Vii pleno casatorio civil una lectura sobre sus consecuencias prácticas

Vii pleno casatorio civil

una lectura sobre sus consecuencias prácticas

Giusseppi Vera Cacho(*) - Marco Andrei Torres Maldonado(**)

1. A manera de introducción.
2. Sobre la funcionalidad de las instituciones, ¿para qué existen el
embargo y la tercería excluyente de dominio?
3. Sobre la (poca) certeza del segundo párrafo del artículo 2022 del
Código Civil.
3.1. ¿Era factible la aplicación analógica?
3.2. ¿El artículo 2022 del Código Civil soluciona el problema?
4. Sobre el debido proceso, el derecho de propiedad y la seguridad
jurídica. Una mirada desde la constitucionalización del Derecho Civil.
4.1. El debido proceso y el derecho de propiedad como puntos clave.
4.2. La seguridad jurídica como principio constitucional y la buena
fe registral ¿Quién es el negligente?
5. Sobre el problema de los fraudes en la tercería y nuestra propuesta
de solución mediante la inclusión de excepciones materiales dentro
del proceso de tercería.
6. ¿Cuáles fueron los precedentes fijados por la Corte Suprema? Sobre
los aspectos prácticos contenidos en el VII Pleno Casatorio Civil.
6.1. Sobre el primer precedente vinculante.
6.2. Sobre el segundo precedente vinculante.
6.3. Sobre el tercer precedente vinculante.
7. Reflexiones finales.

* Asociado Senior del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Abogado por la Universidad
Nacional de Trujillo. Estudios de Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Especialista en Derecho Procesal y Arbitraje. Expositor y colaborador en revistas
especializadas en temas de su especialidad.
** Asociado Junior del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Jefe de Prácticas de Derecho
Civil, en los cursos de Derecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad San Ignacio de Loyola. Colaborador de
la Revista Persona de la Universidad de Buenos Aires.

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1. Palabras liminares
En nuestro medio, no pocos son los temas relacionados con los derechos reales
y el proceso civil que merecen atención debido a su importancia práctica.
Precisamente, uno de ellos se encuentra referido a la denominada tercería
excluyente de dominio frente al embargo, debate que durante muchos años ha
sido analizado e interpretado, a nivel de doctrina y la jurisprudencia, a partir
del segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil.
Ello ha provocado un incansable debate —o, como decía Ihering, en referencia
a la relación entre el Derecho y la Moral, por la dificultad de poder abordarlo,
un Cabo de Hornos—, donde lo único cierto era que no había certeza a la hora
de entender dicha disposición.
En tal sentido, tras la realización de la Audiencia Pública en el Palacio Justicia,
de fecha 17 de julio del 2015, correspondiente al VII Pleno Casatorio Civil, con
fecha 7 de diciembre del 2015, fue publicado en el Diario Oficial El Peruano,
la Sentencia que corresponde a la Casación n.º 3671-2014, Lima, la misma
que, en su parte resolutiva, estableció los precedentes que regirán a futuro.
Con frecuencia ocurre que, de un lado, se traba embargo sobre un bien que
figura inscrito a nombre del deudor demandado y, de otro lado, un tercero, que
alega ser el propietario pero, en virtud de una adquisición que no inscribió,
plantea una tercería para levantar aquel embargo. Conforme a ello, nos
hallamos ante un asunto de oponibilidad de derechos de naturaleza diversa.
Así, mediante la Casación in comento, que estableció el VII Pleno Casatorio
Civil, se trató de verificar cuál derecho subjetivo debía prevalecer o resultar
oponible frente al otro, según nuestro ordenamiento jurídico. En el presente
artículo analizamos cuáles son los alcances prácticos a partir de dichos
precedentes, con ocasión del falso dilema,1 entre la tercería excluyente de
dominio y el embargo inscrito.

2. Sobre la funcionalidad de las instituciones, ¿para qué existen el

embargo y la tercería excluyente de dominio?
En la vida cotidiana, las personas adquieren créditos y deudas; esto es,
son titulares de diversas situaciones jurídicas que componen las relaciones
obligatorias. Pero en dicha cotidianidad, muchas veces, no se cumplen las
deudas que uno asume. Así, en principio, el embargo se constituye como un

1. Torres Maldonado, Marco Andrei y Abner Casallo Trauco. «La tercería excluyente de dominio ver-
sus el embargo. Algunas consideraciones más allá del falso dilema». En: Actualidad Jurídica. Lima:
Gaceta Jurídica, n.º 264, noviembre de 2015, pp. 61 y ss.

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mecanismo que permite al acreedor satisfacer su crédito a través de uno de los

bienes de su deudor.2
Conforme al artículo 642 del Código Procesal Civil, el embargo consiste en
la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado aunque el
bien se encuentre en posesión de tercero, siempre que la pretensión principal
sea apreciable en dinero. El embargo cumple, en cierto sentido, un papel
semejante al de la afectación convencional de determinados bienes emergentes
de la constitución de un derecho real de garantía (hipoteca, prenda), pero la
característica que fundamentalmente lo distingue de esa situación consiste en
que aquél requiere, ineludiblemente, una resolución judicial.3
El problema radicaba en que muchas veces el bien con el que pretende
satisfacer su interés ya no es del deudor, sino de otro sujeto.4 Precisamente,
a modo de tutela de este último surge el proceso de tercería excluyente de
dominio. Como es sabido, a través de ella, según Montero Aroca,5 se formula
por el tercero la oposición a un acto concreto de embargo, pidiendo que se
levante la afección decretada sobre un bien determinado.
En nuestro medio, la jurisprudencia ha establecido, como requisito para que
la demanda del tercerista sea admitida, que el documento tenga fecha cierta;
no obstante, para que el tercerista tenga la posibilidad que su demanda sea

