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La Ley N° 30933 (en adelante, la ley) regula el procedimiento especial de desalojo
con intervención notarial[1] y se encuentra ya vigente. Esta norma regula tres
momentos bien deferenciados para alcanzar el desalojo bajo su auspicio: en primer
lugar, la celebración del contrato de arrendamiento, cuyo contenido ostenta algunas
particularidades de observancia obligatoria para que las partes puedan acogerse a la
norma; en segundo término, el procedimiento mismo en sede notarial, en el cual se
acredita al notario la con guración de alguna de las dos causales previstas en la ley a
n que este expida un acta dejando constancia de la procedencia del desalojo; y
nalmente, la etapa o momento en el cual el juez de paz letrado competente ejecuta
el desalojo.
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29/5/2019 Apuntes para la aplicación de la Ley de desalojo con intervención notarial | La Ley - El Ángulo Legal de la Noticia
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Con respecto al FUA hay que mencionar que, si bien “a primera vista” la función
notarial se reduce en este caso a certi car las rmas de los contratantes, lo cierto es
que dicho formulario implica las siguientes obligaciones para el notario conforme al
artículo 12 del reglamento del Decreto Legislativo Nº 1177: identi cación de las
partes utilizando el sistema de comparación de huellas biométrico; veri cación en el
sentido que el arrendador sea el propietario (siendo así, el FUA no podrá ser
utilizado por el usufructuario o super ciario que arrienda, pues la norma alude
únicamente al propietario); constatación de la su ciencia y vigencia de poder de
quien se presenta como representante; registrar la información del formulario en el
sistema informático del registro administrativo RAV para su posterior impresión,
certi cación y registro en el registro extraprotocolar; certi cación de las rmas de los
contratantes; expedición de copias certi cadas de los formularios; remitir
“electrónicamente” las copias certi cadas de los formularios al administrador del RAV
para su inscripción dentro de los tres días hábiles siguientes de la certi cación de
rmas; extender el acta notarial o la escritura pública en los supuestos que
corresponda; y, llevar y conservar un registro[2].
Conforme se aprecia, el FUA está limitado en su uso únicamente al propietario que
arrienda y cuando tiene por objeto una vivienda, conllevando su formalización un
número de operaciones que trasciende a la simple certi cación de rmas. Es de
rescatar que siendo obligación del notario veri car que quien arrienda es el
propietario, debe adjuntarse necesariamente partida registral vigente o documento
su ciente que a criterio del notario acredite el derecho de propiedad del
arrendador.
Por su parte, la escritura pública que contendrá el contrato de arrendamiento tiene
las mismas formalidades que plantea el Decreto Legislativo N° 1049 para cualquier
escritura, debiendo llamar la atención sobre tres aspectos:
Conforme es sabido, el arrendador no necesariamente es el propietario del bien,
sino mas bien quien tenga derecho al disfrute del mismo. Es por ello que el artículo
1666 del código civil no alude al propietario sino al arrendador del bien, quien cede
el uso a cambio de una renta. Así, a diferencia de lo que sucede con el FUA, en la
escritura pública podrá comparecer el propietario sin duda, pero también un
usufructuario o el titular de un derecho de super cie[3], en la medida que estos dos
últimos haciendo despliegue de sus atributos actúen en calidad de arrendadores.
Nótese que la ley regula el desalojo con intervención notarial a propósito de la
preexistencia de un contrato de arrendamiento, estableciendo un procedimiento a
instaurarse en tal medida únicamente por el arrendador contra un arrendatario
conforme al artículo 2, el cual de ne el ámbito de aplicación de la
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Vencimiento del plazo del contrato de arrendamiento (art. 7 literal 1, Ley N° 30933):
Como es lógico, si al vencimiento del contrato el arrendatario desocupa y entrega el
bien no habrá necesidad de recurrir al desalojo bajo el amparo de la Ley N° 30933;
se podrá activar más bien el mecanismo establecido en esta norma en tanto el
arrendatario permanezca en el uso del inmueble, caso en el cual conforme al
artículo 1700 del código sustantivo, inexorablemente e ipso jure se produce la
“continuación del arrendamiento”, sin que esto implique una renovación del mismo.
Siendo ello así, es decir, habiéndose producido el vencimiento del plazo del contrato
y permaneciendo el arrendatario en el uso del bien (lo cual conlleva a impulsar el
desalojo), es recién la carta notarial en la que se solicita la restitución la que hace
fenecer el contrato y convierte al arrendatario en poseedor precario; antes de la
recepción de la carta el contrato sigue vigente a pesar de haberse vencido el plazo
estipulado de manera primigenia. Así, el desalojo procederá en rigor en función a la
causal “fenecimiento del contrato” por requerimiento de la parte mediante carta
notarial (que deberá adjuntarse a la solicitud según el art. 6.2. de la ley.)
