UNIVERSIDAD NACIONAL DE

UCAYALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

POLITICAS
ESCUELA DE DERECHO

“PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD”
Alumnos:
I. Bordoy Vela Lady Coraima
II. Zegarra Funes Jael Nesvit
III. Néstor Hugo Jara Fumachi

Docente: Dr. Wilmer Cornelio Huamanyahuri

Materia: Derecho Procesal Pernal III

Pucallpa, 26 de diciembre del 2020

Introducción
Desde muchas décadas, la justicia de nosotros se encuentra dentro de un transcurso de

innovación judicial, en estos tiempos actuales, con la validez del novísimo sistema de

proceso penal (CPP), promulgado mediante Decreto Legislativo N.º 957, del 29 de Julio de

2004, que ha venido implementándose de manera progresiva desde el primero de julio de

2006. El indicado Código adjetivo, de modernización, busca mejorar la gestión pública y

establecer normas destinadas a ofrecer mejores servicios con un modo racional de recursos

estatales, atendiendo constantemente los intereses y prosperidad de la persona mediante una

ordenación de la ayuda con los beneficios ciudadanos, en correspondencia con los

componentes básicos de nuestra Carta Constitución. Desde el ingreso en vigor de la nueva

norma legal en el Distrito de Ucayali, se inició una renovación no de solamente en el

cuerpo normativo sino además en la causa penal de ámbito local, pues que la reforma

pernal ha venido implementándose en forma paulatina, pues son muchos los factores que

justifican que nuestro país cuente con una nueva norma procesal, radicando la causa central

en la miseria de que los pueblos de América Latina adecuen su legislación a los estándares

mínimos que establecen los Tratados Internaciones de Derechos Humanos (Declaración

Universal de Derechos humanos, Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto

Internaciones de Derechos Civiles y Políticos.

INDICE
Introducción.....................................................................................................2

Capítulo I..........................................................................................................3

1.1. Breve referencia histórica evolutiva.....................................................3

1.1.1. Teoría del Procedimiento Penal en un sistema Constitucional. . .3

1.1.2 Sistemas Políticos y Paradigmas Procesales......................................4

1.1.2.1 Fundamentos..................................................................................5

1.1.2.2 La raíz de sus diferencias:.............................................................6

1.1.2.3 Presunción de culpabilidad o inocencia.......................................6

1.1.2.4 Sistema Procesal y el Estado de Derecho.....................................6

Capítulo 2..........................................................................................................7

2.1 Nociones Generales.................................................................................7

2.2 Prisión Preventiva.................................................................................11

2.3 Principios de la Prisión Preventiva.....................................................15

2.3.1 Legalidad.........................................................................................15

2.3.2 Proporcionalidad............................................................................15

2.3.3 Motivación:......................................................................................15

2.3.4 Instrumentalidad:...........................................................................16

2.3.5 Urgencia:.........................................................................................16
 2.3.6 Jurisdiccionalidad:.........................................................................16

2.3.7 Provisionalidad:..............................................................................16

2.3.8 Rogación:.........................................................................................17

Capitulo III.....................................................................................................18

3.1 Derecho Comparado de prisión preventiva Ecuador........................18

3.2. La prisión preventiva en el sistema de las medidas cautelares........19

3.3 Finalidad y limitaciones constitucionales...........................................19

3.4. Procedimiento y requisitos formales..................................................20

3.4.1 Solicitud fundamentada.................................................................21

3.4.2. Motivación de la decisión..............................................................22

3.4.3 Digresión: subsunción y silogismo.................................................23

3.5 Solicitud Fiscal......................................................................................26

3.6. Finalidad de la fundamentación.........................................................27

Capitulo 4........................................................................................................30

4.1 Principio de oportunidad según autores............................................30

Conclusión:.....................................................................................................34

Bibliografía:....................................................................................................35
Capítulo I

1.1. Breve referencia histórica evolutiva.

1.1.1. Teoría del Procedimiento Penal en un sistema Constitucional

La necesidad de un procedimiento constitucionalizado, eficaz, justo en un tiempo razonable

representa en estos tiempos el principal clamor de la ciudadanía peruana, especialmente

cuando se conoce de un proceso penal (Vélez, 2007, pp.01)

Toda vez que supone la limitación de un derecho fundamental de la persona como es el

derecho a la libertad previsto en el artículo 2 numeral 24 de la Constitución Política del

Perú‖ (Vélez, 2007, pp. 01).

Y en tratados internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos, el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos entre otros no obstante de la existencia

y regulación normativa del derecho a la presunción de inocencia (Vélez, 2007, pp. 01).

Es de verse que al amparo de la medida de prisión preventiva por parte del Estado esa

neutralidad la cual hace alusión termina encapsulándose o aniquilándose, pues al

investigado se le pone en similar situación jurídica de un condenado y con ello se ve

bloqueado de ejercer sus demás derechos análogos a la presunción de inocencia. Es por ello

que:

La ciudadanía peruana observa que la justicia en nuestro país es

lenta, ineficaz y que se siguen procesos ritualistas, incómodos,

escritos que no conllevan a una solución pronta y justa a sus

problemas dejando en muchos casos una impresión de impunidad

y corrupción que repercute negativamente en la imagen

 institucional del Poder Judicial, y los otros operadores de justicia

(Correo, 2009, prr.04).

La reciente monografía no pretende dar solución a los altos índices de la delincuencia, sino

pretende afianzar un tipo de procedimiento penal constitucionalizado, respetuoso de los

derechos fundamentales, constitucionales y humanos de la persona.

1.1.2 Sistemas Políticos y Paradigmas Procesales

El maestro Rosas Yataco (2011), citando a Cafferata Nores indica que El proceso penal está

íntimamente relacionado con el modelo político en el que se exterioriza y bajo un sistema

de valores que nutre éste (p. 07).

Según el papel que una colectividad le asigne, el valor que se reconozca a la persona y

reglamentación que se haga de las relaciones entre ambos, será el concepto que desarrolle

de delito y del prototipo de proceso que se admita (Rosas, 2011, p. 07).

En el decurso de la historia, la primacía de aquél, dio lugar a un paradigma llamado

inquisitivo; la del individuo, a otro denominado acusatorio‖ (Rosas, 2011, p. 07). Y

pensando en la convivencia de lograr una síntesis entre las virtudes de ambos, se desarrolló

el procedimiento penal llamado mixto o inquisitivo mitigado (Rosas, 2011, p. 07).

1.1.2.1 Fundamentos

Una sociedad organizaba políticamente bajo el principio salud pública suprema lex est,

genera un sistema (y un proceso) penal que, aunque no lo exprese abiertamente, castigará la

mera apariencia de delito que, en esta concepción totalitaria, es considerada, por sí misma

como lesiva a la autoridad del Estado (por la desobediencia a un aparente que implica) ¿Y

si lo aparente no fue real? ¡No importa porque castigo es lo determinante! quien lo sufre

mala suerte, es el costo que debe soportar por vivir en la sociedad‖. Es preferible la

punición de un inocente a la absolución o liberación de un culpable es el ideal que de un

Estado aplicador de un proceso inquisitivo. En el extremo opuesto, y como reacción, está la

concepción contraria, que pone al individuo al centro de acción política, es decir es el

Estado vigente de derecho como finalidad la custodia y eficacia de los derechos

fundamentales del ciudadano, reconociendo el valor de la dignidad de la persona, que lo

hace susceptible por ese único motivo de ser titular de derechos inalienables, y tiene como

máxima es preferible la liberación de un culpable a la punición de un inocente es el modelo

acusatorio.

1.1.2.2 La raíz de sus diferencias:

Problema de poder. Es necesario y útil darse cuenta la diferencia esencial entre estos

paradigmas opuestos radica en el modo de definir cada uno, la correspondencia del Estado

y los ciudadanos, en la oportunidad que uno resuelve la resistencia entre el poder penal

reconocido a aquél, y las garantías individuales concebidas como límites a dicho poder

(concepción propia del Estado de derecho). El proceso penal del momento de derecho debe

captar esta realidad, pues, por un lado, es una única manera que dicho poder puede

ejercitarse; pero por otro, es el instrumento para condicionarlo en resguardo de la dignidad

humana: las disposiciones constitucionales, o legales comunes que le dan la vida,

escénicamente procura evitar se imponga una pena anticipada en perjuicio de un ciudadano.

