidad de la
norma permisiva, pues sólo atiende a la mayor o
menor necesidad de probanzas para determinar
la existencia de la violación que pueden darse se-
gún que la víctima padezca o no una incapacidad
mental. Este extremo no resulta admisible para
justificar constitucionalmente que se deje fuera
del ámbito de aplicación de la norma permisiva a
las mujeres que no presentan deficiencias psíqui-
cas, pues más allá de las diferentes capacidades
que puedan presentar, la característica común
que tienen unas y otras es que en todos los casos
se trata de mujeres que han quedado embaraza-
das como consecuencia de un ataque a su integri-
dad sexual. Por otra parte, el apelante tampoco
256
explica por qué la diferencia que él alega como
determinante debería tener preponderancia con
respecto a la mentada característica común que
otorga a unas y a otras la condición de sujetos de
la norma permisiva.
13) En cuanto al núcleo de la tesis que propone
el recurrente, debe observarse que la argumen-
tación que la sustenta pareciera no advertir que
aquí se está en presencia de un severo conflicto
de intereses. Esto es así pues en el recurso se in-
voca unilateralmente la afectación del derecho
a la vida de la persona por nacer, pero se omite
toda consideración con respecto al otro extremo
del conflicto, esto es, la situación de la niña de
15 años embarazada a consecuencia de una vio-
lación de la que ha sido víctima. Al sesgar de este
modo su argumentación, se ignora la valoración
integral que ha hecho el tribunal provincial para
sostener la constitucionalidad de su interpreta-
ción del art. 86.2 del Código Penal, asumiendo
sus implicancias en cuanto a la afectación de la
persona por nacer y contrapesando ello con los
derechos de la niña, enunciando los sufrimientos
que para ella conllevaría una ponderación de los
intereses en pugna contraria a la que fuera pre-
viamente definida por el legislador.
Analizado en tales términos el planteo expuesto
en el remedio federal —que, a su vez, en forma
asertiva, ha sido el sustento de las resoluciones
denegatorias de primera y segunda instancia—,
debe afirmarse que su formulación es incorrecta,
pues, además de desdeñar la extrema conflictivi-
dad de una situación que el legislador consideró
no evitable de otro modo que afectando los dere-
chos del nasciturus, pretende redefinir la ponde-
ración de los intereses en conflicto valorados por
la norma sin exponer ningún argumento decisivo
que obligue a ese nuevo examen de la situación.
El esquema de fundamentación de quienes han
sostenido esta postura en el trámite del expe-
diente ha consistido en alegar la vulneración del
derecho a la vida del feto, sumado —en el me-
jor de los casos— a una presunción según la cual
la intensidad de la afectación de los derechos de
la madre de la persona por nacer es en realidad
menor de lo que la norma permisiva presupone y
que el daño que padece puede repararse a través
de medidas alternativas (verbigracia, asistencia
psicológica a la niña y su entorno familiar duran-
te el embarazo).
Esa preferencia por un distinto esquema de valo-

res de ningún modo puede considerarse suficien-
te como para calificar de inconstitucional la auto-
rización legal del artículo 86, inciso 2º, del Código
Penal y, de ese modo, dejar de aplicarla. Además,
en razón de la particular estimación que se hace
del daño sufrido por la niña víctima de violación
y los remedios que se proponen para subsanarlo,
la posición referida omite desarrollar (y a ello la
obligaba su propia construcción argumental) un
análisis exhaustivo tendiente a determinar si so-
meterla a continuar forzosamente con el embara-
zo que fuera producto de dicho comportamiento
antijurídico hasta llevarlo a término, no podría
derivar en un perjuicio de una severidad tal que
demostraría, en definitiva, que la valoración de
los intereses en juego que habían realizado (invir-
tiendo el esquema de preponderancia fijado por
el legislador) resultaba incorrecta.
14) Conforme los principios sobre los que se ha
aceptado el control de constitucionalidad reque-
rido, siguiendo la interpretación que del derecho
común ha realizado el a quo, la estructura siste-
mática de la norma permisiva que define la no
punibilidad del aborto practicado, con su con-
sentimiento, a una mujer que ha quedado emba-
razada como consecuencia de una violación, pre-
supone justamente la existencia de una situación
de conflicto en la que un peligro para un interés
legítimo únicamente puede ser conjurado a costa
de la afectación del interés legítimo de un terce-
ro. Sólo en consideración a este contexto especí-
fico es que el legislador acepta como socialmente
soportable una conducta que en sí aprecia como
prohibida (cfr. artículos 85, 86, párrafo primero;
87 y 88, primer supuesto, todos del Código Pe-
nal).
Como bien lo advierte el superior tribunal lo-
cal, la potestad relativa a la estructuración de
la solución legal en forma de autorización nor-
mativa de excepción es competencia exclusiva
del Poder Legislativo. En esta medida, en tanto
el legislador determine los intereses que colisio-
nan y defina con claridad el contexto fáctico en
el que deba tener lugar la injerencia, y siempre y
cuando el remedio legal previsto para resolverlo
resulte proporcional para compensar la gravedad
del conflicto, la decisión sobre cuál de los inter-
vinientes tiene que soportar el menoscabo de un
bien jurídico constituye una valoración propia de
su competencia.
La excepción a la penalización del aborto que
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
regula el artículo 86.2 del Código Penal (confor-
me ha sido interpretado por el tribunal a quo)
cumple suficientemente con el estándar de vali-
dez constitucional expuesto ut supra, pues en la
ponderación de los intereses en conflicto, el le-
gislador justifica concretamente la sustancial pre-
ponderancia del interés beneficiado a través de
la indicación legal de que el embarazo haya sido
causado por una violación; exigiendo además el
consentimiento de la propia afectada, o de su re-
presentante legal.
Este esquema normativo vinculado a la denomi-
nada indicación criminológica, en primer lugar,
delimita el supuesto excepcional en cuyo contex-
to se justifica la interrupción del embarazo —esto
es, el hecho antijurídico precedente—, cuya in-
dudable injerencia negativa sobre ámbitos vitales
de la mujer fundamenta el carácter insostenible
del conflicto con los intereses de la persona por
nacer. También mediante el sistema organiza-
do a través de esa indicación, puede dilucidarse
concretamente el juicio de ponderación sobre el
que reposa la decisión legal, a saber: la relación
simétrica entre la falta de responsabilidad de la
mujer en la situación generadora del conflicto y
la irracionalidad de atribuirle el costo de cargar
con el deber de solidaridad (vgr. forzarla a llevar
a término el embarazo bajo amenaza de pena).
A su vez, el ejercicio del medio empleado para
la solución del conflicto (la interrupción del em-
barazo) es adecuadamente reglamentado por la
norma, canalizando por un procedimiento espe-
cífico la constatación de los elementos fácticos
que configuran el permiso y el propio desarrollo
de la práctica, que resulta delegado a los médicos
a quienes se solicita la intervención, coartando
así la posibilidad de sustituir la sujeción a la pon-
deración legal por criterios valorativos regidos
únicamente por la autodeterminación de la pro-
pia interesada.
En este sentido, debe quedar en claro que la ante-
rior descripción de la tarea del legislador no sig-
nifica, desde el punto de vista de la Constitución
Nacional, que ello implique una preferencia ab-
soluta de un bien jurídico por sobre el otro, o que
alguno carezca de tutela legal suficiente a través
del ordenamiento jurídico vigente, sino única-
mente que ante circunstancias excepcionales en
las que se torna imposible evitar la tensión entre
dos bienes jurídicos por otros medios, el propio
Código Penal permite afectar uno de ellos como
257
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
única vía para salvaguardar el restante.
15) Por último, debe advertirse que el marco de
ejercicio del permiso jurídico aquí tratado de-
manda únicamente que los médicos a quienes es
requerida la intervención verifiquen que el emba-
razo es producto de una violación y que la víctima
preste su consentimiento ante esos profesionales
para que se lleve a cabo la intervención. Atento
ello, y toda vez que la práctica solicitada en autos
está en definitiva autorizada, las exigencias lega-
les que legitiman la injerencia no pueden erigirse
en un obstáculo sustancial al efectivo ejercicio del
derecho concedido a la mujer, obligando —como
ha ocurrido en este caso— a que la niña transite
un arduo y traumático proceso judicial que acre-
centó innecesariamente el considerable estigma y
sufrimiento derivados de la violación de la que
fue víctima y que, en razón del tiempo transcu-
rrido, pudo haber puesto en riesgo la posibilidad
de practicar una intervención sin peligro alguno
para su salud.
Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, co-
rresponde declarar procedente el recurso ex-
traordinario y, por los fundamentos aquí expues-
tos, confirmar la sentencia apelada. Notifíquese.
— CARMEN M. ARGIBAY.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
Que el infrascripto coincide con los consideran-
dos 1° al 4° del voto de la jueza Argibay.
5º), 6º), 7º) (...)
8º) Que el recurrente no logra expresar argumen-
tos constitucionales suficientes que sustenten la
interpretación que deja fuera del ámbito de apli-
cación de la norma permisiva a las mujeres que
no tengan deficiencias psíquicas. Pues, más allá
de las diferentes capacidades que puedan pre-
sentar, la característica común que tienen unas y
otras es que en todos los casos se trata de mujeres
que han quedado embarazadas como consecuen-
cia de un ataque a su integridad sexual. En tal
sentido, no demuestra —ni se advierte— que en
las disposiciones de rango constitucional citadas
se reconozcan categorías —o, mejor dicho, prefe-
rencias— como las por él postuladas.
9º) Que, en cuanto al núcleo de la tesis que pro-
258
pone el recurrente, debe observarse que la argu-
mentación que la sostiene pareciera no advertir
que aquí se está en presencia de un severo con-
flicto de intereses. Esto es así pues en el recurso se
invoca, unilateralmente, la afectación del derecho
a la vida de las personas por nacer, pero se omite
toda consideración con respecto al otro extremo
del conflicto, esto es, la situación de la niña de
15 años embarazada a consecuencia de una vio-
lación (ver análogos argumentos en Fallos: 324:5,
considerando 11, disidencia del juez Petracchi).
Al sesgar de tal modo su argumentación, se igno-
ra la valoración integral que ha hecho el tribunal
provincial para sostener la constitucionalidad de
su interpretación del artículo 86, inciso 2°, del
Código Penal, asumiendo sus implicancias en
cuanto a la afectación de la persona por nacer y
contrapesando ello con los derechos de la niña,
enunciando los sufrimientos que para ella conlle-
varía una ponderación de los intereses en pugna
contraria a la que fuera previamente definida por
el legislador.
10) Que, analizado en tales términos, el planteo
efectuado en el remedio federal vuelve a exhibir
su incorrecta formulación pues, además de des-
deñar la extrema conflictividad de una situación
que el legislador consideró no evitable de otro
modo que afectando los derechos del nasciturus,
pretende redefinir la ponderación de los intere-
ses en conflicto valorados por la norma sin ex-
poner ningún argumento decisivo que obligue
a ese nuevo examen de la situación. El esquema
de fundamentación de quienes han sostenido esa
postura en el trámite del expediente ha consisti-
do en alegar la vulneración al derecho a la vida
del feto, sumado —en el mejor de los casos— a
una presunción según la cual la intensidad de la
afectación de los derechos de la madre de la per-
sona por nacer es en realidad menor de lo que
la norma permisiva presupone y que el daño que
padece puede repararse a través de medidas al-
ternativas (verbigracia, asistencia psicológica a la
niña y su entorno familiar durante el embarazo).
11) Que, esa preferencia por un distinto esquema
de valores, de ningún modo puede considerarse
suficiente como para calificar de inconstitucional
la interpretación efectuada por el a quo del artícu-
lo 86, inciso 2°, del Código Penal y, de ese modo,
dejar de aplicarla. Además, en razón de la parti-
cular estimación que se hace del daño sufrido por
la niña víctima de violación y los remedios que
se proponen para subsanarlo, la posición referida
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

omite desarrollar —y a ello la obligaba su propia
construcción argumental— un análisis exhaus-
tivo tendiente a determinar si someterla a con-
tinuar forzosamente con el embarazo que fuera
producto de dicho comportamiento antijurídico
hasta llevarlo a término, no podría derivar en un
perjuicio de una severidad tal que demostraría,
en definitiva, que la valoración de los intereses en
juego que había realizado —invirtiendo el esque-
ma de preponderancia fijado por el legislador—
resultaba incorrecta.
12) Que, sin perjuicio de lo anterior, las conside-
raciones del apelante concernientes a normas de
jerarquía constitucional omiten tomar en cuenta
que el fallo apelado se sustenta autónomamente
en legislación común nacional que no ha sido
atacada de inconstitucional, razón por la cual ca-
rece el recurso del requisito de relación directa
e inmediata que debe existir entre las cuestiones
federales propuestas y lo decidido por el pronun-
ciamiento (conf. Fallos: 324:5 y sus citas, disiden-
cia del juez Petracchi). En consecuencia, habrá de
declararse su inadmisibilidad.
Por ello, y habiendo dictaminado el señor Pro-
curador Fiscal, se declara inadmisible el recurso
extraordinario. Hágase saber y, oportunamente,
devuélvase. — Enrique Santiago Petracchi.
Disponible en: http://old.csjn.gov.ar/jurisp/
jsp/fallos.do?usecase=mostrarDocumento&fa-
lloId=5847

Cuestionario y comentarios:
1. Explique los hechos del caso.

2. ¿Qué es una medida autosatisfactiva? En este caso en particular ¿cuál es la finalidad de la misma?

3. Identifique las instancias judiciales previas a llegar ante la CSJN. ¿Cuáles fueron los argumentos en
las distintas decisiones de cada instancia?

4. ¿Quién recurre por vía del REX ante la CSJN? ¿Cuál fue la cuestión federal planteada por el recu-
rrente? ¿En qué normas fundamenta su planteo?

5. ¿Cuáles son los derechos fundamentales en pugna según el Asesor General Subrogante de la Pro-
vincia del Chubut y según la CSJN?

6. Al momento en que la CSJN falla este caso ¿ya se había interrumpido el embarazo de la menor A.G.
conforme lo ordenado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut? ¿La cuestión
se había tornado abstracta? ¿Por qué la CSJN se pronuncia de todas maneras? ¿En base a qué argu-
mentos?

7. ¿En qué se basa la interpretación restrictiva del Art. 86, inc. 2 del Código Penal en la que se apoya
el recurrente?

8. Una de las normas en la que funda sus agravios el recurrente, es el Art. 75, Inc. 23 de la CN y cita
literalmente: “Corresponde al Congreso: … Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de
enseñanza elemental…”. ¿Qué dice el resto del artículo? ¿Por qué cree que el apelante secciona así el
texto del artículo? Si en relación al resto de la normativa constitucional-convencional que se alega
conculcada, la CSJN ya se había expedido en otras oportunidades, ¿para qué el apelante funda en ella
sus agravios?

9. Para resolver la cuestión planteada, la CSJN “confronta” cada una de las normas citadas por el
recurrente con otras normas de igual jerarquía para, finalmente, confirmar la sentencia del a-quo. Re-
ferido a esa normativa ¿Qué interpretación aplica la CSJN para resolver como lo hizo? En particular
respecto del art. 86 del Código Penal, ¿A qué tipo de interpretación llega necesariamente?

10. En los considerandos 10 a 13 del voto mayoritario, la CSJN se pronuncia sobre cada una de las

259
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

normas denunciadas por el apelante como violentadas por el a-quo, para concluir en el considerando
14 que de ninguna de ellas “… se deriva mandato alguno que imponga interpretar en forma restrictiva
el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal…”. Si la resolución estaba planteada (o, yendo un poco más
lejos, tomada), ¿de que se tratan los 17 considerandos restantes? ¿Cuál es su importancia?

11. La CSJN expresa: “…la pretensión de exigir, a toda otra víctima de un delito sexual, llevar a tér-
mino un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus derechos más fundamentales,
resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio,
que impide exigirle a las personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios
de envergadura imposible de conmensurar (cfr. Nino, Carlos Santiago, Ética y Derechos Humanos,
Editorial Paidós, Buenos Aires, 1984, págs. 109 y ss.; La legítima defensa, Fundamentación y régimen
jurídico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, págs. 59, 63 y ss.).”. Por su parte, Sagüés manifiesta “…
Sin perjuicio del enorme sacrificio que se exige a la mujer violada (que incluso puede ser una menor),
la persona por nacer es el sujeto más débil de todos los allí involucrados. Por ello, es, como regla,
quien que merece mayor protección. Es el más inerme: se encuentra física y absolutamente a merced
de su progenitora (y de los que ataquen a ella). Y es quien, de perder en la ponderación, va a sufragar,
de modo irreversible y fatal, el mayor costo, ya que muere. En tal difícil y cruel ponderación o balan-
cing test, que nunca va a dejar un resultado plenamente satisfactorio, la opción por el más vulnerable
concluye por ser el factor dirimente. Por lo demás, la posición de Carlos S. Nino puede volverse un
boomerang contra la misma argumentación de la Corte Suprema: si el Estado no puede imponer a un
sujeto a favor de otro o de la colectividad, sacrificios imposibles de conmensurar, menos todavía po-
dría imponerse al feto la ofrenda ¡de su vida! para salvaguardar los problemas psíquicos o morales que
debe sobrellevar la madre ultrajada por la violación. Ésta es quizá la observación más profunda que
puede realizarse a la sentencia que tratamos: frente a todo el acopio argumental a favor de la mujer
violada y de sus padecimientos, que por supuesto son innegablemente enormes, poco se dice sobre
el otro lado humano del problema, es decir, sobre la extinción de un ser viviente, del trascendente e
irreversible daño que se ocasiona a esa persona por nacer y con derecho constitucional a vivir. De
alguien que no es mero «objeto», sino «sujeto» de derechos constitucionales e internacionales.” (Cfr.
Sagüés, Néstor P. “El aborto eugenésico, la Constitución y el derecho internacional de los derechos
humanos”. SJA 2012/09/26-43; JA 2012-III-1129). Leídas ambas posiciones, ¿cómo se podrían acercar
las mismas? ¿Considera usted posible aproximar en la práctica aquello que ideológicamente está tan
distanciado?

12. ¿Qué otros principios menciona la CSJN para fundar su resolución? ¿Cree que desatiende aquellos
principios que protegerían al nasciturus? ¿Es realmente armonizante la interpretación que practica la
CSJN respecto de la normativa involucrada?

13. Identifique la norma de la CN que, en palabras de la CSJN, “complementa la legalidad penal” y

que sustenta la innecesariedad de trámite judicial previo para la práctica abortiva no punible.

14. ¿Con qué requisito considera la CSJN que se da cumplimiento a lo preceptuado en el art. 86 del
Código Penal? ¿Es suficiente ante la amenaza de los denominados “casos fabricados”? ¿Qué opina la
CSJN de éstos?

15. ¿Qué exige la CSJN para acceder al aborto permitido en caso de violación? ¿Quiénes pueden
solicitar la práctica y ante quién? ¿Considera usted que de esa manera están todos los interesados
representados, o lo suficientemente representados?

16. ¿Qué opinión le merecen las exhortaciones finales que el voto mayoritario dirige a las autoridades
provinciales y nacionales? ¿Son constitucionales? ¿Cómo se articulan con el principio de división
de poderes? ¿Y con la forma federal de Estado? ¿La salud es una facultad concurrente entre Estado
federal y provincias?

17. ¿Cuál es el impedimento que más se repite al momento de la solicitud de un aborto del art. 86, inc.
2º del Código Penal? ¿Cómo considera la CSJN que debería superarse el mismo?

260
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

18. La Dra. Carmen Argibay, en su voto concurrente, declara también procedente el REX y confirma
la sentencia del a-quo. Identifique los aportes argumentativos de su opinión que no están presentes
en el voto de mayoría.

19. ¿Qué opina usted de las relaciones que plantea el voto de Argibay entre la ponderación que hace
el legislador y la que realiza el juez?

20. El Dr. Petracchi se explaya sobre el sentido y alcance del art. 86, inc. 2º del Código Penal. Resuma
en qué términos. ¿Por qué razones declara inadmisible el REX?

21. Según Herrero, en marzo de 2013 sólo cinco de las 25 jurisdicciones del país poseían protocolos
que se adaptaban a la decisión de la CSJN en “F.,A.L.” (cfr. Herrero, Alvaro, ¿Se cumple el fallo sobre
aborto no punible?, Chequeado. La verificación del discurso público, 28 de marzo de 2013, http://
chequeado.com/el-explicador/ise-cumple-el-fallo-sobre-aborto-no-punible/) ¿Significa que no se
cumplió la decisión de la CSJN? ¿Se podría decir que hubo desobediencia judicial?

22. Suponga que una provincia, atendiendo la exhortación de la CSJN en el caso “F., A.L.”, reglamenta
por ley un “Protocolo de abortos no punibles” a los efectos de “remover todas las barreras administra-
tivas o fácticas al acceso a los servicios médicos”. ¿Podría plantearse la inconstitucionalidad de esa ley?
¿Con qué argumentos? Si usted fuera abogado del Estado demandado, ¿qué argumentos esgrimiría
para sostener la constitucionalidad del hipotético protocolo local?

Bibliografía complementaria:

- Bianchi, Alberto B., “Un avance preocupante en la legalización del aborto”, La Ley, 21 de marzo de 2012.

- Böhmer, Martín: “Una aproximación retórica a las sentencias exhortativas”. SJA 2012/05/23-17 ; JA
2012-II-285.

- Carnota Walter F., La interpretación del art. 86 inc. 2 por la CSJN”, La Ley, 21 de marzo de 2012.

- Casas, Laura J. y Cárdenas, Edurne: “El aborto no punible. Interpretaciones dispares”. LLNOA2012
(agosto), 718.

- Edwards Carlos E., “La impunidad del aborto sentimental en la interpretación de la CSJN”, La Ley,
21 de marzo de 2012.

- Gil Domínguez, Andrés, “La CSJN establece que el aborto voluntario no punible es constitucional y
convencional”, La Ley, 21 de marzo de 2012.

- Lafferrière Jorge N., “Retroceso del derecho humano a la vida en un fallo de la CSJN sobre aborto”,
La Ley, 21 de marzo de 2012.

- Maurino, Gustavo: “El aborto ante los estrados de la justicia: el desafío de la Corte Suprema como
poder configurador del derecho (real). Apuestas y herramientas”. SJA 2012/07/11-58 ; JA 2012-III-438.

- Sagüés, Néstor P.: “El aborto eugenésico, la Constitución y el derecho internacional de los derechos
humanos”. SJA 2012/09/26-43 ; JA 2012-III-1129.

- Zambrano, Pilar y Sacristán, Estela B.: “¿Hay límites para la creatividad interpretativa? A propósito
del caso “F. A. L.” y la relativización de los derechos fundamentales”. SJA 2012/06/27-33 ; JA 2012-II-
385.

Notas en la prensa:

- “La Corte Suprema precisó el alcance del aborto no punible y dijo que estos casos no deben ser
judicializados”, Centro de Información Judicial (CIJ), 13 de marzo de 2012, http://www.cij.gov.

261
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

ar/nota-8754-La-Corte-Suprema-preciso-el-alcance-del-aborto-no-punible-y-dijo-que-estos-ca-
sos-no-deben-ser-judicializados.html

- “Fallo histórico: la Corte ratificó que no son punibles los abortos en casos de violación”, diario La
nación 13 de marzo de 2012 http://www.lanacion.com.ar/1456233-fallo-historico-la-corte-eximio-
de-pena-a-las-mujeres-violadas-que-aborten

- “El aborto en el caso F.A.L.”, Por Stella Maris Manzano, diario Página/12, Suplemento Las 12, 9 de
mayo de 2014 http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/las12/13-8849-2014-05-12.html

- ¿Se cumple el fallo sobre aborto no punible? Por Alvaro Herrero, en Chequeado. La verificación
del discurso público, 28 de marzo de 2013, http://chequeado.com/el-explicador/ise-cumple-el-fallo-
sobre-aborto-no-punible/

Sergio Sebastián Gálvez

262

DERECHO A LA VIVIENDA. DERECHOS SOCIALES. PACTO INTERNACIONAL
SOBRE DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES (PIDESC). PRIN-
CIPIO DE PROGRESIVIDAD. OPERATIVIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
“Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Q. 64. XLVI.
Buenos Aires, abril 24 de 2012.
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por
S. Y. Q. C. por sí y en representación de su hijo
menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Go-
bierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”,
para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que S. Y. Q. C., por derecho propio y en re-
presentación de su hijo menor de edad J. H. Q.
C. —quien sufre una discapacidad producida por
una encefalopatía crónica no evolutiva—, inició
una acción de amparo contra el Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Solicitó que
la demandada cesara en su conducta ilegítima
que, al denegarle la inclusión en los programas
gubernamentales vigentes en materia de vivienda
y no proporcionarle alternativas para salir de la
“situación de calle” en la que se encontraba jun-
to a su hijo, violaba sus derechos fundamentales
a la salud, la dignidad y la vivienda reconocidos
no sólo en la Constitución local, sino también en
la Constitución Nacional y en diversos tratados
internacionales incorporados a su art. 75, inc. 22.
A partir de lo expuesto, la peticionaria solicitó
“una solución que nos permita acceder a una
vivienda en condiciones dignas de habitabili-
dad, preservándose nuestra integridad familiar”.
Aclaró que, en el caso de que decidiera brindarle
un subsidio, su monto debía ser suficiente para
abonar en forma íntegra el valor de un lugar que
cumpliera con las características señaladas; pues
los subsidios previstos por el decreto local 690/06
no garantizaban adecuadamente sus derechos.
Así lo estimó porque, por un lado, estaban su-
jetos “a la disponibilidad de recursos del ejerci-
cio presupuestario que corresponda” y, por otra
parte, eran parciales y limitados a seis cuotas de
450 pesos, a cuyo término sólo podía solicitarse
el pago de cuatro cuotas adicionales, a criterio de
la autoridad de aplicación, aún cuando los peti-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
cionarios demostraran que subsistía su situación
de desamparo.
Ante tales circunstancias, la actora solicitó una
medida cautelar, que fue concedida y a la fecha se
encuentra vigente (ver fs. 65/67, 261/262, y fs. 2
de la versión taquigráfica de la Audiencia Pública
llevada a cabo ante este Tribunal el día 15 de sep-
tiembre de 2011).
2°) Que la Jueza de primera instancia en lo Con-
tencioso Administrativo y Tributario de la Ciu-
dad de Buenos Aires hizo lugar a la acción de
amparo. La Sala II de la cámara del mismo fuero
confirmó lo decidido y resolvió que “frente a la
acreditada situación de vulnerabilidad en la que
se encuentran la amparista y su grupo familiar y a
que el monto establecido [por el decreto 960/08,
modificatorio del decreto 690/06]... podría resul-
tar insuficiente para garantizar el derecho afecta-
do ...la demandada deberá proveer...un subsidio
que les permita, a la actora y a su grupo fami-
liar, abonar en forma íntegra un alojamiento en
condiciones dignas de habitabilidad, hasta tanto
se acrediten nuevas circunstancias que permitan
concluir que su estado de necesidad ha cesado”.
Esa sentencia fue revocada por el Superior Tri-
bunal de Justicia local, que interpretó las normas
constitucionales y locales en juego y decidió re-
enviar la causa a la cámara para que dictara un
nuevo fallo, de conformidad con los criterios fija-
dos en su decisión.
3°) Que, como fundamento, el a quo sostuvo
que las cuestiones discutidas en este expediente
guardaban sustancial analogía con las debatidas
y resueltas por ese Tribunal en la causa “Alba
Quintana”, del 12 de mayo de 2010, a cuyos ar-
gumentos y conclusiones remitió. Según el citado
precedente:
263
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Para determinar las obligaciones del Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires en materia de vivien-
da resulta imprescindible interpretar —además
de la Constitución local— la Constitución Na-
cional y, en particular, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PI-
DESC). Ello es así pues, “la interpretación que de
él se haga servirá necesariamente de pauta para la
de la norma local, por aplicación de la regla her-
menéutica, tantas veces recordada por la CSJN,
con arreglo a la cual de dos interpretaciones debe
optarse por aquella que armoniza mejor con la
norma de rango superior”.
Según el PIDESC, los Estados parte no están obli-
gados a proporcionar vivienda a cualquier habi-
tante de su país que adolezca de esa necesidad.
Su deber se concreta en fijar programas y con-
diciones de acceso a una vivienda, dentro de las
posibilidades que sus capacidades económicas les
permitan, conforme el aprovechamiento máximo
de los recursos presupuestarios disponibles. A
su vez, el Pacto impone una obligación de pro-
gresividad. Ello significa que los países signata-
rios deberán adoptar medidas que demuestren
un avance en las políticas públicas destinadas a
garantizar plenamente los derechos allí recono-
cidos. Sin embargo, esta mejora tiene que ser
medida respecto al conjunto general de la pobla-
ción, y no según lo que toque a cada individuo.
Lo contrario supondría admitir que, por ejemplo,
una nueva política que afecta mayores recursos y
duplica los beneficios disponibles podría quedar
invalidada si el grupo de destinatarios sufre cual-
quier alteración en su prestación individual.
Por último, el PIDESC impone a los Estados la
obligación de asegurar la satisfacción de, por lo
menos, niveles mínimos y esenciales de cada uno
de los derechos.
A partir de los criterios señalados, los Estados
parte del PIDESC sólo tienen el deber de garanti-
zar el contenido mínimo del derecho a la vivien-
da, que consiste en brindar “abrigo” a quienes ca-
recen de un techo. Esta es la garantía que nace del
Pacto y a ello se limita la obligación de los países
signatarios. En tales condiciones, el Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires ha cumplido con su
deber en tanto proporciona a quienes se encuen-
tran en “situación de calle” una red de albergues
y paradores estatales.
Por ese motivo, no resulta inconstitucional que
264
los subsidios previstos por el decreto 690/06
(modificado por decreto 960/08) sean parciales
y temporarios, ni que los montos otorgados a sus
beneficiarios resulten insuficientes para solventar
el costo de una vivienda digna. Sin perjuicio de
lo expuesto, el otorgamiento de subsidios no es
absolutamente discrecional. Por el contrario, los
jueces tienen el deber de controlar y asegurar que
la asignación de estos beneficios respete las prio-
ridades previstas por el bloque constitucional que
rige la materia. Concretamente, tanto el art. 31 de
la Constitución local, como las pautas emergen-
tes del PIDESC, impiden subsidiar a un grupo,
sin subsidiar a otro sector que esté más necesita-
do. A tal fin, quien pretenda obtener el subsidio
debe cumplir con la carga de probar su situación
prioritaria en relación con otros posibles destina-
tarios del régimen.
Desde esa perspectiva, los decretos 690/06 y
960/08 resultan cuestionables e ilegítimos, pues
no contemplan previsiones claras que resguarden
el sistema de prioridades referido, ni la igualdad
entre iguales en el reparto de fondos; otorgan una
considerable discrecionalidad a la autoridad ad-
ministrativa encargada de aplicarlos para elegir
a quiénes y cuánto dar; y en consecuencia no se
garantiza que el subsidio se otorgue a los más ne-
cesitados frente a los que lo están en menor me-
dida, conforme los parámetros constitucionales
en juego.
4°) Que, contra dicho fallo, la actora dedujo re-
curso extraordinario federal que, denegado, dio
origen a la presente queja. En su apelación sostie-
ne que la interpretación realizada por el Superior
Tribunal de Justicia local vació de contenido a las
normas constitucionales e internacionales que
reconocen y garantizan el derecho a una vivienda
digna, lo que las transforma en meras expresio-
nes de deseos.
Alega que la existencia de paradores estatales no
es suficiente para garantizar el umbral mínimo
del derecho a la vivienda exigido por el PIDESC.
Sostiene que, en el caso de la Ciudad de Buenos
Aires, los refugios y albergues sólo ofrecen aloja-
miento nocturno, no reúnen condiciones dignas
de salubridad, seguridad e higiene, y no permiten
gozar de privacidad o aislamiento.
Asimismo, manifiesta que el programa de sub-
sidios vigente no es adecuado para atender si-
tuaciones de desamparo como la de la actora.