2. Al respecto, una atenta jurisprudencia mexicana ha sostenido que «mediante el embargo se busca
garantizar el pago de las prestaciones reclamadas por el actor en el juicio ejecutivo, privándose al
deudor de la posesión del bien secuestrado que pasa al depositario, quien puede ser el actor o per-
sona designada por él, con lo que se prepara el remate entendido como una venta judicial forzosa
efectuada por el Estado para tutelar y satisfacer los derechos establecidos en la sentencia que decretó
la condena al pago de las prestaciones, y determinó que había lugar a ese remate para el caso de
impago». Contradicción 77/2008-PS resuelta por la Primera Sala, de la que derivó la Tesis 1a./J.
125/2008. En: Novena Época: México: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIX,
marzo de 2009, p. 337.
3. Enrique Palacio, Lino. Manual de Derecho Procesal Civil. Decimoctava edición actualizada. Buenos
Aires: Lexis Nexis & Editorial Abeledo-Perrot, 2004, p. 670.
4. En efecto, sucede que en el mundo del derecho procesal civil, muchas veces se afecta bienes que no
son de propiedad del demandado (ejecutado) sino de un tercero que no es parte en el proceso. En tal
hipótesis, procederá la tercería de propiedad, debiendo interponerla el tercero que alega la propiedad
sobre los bienes embargados, que resultan incompatibles con el remate. Para ello el titular del derecho
debe acreditar su dominio con documento público o privado de fecha cierta. Ramírez Cruz, Eugenio
María. Tratado de Derechos Reales. Tercera edición. Lima: Editorial Rodhas, 2007, tomo II, p. 495.
5. Montero Aroca, Juan. El nuevo proceso civil. Segunda edición. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch,
2001, p. 763 y ss. En nuestro medio, se ha señalado que «la tercería de propiedad es el proceso des-
tinado a acreditar el dominio de un bien sobre el cual recae una medida cautelar o para la ejecución
dictada en otro proceso, para si lograr su desafectación por haber sido dicha medida indebidamente
solicitada y decretada. Sin embrago precisa además que, la tercería de propiedad también puede
ser promovida con el objeto de lograr la cancelación de las garantías reales que afectan el bien del
tercero perjudicado, siempre y cuando su derecho de propiedad se encuentre inscrito con anteriori-
dad a la afectación real en cuestión». Hinostroza Mínguez, Alberto. Derecho Procesal Civil. Procesos
Abreviados. Lima: Jurista Editores, 2010, tomo VIII, p. 397.

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fundada debe garantizar que dicha fecha cierta sea anterior a la inscripción
del embargo.6 De lo contrario, no podría alegar la buena fe, pues adquirió
el bien sabiendo, se entiende, que había un embargo trabado sobre el bien
que pretendía adquirir, pues se asume que todos tenemos la posibilidad de
conocer la información que publicita los Registros Públicos.
Así, dicho tercero pudo, diligentemente, haber conocido el contenido de los Regis-
tros Públicos y el bien, en ese momento, no tener ninguna carga o gravamen; sin
embargo, posteriormente, puede tomar conocimiento que su bien será embargado.
Y surgía la cuestión, ¿quién debía vencer?, ¿el tercerista que afirma ser propietario
(no inscrito) de dicho bien o el acreedor que tiene un embargo inscrito a su favor?
Surgen las dudas entonces ¿Si adquiero una propiedad inmueble (artículos
949 y 1373 del Código Civil) y no la inscribo, el anterior propietario —que
sigue figurando en el Registro— puede transferir o gravar el bien a un tercero
(artículos 2014 y 2022 del Código Civil)? ¿Si la adquisición de la propiedad solo
consensu es válida, por qué un tercero podría utilizar el registro para quitármela?
¿El propietario es un ingenuo, pero bondadoso hombre, que confía en que si
el sistema ya le instituyó con un derecho, este no le puede ser quitado por
malhadados hombres? O ¿el tercero es el hombre que actúa con una confianza
casi celestial en lo que digan los Registros Públicos, de modo que debe ser
protegido contra las fuerzas ocultas de los propietarios no registrados?7

3. Sobre la (poca) certeza del segundo párrafo del artículo 2022 del
Código Civil
Ahora bien, un punto cardinal en la Casación materia de análisis ha consistido
en cómo interpretar el segundo párrafo del artículo 2002 del Código Civil,
según el cual:
Artículo 2022.- «Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes
también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho
que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones
del derecho común». (El subrayado es nuestro)
En efecto, hasta antes del VII Pleno Casatorio, ni la jurisprudencia ni la
doctrina habían sido uniformes; por un lado, se afirmaba que al estipularse un
«Derecho común» se hacía referencia a las normas civiles —que excluye a las
registrales—, concluyendo que el derecho real vencía al derecho personal. En

6. Al respecto, conviene revisar lo establecido en la Casación n.º 720- 2011- Lima, Considerandos 8 y 9.
7. Velásquez Meléndez, Raffo. «VII Pleno Casatorio: ¿embargo vs. tercería? Enfoque desde la teoría de la
oponibilidad». En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, n.º 28, octubre de 2015, p. 99.