1.1.2.3 Presunción de culpabilidad o inocencia.

La diferencia esencial entre ambas perspectivas políticas se pronuncia en el ámbito del

proceso punitivo, generando dos modelos paradigmáticos, cada uno con su propia columna

vertebral: de una parte, esta presunción de culpabilidad; y, en otro la inocencia,

respectivamente. En el modelo inquisitivo, para poder castigar la apariencia de

culpabilidad, se elabora la ficción de presumirla en tanto no se demuestre lo contrario. En el

acusatorio, que sólo tolera penar la culpabilidad acreditada, se inicia del pensamiento de la

inocencia expresamente se la presume, hasta que el Ius Puniendi pruebe lo contrario.

1.1.2.4 Sistema Procesal y el Estado de Derecho.

El Perú es un Estado de Derecho como proclama el Art. 43 de la Constitución (Huanca, s.f.,

prr.17). Ello significa que en nuestro país es un Estado que está regido por una Ley

Suprema que consagra determinados derechos fundamentales, inherentes a la persona

humana que limitan y establecen un sistema eficaz de control ante los Tribunales, cuando

se produzca una violación, ataque o menoscabo (Huanca, s.f., prr. 18). Los Estados que

reconocen a sus ciudadanos la titularidad de derechos fundamentales y, lo que es aún más

importante, el ejercicio de estos derechos, tienen con seguridad instituciones sólidas y

democráticas vibrantes que resguarden el cumplimiento de éstos (Huanca, s.f., prr. 19).
Capítulo 2

2.1 Nociones Generales

El 30 de diciembre de 2013, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió el

documento "Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas", señalando que

"en algunos países como Bolivia, Paraguay, Uruguay y Panamá los porcentajes de personas

privadas de libertad en espera de juicio son realmente alarmantes".

Conforme lo ha precisado José Antonio Rivera el informe de referencia valida lo que, desde

el ámbito académico, venimos observando al irrazonable incremento del uso de la medida

cautelar de la detención preventiva. Precisa que en Bolivia; 87 de cada 100 personas

recluidas en las cárceles públicas no cuentan con sentencia condenatoria ejecutoriada; lo

cual desnaturaliza el carácter excepcional de esta medida, ya que, en la práctica, se viene

convirtiendo en una condena anticipada; ello es así si se toma en cuenta algunos factores

concurrentes, tales como:

a) la retardación de justicia, por cuyo motivo existen personas recluidas en la cárcel

pública por un tiempo mayor a la máxima pena que podrían aplicarle en sentencia;

b) las condiciones infrahumanas de las cárceles donde impera el hacinamiento y la

degradación de la dignidad humana de los presos; además que, los detenidos

preventivamente están internados en las cárceles juntamente a las personas que

tienen sentencia condenatoria, lo cual infringe lo previsto por el Art. 5.4 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, por cuyo mandato "Los

procesados deben estar separados de los condenados";

c) la separación de las personas recluidas o detenidas de su familia; y

 d) la pérdida de la fuente laboral del detenido y, con ello, la pérdida de ingresos para

sostener a su familia.

Lo grave del caso es que, como lo señala la CIDH "la aplicación de esta medida afecta de

manera extendida y desproporcionada a personas pertenecientes a grupos económicamente

más vulnerables, quienes por lo general encuentran obstáculos en el acceso a otras medidas

cautelares, como la fianza, ni pueden afrontar los gastos que implica la representación de un

abogado privado, contando sólo con la defensa pública y sus limitaciones".

La realidad constatada en los países de América Latina y que se plasma en el Informe de la

CIDH, no es ajena al Perú, tenemos un alto porcentaje de internos que pasan al

hacinamiento, como consecuencia de la aplicación de esta medida coercitiva personal que

en los discursos doctrinarios se pregona es de ultima ratio y excepcional; sin embargo, cada

día la excepción se convierte en regla.

Los representantes del Ministerio Público, que tienen la misión de defender la legalidad, en

la mayoría de investigaciones a su cargo (cuyos delitos tienen pena superior a 04 años), una

vez formalizada ésta, solicitan la prisión preventiva, y los jueces de garantías, que tienen la

misión de proteger los derechos fundamentales, aplican dicha medida, dando lugar al

incremento del porcentaje de personas recluidas en la cárcel sin sentencia.

Existen varias causas para esa conducta del Ministerio Público y los jueces, entre ellas,

la presión social emergente del incremento de los índices de criminalidad y falta

de seguridad ciudadana. Al respecto, la CIDH, en su referido informe, señala que el "uso

excesivo de la prisión preventiva es un problema complejo producido por causas de

distinta naturaleza: cuestiones de diseño legal, deficiencias estructurales de

los sistemas de administración de justicia, amenazas a la independencia judicial, tendencias

arraigadas en la cultura y práctica judicial, entre otras. Y al mismo tiempo, contribuye a

agravar otros problemas ya existentes en la región, como los altos niveles de hacinamiento

penitenciario".

Otro de los factores relevantes que incide en que la prisión preventiva no sea utilizada

excepcionalmente y de acuerdo con su naturaleza cautelar lo constituyen las injerencias

sobre las autoridades judiciales directamente encargadas de decidir acerca de la aplicación

de esta medida, lo que es más grave aún en vista de las significativas deficiencias

estructurales y flaquezas de los sistemas judiciales de muchos países de la región. En los

hechos, estas presiones o injerencias provienen fundamentalmente de tres sectores:

(a) altos funcionarios de otros poderes u órganos del Estado, que ante los reclamos

sociales o por motivaciones de otra índole mantienen un fuerte discurso punitivo, en

ocasiones acompañado de medidas de presión concretas hacia los operadores de

justicia;

(b) las cúpulas de los poderes judiciales que muchas veces hacen eco del mensaje que

se transmite desde el poder político; y

(c) los medios de comunicación y la opinión pública

En la concepción de las autoridades del Estado y de algunos sectores sociales,

la seguridad ciudadana se logra aplicando la detención o prisión preventiva a

toda persona inculpada de haber cometido un delito. Ello no es evidente, pues la seguridad

ciudadana se logra aplicando políticas criminológicas que comprendan la prevención y

rehabilitación como factores esenciales, además de la represión. Al respecto la CIDH ha

señalado lo siguiente: Las políticas públicas sobre seguridad ciudadana que implementen
los Estados de la región deben contemplar, de manera prioritaria, acciones de prevención de

la violencia y el delito en tres dimensiones:

(1) prevención primaria: programas de salud pública, educación, empleo, formación

para el respeto de los derechos humanos y construcción de ciudadanía democrática;

(2) prevención secundaria: medidas destinadas a personas o grupos en situación de

mayor vulnerabilidad frente a la violencia y el delito; y

(3) prevención terciaria: acciones individualizadas y programas dirigidos a personas ya

involucradas en conductas delictivas".

2.2 Prisión Preventiva

La prisión preventiva es sin duda la más grave y polémica de las resoluciones que el órgano

jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal. Mediante su adopción se

priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro estadio procesal

en el que, por no haber sido todavía condenado, se presume su inocencia

El derecho de presunción de inocencia [Art. 2.24.e) de la Constitución peruana y II.1 del

TP NCPP es uno de los principales límites de la prisión preventiva. Ese derecho implica

que toda persona imputada de la comisión de un hecho punible sea considerada inocente y

tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme

debidamente motivada. Es por esta razón que la legitimidad de toda tutela preventiva en el

orden penal depende del contenido que se asigne a la presunción de inocencia.

La prisión provisional para Fenech es un acto cautelar por el que se produce una limitación

de la libertad individual de una persona en virtud de una resolución judicial y que tiene por
objeto el ingreso de esta en un establecimiento público, destinado al efecto, con el fin de

asegurar los fines del proceso y la eventual ejecución de la pena.

Por su parte Peña Cabrera, precisa que "La prisión preventiva es una medida de coerción

procesal valida, cuya legitimidad está condicionada a la concurrencia de

ciertos presupuestos (formales y materiales), que debe tomar en cuenta el Juzgador al

momento de decidir la medida, que se encuentran taxativamente previstos en

las normas que modulan su aplicación".

Horvtiz Lennon y López Masle, autores chilenos, señalan que "La prisión preventiva

consiste en la privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su

ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciación de un proceso penal con el

objeto de asegurar los fines del procedimiento".

Binder, al respecto, nos dice que no sería admisible constitucionalmente la prisión

preventiva si no se dan otros requisitos (además de la existencia del hecho y de la

participación del imputado en él): los llamados "requisitos procesales". Agrega, que estos

requisitos se fundan en el hecho de ese encarcelamiento preventivo sea directa y claramente

necesario para asegurar la realización del juicio o para asegurar la imposición de la pena.

