13/3/2020 Interés y penalidad: Un común escenario de fraude a la ley - IUS 360

Interés y penalidad: Un común escenario de fraude

a la ley
Por Ricardo Cánepa Casillas & Luis Francisco Paz Maury - 2 marzo, 2012

Como operadores del Derecho, somos los que conocemos —o en realidad, deberíamos conocer
— más a fondo la ley para su mejor aplicación. Pero, ¿realmente cuántas veces se utiliza esta
ventaja informativa para esos fines? La realidad es que, desafortunadamente, en muchas
ocasiones se utilizan estos conocimientos para dar apariencia de derecho a algo que en el fondo
atenta contra él.

Tal es el caso de la cláusula penal moratoria —regulada de manera general en el artículo 1342
del Código Civil— en los escenarios en que ésta se pacte para incumplimientos derivados de
obligaciones de dar sumas de dinero.

Por ejemplo, no es inusual encontrar en los contratos de arrendamiento con depósito de

garantía una cláusula contractual con el siguiente texto:

“Cláusula Quinta.- Penalidad

Si el Arrendador no cumpliera con devolver al Arrendatario los S/. 3,000.00 entregados

como depósito de garantía dentro de los 10 días de concluido el arrendamiento,
el Arrendador pagará, en calidad de penalidad, a favor delArrendatario la suma de S/.
1,000.00 por cada día de retraso en la devolución”.

Ante esta situación, que no ha de extrañar a muchos de nosotros, debemos preguntarnos: ¿es
realmente ésta una penalidad lícita? Nos explicamos:

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De manera amplia y general, el Código Civil regula dos clases de penalidades; las conocidas
como “compensatorias” y “moratorias”, reguladas en los artículos 1341 y 1342 respectivamente.
A través de la primera de ellas, se permite a las partes realizar una liquidación anticipada de
daños en el caso de incumplimiento de la obligación a cargo del deudor. Ante esta situación, el
acreedor, ante la pérdida de su interés en la prestación, podrá dejar sin efecto la obligación y
exigir el pago de la penalidad compensatoria y que se le reintegre además cualquier
contraprestación que hubiere realizado.

Tratándose de la penalidad moratoria, se deja a las partes la posibilidad de liquidar

anticipadamente una clase distinta de daños; los ocasionados debido a la demora en el pago por
parte del deudor. En este supuesto, a diferencia de la penalidad compensatoria, el acreedor
podrá —al mantener aún interés en la obligación— exigir su cumplimiento, sin perjuicio del
cobro de la penalidad moratoria irrogada.

Tal como se puede apreciar, la cláusula tipo antes propuesta aparentaría corresponder a una
simple penalidad moratoria. Es decir, si solo analizásemos el artículo 1342 y lo contrastáramos
con la cláusula propuesta párrafos atrás, observaríamos que ésta encajaría en el supuesto de
hecho previsto en tal artículo sin mayores problemas. Sin embargo, en nuestra opinión, en el
Derecho tenemos la obligación de realizar lecturas horizontales y no verticales de las normas
para su debida aplicación. Ésta no es la excepción ya que conforme los artículos 1242 y 1324
del Código Civil, esta “simple penalidad” no sería otra cosa que una “determinación
convencional” de la tasa de interés moratorio.

En efecto, en el artículo 1242 del Código Civil se define al interés como “moratorio” cuando éste
“tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago”. Así pues, se trata de un mecanismo por el
cual se compensa al acreedor por la privación del capital durante la fase de inejecución de la
obligación a título de indemnización de daños y perjuicios.

Ahora bien, la regulación relativa a los intereses está sujeta a lo dispuesto por el artículo 1243
del Código Civil; el cual manda que la tasa convenida para intereses moratorios no deberá
superar la tasa máxima fijada por el Banco Central de Reserva del Perú. Es en este punto que
cobra relevancia el problema aquí desarrollado dado que si bien los intereses moratorios se
encuentran legalmente limitados, no existe norma en el Código Civil que expresamente limite
las cláusulas penales. Entonces, la pregunta sería la siguiente: ¿hay alguna limitación para el
pacto de las penalidades moratorias?

Creemos que sí; pero su límite no estará en la cuantía sino en el objeto de su regulación.
Sucede que, de una lectura sistemática del Código Civil, tenemos que los intereses moratorios
están regulados exclusivamente para las “obligaciones de dar”, sean éstas pecuniarias (deudas
de dinero: artículo 1324) o no pecuniarias (otros bienes susceptibles de valoración: artículo
1247[1]). Por lo tanto, y aterrizando en el ejemplo propuesto al inicio del presente trabajo,
debemos concluir que todo pacto que pretenda indemnizar la demora en el pago de sumas
dinerarias deberá ser considerado como una tasa convencional por interés moratorio. En otras

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palabras, la cláusula penal moratoria pactada en el ejemplo dado —la cual pretende indemnizar
el cumplimiento tardío de una obligación de dar suma de dinero— será considerada como una
tasa convencional moratoria bajo los alcances del artículo 1243 y, como tal, deberá sancionarse
su exceso.

En este sentido, por exclusión, entendemos que la penalidad moratoria podría pactarse, sin que
le sea de aplicación dicha restricción, únicamente para las obligaciones de “hacer” y “no hacer”.
De no ser así, somos de la opinión de que, dependiendo de las circunstancias, podríamos estar
frente a un escenario de fraude a la ley, toda vez que toda persona que pretenda exonerarse del
límite establecido en el artículo 1243 lo único que tendrá que hacer sería cambiarle la
denominación a su “determinación convencional de daños”, pudiendo encubrir conductas
repudiadas por el Derecho.

Nos guste o no, nuestro sistema civil es rígido en cuanto a tasas de interés se refiere, lo cual no
admite excepciones. En todo caso, para los que no estemos de acuerdo con estas restricciones
a la voluntad de las partes, solo nos quedaría por ahora enviar nuestra carta a Av. Abancay S/N,
Plaza Bolívar – Palacio Legislativo, y esperar pacientemente a que esta situación cambie en un
futuro no muy lejano.

[1] Sobre el particular, no obstante, resulta discutible si la norma en referencia alcanza

únicamente a las obligaciones de dar bienes fungibles no dinerarios y no a las obligaciones de
dar bienes ciertos. Esto último, debido a que la valorización de los bienes ciertos en el mercado
no siempre es atendible ante la individualización del interés del acreedor.

Ricardo Canepa Casillas. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

Contratado del Área Civil del Estudio Echecopar Abogados.

Luis Francisco Paz Maury. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.

Contratado del Área Civil del Estudio Echecopar Abogados.

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