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oposición a ello, se alegaba que la referida norma es una disposición «vacía» y

que se debía atender a supuestos similares en el Código Civil, tal como se hizo
en la Casación n.º 5135-2009, mediante la aplicación de la analogía.
3.1. ¿Era factible la aplicación analógica?
La Casación n.º 5135-2009 había seguido el criterio de Fort Ninamancco
Córdova. Así, se había dicho que «conforme al método del trabajo
que se propone en la misma Exposición de Motivos, la segunda parte
del artículo del 2022 del Código Civil no es más que una norma de
remisión, no resuelve por sí misma el conflicto entre el embargo inscrito
(crédito) y la propiedad no inscrita. Habría que hallar otra norma del
Código Civil (Derecho común) que resuelva el conflicto».
Añade que «el conflicto entre un embargo inscrito y una propiedad no inscrita
constituye un caso de laguna normativa. Simplemente no hay solución
para tal conflicto, la norma de remisión no remite a ninguna parte, como sí
ocurre en el caso del conflicto entre el derecho inscrito del arrendatario y el
derecho no inscrito del arrendatario que tiene al artículo 1708 del Código
Civil (o también el caso del conflicto entre el titular inscrito de un contrato
de opción y el titular no inscrito de un derecho de propiedad, que tiene al
artículo 2023 del Código Civil).Si remite, pues remite al vacío. Se requiere
una norma como el artículo 1708 (o 2023) del Código Civil, que resuelve un
conflicto entre el embargo inscrito y la propiedad no inscrita. Dado que no
existe tal norma, se impone la aplicación analógica para cubrir el vacío».8
Es, dentro de tal orden de ideas, que aplicando analógicamente el
artículo 1708 o el artículo 2023 del Código Civil se daría preferencia al
crédito (embargo) frente al propietario.9
Sobre el particular, nos preguntamos, ¿En realidad, el Código Civil
(Derecho Común) hace que siempre gane el crédito?, ¿acaso el artículo
1708 (o el 2023) no se trata de una norma que limita un derecho
(propiedad); ergo, no se puede aplicar analogía? Lo cierto era que el
Código Civil no hace que siempre gane el derecho de crédito inscrito
frente al propietario. Claro ejemplo de ello lo tenemos en el caso del
mandato sin representación. En este supuesto termina venciendo la
propiedad frente al crédito, incluso, inscrito en los Registros Públicos.10

8. Cfr. Ninamancco, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 147.
9. Ibídem.
10. Así, conforme al artículo 1813 del Código Civil «Los acreedores del mandatario no pueden hacer
valer sus derechos sobre los bienes que éste hubiese adquirido en ejecución del mandato, siempre
que conste de documento de fecha cierta anterior al requerimiento que efectúen los acreedores a fin
de afectar dichos bienes con embargo u otras medidas». (El subrayado es nuestro)

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Por otro lado, se olvidaba que los artículos como el 1708 (o el 2023) son
disposiciones que limitan derechos. Qué duda cabe, entonces, que se
estaba limitado el derecho de propiedad (vid. el titular no podrá ejercer su
facultad de usar el bien, pues debe esperar que concluya el arrendamiento),
por lo que una interpretación de ese tipo, resultaba contraria a los alcances
que establece el artículo IV11 del Título Preliminar del Código Civil.
Por lo demás, si esto no era suficiente, creemos que el problema no se limita
a una mera solución dogmática de buscar casos comunes y fin del asunto,
cuál ciencias exactas o lógicas. El Derecho hace tiempo que dejo de ser
aplicación autómata de normas (reglas y principios). En nuestra opinión, se
debía evaluar las particularidades del caso y argumentar sobre ello. Encerrar
el problema a una mera aplicación analógica es huir de las particularidades
del problema y de las implicancias prácticas que ello podía conllevar.
3.2. ¿El artículo 2022 del Código Civil soluciona el problema?
Conviene cuestionarnos si el embargo es un derecho personal. La
verdad de las cosas es que per se no se trata de un derecho personal. No
obstante, lo que se argumenta es que a través del embargo se manifiesta
un derecho personal: El crédito. Entonces se trataría de una disputa entre
dos situaciones jurídicas de ventaja activa: propiedad versus crédito.
Al respecto, se había mencionado que si se pretende continuar con la idea
de Derecho común se tiene que «respetar la regulación particular (registral)
en los casos en los que una de las situaciones jurídicas es inscrita primero».12
Asimismo, se afirma que si el embargo no es un derecho personal y, aún
en el supuesto que lo sea, el parámetro de las normas de Derecho común,
en realidad no se ocupa de otorgar preferencia a un derecho sobre otro, es
necesario desechar el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil
para resolver el problema planteado: La contravención entre la propiedad
no inscrita y el embargo inscrito.13

11. Según la referida disposición, «La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica
por analogía». Sobre el mismo, nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado que «los alcances de
dicho principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos no han de
entenderse restrictivamente como pertenecientes sólo al ámbito del derecho penal y procesal penal,
sino como aplicables a todo el ordenamiento jurídico, particularmente cuando con una medida
limitativa de derechos el Estado intervenga en el seno del contenido constitucionalmente protegido
de estos». Sentencia recaída en el Expediente n.º 2235-2004-AA/TC, fundamento 8.
12. Merino Acuña, Roger. «Propiedad no inscrita versus embargo inscrito. Desvaríos jurisprudenciales en
torno al artículo 2022 del Código Civil». En: Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica, tomo 153,
agosto de 2006, pp. 54 y ss.
13. Merino Acuña, Roger. «La demanda de tercería de propiedad y la contraposición entre propiedad
no inscrita y embargo inscrito». En: Diálogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, tomo 98,
noviembre de 2006, pp. 184 y ss.

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Sobre el particular, creemos que ambas posturas no resultaban excluyentes.