Reyes Alvarado, define a la prisión preventiva como la medida cautelar de carácter

personal, cuya finalidad acorde con su naturaleza es la de garantizar el proceso en sus fines

característicos y cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse Debe

entenderse como el ingreso del imputado a un centro penitenciario para evitar que evada a

la acción de la justicia o produzca entorpecimiento o destrucción de la actividad probatoria.

Por lo que no tiene como finalidad requisitoria al imputado dictándose órdenes para su

ubicación y captura.
Ferrajoli aboga por un proceso sin prisión provisional, porque así no solamente se asegura

la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino también y sobre todo, por necesidades

procesales, para que quede situado en pie de igualdad con la acusación. Acepta también que

existe la posibilidad que el imputado libre altere las pruebas, pero contesta señalando que

ningún valor o principio puede satisfacerse sin costos, que el sistema penal debe estar

dispuesto a pagar, si quiere salvaguardar su razón de ser.

Moreno Catena, afirma que la prisión preventiva admitida como un mal necesario en todos

los ordenamientos jurídicos, representa hoy la más grave intromisión que se puede ejercer

en la esfera de la libertad del individuo, sin que medie todavía una sentencia penal firme

que la justifique. Consiste en la total privación al inculpado de su derecho a la libertad

ambulatoria, mediante su ingreso en un centro penitenciario, durante la substanciación de

un proceso penal.

Es necesario anotar que la prisión preventiva, es una medida de coerción procesal,

resultando la más común, en el proceso penal, mediante la cual se afecta el derecho a la

libertad ambulatoria o de desplazamiento conforme a las normas constitucionales y

supranacionales. Dicha medida constituye una excepcionalidad y con la observancia del

plazo razonable, así como en la decisión judicial que dispone la misma, resulta

imprescindible la motivación suficiente, en razón que de no estar justificada constituye una

vulneración al principio de legalidad, presunción de inocencia y de proporcionalidad. Esta

Medida cautelar de carácter personal, está sujeta a determinados principios que deben ser

observados para su dación y validez.

El Artículo 2 inciso 24 parágrafo "b" de la Constitución Política del Estado, señala que no

se permite ningún tipo de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos en
la ley; por lo tanto, la ley fundamental reconoce la libertad personal como un derecho

fundamental, pero al mismo tiempo consagra su carácter relativo, al legitimidad su

afectación por causales previstas en el marco estricto de la legalidad.

Una de estas restricciones es la prisión preventiva, que es esencialmente una medida

cautelar de naturaleza personal, pues, recae directamente sobre la libertad del sujeto pasivo

de la relación jurídico procesal, cuya incidencia jurídica pretende garantizar la condena del

presunto culpable.

Coincidiendo con Del Río Labarthe la sentencia del TC que probablemente mejor ha

desarrollado el criterio de necesidad respecto a la prisión preventiva es la 1091-2002/HC,

de 2 de agosto (Caso «Silva Checa»). En ella, se dice:

Su aplicación [se refiere a la prisión preventiva] no debe ser la medida normal u ordinaria,

sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea

estrictamente necesaria para los fines que se persigue en el proceso penal. El principio de

favor libertatis impone que la detención judicial [prisión preventiva] tenga que considerarse

como una medida subsidiaria, provisional y proporcional. El carácter subsidiario de la

medida impone que antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al

que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva [prisión preventiva] se

puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad

locomotora del procesado. La existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para

conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o

mantenga la medida cautelar de prisión preventiva.

Con relación al Principio de Proporcionalidad de vital observancia al momento que el

Juzgador (Juez Penal de Garantías o Juez de la Investigación Preparatoria), debemos anotar

que la dinámica de este principio es que si no hay más remedio que privar la libertad a una

persona, ello debe hacerse conforme a los presupuestos legales y formas previstas, pero

además debe guardarse la debida proporcionalidad. De ahí que sea posible que un presunto

homicida esté en prisión preventiva y otro, igualmente presunto homicida no lo esté sin que

con ello se haya violado otro derecho constitucional tan importante como el derecho a la

igualdad. Es la naturaleza, gravedad e importancia del caso, y también las circunstancias de

la persona imputada, la que hace aconsejar legalmente un diferente tratamiento.

El Principio de Proporcionalidad en la Constitución Política de 1993, está regulado en su

artículo 2º inciso 24, parágrafo "a" y "e"; en la Declaración Universal de Derechos

Humanos, en el artículo 3º y 11º; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

en el artículo 9º inciso 3 y 14º inciso 2 y en el Pacto de San José de Costa Rica, en el

artículo 7º inciso 2 y 8 inciso 2.

2.3 Principios de la Prisión Preventiva

2.3.1 Legalidad

 Para solicitarse y en su caso dictarse, una medida coercitiva dentro de un proceso penal,

resulta necesario e indispensable que aquella éste prevista y regulada por la ley procesal

penal.

2.3.2 Proporcionalidad

 Para imponerse una medida coercitiva es necesario considerar que en el caso concreto,

aquella constituye el último, necesario y adecuado recurso o alternativa para alcanzar los

fines del proceso. Este principio se conforma por:

a.- Adecuación. - La medida es la más apta para alcanzar el fin legítimo del proceso.
b.- Subsidiariedad. - Último recurso.

c.- Necesidad. - Aparte de útil para alcanzar los fines del proceso penal, estos no pueden

alcanzarse por otro medio.

2.3.3 Motivación: 

Significa que la imposición de las medidas coercitivas por parte del Juez requiere de modo

ineludible resolución judicial especialmente motivada (Art. 254 NCPP). Este principio tiene

origen constitucional toda vez que en el numeral 5 del Art. 139 de la vigente Constitución

Política del Estado, se prevé que toda resolución judicial debe ser motivada con mención

expresa de la ley aplicable al caso y de los fundamentos fácticos en que se sustenta. Así

mismo, este principio exige que la petición por parte del Fiscal sea motivada de modo

suficiente según prevé el inciso 2 del artículo 203° del Código Procesal Penal.

2.3.4 Instrumentalidad: 

Las medidas coercitivas no tienen una finalidad independiente en sí mismas; por el

contrario constituyen formas, medios o instrumentos que se utilizan para garantizar la

presencia del imputado en el proceso y con ello finalmente se logre el éxito del proceso.

2.3.5 Urgencia:

 Las medidas coercitivas sólo podrán ser impuestas cuando de los hechos y las

circunstancias en que ocurrieron se pueda evidenciar la concurrencia de un verdadero

peligro de ineficacia del proceso penal por la demora (evidencia de peligro de fuga u

obstaculización de la actividad probatoria).

2.3.6 Jurisdiccionalidad:

Las medidas coercitivas sólo pueden ser impuestas, modificadas, ampliadas, suspendidas,

acumuladas, por la autoridad jurisdiccional competente, en este caso, por el Juez de

la investigación preparatoria. Sólo como excepciones a este principio aparecen la detención

policial o el arresto ciudadano, cuando en ambos casos, medie la especial situación de

flagrancia delictiva.

2.3.7 Provisionalidad: 

Las medidas coercitivas reguladas en el NCPP, tienen un tiempo límite o máximo de

duración. Su duración no es ilimitada ni mucho menos durará lo que demore el proceso.

Incluso, antes que finalice el tiempo límite previsto por ley, pueden variar debido que se

encuentran subordinadas a la permanencia de los presupuestos materiales. Aquí se

materializa la regla del rebus sic stantibus que no es otra cosa que las medidas coercitivas

son reformables, aun de oficio si favorece al imputado, cuando varían los presupuestos en

que fueron aceptadas o rechazadas. De ahí que algunos tratadistas le denominen medidas

procesales provisionales.

2.3.8 Rogación: 

Las medidas coercitivas de carácter personal, sólo pueden imponerse por la autoridad

jurisdiccional a solicitud de sujeto legitimado, esto es el Fiscal. Si se trata de medidas

coercitivas de carácter real se imponen por requerimiento del Fiscal y excepcionalmente,

también a solicitud del actor civil en caso que se solicite embargo o ministración de

posesión (Art. 255 NCPP). En el sistema acusatorio, si no hay requerimiento o solicitud por

parte del sujeto legitimado, es jurídicamente imposible que el juez ordene una medida

coercitiva sobre el imputado

Capitulo III

3.1 Derecho Comparado de prisión preventiva Ecuador

La práctica de la prisión preventiva en el Ecuador muestra una discrepancia notable entra la

letra de la Ley y su aplicación. Mientras el objetivo del legislador del Código Orgánico

Integral Penal (COIP), de agosto de 2014, era contener el uso de la prisión preventiva a

través de elevar los requisitos legales y poner de relieve su carácter de excepcionalidad, su

realidad es el abuso como regla. Según datos del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos

y Cultos en el mes de septiembre de 2017 se encontraron un total de 12 680 personas

privadas de libertad por prisión preventiva: es decir, un 36,11 por ciento del total de 35 223

personas privadas de libertad6. Por otra parte, cabe mencionar las cifras de Alemania: en el

mes de noviembre del año 2016, 12 992 personas estuvieron encarceladas por prisión

preventiva, ante la población alemana de 82.2 millones (Ecuador: 16.39 millones).