Detalla que se trata de medidas de emergencia,
que sólo se otorgan por un plazo máximo de diez
meses y por montos que no alcanzan para costear
un lugar para vivir.
Por otra parte, se agravia por el alcance restricti-
vo que la sentencia apelada otorgó al principio de
progresividad. Sostiene que si la progresividad se
mide con relación al conjunto general de la po-
blación —y no respecto de la situación de cada
individuo— resulta prácticamente imposible
evaluarla. Explica que ello obligaría a los afecta-
dos por una medida regresiva a cotejar todas las
partidas presupuestarias destinadas a todos los
derechos económicos, sociales y culturales —de
forma tal de determinar si la regresión denuncia-
da puede entenderse subsanada o compensada—.
Por último, considera que la demandada no rea-
lizó el máximo esfuerzo para lograr, progresiva-
mente y con los recursos económicos disponi-
bles, la plena efectividad del derecho reclamado
y que las invocadas carencias presupuestarias no
han sido debidamente acreditadas.
5°) Que, con arreglo a lo establecido en la acor-
dada 30/2007, el Tribunal llamó a una audiencia
pública de carácter informativo, la que tuvo lugar
el 15 de septiembre de 2011 y en la cual las re-
presentaciones letradas de cada una de las partes
fueron interrogadas sobre diversos aspectos de
la controversia, conforme da cuenta el acta y los
instrumentos incorporados al expediente.
6°) Que el recurso extraordinario resulta for-
malmente admisible pues se encuentra en juego
la interpretación de normas de naturaleza fede-
ral (arts. 14 bis y 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional) y la decisión adoptada es contraria a la
pretensión de la recurrente que se fundó en ellas
(art. 14, inc. 3°, de la ley 48). Cabe recordar, en
este punto, que en la tarea de establecer la inteli-
gencia de preceptos constitucionales y de normas
federales, el Tribunal no se encuentra limitado
por las posiciones del a quo ni por los argumen-
tos de las partes, sino que le incumbe efectuar
una declaración sobre el punto disputado, según
la interpretación que rectamente les otorgue (Fa-
llos: 326:2880; 328:2694; 329:2876 y 3666, entre
muchos otros).
Asimismo, la sentencia apelada resulta equipara-
ble a definitiva, ya que la cuestión federal que da
sustento al planteo de la actora fue resuelta por el
Superior Tribunal local y, en este punto, la deci-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
sión quedará firme (Fallos: 301:1029; 311:1397).
En efecto, el alcance que el a quo otorgó al dere-
cho constitucional a la vivienda digna y la validez
del programa de subsidios de la Ciudad ya no
podrán ser discutidos ante la Cámara, cuya inter-
vención se limitará a aplicar los criterios fijados
por el Superior Tribunal a las circunstancias fác-
ticas de la causa.
7°) Que no se encuentra debatido que la actora y
su hijo menor de edad son habitantes y residentes
de la Ciudad de Buenos Aires, y que su situación
personal, económica y social no les permite, pese
a sus razonables esfuerzos, procurarse los me-
dios para acceder a un lugar para vivir, con las
condiciones mínimas de salubridad, higiene y se-
guridad necesarias para preservar su integridad
física, psíquica y moral. También se ha acreditado
que, si no se encontrara vigente la medida caute-
lar otorgada en esta causa judicial, la actora y su
hijo tendrían que estar viviendo en las calles de
la Ciudad.
8°) Que, ello establecido, es dable recordar el
marco normativo en el que se inserta la proble-
mática bajo estudio, tanto en el orden federal
como en el local.
I. Que, por una parte, en nuestra Constitución
Nacional se ha reconocido que el Estado debe
otorgar los beneficios de la seguridad social “que
tendrá carácter de integral e irrenunciable” y en
especial se previó que la ley establecerá “el acceso
a una vivienda digna” (art. 14 bis, tercer párrafo,
tributario en este punto del art. 37 de la Consti-
tución de 1949). A su vez, la reforma operada en
1994 reforzó el mandato constitucional de tutela
para situaciones de vulnerabilidad como la que
es objeto de examen al advertir que el Congreso
debe “legislar y promover medidas de acción po-
sitiva que garanticen (...) el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitu-
ción y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto
de los niños (...) y las personas con discapacidad
(...)” (primer párrafo del art. 75, inc. 23).
Esta norma dirigida específicamente al legislador
federal, debe igualmente servir de pauta de orien-
tación para toda autoridad estatal en su ámbito
de competencia, que deberá además contemplar
—por expreso mandato constitucional— el dise-
ño de un régimen de seguridad social, especial e
integral para proveer a la “protección del niño en
265
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
situación de desamparo, desde el embarazo hasta
la finalización del periodo de enseñanza elemen-
tal...” (segundo párrafo del art. citado).
II. Que en el plano internacional, se destaca la De-
claración Universal de Derechos Humanos —de
rango constitucional, art. 75, inc. 22— que en su
art. 25 reconoce el derecho de toda persona “a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como
a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asisten-
cia médica y los servicios sociales necesarios”...“a
los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida
de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad” (apartado 1°) y
estipula que “la maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados y asistencia especiales” (apar-
tado 2°). Resulta asimismo elocuente el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales en tanto en él los Estados Partes “re-
conocen el derecho de toda persona a un nivel
de vida adecuado para sí y su familia, incluso ali-
mentación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existen-
cia” y asumen el compromiso de tomar “medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo a este efecto importancia
esencial de la cooperación internacional fundada
en el libre consentimiento” (art. 11.1).
Por su parte, en la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre se encuen-
tra plasmado el derecho de toda persona “a que
su salud sea preservada por medidas sanitarias y
sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la
vivienda y la asistencia médica, correspondientes
al nivel que permitan los recursos públicos y los
de la comunidad” (art. XI).
Finalmente, en la Convención sobre los Derechos
del Niño, se reconoce que “el niño mental o físi-
camente impedido deberá disfrutar de una vida
plena y decente en condiciones que aseguren su
dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo
y faciliten la participación activa del niño en la
comunidad” así como su derecho a recibir cui-
dados especiales, comprometiéndose los estados
a alentar y asegurar, con sujeción a los recursos
disponibles, la prestación al niño que reúna las
condiciones requeridas y a los responsables de su
cuidado de la asistencia que se solicite y que sea
adecuada al estado del niño y a las circunstan-
cias de sus padres o de otras personas que cui-
266
den de él (art. 23). Asimismo, se hace expreso
reconocimiento del derecho del niño al disfrute
del más alto nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la re-
habilitación de la salud (art. 24) y a un nivel de
vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social (art. 27.1). Sobre este
último se estipula que los Estados partes “adopta-
rán medidas apropiadas para ayudar a los padres
y a otras personas responsables por el niño a dar
efectividad a este derecho y, en caso necesario,
proporcionarán asistencia material y programas
de apoyo, particularmente con respecto a la nu-
trición, el vestuario y la vivienda” (art. 27.3). Por
último, en su art. 3° la Convención marca como
principio rector que “en todas las medidas con-
cernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribu-
nales, las autoridades administrativas o los órga-
nos legislativos una consideración primordial a
que se atenderá será el interés superior del niño”.
III. Que en la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad —aprobada
por la Argentina mediante ley 26.378, publicada
en el B.O. del 9 de junio de 2008— se establece
que los Estados Partes tomarán “todas las medi-
das necesarias para asegurar que todos los niños
y las niñas con discapacidad gocen plenamente
de todos los derechos humanos y libertades fun-
damentales en igualdad de condiciones con los
demás niños y niñas”, debiendo tenerse especial
consideración por la protección del interés su-
perior del niño (art. 7°, aps. 1 y 2). Asimismo,
se establece que los Estados Partes reconocen el
derecho de las personas con discapacidad a un
adecuado nivel de vida para ellas y sus familias,
lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda
adecuados, y a la mejora continua de sus condi-
ciones de vida, y que deberán adoptar las medi-
das pertinentes para salvaguardar y promover el
ejercicio de este derecho sin discriminación por
motivos de discapacidad. En ese mismo marco,
se reconoce el derecho de las personas con dis-
capacidad a la protección social y a gozar de ella
sin discriminación por discapacidad, debiendo
los estados adoptar las medidas para proteger y
promover el ejercicio de este derecho entre ellas
“asegurar el acceso de las personas con discapaci-
dad a programas de vivienda pública” (art. 28, ap.
2 especialmente punto d).
En la Convención Interamericana para la Elimi-
nación de Todas las Formas de Discriminación

contra las Personas con Discapacidad —aproba-
da en nuestro país por ley 25.280, publicada en el
B.O. del 4 de agosto de 2000— se estipula que los
Estados Parte, a fin de lograr los objetivos de la
convención, se comprometen a adoptar medidas
“...para eliminar progresivamente la discrimina-
ción y promover la integración por parte de las
autoridades gubernamentales y/o entidades pri-
vadas en la prestación o suministro de bienes,
servicios, instalaciones, programas y actividades,
tales como (...), la vivienda” (art. 3°).
IV. Que, en el ámbito específico del Estado de-
mandado, en el art. 31 de la Constitución local se
establece que la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res reconoce el derecho a una vivienda digna y a
un hábitat adecuado, y para ello se obliga a “...[re-
solver] progresivamente el déficit habitacional,
de infraestructura y servicios, dando prioridad
a las personas de los sectores de pobreza crítica
y con necesidades especiales de escasos recur-
sos...”. En línea con lo señalado, en el art. 17 del
referido texto se dispone que “...[corresponde a
las autoridades desarrollar] políticas coordinadas
para superar las condiciones de pobreza y exclu-
sión mediante recursos presupuestarios, técnicos
y humanos. Asiste a las personas con necesidades
básicas insatisfechas y promueve el acceso a los
servicios públicos para los que tienen menores
posibilidades”.
La Ciudad de Buenos Aires dictó distintas leyes y
decretos orientados a hacer efectivo el derecho a
una vivienda digna reconocido en los preceptos
constitucionales. Así, por ejemplo, en la ley 341
se estableció que el Poder Ejecutivo instrumenta-
rá políticas de acceso a vivienda para uso exclusi-
vo y permanente de hogares de escasos recursos
en situación crítica habitacional, asumidos como
destinatarios individuales o incorporadas en
procesos de organización colectiva verificables, a
través de cooperativas, mutuales o asociaciones
civiles sin fines de lucro, mediante subsidios o
créditos con garantía hipotecaria (confr. art. 1°).
En igual sentido, en la ley 1251 se creó el “Ins-
tituto de Vivienda de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires”, con el objeto de ejecutar políticas
de vivienda de acuerdo a lo establecido en el art.
31 de la Constitución local (confr. art. 3º). En-
tre los principios rectores del accionar del órga-
no se encuentra el de “...contribuir al acceso a la
vivienda digna a todos los habitantes de la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires, imposibilitados
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
por razones económicas y sociales de acceder a
la misma por cualquiera de los medios regidos
por el sector privado y que requieran de la parti-
cipación del sector público para lograrlo, priori-
zando lo enmarcado en el inc. 1 del Art. 31 de la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires...” y el de “...Promover el efectivo ejercicio
del derecho al hábitat y a la vivienda de todos los
habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res...” (confr. art. 4°, inc. a y c).
Asimismo, mediante la ley 3706 se buscó prote-
ger integralmente y hacer operativos los derechos
de las personas en situación de calle y en riesgo
de situación de calle (art. 1°), para lo cual esta-
bleció que “...Es deber del Estado de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires garantizar: art. 4°...c)
La formulación e implementación de políticas
públicas en materia de salud, educación, vivien-
da, trabajo, esparcimiento y cultura elaboradas
y coordinadas intersectorial y transversalmente
entre los distintos organismos del estado...”.
Por otra parte, en el decreto 1234/04 se creó el
Programa de Apoyo Habitacional destinado a
efectivizar la asistencia de personas en situación
de calle que se encontraran alojadas en hoteles
en que se hubiera dispuesto la clausura adminis-
trativa, a quienes se les otorgó la posibilidad de
optar, por única vez, entre percibir un monto en
concepto de subsidio o de mutuo con garantía
hipotecaria, con el objeto de contribuir al logro
de soluciones habitacionales o a la adquisición de
inmuebles destinados a vivienda, respectivamen-
te (confr. arts. 1º y 4º). También, y a los efectos
de paliar la problemática habitacional de las fa-
milias en “situación de calle”, se dictó el decreto
690/06 (y sus modificatorios 960/08 y 167/11) en
el que se creó el programa “Atención para Fami-
lias en Situación de Calle” (art. 2°), consistente
en un subsidio destinado a mitigar la emergencia
habitacional de los residentes en la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires (art. 3º). Además, el men-
cionado decreto 690/06, vigente para el momento
en que la actora recibió el subsidio habitacional
en trato, establecía expresamente el deber de la
autoridad estatal de asesorar a la beneficiaria del
subsidio para superar la crítica situación habita-
cional en la que se encontraba inmersa (art. 3º).
Si bien la previsión que contenía este decreto fue
denegada en este aspecto por su modificatorio
960/08, lo cierto es que la resolución 1554/08 del
Ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires que los reglamenta,
267
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
obliga actualmente a la administración a brindar
asesoramiento, y a “realizar derivaciones a otros
programas, elaborar los informes técnicos que le
sean solicitados y colaborar con el correcto fun-
cionamiento del Programa, asentando y comuni-
cando cualquier observación que considere me-
nester” (art. 3, incs. b y e).
9°) Que, conforme a lo expuesto en el conside-
rando anterior, el sistema de fuentes aplicable al
caso está conformado por la Constitución Nacio-
nal, los tratados internacionales mencionados, la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y la legislación local dictada en consecuen-
cia. De dicho sistema se desprende el reconoci-
miento de un derecho de acceso a una vivienda
digna y el deber de protección de sectores espe-
cialmente vulnerables como las personas con dis-
capacidad y los niños en situación de desamparo,
de modo que corresponde a esta Corte establecer
el alcance de dichos preceptos en relación al caso.
10) Que la primera característica de esos dere-
chos y deberes es que no son meras declaracio-
nes, sino normas jurídicas operativas con voca-
ción de efectividad.
Esta Corte en reiteradas oportunidades ha sos-
tenido que la Constitución Nacional en cuanto
norma jurídica reconoce derechos humanos para
que éstos resulten efectivos y no ilusorios, pues
el llamado a reglamentarlos no puede obrar con
otra finalidad que no sea la de darles todo el con-
tenido que aquélla les asigne; precisamente por
ello, toda norma que debe “garantizar el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacio-
nales vigentes sobre derechos humanos” (Fallos:
327:3677; 332:2043) y “garantizar”, significa “mu-
cho más que abstenerse sencillamente de adoptar
medidas que pudieran tener repercusiones nega-
tivas”, según indica en su Observación General n°
5 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, que constituye el intérprete autoriza-
do del Pacto homónimo en el plano internacional
y cuya interpretación debe ser tenida en cuenta
ya que comprende las “condiciones de vigencia”
de este instrumento que posee jerarquía consti-
tucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional (Fallos: 332:709).
11) Que el segundo aspecto que cabe considerar
es que la mencionada operatividad tiene un ca-
rácter derivado en la medida en que se consagran
268
obligaciones de hacer a cargo del Estado.
Este grado de operatividad significa que, en prin-
cipio, su implementación requiere de una ley del
Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo
que provoque su implementación. Ello es así por-
que existe la necesidad de valorar de modo gene-
ral otros derechos, como por ejemplo la salud, las
prestaciones jubilatorias, los salarios, y otros, así
como los recursos necesarios. En estos supuestos
hay una relación compleja entre el titular de la
pretensión, el legitimado pasivo directo que es el
Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el
resto de la comunidad que, en definitiva soporta
la carga y reclama de otros derechos. Por esta ra-
zón, esta Corte no desconoce las facultades que
la Constitución le asigna tanto al Poder Ejecutivo
como al Poder Legislativo locales, en el ámbito de
sus respectivas competencias, para implementar
los programas o alternativas destinadas a hacer
operativo el derecho a la vivienda y al hábitat
adecuado. Es incuestionable que no es función de
la jurisdicción determinar qué planes concretos
debe desarrollar el gobierno.
Que todo ello significa que las normas mencio-
nadas no consagran una operatividad directa, en
el sentido de que, en principio, todos los ciudada-
nos puedan solicitar la provisión de una vivienda
por la vía judicial.
12) Que la tercera característica de los derechos
fundamentales que consagran obligaciones de
hacer a cargo del Estado con operatividad deri-
vada, es que están sujetos al control de razonabi-
lidad por parte del Poder Judicial.
Lo razonable en estos casos está relacionado con
el principio que “manda desarrollar las libertades
y derechos individuales hasta el nivel más alto
compatible con su igual distribución entre todos
los sujetos que conviven en una sociedad dada,
así como introducir desigualdades excepciona-
les con la finalidad de maximizar la porción que
corresponde al grupo de los menos favorecidos
(Rawls, John, “A Theory of Justice”, 1971, Har-
vard College)”. Estos principios de igualdad de-
mocrática y de diferencia con finalidad tuitiva de
los sectores excluidos deben ser respetados por
quienes deciden políticas públicas.
En el campo de las reglas normativas, ello sig-
nifica que hay una garantía mínima del derecho
fundamental que constituye una frontera a la dis-
crecionalidad de los poderes públicos. Para que

ello sea posible, debe acreditarse una afectación
de la garantía, es decir, una amenaza grave para la
existencia misma de la persona. Estos requisitos
se dan en el caso, ya que es difícil imaginar un
estado más desesperante: hay un niño discapaci-
tado, con una madre en situación de calle.
La razonabilidad significa entonces que, sin per-
juicio de las decisiones políticas discrecionales,
los poderes deben atender a las garantías míni-
mas indispensables para que una persona sea
considerada como tal en situaciones de extrema
vulnerabilidad.
Esta interpretación permite hacer compatible la
división de poderes, la discrecionalidad política
del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las ne-
cesidades mínimas de los sectores más desprote-
gidos cuando éstos piden el auxilio de los jueces.
13) Que, frente al contexto descripto, se impo-
ne dilucidar si, en el caso concreto de la actora,
la respuesta brindada por la demandada resulta
adecuada para garantizar, siquiera mínimamen-
te, los derechos que las partes se encuentran con-
testes que asisten a la señora S. Y. Q. C. y a su hijo.
Así, cabe señalar que el compromiso normati-
vo asumido por la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires en la materia fue expresamente reconoci-
do por la Ministra de Desarrollo Social de esa
jurisdicción, licenciada María Eugenia Vidal, en
su exposición ante esta Corte en la audiencia pú-
blica celebrada el 15 de septiembre de 2011. En
esa oportunidad expresamente precisó que “...El
art. 31 de la Constitución de la Ciudad reconoce
el derecho a la vivienda y al hábitat adecuado y
habla de una resolución progresiva de este déficit.
Ahora, lo que está en discusión, creo yo, no es el
reconocimiento del derecho a la vivienda y al há-
bitat, y dentro de él al acceso a los programas de
emergencia habitacional, sino cómo este derecho
se operativiza...” (confr. pág. 15).
Que a la hora de examinar la respuesta que en
materia habitacional prevé la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires para atender a una situación
extrema como la de la actora, resultan ilustrati-
vas las palabras de la citada Ministra que, en la
ya aludida audiencia, afirmó que “...dentro de
los programas de vivienda definitiva no hay uno
específico para personas en calle...” (pág. 18). De
manera que la asistencia para este sector se limi-
ta al alojamiento en hogares o paradores o, en su
defecto, en el ofrecimiento de un programa como
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
el previsto en el decreto 690/06 —y sus modifica-
torios—, que tiene un plazo de duración máximo
de diez meses y que, según las propias afirmacio-
nes de la funcionaria, en ningún caso es renova-
ble sin sentencia judicial, aun cuando la situación
que originó el otorgamiento del beneficio no se
hubiera modificado (confr. pág. 21).
Este menú de soluciones brindado por la deman-
dada para dar cumplimiento a la manda contem-
plada en los arts. 14 bis de la Constitución Nacio-
nal y 31 de la Constitución local aparece como
insuficiente para atender la particular situación
de la actora. En efecto, ante la ausencia de un plan
de vivienda definitiva y la imposibilidad de acce-
der a las líneas de crédito previstas en la ley 341
por carecer de un ingreso mínimo que supere los
$ 2.000, las alternativas propuestas se reducen al
alojamiento en el sistema de paradores, hogares y
refugios o a la entrega del beneficio previsto en el
decreto 690/06.
Respecto de la primera de estas opciones, se im-
pone señalar que las condiciones edilicias de es-
tos lugares que carecen de habitaciones o baños
privados y alojan a más de una familia (confr. ex-
posición de la Ministra, pág. 17), no resultan ade-
cuadas para la patología del niño que, tal como
lo informó el Defensor Oficial ante esta Corte,
doctor Langevin, ha sufrido graves afectaciones
en su salud y su desarrollo evolutivo como conse-
cuencia de haberse alojado en hoteles con baños
y cocinas comunes (pág. 12). La especial atención
que demanda el niño y las graves consecuencias
que su desatención trajo aparejada fueron seña-
ladas por el citado funcionario ante este Tribunal
al señalar que “...hasta hace muy poco J. no podía
masticar, y esto no se debía a su enfermedad. Se
debía a que la madre no cuenta con una cocina
donde pueda elaborar los alimentos. Entonces,
le tenía que dar papilla. La cocina es común y J.
molestaba con sus chillidos, que son su forma de
comunicarse, y entonces le tenía que dar papilla,
y a los seis años no sabía masticar, pese a tener
toda la dentadura completa...En anteriores aloja-
mientos no tenía un baño propio, y por compar-
tirlo contrajo hepatitis A. Entonces ha tenido que
hacer sus necesidades en un tacho en la habita-
ción...” (pág. 12).
Tampoco el programa “Atención para Familias en
Situación de Calle” creado en el decreto 690/06
brinda una respuesta que atienda suficientemen-
te a la situación examinada en autos. En efecto,
269
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
dicha asistencia no sólo no constituye una solu-
ción definitiva al problema habitacional de este
grupo familiar en situación de extrema vulnera-
bilidad sino que se limita a brindar un paliativo
temporal, cuyo monto, en este supuesto, fue con-
siderado insuficiente por los magistrados inter-
vinientes para atender a las necesidades del caso.
Que resulta evidente que el esfuerzo estatal rea-
lizado para garantizar los derechos económicos,
sociales y culturales que las normas constitucio-
nales garantizan a la señora S. Y. Q. C. y su hijo no
es suficiente o adecuado ya que ni siquiera atien-
de a las mínimas necesidades que la situación
del grupo familiar demandante requiere. Si bien
puede admitirse que no hay una única manera de
responder al derecho de vivienda, lo cierto es que
las alternativas implementadas por la ciudad no
dan una respuesta adecuada, definitiva y acorde
a las extremas circunstancias que debe afrontar
la recurrente.
14) Que por otro lado, la Ciudad de Buenos Aires
ha sostenido en la audiencia ante esta Corte que
su tarea en casos como el presente está ceñida por
un presupuesto “inelástico”, y que por esa razón
“cada uno de estos casos va chocando contra la
limitación presupuestaria” que establece la ley lo-
cal (intervención del Procurador Monner Sans).
Si bien es cierto que esta defensa ha sido extem-
poráneamente introducida por la demandada en
el curso de una audiencia con finalidad informa-
tiva, será igualmente examinada por el Tribunal a
fin de garantizar al máximo el derecho de defensa
y brindar un tratamiento exhaustivo a una con-
troversia de trascendencia institucional.
Frente a este argumento, resulta pertinente ob-
servar que en el marco del Protocolo Facultativo
del Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales (aprobado por la Re-
pública Argentina por ley 26.663 publicada en el
B.O. del 12 de abril de 2011), el Comité de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas ha fijado una serie de pautas
para establecer cómo puede entenderse el com-
promiso de los estados “...de adoptar medidas...
hasta el máximo de los recursos de que dispon-
ga...” con el objeto de lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos reconocidos, tal
como lo dispone —en cuanto al caso interesa— el
art. 4.2 de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad.
270
En ese sentido, el Comité afirmó en primer tér-
mino que “la ‘disponibilidad de recursos’ aunque
condiciona la obligación de adoptar medidas, no
modifica el carácter inmediato de la obligación,
de la misma forma que el hecho de que los recur-
sos sean limitados no constituye en sí mismo una
justificación para no adoptar medidas. Aunque
se demuestre que los recursos disponibles son in-
suficientes, sigue en pie la obligación del Estado
Parte de velar por el disfrute más amplio posible
de los derechos económicos, sociales y culturales,
habida cuenta de las circunstancias reinantes...los
Estados Partes tienen el deber de proteger a los
miembros o grupos más desfavorecidos y margi-
nados de la sociedad aun en momentos de limita-
ciones graves de recursos, adoptando programas
específicos de un costo relativamente bajo” (pun-
to 4 de la Evaluación de la obligación de adoptar
medidas hasta el “máximo de los recursos que
disponga” de conformidad con un protocolo fa-
cultativo del Pacto: Declaración del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas, E/C. 12/2007/1).
A continuación, advirtió que la garantía de los
derechos reconocidos “no exige forzosamente
importantes asignaciones de recursos” (punto 7);
más precisamente, estableció que en el caso de
que un Estado aduzca limitaciones de recursos,
el comité consideraría una serie de criterios ob-
jetivos para examinar el argumento entre los que
vale mencionar tres de ellos: a.) “el nivel de desa-
rrollo del país”; b.) “la situación económica del
país en ese momento, teniendo particularmente
en cuenta si atraviesa un período de recesión eco-
nómica”; y c.) “si el estado intentó encontrar op-
ciones de bajo costo” (punto 10 de la Declaración
citada).
En este contexto, el argumento de la utilización
de los máximos recursos disponibles parece su-
bordinado a un análisis integral por parte de la
Ciudad de la asignación de sus recursos presu-
puestarios, que no podrá prescindir de la obliga-
ción primera que surge de los tratados a los que
se comprometió la Argentina, que es dar plena
efectividad a los derechos reconocidos en sus tex-
tos.
15) Que, como ya ha quedado expresamente de
manifiesto, el caso en examen no sólo es un sim-
ple supuesto de violación al derecho a una vivien-
da digna pues involucra a un niño discapacitado
que no sólo exige atención permanente sino que