Si buscamos aplicar el artículo 2022 del referido Código tenemos que
interpretarlo sistemáticamente con el ordenamiento jurídico. Por otro
lado, si no aplicamos dicha disposición normativa, la solución estaría en
encontrar razones dentro del mismo sistema para avalar una u otra postura,
pudiéndose llegar a la misma solución o a diversa, dependiendo de la
argumentación que se dé. Nosotros nos decantamos por la primera opción.

4. Sobre el debido proceso, el derecho de propiedad y la seguridad

jurídica. Una mirada desde la constitucionalización del Derecho Civil
En el ámbito estrictamente civil, son pocos los autores que estudian la
perspectiva constitucional a la hora de sustentar sus posturas interpretativas.
Y esto no es raro pues «el Derecho Civil a lo largo de su historia en el mundo
románico-germánico, siempre fue identificado como el locus normativo
privilegiado del individuo, en cuanto tal. Ninguna rama del Derecho era más
distante del Derecho Constitucional que él».14
No obstante, esa visión ha cambiado, toda vez que hoy se busca una unidad
hermenéutica, teniendo a la Constitución como ápice conformador de la creación
y aplicación de la legislación civil. El cambio de actitud es sustancial: Debe el
jurista interpretar el Código Civil según la Constitución y no la Constitución según
el Código, como ocurría con frecuencia y, lastimosamente, todavía ocurre.15
Aunque el fenómeno de la constitucionalización del Derecho Civil16 es amplio,
por ahora podemos estar seguro de algo: Las decisiones sobre problemáticas
civiles deben estar acorde a las premisas constitucionales y los principios sobre
los cuales éstos se sustentan. En cuanto a nuestro tema, nos preguntamos, ¿qué
solución resultaba acorde a dichas premisas?, ¿resulta realmente constitucional
de acuerdo al debido proceso que un propietario perdiese su derecho sin un
proceso previo?, ¿ello no afectaría el derecho de propiedad y otros conexos
(vid. a una vivienda adecuada)?, ¿afectaría algún principio constitucional (vid.
seguridad jurídica y/o económica) el hecho de que gane el propietario o el
acreedor? Son estos y otros los cuestionamientos a resolver.

14. Netto Lôbo, Paulo. «Constitucionalização do Dereito Civil». En: Revista de informacão legislativa.
Brasilia: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, n.º 141, 1999, p. 99.
15. Netto Lôbo, Paulo. Op. cit., p. 100
16. Desde otra perspectiva, la constitucionalización de Derecho Privado puede ser descrita como la
influencia creciente de los derechos fundamentales [fundamental rights] entre partes privadas, sien-
do derechos fundamentales esos derechos que fueron originalmente desarrollados para gobernar la
relación entre el Estado y sus ciudadanos. Smits, Jan. «Private law and fundamental rights: A sceptical
view». En: Constitutionalisation of Private Law. Boston: Maastricht Faculty of Law, 2006, pp. 9 y ss.
17. Gonzales Barrón, Gunther. «Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes
ajenos». En: Revista Jurídica. Lima: Thomson Reuters, año II, n.º 87, 2014, p. 7.

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4.1. El debido proceso y el derecho de propiedad como puntos clave

En nuestro medio, entre otros argumentos, el debido proceso había sido
resaltado por el profesor Gunther Gonzales Barrón. El referido autor
había sostenido que sobre la hipótesis conflictiva, debe recordarse que,
por propia definición, el propietario afectado con el embargo no es
parte de un proceso ejecutivo, pues justamente se trata de un tercero.
En tal contexto, y dentro de los cánones de nuestro desarrollo jurídico,
es absurdo pensar siquiera que una persona pueda ser despojada de lo
suyo sin habérsele citado, oído y vencido en un juicio.
En efecto, si se hubiese admitido que el propietario no inscrito quede
afectado sin más con el embargo, y que la tercería era improcedente de
plano por no haber inscrito su título, entonces resulta que el mandato
superficial del juez ha despojado automáticamente al titular de un
derecho fundamental, sin proceso y sin derecho de defensa previo.17
Efectivamente, la inscripción en el Registro es un problema de fondo (que
conllevará a declarar fundada o infundada la demanda, dependiendo
del caso), no de procedencia in limine. Ahora bien, otro punto esencial
era si el proceso de embargo hace cosa juzgada respecto a la titularidad
(propiedad) sobre el bien. Sobre el particular, el citado profesor había
indicado que «el proceso ejecutivo no discute la propiedad del bien, en
tanto este se embarga a pedido de parte, sin contradictorio, y luego se
le transfiere forzosamente. Ello determina que no exista cosa juzgada
sobre la propiedad del bien afectado y luego adjudicado a tercero».18
Asimismo, indica que incluso, si ese mismo propietario hubiese planteado
previamente la tercería, sin éxito, ello no genera cosa juzgada en el caso
de reformular la controversia por medio de la reivindicatoria, pues éste
es un proceso plenario, con amplia cognición y libertad probatoria.19
Ergo, creemos que el proceso de tercería no hace cosa juzgada sobre la
titularidad (propiedad) del tercerista. Máxime cuando la propiedad ha
sido considerada como derecho constitucional o derecho fundamental,
por nuestro Tribunal Constitucional.20

18. Gonzales Barrón, Gunther. Op. cit., p. 26.

19. Gonzales Barrón, Gunther. Op. cit., p. 28.
20. Nos referimos a la Sentencia recaída en el Expediente n.º 05614-2007-PA/TC, en cuyo fundamento
4 el Colegiado sostuvo que «El derecho de propiedad es un derecho fundamental que guarda una
estrecha relación con la libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad económica que
tiene toda persona en el Estado social y democrático de derecho. El derecho de propiedad garantiza
la existencia e integridad de la propiedad (corporal o incorporal) para el propietario, así como la
participación del propietario en la organización y desarrollo de un sistema económico-social. De ahí
que en el artículo 70 de la Constitución se reconozca que el ‘derecho de propiedad es inviolable’ y
que el ‘Estado lo garantiza’».