Es decir: en el Ecuador, la tasa de encarcelamiento por prisión preventiva es cinco veces

más alta que en Alemania, a pesar de que, como veremos, los supuestos materiales para

dictar esta medida cautelar son más restrictivos en el Ecuador que en Alemania. El abuso de

la prisión preventiva no solo atenta contra el Código Orgánico Integral Penal del año 2014,

la Constitución de la República del Ecuador y la jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, sino resulta en lo contrario de la eficiencia legal, es decir en una

anomia,8 pues la politización de un sistema penal socava la vigencia del ordenamiento

legal. Aunque el sistema político gane de manera efímera (por ejemplo, una sentencia

“políticamente” deseada, el supuesto complimiento del lema populista “cero

impunidades”), pierde a largo plazo lo que es el núcleo del Estado de Derecho: la

previsibilidad de las actuaciones estatales según normas tanto públicas como

preestablecidas y generales y, finalmente, la integración social a través de un entramado

normativo.

Si el Consejo de la Judicatura está persiguiendo la meta de la denominada “cero

impunidades” con la directriz, que, a pesar de lo estipulado en la Constitución de la

República y en el COIP, la prisión preventiva deberá ser la regla, producirá anomia,

incertidumbre y el debilitamiento del ordenamiento legal. Dado que la seguridad ciudadana

se garantiza mediante el amplio respeto (y consecuentemente validez) de un ordenamiento

legal, las injerencias de un órgano administrativo en la ejecución del poder judicial

debilitan inevitablemente la seguridad ciudadana. Difícilmente se puede hablar de “cero

impunidades” y de “seguridad ciudadana” cuando los ciudadanos viven bajo la amenaza de

un encarcelamiento arbitrario y cuando el poder ejecutivo prescribe la aplicación (sobre

todo errónea) del procedimiento penal.

3.2. La prisión preventiva en el sistema de las medidas cautelares

Desde el artículo 519 hasta el 521 del COIP, se estipulan reglas generales para la aplicación

de las medidas cautelares. La prisión preventiva es una entre varias medidas cautelares, sin

embargo, contiene requisitos específicos. Por ende, las reglas generales se aplican también

en el manejo de la prisión preventiva, aunque no son suficientes.

3.3 Finalidad y limitaciones constitucionales

En general, hay cuatro fines de las medidas cautelares (artículo 519 del COIP):

a. Proteger los derechos de las víctimas y demás participantes en el proceso

penal.
 b. Garantizar la presencia de la persona procesada en el proceso penal, el

cumplimiento de la pena y la reparación integral.

c. Evitar que se destruya u obstaculice la práctica de pruebas que desaparezcan

elementos de convicción.

d. Garantizar la reparación integral a las víctimas. Sin embargo, la prisión

preventiva no podrá ser aplicada por los fines a), c) y d).

Este resultado se desprende de la interpretación sistemática. El artículo 534 del COIP

estipula la finalidad única para la prisión preventiva: garantizar la comparecencia de la

persona procesada en el proceso y el cumplimiento de la pena. En correspondencia, la

Constitución de la República del Ecuador manifiesta en su artículo 77, numeral 1, que “la

privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar

la comparecencia en el proceso”. Como el artículo 534 del COIP es la regla más concreta y

el artículo 77 de la Constitución es superior en la jerarquía normativa, no caben otros fines

en la aplicación de la prisión preventiva.

3.4. Procedimiento y requisitos formales

El artículo 520 del COIP determina “reglas generales de las medidas cautelares.” No

obstante, las reglas establecidas en este artículo no se refieren a la procedencia de la prisión

preventiva, sino solamente a la procedencia de la solicitud. Lo mencionado es una

diferencia importante y fuente de muchos errores cometidos en las audiencias de flagrancia.

Con frecuencia, las partes confunden la procedencia de la solicitud con la procedencia de la

medida cautelar. Ahora, aclararemos solamente los requisitos para la solicitud. Primero, el

juzgador puede ordenar medidas cautelares (y por ende la prisión preventiva)

exclusivamente cuando se trate de un delito de acción pública. El segundo requisito formal

se encuentra estipulado en el artículo 520, numeral 2 del COIP. Según este, hay dos

condiciones previas para cualquier medida cautelar: que haya una solicitud y que la

solicitud sea fundamentada: “La o el juzgador dispondrá únicamente a solicitud

fundamentada de la o el fiscal.”

3.4.1 Solicitud fundamentada

Las palabras claves son “solicitud” y “fundamentada”. El COIP pone en claro que es el

deber de la Fiscalía solicitar y fundamentar el pedido de la medida cautelar; es decir que,

sin solicitud fundamentada, no habrá disposición sobre la prisión preventiva. Ahora bien,

¿qué significa fundamentar? Una solicitud debidamente fundamentada expone todos los

hechos de un caso de los cuáles se desprende la licitud de la medida cautelar. La solicitud

debe ser concluyente, en otras palabras, la alegación de la Fiscalía tiene que abarcar todos

los requisitos materiales de la procedencia de la medida cautelar solicitada. El fiscal debe

exponer los hechos que pueden ser subsumidos bajo el supuesto del hecho, es decir las

premisas generales de la prisión preventiva, como lo establece el artículo 534 del COIP.

Ahora bien, uno puede entender mejor el entrecruce de requisitos formales y materiales. El

examen de la procedencia formal de la solicitud no podrá anticipar la decisión final sobre la

procedencia de la prisión preventiva. Sin embargo, y consta en el numeral 13 del artículo 5

del COIP, la Fiscalía debe hacer una exposición detallada de los fundamentos de su

solicitud: según la ley, los sujetos procesales deben presentar en forma verbal las razones o

argumentos de los que se crean asistidos. Si los hechos expuestos por la Fiscalía finalmente

son suficientes para justificar la prisión preventiva, queda reservado a la decisión final (es

decir decisión material) del juez. Particularmente, el juez debe considerar la

proporcionalidad de la medida solicitada (artículo 520, numeral 4 del COIP). No obstante,

si la solicitud de la Fiscalía no es coherente, el juzgador deberá rechazarla. Coherencia es la

idoneidad de la exposición del sujeto procesal para provocar la consecuencia jurídica

deseada. Este es el caso cuando los hechos expuestos por la Fiscalía son subordinables bajo

el supuesto del hecho que, como consecuencia jurídica de la norma, activa la consecuencia.

En el caso del artículo 534, numeral 3 del COIP, la consecuencia jurídica deseada por la

Fiscalía sería la prisión preventiva. Sin embargo, según los hallazgos del estudio empírico

sobre la prisión preventiva, la mayoría de las solicitudes carecen de una fundamentación

explícita. En este caso, es la tarea de la defensa solicitar el rechazo de la solicitud de la

prisión preventiva por falta de fundamentación.

3.4.2. Motivación de la decisión

Otro requisito primordial es la motivación por parte del juzgador. El legislador no sanciona

el resultado de la decisión, sino su forma, su realización, es decir, la falta de la motivación

debida. La decisión puede ser impugnada, aunque sea “correcta” si carece de motivación.

