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por Gustavo

Daniel
Franceschetti


Abogado - Mediador
Jefe de Trabajos Prcticos de la Ctedra de Derecho Penal Parte General
y Adscripto a la Ctedra de Derecho Procesal Penal
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.



Sumario:

1.- PREFACIO
2.- POLTICA CRIMINAL
Factores incidentes. En busca de la eficacia perdida.
Una cortina de humo. Conclusin.
3.- LEY 24.424
3.1.- El colaborador
Caractersticas. Arrepentido?
4.- ANLISIS DOGMTICO
4.1.- Lo que pudo ser y no fue
4.2.- La colaboracin:excusa absolutoria?
4.3.- La colaboracin como correctivo por menor peligrosidad
en la determinacin legal de la pena.
...segunda parte



1- Prefacio:

El objeto de este trabajo es el estudio de la figura del
colaborador, o si se quiere, del arrepentido - como lo llama la
ley italiana-, incorporada a nuestro sistema jurdico por ley
24.424.
Analizar sus antecedentes, texto legal, ubicacin
dogmtica, implicancias constitucionales, valor probatorio,
cuestionamientos tico-morales, su virtual efectividad en orden
al fin propuesto por el Estado y, para introducirnos al tema, las
razones poltico-criminales que han llevado al legislador a su
inclusin en el ordenamiento jurdico penal.



2- Poltica criminal:
5- Inicio

El ligamento entre poltica criminal y derecho penal
representa un avance para la modernizacin, demostrando que
ste ltimo no se limita a la dogmtica, interesndose por sus
consecuencias. La poltica criminal es la que gua las
decisiones que toma el poder poltico o proporciona los
argumentos para criticar esas decisiones. Podramos afirmar
que la misin de la poltica criminal es captar la continua
metamorfosis de la sociedad y ver cmo enfrenta el derecho