además vive con su madre en situación de calle.
Entran aquí también en juego aspectos relativos
a la situación en la sociedad de los discapacitados
y la consideración primordial del interés del niño
que la Convención sobre los Derechos del Niño
impone a toda autoridad pública en los asuntos
concernientes a ellos, que no es admisible que
pueda resultar notoriamente dejado de lado por
la demandada.
En este sentido, la intervención estatal hasta el
presente, no obstante reconocer que es costosa
para el Estado, no parece ser adecuada para resol-
ver la grave problemática que en el sub examine
se plantea. Esta no sólo obedece a las condiciones
del pequeño, sino a la imposibilidad de que su
madre trabaje sin que deba separarse de la criatu-
ra o dejarla en manos de terceros sin preparación
para su adecuada atención, lo que requiere una
intervención estatal en forma de atención global
y especializada para el caso, o sea, de asistencia
al niño y a su madre, en forma que esta última
pueda ejercer alguna actividad rentable sin per-
judicar ni poner en peligro la integridad física y
la salud del niño como tampoco su aspecto emo-
cional —elemental para su calidad de vida, con-
siderando su padecimiento—, y que, además, le
permita en algún momento acceder a condicio-
nes de convivencia adecuadas a las particularida-
des del caso.
Con relación a esta cuestión, es importante des-
tacar que la propia normativa local que rige esta
materia pone en cabeza de la administración el
deber de articular la intervención de los distin-
tos programas públicos que correspondan actuar
para que la actora y su hijo puedan superar su es-
pecial grado de vulnerabilidad así como también
el deber de asesorar a la primera en búsqueda de
estrategias integrales que le permitan encontrar
una solución al problema habitacional que moti-
vó esta demanda, obligaciones que, en el caso, no
fueron cumplidas en forma acabada y total.
No se trata en esta situación de evaluar el precio
del servicio que paga el Estado y dado su costo
dar por cumplido el deber que le incumbe, con-
forme a un estándar de realización de los dere-
chos, sino de valorar su calidad en cuanto a la
adecuación a las necesidades del caso. Es decir,
la inversión del Estado debe ser adecuada, lo que
no depende únicamente del monto que éste des-
tina, sino fundamentalmente de la idoneidad de
la erogación para superar la situación o paliarla
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
en la medida de lo posible.
Es evidente que ni la asistencia económica ori-
ginalmente brindada por el Gobierno de la Ciu-
dad de Buenos Aires ni la medida cautelar pos-
teriormente dispuesta en autos, que garantiza a
la actora la suma de $ 1.700 para el pago de una
habitación en un hotel, resuelven la problemática
planteada en el sub examine pues no han garanti-
zado adecuadamente a la señora S.Y.Q.C. la posi-
bilidad de acceder a un trabajo ni a una vivienda
apta para un niño con el grado de discapacidad
de J.H.Q.C.
Esta última circunstancia fue puesta de manifies-
to por el Defensor Oficial en la audiencia pública
al detallar las condiciones edilicias del hotel Ca-
sona Solé, del barrio de Floresta, donde la actora
y su hijo se encuentran alojados. Señaló el funcio-
nario que se trata de “...una habitación en un ho-
tel familiar, de alrededor de tres metros por tres
metros; no tiene ventanas —es decir que carece
de luz solar—; no tiene un lugar de juegos porque
no se permite a los niños jugar en los pasillos; se
accede a través de un primer piso por escalera, lo
cual es una situación no recomendable para un
chico en esta condición, y la habitación misma
tiene un altillo al cual no puede acceder. Tiene
una sola cama matrimonial, en la cual pernoctan
ambos...” (pág. 11). Cabe agregar que, según el
mismo funcionario la calefacción de las habita-
ciones es opcional y se debe abonar por separado
(pág. 12).
De manera que aún cuando el esfuerzo econó-
mico estatal es considerable, no parece ser el
resultado de un análisis integral para encontrar
la solución más eficiente y de “bajo costo”, en
los términos que recomienda el Comité citado
de Naciones Unidas; tampoco parece ser el ade-
cuado para garantizar la protección y la asisten-
cia integral al niño discapacitado que, conforme
los compromisos internacionales asumidos por
el Estado Nacional en esta materia, constituye
una política pública del país. En este punto cabe
recordar que ha sostenido esta Corte que los
menores, máxime en circunstancias en que se
encuentra comprometida su salud y su normal
desarrollo, a más de la especial atención que re-
quieren de quienes están directamente obligados
a su cuidado, requieren también la de los jueces y
de la sociedad toda; más aún si se tiene en cuenta
la consideración primordial del interés del niño
que la Convención sobre los Derechos del Niño,
271
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
a la que ya se ha hecho mención, impone a toda
autoridad nacional en los asuntos concernientes
a ellos (Fallos: 327:2127).
En consecuencia, en la presente circunstancia se
impone que el Estado intervenga con asistencia
social en forma integral, lo que incluso podría
requerir un esfuerzo patrimonial menor que el
realizado en función de la medida cautelar dis-
puesta. Debe advertirse que la ausencia de una
planificación coordinada y adecuada por parte
de la demandada hace que en la actualidad deba
erogar, por una básica habitación en un hotel en
el barrio de Floresta, valores que exceden a los
requeridos en el mercado inmobiliario por el al-
quiler de un departamento de dos ambientes en
el mismo barrio.
16) Que, de todos modos, el cese de la medida
cautelar en las actuales circunstancias empeora-
ría la situación de la demandante, por lo que se
impone su mantenimiento hasta que la deman-
dada actúe en forma integral sobre la situación
planteada.
Para ello, las circunstancias requieren la interven-
ción urgente de equipos de asistencia social de los
que dispone el Estado local, que aseguren al niño
la atención y el cuidado que su condición preci-
sa, preservando su salud y su integridad física,
sin que importe una internación u otra medida
que interrumpa la relación y el contacto mater-
no-filial. La actora, como toda madre que carga
con la responsabilidad de un niño severamente
discapacitado y que hasta el momento, pese a
toda la adversidad, ha sostenido y puesto de ma-
nifiesto el vínculo afectivo y asumido la pesada
tarea, tiene el elemental derecho de trabajar libre
de preocupaciones respecto del niño durante su
desempeño laboral, lo que no importaría para el
Estado ninguna inversión extraordinaria, sino el
uso adecuado de sus propios servicios asistencia-
les especializados.
Lo anterior debe complementarse con un trabajo
que le permita su subsistencia y la del niño, fuera
del marco asistencial, puesto que éste es siempre
una situación precaria que en algún momento
debe cesar. La intervención estatal, pues, debe te-
ner por objeto alcanzar esta solución y facilitar
la superación de la emergencia. Para ello, en el
caso concreto, el Estado debe proveer a la actora,
tal como la normativa se lo impone, el asesora-
miento y orientación necesarios. Tampoco esto
272
requiere una inversión estatal desproporcionada,
pues el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
dispone de equipos de asistencia social que tie-
nen capacidad para proveer este servicio, indi-
cando a quienes recurrir e incluso ofreciendo los
servicios de la actora a los privados que puedan
demandarlos.
17) Que a modo de conclusión corresponde se-
ñalar que los derechos fundamentales que consa-
gran obligaciones de hacer a cargo del Estado con
operatividad derivada, están sujetos al control de
razonabilidad por parte del Poder Judicial. Que
ello significa que, sin perjuicio de las decisiones
políticas discrecionales, los poderes deben aten-
der a las garantías mínimas indispensables para
que una persona sea considerada como tal en si-
tuaciones de extrema vulnerabilidad.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se
hace lugar a la queja y al recurso extraordina-
rio, se revoca la sentencia apelada y, en uso de
la facultad conferida en el art. 16 de la ley 48, se
resuelve ordenar al Gobierno de la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires que:
1) Intervenga con los equipos de asistencia social
y salud con los que cuenta para asegurar que el
niño disponga de la atención y el cuidado que
su estado de discapacidad requiere y provea a la
actora del asesoramiento y la orientación necesa-
rios para la solución de las causas de su proble-
mática habitacional en los términos de la resolu-
ción 1554/08 del Ministerio de Desarrollo Social
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2) Garantice a la actora, aun en forma no defi-
nitiva, un alojamiento con condiciones edilicias
adecuadas a la patología que presenta el niño, sin
perjuicio de contemplar su inclusión en algún
programa de vivienda en curso o futuro para la
solución permanente de la situación de excepcio-
nal necesidad planteada. Asimismo, y hasta tanto
la demandada cumpla con lo ordenado, se dispo-
ne mantener la medida cautelar.
Agréguese la queja al principal, notifíquese y,
oportunamente, remítase.
RICARDO L. LORENZETTI – ELENA I. HI-
GHTON DE NOLASCO - CARLOS S. FAYT
- JUAN C. MAQUEDA - ENRIQUE S. PETRAC-
CHI (según su voto) - EUGENIO R. ZAFFARO-
NI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
Que el insfrascripto coincide con los consideran-
dos 1° a 7° del voto de la mayoría.
8°) Que el derecho a una vivienda digna se en-
cuentra reconocido y garantizado por la Cons-
titución Nacional, tanto en su art. 14 bis, como
en varios de los tratados incorporados a la Carta
Magna en el art. 75, inc. 22 (art. XI de la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, art. 25 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, y art. 11 del Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales). En particular, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PI-
DESC) reconoce “el derecho de toda persona a
un nivel de vida adecuado para sí y su familia,
incluso alimentación, vestido y vivienda adecua-
dos, y a una mejora continua de las condiciones
de existencia” (art. 11, inc. 1).
Asimismo, corresponde señalar que el acceso a
la vivienda digna está íntimamente relacionado
con otros derechos humanos fundamentales. De
hecho, un individuo que no tiene un lugar donde
instalarse para pasar sus días y sus noches y debe
deambular por las calles no sólo carece de una
vivienda, sino que también ve afectadas su dig-
nidad, su integridad y su salud, a punto tal que
no está en condiciones de crear y desarrollar un
proyecto de vida, tal como lo hace el resto de los
habitantes (Fallos: 329:1638; 329:4918 y 331:453,
entre otros).
Finalmente, cabe recordar que el art. 75, inc. 23,
de la Constitución Nacional; la Convención de
los Derechos del Niño, incorporada al art. 75, inc.
22, de la Ley Fundamental; y la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad
aprobada —junto con su protocolo facultativo—
por la ley 26.378; imponen al Estado deberes adi-
cionales de protección respecto de quienes, como
el menor en este caso, se encuentran en especiales
situaciones de vulnerabilidad.
9º) Que esta Corte tiene dicho que la Constitu-
ción Nacional asume el carácter de una norma
jurídica y, en cuanto reconoce derechos, lo hace
para que éstos resulten efectivos y no ilusorios,
sobre todo cuando se encuentra en debate un
derecho humano fundamental (Fallos: 327:3677;
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
330:1989).
Por su parte, el PIDESC también impone obliga-
ciones a los Estados, de modo de evitar que sus
previsiones se transformen en meras expresiones
de deseos. A tal fin, su art. 2°, inc. 1°, establece que
“cada uno de los Estados Partes en el presente Pac-
to se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la coope-
ración internacionales, especialmente económi-
cas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de
que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en parti-
cular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
En tales condiciones, el reconocimiento del dere-
cho a una vivienda digna importa, necesariamen-
te, el deber concreto e inmediato del Estado de
reglamentarlo e implementarlo para garantizar
su efectividad.
10) Que, además, esa reglamentación debe respe-
tar tanto la finalidad como los límites impuestos
por las normas de jerarquía superior, en este caso,
la Constitución Nacional y el PIDESC. Por ello:
a) Las medidas adoptadas deben ser proporcio-
nadas, esto es, adecuadas para alcanzar, a partir
de la realidad que pretenden regular, la finalidad
impuesta por la Ley Fundamental (art. 28 de la
Constitución Nacional y Fallos: 243:449 y 467;
248:800; 313:1638; 330:855; 334:516, entre otros).
Ello implica que el Estado debe tener en cuenta
las distintas capacidades personales, sociales y
económicas de los habitantes y, sobre esa base,
implementar políticas apropiadas y conducentes
para lograr que todos tengan la oportunidad de
acceder a una vivienda digna.
b) El diseño de las políticas públicas debe tener
en cuenta las normas y principios fundamentales
del derecho en el grado y jerarquía en que éstos
son valorados por el ordenamiento jurídico en
su conjunto. En particular, tiene que respetar las
prioridades que la Constitución asigna a la sa-
tisfacción de los derechos fundamentales y a los
grupos más vulnerables de la población, tal como
se señaló en el considerando 8º.
c) El Estado debe realizar el mayor esfuerzo posi-
ble, en razón de lo previsto por el PIDESC, para
lograr, en forma progresiva y dentro de sus reales
capacidades y limitaciones económicas, la plena
efectividad del derecho a la vivienda digna de to-
273
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
dos sus habitantes.
11) Que, sentado lo expuesto, cabe recordar que
el Estado tiene un amplio margen de discreciona-
lidad con respecto a qué medidas o políticas son
más oportunas, convenientes o eficientes para
implementar el derecho de acceso a una vivien-
da digna. Por ese motivo, siempre y cuando se
respeten los límites señalados en el considerando
precedente, las políticas de acceso a la vivienda
pueden variar o fijar prioridades según las distin-
tas necesidades y capacidades de los habitantes,
e incluso exigir algún tipo de contraprestación
a quienes puedan proporcionarla. En particular,
cabe resaltar cuando se trata de personas que es-
tán en condiciones de trabajar, la exigencia de un
aporte —ya sea en dinero o en trabajo— no sólo
resulta constitucionalmente válida sino que, ade-
más, contribuye a garantizar otros derechos fun-
damentales, tales como la dignidad humana y el
derecho a procurarse la satisfacción de las necesi-
dades básicas y vitales mediante el propio trabajo
(art. 6°, PIDESC).
12) Que, a partir de los criterios enunciados, co-
rresponde determinar si la Ciudad de Buenos Ai-
res ha cumplido con sus deberes constitucionales
respecto de la actora y su hijo menor.
De las constancias de la causa resulta que si bien
la demandada ha implementado varias políticas
públicas en materia habitacional, dentro de los
programas de vivienda definitiva no hay uno es-
pecífico para las personas en situación de calle;
y los créditos ofrecidos en el marco de la ley lo-
cal 341 para adquirir inmuebles exigen, entre sus
requisitos, acreditar un ingreso mínimo de 2.000
pesos mensuales (ver fs. 5, 18 y 19 de la versión
taquigráfica de la Audiencia Pública del 15 de
septiembre de 2011).
En tales condiciones, las alternativas que la Ciu-
dad ofrece a quienes no cuenten con el ingreso
mínimo mencionado, se limitan a la entrega de
un subsidio en dinero —en los términos del de-
creto 690/06 y sus modificatorios—, o a la posi-
bilidad de dormir en alguno de los paradores y
albergues que provee la Ciudad, en caso de que
haya plazas disponibles.
13) Que el subsidio mencionado se concede por
un plazo máximo de seis meses, y sólo puede ser
prorrogado excepcionalmente por cuatro meses
más, al cabo de los cuales no puede ser renovado
bajo ningún concepto (según decreto 690/2006,
274
modificado por el decreto 167/2011). Esto im-
plica que, al cabo de un máximo de diez meses,
quienes obtuvieron el beneficio quedan nueva-
mente en la calle y ya sin ninguna alternativa
para salir de esta situación. Eso es, precisamente,
lo que hubiera ocurrido con la actora y su hijo
menor de edad si no se hubiera dictado la medida
cautelar a su favor en esta causa. Sumado a ello,
el monto del beneficio (que va desde los 700 a los
1.200 pesos mensuales) tampoco resulta suficien-
te para costear —en las reales condiciones que
exige el mercado a quienes carecen de garantías e
ingresos comprobables— un lugar para vivir con
condiciones mínimas de habitabilidad y digni-
dad. En efecto, tal como se acreditó en esta causa,
la habitación en un hotel familiar, que acepta me-
nores de edad, y que reúne condiciones mínimas
de habitabilidad (dimensiones de 3 metros x 3
metros, sin ventanas, baño y cocina compartidos,
primer piso por escalera), ha tenido para la ac-
tora un costo mensual de 1.700 pesos (ver fs. 3,
4, y 12 de la versión taquigráfica de la Audiencia
Pública del 15 de septiembre de 2011).
14) Que, por otra parte, la red de paradores es-
tatales que provee la Ciudad de Buenos Aires es
una mínima contención que no puede ser razona-
blemente equiparada a una vivienda digna; tanto
es así que la propia ley local 3706 considera “en
situación de calle a los hombres o mujeres adul-
tos/as o grupo familiar, sin distinción de género u
origen que habiten en la calle o espacios públicos
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en for-
ma transitoria o permanente y/o que utilicen o
no la red de alojamiento nocturno” (art. 2º).
En efecto, se trata de lugares transitorios donde
las personas deben, generalmente, solicitar una
plaza en forma diaria y en horarios determinados.
Tampoco permiten mantener la unidad familiar
ya que, en su mayoría, no admiten hombres, mu-
jeres y niños en el mismo establecimiento (fs. 5,
6, 17, y 18 de la versión taquigráfica de la Audien-
cia). Estas características resultan especialmente
inadecuadas para albergar dignamente a un niño
que, como se ha demostrado en esta causa, re-
quiere especial atención y cuidados.
Por lo demás, los paradores tampoco resultan su-
ficientes en número para albergar, siquiera tran-
sitoriamente, al total de las personas sin techo de
la Ciudad de Buenos Aires. Según los dichos de la
propia demandada, existen 7 paradores estatales,
más otros tantos privados con los que el Estado

local tiene convenio. Estos cuentan, aproximada-
mente, con un total de 1600 plazas. Sin embargo,
son 7000 personas por año las que solicitan el
subsidio, de las que actualmente 4500 están co-
brando el beneficio por haber acreditado carecer
de ingresos suficientes para costear una vivienda
(ver Audiencia Pública, fs. 17 a 19 de la versión
taquigráfica).
Por último, cabe señalar que aunque la actora
también alegó que las condiciones de infraestruc-
tura, higiene, seguridad y salubridad de los pa-
radores estatales son precarias y deficientes, esta
circunstancia no pudo ser tenida en cuenta por el
Tribunal en tanto no fue acreditada ni en el ex-
pediente ni en la Audiencia Pública. A partir de
lo expuesto, resulta evidente que aún cuando el
gobierno provea esta exigua contención, ello no
modifica la realidad de desamparo de la actora
y su hijo.
15) Que, en tales condiciones, la Ciudad de Bue-
nos Aires no ha cumplido con su obligación de
implementar razonablemente el derecho a una
vivienda digna en su jurisdicción, en los térmi-
nos de lo señalado en el considerando 10.
En efecto, la demandada no diseñó ni imple-
mentó políticas públicas que permitan que la po-
blación que se encuentra en situación de mayor
vulnerabilidad personal, económica y social —
como la actora y su hijo— tenga una verdadera
oportunidad de procurarse un lugar para vivir,
con las condiciones mínimas de salubridad, hi-
giene y seguridad necesarias para preservar su
integridad física, psíquica y moral. En otras pa-
labras, quienes carecen de un ingreso mínimo
comprobable de 2.000 pesos no tienen la oportu-
nidad de acceder a ningún programa que les per-
mita, ni inmediata ni progresivamente, acceder a
una vivienda digna.
Esta omisión inconstitucional resulta aún más
grave si se advierte que los derechos en juego y
el sector de la población postergado son, precisa-
mente, aquellos a los que la Constitución Nacio-
nal asigna especial prioridad, tal como se señaló
en el considerando 8°.
16) Que, finalmente, cabe evaluar si la señalada
falta de políticas públicas adecuadas en materia
de vivienda puede ser justificada por la carencia
de recursos económicos suficientes, alegada por
el Gobierno de la Ciudad.
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Esta Corte tiene dicho que las carencias presu-
puestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no
pueden justificar el incumplimiento de la Consti-
tución Nacional ni de los tratados internaciona-
les a ella incorporados, especialmente cuando lo
que se encuentra en juego son derechos funda-
mentales (Fallos: 318:2002 y 328:1146). Es que, al
distribuir sus recursos, el Estado no puede dejar
de considerar los principios de justicia social y
protección de los derechos humanos que surgen
de la Ley Fundamental (arts. 75, incs. 19, 22 y 23;
y Fallos: 327:3753 y 330:1989, considerandos 12
y 5, respectivamente).
Por ese motivo, cuando se demuestra que el Es-
tado, al elegir prioridades presupuestarias, ha
dejado en situación de desamparo a personas en
grado de extrema vulnerabilidad como se advier-
te en el presente caso, que no pueden procurar-
se necesidades vitales básicas y perentorias, se
impone la presunción de que prima facie no ha
implementado políticas públicas razonables, ni
tampoco ha realizado el máximo esfuerzo exigi-
do por el art. 2° del PIDESC.
Ello es lo que ocurre, precisamente, en este caso,
donde se ha probado holgadamente que el seg-
mento más vulnerable de la población de la Ciu-
dad no tiene garantizadas soluciones mínimas y
esenciales en materia habitacional. Se suma a ello
el hecho de que tampoco existen políticas públi-
cas, ni a largo ni a mediano plazo, destinadas a
que estas personas logren acceder a un lugar dig-
no para vivir.
17) Que esta presunción, sin embargo, no implica
que el Estado tenga obligaciones más allá de sus
reales capacidades económicas, ni tampoco que
las limitaciones de recursos no deban ser tenidas
en cuenta al momento de determinar el alcance
de sus deberes.
Por el contrario, el PIDESC ha sido redactado de
modo tal de reflejar un balance adecuado entre
el objetivo de lograr la plena efectividad de los
derechos económicos, sociales y culturales, y los
reales problemas de los Estados para implemen-
tarlos.
La presunción señalada simplemente implica
que, para atribuir la falta de cumplimiento de
las obligaciones mínimas a una falta de recursos
disponibles, es el Estado quien debe demostrar
que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus
deberes, y no el afectado que ve sus derechos in-
275
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
satisfechos. Esta carga probatoria en cabeza del
Estado está doblemente justificada. Por un lado,
deriva de la ya señalada presunción de inconsti-
tucionalidad. Por el otro, responde a la incontras-
table realidad de que es el Estado quien tiene y
produce la información presupuestaria, y no el
habitante, para quien el acceso a esos datos resul-
ta notoriamente más dificultoso.
A la luz de lo expuesto, la demandada debería ha-
ber acreditado, por lo menos, que los recursos con
que cuenta el Gobierno local han sido utilizados y
ejecutados al máximo nivel posible; y que la orga-
nización y distribución del presupuesto ha tenido
en cuenta la prioridad que la Constitución asigna
a la satisfacción de los derechos fundamentales.
La Ciudad de Buenos Aires no ha cumplido si-
quiera mínimamente con esa carga probatoria.
No aportó información fehaciente y concreta
sobre las restricciones presupuestarias alegadas,
y se limitó a realizar afirmaciones teóricas y abs-
tractas en el sentido de que los recursos económi-
cos son escasos por naturaleza, y que el Gobierno
debe atender múltiples actividades y necesidades
de la población.
18) Que, por el contrario, las medidas adoptadas
por la demandada revelan que los recursos con
que cuenta el Gobierno local han sido utilizados
de manera irrazonable desde el punto de vista
económico.
En efecto, la modalidad elegida por el Estado
para enfrentar la emergencia habitacional resulta
una de las alternativas más onerosas del mercado
y, sin embargo, sólo otorga a sus beneficiarios pa-
liativos parciales e inadecuados.
Tal como ha quedado acreditado en esta causa, y
se señaló en el considerando 12, quienes como la
actora no tienen ingresos comprobables y care-
cen de garantías no reúnen los requisitos exigidos
por el mercado para alquilar una vivienda. Por
ese motivo, no tienen otra opción que acudir a la
renta de habitaciones en hoteles familiares que,
frente a la necesidad de estas personas, exigen el
pago de sumas excesivas por habitaciones peque-
ñas y precarias.
Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se de-
clara admisible la queja, se hace lugar al recurso
extraordinario y se revoca la sentencia apelada.
Asimismo, se hace lugar al amparo interpuesto y
se condena al Gobierno de la Ciudad Autónoma
276
de Buenos Aires a otorgar a la actora y a su hijo
menor de edad una solución habitacional ade-
cuada en los términos de los considerandos del
presente fallo, hasta tanto se acrediten nuevas cir-
cunstancias que permitan concluir que su estado
de necesidad ha cesado (art. 16, segunda parte,
de la ley 48). Notifíquese y devuélvase.
VOTO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTO-
RA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1º) La señora S. Y. Q. C. nacida en Bolivia en el
año 1976, viajó a la ciudad de Buenos Aires en el
año 2000 en busca de trabajo y mejores condi-
ciones de vida, donde reside hasta la fecha. Tuvo
diversas ocupaciones que le permitieron subsistir
y en el año 2005, nació su hijo J. H. Q. C. quien
padece una enfermedad que le provoca una inca-
pacidad motriz, visual, auditiva y social.
Por un corto tiempo, convivió con el padre del
niño y su familia en Laferrere, provincia de Bue-
nos Aires, desvinculándose luego de ese grupo
por lo que regresó a la ciudad en compañía de
su hijo.
De ahí en más, se alojaron en diversos paradores,
hogares y hoteles hasta que finalmente quedaron
en situación de calle, motivo por el cual recurrió
al Gobierno de la Ciudad y obtuvo su inclusión
en el Programa de Subsidios regulado por el de-
creto 690/06, modificado por los decretos 960/08
y 167/11. Finalizadas las diez cuotas previstas, pi-
dió continuar con el beneficio, pero el Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires se negó con susten-
to en que no podía excederse el tope normativo
allí fijado, lo que la condujo nuevamente a deam-
bular por la ciudad de Buenos Aires.
En estas condiciones y por medio del Ministerio
Público de la Defensa de la Ciudad de Buenos Ai-
res, la señora S. Y. Q. C. interpuso la presente ac-
ción de amparo por sí, y en representación de su
hijo menor de edad J. H. Q. C. contra el Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de
que ambos pudieran acceder a una vivienda ade-
cuada y en condiciones dignas.
Adujo que la demandada no reconocía su derecho
a un techo pues les había negado la inclusión en
alguno de los programas habitacionales vigentes,
a pesar de persistir en situación de emergencia
habitacional. Asimismo, peticionó que, en forma

provisional y como medida cautelar, se le orde-
nara que los incorporase en alguno de ellos, so-
lución que de consistir en un subsidio permitiese
abonar en forma íntegra el valor del alojamiento.
Seguidamente, impugnó la constitucionalidad de
los arts. 5º y 6º del decreto 690/06, en tanto fi-
jan como subsidio un monto incompatible con el
goce de un derecho a una solución habitacional
adecuada (fs. 1/63).
La jueza de primera instancia en lo Contencioso,
Administrativo y Tributario nº 12 de la Ciudad
de Buenos Aires, hizo lugar a la medida cautelar
solicitada y ordenó a la demandada que incluye-
ra a la familia de la actora “en un programa de
emergencia habitacional que asegure la unidad
del grupo familiar” y que permita costear una vi-
vienda (fojas 65/67).
2º) La Sala II de la Cámara de Apelaciones Con-
tencioso Administrativo y Tributario desestimó
el recurso de apelación interpuesto por el Go-
bierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmó
el pronunciamiento anterior que hizo lugar a la
acción de amparo deducida por la señora S. Y. Q.
C. (fs. 337/340).
Para así decidir, refirió que el Estado local se en-
cuentra alcanzado por numerosas normas que
consagran el derecho a la vivienda y le imponen
el deber de hacer. Que resulta fundamental el art.
2º del Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales en cuanto prevé que
cada uno de los Estados Partes se compromete
a adoptar medidas...hasta el máximo de los re-
cursos de que disponga, para lograr progresiva-
mente...la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos.
Asimismo dijo, que no corresponde al Poder Ju-
dicial expedirse respecto de cuáles son las medi-
das a adoptar, sino sobre su razonabilidad en el
caso concreto y concluyó que constatada como se
encontraba en autos la situación de emergencia
habitacional de la actora y su hijo, correspondía
confirmar la condena dispuesta en primera ins-
tancia, con el fin de otorgar certeza a la cobertura
que brinda auxilio económico al grupo familiar
de la demandante.
3º) El Superior Tribunal de Justicia de la Ciu-
dad de Buenos Aires, por mayoría, hizo lugar al
recurso de inconstitucionalidad planteado por
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
esa decisión, revocó el fallo y reenvió la causa a
la cámara de apelaciones que intervino previa-
mente para que los jueces se expidan respecto de
la situación de la señora S. Y. Q. C. teniendo en
cuenta lo señalado en el punto 16 del voto de los
señores jueces Ana María Conde y Luis Francisco
Lozano en el precedente “Alba Quintana” a cuyos
términos remitió (fs. 397/437).
En esa sentencia, básicamente se sostuvo que
el bloque normativo que regula el derecho a la
vivienda “no brinda derecho inmediato e irres-
tricto a obtener una vivienda, los subsidios son
medios paliativos que pueden ostentar carácter
parcial y temporario sin que corresponda a los
jueces asignarlos aunque a ellos toca asegurar
que esa asignación respete las prioridades previs-
tas en el art. 31 CCBA, pudiendo presumirse que
la vigencia del beneficio debe mantenerse cuando
el accionante cumple con la carga de probar su si-
tuación prioritaria en relación con otros posibles
destinatarios del régimen”.
Asimismo, se señaló en el fallo “Alba Quintana”,
que quienes no estén en esa hipótesis pero per-
tenezcan al universo de individuos que toca al
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res asistir, “quedan alcanzados por la obligación
de brindar ‘abrigo’, como expresión mínima del
derecho a la vivienda contemplado en el bloque
normativo aplicable (CCBA; CN y PIDESC)”.
Tales asertos fueron fundados en que “no existe
un derecho subjetivo de cualquier persona para
exigir en forma inmediata y directa de la Ciu-
dad de Buenos Aires la plena satisfacción de su
necesidad habitacional. Sí, en cambio, para que
el universo de destinatarios a quienes el GCBA
debe asistir, pueda requerir cobertura habitacio-
nal indispensable —sea a través de hogares o pa-
radores—”.
Al abordar puntualmente el tema de los subsi-
dios habitacionales, se expresó que las restric-
ciones que surgen de las normas reglamentarias,
resultaban constitucionales, aún cuando fueran
limitadas en el tiempo y en su monto máximo.
Empero, expresó, que lo que transformaría en
inconstitucionales a tales instrumentos, sería que
la distribución de esos subsidios, por naturaleza
limitados, no respetara las prioridades estableci-
das en el art. 31 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires; situación que, puede
ser presumida por los jueces cuando el benefi-
277
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
cio le era denegado a una persona que se hallaba
dentro del universo de personas con prioridad.
Por los motivos anteriores, los doctores Ana Ma-
ría Conde y Luis Franciso Lozano, en el punto 16
de su voto en la causa “Alba Quintana” revocaron
la sentencia de cámara dictada en ese expedien-
te y ordenaron el reenvío para que esos mismos
jueces estableciesen si se daban las condiciones
previstas en el decreto 960/08, y si el actor había
logrado demostrar estar comprendido en alguna
de las prioridades establecidas en la Constitución
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para
acceder o mantener el beneficio del subsidio, es
decir si logró acreditar que el beneficio se había
concedido a personas con menores necesidades
que las suyas.
De no comprobarse esos presupuestos, los magis-
trados debían expedirse entonces, en torno a la
obligación de brindar al accionante un “abrigo”
como expresión mínima del derecho a la vivien-
da, lo que también requería de la apreciación de
cuestiones fácticas.
4º) Dicho pronunciamiento, originó el recur-
so extraordinario de la parte actora (fs. 448/473
vta.), que fue rechazado por el Tribunal Superior
de Justicia local con base en que la decisión im-
pugnada no era definitiva en los términos del art.
14 de la ley 48. Ello dio origen a la presente queja.
5º) Los agravios centrales de la amparista pueden
resumirse de la siguiente manera:
a) Existencia de una sentencia definitiva. La ape-
lante esgrime que si bien el Tribunal Superior
de justicia de la Ciudad ordenó a la Cámara de
Apelaciones que emita un nuevo fallo, las con-
diciones y pautas que determina la remisión al
precedente “Alba Quintana”, no permiten a los
jueces a quienes ordenan el reenvío la posibilidad
de que le reconozcan de manera plena y adecua-
da su derecho constitucional a la vivienda, dado
que tales líneas de pensamiento parten de una
interpretación sesgada, irrazonable e insuficiente
de esa garantía y fijan un estándar de asistencia
minimalista que lo desnaturaliza como derecho
humano y contradice su carácter operativo.
Sostiene tal afirmación, en que la cámara no
podría apartase de lineamientos tales como: I-
Cumplir con los criterios de prioridad en la asig-
nación de la ayuda estatal, conforme la reglamen-
tación que reputa constitucional plasmada en el
278
decreto 960/08 y la resolución 1554/08 del Minis-
terio de Desarrollo Social de la Ciudad Autóno-
ma de Buenos Aires. II- Ponderar los efectos que
su decisión tiene en la utilización de los recursos
presupuestarios. III- Que en su caso, ya no po-
drá “continuar recibiendo el importe del decreto
960/08”, puesto que la reglamentación dictada
por la Ciudad solamente ha previsto su prórroga
por un plazo de seis a diez meses que ya se han
agotado, por lo que habría quedado comprendida
dentro del grupo respecto del cual la obligación
de la demandada según el fallo, se limita a la pro-
tección de un techo o albergue básico. IV- Que
deberá cumplir con la carga de probar su situa-
ción prioritaria, sin que los jueces puedan “asig-
nar” los subsidios ni “afectar” recursos, dado que
la sentencia impugnada que remite al precedente
“Alba Quintana” afirma que dicha función sólo le
compete al órgano ejecutivo.
b) La interpretación que hace el antecedente en
el que se sustenta el reenvío de la causa para ser
nuevamente fallada, desconoce el verdadero al-
cance, contenido y naturaleza operativa del de-
recho constitucional a la vivienda reconocido en
el orden nacional e internacional, pues asigna al
principio de progresividad un alcance restricti-
vo que ignora el umbral mínimo para el efectivo
goce del derecho, además de impedir la evalua-
ción de que en el sub lite, la demandada no reali-
zó el máximo esfuerzo para lograr con los recur-
sos disponibles la plena efectividad del derecho
que ha reclamado.
c) La remisión lisa y llana al precedente “Alba
Quintana” efectuada por la Corte local en la sen-
tencia apelada resulta incompatible con la exi-
gencia de evaluación individual que requiere el
sub lite.
Ello es así, porque el presente caso no es uno más
de aquéllos en los que se pide el acceso a una vi-
vienda digna, dado que la peticionaria además de
encontrarse en una situación de extrema pobre-
za, es madre de un niño afectado por una severa
discapacidad, aspectos que en conjunto, exigían
una especial consideración.
6º) Cabe aclarar, que en el presente expedien-
te las partes están de acuerdo en que el niño J.
H. Q. C padece una patología congénita de tipo
neurológico que se denomina encefalopatía no
evolutiva, que afecta gravemente su desarrollo
intelectual. Que en consecuencia, sufre un severo

