UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS

CARRERA DE DEREHO

Temas: Fuentes del Derecho Penal.

Ensayo de 1500 palabras con las principales Diferencias entre las Fuentes del Derecho Penal.

Nombre: Andrés Joao Montaño Plúa

Curso: 4 - 6 Matutino

Materia: Derecho Penal General

Docente: Msc. Luis Santana Benavides

Fecha: 05/12/2020

Período Lectivo: 2020-2021 CII modalidad online

Diferencias entre las Fuentes del Derecho Penal.

Introducción

Para comprender el concepto de fuente podemos señalar que es aquello que

da origen o hace posible el surgimiento de algo. Entendido esto podemos decir que
fuente del derecho será aquello que origina la creación de esta disciplina.

En cierto sentido se entiende a las fuentes del derecho penal como la razón
primitiva de cualquier idea o la causa que genera nuevas normas. Desde una
concepción más técnica se las comprende como los modos o maneras con los que el
ordenamiento jurídico se manifiesta a la vida social.

Se erigen como una institución fundamental y constituyen la base de todo el

ordenamiento jurídico en general. En el ámbito del Derecho Penal poseen un grado
de importancia especial debido al sometimiento al principio de legalidad.

Podemos distinguir:

• Fuentes directas: inmediatas o de producción. Tienen virtualidad propia, por sí

solas, para crear la ley penal.
• Fuentes indirectas: de conocimiento o mediatas. Ayudan a su creación o
interpretación (costumbre, jurisprudencia, doctrina principios generales del
derecho).

La Fuente de Producción: Se encuentra en el órgano del Poder Público o la

autoridad competente habilitada qué en representación del Estado, emite las normas
jurídicas de naturaleza penal.

Para conceptuar a la fuente de producción decimos que se refiere a la

autoridad que declara el derecho, a la voluntad que origina y dicta la norma jurídica,
el sujeto legitimado para crearla. Por citar un ejemplo, en el derecho romano el
“pater familiae” tenía la potestad de dictar normas punitivas que abarcara a su
familia, en la edad media la iglesia y estaban legitimados para hacerlo, en la
actualidad, en los Estados Constitucionales, impera la división de los poderes, y es
entonces la Constitución la que establece que órganos de su estructura están
 legitimados para producir leyes penales, de allí el carácter público que asume esta
rama del derecho.

Fuentes de conocimiento: la ley penal, que es la única fuente del Derecho

Penal. Las llamadas fuentes indirectas como la doctrina, la jurisprudencia, la
costumbre. En puridad, no son fuentes del Derecho Penal. Las fuentes del Derecho
Penal difieren de las otras áreas del ordenamiento jurídico por el principio de
legalidad, que rige en todos los órdenes, pero muy especialmente en Derecho Penal.

Fuentes directas, inmediatas o de producción, son aquellas que tienen

virtualidad propia para crear normas jurídicas. Por ejemplo, la ley.

Fuentes indirectas, mediatas o de conocimiento, son aquellas que no tienen

esa virtualidad, pero contribuyen a la creación del Derecho. Por ejemplo, las
restantes normas, costumbre, principios generales del derecho.
La costumbre se aplicará en defecto de ley, siempre que no sea contraria a la moral o
al orden público y que resulte probada; igual que los usos. Los principios generales
del Derecho se aplicarán sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico.

También se consideran fuentes la jurisprudencia, que complementará el

Ordenamiento Jurídico con la doctrina del Tribunal Supremo al interpretar la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho. El Juez debe dictar sentencia de
acuerdo a este sistema de fuentes; caso contrario cometería prevaricato.

Fuente directa o mediata

La ley: En los Estados democráticos de derecho y de justicia, la ley penal es

la garantía de libertad que tienen los ciudadanos que se apegan a la ley, y en sí
misma la ley penal asegura las pretensiones punitivas y reparativas del Estado y las
víctimas.