La obligación del juez es motivar debidamente su decisión, es la imagen reflejada de la

obligación de la Fiscalía al fundamentar: los dos requieren la exposición de los hechos

relevantes para la aplicación de la norma en cuestión. La Constitución de la República en su

literal l, artículo 76.7 estipula claramente: Las resoluciones de los poderes públicos deberán

ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o

principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los

antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se

encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores

responsables serán sancionados. Correspondiente con la cita, la Corte Constitucional del

Ecuador, en su sentencia No. 030-15-Sep-CC, ha señalado que “en todos los casos, los

jueces o tribunales deberán hacer una exposición detallada de los fundamentos de su

decisión, en relación directa con los hechos (…)”. El COIP establece, en el numeral 3 del
artículo 520, que “el juzgador resolverá de manera motivada” la solicitud de una medida

cautelar. Ahora bien, ¿qué exactamente significa motivar y fundamentar? El literal l,

numeral 7 del artículo 76 de la Constitución de la Republica está parafraseando la noción

de la subsunción en la siguiente frase: No habrá motivación si en la resolución no se explica

la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. En las palabras de la Corte

Constitucional del Ecuador, a través de la sentencia N.° 011-14-SEP-CC: Esto quiere decir

que corresponde a los jueces realizar un análisis objetivo, preciso, claro y articulado entre

los fundamentos fácticos y los derechos presuntamente vulnerados, pues es necesario

determinar cómo, de qué forma y en qué circunstancias se vinculan los hechos

supuestamente violatorios con los derechos afectados, dentro del caso concreto18. La Corte

señala que motivar significa establecer una vinculación entre los hechos (los fundamentos

fácticos) y las premisas (los derechos afectados). Solamente tras haber expuesto esta

vinculación, como segundo paso de la subsunción puede tener lugar la conclusión lógica:

“lo cual implica una coherencia entre las premisas y la conclusión”19. Es decir, solamente

tras haber examinado si el fenómeno vital es un caso de la premisa, se puede concluir la

consecuencia jurídica de la premisa.

3.4.3 Digresión: subsunción y silogismo

En detalle, los actos de fundamentar y motivar requieren que se aplique el silogismo de

determinación de la consecuencia jurídica. Ahora bien, el artículo 534, numeral 3 del COIP

es una norma jurídica completa. Por lo tanto, debe ser tratada como tal, como se describe en

la siguiente regla general: siempre que el supuesto de hecho esté realizado en un hecho

concreto H, vale para H la consecuencia jurídica C20. El supuesto de hecho (S)

generalmente comprendido, está realizado en un hecho determinado, si H, visto

lógicamente, es un “caso” de S. Por ello, para conocer qué consecuencia jurídica vale para
un hecho, tengo que examinar si este hecho es subordinable como un “caso” a un

determinado supuesto de hecho legal21. Este silogismo se puede expresar también en la

siguiente formulación: S à C (es decir, para todo caso de S vale C) H = S (H es un caso de

S) H à C (Para H vale C) El núcleo del trabajo de un jurista es examinar si H = S, si el

fenómeno vital (el hecho) es subordinable a un supuesto de hecho. Al final del

razonamiento jurídico tendremos el enunciado: ¡H (no) es un caso de S! Este enunciado se

denomina comúnmente como subsunción. Lo que quiere decir: examinar si H es un caso de

S o no. En un caso concreto del silogismo, miremos el artículo 160 del COIP (privación

ilegal de libertad). “La o el servidor público que prive ilegalmente de libertad a una

persona, será sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres años”. Evidentemente,

la consecuencia jurídica la encontramos en la oración relativa: será sancionado etc.

Mientras el supuesto de hecho (S), abarca los siguientes presupuestos:

1. Servidor público.

2. Privación de libertad.

3. A una persona.

4. Ilegalidad de la privación.

Si S está realizado en un hecho, en el fenómeno vital (por ejemplo, en una resolución de un

juez de Flagrancia) se deduce necesariamente la consecuencia: “pena privativa de libertad”.

Consideremos el caso en el que un juez de Flagrancia dicte la prisión preventiva con la

motivación exclusiva del peligro de la obstaculización del proceso. Tenemos que examinar

si el hecho (sus actuaciones y sus consecuencias) es subordinable al supuesto hecho

estipulado en el artículo 160 del COIP: un juez es un servidor público. Si la persona

procesada entra a la cárcel, ella es privada de su libertad. Si la persona entra a la cárcel por
la resolución del juez, él también cuenta con el dominio del hecho (Supuesto de hecho no

escrito). Si el juez conoce los hechos H, también actúa con dolo según el artículo 26 del

COIP (Recuerde: para el dolo no es necesario que uno realice la conclusión jurídica

debidamente, solo hay que 33 conocer los hechos subordinables a un supuesto de hecho).

Ahora bien, la justificación de la resolución mediante el supuesto “peligro de la

obstaculización del proceso” es ilegal, pues contraviene a la letra del COIP y la

Constitución. Como una cuestión jurídica se presenta la problemática si el artículo 160 del

COIP se refiere a una ilegalidad formal o material: el concepto de la ilegalidad material

pregunta: ¿La prisión preventiva hubiese sido procedente con una motivación debida? En

caso de que sí, la detención fuera legal, mientras el concepto de la ilegalidad formal

sostiene que la ley quiere sancionar la falta de la motivación debida. Todo esto es una

cuestión de la interpretación de la norma, Ella se basa en la letra de la ley, los objetivos

conocidos del legislador, el contexto de las normas (su sistemática) y los valores de la

Constitución. Ante la importancia y alcance que concede el COIP a la motivación debida y

al proceso debido (véase el artículo 520, numerales 2, 3, 4; 534 y 540 del COIP), se puede

concluir que la norma sanciona la ilegalidad formal. Las normas citadas hablan de la

“solicitud fundamentada”, de “resolverá de manera motivada”, “al motivar”, “de manera

fundamentada” y finalmente, “de manera motivada”. Esta conclusión es resultado de una

interpretación contextual del sistema normativo. La interpretación constitucional respalda

este resultado. “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá

motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se

funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos

administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se

considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”. Es decir:

según la Constitución de la República, meramente la falta de la motivación de una decisión,

si es correcta en cuanto al contenido, sancionará a los jueces.

3.5 Solicitud Fiscal

Ante lo anotado, podemos retomar y detallar los requisitos de la solicitud de la Fiscalía. El

fiscal tiene que exponer los hechos H que, más adelante, podrán ser subsumidos bajo S. Es

decir: él tiene que presentar todos los fenómenos vitales (hechos) que permiten la

conclusión jurídica: “la prisión preventiva es necesaria para asegurar su presencia (...)”.

Si el fiscal no presenta los hechos necesarios para la subsunción, su solicitud es

improcedente, como el artículo 520, numeral 2 del COIP señala:

“El juzgador dispondrá únicamente a solicitud fundamentada”. La palabra “únicamente”

estipula la solicitud fundamentada como presupuesto de la decisión del juez. Por ende, la

estructura del Título V del COIP sobre el papel de la Fiscalía sigue el principio del Derecho

Romano Da mihi factum, dabo tibi ius25.

El aforismo latín se puede traducir como “dame los hechos, yo te daré el derecho” (es

decir, la consecuencia jurídica de dichos hechos, la subsunción). Como resumen, señalamos

que es crucial para la solicitud, no la interpretación de la ley (o la repetición de su letra),

sino la exposición de hechos Como intolerables se considera a las solicitudes que no pasen

de frases sin referencia a los hechos concretos. Por ejemplo, la “alegación”: ... “existen

también indicios de los cuales se desprende que las medidas cautelares no privativas de la

libertad son insuficientes y que es necesario la prisión preventiva para asegurar la presencia

al juicio y al ser un proceso en la que la sanción es de uno a cinco años estaríamos en un

procedimiento especial y donde se estaría analizando la situación jurídica del ciudadano

dentro de 10 días, por ello es importantísimo la prisión preventiva”.

Esta “alegación” no es apropiada, pues solo repite lo que dice el Código. No explica por

qué otras medidas cautelares son insuficientes y no justifica su conclusión. (Alegando “por

ello es importantísimo la prisión preventiva”, representa apenas una caricatura de la

argumentación jurídica). La alegación no expone los hechos de los que se desprende el

peligro procesal ni los “indicios”. Por eso, esa solicitud fiscal es improcedente.

Recuerde: La falta de fundamentación resultará en el

rechazo de la medida solicitada (artículo 520, numeral 2

del COIP). Sin solicitud fundamentada, el juez no podrá

disponer sobre la medida cautelar.

En caso de que un defensor público observe la falta de la exposición debida de los hechos

en la solicitud de la prisión preventiva (es decir, la falta de una solicitud fundamentada

según el artículo 520, numeral 2 del COIP), ella/él tendrá que pedir el rechazo ante la falta

de fundamentación, la medida cautelar solicitada no es precedente. En relación con esto,

cabe mencionar los hallazgos en el Perú ante el nuevo Código Procesal Penal (CPP)

presentados por el estudio de 112 audiencias. Como balance del nuevo régimen del CPP

(2004), un de fensor concluye: “ahora cuando un requerimiento no está bien sustentado, se

(el juez) rechaza inmediatamente el pedido del fiscal”.