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Evidentemente, se estaría afectando el derecho constitucional de la

propiedad (y en ciertos casos el derecho a la vivienda), puesto que se
estaría despojando al propietario de su bien sin un proceso amplio donde
pueda debatir todas las pruebas. Si el Estado garantiza la propiedad, no
se entendería como, el mismo Estado a través de su función legislativa y
jurisdiccional, puede crear mecanismos que vulneren dicha propiedad.
La discusión si el tercerista en realidad es propietario o no, como ya lo
dijimos, amerita un procedimiento de cognición amplia.
Ahora bien, que se proteja la propiedad no implica que se proteja al
tercerista defraudante. Una protección exageradamente formalista de la
propiedad puede ser contraproducente, aun tomando en cuenta nuestra
realidad social en el caso de la tercería; la que muchas veces es usada
con fines perversos (perjudicar al embargante y frustrar el crédito).
Por lo demás, debemos recordar que se ha discutido si lo protegible
constitucionalmente como propiedad abarca solo la propiedad en
sentido civil o el patrimonio en general. Incluso, partiendo de una visión
constitucional se ha llegado a afirmar que el acreedor embargante tiene
un mejor derecho.21
4.2. La seguridad jurídica como principio constitucional y la buena fe
registral ¿Quién es el negligente?
Nuestra propuesta sería incompleta si no tomamos un argumento muy
difundido: El dar el triunfo al propietario afectaría la seguridad jurídica y
el tráfico económico, pues el acreedor revisó el registro y su deudor era el
propietario, el que aparezca un tercerista alegando la propiedad, se dice,
iría contra la predictibilidad (seguridad jurídica) y la utilidad registral.
Es preciso responder si ello es cierto o no, pues los derechos constitucionales
(como la propiedad o el debido proceso) deben ser aplicados tomando en
consideración otros derechos fundamentales o principios constitucionales.
Recordemos que, a criterio del Tribunal Constitucional, «El principio de
la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional
de Derecho».22
Entonces, la cuestión era, ¿se perjudicaba la seguridad jurídica sólo al
privilegiar al propietario? Creemos que, en base a diversas razones, no. La
primera es una de orden exegético: La seguridad jurídica, en vinculación
con la buena fe registral, está taxativamente regulada para supuestos del

21. Ninamancco, Fort. «La supremacía constitucional del crédito inscrito sobre la propiedad no inscrita».
En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, n.º 26, 2015, pp. 57 y ss.
22. Sentencia recaída en el Expediente n.º 0016-2002-AI/TC, fundamento 3.

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artículo 2014 o, en el supuesto de representación, en el artículo 2038

del Código Civil. No se puede aplicar analógicamente a otros supuestos
perjudicando a una u a otra parte. Por otro lado, consideramos que, la
seguridad jurídica era un argumento vacío si no se tomaba en cuenta otros
aspectos, ello por cuanto el Registro no es el único factor de «publicidad»
u «oponibilidad», pues tenemos también a la posesión o a la notificación.
Asimismo, si el embargante ganaba también cabe la probabilidad que se
afecte la «seguridad jurídica» (en los términos definidos por los contra-
dictores); toda vez que, sin ánimo de ser redundante en lo antes dicho,
el tercerista deberá alegar que adquirió la propiedad (con fecha cierta)
antes que el embargo se haya inscrito en los Registros Públicos. Dicho
tercerista también pudo ir a los Registros y conocer que el bien no tenía
gravamen alguno y, sin embargo, luego de adquirirlo tomar conocimiento
de que el bien va a ser embargado, ¿esto no afecta la seguridad jurídica?,
obviamente, sí. Entonces, consideramos que ni una, ni otra solución se
encuentras libres de no afectar la seguridad jurídica. Ambas respuestas
podían ser peligrosas y usadas, como cualquier otra institución jurídica,
para fines perversos.
En relación con la seguridad jurídica, otro argumento común es que el
propietario tercerista fue negligente, pues nunca inscribió registralmente
su derecho real. Sobre el particular, nos preguntamos, ¿acaso el
acreedor fue diligente al no garantizar desde un principio su deuda?
Consideramos que tampoco él lo fue.
Se afirmaba, incorrectamente, que se debe «premiar» al acreedor frente al
propietario, ya que el primero si tuvo la diligencia debida de inscribir su
embargo en los Registros Públicos, a diferencia del segundo que nunca lo
hizo; no fue diligente. Desde luego, naturalmente, el acreedor va a buscar
siempre inscribir su embargo, ya que es una de las pocas soluciones
que le queda para garantizar su crédito, pues no fue diligente desde
un comienzo, pues bien pudo constituir una hipoteca o una garantía
mobiliaria. Creemos, por ello, que la temática escapa de evaluar quien es
el diligente. Sencillamente, ninguno lo es.

