CONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE

Un análisis sobre la constitucionalidad del arbitraje, debe ser su punto de partida,

acerca de la concepción que sobre el mismo se tenga, es decir, cuál es la posición
que se tenga acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje, ya sea desde
planteamientos privatistas y, por lo tanto, no existe interferencia entre arbitraje y
jurisdicción. En algunos ordenamientos en que la consideración del arbitraje
como actividad jurisdiccional es manifiesta, se salva esta posibilidad con la
expresa calificación del arbitraje como jurisdicción especial, como sucede a nivel
Perú, cuya Constitución establece como garantías en la Administración de
Justicia, la unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional, agregando que no
existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de
la arbitral y la militar
En un sistema jurídico, en el que la organización y funcionamiento de los
tribunales se basa en el principio de unidad jurisdiccional, la existencia de órganos
administrativos ya sea tribunal arbitral, a cuya actuación decisoria
obligatoriamente se encuentran sometidos los ciudadanos debe estar
absolutamente prohibida y la tendencia intervencionista de la administración
controlada y detenida conforme se podrá apreciar en la Ley General del Arbitraje
26572, existen muchos artículos sumidos al Poder Judicial entre ellos los
señalados expresamente en el Título Tercero de la Ley 26572.

EL ARBITRAJE DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Como se ha podido notar se ha destacado el arbitraje desde la perspectiva
privada, configurándose como un mecanismo de heterocomposición dispositiva,
consecuentemente, puede ser utilizado libremente por los ciudadanos a efectos de
poder resolver sus controversias, dado que en materias disponibles el camino se
allana ante el Poder Judicial o en forma privada sometiendo sus controversias al
arbitraje, por lo tanto, la constitucionalidad del arbitraje está señalada en forma
taxativa en el artículo 139 inciso1) parte in fine de la Constitución Política del Perú,
en cuanto a principios y derechos de la función jurisdiccional, con excepción de la
militar y la arbitral. Sin embargo, debemos señalar que la excepción a que hace
mención la Constitución llamada jurisdicción arbitral no existe; el arbitraje, es la
facultad de resolución extrajudicial de un litigio ,pleito, controversia, duda o
diferencia, que le otorgan las partes al árbitro y que termina con una resolución
fina llamada laudo.

BASES CONSTITUCIONALES DEL ARBITRAJE

En nuestro país, la institución del arbitraje ha sido reconocida constitucionalmente
como una jurisdicción de excepción, esta disposición constitucional se ha
reproducido a su vez en el artículo 139 inciso 1 de la Constitución vigente, y ha
sido materia de recientes pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional,
el cual ha visto la necesidad de definir los contornos constitucionales y los
principios aplicables a la jurisdicción arbitral, a fin de armonizar y optimizar su
relación con los demás órganos jurisdiccionales que imparten justicia en el
ejercicio legítimo de las atribuciones que les han sido constitucionalmente
conferidas.
Desde una perspectiva constitucional, el hecho de que la institución del arbitraje
haya sido concebida como una excepción a los principios de unidad y exclusividad
de la función jurisdiccional plantea una interrogante respecto de la fuente de la
legitimación de los árbitros para resolver de manera definitiva las controversias
sometidas a su conocimiento.
En abstracto, siendo el Perú un Estado Constitucional y Democrático de Derecho
ésta legitimación proviene de la voluntad general plasmada por el Constituyente
en las Cartas de 1979 y 1993, mientras que en el marco de una determinada
controversia es el principio de autonomía de la voluntad de los privados; el
elemento que legitima la intervención de los árbitros en la resolución del conflicto.