3.6. Finalidad de la fundamentación

Como podemos ver, la Ley exige la fundamentación no solamente por un formalismo

vacío, más bien la entiende como condición previa para considerar la prisión preventiva. El

fin de la obligación de fundamentar una solicitud es poner al juez y a la persona procesada

(y a su defensa) en conocimiento de las motivaciones de la medida solicitada. ¿Por qué ha

sido solicitada? ¿Por qué el fiscal ve un peligro procesal en el caso (compartimiento)

concreto? ¿Se basa en suposiciones o indicios? ¿Cuáles son sus premisas implícitas?

Solamente si la Fiscalía cumple con estos requisitos, el juez y la defensa pueden examinar

si la medida es procedente o no, si H (hechos presentados por la Fiscalía) es subordinable a

S (los supuestos materiales del artículo 534 del COIP). Para subrayar la importancia, el

Código repite esta obligación en el artículo 534 del COIP: “el fiscal podrá solicitar a la o el

juzgador de manera fundamentada, que ordene la prisión preventiva (…)”.

Sin embargo, la práctica de la administración de la justicia penal del Ecuador muestra que

la gran mayoría de las solicitudes carecen de la fundamentación debida. Como ya hemos

mencionado, en este caso, será la tarea apremiante de los defensores solicitar el rechazo de

la medida cautelar solicitada por falta de fundamentación.

Es importante destacar que la defensa no rechazará la solicitud por falta de cumplimiento

de los presupuestos materiales establecidos en el artículo 534, numerales 1, 2 y 3 del COIP,

sino “meramente” por falta de un requisito formal. Reitero: por falta de fundamenta ción

debida. Sin fundamentación, ni la defensa ni el juzgador podrán saber si la medida cautelar

es procedente; no sabemos la razón por la que la Fiscalía ha solicitado la medida cautelar y

es por eso que no podemos deliberar en contra de la solicitud; es decir hablar sobre la

subsunción bajo los presupuestos materiales. Ante la falta de fundamentación, la defensa

tiene que alegar contra un “banco de niebla”.

Por ende, las obligaciones de la Fiscalía establecidas en los artículos 520, numeral 3, y 534

del COIP forman un elemento decisivo de un juicio equitativo. La igualdad de armas

requiere que los sujetos procesales tengan el mismo nivel de información antes de la

valoración y decisión de la medida cautelar. La audiencia debe ser un “espacio de debate

oral, público y contradictorio. (…) La audiencia como espacio privilegiado para generar lo
que en la reforma se ha denominado información de calidad, se convierte en el último tamiz

de los argumentos de fiscales y defensores, a partir de lo cual el juez (…) deberá decidir

sobre la materia de debate”30. Finalmente, la obligación de la Fiscalía es fundamentar su

solicitud, refleja la división de roles en el sistema acusatorio. El acusador debe ser distinto

al juzgador. El acusador requiere, el juzgador decide y por ende el juzgador dispondrá

únicamente a solicitud del fiscal (artículo 520, numeral 2 del COIP31), mientras el juzgador

resolverá en la audiencia oral, pública y contradictoria (artículo 520, numeral 3; artículo 5,

numeral 13 del COIP).

Capitulo 4

4.1 Principio de oportunidad según autores

Para el autor [ CITATION Bov15 \l 3082 ] en su artículo jurídico “El Principio de Oportunidad

en el Código Procesal Penal Peruano”, el cual precisa lo siguiente:

“(…) En el marco de nuestra tradición jurídica, por su lado, se utiliza el principio de

oportunidad regalado como excepción al principio de legalidad que funciona como

pauta básica del sistema (…) en los casos a analizar que se permite al fiscal utilizar

esos criterios de oportunidad, comprobaremos que, en distintos países, estos

 criterios solo serán aplicados muy pocas veces, en general cuando se trate de hechos

leves al igual en otro tipo de supuestos de poca importancia práctica.

Para[ CITATION Mel02 \l 3082 ] precisa que el principio de oportunidad

Es la facultad que tiene el Fiscal Provincial como titular de la acción penal pública,

bajo determinadas condiciones de abstenerse de su ejercicio, o en su caso, de

solicitar ante el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa bajo los mismos

supuestos, además cuando existan algunos elementos probatorios de la realidad del

delito y se encuentre acreditado la vinculación con el imputado, quien debe estar de

acuerdo por haber aceptado su culpabilidad

Para [ CITATION Ara14 \l 3082 ]

Describe que el principio de oportunidad constituye una excepción al principio de

11 legalidades, que permite al Ministerio Publico de poder abstenerse de ejercitar la

acción penal o para provocar el sobreseimiento de la causa si es que ya se ha

promovido la acción penal, aun cuando el hecho tenga relevancia para el Derecho

Penal.

Citando a [ CITATION Rox00 \l 3082 ]

Define el principio de oportunidad arreglado, que mediante el cual se autoriza al

fiscal a votar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo -es archivando el

proceso- cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de

que el acusado con gran probabilidad, ha cometido un delito.

[ CITATION Vil18 \l 3082 ] En su tesis nos refiere que:

 El principio oportunidad se establece criterios de selectividad en la persecución

penal. La ley determina los casos concretos en los cuales una persona sometida a

una pena o viceversa y no la decisión particular de los órganos de la persecución

penal. Por el principio oportunidad, se confiere el titular del acción penal la facultad

de disponer bajo determinadas condiciones, de su ejercicio, con independencia de

que se haya 25 25 acreditado la existencia del hecho punible y la responsabilidad

del autor.

El autor[ CITATION Arb14 \l 3082 ] plantea que:

es un postulado rector que se contrapone excepcionalmente al principio de legalidad

procesal, corrigiendo su exceso disfuncional, con el objeto de conseguir una mejor

calidad de justicia, facultando al fiscal, titular de la acción penal, decidir sobre la

pertinencia de no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal, independientemente

de estar ante un hechos delictuosos coautor determinado, concluyéndola por acto

distinto al de una sentencia y teniendo como sustento de su conclusión los criterios

de falta de necesidad de la pena un falta de merecimiento de la misma, todo ello

amparado en la necesidad de solucionar, en parte, a un grave problema de la

sobrecarga y congestión procesal y penitenciaria, y, asimismo, promover bajo

formas novedosas y premisas propias del derecho conciliatorio del derecho penal no

sólo llegue a sus destinatarios, sino que sea con mayor justicia para la víctima.

[ CITATION Vil18 \l 3082 ] En su tesis nos precisa que:

El ordenamiento procesal regido por el principio de oportunidad, los que ejercen la

acción penal (Ministerio Público y PNP) está facultados, ante determinados delitos
 que no alteren el ordenamiento jurídico y social, a estimular el sobreseimiento, con

la finalidad de que el imputado repare el daño ocasionado.

De la Oliva Santos ( citado por Diez, 1997), expresa que:

El principio de oportunidad se expresa mediante la facultad subjetiva del Estado

referida al ius puniendi la cual se encuentra establecida mediante los diferentes

preceptos que enmarca la Ley en la suerte de que la misma establece los parámetros

de su ejercicio; toda vez que la misma oficia al Ministerio Publico con la finalidad

de establecer los parámetros amplios y suficientes en armonía a los dispuesto por

ley, por la cual se ejercitara la acción penal, en tal sentido cabe destacar la

indefinida necesidad de la inexistencia de un hecho punible; en el tal sentido se

encuentra facultado a apertura investigación si el mismo, cree necesario.

[ CITATION Peñ90 \l 3082 ] Quien expresa que:

El principio de oportunidad consiste en la facultad que se le confiere al Ministerio

Público de abstenerse de ejercitar la acción penal en los casos establecidos por la ley

siempre y cuando, concurran los requisitos exigidos en la misma. (p.152)

[ CITATION Ara04 \l 3082 ], señala que:

El principio de oportunidad, se trata de la facultad que se otorga a los fiscales para

cerrar aquellos casos en los que aun habiendo antecedentes para investigar o incluso

acusar, se considere que los hechos son de una gravedad muy reducida y no

comprometen gravemente el interés público. (p.71)

[ CITATION Vil18 \l 3082 ] Nos habla de la importancia que tiene el principio de oportunidad:
 Que es evidente que tiene una gran cantidad de delitos que son cometidos a diarios,

y que son considerados como faltas y la pena es menor de dos años y en algunos

casos no alteran el orden social, o son cometidos por primera vez y el imputado

tiene esas intenciones de reparar el daño ocasionado, como por ejemplo tenemos de

hurto simple, o en casos de lesiones en una gresca, pero que no hayan sido

considerables; en el caso de que se haya conducido en estado de ebriedad, pero que

no haya causado alguna víctima o que las haya puesto en peligro; o en el caso de las

tenderas de supermercados; etc.