5. Sobre el problema de los fraudes en la tercería y nuestra propuesta de

solución mediante la inclusión de excepciones materiales dentro del
proceso de tercería
Un tema que se vino presentando en nuestro medio ha sido que la tercería es
empleada con fines perversos, ¿cómo evitar ello?, ¿el tercerista «fraudulento»
merece ser protegido? Obviamente, no. Una solución, considerábamos,
radicaba en aceptar el planteamiento de excepciones materiales dentro del

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proceso de tercería. Bien se ha señalado que «cuando el demandado alega sus

propios hechos, incluso admitiendo los del actor, excepciona», añadiéndose
que «cuando el demandado excepciona (o sea alega hechos impeditivos,
modificativos o extintivos) la congruencia de la sentencia, en el sentido de que
el juez no puede fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido
alegados por las partes se establece entre causa petendi-excipiendi y causa
decidendi».23
Desde nuestra perspectiva, la solución para evitar que se emplee la tercería de
propiedad con fines fraudulentos por parte del tercerista, consiste en aceptar
el planteamiento de excepciones materiales dentro del proceso. Así pues, el
embargante podría plantear una excepción extintiva; por ejemplo, alegar y
probar que el tercerista adquirió simuladamente la propiedad. Ello, bastaría
para que se declare infundada la demanda del tercerista. Sin embargo, siendo
coherentes con el derecho de propiedad y el debido proceso, se debe aclarar
que dicha sentencia no haría cosa juzgada respecto a la propiedad del tercerista,
quien podría acudir a un proceso de mayor amplitud (de conocimiento) para
probar que es, efectivamente, el propietario.
Asimismo, dicho tercerista podría alegar y probar la mala fe del embargante.
En efecto, podría usar la posesión como herramienta para dicho fin, pero ello
sería insuficiente y dependerá de cada caso. Lo único cierto es que no se
puede impedir a ninguna de las partes la oportunidad de demostrar que el otro
está actuando de mala fe usando el proceso con fines fraudulentos.

6. ¿Cuáles fueron los precedentes fijados por la Corte Suprema? Sobre los
aspectos prácticos contenidos en el VII Pleno Casatorio Civil
6.1. Sobre el primer precedente vinculante
Según señala el primer precedente vinculante, en los procesos de tercería
de propiedad que involucren bienes inscritos, debe considerarse, de
conformidad con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del
Código Civil, en concordancia con los artículos 949 y el inciso 1 del
artículo 1219 del mismo cuerpo legal, que el derecho de propiedad del
tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que
dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha
cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo.
Como es sabido, documento privado es el que otorgan las partes sin
necesidad de autorización de un funcionario público. A este tipo de

23. Ariano Deho, Eugenia. «Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex artículo 220 del
Código Civil». En: Problemas del proceso civil. Lima: Jurista Editores, 2003, pp. 145 y 146.

Comentarios al vii pleno casatorio civil - Propiedad vs. Crédito 137

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documentos se denomina «autógrafo» porque es una obra de las partes

en su privada relación y no como acontece con el documento público,
denominado «heterógrafo» porque recoge la actividad de un funcionario
público. Los documentos privados extienden su valor probatorio a
terceros a partir de momento que adquieren fecha cierta, pues con
anterioridad no son oponibles a ellos. Lo que se extiende a terceros es
la existencia de la fecha cierta, pero no su contenido y efectos.24
Ahora bien, ¿qué debemos entender por documento de fecha cierta?
Documento de fecha cierta es aquel sobre el cual recae una constancia
o manifestación de un funcionario público competente que dé fe de
la fecha de realización o suscripción del mismo, y que tal fe revista
validez.25
La ratio iuris de dotar de fecha cierta a las probanzas privadas es,
en primer lugar, no restarles valor y alcance probatorio; y, por otro
lado, acreditar que los mismos existían y que no se tratan de actos
fraudulentos.26
Respecto a la eficacia probatoria de la fecha en un documento privado,
cabe distinguir entre las partes y los terceros. Entre las partes, esto es,
entre las personas que intervinieron en el negocio jurídico consignado
en la escritura privada, y por extensión a sus representantes y herederos,
la fecha se reputa verdadera mientras no se demuestre su falsedad.
Con relación a los terceros, la fecha contenida en el documento privado
carece de toda fuerza probatoria, si no es cuando se haya hecho cierta
por los modos indicados por la ley, o por otros equivalentes capaces de
eliminar la sospecha de una fecha falsa, es decir, anterior o posterior a
la verdadera. De conformidad con el artículo 245 del Código Procesal
Civil, un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia
jurídica como tal en el proceso desde:

24. Ledesma Narváez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo.
Tercera edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, tomo I, p. 554.
25. Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo Freyre. Compendio de Derecho de las Obligaciones. Lima:
Palestra Editores, 2008, p. 154.
26. Pueblita Fernández, Arturo. «Fecha cierta en documentación que sustenta la deducibilidad de gastos
y desvirtúa la presunción de ingresos». En: Puntos finos. México. Thomson Reuters, junio de 2013,
p. 76. En similar sentido, la jurisprudencia mexicana ha señalado que «la finalidad perseguida por
la ley o la jurisprudencia, al exigir fecha cierta en los documentos privados, para el surtimiento de
efectos frente a quienes no los suscribieron, consiste en impedir el logro de posibles propósitos
maliciosos y fraudulentos que se pudieran pretender con la confección de instrumentos antedatados
de esta clase, para afectar la validez o eficacia de actos jurídicos diferentes, celebrados en provecho
de terceros». Amparo directo 41/2007, de fecha 22 de febrero de 2007. En: Novena Época: México:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXV, abril de 2007, p. 1707.