retraso en el aspecto cognitivo, y que tiene de-
fectos auditivos y visuales: que requiere atención
constante para deambular, para alimentarse, para
vestirse y para comunicarse con los demás (conf.
audiencia, fs. 11/12...). Asimismo, que hasta la
concesión de la medida cautelar que se concedió,
que aún tiene vigencia, ambos se encontraban en
situación de calle (fs. 65/67, 261/262 y 2 de la ver-
sión taquigráfica de la Audiencia Pública llevada
a cabo ante este Tribunal el día 15 de septiembre
de 2011).
7º) Asiste razón a la recurrente en su afirmación
de que la sentencia apelada resulta equiparable a
definitiva. Así lo creo, puesto que la Corte local
ha ordenado a los jueces de cámara la resolución
del presente caso de conformidad con los argu-
mentos vertidos en el precedente “Alba Quinta-
na”, cuyos presupuestos fácticos difieren substan-
cialmente de los que motivan este amparo, por lo
que no sirven de base para abordar un aspecto
central del caso, cual es la discapacidad del hijo
de la solicitante que aquí se plantea y exige ser
ponderada para resolver la causa.
8º) El recurso extraordinario es procedente, en
cuanto la señora S. Y. Q. C. ha fundado su dere-
cho —entre otras consideraciones— en la parti-
cular situación que se encuentra por tener un hijo
con una severa discapacidad, de lo que se deriva
que a efectos de hacer efectivo su derecho a una
vivienda digna debía brindársele un trato pre-
ferente en la asignación de recursos (art. 14 bis
de la Constitución Nacional, Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad,
Convención Interamericana para la eliminación
de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad, art. 75 inciso 22) y la
resolución de la corte local ha otorgado funda-
mentos que no incluían ese especial tratamiento
(art. 14.3 de la ley 48).
En función de lo expuesto, la competencia de esta
Corte ha quedado habilitada para revisar si ante
la seria patología del niño y la delicada situación
económica de la madre, el gobierno local deman-
dado podía negarse a darle una respuesta frente
al reclamo habitacional que formuló en este ex-
pediente, sin vulnerar a la vez sus derechos cons-
titucionales.
9º) Adelanto mi postura en el sentido de que los
extremos antes mencionados, son relevantes para
privar de validez a la negativa de la demandada
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
al pedido efectuado por la señora S. Y. Q. C., con
apoyo en que la peticionaria no cumple con los
requisitos establecidos en los programas para los
que ha afectado su presupuesto público en ma-
teria de vivienda, sin que ello implique propiciar
el mismo temperamento respecto de otros po-
bladores de la ciudad que se encuentran en otras
condiciones.
10) A continuación, efectuaré una reseña que de-
muestra la voluntad de nuestro Estado por dar
al tema de la discapacidad una atención primor-
dial, que se traduce en brindarle a las personas
con esta característica una protección especial en
términos constitucionales que implica una tutela
más acentuada que los coloque en una posibili-
dad efectiva de ejercer su derechos en condicio-
nes de igualdad con quienes no padecen disca-
pacidad.
Los instrumentos internacionales incorporados
a la Carta Magna reconocen “el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para sí y su
familia, incluso la alimentación, vestido y vivien-
da adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia” (Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
art. 11 inc. 1º); el derecho de toda persona “a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios” (De-
claración Universal de Derechos Humanos, art.
25); El derecho de toda persona “a que su salud
sea preservada por medidas sanitarias y sociales,
relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda
y la asistencia médica, correspondientes al nivel
que permitan los recursos públicos y los de la co-
munidad (Declaración Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre, art. XI). Por su parte,
en la Convención Interamericana para la elimi-
nación de todas las formas de discriminación
contra las personas con discapacidad —aprobada
en nuestro país por la ley 25.280, publicada en el
B.O. del 4 de agosto de 2000— se estipula que los
Estados Parte, a fin de lograr los objetivos de la
convención, se comprometen a adoptar medidas
“...para eliminar progresivamente la discrimina-
ción y promover la integración por parte de las
autoridades gubernamentales y/o entidades pri-
vadas en la prestación o suministro de bienes,
servicios, instalaciones, programas y actividades,
tales como (...) la vivienda” (art. 3°). En la Con-
vención sobre los derechos de las Personas con
279
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Discapacidad —aprobada por la Argentina me-
diante la ley 26.378, publicada en el B.O. del 9 de
junio de 2008—, se reconoce el derecho de las
personas con discapacidad a la protección social
y a gozar de ella sin discriminación por discapa-
cidad, debiendo los Estados adoptar las medidas
para proteger y promover el ejercicio de este de-
recho, entre ellas “asegurar el acceso de las per-
sonas con discapacidad a programas de vivienda
pública” (art. 28, ap. 2, especialmente punto d).
Asimismo, se establece que los Estados Partes
tomarán “todas las medidas necesarias para ase-
gurar que todos los niños y las niñas con disca-
pacidad gocen plenamente de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales en igualdad
de condiciones con los demás niños y niñas”,
debiendo tenerse especial consideración por la
protección del interés superior del niño (art. 7º
apartados 1 y 2).
En el orden interno, se han dictado numerosas
normas sobre la materia tales como la ley 24.901
y 22.431 entre otras, que especialmente se refie-
ren a la atención y asistencia integral de la disca-
pacidad.
11) Las pautas antes señaladas son las que go-
biernan la causa sub examine, por lo que frente al
pedido aquí formulado de una vivienda digna, la
ciudad debió haber tratado a la actora y a su hijo
de un modo distinto al establecido en el régimen
general, en atención a las graves patologías que
este último padece. Es que involucrando el tema
habitacional a las prestaciones financiadas con
dinero público, la demandada no podía prescin-
dir al delinear sus políticas de la condición espe-
cial que revisten las personas con discapacidad.
De modo tal, que resultaba irrazonable incluir a
la señora S. Y. Q. C. y al niño dentro del mismo
grupo en el que se encuentran otras personas sin
discapacidad a los efectos de aplicar a todas idén-
ticas restricciones presupuestarias.
Cuestionario y comentarios:
1. Explique los hechos del caso.
2. ¿Quién es la parte actora? ¿Qué tipo de acción plantea? ¿Cuál fue el objeto de la acción? ¿Quién es
la parte demandada?
3. Según la actora ¿qué derechos se encontraban lesionados? ¿Por qué?
4. El derecho a una vivienda digna ¿cuenta con un amplio reconocimiento normativo en el bloque de
constitucionalidad federal?
280
Dicha hermenéutica, se apoya en que el gobierno
local en su carácter de administrador de fondos
públicos, tiene competencia para redistribuir, es
decir transferir o asignar dinero para ciertos y es-
peciales grupos de personas.
12) En la medida que la decisión adoptada por
la accionada en relación con la peticionante y su
hijo no ha seguido las anteriores directrices, ya
que se limitó a ofrecer las mismas prestaciones
que al resto de las residentes de la ciudad, corres-
ponde obligarla a que atienda la problemática de
vivienda planteada en autos a partir de la apli-
cación de la regla de distribución señalada en el
considerando anterior.
Ello así, dado que sólo le corresponde a este Tri-
bunal en función de su competencia apelada,
establecer en el caso el enfoque con el que la de-
mandada debió haber abordado el reclamo de la
actora para hacer efectivo su derecho constitucio-
nal a una vivienda digna en función de su caren-
cia absoluta de recursos económicos y la severa
discapacidad del niño, lo que no incluye la deter-
minación de la prestación que debe otorgársele
ni su cuantificación en términos económicos. En
consecuencia, es el gobierno local quien deberá
establecer la modalidad que adoptará para cum-
plir el compromiso a su cargo en el marco de las
líneas interpretativas fijadas en el presente voto.
Por todo lo expuesto, oída la señora Procuradora
Fiscal, se declara admisible la queja, procedente
el recurso extraordinario interpuesto y se revo-
ca la sentencia apelada con el alcance indicado
en los términos del presente fallo. Notifíquese y
devuélvase.
Disponible en:
http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/docu-
mentos/verDocumentoById.html?idDocumen-
to=148381
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

5. ¿Qué decidió la Jueza de primera instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires?

6. ¿Qué decidió la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario

de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires?

7. ¿Cuáles eran y en qué consistían los programas de subsidio de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires aplicables al caso? A juicio de las instancias inferiores, los decretos cuestionados por la actora
¿eran suficientes para afrontar situaciones de extrema vulnerabilidad social?

8. El Superior Tribunal de Justicia de la ciudad Autónoma de Buenos Aires, revocó, por mayoría, el
fallo de la Cámara ¿En qué argumentos fundó su decisión ? ¿A qué precedente se remitió? ¿Qué se
estableció en ese precedente?

9. La mayoría del Superior Tribunal de Justicia de la CABA sostuvo que el derecho a la vivienda “no
brinda derecho inmediato e irrestricto a obtener una vivienda” ¿Coincide usted con ese juicio?

10. ¿Cuáles fueron los argumentos de la parte actora para fundar su recurso extraordinario federal
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación?

11. La CSJN, con carácter previo a resolver, convocó a una audiencia pública de carácter informativo.
A su criterio ¿este procedimiento refuerza la calidad institucional promoviendo la democratización
de las herramientas legales otorgando al ciudadano su rol protagónico en el Estado Constitucional de
Derecho? ¿Por qué?

12. ¿Qué alegó la CABA en su defensa durante la audiencia pública?

13. El Superior Tribunal de Buenos Aires ¿lesiona el principio de progresividad en tanto se limita a
evaluar el derecho a la vivienda en relación al conjunto de la sociedad y no del caso concreto? ¿Qué
dice la CSJN?

14. En la sentencia de la CSJN ¿se discute la interpretación del alcance del derecho a la vivienda o se
trata de una omisión estatal (según el voto de la Dra. Argibay) que viola derechos constitucionales
con respecto a la situación que atraviesa la actora y su hijo? ¿Requerían ellos un trato preferencial?

15. En el voto mayoritario de Corte Suprema, se enfatizó que los derechos fundamentales “son normas
jurídicas operativas con vocación de efectividad” (considerando N° 10), específicamente los derechos
fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada
están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Ahora bien ¿la operatividad
implica exigibilidad del derecho, existan o no acciones estatales?

16. El voto del Ministro Petracchi resalta que cuando el Estado ha dejado en situación de desamparo
a personas en grado de extrema vulnerabilidad, se impone la presunción prima facie de que no ha
implementado políticas públicas razonables, ni realizado el máximo esfuerzo exigido por el art. 2 del
PIDESC. ¿coincide con esa presunción de omisión inconstitucional?

17. El principio de progresividad importa que una vez alcanzado determinado nivel de protección,
todo retroceso frente a ese nivel adquirido debe presumirse inconstitucional y por ello está sometido
a un control judicial. Según Víctor Abramovich, la progresividad está lejos de ser un permiso para
dilatar la efectividad de los derechos consagrados.

18. En el presente caso ¿había un determinado nivel de protección? ¿una acción regresiva puede ser
constitucional?

19. Las obligaciones del Estado ¿se satisfacen fijando programas y condiciones de acceso de acuerdo
a sus posibilidades presupuestarias?

281
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

20. En su voto, el Dr. Petracchi sostuvo que el acceso a la vivienda digna está íntimamente relacionado
con otros derechos humanos fundamentales. De hecho, un individuo que no tiene un lugar donde
instalarse para pasar sus días y sus noches y debe deambular por las calles no solo carece de una vi-
vienda, sino que también ve afectadas su dignidad, su integridad y su salud, a punto tal que no está
en condiciones de crear y desarrollar un proyecto de vida, tal como lo hace el resto de los habitantes
(considerando N° 8). En el caso la CSJN ¿se limitó solamente a verificar la afectación del derecho a la
vivienda o evaluó las políticas públicas con respecto a ese derecho?

21. La CSJN precisó que aun cuando el esfuerzo económico estatal era considerable, no parecería ser
el resultado de un análisis integral para encontrar la solución más eficiente, dado que la inversión
realizada no era adecuada para garantizar la protección y asistencia integral al niño con discapacidad
que conforme compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional, constituye una política
pública del país.

22. ¿Cuál fue la decisión de la CSJN?

Bibliografía complementaria:

- Abramovich, Victor y Courtis, Christian, “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Madrid,
Trotta, 2002.

- Clérico, Laura, “Sobre la insuficiencia desde el prisma de la igualdad real: pistas para evaluar una viola-
ción del derecho a la vivienda”, Papeles de trabajo: el fallo Quisberth Castro y el derecho a una vivienda
adecuada en la ciudad de Buenos Aires, Defensoría del Pueblo Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2012.

- Corti, Arístides, “El derecho a la vivienda, niños y la débil seguridad jurídica de los marginados”,
Revista institucional de la Defensa Publica, 2013 http://www.corteidh.or.cr/tablas/r32826.pdf

Notas en la prensa:

- Derecho a la vivienda: la Corte ordenó a la Ciudad poner fin a la situación de calle de una madre y
su hijo discapacitado, CIJ- Centro de Información Judicial, 24 de abril de 2012, http://www.cij.gov.
ar/nota-9003-Derecho-a-la-vivienda--la-Corte-ordeno-a-la-Ciudad-poner-fin-a-la-situacion-de-ca-
lle-de-una-madre-y-su-hijo-discapacitado.html

- Un fallo para que Macri se ocupe de la vivienda, Página/12, 25 de Abril de 2012, https://www.pagi-
na12.com.ar/diario/elpais/1-192660-2012-04-25.html

- Fallo histórico: la ciudad deberá sacar a una familia de situación de calle, TN (Todo Noticias), 24 de
abril de 2012, http://tn.com.ar/sociedad/fallo-historico-la-corte-suprema-insto-al-gobierno-de-la-
ciudad-a-que-saque-a-una-_090176

- Macri debe dar vivienda digna a una familia, La Nacion, 25 de abril de 2012, http://www.lanacion.
com.ar/1467872-cont-la-ciudad-debe-garantizar-vivienda-digna

- Entrevista a Sonia Quisberth Castro, la mujer que se convirtió en un caso testigo para la justicia
argentina, Tiempo Argentino, 27 de abril de 2012, http://mptutelar.gob.ar/content/entrevista-so-
nia-quisberth-castro-la-mujer-que-se-convirti-en-un-caso-testigo-para-la-justic

Nicolás Coronel

282
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

DIVISIÓN DE PODERES. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. ART. 43

CN. ACCIÓN DE AMPARO. CONSEJO DE LA MAGISTRATURA. INTEGRA-
CIÓN. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. LEY REGLAMENTARIA. PRIN-
CIPIO DE SOBERANIA POPULAR. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.

“Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/acción de amparo c. Poder Ejecuti-
vo Nacional, ley 26.855, medida cautelar (Expte. N° 3034/2013)”.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

18/06/2013

R. 369. XLIX.

Dictamen de la Procuración General de la Na- ta el equilibrio al que alude el artículo 114 de la

ción:
Suprema Corte:
—I—
La titular del Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Criminal y Correccional Federal N° 1,
con competencia en materia electoral, hizo lugar
a las demandas de amparo interpuestas por Jorge
Gabriel Rizzo, en su carácter de apoderado de la
Lista 3 “Gente de Derecho”, y Carlos Lionel Tra-
boulsi, en su condición de apoderado del Partido
Demócrata Cristiano (orden nacional) y abogado
de la matrícula federal. En consecuencia, declaró
la inconstitucionalidad de los artículos 2, 4, 18 y
30 de la ley 26.855 y del decreto 577/2013, y dejó
sin efecto la convocatoria electoral prevista en las
citadas normas para la elección de miembros del
Consejo de la Magistratura.
Para así decidir, entendió que la normativa im-
pugnada afecta la representación de los aboga-
dos, jueces y académicos en el Consejo, pues se
pierde la “condición vinculante” que debe existir
entre representante y representado, por no existir
relación directa entre quien eligió al represen-
tante (ciudadanos electores) y los representados
(ciudadanos jueces, abogados y académicos). En
cuanto a la elección de estos últimos, considera
que también se altera el principio de razonabi-
lidad, pues la norma elimina cualquier sustento
cualitativo que pudiera haber en el proceso de
selección respecto a la calidad o excelencia edu-
cativa y profesional del candidato.
Por otro lado, adujo que la ley 26.855 no respe-
Constitución Nacional, pues se admite el predo-
minio de un determinado sector, por el modo de
elección previsto, sin la existencia de la necesa-
ria capacidad de control de los otros estamentos,
ante cada decisión a adoptar, de lo que colige que
el Consejo podría sufrir influencias indeseables
(políticas, sectoriales, económicas), que lo des-
naturalizarían. Agrega que el número de inte-
grantes asignado al estamento de los académicos
desnaturaliza la proporcionalidad establecida en
la Constitución Nacional, otorgándole preponde-
rancia frente a los demás.
Sostuvo que la norma afecta la independencia ju-
dicial, pues el hecho de que los jueces figuren en
boletas electorales encabezadas con el nombre de
un partido político les quita independencia e im-
parcialidad, permitiendo abrigar fundadas sos-
pechas en relación con su futura actuación en los
casos en que esa entidad política o sus integran-
tes pudieran tener intereses. Además, manifestó
que la norma obliga a los jueces a intervenir en
el procedimiento partidario para la selección de
candidatos y campañas electorales, lo que resulta
totalmente incompatible con la necesaria inde-
pendencia política que deben demostrar, y con-
tradice lo dispuesto en las leyes electorales y de
organización de la Justicia, en cuanto procuran
evitar su participación en la política partidaria.
— II —
Contra esas decisiones, el Estado Nacional in-
terpuso recursos extraordinarios por salto de
instancia, en los que sostiene que las sentencias
son arbitrarias, así como que yerran en la inter-
pretación que en ellas se efectúa de la ley 26.855
283
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
para considerarla contraria a lo dispuesto en la
Constitución Nacional.
Por un lado, sostiene que las acciones de ampa-
ro promovidas resultan formalmente improce-
dentes pues los accionantes no han acreditado la
existencia de un perjuicio personal, real y concre-
to para el ejercicio de sus derechos. En este sen-
tido, aduce que la normativa impugnada no les
impide acceder a una postulación en alguna de
las agrupaciones políticas afines a sus ideas.
En lo que respecta al fondo de la cuestión, criti-
ca en primer lugar la interpretación de la idea de
“representación” aduciendo que resulta erróneo
analizarla, a partir de las características del ins-
tituto del “mandato” propio del derecho privado.
En segundo término, sostiene que la distribución
de escaños establecida por la ley 26.855 asegura
el equilibrio exigido por la Constitución Nacio-
nal para la integración del Consejo entre los dife-
rentes estamentos pues el número de consejeros
asignado a cada uno garantiza que ninguno de
los sectores, por sí mismo, esté en condiciones de
imponer su voluntad prescindiendo de los demás.
Asimismo, el Estado Nacional aduce que la elec-
ción por sufragio universal de los representan-
tes, ante el Consejo de la Magistratura no puede
considerarse inconstitucional, pues se trata de
un órgano de gobierno, a cuyos integrantes se les
confía la toma de decisiones políticas respecto de
la administración del servicio de justicia. En este
sentido, recuerda que la Constitución Nacional
confiere la conducción del Estado —del cual el
Consejo de la Magistratura forma parte— exclu-
sivamente a los representantes del pueblo.
Por lo demás, el recurrente destacó que la refor-
ma adoptada por el legislador promueve la fina-
lidad tenida en miras por el constituyente con la
creación del Consejo de la Magistratura, al pre-
servar el sistema de ternas vinculantes para el Po-
der Ejecutivo, y al desalentar la actuación corpo-
rativa de los consejeros.
Finalmente, sostiene que la independencia del
juez que desee competir por un cargo en el Con-
sejo no se verá alterada de modo alguno, por
cuanto no hay razones para creer que dejará de
ejercer la jurisdicción de acuerdo con sus convic-
ciones. En este sentido, considera que la idea de
que un juez que desee postularse asumirá com-
promisos que le impedirán ejercer con indepen-
284
dencia la función judicial es una mera conjetura,
que en modo alguno se condice con la integridad
que exige el desempeño del cargo de juez.
Los recursos fueron declarados admisibles por
esa Corte, oportunidad en la cual se dispuso la
remisión de las actuaciones a esta Procuración
para que emitiera dictamen.
— III —
Entiendo, en concordancia con las razones ex-
puestas en la decisión de la Corte del 13 del co-
rriente mes y año, que los recursos extraordi-
narios por salto de instancia interpuestos por el
Estado Nacional, en los términos del artículo 257
bis del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, resultan admisibles.
Por otra parte, corresponde indicar que las sen-
tencias apeladas son definitivas, puesto que la
inconstitucionalidad de los artículos 2°, 4°, 18 y
30 de la ley 26.855 y del decreto 577/2013 allí de-
clarada no podrá ser jurídicamente replanteada
con posterioridad (arg. Fallos: 271:158; 294:363;
315:2954; 321:706, entre otros).
Corresponde también señalar que se encuentra
en discusión el alcance y la interpretación de dis-
posiciones federales (artículo 114 de la Consti-
tución Nacional, ley 26.855 y decreto 577/2013)
y las decisiones cuestionadas son contrarias al
derecho que el apelante funda en ellas (artículo
14, inc. 3°, de la ley 48). En tales condiciones,
conviene recordar que, en la tarea de esclarecer
la inteligencia de aquel tipo de normas, la Corte
no se encuentra limitada por las posiciones del a
quo ni de las partes, sino que le incumbe realizar
una declaración sobre el punto disputado (conf.
doctrina de Fallos: 323:1491 y sus citas, entre mu-
chos otros).
Pienso, por lo tanto, que los recursos extraordi-
narios interpuestos son formalmente admisibles
y que, en consecuencia, corresponde ingresar al
examen de los temas de naturaleza federal invo-
lucrados en la causa, que se encuentran inescin-
diblemente unidos a los planteos de arbitrariedad
efectuados, por lo que se realizará su tratamiento
conjunto.
— IV —
En primer lugar, las sentencias en recurso pres-

cindieron del dictamen fiscal previo, en un caso
donde el Ministerio Publico debía intervenir por
expresa disposición legal (artículo 120 Constitu-
ción Nacional y artículos 1, 25 inciso g) y 39, ley
25.946).
En efecto, el artículo 39, ley 25.946 establece la
necesaria intervención del Ministerio Publico
Fiscal en todos los procesos de amparo. El co-
metido constitucional de intervenir en defensa
de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad (artículo 120 CN) y el deber de velar
por la observancia de la Constitución Nacional y
las leyes de la República (artículo 25 inciso g), ley
25.946) requerían que el Ministerio Público Fis-
cal se expidiera en forma previa al dictado de la
sentencia, máxime cuando el caso versa sobre la
constitucionalidad de una ley federal de alcance
general e innegable relevancia institucional. Sin
embargo, ante la excusación del fiscal Di Lello, la
magistrada dictó sentencia sin recabar la opinión
del Ministerio Publico sobre las cuestiones con-
trovertidas.
La exclusión del Ministerio Publico Fiscal en el
caso afecta el debido proceso y el sistema de fre-
nos y contrapesos instituido por la Constitución
Nacional que erigió al Ministerio Público como
el órgano del proceso encargado de defender la
legalidad y los intereses generales de la sociedad
(artículo 120, Constitución Nacional). En casos
análogos, la Corte Suprema ha advertido que no
es posible prescindir válidamente de la interven-
ción previa y efectiva del fiscal competente pues
existe un interés institucional de orden superior
que radica en la necesidad de procurar una recta
administración de justicia, para lo cual es indis-
pensable preservar el ejercicio pleno de las fun-
ciones que la ley encomienda al Ministerio Públi-
co Fiscal (Fallos 311:593; 315: 2235).
Por los motivos expuestos, la falta de interven-
ción del Ministerio Público en las instancias an-
teriores no podría ser suplida por la intervención
de la Procuración General de la Nación en esta
vía de conocimiento restrictivo (doctrina Fallos
311:593). Sin embargo, las razones de trascen-
dencia institucional y de urgencia que la Corte
puso de resalto al conceder esta vía extraordina-
ria, justifican que se proceda al tratamiento del
fondo del asunto en pos del interés superior de la
sociedad en que el caso se resuelva con la premu-
ra que requiere.
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
—V—
Desde que uno de los agravios de los recursos
bajo examen está enderezado a cuestionar la le-
gitimación de la actora, un orden jurídicamente
lógico impone examinar dicha circunstancia en
forma previa, puesto que, de carecer de tal requi-
sito coman, se estarla ante la inexistencia de un
“caso”, “causa” o “controversia”, en los términos
del artículo 116 de la Carta Magna, que tornaría
imposible la intervención de la justicia.
En este orden de pensamientos, cabe indicar
que, como lo recordó este Ministerio. Público
en los dictámenes recogidos en Fallos: 306:893
y 322:528, desde antiguo la Corte Suprema ha
declarado que no compete a los jueces hacer de-
claraciones generales o abstractas porque es de la
esencia del Poder Judicial decidir colisiones efec-
tivas de derechos (Fallos: 2:253; 24:248; 94:444;
94:51; 130:157; 243:177; 256:103; 263:397, y
muchos otros). Así, ya desde sus inicios (confr.
Fallos: 1:27 y 292), el Tribunal negó que estuvie-
se en la órbita del Poder Judicial de la Nación
la facultad de expedirse en forma general sobre
la constitucionalidad de las normas emitidas
por los poderes Legislativo y Ejecutivo (Fallos:
12:372; 95:51 y 115:163); ello es así pues como lo
afirmó en Fallos: 242:353 el fin y las consecuen-
cias del control encomendado a la Justicia sobre
las actividades ejecutiva y legislativa suponen que
este requisito de la existencia de “caso” o “con-
troversia judicial” sea observado rigurosamente
para la preservación del principio de la división
de poderes.
En esta inteligencia, la existencia de un “caso” o
“causa” presupone la de “parte”, es decir, de quien
reclama o se defiende y, por ende, la de quien se
beneficia o perjudica con la resolución adopta-
da al cabo del proceso. En este orden de ideas, la
Corte Suprema ha expresado en Fallos 322:528,
considerando 9°, que “al decidir sobre la legiti-
mación resulta necesario determinar si hay un
nexo lógico entre el status afirmado [por el liti-
gante] y el reclamo que se procura satisfacer”, el
casal “resulta esencial para garantizar que [aquél]
sea una parte propia y apropiada que puede in-
vocar el poder judicial federal” (‘Flast. v. Cohen’,
392 U.S. 83), y, en definitiva, como fue señalado
por el juez de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, Antonin Scalia, a fin de preservar al Po-
der Judicial de la sobrejudicialización de los pro-
cesos de gobierno (“The doctrine of standing as
285
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
an essential element of the separation of powers”,
17 Suffolk Univ. Law Review, 1983, pág. 881). En
síntesis, la “parte” debe demostrar la existencia
de un “interés especial” en el proceso o, como lo
ha dicho nuestra jurisprudencia, que los agravios
alegados la afecten de forma “suficientemente di-
recta” o “substancial”, esto es, que posean “con-
creción e inmediatez” bastante para poder pro-
curar dicho proceso.
En estas condiciones, resulta necesario recordar
en que carácter se presentaron los demandantes
al iniciar las respectivas acciones de amparo.
El doctor Rizzo lo hizo en su carácter de apode-
rado de la Lista 3 (“Gente de Derecho”), con ac-
tuación en el Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, condición que invocó para pro-
mover esta acción de amparo en defensa de in-
tereses individuales homogéneos que juzgó afec-
tados. Concretamente dijo defender los intereses
individuales homogéneos de los abogados de la
matrícula, e indirectamente, también aquellos de
los jueces y académicos, que consideró sustan-
cialmente análogos.
Sin embargo, cabe destacar que la invocación de
intereses sectoriales del tipo de los invocados en
estos autos no es suficiente para cuestionar una
norma de carácter general, dictada en beneficio
de los intereses de toda la sociedad. A su vez, los
intereses individuales cuya protección se arroga
el demandante carecen de la homogeneidad que
exige la doctrina de Fallos 332:111, pues no es
posible conjeturar que todos los abogados de la
matrícula federal compartan su postura que —
por lo demás— contradice el interés del electo-
rado —que comprende también a los abogados—
en elegir, por la vía del sufragio universal, a sus
representantes en un órgano de gobierno de gran
envergadura institucional, que ejerce la delicada
función de control sobre el Poder Judicial de la
Nación.
En cuanto al doctor Traboulsi —que invocó su
condición de abogado de la matrícula federal—
no se advierte el agravio concreto que la apli-
cación de la normativa impugnada le ocasiona,
pues nada le impide procurar su postulación
como precandidato a consejero en representa-
ción de los abogados, mediante el procedimiento
establecido en aquélla. Por su parte, en cuanto se
presentó como apoderado del Partido Demócra-
ta Cristiano (orden nacional), cuestionando el
286
artículo 18 de la ley 26.855, tampoco acredita el
perjuicio concreto al derecho que le asistiría a su
representado (Fallos: 324:333, que remite al dic-
tamen del Ministerio Público Fiscal).
En suma, los litigantes no han demostrado tener
un interés concreto distinto y diferenciado de
los restantes ciudadanos que los habilite a cues-
tionar la constitucionalidad de la ley 26.855 en
la instancia judicial Al respecto, ha expresado el
Tribunal en Fallos: 321:1252, considerando 25,
que admitir la legitimación en un grado que la
identifique con el “generalizado interés de todos
los ciudadanos en el ejercicio de los poderes de
gobierno”, deformaría las atribuciones del Poder
Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con
la Legislatura. Y agregó que la protección de los
ciudadanos, dada su base potencialmente amplia
es, precisamente, el tipo de influencia que en una
democracia debe ser utilizada ante las ramas del
gobierno destinadas a ser sensibles frente a la ac-
titud de la población, modalidad de naturaleza
política a la que es ajeno el Poder Judicial.
— VI —
Si bien lo expuesto basta para rechazar el planteo
de los amparistas, para el caso de que esa Corte
decida analizar las cuestiones de fondo propues-
tas, en razón de la inminencia de la convocatoria
electoral y la gravedad institucional resultante de
una multiplicidad de medidas cautelares trabadas
en otras jurisdicciones, paso a emitir mi opinión
sobre ellas.
En el caso en examen se encuentra controvertida
la elección popular de los miembros del Consejo
de la Magistratura pertenecientes a los estamen-
tos de jueces, abogados y del ámbito académico y
científico (artículos 4, 8 y 30 de la ley 26.855). A
su vez, también se objeta el incremento del nú-
mero de escaños asignados por esa ley a los re-
presentantes del ámbito académico y científico
(artículo 2 de la ley 26.855).
A los efectos de analizar esa cuestión, cabe preci-
sar que el artículo 114 de la Constitución Nacio-
nal determina que el Consejo de la Magistratura
debe ser regulado por una ley especial sanciona-
da por la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de la Cámara de Diputados y del Sena-
do de la Nación, y será integrado periódicamente
de modo que se procure el equilibrio entre la re-
presentación de los órganos políticos resultantes