La Dra. Rosa Ruth Benavides Vargas (Vocal Titular de la Segunda Sala Penal-

CSJ De Lambayeque) nos dice que:

Diversas son las concepciones que definen el Principio de Oportunidad, pero

en síntesis podemos decir que es la institución procesal que permite al

representante del Ministerio Público abstenerse del ejercicio de la acción penal

en los casos previamente establecidos en nuestro ordenamiento procesal

pena.
Conclusión:
La prisión preventiva o el sometimiento por parte del Estado de una persona sospechosa de

haber cometido un delito a una medida de privación de libertad previa a la comprobación

judicial de culpabilidad- suele describirse como un enfrentamiento entre dos intereses

igualmente valiosos: por un lado, la defensa del principio de presunción de inocencia, por el

cual nadie puede ser considerado ni tratado como culpable hasta que sea comprobada su

responsabilidad; por el otro, la responsabilidad del Estado de cumplir su obligación de

perseguir y castigar la comisión de hechos delictivos y la violación de valores jurídicos

protegidos, mediante la garantía de que el imputado estará presente durante el juicio en su

contra, la investigación se pueda llevar a cabo sin obstaculizaciones indebidas y que

aquellos que sean encontrados penalmente responsables cumplan con la pena impuesta.

Los riesgos son claros en ambos sentidos: una persona sometida a prisión preventiva que

resulta siendo inocente verá su derecho a la libertad seriamente restringido, además del

daño inevitable a sus relaciones familiares, sociales y laborales. Por otro lado, una persona

que enfrenta un proceso en libertad con intención de boicotearlo podría con relativa

facilidad frustrar la obtención de justicia, sea mediante la fuga o la manipulación y/o

obstaculización de la actividad probatoria.

En Perú este conflicto se da en un contexto particular: en julio del año 2006 se inició un
proceso de reforma procesal penal a través de la implementación de un nuevo Código

Procesal Penal, aprobado en 2004 (en adelante, NCPP 2004). El mismo ha sido

implementado a lo largo del país de manera progresiva y para junio de 2012 era aplicado ya

en 21 distritos judiciales, quedando pendientes los distritos de Loreto, Ucayali, Lima y

Callao.

La entrada en vigencia del nuevo código en un distrito judicial ha implicado la instauración

de numerosos cambios en materia de justicia penal, dirigidos a encontrar el equilibrio entre

una mayor eficiencia procesal -por un lado-, y el pleno respeto a las garantías judiciales-

constitucionales de sus actores, por el otro. En este sentido, la principal característica de

dicha reforma procesal penal es el reemplazo del modelo inquisitivo por el modelo

acusatorio: se establece una metodología basada en la oralidad como garantía principal del

proceso penal para la obtención y el procesamiento de la información para adoptar

decisiones jurisdiccionales.1 Además se establece la clara separación de funciones de

investigación entre la policía y la fiscalía, en virtud de la cual el fiscal es quien dirige la

investigación durante el proceso, trabajando conjunta y coordinadamente con la policía

nacional, quien provee de una investigación técnico-operativa; y la igualdad de armas,

estableciendo que la defensa ejerza un rol activo con su presencia en todas las instancias del

proceso penal, a manera de debates contradictorios ante la presencia del Juez. De ahí que en

el propio texto del NCPP 2004 se reconozca el carácter acusatorio, oral, público y

contradictorio del nuevo proceso.2

Con esto en mente,el IDL se planteó como objetivo general aportar luces sobre una

pregunta elemental: ¿es la prisión preventiva en Perú una medida cautelar o una pena
anticipada? En otras palabras, ¿es una medida de precaución para garantizar un juicio y

sanción efectivos; o es un castigo previo a la determinación judicial de culpa y pena?

Para responderla nos planteamos once cuestiones o sub-temas que consideramos relevantes,

entre ellos: ¿Es la prisión preventiva una medida de uso excepcional?¿A quién se le impone

comúnmente prisión preventiva? ¿Se aplica la prisión preventiva con las garantías

procesales mínimas? Y ¿Cómo se sustenta la existencia de un peligro procesal y la

necesidad de cautela, y especialmente, qué importancia tienen el arraigo y la gravedad de la

pena?

A esto siguió un extenso trabajo de recopilación de data: trabajando en los distritos

judiciales de Arequipa, La Libertad y Lima, entrevistamos a numerosas autoridades y

operadores judiciales, fiscales, defensores y jueces; realizamos una encuesta a 150 presos

en tres penales; estudiamos el rol de los medios y la Oficina de Control de la Magistratura;

y observamos y analizamos más de 250 audiencias y expedientes, creando una base de

datos con más de 150 criterios de búsqueda. El trabajo y materiales, que estarán

disponiblesonline y de acceso libre, es un paso más en los esfuerzos de la Red para la

Justicia Previa al Juicio en América Latina por promover el uso racional y excepcional de

la prisión preventiva como medida cautelar.3

Las conclusiones extraídas de cada una nos permitieron crear un panorama más claro, si

bien complejo, de la naturaleza y características de la aplicación de la prisión preventiva en

Perú.

Encontramos, por ejemplo, que el Ministerio Público solicita la imposición de prisión

preventiva únicamente enalrededor de un tercio (entre 32 y 35%) de los casos en etapa de

investigación preparatoria, considerando suficiente la información que vincula a la persona

imputada con la comisión de un delito y necesario contrarrestar un importante grado de

riesgo de que se fugue o manipule la investigación.

Dicho imputado, en la mayoría de oportunidades, tendrá entre 20 y 30 años de edad y

primaria o secundaria como máximo grado de instrucción (en casi el 90% de casos).

Asimismo,tendrá un trabajo de corte manual, ya sea como obrero o transportista, o técnico

como asistente en un taller. En más del 50% de las veces, el imputado habrá sido acusado

de haber cometido un delito contra el patrimonio, generalmente en calidad de robo

agravado – lo que quiere decir robo con uso de armas de fuego, o conjuntamente con otras

personas y/o de noche. En su defecto, habrá sido acusado de delitos contra la vida o tráfico

ilícito de drogas.

El imputado será detenido por la policía en flagrancia, o lo que es lo mismo: durante o

inmediatamente después de la comisión del delito y hasta 24 horas después bajo ciertas

circunstancias. Una vez capturado y llevado a la comisaría,en más del 50% de las veces no

tendrá acceso a un abogado durante el primer interrogatorio con el o los oficiales de la PNP

y rara vez frente al fiscal de turno que se acerque a tomarle declaración. En esos casos

declarará lo que considere más conveniente o lo que la autoridad del momento pueda

extraerle sin contar con algún tipo de consejo legal.

Un abogado le explicaría, por ejemplo, que para imponerse prisión preventiva en Perú el

fiscal debe probar la concurrencia de tres requisitos: tener motivos razonables para creer

que el imputado ha cometido un acto delictivo; que dicho delito, de ser castigado, acarree

más de cuatro años de prisión; y que es razonable inferir que existe un peligro real de que el

imputado fugue o intente manipular la investigación judicial. También le haría saber que no

existen delitos por los que se aplique prisión preventiva de forma obligatoria o automática –
los llamados delitos inexcarcelables – y que una vez impuesta la medida cautelar el juez

únicamente revisará la decisión de mediar un pedido expreso de la defensa.

Alo largo de la audiencia frente a un juez de investigación preparatoria, llevada a cabo

usualmente alrededor de 24 horas después de la detención, tanto el fiscal como el juez

motivarán y justificarán los supuestos materiales y de cautela necesarios para imponer

prisión preventiva al imputado, y el abogado defensor los refutará, pero en ningún

momento se cuestionará durante dicha audiencia si lacaptura y/odetención del imputado fue

llevada a cabo siguiendo las más elementales garantías de un debido proceso, incluyendo si

la Policía cumplió con notificarle al imputado de sus derechos de defensa; como tampoco

se debatiráen casi el 75% de los casos la necesidadde un plazo específico de prisión

preventiva a imponerse el cual puede extenderse hasta los nueve meses para casos

ordinarios – sin importar las características o complejidad del caso en cuestión.

Evidentemente, la detención en flagrancia, certificada mediante un acta de intervención

policial, será la prueba y argumento más importante en casi el 60% de casos, a fin de

cumplir con el primer requisito material mediante el cual el fiscal debe mostrar y convencer

al juez de la existencia de un vínculo razonable entre el imputado y la comisión de un delito

penal. Encontramos que mientras en el 73% de casos donde hubo flagrancia el juez impuso

la medida de prisión, ahí donde no hubo flagrancia la cifra descendió a 34%. Es imposible

no destacar, sin embargo, que, aun siendo importante, la existencia de flagrancia no fue

determinante en casi 30% de casos.