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a) La muerte del otorgante;

b) La presentación del documento ante funcionario público;
c) La presentación del documento ante notario público, para que
certifique la fecha o legalice las firmas;
d) La difusión a través de un medio público de fecha determinada o
determinable; y
e) Otros casos análogos.
En efecto, el concepto de fecha cierta ha sido creado para dirimir el
conflicto entre varios adquirentes de un derecho, lo que no sucede
respecto de quien se excepciona con un recibo, por ejemplo, frente
al nuevo titular del crédito, ya que aquél no invoca la adquisición de
un derecho en contra de éste, sino tan sólo la propia liberación. La
certeza en la fecha se justifica en determinados casos en que se requiere
dar seguridad jurídica; para evitar que los documentos se antedaten en
perjuicio del tercero.27
De este modo, la fecha cierta de los documentos sólo opera frente a
terceros que no fueron parte en la elaboración del documento privado,
porque no intervinieron en su celebración.
En tal sentido, son documentos que revisten fecha cierta los presentados
en un proceso judicial, en el sentido de que la fecha de su presentación
le otorgará certidumbre, con las constancias de recepción (sellos y
rúbrica del Secretario) que aparezcan en ellos. Adicionalmente lo
serían aquellos documentos privados susceptibles de inscribirse en los
Registros Públicos.
La fecha en la que conste la presentación de dichos documentos en un
proceso judicial o en los Registros Públicos, determinará que a partir de
allí ella sea cierta. Dicho en otras palabras, hoy se puede presentar en un
proceso un documento privado de hace tres años, pero ello no determina
que se considere que la fecha en que se extendió ese documento sea la
de hace tres años. La fecha cierta recién sería la correspondiente al día de
su presentación. Y lo mismo ocurriría respecto a los Registros Públicos.
Conviene señalar que de los instrumentos públicos, las escrituras
públicas no son los únicos instrumentos que pueden contener una fecha

27. Lobo, Teresa. «La fecha cierta de los documentos en relación con su eficacia probatoria». En: Revista
de Derecho Privado. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de
México, año 2, n.º 5, mayo-agosto de 2003, p.192.

Comentarios al vii pleno casatorio civil - Propiedad vs. Crédito 139

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que revista certidumbre. Esto, debido a que las normas relativas a los
notarios públicos otorgan a estos funcionarios como atribución principal
la de dar fe pública de determinados actos en los cuales participan a
petición de los particulares.28
De lo expuesto podemos concluir en que son documentos de fecha
cierta aquellos en los que haya intervenido un notario público dando
fe de la misma, tales como las escrituras públicas, las minutas con
fecha o firmas legalizadas29 y los contratos privados con fecha o firmas
legalizadas, además de aquellos en los cuales ha sobrevenido la muerte
o incapacidad física de uno de los otorgantes.
Entonces, conforme a lo mencionado, el derecho de propiedad del
tercerista resultará oponible al derecho del acreedor embargante, bajo
una condición la cual está referida a que el derecho real de propiedad
del tercerista se encuentre debidamente acreditado mediante documento
de fecha cierta más antigua que la inscripción del derecho del acreedor
embargante.
6.2. Sobre el segundo precedente vinculante
Por otro lado, como segundo precedente vinculante, la Corte Suprema
ha señalado que «El Juez de Primera Instancia, de oficio, una vez que
se admita la demanda, deberá velar por la legalidad de la certificación
de la fecha cierta del documento que presente el tercerista. Para tal
fin, podrá oficiar al notario, juez y/o funcionario que haya emitido tal
certificación, a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad
de la misma».
El precedente vinculante le impone al juez el deber de realizar la
certificación de legalidad o validez de la fecha cierta. Con este precedente
se incorpora una nueva norma procesal al proceso de tercería de
propiedad; el juez de la causa no podrá soslayar enviar oficio al notario,
juez y/o funcionario que haya emitido la certificación de la fecha cierta,
quienes necesariamente deberán responder al oficio. La ratio iuris del

28. Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo Freyre. Op. cit., p. 154.
29. Al respecto, en un caso, «la accionante interpone su Demanda de Tercería basada en una minuta de
compraventa; sin embargo, dicho documento carece de fecha cierta toda vez que si bien presenta
un sello del Notario, no aparece que éste haya certificado la fecha o legalizado las firmas puestas
en dicho documento. Por otro lado, no puede otorgarse al documento indicado la calidad de fecha
cierta en base a una declaración testimonial de un notario público, ya que tal supuesto no está con-
templado en el artículo mencionado (se refiere al artículo 245 del Código Procesal Civil); máxime,
si de la testimonial del notario no se advierte que éste haya autorizado la minuta en cuestión, confi-
riéndole fecha cierta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 de la Ley del Notariado, Decreto Ley
n.º 26002. Casación n.º 3762-2001, Huánuco, de fecha 26 de abril de 2002.