Para entenderla como fuente directa la ley es la manifestación, que por sí

mismas es capaz de erigir la inteligencia y comprensión necesaria para establecer el
alcance, propósito y razón de la norma jurídica penal. En sentido amplio y abstracto,
es la única fuente directa de conocimiento que determina los límites de legalidad y
alcance de la norma de carácter penal.
 La Ley como Fuente Directa del Derecho Penal, es fundamentalmente la
fuente inspiradora del derecho, no existe leyes buenas y malas, en el tiempo las leyes
pueden perder su vigencia o surgir situaciones que den paso sus modificaciones. La
ley como resultado de la sociedad, se engrana a situaciones de carácter político,
económico, social, religioso, y es así como las condiciones de punibilidad varían a
una determinada necesidad social, es por esto que se ha evidenciado el surgimiento
de diversas especies de tipos penales que penalizan las actividades cambiarias. En
transcurso del tiempo, el constante avance y evolución de la sociedad determina la
razón y justificación de establecer leyes con de contenidos penales.

Refiriéndonos a la misma ley decimos que constituye la base de estudio para

determinar que el órgano legislativo establezca las condiciones de variabilidad de
una situación que está o no penalizada y en consecuencia puede ser cambiada en
algún sentido, es así como pudiera incrementarse las penas, establecer modalidades
distintas, despenalizar o penalizar circunstancias, aumentar o disminuir los beneficios
procesales, sin afectar su agresividad o variar los mecanismos de resarcimiento a la
sociedad, derogar la ley o crear nuevas leyes especiales.

Es así que, el Estado no puede ni debe castigar una conducta que no esté
expresamente tipificada en la ley penal, tampoco podrá imponer penas que no estén
en ella establecidas para el correspondiente delito. Al mismo tiempo se establece
una pretensión subjetiva para el ciudadano quien contará con la garantía de no ser
penado más que por las acciones y omisiones que estén establecidas expresamente en
la ley. De igual manera, el Estado no le podrá imponer otra pena distinta a la que esté
señalada en la ley para cada infracción o delito.

La costumbre se conceptúaa como "norma deducida del use o repetición ale

actos, que la opinión predominante de una determinada colectividad acata como
obligatoria, a pesar de no estar impuesta par la, ley"

Sobre el funcionamiento del valor jurídico de la costumbre se van formulado

diversas teorías. Las tres principales son:

a. La -obligatoriedad de la costumbre se encuentra en el tácito consentimiento del

pueblo-tacitus consensus Populi- o en el tácito acuerdo de los ciudadanos -Wita civium
conventio- y esta se elabora espontáneamente y con independencia de toda intervención
estatal.
b) La costumbre encuentra su obligatoriedad en el reconocimiento expreso o tácito del
legislador.

c) El valor de la costumbre proviene del reconocimiento de la misma para la autoridad

de los Tribunales.

En la costumbre se distinguen dos elementos: uno objetivo, la repetición de

actos, el uso y otro subjetivo, convicción, sentimiento, voluntad, etc. que, hace que
de estos actos se -desprenda una norma jurídica; pero, la preponderancia de uno de
estos elementos sobre el otro, o su relación entre sí, ha dado lugar a diversas teorías.
Las principales son las siguientes: Para la escuela histórica, el elemento esencial de
la costumbre es la convicción jurídica la repetición de actos es solo, un medio para
conocer esta convicción.
Para la existencia de la costumbre es suficiente un use duradero, la convicción
jurídica no es necesaria como elemento esencial de la misma.

La posición ecléctica está representada por los que consideran indispensable

la concurrencia de estos dos elementos "el proceso, de la costumbre se mueve de
dentro a fuera y de fuera a dentro, con prioridad y preponderancia en ocasiones del
elemento interno o con preferencia del lado exterior, y solo cuando se da la
conjunción misteriosa de los dos surgirá el Derecho consuetudinario" (D. Dieco, s.f)

La Jurisprudencia

Se la puede definir como el criterio uniforme manifestado reiteradamente en

la aplicación del derecho por un tribunal supremo y contenido en sus sentencias.

En el sentido más estricto, la jurisprudencia es el criterio constante y

uniforme de aplicar el derecho, mostrado en las decisiones judiciales que dictan los
Tribunales, determinando su importancia en razón a la jerarquía, es decir, tendrán las
importancia la jurisprudencia dictada por las cortes de apelación en jurisdicción
penal, así como la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en ese orden, motivado a la labor de control en la aplicación del
derecho, hecha por los tribunales de justicia, mediante la unificación de los criterios
de interpretación de las normas utilizadas por los mismos.