Por su parte, el peligro procesal el elemento crucial para la imposición de una medida

cautelar se verá basado en casi 90% de casos en el peligro de fuga, esto es, en la posibilidad
de que el imputado se esconda de la justicia y evada así la responsabilidad de afrontar el

proceso penal. La posibilidad de que el imputado obstaculice la investigación rara vez se

toma en cuenta para estos casos. Este peligro de fuga será justificado por el fiscal

principalmente en la falta de arraigo, a través de casi un 60% del total de argumentos

utilizados. En estos casos se entenderá concretamente por falta de arraigo como un grado

importante de precariedad laboral o domiciliaria, por lo cual el juez entenderá que el

imputado no tiene vínculos suficientemente fuertes con su comunidad como para creer

razonablemente que permanecerá disponible y acatará las citaciones.

Esta precariedad, vale acotar, es lamentablemente característica común en las personas de

los estratos sociales más desfavorecidos – lo que los pone en una situación de especial

vulnerabilidad de verse obligados a enfrentar una audiencia de prisión preventiva – o

proceso penal en general. De hecho, en un país en el que el INEI ha consignado

que aproximadamente el 27% de viviendas a nivel nacional tiene una sola habitación, y

dónde el subempleo bordea el 42% de la población económicamente activa, se revela un

criterio y consideraciones de la Fiscalía ajenas a la realidad. Esto obliga a cuestionar la

marcada preferencia judicial por determinar el peligro de fuga basándose en esos elementos

casi exclusivamente.

Contrario a ciertas hipótesis iniciales, la extensión o gravedad de la posible pena a

imponerse por el delito en cuestión no tendrá mayor importancia en la decisión sobre

peligro de fuga, apareciendo en un lejano tercer lugar en la lista y utilizada sólo en la

tercera parte de las audiencias analizadas.

Si bien el imputado tendrá siempre asignado un abogado durante la audiencia, en un 40%

de casos lo habrá conocido a la hora misma de la citación, lo cual impedirá cualquier tipo
de preparación del caso, así como la recolección de pruebas o documentos que permitan

refutar la versión del fiscal. Entendiblemente, la opinión de más de la mitad delos

imputados será que el fiscal hizo un mejor trabajo que su defensor frente al juez. De hecho,

durante la audiencia la defensa presentarán más de tres o cuatro argumentos a favor de su

patrocinado, la mitad de argumentos o pruebas presentadas por el fiscal.

Todo el proceso se llevará a cabo en medio de un clima de alta presión social, exacerbada

por los medios de comunicación, que clama por “mano dura” contra la delincuencia. En

casos extremos habrá la posibilidad de interferencias puntuales de autoridades o de parte de

la Oficina de Control de la Magistratura.

Finalmente, en más de tres cuartas partes del total de audiencias el imputado será enviado a

prisión preventiva y en 70% de casos se le impondrá el máximo legal de 9 meses para casos

ordinarios. La posibilidad de utilizar medidas alternativas a la prisión, como la obligación

de acercarse a firmar cada semana, será considerado en una minoría de casos, y luego

imposible de monitorear afectivamente.

Contra la medida de prisión sólo el 28% apelará. De llegar a apelaren casi 90% de casos no

servirá para revocar la decisión, la que será confirmada por la Sala de Apelaciones. Una vez

en prisión, permanecerá como procesado no más del plazo legal (entre 7 y 9 meses), tras lo

cual se determinará finalmente su responsabilidad penal y consecuente estatus procesal.

Como vimos, el principio de instrumentalidad establece que las medidas coercitivas o

cautelares sólo serán aplicadas para garantizar los fines del proceso penal. En lo que

concierne a la prisión preventiva específicamente, su instrumentalidad se encuentra en

asegurar el correcto desenvolvimiento del proceso penal garantizando la presencia del

imputado y la correcta actividad probatoria. No necesariamente derivará en la consecución

de una condena.

Siguiendo con el recorrido del proceso penal, nuestra investigación también nos mostró

que, de un total de 122 casos, el imputado fue encontrado culpable en primera instancia en

el 76% de ocasiones. Del 100% de casos en que el imputado llevó el proceso en prisión

preventiva, se impuso una sentencia condenatoria el 89% de las veces. Cuando el imputado

llevó el caso en libertad, el porcentaje de condena bajó a 48%. De ese 89%, sólo el 24%

apeló la sentencia. Esa proporción de apelaciones se repite a grandes rasgos entre aquellos

que llevaron el proceso en libertad y fueron absueltos (25% apelaron la sentencia) o

condenados (19%), o aquellos que llevaron el proceso en prisión pero fueron absueltos

(33%).

Podría decirse que el altísimo porcentaje de personas en prisión preventiva que fueron

luego encontradas culpables sería reflejo del éxito del principio de instrumentalidad de la

medida cautelar, en el sentido de que cumplió su propósito de permitir una correcta

investigación de los hechos (sin obstaculizaciones indebidas), y aseguró a su vez la

presencia del imputado hasta el momento de condena. Esto podría encontrar confirmación

en el bajo número de apelaciones.

Sin embargo, el resultado también es preocupante en que, tal como ha sido extensamente

documentado,4 la prisión preventiva suele ser interpretada durante el juicio oral como un

indicio o evidencia adicional respecto de la culpabilidad del imputado. En efecto, la

imposición de la medida de prisión preventiva puede surtir un efecto perjudicial en la

objetividad y decisión del juez de condena. Cuando esto ocurre el carácter instrumental de

la medida cautelar se pierde y se convierte en un catalizador de condenas.

En suma, encontramos que la aplicación de la prisión preventiva como medida cautelar en

el Perú ha sufrido grandes cambios a partir de la implementación del nuevo código procesal

penal de 2004. Por un lado, encontramos como altamente alentador que fiscales estén

utilizando un alto grado de discrecionalidad a la hora de solicitar se imponga la medida –si

bien también vemos que, si la solicita, será altamente probable que el juez la otorgue - así

como que la decisión se tome en una audiencia pública y contradictoria, donde el imputado

tiene siempre un abogado a su lado. Es igualmente positivo que se esté cumpliendo con los

plazos máximos establecidos, en especial el referente a la obligación de presentar al

imputado frente a un juez prontamente. Saludamos, asimismo, el hecho de que el marco

legal peruano respete completamente el principio de discrecionalidad del juez, y no

imponga prisión preventiva de forma obligatoria a cierta calidad de delitos.

Por el otro, vemos con preocupación cómo en estas audiencias difícilmente se cuestionará

la legalidad de la captura o detención policial, así como la necesidad de imponer el plazo

máximo de 9 meses de prisión como regla general. Dado el precario trabajo de la defensa,

resulta altamente recomendable que el juez de investigación esté obligado a revisar la

necesidad y pertinencia de una prisión preventiva impuesta con cierto grado de

periodicidad. Muy especialmente, consideramos un desafío urgente contrarrestar la

dependencia de fiscales y jueces en un concepto excesivamente formal de lo que significa

arraigo domiciliario y laboral concepto que, como vimos, cubre y deja especialmente

vulnerables a los sectores más desfavorecidos.

Bibliografía:

Arana Morales, W. (2014). Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial El Buho E.I.R.L 1era edicion

Arana, P. (2004). El Principio de Oportunidad en el Perú. Lima-Perú: Palestra Editores.

Arbulu Martinez, V. (2014). La Investigacion preparatoria en el Nuevo Codigo Procesal

penal . Instituto Pacifico S.A.C Primera edicion .

Bovino A. (2015). El Principio de Oportunidad en el Codigo Procesal Penal Peruano.

Revista Oficial del Poder Judicial .

Diez, L. (1997). La conformidad.

Melgarejo Barreto, P. (2002). Manuel del Principio de Oportunidad. Editorial Juristas

Editores E.I.R.L .
Peña, R. (1990). Tratado de Derecho Penal. Lima - Perú: Estudio programatico de la parte

General 3° edicion .

Roxin, Claus, Muñoz Conde, & Francisco. (2000). Derecho Penal "Nuevas tendencias en

el tercer milenio, fondo de desarrollo. Lima: Universidad de Lima.

Villalobos Leiva, S. R. (2018). La desnaturalizacion del principio de legalidad frente a la

aplicacion del principio de oportunidad en el nuevo codigo procesal penal -

periodo 2016. Chimbote - Perú: Universidad San Pedro .