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precedente es, sin duda, que el proceso de tercería no sea utilizado para
fines perversos, desnaturalizando su teleología; sino que pueda servir para
resguardar la propiedad de quien realmente la tenga. De esta manera, se
busca restringir el mal uso del proceso de tercería de propiedad; esto
máxime teniendo en cuenta también lo que se dispone en el tercer
precedente vinculante.
Evidentemente, con ello se persigue resguardar la veracidad de la
fecha cierta, toda vez que antes del precedente vinculante bastaba
con la presentación del documento con sello y firma de notario,
juez y/o funcionario para que se repute como cierta la fecha en que
aquellos habían consignado sus firmas. De ahora en más, no basta con
la sola presentación del documento conteniendo una supuesta fecha
cierta, sino que para ser considerada como tal en un proceso judicial
necesariamente deberá el funcionario público, a requerimiento del juez,
de informar acerca de su autenticidad o falsedad.
Esto sin dudad a fin de evitar que personas inescrupulosas utilicen
documentos falsificados con los cuales pretendan demostrar una seudo
fecha cierta (fecha cierta ficta).
En consecuencia, no se puede soslayar realizar dicho requerimiento pues
de no hacerlo se incumpliría el precedente vinculante y su finalidad cual
es, tener la plena certeza que el notario, juez y/o funcionario realmente
hayan dado fecha cierta a un documento privado.
Consideramos que una mejor técnica en la redacción del precedente
hubiera sido enunciar en vez de «podrá oficiar al notario» por «deberá
(…)». Esto a efecto de no generar ninguna interpretación capaz de afirmar
que el juez no está obligado a cursar oficio, cuando en la parte inicial
del precedente se dispone con claridad que el juez «deberá» velar por
la legalidad de la certificación de la fecha cierta; así como también que
se pueda llegar a considerar la posibilidad de otro mecanismo, distinto
a la de cursar oficio, que permita el cumplimiento del precedente
vinculante, cuando éste no establece ni deja abierta la posibilidad de
mecanismo alterno.
Pese a este avance, consideramos que el VII Pleno Casatorio pudo ir un
paso adelante más planteando la existencia de una suerte de registro
físico o de soporte magnético que debiera tener el notario, juez o
funcionario de los documentos extra protocolares que legaliza, suscribe
o certifica; esto a efecto de permitir no sólo una mayor certeza para que
pueda informar acerca de la autenticidad o falsedad de la misma sino
también para salvar aquellos casos de imposibilidad material, ya sea

Comentarios al vii pleno casatorio civil - Propiedad vs. Crédito 141

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temporal o permanente, de que el notario, juez y/o funcionario estuviera

imposibilitado para hacerlo como pudiera ser ante una situación de
enfermedad grave, muerte o ante la situación, siempre posible, de que
ya no desempeñe dicha función y sea imposible ubicarlo.
La pregunta que salta a la vista es: No pudiendo emitirse el informe
acerca de la certificación por razones materiales ¿seguirá teniendo
validez la fecha cierta del documento tal como era antes del precednte
vinculante? Si la respuesta es positiva entonces estaremos ante una suerte
de desigualdad pues habrán casos en que sí se cumpla lo dispuesto
como precedente vinculante y en otros tantos que no. Si la respuesta es
negativa: ¿cómo se solucionarían los casos en los cuales sea imposible
obtener el informe de parte del notario, juez y/o funcionario?
6.3. Sobre el tercer precedente vinculante
Según establece el tercer y último precedente, «En caso de que el notario,
juez o funcionario correspondiente no reconozca la autenticidad de
la certificación que se le atribuye en el documento presentado por el
tercerista, la demanda deberá ser declarada infundada, debiéndose
expedir las copias certificadas correspondientes al Ministerio Público,
para que este actúe conforme a sus atribuciones».
La consecuencia lógica del no reconocimiento es que se declare
Infundada la demanda de tercería de propiedad pues se entiende que
el notario, juez y/o funcionario al informar indicando la falsedad de la
supuesta fecha cierta que se le atribuye, conlleva a que dicho medio
probatorio no cumpla con la finalidad prevista en el artículo 188 del
Código Procesal Civil, es decir, de acreditar los hechos expuestos en
la demanda, esto concordado con el artículo 200 del mismo cuerpo
normativo según el cual la demanda será infundada si no se prueban los
hechos que sustentan la pretensión.
La posibilidad de que un juez ante la situación descrita expida copias
certificadas y las remita al Ministerio Público, para que éste actúe conforme
a sus atribuciones se encuentra prevista en nuestro ordenamiento legal.
Este precedente resulta ser persuasivo de conductas temerarias y de mala
fe al imponer al juez el deber de remitir copias certificadas al Ministerio
Público en caso el notario, juez o funcionario no reconozca la autenticidad
de la certificación que se le atribuye en el documento presentado por el
tercerista.

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7. Reflexiones finales
En nuestro medio el problema de la tercería de dominio frente al embargo
inscrito se planteaba como uno de los temas más importantes del Derecho
Civil, lo que había conllevado a la realización del VII Pleno Casatorio Civil.
El debate se había vinculado con el segundo párrafo del artículo 2022 del
Código Civil. Algunos habían afirmado que el citado artículo no era útil para
solucionar el problema, mientras que para otros, sí. Consideramos que, ambas
posturas no eran totalmente excluyentes y que se podía llegar a similar camino
con una u otra postura tomando en consideración las razones subyacentes de
la normativa civil.
En nuestra opinión, el propietario no inscrito debía vencer al embargante.
El problema se presentaba frente al uso fraudulento de esta salida. Por
ello, creíamos que, una solución consistía en aceptar el planteamiento de
excepciones materiales dentro del proceso (Vid. el embargante podría plantear
una excepción extintiva respecto a la adquisición de propiedad del tercerista).
Consideramos que los precedentes vinculantes contenidos en la sentencia
casatoria producto del VII Pleno Casatorio Civil constituyen un avance en el
tema. Sin embargo, no menos cierto es que, conforme a lo expuesto sobre
el segundo precedente vinculante y las interrogantes que a partir de allí nos
genera, no todo está dicho y algo todavía queda por seguir recorriendo.
No dudamos que a partir del segundo precedente vinculante surgirá una u otra
posición jurisprudencial y doctrinaria cuando se esté ante la imposibilidad
material de emitirse el informe acerca de la certificación por razones materiales,
y aquí se iniciará un nuevo debate sobre el tema.

Lima, verano de 2016.

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