La jurisprudencia es fuente de derecho en tanto constituye una serie de actos

creadores de normas jurídicas.
 En cuanto a la obligatoriedad jurídica, existen dos sistemas diversos:

El de la obligatoriedad instituida. Determina que los precedentes

jurisprudenciales emanados de órganos de jerarquía superior son obligatorios para
los órganos inferiores. Es el caso del sistema con tribunal de casación, con el objeto
de unificar todas las decisiones judiciales acerca de determinada materia, o también
los sistemas en que se admite de manera consuetudinaria la obligatoriedad de los
precedentes, que es el caso del Common Law, anglo-estadounidense.

El de la unidad científica. Se funda en la conveniencia de uniformar las

decisiones para mantener, dentro de lineamientos generales, un orden interpretativo,
como iniciativa de los jueces, sin carácter obligatorio.

Estos sistemas no son más que derivaciones de los efectos jurídicos de la

sentencia. Mediante la sentencia el juez crea una norma individual (lexspecialis) que
constituye una nueva fuente reguladora de la situación jurídica controvertida en el
proceso, y que, como manifestación transcendente que es del ejercicio de la función
jurisdiccional, debe acatarse por las partes y respetada por los terceros.

El efecto natural de toda sentencia consiste, por consiguiente, en su

obligatoriedad e imperatividad, pues si así no fuese es obvio que ella carecería de
objeto y de razón de ser. Pero, hasta aquí, el fallo tiene efecto únicamente inter
partes, que está recogido en el art. 286 del Código de Procedimiento Civil de la
República del Ecuador, que dice que las sentencias no aprovechan ni perjudican sino
a las partes que litigaron en el juicio sobre el que recayó el fallo, salvo los casos
expresados en la ley.

La Doctrina: la doctrina jurídica Penal, es la idea de derecho que sustentan los

juristas o estudiosos de derechos, expuestas en trabajos de investigación o libros. Si
bien no originan derecho directamente, es innegable que en mayor o menor medida
influyen en la creación del ordenamiento jurídico.

Por otra parte, la doctrina constituye una fuerza de convicción para el juez, el
legislador y la sociedad en general que entiende el alcance del derecho en base a las
opiniones de los jurisconsultos, profesores de derecho y científicos jurídicos que
mediante libros, revistas u opiniones en los medios de comunicación y, hoy mediante
el empleo de las Tecnologías de Información y Comunicación, exponen su
 interpretación y crean una conciencia consuetudinaria colectiva del Derecho Penal,
dado que la opinión y la crítica de los teóricos del Derecho influye en la formación
de conocimiento de los que, posteriormente, tienen la tarea de juzgar o de crean
nuevas o modificar las normas.

Bibliografía

Derechopenal.com. (s.f.). Recuperado el 05 de 12 de 2020, de fuentes del derecho penal

y la interpretación de la ley penal:

https://sites.google.com/site/derechopenalsara/fuentes-del-derecho-penal

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL. (s.f.). Recuperado el 05 de 12 de 2020, de

https://derecho-penal.jimdofree.com/: https://derecho-

penal.jimdofree.com/penal-i/tema-

2/#:~:text=La%20Fuente%20de%20Conocimiento%20del,ley%2C%20su%20ap

licaci%C3%B3n%20o%20interpretaci%C3%B3n.&text=Se%20suele%20citar%

20como%20fuentes,los%20principios%20generales%20del%20derecho.

Rodenas Abogados. (s.f.). Fuentes del derecho penal. Recuperado el 05 de 12 de 2020,

de https://www.lawandtrends.com/noticias/penal/fuentes-del-derecho-penal-

1.html

Sanchez, M. (miércoles de 05 de 2012). derechoecuador.com. Recuperado el 05 de 12

de 2020, de IMPORTACIA DE LA JURISPRUDENCIA Y FUENTES DEL

DERECHO: https://www.derechoecuador.com/importacia-de-la-jurisprudencia-

y-fuentes-del-derecho