NATURALEZA Y LÍMITES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA
La autonomía de la voluntad es un elemento fundamental de singular importancia
en el arbitraje, y se expresa en la facultad conferida a las partes de someter
voluntariamente sus controversias de carácter disponible, a la decisión de un
tercero árbitro - Tribunal arbitral, distinto al Poder Judicial. Este aspecto volitivo se
expresa en la suscripción del convenio arbitral definido por la Ley General de
Arbitraje – Ley Nº 26572 – como “el acuerdo por el que las partes deciden someter
a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o
no materia de un proceso judicial” (artículo 9). Así mismo, se sustenta en el
principio de libertad, previsto en el artículo 2, inciso 24 literal a. de la Constitución
que establece que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido
de hacer lo que ella no prohíbe”. En ese sentido, el principio de autonomía de la
voluntad alude a la capacidad residual de las personas frente al Estado de regular
sus intereses y relaciones de conformidad con su libre albedrío, en que la
autonomía de la voluntad evocaba la hegemonía de un principio incuestionable, en
virtud de cual la fuente del Derecho radicaba precisamente en la libertad y
voluntad autónoma de individuo, se hablaba así del “dogma” de la autonomía de la
voluntad Sin embargo, en la actualidad este principio no es más un fin en sí
mismo: puesto que constituye un instrumento que no puede ser incompatible con
los valores y principios de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, si
se considera que dos elementos consustanciales de este tipo de Estado son la
supremacía jurídica de la Constitución y la tutela de derechos fundamentales; en
ese sentido, el principio de autonomía de la voluntad de las partes admite límites
derivados de la fuerza normativa de la Constitución y de la eficacia de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares .
En consecuencia, en un Estado Constitucional Democrático de Derecho la
autonomía de la voluntad de los privados no es un derecho absoluto o ilimitado; y
en este contexto la institución del arbitraje debe ser ejercida de conformidad con
la Constitución y las leyes; y respetando la plena vigencia de los derechos
fundamentales.

JURISDICCIÓN ARBITRAL EN LA CONSTITUCIÓN

Casi siempre se admite la jurisdicción atribuida al Poder Judicial y tener a sus
jueces como únicos operadores de Derecho, con facultades, derechos y deberes
para la resolución de conflictos. Esta percepción resulta razonable por cuanto de
la tradicional división de poderes, sólo podría reconocerse un “poder” o “potestad”
a un Poder del Estado. Al parecer siguiendo esta teoría tradicional, nuestra
Constitución vigente de 1993, en su artículo 138 establece: “la potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de
sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”.
Sin embargo, las normas no deben ser leídas y menos interpretadas de manera
aislada sino de forma integral. Es así que del artículo constitucional 139º se
establece claramente una regla general que es la unidad y exclusividad de la
función jurisdiccional a cargo del Poder Judicial, pero también se establece una
regla excepcional que es el reconocimiento de la jurisdicción arbitral y la
jurisdicción militar .Así mismo, en el artículo 149º existe un reconocimiento de
facultades jurisdiccionales a las autoridades de las comunidades campesinas y
nativas, lo que viene a ser la jurisdicción indígena. Haber reconocido
constitucionalmente la jurisdicción arbitral e investido de facultades jurisdiccionales
a los árbitros no ha sido algo circunstancial o causal o simple voluntad del
legislador. Como dice el profesor Fernando Vidal Ramírez, el arbitraje es un hecho
cultural y por ello hay que atender a su evolución histórica, su origen, evolución y
antecedentes para poder comprender mejor su función y proyección para solución
de conflictos e incluso para su prevención, por ejemplo, en el comercio nacional e
internacional, el arbitraje es el mecanismo alternativo al Poder Judicial por
excelencia. Ellos es así porque los operadores económicos lo que buscan, antes
que ser vencedores en un litigio judicial, es la satisfacción rápida de sus
pretensiones, conflictos o controversias, manteniendo una buena relación
comercial.
El arbitraje, es la forma por excelencia, de resolver conflictos en el ámbito
empresarial nacional e internacional, por cuanto garantiza a las partes, en primer
lugar la especialización y luego imparcialidad, eficiencia y celeridad. Nuestra Ley
General de Sociedades, que se dicta en plena vigencia de la Constitución Política
de 1993, en su artículo 48, h a previsto que no procede interponer acciones
judiciales contempladas en esa ley, o en las de aplicación supletoria, cuando
exista convenio arbitral obligatorio (arbitraje estatutario) contenido en el Pacto
Social o en Estatuto.
Los jueces deben su jurisdicción a la Constitución y al marco jurídico previsto para
la administración de justicia en el Poder Judicial. En el caso de los árbitros, su
jurisdicción depende en forma mediata de la Constitución y de la norma que
establece la administración de su sentencia particular de administración de
justicia, en la que los litigantes que los nombran para resolver un caso concreto,
los facultan a juzgar en forma inmediata. Su jurisdicción es limitada al no poder
pronunciarse sobre asuntos que no le han sido sometidos y deben laudar , dentro
de un plazo expreso o tácitamente concedido por las partes.
Por lo demás la jurisdicción de los árbitros, a diferencia de los jueces
Estables , no es permanente ni genérica, sino limitada a cuestiones
comprometidas y a un tiempo determinado que las partes o en defecto de pacto
expreso, le otorga para la expedición del laudo. Los árbitros no pueden ir más allá
de lo que las partes señalen en el convenio arbitral o, en su defecto, el que surja
de las disposiciones legales supletorias.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL ARBITRAJE