En conclusión en cuanto a este punto, podrá iniciarse el procedimiento notarial
recién cuando se haya enviado la carta al arrendatario y se cuente con la debida
certi cación notarial (y no desde el solo vencimiento del plazo estipulado).
Incumplimiento del pago de la renta convenida (art. 7 literal 2, Ley N° 30933):
Como es sabido, el incumplimiento en el pago de la renta per se no hace fenecer el
contrato de arrendamiento; se requiere para tal efecto la activación del mecanismo
resolutorio; mientras no se resuelva el contrato entonces, mal podría pretenderse el
desalojo contra el arrendatario por no haber pagado determinada renta, toda vez
que a pesar del no pago el contrato sigue vigente.
Bajo este orden de ideas, en rigor se procederá a desalojar al arrendatario por la
causal “resolución de contrato” y no por la mera falta de pago. Podría pensarse a
primera vista que esta a rmación es una exquisitez y que tal sutileza es innecesaria,
sin embargo consideramos importante reparar en ello por lo siguiente: Conforme al
artículo 8.4 numeral 1 de la ley, el notario extenderá un acta[6] “dejando constancia
fehaciente e indubitable”…de la resolución del mismo (se re ere al contrato de
arrendamiento) por falta de pago. Es decir que la función del notario en este caso,
no pasa únicamente por veri car el incumplimiento de pago restringiendo su
cali cación a la presentación del voucher o estado de cuenta bancaria
correspondiente, sino que además deberá cali car y veri car que efectivamente se
haya resuelto conforme a ley el contrato de arrendamiento.
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Habiéndose delimitado los alcances de la función cali cadora notarial en este caso y,
siendo el arrendamiento un contrato con prestaciones recíprocas, debemos reparar
en que la resolución extrajudicial a que se recurrirá en estos casos puede plantear
dos escenarios bien diferenciados: 1) Aquel supuesto en el cual el contrato de
arrendamiento contempla el monto y la periodicidad de los pagos, pero no
establece expresamente en el mismo la posibilidad de la resolución ante el
incumplimiento correspondiente; en este caso, se tendrá que recurrir a la llamada
resolución por intimación (regulada en los artículos 1428° y 1429° del código civil), la
cual se ejercerá mediante carta notarial que contempla el discutible plazo no menor
de quince (15) días para que opere la resolución; así las cosas, el notario deberá
requerir que la carta notarial que se adjunte a la solicitud de desalojo (prevista en el
6.2 numeral 2 de la ley) tenga una antigüedad no menor a quince días. 2) El otro
escenario es aquel en el cual en el contrato de arrendamiento se ha previsto como
cláusula resolutoria expresa el incumplimiento en el pago; dicha cláusula está
regulada en el artículo 1430° del código civil y bajo su aplicación no existe ningún
plazo adicional para el arrendatario que no cumple, sino que a la sola recepción de
la carta se tiene por resuelto ipso jure el contrato. En este caso, al notario le basta la
carta diligenciada adecuadamente sin tener que contabilizar los quince días a que
hemos aludido líneas atrás. Dicho esto, obviamente es recomendable utilizar la
cláusula resolutoria expresa en el contrato de arrendamiento, la cual deberá
sumarse a las cláusulas que conforman el contenido de dicho contrato, previstas en
el artículo 5º de la ley.
Acogimiento a la Ley 30933
La única disposición complementaria transitoria señala que los contratos de
arrendamientos celebrados en el marco del D. Leg. N° 1177 y los anteriores a este
“podrán acogerse a la presente ley siempre y cuando suscriban una adenda que
cumpla con las mismas formalidades del contrato de arrendamiento establecidas en
la presente ley”.
Una apresurada mirada a esta norma nos invita a pensar que el sometimiento a la
ley bajo análisis (que implica una necesaria adenda), está restringido a los regímenes
establecidos por el decreto legislativo 1177 u otros anteriores; si aceptáramos tal
conclusión habría que excluir del acogimiento a esta ley a los contratos celebrados
antes de su vigencia en los cuales se optó únicamente por la certi cación de rmas.
(Nótese que ante el fracaso de los programas establecidos por el Estado para
asegurar un pronto lanzamiento del inquilino moroso ante su incumplimiento, la
mayoría de contratos de arrendamiento implican contratos privados con rma
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conforme a la ley, y también de los notarios y jueces, quienes cada uno dentro de su
ámbito funcionarial deberán dar sentido a este nuevo esfuerzo del Estado por
propiciar el arrendamiento con seguridad jurídica.
[*] Notario de Lima. Profesor en la sección de Postgrado de la Ponti cia Universidad Católica
del Perú y de la Universidad de San Martín de Porres.
[**] Living is easy with eyes closed… Strawberry Fields Forever (canción de los Beatles).
[1] No se trata de una ley de desalojo notarial, a pesar que la propia norma en su numeral
8.5 alude a la nalización del trámite de “desalojo notarial.”