de la elección popular, de los jueces de todas las
instancias y de los abogados de la matrícula fede-
ral, como asimismo por otras personas del ámbi-
to académico y científico, en el número y la forma
que indique la ley.
De ello se desprende, con claridad, que la volun-
tad del constituyente ha sido delegar en el Con-
greso de la Nación la determinación del sistema
de elección de los miembros del Consejo, así
como del número de representantes de cada uno
de los estamentos que lo componen. En particu-
lar, el artículo 114 de la Constitución Nacional no
define el sistema de elección de los integrantes del
Consejo pertenecientes a los estamentos de jue-
ces, abogados y del ámbito académico y científico.
Tampoco define el número de los representantes
de cada estamento. Solamente impone como
mandato al legislador que, al momento de definir
el modo de elección y la composición, procure
resguardar el equilibrio en su composición.
La discusión constituyente que, en el seno de
la convención de 1994 dio lugar al texto del ac-
tual artículo 114 de la Constitución, da apoyo a
la conclusión expuesta (cf., por ejemplo, las in-
tervenciones de los convencionales Falbo, en la
19ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria, del 28 de ju-
lio de 1994, Ortiz Pellegrini y Alvarez, en la 21ª
Reunión, 3ª Sesión Ordinaria, del 1 de agosto de
1994). Como es esperable en todo órgano plural
y deliberativo, existieron intervenciones a favor
de distintas posiciones. Sin embargo, del estu-
dio de la totalidad de la discusión constituyente
surge que no tuvo éxito la intención de algunos
convencionales de generar un acuerdo específi-
co acerca de cómo debían elegirse los miembros
del Consejo y de que ello se reflejara en el texto
constitucional.
Muchos convencionales, por su parte, destacaron
el valor de la indeterminación de la cláusula de
integración del artículo 114 a la que finalmente
se arribó. Ella permitiría al Congreso —subraya-
ron— ir ajustando dinámicamente la regulación
del sistema de elección y de la cantidad de miem-
bros pertenecientes a los distintos estamentos
sobre la base de la experiencia que se fuera obte-
niendo con la práctica efectiva de una institución
que resultaba novedosa en el derecho argentino
(cf., por ejemplo, intervenciones de los conven-
cionales Hitters, 19ª Reunión, 3ª Sesión Ordina-
ria, del 28 de julio de 1994, y Chiara Díaz, 21ª
Reunión, 3ª Sesión Ordinaria, del 1° de agosto
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
de 1994).
En suma, el estudio de los antecedentes constitu-
yentes de la cláusula del artículo 114 de la Cons-
titución muestra que el acuerdo de voluntades
entre los convencionales fue estrictamente el que
quedó plasmado en el texto constitucional: se de-
legó en el Congreso de la Nación la determina-
ción del sistema de elección de los miembros del
Consejo y del número de representantes de cada
estamento a fin de lograr el equilibrio requerido
constitucionalmente.
— VII —
Con anterioridad al régimen de elección popular
introducido por la ley aquí cuestionada, el Con-
greso de la Nación, en ejercicio de las facultades
conferidas por el artículo 114 de la Constitución,
sancionó las leyes 24.937 y 26.080. A través de
esas normas y sus reglamentaciones, el Congre-
so disponía que la designación de los consejeros
fuera realizada en elecciones directas organizadas
por el propio Consejo de la Magistratura entre los
jueces, por un lado, y los abogados de la matricu-
la federal, por otro, y gestionadas por juntas elec-
torales designadas por la Asociación de Magis-
trados y Funcionados de la Justicia Nacional, en
un caso, y por el Consejo Directivo del Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal y la
Federación Argentina de Colegios de Abogados,
en el otro (cf. Leyes 24.937 y 26.080 y resolucio-
nes del Consejo de la Magistratura 315/2006 y
317/2006, ambas del 6 de julio de 2006). Por su
parte, en ese régimen, la representación del ámbi-
to académico y científico dependía de la elección
directa de profesores titulares de facultades y es-
cuelas de derecho de las universidades nacionales
organizada por el Comité Ejecutivo del Consejo
Interuniversitario Nacional (cf. resolución del
Comité Ejecutivo del Consejo Interuniversitario
Nacional 108/1998, del 2 de julio de 1998).
Como es público y notorio, el funcionamiento
del Consejo de la Magistratura, con ese modo
de integración, no logró satisfacer las expectati-
vas sociales que llevaron a su creación: esto es,
agilizar y transparentar la selección de jueces
probos e independientes, así como adoptar pro-
cedimientos más eficaces de control y remoción
de los jueces. Así lo revelan los escasos procedi-
mientos de-acusación y selección de magistrados
concretados durante el año 2012. Del sido web
institucional surge que durante ese período sólo
287
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
se realizaron doce reuniones de la Comisión de
Selección, se convocaron a seis concursos y úni-
camente se remitieron ternas al Poder Ejecutivo
con respecto a dos concursos. Asimismo, en ese
período, la Comisión de Acusación sólo sesionó
once veces y no formuló ninguna acusación.
Ante ello, el Congreso de la Nación, en ejercicio
de las facultades atribuidas por el artículo 114 de
la Constitución, dictó la ley 26.855, aquí contro-
vertida. Allí introduce una reforma sustancial
al régimen imperante hasta entonces, incorpo-
rando la elección popular de jueces, abogados y
académicos y científicos para ejercer funciones
dentro del Consejo de la Magistratura. La norma
dispone que la elección de las personas pertene-
cientes a esos ámbitos sea realizada por sufragio
universal junto con las elecciones nacionales —
presidenciales o, en esta ocasión, legislativas— y
que la postulación de esos candidatos se realice a
través de agrupaciones políticas nacionales. A su
vez, la norma incrementa el número de escaños
asignados a los miembros provenientes del ámbi-
to académico y científico.
A los fines de valorar si la elección popular dis-
puesta por el Congreso de la Nación contraría el
artículo 114 de la Constitución, cabe considerar
los principios y derechos elementales que atañen
al diseño de nuestros órganos de gobierno y que
se encuentran amparados en nuestra Constitu-
ción Nacional y en los instrumentos internacio-
nales.
Ello responde al deber de interpretar las cláusulas
de la Constitución de modo sistemático y cohe-
rente, y no en forma aislada y desconectada del
todo que componen (Fallos: 283:239; 301:489;
315:71 y 331:858). Como ha dicho la Corte Supre-
ma, cada precepto constitucional recibe y confie-
re su inteligencia de y para todos los demás (doc-
trina de Fallos 320:875, consid. 14 y 15). De este
modo, el artículo 114 no puede ser interpretado
en forma aislada, sino como una pieza de nuestra
Constitución que es coherente con el resto del en-
granaje constitucional —esto es, artículos 1 y 37
de la Constitución y los instrumentos internacio-
nales a los que me referiré más adelante—.
A su vez, la consideración de los principios y
derechos constitucionales que atañen al diseño
de nuestros órganos de gobierno atiende a otro
principio rector de la exégesis constitucional, a
saber, nuestra ley fundamental no puede ser in-
288
terpretada como una ley pétrea, sino que debe
ser interpretada en forma dinámica y evolutiva
para dar una respuesta adecuada a las demandas
y necesidades sociales actuales y a los cambios
que operan en una comunidad (Fallos 211:162;
214:291; 320:875; 320:2701). En Fallos 319:3267,
la Corte Suprema ha recordado las palabras de la
Corte de los Estados Unidos en el fallo “Mc Cu-
lloch v. Maryland” en el sentido de que “es una
Constitución lo que estamos interpretando: una
Constitución está concebida para proyectarse ha-
cia el porvenir, y en consecuencia, para adaptar-
se a las distintas crisis de los asuntos humanos”
(considerando 14). En idéntico sentido, la Corte
Interamericana ha resaltado que los tratados de
derechos humanos “son instrumentos vivos cuya
interpretación tiene que adecuarse a la evolución
de los tiempos [...]” (Corte IDH, “Caso de la Co-
munidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni”, senten-
cia del 31 de agosto de 2001, párr. 146).
En este contexto interpretativo, cabe destacar
que los artículos 1 y 37 de nuestra Constitución
Nacional, como así también los tratados interna-
cionales que integran el plexo constitucional de
acuerdo con el artículo 75 inciso 22 consagran el
derecho de todos los ciudadanos de participar en
la dirección de los asuntos públicos como uno de
los pilares fundamentales de toda sociedad de-
mocrática y republicana y como una forma del
reconocimiento de la dignidad humana.
Estos principios deben guiar la cuestión aquí de-
batida —la compatibilidad de la elección popular
prevista en la ley 26.855 con el artículo 114 de
la Constitución— dado que no puede perder-
se de vista que el Consejo de la Magistratura es
un, órgano de gobierno en tanto tiene la función
esencial de administración y control de uno de
los poderes del Estado. En efecto, nuestra Cons-
titución Nacional adoptó un régimen de frenos
y contrapesos entre los distintos poderes como
una garantía de nuestras libertades y derechos y
a fin de que cada uno de los poderes no se ex-
ceda en el ejercicio de sus funciones constitucio-
nales. Dentro de ese diseño, la Constitución ha
encomendado al Consejo de la Magistratura la
delicada función de control sobre el poder judi-
cial. Concretamente, el Consejo interviene, junto
con el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, en
el proceso de designación y remoción de jueces.
Asimismo ejerce otras funciones de gobierno,
como el ejercicio de facultades administrativas,
regulatorias y disciplinarias sobre los integrantes

del Poder Judicial.
Así, al evaluar la constitucionalidad del modo de
integración de un órgano de gobierno, como lo es
el Consejo de la Magistratura, se debe partir de la
base del compromiso constitucional con la forma
democrática y republicana de gobierno (artículo
1 de la Constitución Nacional). Eso implica que
la fuente de autoridad reside siempre en el pueblo
(preámbulo y artículo 37) formado por ciudada-
nos iguales ante la ley (artículo 16) y con iguales
derechos políticos y que las autoridades creadas
por la Constitución son aquellas a través de las
cuales el pueblo delibera y gobierna (artículo 22).
Los instrumentos fundamentales del derecho
internacional de los derechos humanos han con-
sagrado invariablemente el derecho de todos los
ciudadanos de participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes (artículo 25, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; artículo 21, De-
claración Universal de Derechos Humanos; artí-
culo 20, Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre; artículo 23, Convención
Americana sobre Derechos Humanos). A su vez,
cabe destacar que tanto nuestra Constitución
como los instrumentos internacionales mencio-
nados reconocen que el sufragio universal es un
medio que resguarda adecuadamente la partici-
pación del pueblo en los asuntos públicos (artícu-
lo 37, Constitución Nacional y tratados citados).
La comunidad internacional ha abogado por el
incremento progresivo de la participación de la
ciudadanía en los asuntos públicos. Así, el artí-
culo 2 de la Carta Democrática Interamerica-
na, aprobada el 11 de septiembre de 2001, por
la Asamblea de la Organización de los Estados
Americanos afirma que “El ejercicio efectivo de
la democracia representativa es la base del estado
de derecho y los regímenes constitucionales de
los Estados Miembros de la Organización de los
Estados Americanos. La democracia representa-
tiva se refuerza y profundiza con la participación
permanente, ética y responsable de la ciudadanía
en un marco de legalidad conforme al respecti-
vo orden constitucional”. En el mismo sentido,
el artículo 6 enfatiza que “La participación de la
ciudadanía en las decisiones relativas a su propio
desarrollo es un derecho y una responsabilidad.
Es también una condición necesaria para el pleno
y efectivo ejercicio de la democracia Promover y
fomentar diversas formas de participación forta-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
lece la democracia”.
Como ha expresado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos “el artículo 23 convencional
impone al Estado ciertas obligaciones específicas.
Desde el momento en que el artículo 23.1 esta-
blece que el derecho de participar en la dirección
de los asuntos públicos puede ejercerse directa-
mente o por medio de representantes libremen-
te elegidos, se impone al Estado una obligación
positiva, que se manifiesta con una obligación de
hacer, de realizar ciertas acciones o conductas, de
adoptar medidas” (“Castañeda Gutman vs. Esta-
dos Unidos Mexicanos”, sentencia del 6 de agosto
de 2008, párr. 156).
En suma, nuestra Constitución Nacional así
como nuestros compromisos internacionales
consagran y fomentan la participación ciudada-
na en los asuntos públicos y reconocen que el su-
fragio universal es un medio adecuado para ese
fin. Las funciones encomendadas al Consejo de
la Magistratura, como un órgano de control de
otro poder, forman parte de los asuntos públicos,
donde todos los ciudadanos tienen un derecho
a participar. El artículo 114 de la Constitución
debe ser interpretado de modo tal de ser compa-
tible y coherente con esos principios y derechos,
que emergen del engranaje constitucional del que
el artículo 114 es parte.
En este marco, la elección popular prevista por la
ley 26.855, así como el incremento de los escaños
asignados a los miembros pertenecientes al ámbi-
to académico y científico, vienen a reglamentar el
artículo 114 de la Constitución de un modo más
coherente con nuestro compromiso constitucio-
nal democrático y dando una respuesta adecuada
a la demanda social de incrementar la participa-
ción ciudadana en los órganos de gobierno.
Es claro que, para la evaluación de la represen-
tación de los estamentos de jueces, abogados y
académicos en el Consejo no puede extenderse al
derecho público, constitucional electoral en la es-
pecie, las categorías y razonamientos del derecho
privado en relación con el mandato, del modo en
que lo ha hecho la jueza que dictó las sentencias
apeladas, sino que corresponde considerar la re-
presentatividad en armonía con lo establecido en
los artículos 1 y 37 de la Constitución Nacional
y con los instrumentos internacionales mencio-
nados.
289
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
En efecto, el nuevo texto legal adopta una con-
cepción de la democracia más vinculada con la
pretensión de una ciudadanía políticamente acti-
va. Ello se manifiesta de dos formas. Por un lado,
al incrementar la participación ciudadana direc-
ta a través de la actuación de un mayor número
de consejeros académicos y científicos, que son
más sensibles al sentido común del ciudadano
lego en ciencias jurídicas y que indudablemen-
te representan intereses, demandas, carencias y
expectativas de los diversos sectores sociales que
integran nuestra Nación. Por otro, al consagrar
la participación ciudadana indirecta mediante la
elección popular.
Por el contrario, el planteo de inconstitucionali-
dad de la ley 26.855 se aferra a una interpretación
restrictiva del artículo 114 de la Constitución,
que arrastra consigo una visión más restringida
de la democracia —lo que no se compadece con
los artículos 1 y 37 de la Constitución ni con los
instrumentos internacionales citados— y que se
funda en la representación de intereses sectoria-
les —jueces y abogados—, que no en todos los
casos podría ser compatible con el ejercicio del
estricto control de un poder del Estado, como
lo es el Poder Judicial. En efecto, no se le debe
conceder al controlado la potestad de definir los
alcances de sus límites, por lo que los jueces de-
berían actuar con la mayor prudencia al exami-
nar la constitucionalidad de normas dirigidas a
revisar su actuación.
A esta altura no debería buscarse en la opinión
explícita o en intenciones presuntas de algún
constituyente el sentido verdadero del artículo
114 porque la búsqueda de criterios originarios
en una Constitución jamás ha sido una pauta de-
terminante para reflexionar sobre sus principios
básicos que rigen nuestro destino como Nación.
En cambio, ya no se duda sobre la forma en que
el sentido democrático de la Constitución ha ido
evolucionando hacia una noción de ciudadanía
más participativa. Desde ese punto de vista, la
tesis sostenida en las sentencias dirigidas a pros-
cribir la participación ciudadana en uno de los
órganos que controla el poder del Estado que nos
adjudica los derechos en cada caso particular,
resquebraja el significado más auténtico de nues-
tro emprendimiento colectivo, expresado en los
ideales de representatividad y democracia.
La reglamentación impugnada es, de acuerdo a
lo expuesto, razonable, pauta con la, que se de-
290
ben evaluar las facultades del Congreso (Fallos:
306:400 y 316:1261), y resulta adecuada para
lograr los fines de, desalentar que intereses sec-
toriales o corporativos puedan prevalecer en la
actuación del Consejo, al dejar sin efecto el voto
calificado que regía anteriormente para la elec-
ción de los consejeros de los citados estamentos.
Por último, la elección popular y la participación
ciudadana en los órganos del gobierno —a la luz
de los artículos 1 y 37 de la Constitución y de los
instrumentos internacionales antes menciona-
dos— no pueden conducir a quebrar el equilibrio
y la independencia del Consejo de la Magistra-
tura ni de los jueces seleccionados por ese órga-
no de gobierno, como se afirma en las sentencias
apeladas. Ello se contrapone abiertamente con la
relevancia, en la vida democrática, de la partici-
pación ciudadana que asegura la ley 26.855 me-
diante la ampliación del estamento de los acadé-
micos, así como por la elección popular, habida
cuenta de que la representación democrática solo
se configura cabalmente con el voto del pueblo,
la forma más simple, insustituible y acabada de
asegurar esa participación ciudadana.
Tampoco se advierte que la modificación en el
número de representantes de cada estamento
prevista por el artículo 4 de la ley 26.855 atente
contra el equilibrio del órgano previsto constitu-
cionalmente. Cabe recordar que la Constitución
ha dejado en manos del Congreso la determina-
ción exacta de la cantidad de los miembros perte-
necientes a cada estamento. Una mera diferencia
en el número de escaños no es suficiente para dar
fundamento a una declaración de inconstitucio-
nalidad por la violación del requisito del equili-
brio entre los distintos grupos de consejeros (cf.
en sentido equivalente, dictamen del Procurador
General de la Nación in re “AABA c. Estado Na-
cional, ley 26.080 s/amparo”, A.1343, L. XLII, del
3 de noviembre de 2006).
Además, el equilibrio que requiere la norma
constitucional se halla resguardado, pues nin-
guno de los estamentos individualizados en la
primera parte de la flotilla (legisladores, magis-
trados judiciales y abogados), puede, por sí solo,
hacer prevalecer su voluntad. Suponer que la
composición del Consejo establecida por la nor-
mativa impugnada generará un desequilibrio no
querido por el constituyente es, simplemente,
una conjetura que, como tal, es claramente in-
suficiente para privar de validez constitucional

a un precepto legal. En efecto, el debate sobre la
razonabilidad de una norma no puede llevarse a
cabo sino en el ámbito de las previsiones en ella
contenidas y de modo alguno sobre la base de los
resultados posibles de su aplicación, lo que im-
portaría valorarla en mérito a factores extraños
a sus disposiciones (Fallos: 324:3345). Por ello
es que se exige al interesado en la declaración de
inconstitucionalidad de un precepto legal que
demuestre claramente de qué manera éste con-
traria la Constitución Nacional, causándole de
ese modo un gravamen, para lo cual es menester
que precise y acredite fehacientemente el perjui-
cio que le origina su aplicación, sin que resulte
suficiente para dicho cometido la invocación de
agravios meramente conjeturales (confr. doct. de
Fallos: 307:1656 y 316:687).
En lo que hace a la independencia de los inte-
grantes jueces del organismo que, según se sos-
tiene en las sentencias apeladas, se verá afectada
por la elección popular de aquéllos, advierto que
las afirmaciones vertidas sobre ese tema en las
decisiones apeladas no consideran que, en el ám-
bito de ese cuerpo colegiado, los magistrados no
desempeñan funciones judiciales, sino que inte-
gran un órgano de gobierno.
Por lo demás, la circunstancia de que las listas de
candidatos sean vehiculizadas a través de agru-
paciones políticas no implica que los candidatos
sean partidarios, pues no se exige a aquéllos afi-
liarse a un partido político ni desempeñar cargos
partidarios De este modo, ello no afecta la inde-
pendencia de los jueces en su función de resol-
ver los casos a su estudio. Dada la posición del
Consejo de la Magistratura dentro del conjunto
de órganos de gobierno de la Nación, la decisión
del Congreso de garantizar a través de los parti-
dos políticos la representación ciudadana en ese
cuerpo es una medida acorde con la función que
el artículo 38 de la Constitución reconoce a esas
organizaciones.
En efecto, los partidos políticos son y han sido
históricamente las agrupaciones intermedias en-
tre el pueblo y los representantes en el ámbito de
la democracia representativa. Ellos ocupan un lu-
gar esencial en el diseño constitucional del acceso
de la ciudadanía al gobierno, tal como lo orde-
nan los artículos 37 y 38 de la Constitución. “[L]
os partidos políticos —ha dicho la Corte— cuya
existencia y pluralidad sustenta el artículo 1° de
la Constitución, condicionan los aspectos más
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
íntimos de la vida política nacional e, incluso, la
acción de los poderes gubernamentales [...] [D]e
los partidos depende en gran medida lo que ha de
ser, en los hechos, la democracia del país; y que
al reglamentarlos, el Estado democrático cuida
una de las piezas principales y más sensibles de
su complejo mecanismo vital” (Fallos: 310:819,
considerando 15).
— VIII —
En conclusión, la elección popular y el incremen-
to de escaños asignados a los miembros del ám-
bito académico y científico dispuestos por la ley
26.855 no son incompatibles con el artículo 114
de la Constitución Nacional, sino que consagran
una interpretación de ese precepto que concilia
mejor su texto con el compromiso asumido con
la ciudadanía, con el resguardo de la soberanía
del pueblo, la democracia representativa y el con-
siguiente fortalecimiento de la participación ciu-
dadana. Al mismo tiempo, este nuevo régimen
avanza en el cumplimiento cabal de los com-
promisos internacionales asumidos en materia
de derechos humanos que le imponen al Estado
argentino el deber de asegurar la participación
de todos los ciudadanos y ciudadanas en asuntos
públicos tan relevantes para la vida democrática
como los vinculados con el gobierno de la admi-
nistración de justicia.
Opino, entonces, que corresponde declarar
formalmente admisibles los recursos extraor-
dinarios interpuestos y revocar las sentencias
apeladas. Buenos Aires, 17 de junio de 2013. —
Alejandra Magdalena Gils Carbó.
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción
Buenos Aires, 18 de junio de 2013.
Vistos los autos: “Rizzo, Jorge Gabriel (apodera-
do Lista 3 Gente de Derecho) s/acción de amparo
c. Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida
cautelar (Expte. N° 3034/2013)”.
Considerando:
I°) Que contra la sentencia del Juzgado Nacional
de Primera Instancia en lo Criminal y Correccio-
nal Federal que declaró la inconstitucionalidad
de los artículos 2°, 4°, 18 y 30 de la ley 26.855
y del decreto del Poder Ejecutivo n° 577/2013
291
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
y dejó sin efecto jurídico la convocatoria elec-
toral prevista para la elección de miembros del
Consejo de la Magistratura, el Estado Nacional
dedujo recurso extraordinario por salto de ins-
tancia -en los términos del artículo 257 bis del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-
que fue declarado admisible por este Tribunal.
2°) Que el recurrente considera infundada y ar-
bitraria la admisión de la acción de amparo por
no advertirse la presencia de caso; entiende que
el actor carece de legitimación por no haber acre-
ditado un perjuicio concreto y actual y se agravia
de la interpretación que la jueza efectuó respecto
de conceptos vinculados con la composición y el
modo de selección de los miembros del Conse-
jo de la Magistratura, tales como representación,
equilibrio, elección popular y partidaria, e inde-
pendencia judicial.
3°) Que el amparo es un proceso excepcional,
utilizable en las delicadas y extremas situaciones
en las que por carencia de otras vías legales aptas
peligra la salvaguarda de derechos fundamenta-
les. En el sub examine se encuentran reunidos los
recaudos que determinan su admisibilidad por-
que, ante la inminencia del vencimiento de los
plazos establecidos en el calendario electoral, las
vías procesales ordinarias resultan ineficaces para
remediar en forma oportuna la afectación de los
derechos invocados por el actor.
En consecuencia, corresponde desestimar el
agravio referido a la improcedencia del remedio
procesal elegido por el actor.
4°) Que tampoco corresponde hacer lugar a los
agravios vinculados con la falta de legitimación
activa. En efecto, esta Corte ha sostenido que el
Poder Judicial de la Nación solo interviene en
el conocimiento y decisión de “causas” (artículo
116 de la Constitución Nacional) y que la legiti-
mación procesal constituye un presupuesto nece-
sario para que exista causa o controversia (Fallos:
326:2998 y 3007, entre otros).
En este sentido, el actor invoca el carácter de apo-
derado de una agrupación integrada por aboga-
dos de la matricula federal que participa en los
procesos de elección de los representantes de ese
estamento técnico en el Consejo de la Magistra-
tura. Señala que las disposiciones de la ley 26.855,
además de establecer un sistema de selección de
representantes que no respeta lo establecido en el
292
artículo 114 de la Constitución Nacional, impone
requisitos para la participación en los comicios a
celebrarse que proscriben a la agrupación.
De manera que se encuentra acreditada la exis-
tencia de un interés “concreto”, “directo” e “in-
mediato” de su parte en obtener la declaración
de inconstitucionalidad de las disposiciones.
5°) Que habida cuenta de la naturaleza federal de
las normas en cuestión y de la trascendencia del
caso a resolver esta Corte Suprema no se encuen-
tra limitada en su decisión por los argumentos de
las partes o del a quo, sino que le incumbe reali-
zar una declaración sobre los puntos disputados,
lo que implicará examinar temas que se encuen-
tran inescindiblemente vinculados a ellas (Fallos:
330:3836, 3471, 2180; 329:4206).
6°) Que en primer término es necesario recor-
dar que de acuerdo a la forma republicana y re-
presentativa de gobierno que establece nuestra
Constitución (artículos 1º y 22), el poder se divi-
de en tres departamentos con diferentes funcio-
nes y formas de elección pero cuya legitimidad
democrática es idéntica.
La actuación de los tres poderes del Estado Na-
cional encuentra como límite el respeto al pro-
yecto de república democrática que establece la
Constitución Federal (artículos 1°, 31 y 36) . Los
mandatos de su texto han sido establecidos por el
poder constituyente del pueblo, y por esa razón
condicionan la actividad de los poderes consti-
tuidos. El obrar del Estado debe entonces estar
dirigido al más amplio acatamiento de los princi-
pios, declaraciones, derechos y garantías recono-
cidos en el pacto fundacional de los argentinos.
7°) Que asimismo cabe señalar que es principio
de nuestro ordenamiento constitucional que nin-
gún poder puede arrogarse mayores facultades
que las que le hayan sido conferidas expresamen-
te (Fallos: 137:47, entre otros). La regla según la
cual es inválido privar a alguien de lo que la ley
no prohíbe, ha sido consagrada en beneficio de
los particulares (artículo 19 de la Constitución
Nacional), no de los poderes públicos. Éstos, para
actuar legítimamente, requieren de una norma
de habilitación (Fallos: 32:120, entre otros).
8°) Que sobre esas bases, y con sustento en las
previsiones constitucionales que establecen la su-

premacía de la Constitución Nacional y la fun-
ción que le corresponde a los jueces (artículos 31,
116 y 117), desde 1888 hasta la actualidad se ha
sostenido “...que es elemental en nuestra organi-
zación constitucional, la atribución que tienen y
el deber en que se hallan los tribunales de justi-
cia, de examinar las leyes en los casos concretos
que se traen a su decisión, comparándolas con el
texto de la Constitución para averiguar si guar-
dan o no conformidad con ésta, y abstenerse de
aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella,
constituyendo esta atribución moderadora, uno
de los fines supremos y fundamentales del poder
judicial nacional y una de las mayores garantías
con que se ha entendido asegurar los derechos
consignados en la Constitución, contra los abu-
sos posibles e involuntarios de los poderes públi-
cos” (Fallos, 33 :162).
9°) Que para defender esta supremacía, el Tribu-
nal ha declarado a lo largo de su historia -y más
allá de los votos individuales de sus miembros-, la
inconstitucionalidad de normas que, aun cuando
provenían del órgano legislativo que representa
la voluntad popular, resultaban contrarias a la
Constitución Nacional o tratados internacionales
y afectaban derechos de las personas.
Solo a modo de ejemplo, puede mencionarse
que la Corte Suprema estableció la inconstitu-
cionalidad de: las leyes de Obediencia Debida y
de Punto Final que impedían juzgar las graves
violaciones a los derechos humanos cometidas
durante la última dictadura militar (“Simón”, Fa-
llos: 328:2056); la ley de Matrimonio Civil que,
al impedir a las personas divorciadas volver a ca-
sarse, limitaba la autonomía individual (“Sejean”,
Fallos: 308:2268); las normas del Código Proce-
sal Penal de la Nación en cuanto desconocían las
facultades acusatorias y la autonomía funcional
del Ministerio Público Fiscal (“Quiroga”, Fa-líos:
327:5863); la ley penal que, al castigar la tenen-
cia de estupefacientes para consumo personal, no
respetaba la autonomía personal (“Bazterrica” y
“Arriola”, Fallos: 308:1392 y 332: 1963); la ley que,
al permitir sin fundamento suficiente la intercep-
tación de comunicaciones personales y la acumu-
lación de datos personales, avasallaba el derecho
a la intimidad (“Halaba.”, Fallos: 332:111); la Ley
de Contrato de Trabajo que desconocía el dere-
cho del trabajador a la protección integral en la
medida que fijaba un tope a la indemnización por
despido- (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677) y negaba
naturaleza salarial a los vales alimentarios (“Pé-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
rez”, Fallos: 332:2043); la ley de Riesgos del Tra-
bajo que impedía al trabajador que había sufrido
un accidente laboral acceder a una plena repara-
ción (“Aquino”, Fallos: 327:3753) en forma inme-
diata y no sujeta a un sistema de renta periódica
(“Milone”, Fallos: 327:4607); la ley de Asociacio-
nes Sindicales en cuanto confería tutela gremial
solo a representantes o autoridades de sindicatos
que contaran con personería gremial (“Rossi”,
Fallos: 332:2715) y dispensaba privilegios a cier-
tos sindicatos en detrimento de los simplemente
inscriptos (“Asociación de Trabajadores del Es-
tado”, Fallos: 331:2499). También invalidó la ley
previsional que frustraba el acceso a la justicia
de los jubilados al prolongar innecesariamente el
reconocimiento judicial de sus derechos de natu-
raleza alimentaria (“Itzcovich”, Fallos: 328:566) y
desvirtuaba el mandato de movilidad jubilatoria
del artículo 14 bis de la Constitución Nacional
(“Badaro”, Fallos: 330:4866).
10) Que este reconocimiento de derechos ha sido
posible porque nuestra Constitución busca equi-
librar el poder para limitarlo.
La soberanía popular es un principio de raigam-
bre constitucional que en el sistema democráti-
co se integra con el reconocimiento del pueblo
como último titular del poder político, pero al
mismo tiempo, y para cumplir con tal objetivo,
pone su acento en los procedimientos habilitados
para hacer explícita aquella voluntad, origen del
principio de representación. Por ello, el Estado de
Derecho y el imperio de la ley son esenciales para
el logro de una Nación con instituciones madu-
ras (Fallos: 328:175), y no es posible que bajo la
invocación de la defensa de la voluntad popular,
pueda propugnarse el desconocimiento del or-
den jurídico, puesto que nada contraría más los
intereses del pueblo que la propia transgresión
constitucional.
La doctrina de la omnipotencia legislativa que
se pretende fundar en una presunta voluntad de
la mayoría del pueblo es insostenible dentro de
un sistema de gobierno cuya esencia es la limi-
tación de los poderes de los distintos órganos y
la supremacía de la Constitución. Si el pueblo de
la Nación quisiera dar al Congreso atribuciones
más extensas de las que le ha otorgado o suprimir
algunas de las limitaciones que le ha impuesto,
lo haría en la única forma que él mismo ha es-
tablecido al sancionar el artículo 30 de la Cons-
titución. Entretanto ni el Legislativo ni ningún
293
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
departamento del gobierno puede ejercer líci-
tamente otras facultades que las que le han sido
acordadas expresamente o que deben considerar-
se conferidas por necesaria implicancia de aqué-
llas (Fallos: 137:47).
Es por ello que a ninguna autoridad republicana
le es dado invocar origen o destino excepcionales
para justificar el ejercicio de sus funciones más
allá del poder que se le ha conferido, pues “toda
disposición o reglamento emanado de cualquier
departamento (...) que extralimite las facultades
que le confiere la Constitución, o que esté en
oposición con alguna de las disposiciones o re-
glas en ella establecidas, es completamente nulo”
(Fallos: 155:290).
11) Que de lo hasta aquí expuesto se desprende
que solo un punto de vista estrecho podría pa-
sar por alto que el control de constitucionalidad
procura la supremacía de la Constitución, no la
del Poder Judicial o de la Corte Suprema (Fallos:
316:2940). Así lo entendió el constituyente de
1994 que en el artículo 43 del Texto Fundamental
expresamente reconoció la facultad de los jueces
de declarar la inconstitucionalidad de las leyes
para hacer efectivos los derechos y garantías con-
sagrados en la Constitución Nacional.
12) Que en este sentido el ejercicio del control
de constitucionalidad por parte de los jueces que
han recibido del pueblo argentino -a través de los
constituyentes- el legítimo mandato democrático
de defender la supremacía de la Constitución Fe-
deral (artículos 31, 116 y 117), no los coloca por
sobre los restantes poderes del Estado.
El cumplimiento de esta función no supone en
modo alguno la admisión de declaraciones en
abstracto, es decir, fuera de un caso o contien-
da entre partes; tampoco permite que el Po-
der Judicial ingrese en el control de las razones
de oportunidad, mérito o conveniencia teni-
das en cuenta por los otros poderes del Estado
al adoptar las decisiones que les son propias.
Por lo demás, este Tribunal también ha enten-
dido, por aplicación del principio de división de
poderes, que la interpretación de las leyes debe
efectuarse sobre la base de que la declaración de
inconstitucionalidad configura un acto de suma
gravedad que debe ser considerado como ulti-
ma ratio del orden jurídico; solo cabe acudir a
ella cuando no existe otro modo de salvaguar-
dar algún derecho o garantía amparado por la
294
Constitución Nacional (Fallos:”’ 249:51; 288:325;
306:1597; 331:2068; 333:447).
13) Que establecidas las bases normativas de
máxima jerarquía que facultan a los jueces a
declarar la inconstitucionalidad de toda ley o
norma que se oponga a las cláusulas constitu-
cionales, corresponde formular una importante
aclaración.
Las decisiones de los poderes públicos, incluidas
las del Poder Judicial, se encuentran sometidas y
abiertas al debate público y democrático. Es ne-
cesario y saludable que exista ese debate. Pero
ello no puede llevar a desconocer ni las premisas
normativas sobre las que se asienta el control ju-
dicial de constitucionalidad, ni que este sistema
está, en definitiva, destinado a funcionar como
una instancia de protección de los derechos fun-
damentales de las personas y de la forma republi-
cana de gobierno. En este marco los jueces deben
actuar en todo momento en forma independiente
e imparcial, como custodios de estos derechos y
principios a fin de no dejar desprotegidos a todos
los habitantes de la Nación frente a los abusos de
los poderes públicos o fácticos.
14) Que corresponde entonces ingresar en el exa-
men de la cuestión de fondo. El artículo 114 de la
Constitución Nacional, segundo párrafo dispone
que el Consejo de la Magistratura “será integra-
do periódicamente de modo que se procure el
equilibrio entre la representación de los órganos
políticos resultantes de la elección popular, de los
jueces de todas las instancias y de los abogados
de la matrícula federal. Será integrado, asimismo,
por otras personas del ámbito académico y cien-
tífico en el número y la forma que indique la ley”.
15) Que con el fin de reglamentar este artículo
el Congreso Nacional dictó la ley 26.855 según
la cual el Consejo de la Magistratura quedará
conformado por un (1) representante del Poder
Ejecutivo Nacional, seis (6) legisladores, tres (3)
jueces, tres (3) abogados y seis (6) representantes
de los ámbitos académico y científico.
En lo que hace a la forma de selección de estos
integrantes,- la norma prevé: a) que los presiden-
tes de la Cámara de Senadores y de la Cámara de
Diputados, a propuesta de los bloques parlamen-
tarios de los partidos políticos, designarán tres
(3) legisladores por cada una de ellas, correspon-
diendo dos (2) a la mayoría y uno (1) a la prime-