penal esos cambios, adems de recoger los resultados de la
aplicacin del mismo, analizarlos con espritu crtico y proponer
soluciones o vas alternativas al derecho penal vigente,
conformando as un crculo que se retroalimenta en forma
permanente en busca de un sistema penal dinmico, gil, actual
y, sobretodo, eficiente. Por ello, para que la poltica criminal
formule un adecuado "tratamiento", requiere de un buen
"diagnstico", de una ptima lectura de la realidad.
2.1.- Factores incidentes. El gran desafo de restablecer el
estado de derecho que enfrent nuestro pas despus de
dcadas de gobiernos autoritarios, ha cumplido sus primeras
etapas. Tras resistir algunos embates, qued definitivamente
instalada la vigencia de la constitucin nacional y consolidado
como necesidad primordial el sistema democrtico y
republicano de gobierno. Sin embargo, resta por realizar una de
las ms profundas reformas, si se quiere convivir en un estado
derecho material y no meramente formal: la redefinicin del
papel a desempear por la administracin de justicia. Hoy se
advierte con claridad que el estado de derecho depende
vitalmente de una justicia tanto eficiente como respetuosa de
los derechos individuales.
En materia penal advierto que cuatro factores de la
realidad se ponen en juego a la hora de disear una estrategia
poltico-criminal que permita transitar hacia la tan deseada
reforma:
A) Nuevas formas de criminalidad: Cuando actualmente se
habla de criminalidad, se torna necesario dividir dos campos
que se diferencian radicalmente en lo tocante al origen,
potencial de amenaza y posibilidades de ser combatidas:
criminalidad convencional y no convencional. La primera es la
que se puede percibir en las calles (hurto, robo, homicidio,
lesiones, etc.) y la
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1 AFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal, Parte General. Sexta edicin.
Ediar. Bs. As. 1988, pg. 87.
otra, intangible, es la que se ha encarnizado en el
poder y es de difusa daosidad. Winfried Hassemer
reconoce que los especialistas an no consiguen
llegar a un consenso sobre lo que consiste realmente
la criminalidad no convencional; la participacin de
bandos bien organizados o la actividad criminosa en
base habitual y profesional no parecen criterios
suficientemente claros pues estn presentes en
prcticamente todas las formas de criminalidad y
tornan el concepto superfluo. A pesar de ello apunta
que criminalidad no convencional existir "cuando el
brazo con el cual pretendemos combatir toda y
cualquier forma de criminalidad sea torcido o
paralizado: cuando el Poder Legislativo, Ejecutivo o
Judicial se torne extorsionable o venal". Como
ejemplo podra traer a colacin la criminalidad
econmica (en el sistema de subsidios,
funcionamiento de la bolsa, etc.), ecolgica
(contaminacin ambiental, transporte de deshechos
txicos, etc.), en el comercio exterior (contrabando
de armas y otras mercaderas prohibidas), trfico de
estupefacientes, terrorismo, corrupcin
(enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos,
cohecho, malversacin de caudales pblicos,
exacciones ilegales, negociaciones incompatibles
con el ejercicio de funciones pblicas, etc.), etc.
B) Falencias propias del sistema judicial: el predominio de
modelos inquisitivos, el mal funcionamiento administrativo, la
falta de un sistema de capacitacin de sus propios funcionarios,
la prdida de credibilidad, el abarrotamiento de causas, etc. nos
muestra una realidad poco favorable. Precisamente, se pone de
sobresalto la pobreza de recursos disponibles del sistema
judicial ante la ciclpea tarea que debe enfrentar. Cuanto ms
moderno, capacitado, creble, gil y eficiente debe ser, ms se
notan sus carencias. David y Goliat.
Apuntemos al respecto: aunque existen operadores del
sistema penal que cumplen acabadamente con su labor, no es
la idea que del sistema tiene el ciudadano comn. Y aqu la
realidad importa menos que la imagen porque la salud del
sistema republicano depende en gran medida de un proceso
comunicacional de expectativas y mensajes, entre el sistema
judicial y la gente, y es ese proceso de dilogo el que transmite
y consolida un conjunto de valores ticos necesarios para el
montaje escnico del estado de derecho. Ese proceso
comunicacional est destruido.
C) Reclamo social: hoy en da existe un reclamo continuo,
airado y profundo de la ciudadana exigiendo una reforma en la
administracin de justicia. Producto de un sistema judicial que
no cuenta con las herramientas necesarias, por el quiebre del
proceso comunicacional recientemente apuntado, porque se ha
sobredimensionado el tema de la inseguridad desde los medios
de comunicacin y, en parte, porque el ndice de criminalidad,
es cierto, se ha elevado. Si bien puede cuestionarse con
razones valederas el manejo que los medios de comunicacin
hacen del fenmeno, no puede pasarse por alto que la sociedad
no est satisfecha con el servicio de justicia que se le brinda.
D) Doctrina penal liberal: existe tambin una doctrina en materia
penal, parida por una ideologa liberal, fruto de dcadas de
malas experiencias y atropellos a las libertades individuales,
que se encamina hacia un derecho penal de ltima ratio que no
avasalle las garantas constitucionales que protegen al individuo
del monoplico poder punitivo estatal. Una doctrina que tambin
brega por la reforma
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2 ASSEMER, Winfried. "Tres temas de Derecho Penal", Porto Alegre, AMP/Escuela
Superior del Ministerio Pblico, 1993 (Estudios MP, 7). Conferencia en el Instituto
Brasilero de Ciencias Criminales, 17/11/93, traducido al portugus por Cezar
Bitencourt.
3 SCHNEMANN, Bernd. Sobre la crtica a la teora de la prevencin general positiva, en Poltica
Criminal y Nuevo Derecho Penal, libro homenaje a Claus Roxin, ed. por J.M. Silva Snchez, Ed.
Bosch, Barcelona, 1997.
del sistema de justicia penal pero que, lejos de perseguir mayor represin an a
costa de aquellos derechos individuales, se encamina hacia un destino diverso:
el mayor respeto por la olvidada Constitucin Nacional. Todo crimen debe
generar una obligacin inclaudicable de ser eficiente en la bsqueda de la
justicia, y, a la vez, ningn crimen puede ser una razn vlida para lesionar una
garanta individual.
Estos cuatro factores son los que tienen una incidencia directa en el tema a abordar: las nuevas
formas de criminalidad, la carencia de herramientas necesarias por parte del sistema judicial, el
mayor reclamo de seguridad y el respeto a las libertades individuales.
2.2.- En busca de la eficacia perdida. La razn principal para la creacin de la figura del
colaborador podra enunciarse del siguiente modo: el sistema penal ha perdido su eficacia ante el
flagelo de lo que se ha dado en llamar "criminalidad no convencional" - terrorismo, narcotrfico,
corrupcin, etc.-, as, se ha considerado que resultan insuficientes los mtodos tradicionales de
investigacin y que la legislacin penal debe aggionarse decididamente si es que pretende
contrarrestarlo con algn grado de probabilidad. Para ello se reelabora la poltica criminal
aceptando figuras jurdicas hasta ahora extraas en nuestra legislacin.
Resulta notorio que se han tenido en miras las diferentes caractersticas de la criminalidad no
convencional para delinear la poltica criminal argentina. Prueba irrefutable de ello es la inclusin
de nuevas tcnicas investigativas - agente encubierto, testigo de identidad reservada y
colaborador- en la ley de estupefacientes; se busca adecuar la ley que controla penalmente el
narcotrfico, uno de los tpicos ejemplos a la hora de hablar de criminalidad no convencional.
2.2.- Una cortina de humo. Empero, no puede dejar de apuntarse que hay marcada oposicin a
una poltica criminal encaminada en el sentido sealado. La doctrina que se encarama en esta
tesitura, por un lado, relativiza la ineficacia del sistema, y, por otro, no atribuye la misma a la
existencia de nuevas formas de criminalidad sino que la adjudica a motivos diferentes. Ejemplo, el
fenmeno meditico. La insistente justicia paralela meditica lleva al hombre comn a
transformarse en justiciero o a reclamar mayor dureza en la ley. As, nunca falta algn miembro de
las altas esferas institucionales que aprovecha la sensibilizacin de la poblacin para obtener
rdito poltico y propone reformas "endureciendo" la legislacin penal dando una falsa apariencia
de tutela social efectiva. As lo explica Scheneider: los medios de comunicacin crean una imagen
prefabricada de la criminalidad y la justicia criminal formando estereotipos sociales del "malvado" y
esa realidad prefabricada se convierte en nuestras mentes en la realidad por antonomasia porque
creemos en ella y ajustamos nuestro comportamiento a ella.
Adems es paradjico que, mientras los sistemas modernos se encaminan hacia un derecho
penal mnimo, defensor de las libertades individuales, paralelamente se desarrolle una corriente
legislativa sustentada en principios opuestos producto de discursos de emergencia basados en
hechos puntuales que alarman a la sociedad toda. Luego, estos discursos dan origen a una
legislacin penal sustentada en necesidades sobrevinientes por motivos ocasionales y que por
diversas razones revisten urgencia en su control o
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4 BECERRA, Nicols. La justicia penal nuevamente entre garanta y eficiencia: el arrepentido y el agente encubierto.
5 SCHENEIDER, Hans. La criminalidad en los medios de comunicacin de masa. Doctrina Penal. 1989.