El Tribunal Constitucional a través de sus sentencias ha reconocido al arbitraje
como una jurisprudencia de excepción dotándolo de una especial protección en
virtud del principio de no interferencia consagrado en el artículo 139 inciso 2 de la
Constitución evitando así que la controversia sea indebidamente trasladada a
sede judicial por alguna de las partes que no desee someterse al proceso arbitral;
así mismo ha reconocido a plena vigencia del principio de kompetenz
kompetenzque que faculta a los árbitros para conocer todas las cuestiones
controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral e incuso para decidir
acerca de su propia competencia cuando se plante en oposiciones relativas a la
existencia eficaz y validez del convenio.
No obstante el Tribunal Constitucional también ha sido claro en señalar que ello no
impide que se efectúe un control constitucional de las actuaciones arbitrales
siempre que este control sea ejercido a posteriori lo cual es coherente tanto con la
autonomía e independencia dela jurisdicción arbitral como con el respeto a los
derechos fundamentales de la persona fin supremo de la sociedad y del Estado. .

“ La naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen,

las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un
poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del
orden público constitucional.
Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional a partir de una simple y poco
seria interpretación literal de la Constitución peruana de 1993, ha adoptado la
postura jurisdiccional.

Debemos destacar que el Tribunal Constitucional ha tenido varias oportunidades

en fallos posteriores al citado para, por ejemplo, aprender un poco más acerca del
arbitraje y de las importantes opiniones doctrinales y jurisdiccionales que han
adoptado con corrección la teoría mixta o híbrida, por ser la teoría que no sólo
refleja lo que es el arbitraje, sino que, además, es la que mejor permite su eficiente
funcionamiento. Sin embargo, nuestro TC simplemente no se detuvo en momento
alguno a analizar los  pros y los contras de cada una de las teorías y simplemente
de manera mecánica y poco reflexiva adoptó la teoría jurisdiccional.

Si nos detenemos por un momento a identificar “la naturaleza propia de la

jurisdicción arbitral y las características que la definen” , nos daremos cuenta que
el resultado no puede ser otro que mezclar la teoría contractual y la jurisdiccional y
adoptar, en consecuencia, la teoría mixta o híbrida. Dicho de otro modo, si nos
guiamos por “la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características
que la definen”, no llegaremos a otro lado que no sea que el arbitraje es un
acuerdo (contrato) con efectos jurisdiccionales. Afirmar lo contrario es pretender
tapar el sol con un dedo.

Por si ello fuera poco, el Tribunal Constitucional ha tenido la ligereza de afirmar

que el artículo constitucional referido a la autonomía privada “tiene su origen y, en
consecuencia, su límite” en la disposición constitucional que identifica los tipos de
jurisdicción que existirían en nuestro país (entre ellos, la malamente llamada
“jurisdicción arbitral”). Y frente a esto, la pregunta corresponde realizar es: ¿por
qué el análisis no fue a la inversa?  En ese sentido: ¿Por qué no se reconoció,
como correspondía hacer, que el arbitraje se nutre decididamente de la autonomía
de voluntad privada y que sólo en sus efectos tiene la naturaleza jurisdiccional que
señala el artículo 139 de la Constitución?

Al no haberlo hecho de la manera indicada en el párrafo precedente y, en cambio,

al haber abrazado sin tapujos la teoría jurisdiccional, el Tribunal Constitucional
peruano ha abierto las puertas para que todos los problemas que hemos
identificado al tratar la teoría jurisdiccional, puedan en algún momento pasarle la
“factura” al arbitraje en el Perú.

En conclusión, en nuestra opinión el Tribunal Constitucional simplemente se ha

enredado en su propia telaraña para tratar de solucionar un problema (el amparo
contra un laudo) que él mismo creó al abrazar sin mayor análisis y reflexión la
teoría jurisdiccional. Esto se pudo evitar afirmando correctamente que el arbitraje
es un contrato con efectos jurisdiccionales y que, por lo tanto, la única vía para
atacar la validez de un laudo es el recurso de anulación previsto por las partes al
momento en el que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, decidieron pactar
el arbitraje.

Este y muchos otros problemas que previsiblemente enfrentará el arbitraje en el

Perú en los próximos años, podrían ser razonablemente solucionados e, inclusive, 
eliminados de raíz, si es que el “cimiento” está firme: para ello se requiere que
nuestra máxima instancia de justicia acepte que el arbitraje no tiene naturaleza
jurisdiccional, sino que se trata de un contrato con efectos jurisdiccionales