ra minoría; b) que el Poder Ejecutivo Nacional
designará un representante; c) que los jueces, los
representantes de los abogados y de los académi-
cos y científicos serán elegidos por el Pueblo de
la Nación por medio del sufragio universal, co-
rrespondiendo, respectivamente, dos (2) jueces,
dos (2) abogados y cuatro (4) académicos o cien-
tíficos a la lista ganadora por simple mayoría, y
un (1) juez, un (1) abogado y dos (2) académicos
o científicos a la que obtuviera el segundo lugar
(artículo 2 de la ley).
Por último, en los artículos 4o, 18 y 30 de la ley
26.855 se fija el procedimiento de elección de
representantes de jueces, abogados, científicos y
académicos.
16) Que en primer lugar resulta necesario esta-
blecer los alcances del artículo 114 de la Consti-
tución, para luego analizar si la ley cuestionada
-en cuanto modifica la integración del Consejo
de la Magistratura y establece la elección direc-
ta por sufragio universal de los representantes
de jueces, abogados, académicos y científicos- es
compatible con su texto.
A tal fin corresponde examinar el sentido lite-
ral del artículo 114, los objetivos que persigue la
Carta Fundamental al incorporar a nuestro siste-
ma el Consejo de la Magistratura, las expresiones
del constituyente al dar origen al texto, y por úl-
timo, el sentido que lógicamente debe deducirse
del contexto constitucional en el que está inserto.
Esta Corte ha sostenido que la primera fuen-
te de interpretación de la ley es su letra (Fallos:
307:2153; 312:2078 y 314:458, entre muchos
otros) pero a ello cabe agregar que su compren-
sión no se agota con la remisión a su texto, sino
que debe indagarse, también, lo que ella dice ju-
rídicamente, dando pleno efecto a la intención
del legislador, y computando la totalidad de sus
preceptos de manera que armonicen con el or-
denamiento jurídico restante y con los principios
y garantías de la Constitución Nacional (Fallos:
334:13).
17) Que el método gramatical por el cual co-
mienza toda tarea interpretativa obliga al juez
a atenerse a las palabras del texto escrito, en la
comprensión de que ninguna disposición de la
Constitución ha de ser considerada superflua, sin
sentido o inoperante. El juez debe entender asi-
mismo las palabras de la Constitución en el sig-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
nificado en el que son utilizadas popularmente
y explicarlas en su sentido llano, obvio y común
(confr arg. Fallos: 262:60; 308:1745; 327:4241, en-
tre otros).
18) Que de una lectura de la primera parte del se-
gundo párrafo del artículo 114 de la Constitución
resulta claro que al Consejo de la Magistratura lo
integran representantes de los tres estamentos
allí mencionados: órganos políticos resultantes
de la elección popular (Poder Legislativo y
Poder Ejecutivo), jueces de todas las instancias y
abogados de la matricula federal.
Así, las personas que integran el Consejo lo ha-
cen en nombre y por mandato de cada uno de los
estamentos indicados, lo que supone inexorable-
mente su elección por los integrantes de esos sec-
tores. En consecuencia, el precepto no contempla
la posibilidad de que los consejeros puedan ser
elegidos por el voto que, si así ocurriera, dejarían
de ser representantes del sector para convertirse
en representantes del cuerpo electoral.
Por lo demás, la redacción es clara en cuanto re-
laciona con la elección popular a solo uno de los
sectores que integra el Consejo, el de los repre-
sentantes de los órganos políticos. Por su parte
prevé que el órgano también se integra con los
representantes del estamento de los jueces de to-
das las instancias y del estamento de los abogados
de, la matrícula federal, cuya participación en el
cuerpo no aparece justificada en su origen electi-
vo, sino en el carácter técnico de los sectores a los
que representan.
A su vez en el precepto no se dispone que esta
composición deba ser igualitaria sino que se exi-
ge que mantenga un equilibrio, término al que
corresponde dar el significado que usualmente se
le atribuye de “contrapeso, contrarresto, armonía
entre cosas diversas” (Real Academia Española,
vigésima segunda edición, 2001).
19) Que corresponde ahora analizar la segunda
parte del segundo párrafo del artículo 114 de la
Constitución, que establece que el Consejo de
la Magistratura estará integrado “asimismo, por
otras personas del ámbito académico y científico,
en el número y la forma que indique la ley”.
Más allá de la delegación que el Constituyente
hace a favor del Congreso en cuanto al número
y forma en que los académicos y científicos de-
295
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
ben integrar el órgano, tal disposición debe in-
terpretarse de modo de no contradecir la letra de
la primera parte del mencionado párrafo segun-
do. A tal fin, cabe tener presente que si bien es
cierto que la Constitución Nacional les ha dado
a aquéllos una participación en el Consejo, no les
ha asignado un rol central. El texto constitucio-
nal no ofrece dudas en cuanto a que este sector
no está en el centro de la escena. Esta conclusión
surge de la literalidad de la norma, donde acadé-
micos y científicos aparecen en una segunda par-
te del párrafo, a modo de complemento.
Por otra parte, en cuanto a la forma de elección,
caben similares consideraciones que las reali-
zadas respecto de jueces y abogados. Aunque la
norma constitucional no hace referencia expresa
a los representantes de los académicos y científi-
cos, dicho texto, a la luz de lo previsto en la pri-
mera parte conduce razonablemente a sostener
que la elección de estos integrantes tampoco pue-
de realizarse a través del voto popular.
En este sentido, no debe perderse de vista la
terminología utilizada. El adverbio “asimismo”,
según el Diccionario de la Real Academia Es-
pañola, significa “también”, como afirmación de
igualdad, semejanza, conformidad o relación de
una cosa con otra ya nombrada, lo cual da la idea
de que debe mantenerse el equilibrio y el sistema
de representación de la primera parte.
20) Que esta interpretación se encuentra avalada
en los objetivos que persigue la Carta Fundamen-
tal. El segundo párrafo del artículo 114 debe in-
terpretarse como parte de un sistema que tiende,
en palabras del Preámbulo, a afianzar la justicia
y asegurar los beneficios de la libertad. Para lo-
grar esos fines nuestra Constitución Nacional
garantiza la independencia de los jueces en tanto
constituye uno de los pilares básicos del Estado
Constitucional.
Por ello, el nuevo mecanismo institucional de de-
signación de magistrados de tribunales inferiores
en grado a esta Corte, contemplado en la refor-
ma de 1994, dejó de lado el sistema de naturaleza
exclusivamente político-partidario y de absoluta
discrecionalidad que estaba en cabeza del Poder
Ejecutivo y del Senado de la Nación. Tal opción no
puede sino entenderse como un modo de fortale-
cer el principio de independencia judicial, en tan-
to garantía prevista por la Constitución Federal.
296
En este sentido, no ha dado lugar a controversias
que la inserción del Consejo de la Magistratura
como autoridad de la Nación ha tenido por fina-
lidad principal despolitizar parcialmente el pro-
cedimiento vigente desde 1853 para la designa-
ción de los jueces, priorizando en el proceso de
selección una ponderación con el mayor grado
de objetividad de la idoneidad científica y profe-
sional del candidato, por sobre la discrecionali-
dad absoluta (Fallos: 329:1723, voto disidente del
juez Fayt, considerando 12).
Es evidente que con estos fines se ha pretendido
abandonar el sistema de selección exclusivamen-
te político-partidario. En palabras de Germán
Bidart Campos, es inocultable la búsqueda del
constituyente de “amortiguar la gravitación polí-
tico-partidaria en el proceso de designación y en-
juiciamiento de jueces” (“Tratado Elemental de
Derecho Constitucional”, 1997, T. VI, pág. 499).
21) Que, asimismo, la voluntad originaria ex-
presada en la Asamblea Constituyente compone
otra pauta de interpretación esencial (confr. arg.
Fallos: 100:337; 220:689; 333:633) que ratifica los
criterios hasta aquí expuestos. El examen de los
antecedentes deliberativos que concluyeron en
el texto sancionado en la convención de Santa
Fe, ratifica el genuino contenido de la cláusula
constitucional en los términos interpretados con
anterioridad en cuanto, a fin de afianzar la inde-
pendencia de los jueces como garantía de los ha-
bitantes, despolitiza el procedimiento de selección
de los miembros del Consejo, dispone su elección
a través de sus respectivos estamentos y establece
un equilibrio en su modo de integración.
22) Que en efecto, un grupo de convencionales
presentó un proyecto de reforma de la Consti-
tución Nacional cuyos fundamentos expresaban
su intención de “vigorizar la independencia del
Poder Judicial (...) en este sentido se proponen
mecanismos de despolitización de los proce-
dimientos de nombramiento y remoción de los
magistrados, que garantizarán no sólo idoneidad,
sino independencia de los jueces frente a las po-
sibles presiones políticas. A este objetivo apun-
tan la creación del consejo de la magistratura y el
establecimiento del jurado de enjuiciamiento de
magistrados” (Ministerio de Justicia - Centro de
Estudios Constitucionales y Políticos, Obra de la
Convención Nacional Constituyente, T. II, págs.
1922 a 1929).

23) Que es de sumo interés señalar que en el
seno de la Comisión de Coincidencias Básicas,
y a raíz de ciertos interrogantes planteados por
los convencionales, el miembro informante por
la mayoría expresó que: “...donde se dice ‘repre-
sentantes de los jueces’ no parece fácil interpretar
que sea otra cosa que la persona elegida por los
propios jueces (...) me parece está implicada en el
Consejo de representantes la elección de los jue-
ces entre los jueces; y algo análogo respecto de
los abogados, la elección de los abogados entre
los abogados”.
Ante el requerimiento de que aclarase si la expre-
sada era su opinión o la de los autores del núcleo
a fin de servir como interpretación auténtica, el
convencional informante señaló: “Ésta fue la in-
terpretación con que fue insertado en el proyecto
que ahora estamos considerando y si vamos más
atrás, si vamos al Pacto que dio motivo a la ley, en
ese texto también fue empleado con este espíri-
tu...” (Ministerio de Justicia - Centro de Estudios
Constitucionales y Políticos, op. cit., I. IV, págs.
3256/3257).
24) Que también adquieren peso decisivo las ex-
presiones utilizadas por el mismo convencional
en oportunidad de fundar el proyecto ante el ple-
no de la convención.
Tras referirse a la necesidad de reformar el sistema
judicial a fin de recuperar la “confianza pública
en su sistema institucional”, dicho convencional
sostuvo que “El órgano central de esta reforma es
el Consejo de la Magistratura” y, en lo que aquí
interesa manifestó: “En cuanto a la integración
del Consejo de la Magistratura se ha procurado
un modelo de equilibrio que garantice la trans-
parencia en el cumplimiento de estas finalidades
y el pluralismo en la integración del órgano, pero
que simultáneamente no convierta al Poder Judi-
cial de la Nación en un sistema autogestionario
en el que los jueces -cuya misión es la de decidir
casos concretos- puedan llegar a transformarse
en la fuente de provisión de nuevos jueces. De tal
manera, se ha buscado un modelo intermedio en
que los poderes democráticos retengan una im-
portante injerencia en el proceso de designación
de los jueces, pero en el que simultáneamente —
por participación de los propios jueces en el go-
bierno de la magistratura y por participación de
estamentos vinculados con la actividad forense u
otras personas- el sistema judicial esté gobernado
con pluralismo aunque sin transferir a quienes
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
no tienen la representación popular la totalidad
de los poderes propios distintos de los que le son
específicamente propios del sistema judicial, que
son los de dictar sentencias ¡, esto es, resolver ca-
sos contenciosos” (Ministerio de Justicia - Centro
de Estudios Constitucionales y Políticos, op. cit.,
T. V, pág. 4888).
Finalmente, corresponde destacar que la inten-
ción del constituyente al incorporar el artículo
114 fue elevar el umbral de garantía de indepen-
dencia judicial. En efecto, en el discurso de cie-
rre, el convencional Raúl Alfonsín leyó un tex-
to en el que se hacía manifiesta la intención del
bloque que presidía respecto de las reformas que
seguidamente serían aprobadas y que expresaba:
“Toda norma que pueda implicar alguna limita-
ción a la independencia del Poder Judicial, a la
independencia e imparcialidad en la composi-
ción del Consejo de la Magistratura (...) aunque
no contradiga el texto que sancionamos, debe
considerarse que vulnera el espíritu de la Consti-
tución y contradice la intención del constituyen-
te” (Ministerio de Justicia - Centro de Estudios
Constitucionales y Políticos, op. cit., T. V, págs.
5155/5156).
Tras un extenso debate ese proyecto contó con
el respaldo de la mayoría de los integrantes de la
Comisión de Coincidencias Básicas, y fue apro-
bado por la mayoría de los integrantes de la con-
vención -177 convencionales- en la sesión del 1°
de agosto de 1994. Cabe destacar que de la lec-
tura de los debates del pleno de la convención
surge que hubo acuerdo en que el Consejo de la
Magistratura tuviera esta composición mixta y
equilibrada por la que algunos integrantes pro-
vinieran de los órganos políticos resultantes de
la voluntad popular y los otros de los estamen-
tos técnicos (Ministerio de Justicia - Centro de
Estudios Constitucionales y Políticos, op. cit., T.
IV, págs. 3905/3910 y ss., págs. 4262/4269 y T. V,
págs. 4883/5176).
25) Que la concepción de los constituyentes que
aprobaron el texto sancionado fue mantener en
el Consejo un equilibrio entre sectores de dis-
tinto origen sin que exista predominio de uno
sobre otros. Es decir que ningún sector cuente
con una cantidad de representantes que le per-
mita ejercer una acción hegemónica respecto
del conjunto o controlar por sí mismo al cuerpo.
Además, la consideración integral y razonada de
los antecedentes reseñados lleva consistentemente
297
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
a concluir que para el constituyente la elección de
los representantes de los estamentos técnicos esta-
ba a cargo exclusivamente de quienes los integran.
26) Que corresponde seguidamente considerar el
modo de elección de los integrantes del Conse-
jo de la Magistratura en el contexto de la parte
orgánica, de nuestra Constitución, pues los po-
deres constituidos no podrían jamás, en ningu-
na circunstancia, desconocer la forma en que los
constituyentes organizaron la división del poder
estatal en la Argentina.
Cuando se trata de representaciones que surgen
del sufragio universal, el texto constitucional de-
termina en qué casos es admitido. En efecto, la
elección popular directa fue explícitamente re-
servada por el constituyente a las autoridades na-
cionales de índole política. Ello resulta en forma
indubitable cuando se prevé que “El Presidente y
el vicepresidente de la Nación serán elegidos di-
rectamente por el Pueblo (...) A este fin, el territo-
rio nacional conformará un distrito único” (artí-
culo 94) . Asimismo, y en cuanto a los integrantes
del Poder Legislativo, el texto constitucional pre-
vé que “La Cámara de Diputados se compondrá
de representantes elegidos directamente por el
pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos
Aires, y de la Capital en caso de traslado...” (artí-
culo 45) y que los senadores serán “...elegidos en
forma directa y conjunta, correspondiendo dos
bancas al partido político que obtenga el mayor
número de votos, y la restante al partido político
que le siga en números de votos...” (artículo 54).
La reforma constitucional de 1994 sustituyó la
forma de elección indirecta por medio del Cole-
gio Electoral para el Poder Ejecutivo, y la elec-
ción por vía de legislaturas provinciales para los
Senadores Nacionales. En ambos casos, se elimi-
nó la intermediación sujetando la elección direc-
tamente a la voluntad popular. Debe concluirse
entonces que cuando el constituyente consideró
necesario modificar el sistema de elección indi-
recta de las autoridades políticas, lo mencionó
expresamente, de forma indubitable.
Esta conclusión encuentra fundamento en que,
de no establecerse con la máxima raigambre los
supuestos en los que se adoptará la forma de elec-
ción directa, la expresión de la voluntad demo-
crática del pueblo quedaría sujeta a la decisión
del Congreso de mantener o cancelar los cargos
electivos según si el comportamiento de la ma-
298
yoría del pueblo coincide o no con la mayoría en
el Congreso. En el plano del ejercicio de los de-
rechos políticos, esta situación llevaría además a
una permanente in-certidumbre de los ciudada-
nos respecto de cuáles son los funcionarios que
pueden o no elegir en base al voto popular.
Por último no puede dejar de señalarse que a lo
largo de la historia política de nuestro país, no
se registran antecedentes en los que el Poder Le-
gislativo haya creado un cargo de autoridades de
la Nación adicional a los que se establecen en el
texto constitucional, sometiéndolo al sufragio
universal.
27) Que desde otra perspectiva, la Constitución
tampoco autoriza al legislador a determinar la
elección directa de los Consejeros de la Magis-
tratura en tanto este cuerpo, en su condición de
órgano con competencias especiales, se inserta
dentro de la estructura del Poder Judicial (Sec-
ción Tercera, Capítulo Primero de la Constitu-
ción Nacional y conf. arg. Fallos: 330:2351, voto
de la mayoría, considerando 11).
El Poder Judicial tiene la legitimidad democrá-
tica que le da la Constitución Nacional, que no
se deriva de la elección directa. En la. Asamblea
Constituyente de 1853/60 expresamente se deci-
dió que los jueces fueran elegidos por el pueblo
pero en forma indirecta, al ser nombrados por el
Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado.
Este esquema fue ratificado por la reforma de
1994. Se mantuvo el sistema de selección de los
miembros de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que son nombrados por el Poder Ejecu-
tivo “con acuerdo del Senado por dos tercios de
sus miembros presentes, en sesión pública, con-
vocada al efecto”. Por su parte, los jueces de los
tribunales federales inferiores son nombrados
por el Poder Ejecutivo “en base a una propuesta
vinculante en terna del Consejo de la Magistra-
tura, con acuerdo del Senado, en sesión pública,
en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los
candidatos” (artículo 99, inc. 4).
En consecuencia, resulta consistente que los con-
sejeros, como miembros de un órgano que inte-
gra el Poder Judicial de la Nación, sean elegidos
en forma indirecta, de la misma manera que los
jueces.
28) Que todos los caminos de interpretación

transitados anteriormente llevan a concluir que
la elección de los representantes de los jueces,
abogados y académicos o científicos no puede
realizarse por sufragio universal, sino que debe
efectuarse en el ámbito de sus respectivos esta-
mentos.
Se concluye también que con la conformación
del Consejo de la Magistratura la Constitución
persigue como principal objetivo fortalecer la
independencia judicial. Para ello, se ha buscado
reducir la gravitación político-partidaria en la
designación de los jueces, previendo una integra-
ción equilibrada respecto al poder que ostentan,
por un lado, el sector político y, por el otro, el es-
tamento técnico. Esto es, que los representantes
de los órganos políticos resultantes de la elección
popular no puedan ejercer acciones hegemóni-
cas o predominar por sobre los representantes de
los jueces, de los abogados y de los académicos o
científicos, ni viceversa.
29) Que corresponde examinar ahora si el legisla-
dor, al sancionar la ley 26.855, respetó lo previsto
en el artículo 114 en lo que respecta a la compo-
sición y procedimiento de elección de los miem-
bros del Consejo de la Magistratura.
Por las razones que a continuación se explicarán,
la ley resulta inconstitucional en cuanto: a) rom-
pe el equilibrio al disponer que la totalidad de los
miembros del Consejo resulte directa o indirec-
tamente emergente del sistema político-partida-
rio, b) desconoce el principio de representación
de los estamentos técnicos al establecer la elec-
ción directa de jueces, abogados, académicos
y científicos, c) compromete la independencia
judicial al obligar a los jueces a intervenir en la
lucha partidaria, y d) vulnera el ejercicio de los
derechos de los ciudadanos al distorsionar el pro-
ceso electoral.
30) Que del sistema de selección de los miem-
bros del Consejo de la Magistratura adoptado
por esta ley se sigue indefectiblemente que, con
la modificación que ella introduce, doce (12) de
los diecinueve (19) integrantes serán elegidos en
forma directa por sufragio universal y los siete
(7) restantes en forma indirecta por los órganos
resultantes de la elección popular. De este modo,
ya sea directa o indirectamente, la totalidad de
los integrantes del Consejo tendría un origen po-
lítico-partidario.
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Es claro, entonces, que esta modificación impor-
ta un evidente apartamiento de lo dispuesto en
el artículo 114 de la Constitución Nacional que,
ya se ha dicho, buscó asegurar una composición
equilibrada entre los integrantes del Consejo, de
modo tal que no tuvieran primacía los represen-
tantes provenientes del sistema de naturaleza ex-
clusivamente político-partidario respecto de los
representantes del Poder Judicial, del ámbito pro-
fesional y del académico.
31) Que, además, la convocatoria a elecciones na-
cionales para elegir a los abogados y jueces que
integrarán el Consejo de la Magistratura desco-
noce las reglas de representación que establece el
artículo 114 de la Constitución Nacional.
En efecto, en el texto constitucional no se dispone
que el Consejo se integre con jueces y abogados
sino con los representantes del estamento de los
jueces de todas las instancias y del estamento de
los abogados de la matrícula federal. Es decir que
el constituyente decidió que quienes ocupen un
lugar en este órgano lo hagan en representación
de los integrantes de esos estamentos técnicos.
En consecuencia, no es la sola condición de juez
o abogado lo que los hace representantes, sino su
elección por los miembros de esos estamentos,
pues para ejercer una representación sectorial se
requiere necesariamente un mandato, que solo
puede ser otorgado por los integrantes del sector.
De manera que la particular ingeniería diagra-
mada por el constituyente se vería burlada en el
caso de que los consejeros por los estamentos se-
ñalados emergieran de una elección general, pues
dejarían de ser representantes del sector para
transformarse en representantes del electorado.
32) Que con relación a los científicos y académi-
cos, cabe reiterar que participan con los demás
estamentos del mandato de representación equi-
librada y que, aunque la Constitución Nacional
les ha dado participación en estos términos en el
Consejo, no les ha asignado un rol central. Es por
ello que resulta incuestionable que la ley sobredi-
mensiona la representación de este sector al ele-
var a seis el número de sus integrantes (el doble
que el fijado para los representantes de los dipu-
tados-, senadores, jueces y abogados) y al mismo
tiempo la distorsiona al establecer su elección por
medio del sufragio universal y no por los inte-
grantes de dicho sector.
299
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
De tal modo, la norma reescribe indebidamente
el artículo 114 de la Constitución, otorgándole
una preeminencia a un estamento que tuvo en
su origen constitucional un rol complementa-
rio o secundario y termina asumiendo un papel
preponderante en el funcionamiento del cuerpo.
33) Que, por otra parte, esta ley en su artículo 4º
prevé la participación de los jueces en procesos
electorales como candidatos al Consejo nomina-
dos por los partidos políticos.
De acuerdo a sus términos, el magistrado que
aspira a ser miembro del Consejo en represen-
tación de los jueces debe desarrollar actividades
político-partidarias, llevar a cabo una campaña
electoral nacional con el financiamiento que ello
implica, proponer a la ciudadanía una determi-
nada plataforma política y procurar una cantidad
de votos que le asegure ingresar al Consejo de la
Magistratura.
Esta previsión desconoce las garantías que asegu-
ran la independencia del Poder Judicial frente a
los intereses del Poder Ejecutivo, del Congreso o
de otros factores de poder, - en la medida en que
obliga al juez que aspira a ser consejero a optar
por un partido político.
En la práctica, la ley contraría la imparcialidad del
juez frente a las partes del proceso y a la ciudada-
nía toda, pues le exige identificarse con un partido
político mientras cumple la función de adminis-
trar justicia. Desaparece así la idea de neutralidad
judicial frente a los poderes políticos y tácticos.
34) Que el modelo adoptado no registra antece-
dentes que lo avalen en el derecho público pro-
vincial, ya que, en todos los casos de represen-
taciones de estamentos de jueces y abogados, la
elección es horizontal. Solo en dos provincias,
Chubut y Santa Cruz, hay miembros que resultan
directamente elegidos por el pueblo, pero en am-
bas esa disposición tiene jerarquía constitucional.
En esos supuestos se mantiene la representación
por estamentos. La regla única, sin fisuras, es la
horizontalidad en la designación de los represen-
tantes de los estamentos de jueces y abogados, sea
por elección o por sorteo.
El fundamento de esta regla es que una elección
de los consejeros vinculada a las elecciones gene-
rales produciría grandes oscilaciones políticas en
las composiciones. Es previsible que, luego de un
300
tiempo de aplicación, los jueces vayan adoptando
posiciones vinculadas a los partidos que los van
a elegir, y luego promover o no en sus carreras,
afectándose así su imparcialidad. De tal modo,
quienes sostienen una solución de este tipo cuan-
do están en situación de poderío, la criticarán
cuando estén en posiciones de debilidad. Las
reglas constitucionales deben ser lo suficiente-
mente equilibradas para que sean aceptadas por
todos, poderosos o débiles.
Tampoco hay antecedentes en el derecho compa-
rado latinoamericano. En Bolivia, único país en
que fue tomada la elección popular, esa decisión
se tomó por vía de una reforma constitucional,
modificando el régimen que había sido instituido
apenas dos años antes en la Constitución Política
del Estado de Bolivia.
35) Que por las razones hasta aquí explicadas,
el artículo 2° la ley 26.855 es inconstitucional
en cuanto prevé la elección mediante el sufragio
universal de los representantes de los jueces, de
los abogados, y de los científicos y académicos,
sobredimensiona la participación de estos últi-
mos y afecta la independencia de los jueces.
36) Que sin perjuicio de lo expuesto, esta Corte
no puede dejar de señalar que el sistema electo-
ral fijado en los artículos 4o y 18 de la ley 26.855
para elegir a los consejeros resulta de todos mo-
dos constitucionalmente inadmisible al estable-
cer, con el pretexto de ordenar el proceso electo-
ral, mecanismos que distorsionan el principio de
transparencia e igualdad en la oferta de candida-
tos (artículo 37 de la Constitución Nacional).
37) Que, en primer lugar, establece diversos obs-
táculos a la posibilidad de constituir agrupacio-
nes políticas. En efecto, el artículo 4o dispone que
“no podrán constituirse agrupaciones políticas al
único efecto de postular candidaturas al Consejo
de la Magistratura”. En este punto, el legislador
ha establecido una barrera electoral irrazonable
y discriminatoria, que cercena un derecho huma-
no de importancia fundamental como lo es el de
asociarse políticamente. La ley no fija una simple
limitación al derecho a ser elegido para cubrir
ciertos públicos del que gozan todos los ciuda-
danos, sino que lisa y llanamente les veda a éstos
la posibilidad de organizarse y formar un partido
político que persiga como único objetivo aspirar
a la categoría de consejero de la magistratura. Los
ciudadanos pueden constituir partidos políticos

y aspirar únicamente al cargo de Presidente de la
Nación, o de Senador Nacional, o de Diputado
Nacional, mas no pueden hacerlo si su única fi-
nalidad es competir por lugares en el Consejo de
la Magistratura.
38) Que tampoco es razonable restringir la posi-
bilidad de presentar candidatos al Consejo de la
Magistratura solo a las agrupaciones políticas na-
cionales que postulen fórmulas de precandidatos
presidenciales. Tal criterio restringe sin motivo la
participación en la contienda electoral y reduce
las opciones de los electores.
39) Que no se observa que existan razones de
representatividad, de organización electoral, de
preservación de ese proceso, de fortalecimiento
del sistema democrático o de cualquier otra ín-
dole (vgr. las que motivaron la decisión de esta
Corte en Fallos: 332:433) que puedan justificar la
decisión de limitar a las agrupaciones políticas.
Restricciones de este tipo no pueden fortalecer
en forma alguna la democracia, ni contribuir al
pluralismo político, ya que limitan sin justifica-
ción el régimen plural de partidos y la organiza-
ción de agrupaciones políticas para una categoría
determinada.
40) Que también resulta irrazonable el requisito
previsto en el artículo 18 para adherir la boleta
de consejeros a la de legisladores nacionales en
cada distrito, en la medida que requiere que en al
menos 18 de los 24 distritos la mencionada adhe-
sión se realice exclusivamente con agrupaciones
de idéntica denominación.
El Estado no puede implementar un sistema
electoral que coloque en mejor condición a una
o unas pocas agrupaciones políticas por sobre el
resto. Dentro del proceso electoral, el rol del Es-
tado es decisivo en la regulación de los medios
instrumentales previstos para canalizar la oferta
electoral. En consecuencia, es dable esperar que
las normas que regulan el diseño de la boleta
electoral fortalezcan la calidad y transparencia
de tal proceso y eviten influenciar o confundir al
votante generando interferencias en el ejercicio
de su derecho de seleccionar a las autoridades.
La exigencia contenida en el artículo 18, lejos de
proteger la integridad, transparencia y eficiencia
del proceso electoral, establece una barrera para
la adhesión de boletas que, por no responder a
criterios objetivos y razonables, distorsiona las
condiciones de la competencia política y tergi-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
versa la expresión de la voluntad popular.
41) Que por todo lo expuesto, corresponde de-
clarar la inconstitucionalidad de los artículos 2°,
4°, 18 y 30 de la ley 26.855 y, por consiguiente,
del decreto 577/13 en cuanto convoca a las elec-
ciones primarias, abiertas, simultáneas y obliga-
torias para la elección de candidatos a consejeros
para el Consejo de la Magistratura.
Asimismo, atento a lo establecido por el artícu-
lo 29 de la citada ley y a la decisión que aquí se
adopta, no entrará en vigencia la modificación
dispuesta en el artículo 6o, inciso 15, que requie-
re una mayoría absoluta del total de los miem-
bros para decidir la apertura del procedimiento
de remoción de jueces titulares, subrogantes y
jubilados convocados de acuerdo al artículo 16
de la ley 24.018, formular la acusación ante el ju-
rado de enjuiciamiento y ordenar la suspensión
de magistrados. Idénticas consecuencias se pro-
yectan sobre las demás modificaciones que la ley
26.855 introduce con relación al quórum previsto
en el artículo 7°, al régimen de mayorías y a la
composición de las comisiones del Consejo de la
Magistratura.
42) Que, finalmente, esta resolución no pue-
de desatender las graves consecuencias que, de
modo inmediato, derivarán de ella. Esta circuns-
tancia exige que el Tribunal, en cumplimiento de
su deber constitucional de adoptar las medidas
apropiadas para evitar el caos institucional o la
eventual paralización de la administración de
justicia, determine claramente los efectos de su
pronunciamiento. En este sentido, corresponde
aclarar que en los puntos regidos por las normas
declaradas inconstitucionales e inaplicables en el
considerando precedente, mantendrá su vigencia
el régimen anterior previsto en las leyes 24.937 y
sus modificatorias 24.939 y 26.080.
43) Que más allá de las cuestiones abordadas y
decididas por esta Corte en los considerandos
que anteceden con particular referencia a los
planteos constitucionales formulados en esta cau-
sa, cabe subrayar que el proceso electoral había
sido suspendido -en la categoría de candidatos a
miembros del Consejo de la Magistratura- como
consecuencia de otras resoluciones dictadas por
jueces federales de distintas jurisdicciones terri-
toriales que han sido puestas en conocimiento de
las autoridades competentes.
301
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Por ello, oída la señora Procuradora General de la
Nación, se rechaza el recurso extraordinario por
salto de instancia y se resuelve:
I. Declarar la inconstitucionalidad de los artículos
2°, 4o, 18 y 30 de la ley 26.855, y del decreto 577/13.
II. Declarar la inaplicabilidad de las modificacio-
nes introducidas por la ley 26.855 con relación
al quórum previsto en el artículo 7o, al régimen
de mayorías y a la composición de las comisiones
del Consejo de la Magistratura; de conformidad
con lo previsto en el artículo 29 de dicha ley.
III. Disponer que en los puntos regidos por las
normas declaradas inconstitucionales e inaplica-
bles, mantendrá su vigencia el régimen anterior
previsto en las leyes 24.937 y sus modificatorias
24.939 y 26.080.
IV. Dejar sin efecto la convocatoria a elecciones
para los cargos de consejeros de la magistratura
representantes de los jueces de todas las instan-
cias, de los abogados de la matrícula federal y de
otras personas del ámbito académico y científi-
co establecida en los artículos 18 y 30 de la ley
26.855 y en los artículos 1º, 2º, 3º y concordantes
del decreto 577/13.
V. Aclarar que lo resuelto no implica afectación
alguna del proceso electoral para los cargos de
diputados y senadores nacionales establecido en
el decreto 501/13.
VI. Imponer las costas a la recurrente (artículo
68 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación).
Notifíquese. —RICARDO LUIS LORENZETTI
- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CAR-
LOS S. FAYT - ENRIQUE S. PETRACCHI (se-
gún su voto) - EUGENIO R. ZAFFARONI (en
disidencia) - CARMEN M. ARGIBAY (por su
voto) - JUAN CARLOS MAQUEDA.
VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOC-
TORES DON ENRIQUE SANTIAGO PE-
TRACCHI Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY.
Considerando:
1°) Que Jorge Gabriel Rizzo interpuso acción de
amparo en su carácter de apoderado de la Lis-
ta 3 “Gente de Derecho” [agrupación integrada
302
por abogados de la matricula federal que viene
participando en los procesos de elección de los
representantes de ese estamento en el Consejo de
la Magistratura] con el objeto de que se declarara
la inconstitucionalidad de los artículos 2, 4, 18 y
30 de la ley 26.855, y del decreto del Poder Ejecu-
tivo N° 577/2013. Sostuvo que las citadas normas
vulneraban la representación que la Constitución
Nacional garantiza a los abogados en el Consejo
de la Magistratura, según lo dispuesto en su artí-
culo 114.
El Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccio-
nal Federal n° 1, Secretaría Electoral, hizo lugar a
la demanda y, como consecuencia, dispuso dejar
sin efecto la convocatoria electoral prevista para
la elección de miembros del mencionado Conse-
jo.
2°) Que, contra dicho pronunciamiento, el Es-
tado Nacional interpuso recurso extraordinario
por salto de instancia que, con arreglo a lo dis-
puesto en el artículo 257 ter del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, esta Corte declaró
admisible por resolución del pasado 13 de junio.
3°) Que la recurrente se agravia, fundamental-
mente, porque considera, por un lado, que no exis-
te causa o controversia y que la actora carece de
legitimación activa; por el otro, que la ley 26.855
constituye una legítima y razonable reglamenta-
ción del artículo 114 de la Constitución Nacional.
4°) Que, con relación al primer planteo, los agra-
vios del apelante resultan manifiestamente infun-
dados pues se limitan a citar, dogmáticamente,
precedentes de esta Corte en materia de legitima-
ción, y a señalar que la ley 26.855 no produce al
amparista un perjuicio actual y concreto, puesto
que no le impide “acceder a una postulación en
alguno de los partidos políticos nacionales que
sea afín a sus ideas”.
Sin embargo, estas afirmaciones no se hacen car-
go del núcleo del planteo del actor, según el cual
la afectación de su derecho consiste en que: a) la
ley 26.855 “so pretexto de una mayor representa-
tividad ‘democrática’ establece que quien repre-
sente ‘a los abogados de la matrícula federal’ no
sea electo por sus representados, los abogados,
sino por todos los habilitados a emitir sufragio”;
y b) “quien aspire a ‘representar’ al segmento de
los abogados de la matrícula federal, deberá (...)
ser afiliado, o al menos haber acordado con un