[2] El artículo 4 numeral 3 de la ley indica que “las modi caciones o adendas al contrato de
arrendamiento deben cumplir con la misma formalidad que el contrato primigenio” con lo
cual se cierra la puerta a eventuales argumentos del arrendatario (como por ejemplo, que se
ha prorrogado el plazo del contrato, verbal o tácitamente) para pretender frenar el desalojo.
También, en atención a la multiplicidad de las obligaciones para el notario descritas en el
artículo 12 del reglamento del d. leg. 1177, debe descartarse la celebración del
arrendamiento mediante escritura pública y querer luego modi carlo mediante FUA, o
viceversa.
[3] Un comodatario no podría arrendar en tanto solo tiene derecho al uso (no al disfrute).
[4] Véase el opúsculo “Horrores en la ley de desalojo notarial” de PASCO ARAUCO, Alán, el
cual llama la atención acertadamente sobre varios extremos de la Ley 30933, cuyas ideas
hemos recogido en este texto. https://laley.pe/art/7760/horrores-en-la-ley-de-desalojo-
notarial
[5] En su momento se modi có el listado que hoy gura en el art. 58º del decreto legislativo
del notariado, retirándose justamente de la lista al “mandato” (acto jurídico bilateral),
quedando el “poder” (de constitución unilateral) junto con otros actos.
[6] Comete un desliz por omisión la ley cuando en el artículo 8.4 señala que “con la respuesta
del arrendatario”…extiende un acta declarando la procedencia del desalojo. ¿Qué sucede si
no hay respuesta del arrendatario pronunciándose sobre la procedibilidad del desalojo en
función a las causales invocadas?
Conforme al artículo 142° del código civil “el silencio importa manifestación de voluntad
cuando la ley o el convenio le atribuyen ese signi cado.”, es decir, que en principio el silencio
no importa manifestación de voluntad (sea para asentir o para disentir ante determinada
prestación). Este artículo empero es inaplicable a nuestro análisis por cuanto solo se activa
en la medida que exista un previo deber de pronunciarse, cosa que no ocurre en este caso;
efectivamente, conforme a la Cas.2832-2006 Ica (publicada el 22.01.2008) “el silencio
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naturalmente, no podrá ser considerado nunca como una declaración expresa, pero sí como
un hecho concluyente en el caso de que quien calle estuviere obligado a expresar una
determinada exteriorización de voluntad conforme a las reglas de la buena fe en el actuar
jurídico. La respuesta la encontramos más bien en la interpretación teleológica que se haga
de la ley, la cual nos propone que la nalidad de la norma y en particular del artículo 8.4. bajo
análisis es “darle la oportunidad” al inquilino para que se pronuncie sobre las causales
invocadas; y de otro lado, en la lectura de la ley 26662 de cuya interpretación sistemática se
entiende que al no haber oposición el trámite notarial debe continuar.
[7] El hecho de realizar una “cali cación” del escrito de oposición y decidir si continúa con el
trámite no implica reconocer contención al trámite, pues en una escritura pública de
compraventa también hay labor cali cadora y podría decidir el notario no formalizar el acto
jurídico. De la misma forma, el hecho de que el acta no contenciosa que emita el notario
constituya título ejecutivo no convierte en contencioso al procedimiento pues el testimonio
de una escritura pública de compraventa también constituye título ejecutivo (Vid. Art. 693 inc.
7 del CPC). El análisis de si la norma regula un trámite contencioso lo reservamos para un
artículo posterior. Por lo pronto recomendamos el texto de Monroy Gálvez, Juan.
Introducción al Proceso Civil. Ed. Temis p. 189. donde conceptualiza el término contención y
alude autorizadamente a la relatividad del término jurisdicción (con respecto en este caso a
la administración pública) e indica que “Esta mezcla, producida por el auge de la
administración y la distorsión doctrinal del tema, condujo a la necesidad, no solo de precisar
los límites entre la Jurisdicción y la Administración, sino de establecer las relaciones, a veces
confusas, que se presentan entre estas. Dejamos establecido, desde ahora, que el tema no
está resuelto con precisión. La doctrina admite pací camente la existencia de zonas grises,
es decir, temas en donde la separación entre la jurisdicción y la administración es
imprecisable.
[8] Véase el interesante opúsculo de Ninamancco Córdova, Fort. “El otro sendero del
desalojo express (II) ¿Mare Tenebrosum? El problema de los terceros en la ley de desalojo
notarial. En: https://laley.pe/art/7800/el-otro-sendero-del-desalojo-express-ii-mare-
tenebrosum-el-problema-de-los-terceros-en-la-ley-del-desalojo-notarial
[9] Artículo 6 Ley 26662: “Consentimiento unánime: Es requisito indispensable el
consentimiento unánime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la
tramitación mani esta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y
remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad”.
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