partido político su precandidatura (...) para fi-
nalmente no ‘representar’ a los abogados [sino]
(...) al Partido Político que le permitió llegar a ese
lugar”.
En tales condiciones, resulta que el amparista
tiene un interés jurídico propio y diferente y, por
ello, suficiente en la resolución de la controversia
o, como lo ha sostenido esta Corte, que las nor-
mas impugnadas lo afectan de forma “suficiente-
mente directa” o “substancial” (Fallos: 306:1125;
308:2147 y 310:606, entre otros).
5°) Que, sentado lo expuesto, corresponde de-
terminar si las disposiciones de la ley aquí obje-
tada respetan el artículo 114 de la Constitución
Nacional, en cuanto establece, en su segundo
párrafo, que: “El Consejo será integrado perió-
dicamente de modo que se procure el equili-
brio entre la representación de los órganos po-
líticos resultantes de la elección popular, de los
jueces de todas las instancias y de los abogados
de la matrícula. Será integrado, asimismo, por
otras personas del ámbito académico y científi-
co, en el número y la forma que indique la ley”.
6°) Que, en primer término, es necesario recordar
que la actuación de los tres poderes del Estado
Nacional encuentra como límite la supremacía de
la Constitución Nacional (artículos 30 y 31). En
otras palabras, los poderes públicos deben actuar
conforme al ordenamiento jurídico imperativo al
que se encuentran sometidos; y si no lo hacen,
sus actos deben ser invalidados para proteger la
vigencia de las normas fundamentales impuestas
por el pueblo soberano.
Con esta finalidad, la Constitución reconoce a
cada uno de los órganos gubernamentales dis-
tintas facultades que le permiten, y lo obligan, a
controlar el accionar de los otros. Y es en este ba-
lance, que el Poder Judicial adquiere una función
fundamental: el control de constitucionalidad de
los actos estatales.
En tal sentido, esta Corte ha reconocido desde
antiguo, con sustento en el artículo 116 de la Ley
Fundamental, “la atribución que tienen y el de-
ber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de
examinar las leyes en los casos concretos que se
traen á su decisión, comparándolas con el testo
de la Constitución para averiguar si guardan ó no
conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas,
si las encuentran en oposición con ella, consti-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
tuyendo esta atribución moderadora, uno de los
fines supremos y fundamentales del poder judi-
cial nacional y una de las mayores garantías con
que se ha entendido asegurar los derechos con-
signados en la Constitución, contra los abusos
posibles é involuntarios de los poderes públicos”
(caso “Elortondo”, Fallos: 33:162).
Es que, como lo ha dicho el Tribunal, el control
judicial de constitucionalidad procura la supre-
macía de la Constitución, no la del Poder Judi-
cial, o la de la Corte, aun cuando sea precisamen-
te ésta, configurado un caso, el intérprete final de
aquélla (Fallos: 316:2940).
7°) Que el propósito que guió la incorporación
del artículo 114 a la Constitución Nacional fue
reformular la relación de los poderes Ejecutivo y
Legislativo -que responden básicamente a la di-
námica del proceso político- con el Poder Judi-
cial, en el sentido de fortalecer su independencia,
al reducir, en cierta medida, la influencia de los
actores políticos.
Para alcanzar ese objetivo, la referida cláusu-
la constitucional dispone que cuestiones tales
como la selección de postulantes para acceder a
la judicatura, o el procedimiento de remoción de
jueces, entre otras, estarán a cargo de un Consejo
de la Magistratura compuesto por diversos esta-
mentos (órganos políticos resultantes de la elec-
ción popular, jueces y abogados de la matrícula
federal, y personas del ámbito académico y cien-
tífico). Al mismo tiempo establece que entre ellos
debe existir un equilibrio, entendiéndose por tal
la situación en que ninguno de ellos tenga por sí
solo un predominio sobre los restantes.
Cabe señalar que el equilibrio mencionado no
se procura solamente respecto de los miembros
del Consejo sino de los sectores representados,
esto es, órganos políticos resultantes de la elec-
ción popular, jueces y abogados. Por ello, para
lograr este objetivo constitucional es imprescin-
dible que, junto a los consejeros elegidos por los
órganos políticos que representan al pueblo de la
Nación, el cuerpo se integre con otros consejeros
elegidos horizontalmente por sus pares.
Por último, con relación a la categoría de los aca-
démicos y científicos que deben integrar el Con-
sejo, si bien no se trata de una representación en
los términos antes descriptos, la participación
que les acuerde la ley debe, necesariamente, res-
303
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
petar el mandato constitucional de procurar el
equilibrio.
8° Que, además de desprenderse sin difi-
cultad de su texto, el mencionado propó-
sito de la reforma constitucional fue ex-
presamente declarado por el convencional
Enrique Paixao, en ocasión de informar el pro-
yecto al pleno de la Convención Reformado-
ra de 1994. En el pasaje que interesa manifestó:
“En cuanto a la integración del Consejo de la Ma-
gistratura se ha procurado un modelo de equi-
librio que garantice la transparencia en el cum-
plimiento de estas finalidades y el pluralismo en
la integración del órgano, pero que simultánea-
mente no convierta al Poder Judicial de la Nación
en un sistema autogestionario en el que los jue-
ces -cuya misión es la de decidir casos concre-
tos- puedan llegar a transformarse en la fuente
de provisión de nuevos jueces. De tal manera, se
ha buscado un intermedio en que los poderes de-
mocráticos retengan una importante injerencia
en el proceso de designación de los jueces, pero
en el que simultáneamente -por participación de
los propios jueces en el gobierno de la magistra-
tura y por participación de estamentos vincula-
dos con la actividad forense u otras personas- el
sistema judicial esté gobernado con pluralismo
aunque sin transferir a quienes no tienen la re-
presentación popular la totalidad de los poderes
propios distintos de los que le son específicamen-
te propios del sistema judicial, que son los de dic-
tar sentencias, esto es, resolver casos contencio-
sos.” (Ministerio de Justicia - Centro de Estudios
Constitucionales y Políticos, op. cit., T. V, pág.
4888). [El resaltado es añadido].
De acuerdo con esos fundamentos y tras la rea-
lización de unas correcciones formales (sustitu-
ción de un punto y coma, por una coma después
de “elección popular” y supresión de una coma
después de “integrado” (Ministerio de Justicia -
Centro de Estudios Constitucionales y Políticos,
op. cit., T. V, pág. 5164), la mayoría de los inte-
grantes de la Convención (177 convencionales),
aprobó el proyecto en la sesión del 1º de agosto de
1994 (Ministerio de Justicia - Centro de Estudios
Constitucionales y Políticos, op. cit., T. V, pág.
5166).
Del debate que, previamente, tuvo lugar merecen
ser recordados algunos pasajes de la intervención
del convencional Zaffaroni. Al realizar una ob-
servación con relación al texto del proyecto que
304
luego resultó aprobado, expresó:
“Creemos que son correctas las tres primeras
categorías que se señalan para sus integrantes:
Jueces, representantes del Poder Legislativo y
abogados. Podríamos admitir la categoría de aca-
démicos, pero si vemos los modelos originarios
del Consejo de la Magistratura, observamos que,
básicamente, se integran con jueces designados
directamente por todos los jueces y representan-
tes del Poder Legislativo, en proporción a los par-
tidos políticos con representación democrática
representaciones que deben recaer en académi-
cos o en abogados con larga trayectoria”
“Lo que se propone es una institución respecto de
la cual la nueva norma a incorporar al texto cons-
titucional determina sus funciones y las catego-
rías de sus miembros, por ejemplo, pero sin decir
nada sobre la proporción en que la integrarán ni
cómo será la elección.”
[...]
“Cada vez que esto se ha hecho en la historia, apa-
reció la lucha partidista disputándose la integra-
ción del consejo de la Magistratura, que termina
siendo repartido entre los partidos políticos, tal
como pasó cada vez que se cedió algún espacio
en Italia y como todavía sucede en España” (Mi-
nisterio de Justicia -Centro de Estudios Constitu-
cionales y Políticos, op. cit., T. V, pág. 5112).
Finalmente, corresponde destacar que en el dis-
curso de cierre, el convencional Raúl Alfonsín
leyó un texto en el que se hacía manifiesta la in-
tención del bloque que presidía respecto de las
reformas que seguidamente serían aprobadas.
Dicho documento expresaba:
“Toda norma que pueda implicar alguna limi-
tación a la independencia del Poder Judicial, a
la independencia e imparcialidad en la compo-
sición del Consejo de la Magistratura...aunque
no contradiga el texto que sancionamos, debe
considerarse que vulnera el espíritu de la Consti-
tución y contradice la intención del constituyen-
te...” (Ministerio de Justicia - Centro de Estudios
Constitucionales y Políticos, op. cit., T. V, págs.
5155/5156).
9°) Que, la idea de los constituyentes fue, pues,
que una representación no predomine sobre las
otras, es decir que no ejerza una acción hegemó-

nica del conjunto o que no controle por sí misma
al cuerpo. Es éste el único modo de preservar el
sistema organizado en el artículo 114 de la Cons-
titución para evitar la fractura del balance que la
Convención de 1994 juzgó apropiado para man-
tener el Poder Judicial a la distancia justa de los
otros dos poderes que expresan más directamen-
te la representación democrática.
10) Que, sentada la interpretación de la cláusu-
la constitucional, corresponde llevar a cabo el
examen de compatibilidad con las disposiciones
legales cuya validez ha sido puesta en cuestión.
El texto de la ley 26.855, en lo pertinente, dispone:
“ARTICULO 2’ - Sustitúyese el artículo 2” de la
ley 24.937 (t.o. 1999) y sus modificatorias, por el
siguiente:
Artículo 2°.- Composición. El Consejo estará in-
tegrado por diecinueve (19) miembros, de acuer-
do con la siguiente composición:
1. Tres (3) jueces del Poder Judicial de la Nación,
elegí-dos por el pueblo de la Nación por medio
de sufragio universal. Corresponderán dos (2)
representantes a la lista que resulte ganadora por
simple mayoría y uno (1) a la que resulte en se-
gundo lugar.
2. Tres (3) representantes de los abogados de la
matrícula federal, elegidos por el pueblo de la
Nación por medio de sufragio universal. Corres-
ponderán dos (2) representantes a la lista que re-
sulte ganadora por simple mayoría y uno (1) a la
que resulte en segundo lugar.
3. Seis (6) representantes de los ámbitos académi-
co o científico, de amplia y reconocida trayectoria
en alguna de las disciplinas universitarias reco-
nocidas oficialmente, elegidos por el pueblo de la
Nación por medio de sufragio universal. Corres-
ponderán cuatro (4) representantes a la lista que
resulte ganadora por simple mayoría y dos (2) a
la que resulte en segundo lugar.
4. Seis (6) legisladores. A tal efecto, los pre-
sidentes de la Cámara de Senadores y de la
Cámara de Diputados, a propuesta de los
bloques parlamentarios de los partidos po-
líticos, designarán tres (3) legisladores por
cada una de ellas, correspondiendo dos (2)
a la mayoría y uno (1) a la primera minoría.
5. Un (1) representante del Poder Ejecutivo.
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Los miembros del Consejo prestarán juramento
en el acto de su incorporación de desempeñar
debidamente el cargo por ante el presidente de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por cada
miembro titular se elegirá un suplente, mediante
igual procedimiento, para reemplazarlo en caso
de renuncia, remoción o fallecimiento...
ARTICULO 4° - Incorpórase como artículo 3°
bis de la ley 24.937 (t.o. 1999) y sus modificato-
rias, el siguiente:
Artículo 3° bis.- Procedimiento. Para elegir a los
consejeros de la magistratura representantes del
ámbito académico y científico, de los jueces y de.
los abogados de la matrícula federal, las eleccio-
nes se realizarán en forma conjunta y simultánea
con las elecciones nacionales en las cuales se elija
presidente. La elección será por una lista de pre-
candidatos postulados por agrupaciones políticas
nacionales que postulen fórmulas de precandida-
tos presidenciales, mediante elecciones primarias
abiertas, simultáneas y obligatorias. No podrán
constituirse agrupaciones políticas al único efec-
to de postular candidaturas al Consejo de la Ma-
gistratura. No podrán oficializarse candidaturas
a más de un cargo y por más de una agrupación
política.
Las precandidaturas y, en su caso, candidaturas,
a consejeros de la magistratura integrarán una
única lista con cuatro (4) representantes titula-
res y dos (2) suplentes de los académicos, dos (2)
representantes titulares y un (1) suplente de los
jueces y dos (2) representantes titulares y un (1)
suplente de los abogados de la matrícula federal.
La lista conformará un cuerpo de boleta que irá
adherida a la derecha de las candidaturas legisla-
tivas de la agrupación por la que son postulados,
que a este efecto manifestará la voluntad de adhe-
sión a través de la autorización expresa del apo-
derado nacional ante el juzgado federal electoral
de la Capital Federal. Tanto el registro de candi-
datos como el pedido de oficialización de listas de
candidatos a consejeros del Consejo de la Magis-
tratura se realizarán ante esa misma sede judicial.
Se aplicarán para la elección de integrantes del
Consejo de la Magistratura, del ámbito académi-
co y científico, de los jueces y de los abogados de
la matrícula federal, las normas del Código Elec-
toral Nacional, las leyes 23.298, 26.215, 24.012 y
26.571, en todo aquello que no esté previsto en la
presente ley y no se oponga a la misma...
305
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
ARTICULO 18. - Sustituyese el artículo 33 de la
ley 24.937 (t.o. 1999) y sus modificatorias, por el
siguiente:
Artículo 33.- Elecciones. El acto eleccionario de
los integrantes del Consejo de la Magistratura
previsto en el artículo 3° bis de la presente, se ce-
lebrará de manera conjunta y simultánea con las
elecciones nacionales para cargos legislativos, en
la primera oportunidad de aplicación de esta ley.
Los integrantes del Consejo de la Magistratura
que resulten electos mediante este procedimien-
to durarán excepcionalmente dos (2) años en sus
cargos y se incorporarán al cuerpo sin perjuicio
de la permanencia de quienes ejerzan mandato
vigente, en cuyo caso la cantidad total de miem-
bros podrá excepcionalmente exceder el número
de 19 consejeros.
La oficialización de listas de candidatos a con-
sejeros del Consejo de la Magistratura para las
elecciones primarías, abiertas, simultáneas y obli-
gatorias, y para las elecciones generales, podrá
hacerse en esta oportunidad, por cualquier parti-
do, confederación o alianza de orden nacional. A
los fines de la adhesión de los cuerpos de boleta
de la categoría de consejeros del Consejo de la
Magistratura con la de legisladores nacionales en
cada distrito, se requiere la comprobación de la
existencia de que en al menos 18 de los 24 distri-
tos, la mencionada adhesión se realiza exclusiva-
mente con agrupaciones de idéntica denomina-
ción. En el resto de los distritos, podrá adherirse
mediando vínculo jurídico entre las categorías de
las listas oficializadas. La adhesión de los cuerpos
de boleta del resto de las categorías podrá reali-
zarse mediando vínculo jurídico...
ARTICULO 29. - Las modificaciones al régimen
de mayorías previsto en la presente ley, así como
la nueva composición de las comisiones, entrarán
en vigor una vez que se haga efectiva la modifica-
ción de la integración del vista en el artículo 2°,
de acuerdo con el mecanismo electoral estableci-
do en los artículos 3” bis y concordantes.
ARTICULO 30. -La promulgación de la presente
ley importa la convocatoria a elecciones prima-
rias, abiertas, simultáneas y obligatorias para la
elección de candidatos a Consejero de la Magis-
tratura por los estamentos previstos en el artículo
3° bis de la misma, debiéndose adaptar el cum-
plimiento de las etapas electorales esenciales al
calendario en curso...”.
306
11) Que la nueva integración establecida en el
texto de la ley 26.855 no se adecúa al estándar
constitucional. En efecto, el equilibrio que orde-
na procurar el artículo 114 queda derechamente
suprimido cuando, en un cuerpo integrado por
diecinueve (19) miembros doce (12) de ellos (re-
presentantes de jueces, abogados y académicos)
son electos directamente por el pueblo, otros seis
(6) son legisladores nacionales que también han
sido elegidos en forma directa mediante sufragio
popular (artículos 45 y 54 de la Constitución), y
el restante es nombrado por el Poder Ejecutivo,
cuyo titular tiene el mismo origen (artículo 94).
Cabe reiterar lo expresado en el sentido de que
el carácter de abogado o de juez de un miembro
del Consejo de la Magistratura no basta para
conferirle la representación de sus pares. La real
representación de un sector no reside necesaria-
mente en las calidades -abogado o juez- que debe
ostentar el representante, sino en el señorío de
la voluntad del representado para designar a sus
mandantes. Ello solo puede lograrse si los miem-
bros del Consejo pertenecientes a tales estamen-
tos son elegidos horizontalmente por sus pares.
12) Que, el sistema creado por la ley, en tanto
otorga al cuerpo electoral -directa o indirecta-
mente- la elección de todos los integrantes del
Consejo de la Magistratura, hace imposible el
equilibrio diseñado en el artículo 114 de la Cons-
titución Nacional, puesto que elimina la diver-
sidad de representaciones y deja subsistente tan
solo una de ellas.
13) Que, no altera esta conclusión la circunstan-
cia de que el régimen impugnado ponga en jue-
go un procedimiento de elección popular, con el
declarado objeto de profundizar el estado demo-
crático.
Contrariamente a lo sugerido por la apelante,
no afecta el principio de soberanía popular, que
aquélla apoya en el artículo 22 de la Constitución
Nacional, la circunstancia de que algunos de los
integrantes del Consejo de la Magistratura no
sean elegidos mediante el voto directo del pueblo
de la Nación.
En efecto, la forma de gobierno representativa y
republicana adoptada por la Constitución Na-
cional (artículo 1º) consiste en la coexistencia
de autoridades elegidas directamente por el
pueblo, y otras que son designadas a través de

sus representantes, sin su participación directa
(por ejemplo, el Defensor del Pueblo, artículo 86
CN, el Jefe de Gabinete de Ministros, artículo 99,
inc. 7, CN, y la Auditoría General de la Nación,
artículo 85 CN).
De todas las democracias posibles, la única que
pueden profundizar los poderes constituidos es
la organizada por la Constitución Nacional sobre
la base de las autoridades por ella creadas y nin-
guna otra. Éste es el recto sentido de su artículo
22. Por lo tanto dicha cláusula no da pie para alte-
rar la composición y el modo de elección de una
de las autoridades del Gobierno Federal, como el
Consejo de la Magistratura.
Lo anterior no implica afirmar que esté vedado
al pueblo de la Nación reformar la Constitución
Nacional; pero, para ello, debe sujetarse a los
procedimientos previstos por el artículo 30 de la
Constitución Nacional.
14) Que el declarado propósito de la ley 26.855 de
ampliar la base democrática de la elección de los
miembros del cuerpo respecto de aquellos que
no surgen directamente del sufragio universal,
se contrapone frontalmente con la voluntad po-
pular expresada en la Convención Constituyente
de dejar atrás un esquema semejante, que había
regido hasta 1994, en el que los órganos políti-
cos (Legislativo y Ejecutivo) monopolizaban las
decisiones que actualmente son competencia del
Consejo de la Magistratura.
En suma, el cumplimiento de la citada finalidad
legal importaría vaciar de contenido la decisión
plasmada en el artículo 114 de la Constitución
Nacional.
15) Que, en razón de lo expuesto, corresponde
declarar la inconstitucionalidad de los artículos
2, 4, 18 y 30 de la ley 26.855.
De tal modo, a fin de restablecer el derecho de
la agrupación actora a que la representación del
estamento de los abogados en el Consejo de la
Magistratura se realice con arreglo a lo dispuesto
en el citado artículo 114, corresponde dejar sin
efecto la convocatoria a elecciones para los cargos
de consejeros representantes de los jueces de to-
das las instancias, de los abogados de la matrícula
federal y de otras personas del ámbito académico
y científico establecida en los artículos 18 y 30 de
la ley 26.855, y por los artículos 1, 2, 3 y concor-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
dantes del decreto 577/2013, sin que ello impli-
que afectar el proceso electoral para los cargos de
diputados y senadores nacionales establecido en
el decreto 501/2013.
16) Que, asimismo, atento a lo establecido por
el artículo 29 de la citada ley, cabe resolver que
no entrarán en vigencia las modificaciones al ré-
gimen de mayorías ni la nueva composición de
las Comisiones que ella dispone. Esta decisión se
inscribe en la doctrina del Tribunal según la cual,
la Corte ha de delimitar el alcance de la incons-
titucionalidad que tenga el deber de declarar, sin
sustituir la voluntad del legislador, y asegurar así,
máximamente, la vigencia de todo el resto de la
ley (doctrina de Fallos: 214:177).
Por ello, oída la señora Procuradora General de la
Nación, se rechaza el recurso extraordinario por
salto de instancia y se resuelve:
I. Declarar la inconstitucionalidad de los artícu-
los 2°, 4°, 18 y 30 de la ley 26.855, y del decreto
577/13.
II. Declarar la inaplicabilidad de las modificacio-
nes introducidas por la ley 26.855 con relación
al quórum previsto en el artículo 7°, al régimen
de mayorías y a la composición de las comisiones
del Consejo de la Magistratura, de conformidad
con lo previsto en el artículo 29 de dicha ley.
III. Disponer que en los puntos regidos por las
normas declaradas inconstitucionales e inaplica-
bles, mantendrá su vigencia el régimen anterior
previsto en las leyes 24.937 y sus modificatorias
24.939 y 26.080.
IV. Dejar sin efecto la convocatoria a elecciones
para los cargos de consejeros de la magistratura
representantes de los jueces de todas las instan-
cias, de los abogados de la matrícula federal y de
otras personas del ámbito académico y científi-
co establecida en los artículos 18 y 30 de la ley
26.855 y en los artículos 1°, 2°, 3° y concordantes
del decreto 577/13.
V. Aclarar que lo resuelto no implica afectación
alguna del proceso electoral para los cargos de
diputados y senadores nacionales establecido en
el decreto 501/13.
VI. Imponer las costas a la recurrente (artículo
68 del Código Procesal Civil y Comercial de la
307
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
Nación).
CARMEN M. ARGIBAY – ENRIQUE S. PE-
TRACCHI
DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOC-
TOR EUGENIO R. ZAFFARONI.
Considerando:
1°) Que en cuanto a los antecedentes del caso y
a la naturaleza de las cuestiones constitucionales
cuyo examen se promueve en el recurso
extraordinario, corresponde dar por reproducida
la descripción efectuada en el dictamen de
la señora Procuradora General de la Nación
(parágrafos I y II).
2°) Que con particular referencia al planteo con-
cerniente a la ausencia de legitimación activa, el
agravio del Estado Nacional es inadmisible por
los fundamentos desarrollados en el consideran-
do 4o del voto, mayoritario del Tribunal. Iguales
razones de economía llevan a dar por reproduci-
do lo dicho en el voto de la mayoría (cons. 3º para
rechazar el planteo del recurrente que hace pie en
la inadmisibilidad de la vía del amparo.
3°) La cuestión constitucional planteada respec-
to de la ley 26.855, se centra en dos aspectos: la
elección popular y el incremento de los escaños
correspondientes a los académicos y científicos,
que la sentencia que llega a la Corte considera
violatorios de las disposiciones del artículo 114
de la Constitución Nacional. Se impone, pues,
comenzar por esclarecer el contenido de esa dis-
posición constitucional, introducida en la refor-
ma de 1994.
4°) La citada reforma constitucional se caracte-
rizó por perfilar instituciones sin acabar su es-
tructura. En ocasiones se tiene la impresión de
que simplemente marcó trazos gruesos, que se li-
mitaron a esbozar órganos y competencias, muy
lejos de la precisión necesaria para delinear una
ingeniería institucional. Esta característica puede
observarse con claridad, entre otros casos, con
respecto a la regulación de los decretos de nece-
sidad y urgencia, a la autonomía de la Ciudad de
Buenos Aires y también en lo que hace al Consejo
de la Magistratura.
En alguna medida pareciera ser resultado del
afán de hallar fórmulas de compromiso, práctica
308
bastante común en el ámbito legislativo, aunque
también ha pesado la premura con que se traba-
jaron los temas en la Asamblea, una vez obteni-
do el principal objetivo político de su momento
histórico.
En todos los casos -y en el del Consejo de la Ma-
gistratura en particular- se argumentó que una
mayor precisión constitucional padecería de un
supuesto defecto de reglamentarismo, discurso
en que se confundía lo que hubiese debido ser
una cuidadosa estructuración constitucional con
la reglamentación legal. De este modo, la reforma
se apartó de la tradición constitucional argentina,
puesta de manifiesto en la forma precisa, clara y
meticulosa, con que el texto original de 1853 es-
tructura las atribuciones y las Cámaras del Poder
Legislativo.
Esta característica se tradujo -como se obser-
vó en su momento por alguna minoría- en una
transferencia de poder constituyente al poder
constituido, dado que el defecto de estructura-
ción en todos los casos citados y en otros más,
debió salvarse mediante leyes del Congreso de la
Nación, dificultosamente sancionadas e incluso
alguna -de casi imposible sanción.
En el propio seno de la Asamblea de Santa Fe se
advirtió reiteradamente el riesgo que se corría
con esta novedosa modalidad constitucional,
puesto que es inevitable que la política coyun-
tural ocupe los huecos estructurales que deja
abiertos el texto constitucional, con las solu-
ciones que le dicte la circunstancia de poder de
cada momento, no por corrupción y ni siquie-
ra por razones contrarias a la ética, sino por la
simple dinámica esencialmente competitiva de la
actividad política, que irremisiblemente mueve
a ocupar todos los espacios de poder que se le
ofrecen en cada ocasión.
5°) En la reforma constitucional de 1994 se intro-
dujo la institución del Consejo de la Magistratu-
ra, asignándole la función de administración del
Poder Judicial. Se corrió el gravísimo riesgo de
introducir una institución novedosa sin estructu-
rarla. Se argumentó de modo exactamente con-
trario al indicado por el buen sentido, afirmando
que precisamente la novedad aconsejaba dejarla
a medio hacer, para que la ley infraconstitucional
la fuese definiendo conforme a lo que indicase
la experiencia, cuando en realidad era previsible
que ésta la terminase de estructurar conforme a

los espacios del juego de poder de cada coyuntu-
ra política, lo que hacía previsible un futuro in-
cierto y complicado.
6°) De ese modo, el texto constitucional delegó
la tarea de finalizar la estructuración del Consejo
de la Magistratura en una ley especial sanciona-
da por la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara. En esta línea, tam-
poco se definió su integración, pues el texto in-
corporado se limita a indicar los estamentos que
deben estar representados, sin señalar número ni
proporciones, dado que solo impone que se pro-
cure el equilibrio.
Es claro que equilibrio no es sinónimo de igual-
dad y ni siquiera procurar es lo mismo que deber.
Deber procurar significa que se debe hacer un
esfuerzo en pos del equilibrio, pero nada más. Si
bien suponemos que por razones de supuesta ele-
gancia se ahorró el gerundio, con esa fórmula solo
se exige un esfuerzo por parte del legislador ordi-
nario, lo que éste hará en mayor o en menor me-
dida, según los intereses coyunturales en pugna,
conforme a la experiencia generalizada de la ya
mencionada dinámica competitiva de la política.
7°) En el seno de la asamblea reformadora se pre-
sentaron proyectos por las minorías que propo-
nían fórmulas más acabadas y una estructuración
razonable, conforme a los modelos del derecho
constitucional comparado, en particular el de la
Constitución de la República Italiana. No obstan-
te, la mayoría optó por el texto vigente, con algu-
na modificación casi de detalle, pero sin admitir
ninguna precisión.
Los defectos de estructuración se advirtieron en
el propio seno de la asamblea reformadora, tanto
en la discusión en comisión como en el pleno y,
por desgracia, sus consecuencias se -verificaron
ampliamente con el correr de los años.
En efecto: una institución novedosa, tomada del
derecho constitucional comparado, pero sepa-
rándose de sus modelos originales en forma hí-
brida y con defectuosa estructuración, dio lugar
a que en menos de veinte años fuese objeto de
tres reformas regulatorias dispares y profundas.
A esto se suma que, en los últimos años, su dete-
rioro funcional llegó hasta el límite de la parali-
zación, como bien lo señala el dictamen de la se-
ñora Procuradora General, con las consecuentes
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
dificultades de orden institucional, en particular
la imposibilidad de designación de jueces para
cubrir las numerosas vacantes que se han ido
produciendo y que hacen que una buena parte de
la magistratura federal se halle a cargo de jueces
subrogantes.
8°) En la Asamblea Reformadora se insistió en
forma especial en la necesidad de consagrar en
el texto la forma de elección de los representantes
de los diferentes estamentos.
Los convencionales constituyentes tuvieron en
sus manos proyectos que precisaban la forma de
elección, pero prefirieron omitir tales precisio-
nes, afirmando que el texto era suficientemente
claro. Incluso hubo legisladores del propio sector
mayoritario de la Asamblea que propusieron en
Comisión que se lo consagrase, pero en definitiva
el texto no lo hizo, pese a que en el debate y tam-
bién en alguna obra escrita sobre el tema en la
época se recordaron los antecedentes extranjeros
que habían distorsionado la institución.
Entre éstos sobresalía el caso español con la fa-
mosa enmienda Bandrés de 1985, que’ aprove-
chando la delegación legislativa del constituyente
español (artículo 122 de la Constitución), asignó
al Parlamento la nominación de los consejeros
jueces, separándose del modelo de la Constitu-
ción de la República Italiana, que fue la principal
fuente de inspiración en el derecho comparado
-incluso española- a partir de la posguerra.
9°) El texto vigente prescribe la representación
de los órganos políticos resultantes de la elec-
ción popular, de los jueces de todas las instancias
y de los abogados de la matrícula federal. Con
esta redacción dejó abierta la integración con re-
presentación del Poder Ejecutivo. También deja
abierta la posibilidad de que la elección de los re-
presentantes de los jueces pueda tener lugar por
instancias, o sea, respetando la estructura corpo-
rativa vertical, con menor representación de los
más numerosos y jóvenes, que son los de primera
instancia.
Pero más aún, sigue el propio texto establecien-
do displicentemente que será integrado, asimis-
mo, por otras personas del ámbito académico y
científico, en el número- y forma que indique la
ley. Es decir, que la ley puede incorporar a otros
miembros del Consejo, en forma y número dis-
309
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
crecional, respecto de los cuales -y dado que lo
dispone después de un punto- puede entenderse
que ni siquiera rige la obligación de esforzarse
por el equilibrio y, por supuesto, tampoco marca
ningún criterio para su número y elección.
10) Como era de esperar y, tal como lo advirtió
alguna minoría en el momento de la sanción en
1994, la tercera reforma que sufre legislativamen-
te esta institución, ante el silencio de la Consti-
tución acerca de la forma de elección de los re-
presentantes de jueces y abogados, siguiendo en
parte el ejemplo de la enmienda Bandrés españo-
la, decide que éstos no sean electos por sus pares,
aunque, a diferencia del mal ejemplo español,
convoca a la ciudadanía para su elección popular
directa.
La enmienda Bandrés fue criticada al tiempo de
la reforma en algún libro que circuló entre los
diputados y fue citada en la Asamblea Reforma-
dora en varias ocasiones, como ejemplo entonces
más reciente de un peligroso antecedente que era
menester tomar en cuenta para estructurar la ins-
titución en la fórmula constitucional, pues tuvo
como resultado que a partir de ella los dos gran-
des partidos españoles se repartiesen la nomina-
ción de los jueces consejeros.
La citada enmienda Bandrés -de la que el propio
diputado Bandrés parece haberse arrepentido va-
rios años después- tuvo el efecto de convertir par-
cialmente al Consejo español en una casi comisión
del Congreso, en algunos casos incluso con difi-
cultades para obtener los acuerdos que hicieran
mayoría, obstaculizando su integración. La solu-
ción legislativa de la tercera reforma que sufre la
integración del Consejo argentino, al menos, otor-
ga esa atribución directamente a la ciudadanía.
11) Es claro que la ley sancionada por el Congre-
so Nacional no se filtra por los resquicios del tex-
to, sino que penetra por las enormes brechas que
éste dejó abiertas a la ley infraconstitucional.
Esto plantea un serio problema de conciencia y
de autocontrol en el ejercicio de la jurisdicción
constitucional. No es ahora el momento de re-
mendar una oportunidad perdida, o sea, la de
abrir juicio acerca de la mejor integración y re-
gulación del Consejo de la Magistratura, sino la
de determinar si las disposiciones de la ley son
constitucionales.
310
Si bien en todos los casos el ejercicio del control
de constitucionalidad de las leyes debe ser ejer-
cido con la máxima prudencia -tal como lo ha
señalado esta Corte en múltiples oportunidades-,
en el presente caso debe extremarse el cuidado en
razón de que es muy fácil el desplazamiento que
lleve a confundir las propias convicciones con lo
que prescribe la Constitución. En esta oportuni-
dad, quizá más que en muchas otras, debe tenerse
muy presente que la declaración de inconstitucio-
nalidad solo procede cuando ésta sea manifiesta
y no ante cualquier duda.
La ley en cuestión toca directamente a la estruc-
tura judicial, sobre la cual -como es natural-,
cada magistrado tiene sus propias ideas, sin duda
todas respetables pero seguramente muy dispa-
res: es posible que haya casi tantos modelos de
estructuración del Consejo de la Magistratura
como magistrados.
En algunos casos esas opiniones han sido verti-
das públicamente -e incluso en el seno de la pro-
pia Asamblea de Santa Fe- y son claramente dis-
pares del criterio adoptado por la ley en cuestión.
Por consiguiente, el caso exige un extremo es-
fuerzo de prudencia para separar con meticuloso
cuidado la opinión o convicción personal acerca
de la composición y elección del Consejo de’ la
Magistratura, de la pregunta acerca de la consti-
tucionalidad de la ley en cuestión. De lo contra-
rio, se excederían los límites del poder de control
de constitucionalidad, para pasar a decidir en el
campo que el texto dejó abierto a la decisión le-
gislativa, solo por ser ésta contraria a las propias
convicciones acerca de la integración y elección
de los miembros del Consejo.
No se trata de una tarea sencilla, pues -como se
dijo- existen intimas y profundas convicciones al
respecto en cada magistrado. Quizá sea uno de
los casos más difíciles de decidir, justamente por
esta razón, lo que demanda un esfuerzo extraor-
dinario, no ya para evitar la tentación de hacer
valer las propias convicciones -lo que ningún ma-
gistrado responsable haría- sino para lograr que
estas convicciones no jueguen desde el incons-
ciente en la decisión que se adopte, por vía de un
mecanismo de racionalización.
12) Por desgracia -y a veces por suerte-, como en
alguna ocasión dijo Radbruch, la ley es como un
navío que el legislador despide desde el muelle y

al que ya no puede controlar, navega solo, con las
virtudes y defectos del texto. Y el artículo 114 de
la Constitución Nacional navega solo, con sus e
norme s carencias estructurales, con su delega-
ción de poder constituyente en el legislador or-
dinario y con su parquedad, sus oscuridades y su
hibridez.
Nada importan en esta hora las advertencias de
los constituyentes de la minoría a los que la ma-
yoría no escuchó con la debida atención en. su
momento; como tampoco importa mucho lo que
dijeron los de la mayoría, porque no lo escribie-
ron en el texto sancionado.
Todos quedamos en el muelle, podemos recrimi-
narnos y hasta llorar, pero a lo largo de dos dé-
cadas el texto y la institución fueron navegando
con múltiples accidentes, chocando con escollos
y arrecifes y casi naufragando, hasta el punto de
la parálisis que obliga a una reestructuración ur-
gente, pues de lo contrario se acrecentarán las di-
ficultades institucionales que el marasmo en que
ha caído la institución ya viene produciendo.
13) No es cuestión de invocar la voluntad del
constituyente, como siempre que se apela a la fa-
mosa voluntad del legislador.
Si se trata de la voluntad del legislador históri-
co, real, en el caso se trató de una Asamblea que
después de obtener su principal propósito políti-
co coyuntural trabajó con premura y displicencia
para concluir su tarea, hasta el punto de perder
un inciso en el momento de su culminación, sin
que faltase tampoco la producción artificial de un
escandaloso tumulto para interrumpirla durante
el debate sobre la incorporación del inciso 22 del
artículo 75.
Si, por el contrario, se apela a la imagen de un
legislador imaginario, abstracto, nos acercamos
demasiado a la invocación del espíritu, que no
suele ser más que el cabo con que los del muelle
intentan vanamente alcanzar a la nave.
Los datos históricos parlamentarios y de proyec-
tistas pueden reforzar los argumentos acerca del
sentido de un texto, pero ningún espíritu puede li-
mitarlo más allá de su propia resistencia semántica.
No vale invocar en vano a Montesquieu, olvidan-
do que fue el primer gran sociólogo del derecho.
14) Interpretar la representación en el puro senti-
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
do del contrato de mandato del derecho privado
es una tentativa de salvar lo que el texto no ha sal-
vado. El argumento contrario corre con la ventaja
de que la representación estamentaria en la Cons-
titución Nacional es una excepción, en tanto que
la regla republicana es la representación popular.
Abunda a este respecto el dictamen de la señora
Procuradora General y, por cierto, cualquiera sea
la opinión personal acerca de la elección de los
consejeros, cabe reconocer que el argumento es
jurídicamente fuerte.
El juego entre una interpretación traída del de-
recho privado y que acota el espacio del legisla-
dor como representante del pueblo soberano, y
el primer principio básico del derecho público en
que éste se afirma, hace que, por lo menos, no s
e pueda sostener con éxito la existencia de una
inconstitucionalidad manifiesta, como lo sería si
la ley -al igual que la enmienda española de 1985-
asignase la nominación al Congreso de la Nación.
Nada inhibe a cada magistrado de su incuestio-
nable derecho democrático a disentir con el mo-
delo de elección establecido por la ley y a postular
otro diferente, pero ese debate necesario ante la
parálisis de una institución indispensable para el
funcionamiento del Poder Judicial de la Nación,
no tiene nada que ver con una inconstitucionali-
dad manifiesta.
Es perfectamente posible que la elección por lis-
tas y por partidos políticos genere dificultades,
pero también las ha generado la elección esta-
mentaria, cuyas consecuencias están a la vista.
Puede ser que esta nueva estructura esté conde-
nada al fracaso, pero más allá de las convicciones
personales -que no son del caso expresar, aunque
pueden rastrearse en los antecedentes de la pro-
pia Asamblea Reformadora y en publicaciones de
la época-, considerando el texto tal como fue in-
cluido en la Constitución, no se le puede negar al
legislador el espacio para ensayar una estructura
diferente ante una crisis, apelando para ello a una
interpretación limitadora procedente del dere-
cho privado. Es factible incluso que se trate de un
nuevo error político, pero no todo error político
es una inconstitucionalidad manifiesta.
15) En lo que hace a la medición del esfuerzo por
lograr el equilibrio que prescribe la Constitución,
lo cierto es que el aumento de número de los con-
sejeros académicos y científicos tampoco es claro
311
CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017
que lo destruye, pues aun imaginando que actua-
sen en forma de bloque, no dominarían el Conse-
jo. La presunción de eventuales alianzas internas
no pasa de ser una posibilidad, que de darse sería
en el peor de los casos pareja a las coyunturas de
la actual estructura, que prácticamente han para-
lizado sus principales actividades.
Al igual que respecto de la forma de elección y en
previsión de hipotéticas alianzas de sectores, no
puede afirmarse a este respecto que se ha violado
el nebuloso mandato de procurar el equilibrio. Es
posible que sea deseable un esfuerzo mayor, pero
la medida de éste es un juicio de valor propio del
campo de la política, cuya dinámica es siempre
muy poco previsible.
16) En cuanto a la independencia de los conse-
jeros y su reflejo sobre la independencia judicial,
devenida de la necesidad de que los candidatos
sean postulados por los partidos políticos, cabe
observar que el concepto de independencia es do-
ble: la hay externa, pero también interna, depen-
diendo la última de que el poder disciplinario, en
materia de responsabilidad política y de presión
interna del Poder Judicial, no sea ejercido por los
órganos de mayor instancia, que es la esencia del
concepto de corporación o verticalización. Esta
independencia es la que en el derecho constitu-
cional comparado trata de garantizarse mediante
un órgano separado, que sería el Consejo de la
Magistratura.
En cuanto a la independencia externa, o sea, de
los partidos políticos y de los poderes fácticos,
que es la que se cuestiona en la causa solo res-
pecto de los partidos, no es posible obviar que es
inevitable que cada persona tenga una cosmovi-
sión que la acerque o la aleje de una u otra de las
corrientes de pensamiento que en cada coyuntu-
ra disputan poder. No se concibe una persona sin
ideología, sin una visión del mundo.
En realidad, cuando se piensa en el modelo ori-
ginal del derecho constitucional comparado, es-
pecialmente el italiano -que ha sido el más exi-
toso-, se espera que los jueces elegidos por ellos
mismos configuren grupos -se ha hablado de
partidos de jueces-, según su ideología, aunque
al margen de las estructuras partidarias, pero, no
obstante, sería inevitable la vinculación con éstas.
No hay forma de evitar esta identificación, como
no sea pretender que existe lo que es inconce-
312
bible, o sea, personas sin ideología. Esto se ha
puesto claramente de manifiesto en el curso de
los años en que ha funcionado, con una u otra
estructura, el Consejo de la Magistratura apenas
delineado por el artículo 114 de la Constitución
Nacional.
En definitiva, se trata de un problema humano
insuperable: estamos lanzados al mundo con sig-
nificados y dentro de ellos elegimos existencial-
mente.
La independencia externa del Poder Judicial
nunca se ha sostenido que sea afectada porque
los jueces sean nombrados y removidos por órga-
nos de los otros poderes, integrados conforme a
partidos políticos. El juez -y en este caso el conse-
jero- una vez designado es independiente de todo
partido y no está sujeto a sus órdenes ni manda-
tos. Si alguno se somete a esta condición, esto no
será resultado de la elección, sino de su propia fa-
lla ética, al igual que sucede con los jueces, si aca-
so alguno se considera vinculado o sometido a la
fuerza política que incidió en su nombramiento.
Nada hay de vergonzante en que un juez exprese
sus preferencias; más aún, esto evita que pueda
oscilar sin’ sanción pública, siendo una condición
de la exigencia de mínima coherencia y de pre-
vención de conductas erráticas.
Dado que nadie existe sin ideología, cabe con-
cluir que la única garantía de imparcialidad hu-
manamente exigible es el pluralismo ideológico
interno, donde cada uno sepa cómo piensa el
otro y le exija coherencia en cada caso, para lo
cual es menester que nadie oculte lo que piensa.
No cabe duda que todo funcionario, del poder
que sea, pero más del Judicial, habrá de recibir
sugerencias de cualquier índole y con mayor o
menor intensidad. Esto es inevitable en cualquier
estructura, pero es propio del profesionalismo
de los magistrados poder decidir conforme a
su conciencia y a su saber. En este sentido, pue-
de considerarse que hasta el momento ha sido
ejemplar la conducta de la amplia mayoría de la
magistratura argentina, y no cabe pensar que esta
conducta tradicional se altere en el futuro.
En cuanto a las contradicciones con otra legis-
lación vigente, no cabe considerarla tal, pues se
trata de leyes de igual jerarquía normativa y, por
ende, una sana interpretación permite que se
consideren derogadas o excepcionadas las dispo-
 CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

siciones incompatibles. ce una extraña circunstancia que lleva a resolver

17) Por último -y al margen del tema central tra-
tado-, se hace necesario poner de manifiesto que
con independencia de lo decidido por esta Corte
en esta causa respecto de los presentes planteos
de inconstitucionalidad, el proceso electoral en
cuanto a la categoría de candidatos a miembros
del Consejo de la Magistratura, se encuentra sus-
pendido por efecto de otras decisiones judiciales
federales de distinta competencia, que han sido
puestas en conocimiento de las autoridades. Por
consiguiente, el tribunal decide en esta causa por
imperio de ley, pero cabe advertir que en virtud
de disposiciones procesales y de la elección de
las vías de impugnación y que a la fecha no han
llegado a conocimiento de esta Corte, se produ-
una cuestión que bien podría considerarse como
materialmente abstracta.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado
por la señora Procuradora .General en cuanto
al fondo de la cuestión planteada, se hace lugar
al recurso extraordinario por salto de instancia
presentado por el Estado Nacional y se resuelve
revocar la sentencia apelada. E. RAUL ZAFFA-
RONI.
Disponible en:
http://servicios.csjn.gov.ar/confal/Consulta-
CompletaFallos.do?method=verDocumen-
tos&id=702685

Cuestionario y comentarios:
1. Explique los hechos del caso.

2. Contexto histórico: El 8 de abril de 2013 “la Presidente de la Nación, bajo el título “Democratiza-
ción de la Justicia”, ha presentado una propuesta de reforma compuesta por seis proyectos: creación
de Cámaras intermedias de Casación; limitación de las medidas cautelares interpuestas contra el Esta-
do; modificación de la composición y funcionamiento del Consejo de la Magistratura; publicación de
sentencias y declaraciones juradas de funcionarios públicos (entre los que se encuentran los magistra-
dos del Poder Judicial de la Nación, los magistrados del Ministerio Público de la Nación, el Defensor
del Pueblo de la Nación y los adjuntos del Defensor del Pueblo, y el personal que cumpla servicios
en el Poder Judicial de la Nación y en el Ministerio Público de la Nación, con categoría no inferior
a secretario o equivalente) y el ingreso amplio (en calidad de empleado) al Poder Judicial. Según se
ha expresado, todas estas propuestas tuvieron como objetivo un Poder Judicial más abierto, menos
corporativo y más transparente hacia los ojos de la sociedad, habilitando una mayor participación y
control ciudadano en el mismo” (Fuente: www.eldial.com/nuevo/ediciones-varios-detalle_e.asp?Edi-
cion=19/06/2013).

3. ¿Quiénes son las partes en este juicio? ¿A quién representa Jorge Gabriel Rizzo? ¿Por qué el Poder
Ejecutivo Nacional es el demandado?

4. ¿Qué tipo de acción interpuso Rizzo? ¿Por qué cree usted que eligió esa acción?

5. ¿Qué ley fue impugnada y en base a qué argumentos? ¿Qué institución regula la ley impugnada por
Rizzo? ¿Cuáles son las funciones que cumple esa institución?.

6. ¿A través de qué vía procesal llegó el caso a decisión de la CSJN?

7. ¿Cómo se expidió la CSJN en su sentencia? ¿El fallo fue unánime? Si no lo fue, ¿qué jueces integra-
ron la mayoría y quién votó en disidencia?

8. Lea detenidamente los considerandos 6º a 13 del voto mayoritario. ¿Intentó allí la CSJN justificar
la facultad de los jueces de “declarar la inconstitucionalidad de toda ley o norma que se oponga a las
cláusulas constitucionales”? ¿Por qué lo hizo? ¿Resulta convincente la argumentación de la CSJN?
¿Leyó usted algo parecido en otros fallos que integran este libro en los cuales la CSJN declaró la in-

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CATEDRA DERECHO CONSTITUCIONAL C UNT 2017

constitucionalidad de alguna ley o norma?

9. Lea con atención los considerandos 8º, 9º y 10º del voto mayoritario. ¿Cómo resuelve la mayoría de
la CSJN la tensión entre su facultad de ejercer el Control de Constitucionalidad y validez de una ley
como expresión de la voluntad popular que emana del Poder Legislativo? Al respecto, Boico señala:
“En los considerandos 9 a 11 la Corte esboza teorizaciones acerca del límite que el poder legislativo
tiene en nuestro estado constitucional de derecho, aún fundado en voluntades mayoritarias propias
de un sistema democrático. Bajo el recurso de polemizar con un interlocutor innominado pero pre-
sente, el tribunal dialoga con aquellas posturas que pretenden sublimar el control contra-mayoritario
apoyándose en el argumento de la democracia. Luego de revistar pronunciamientos importantes del
Tribunal, se concluye que el control de constitucionalidad es un legítimo mandato democrático con
el propósito de defender la supremacía, y así justificar su decisión. El argumento es formalmente
correcto, pero simplificativamente laxo. En efecto, no se avalan reglas o principios constitucionales
en el vacío, con neutralidad valorativa o ingenuidad constitucional, pues la contienda argumentativa
es eminentemente ideológica y anclada en una coyuntura histórica que perfila la dirección deciso-
ria. Ese poder constitucional para declarar la inconstitucionalidad de reglas producto de decisiones
mayoritarias puede ser adoptado desde un paradigma liberal del derecho, privilegiando un conjunto
de máximas consideradas axiomáticamente incuestionables, o bien desde un paradigma de Estado
social, cuyas máximas pueden ser diametralmente divergentes dentro de una bóveda textual inva-
riante. Cabría preguntarse entonces si la lectura que la Corte hace del texto constitucional comporta
ese reservorio de legitimidad que auto-reflexivamente se impone el tribunal, pues de otro modo sus
grandilocuentes prevenciones terminan siendo sólo palabras hueras” (Boico, Roberto J., “Sólo una
prórroga. Fallo de la CSJN que limitó el voto popular”, La Ley 2013-D, 39). ¿Le parece acertada la
opinión de Boico? ¿Por qué?

10. En el referido considerando 13 la CSJN menciona “las premisas normativas sobre las que se asien-
ta el control judicial de constitucionalidad”. ¿A qué se refiere?

11. En el voto mayoritario, ¿puede identificar qué métodos de interpretación utiliza la CSJN para
resolver el caso? ¿Qué consideración expresa el Juez Zaffaroni respecto del método utilizado por la
mayoría? ¿Qué método propone él? ¿Qué métodos de interpretación utiliza la Procuradora General
de la Nación en su dictamen?

12. En su artículo “La selección de los Magistrados en el orden federal y las palabras de la Corte:
Algunas zonas abiertas”, los profesores Laura Casas y Alfredo Espíndola advierten que en el Consi-
derando 18 del voto mayoritario, se filtra la palabra “estamento” para distinguir a los integrantes que
componen el Consejo de la Magistratura. ¿Qué diferencia puede advertir usted entre que un órgano
del Estado esté integrado con personas elegidas por Estamentos o por personas elegidas por el voto
directo de la ciudadanía?

13. La última frase del segundo párrafo del artículo 114 de la Constitución Nacional expresa: “(…), en
el número y la forma que indique la ley”. ¿Cómo interpreta esta delegación legislativa la mayoría de
la CSJN? ¿Cuáles son los límites? ¿Cómo interpreta la disidencia esta delegación? ¿Cuál es la opinión
de la Procuración General al respecto?

14. Según la mayoría de la CSJN los tres Departamentos de Gobierno (Legislativo, Ejecutivo y Judi-
cial) tienen idéntica legitimidad democrática. ¿Qué los diferencia? ¿Cómo se interpreta el concepto
de soberanía popular? ¿Qué valor le otorga la Procuración General al voto popular? ¿Cuáles son sus
argumentos y fundamentos?

15. ¿Cuáles son los fundamentos por los cuales la CSJN considera inconstitucional la Ley N° 26.855?

16. ¿Cómo se rompe el “equilibrio” establecido por el art.114 segundo párrafo de la C.N. con la apli-
cación de la Ley Nº. 26.855 según el voto mayoritario de la CSJN?

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17. De acuerdo al argumento de la mayoría de la CSJN ¿cómo afecta el voto directo del pueblo a la
representación de los jueces y abogados?

18. ¿Qué rol, dentro del Consejo de la Magistratura, le asigna el fallo a los representantes de la
comunidad científica y académica? ¿Cuál es la opinión de la Procuradora General al respecto?

19. Según el voto mayoritario de la CSJN ¿cómo influye el sistema político partidario en el principio
de independencia judicial? Según la CSJN ¿La identificación partidaria de un Juez afecta la neutrali-
dad judicial? ¿Qué considera la disidencia al respecto? ¿Cuál es la opinión de la Procuradora General
respecto de la influencia de los partidos políticos?

20. ¿Qué efectos tiene la sentencia dictada por la CSJN en este proceso de amparo? ¿Alcanza sólo al
actor Jorge Gabriel Rizzo? ¿Qué diferencia encuentra usted con el efecto de la declaración de incons-
titucionalidad de las leyes en el sistema clásico de control judicial de constitucionalidad?

21. Con el fallo “Rizzo” la CSJN mantiene vigente el anterior sistema de integración del Consejo de la
Magistratura. ¿Propone a la vez algunos parámetros para su modificación? ¿Por qué?

22. En el considerando 8º de su voto concurrente los Ministros Petracchi y Argibay transcriben “al-
gunos pasajes de la intervención” del Ministro Zaffaroni en la Convención Constituyente de 1994.
¿Qué sostuvo el Dr. Zaffaroni sobre la integración del Consejo de la Magistratura en aquél momento?

23. Diegues señala que “el ‘equilibrio’ es una fórmula de consuelo que responde a una razón histórica.
Ni en los acuerdos previos a la reforma, ni en la Asamblea Constituyente de 1994 pudo consensuarse
entre las distintas fuerzas políticas la composición exacta del Consejo de la Magistratura en el texto
constitucional, circunstancia que recibió merecidas críticas de parte de la doctrina. Debido a esa falta,
se adoptó una fórmula de consenso señalando entre las exigencias una composición equilibrada. Así
fue que la Asamblea Constituyente de 1994 delegó al Congreso la potestad de diseñar la integración
del Consejo, pero con dos límites: la obligación de procurar una representación equilibrada y la exi-
gencia de un consenso mínimo plasmado en una mayoría semicalificada —mayoría absoluta— para
la sanción de la ley. No cabe duda que con la solución elegida por el Constituyente se dejó al Congreso
un amplio margen de delegación en la organización y funcionamiento del Consejo de la Magistra-
tura. Dentro del mismo, quedaría incluida la facultad de determinar el número de miembros del
organismo, su forma de elección, su funcionamiento interno y la duración de sus mandatos, entre
otros aspectos. Sin embargo, no ha existido una delegación absoluta de parte del constituyente ya que
condicionó el ejercicio de dichas atribuciones a la observancia de un contrapeso estabilizador: la com-
posición equilibrada del organismo (Diegues, Jorge A., “El equilibrio constitucional”, La Ley 2013-E,
400). La primera Ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura (Ley 24.937 de 1997) establecía 19
integrantes a saber: el Presidente de la C.S.J.N., cuatro Jueces, ocho Legisladores, cuatro Abogados,
un representante del Poder Ejecutivo y un Abogado Profesor titular. Con posterioridad se sancionó la
Ley 26.080 que los redujo a 13: tres Jueces, seis Legisladores, dos Abogados, un representante del Po-
der Ejecutivo y un representante del ámbito Académico. La Ley N°26.855, declarada inconstitucional,
eleva a 19 los integrantes del Consejo de la Magistratura: tres Jueces, tres Abogados, seis Académicos
o Científicos, seis legisladores y un representante del Poder Ejecutivo. A su criterio, ¿cómo debería
integrarse el Consejo de la Magistratura para que se respete en su composición el concepto constitu-
cional de “equilibrio” expresado por el art. 114 CN?

24. Según Diegues (op. cit.) “el equilibrio es un mandato imperativo impuesto por el constituyente al
Congreso que no puede sortearse”. ¿Considera usted que esa fue la interpretación del art. 114 CN que
hizo el Ministro Zaffaroni en su voto en disidencia? ¿Por qué?

25. Bianchi afirma que “Mirado en una perspectiva histórica, el fallo aquí comentado debe ser uno de
los casos en que la Corte Suprema más fuertemente ha tensado su relación con los poderes políticos
en defensa de la Constitución” (Bianchi, Alberto B., “Crónica de una inconstitucionalidad manifiesta”,
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La Ley 2013-D, 26). ¿Coincide usted con esta opinión? ¿Por qué?

Bibliografía complementaria:

- Arballo Gustavo, “Poesía anotada a propósito de dos oraciones (el fallo de la Corte sobre el Conse-
jo)”, Saber Leyes no es Saber Derecho, 19 de junio de 2013, http://www.saberderecho.com/2013/06/
poesia-anotada-proposito-de-dos.html

- Bianchi, Alberto B., “Crónica de una inconstitucionalidad manifiesta”, La Ley, 26 de junio de 2013.

- Boico, Roberto J., “Sólo una prórroga. Fallo de la CSJN que limitó el voto popular”, La Ley 2013-D,
39.
- Gelli, María Angélica, “Las inconstitucionalidades de la ley del Consejo de la Magistratura. Una sen-
tencia crucial”, La Ley, 26 de junio de 2013.

- Casas Laura J. – Espíndola, Alfredo, “La selección de magistrados en el orden federal y las palabras
de la Corte: algunas zonas abiertas”, Comunicación presentada en el XI Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional – Asociación Argenti-
na de Derecho Constitucional, San Miguel de Tucumán, 17 al 19 de setiembre de 2013.

Notas en la prensa.

- “La Corte declaró inconstitucional cambios en el Consejo de la Magistratura”, Centro de Informa-

ción Judicial (CIJ), 18 de junio de 2013 http://www.cij.gov.ar/nota-11694-La-Corte-declaro-inconsti-
tucional-cambios-en-el-Consejo-de-la-Magistratura.html

- “La reforma al Consejo es historia”, Diario Judicial, 18 de junio de 2013 http://diariojudicial.com/

nota/32436

- “El fallo no clausura el debate”, por Adriana Meyer, diario Página/12, 23 de junio de 2013 -“El fallo
no clausura el debate” http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-222899-2013-06-23.html

Ariel Fernando Sosa

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Modelo de ficha de jurisprudencia.1

NOMBRE DEL FALLO

Fallos:

Año:

Hechos:

Cuestiones presentadas:

Primera instancia:

Segunda instancia:

Tipo de jurisdicción invocada para acceder a la Corte Suprema:

Opinión del Procurador General:

Principios elaborados:

Razonamiento:

Decisión de la Corte Suprema:

Principios elaborados:

Razonamiento:

Disidencia o concurrencia:

Principios elaborados:

Razonamiento:

Obiter dictum significativo:

1 Reproduce el esquema de ficha contenido en Miller, Jonathan – Gelli, María A.- Cayuso, Susana, “Constitución y derechos
humanos”, Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1991, XIII.

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Modelo de examen.2
Pautas para este examen:

Ø Lea detenidamente cada pregunta antes de responder.

Ø Si alguna vez le dijeron que su letra es difícil de leer, realice un esfuerzo por escribir de manera legible.
Facilitará así la tarea de corrección de su examen.

Ø Todas las respuestas deben estar fundadas. Esto significa que no serán tenidas como válidas las res-
puestas que se limiten a afirmar o negar una solución al problema planteado, si al mismo tiempo no se
exponen los respectivos argumentos constitucionales.

Ø Este examen apunta principalmente a calificar su aptitud para identificar y desarrollar argumentos
constitucionales ante casos reales e hipotéticos, en base a los contenidos y fallos que se analizaron
durante el cursado de la materia. Por tratarse de una tarea intelectual intransferible que responde
al criterio individual de cada alumno, no está permitido efectuar consulta alguna respecto de la
forma o contenido de las respuestas. Confíe en su capacidad y obre en consecuencia.

Al conocerse la decisión de la CSJN en el caso “Portal de Belén” del 5 de marzo de 2002, el Dr. Mario
Sebastiani, vicepresidente de la Asociación Argentina de Ginecología y Obstetricia Psicosomática,
manifestó con relación al fallo: “Los anticonceptivos orales, sea que se tomen en un régimen diario
o en una dosis concentrada en una situacíón de emergencia, evitan el embarazo y no producen
abortos, por lo tanto es bueno que pensemos a quién beneficia y a quién perjudica este fallo. El mé-
todo anticonceptivo utilizado por cada miembro de una pareja es responsabilidad propia de ellos y el
Estado y las administraciones que se ocupan de la salud deberían promover la información de cada
uno de los métodos y proveerlos en forma gratuita. Por último, los esfuerzos deben estar dirigidos a
reducir el número de abortos y la manera más efectiva para lograrlo es incrementando el acceso a la
anticoncepción. Una vez más, este fallo toma la dirección contraria a las necesidades de las mujeres en
edad reproductiva” (Sebastiani, Mario, “Una ineficiente política de salud”, diario La Nación, Buenos
Aires, miércoles 6 de marzo de 2002, pág. 15)

1) En términos constitucionales ¿considera acertado lo señalado por el Dr. Sebastiani acerca de los
métodos anticonceptivos, su utilización y suministro? ¿Qué disposiciones de la CN y del derecho
internacional de los DD HH avalan sus dichos?

2) Si el Dr. Sebastiani tiene razón, ¿significa que en “Portal de Belén” la CSJN ha limitado los derechos
de las mujeres en edad reproductiva?

3) La circunstancia de que el fallo “Portal de Belén” no haya tenido efectos prácticos en el caso con-
creto, ¿le resta valor como precedente? ¿Podría un juez argentino, ante un planteo similar, invocarlo
como “el criterio de la CSJN”?

2 Durante el examen, los alumnos pueden consultar el texto de la CN y las fichas de jurisprudencia que hayan confeccio-
nado durante el cursado. Las preguntas se relacionan con casos analizados en clase.

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