tratamiento. Esto comprende el terrorismo, el narcotrfico y la crisis de la justicia, es decir, la
criminalidad no convencional.
La inclusin de la figura del colaborador - junto a la del testigo encubierto y de identidad
reservada- sera parte de aquel "endurecimiento", parte de la creciente legislacin creada para dar
respuesta a hechos ocasionales y urgentes, parte de la cortina de humo. Se dice que la legislacin
se "endurece" porque incomoda un poco a ciertas garantas penales y porque hay que "combatir"
el delito y se adquiere nuevo "armamento". Ese endurecimiento es una cortina de humo que no
deja ver el problema de fondo y da apariencia de un Estado movilizado y con respuestas efectivas.
Una mayor represin crea en la sociedad una mayor sensacin de seguridad que, en la realidad,
es falsa.
2.3.- Conclusin. En resumen: la poltica criminal seguida por el Estado Nacional ha comenzado
a hacerse eco del diferente tratamiento que merece la criminalidad no convencional, atento sus
especiales caractersticas. Para ello realiza una reforma a la ley de estupefacientes por la cual
incluye nuevas formas de investigacin y, de esa manera, no slo dota al sistema penal de nuevas
herramientas sino que tambin brinda una sensacin de seguridad a la poblacin, desoyendo la
decidida tendencia que encabeza la mayora de la doctrina hacia un derecho penal mnimo
respetuoso de las garantas individuales.
Obviamente, una poltica criminal que pretenda hacer algn aporte til, no podr prescindir del
conocimiento preciso de las distintas formas de criminalidad, especificacin de sus diferentes
escenarios y maneras de contrarrestarlas, distribucin bien proporcionada de arsenal terico y
prctico entre ambas formas actuales de amenaza -criminalidad convencional y no convencional-.
Sin embargo, debo advertir que, resultando tan imprecisa la distincin apuntada, deviene peligrosa
la creacin de figuras jurdicas diferentes para cada tipo de criminalidad pues si se procede de tal
modo a medida que surgen nuevas formas de delinquir podramos llegar a una especie de
casuismo de tal magnitud que podra hacer perder unidad al sistema jurdico penal lindando con la
violacin al principio de racionalidad que impone nuestro sistema republicano.


3- Ley 24.424:
5- Inicio

La ley 24.424 (ADLA LV-A. Sancin: 7/12/94. Promulgacin:
2/1/95. Publicacin: B.O. 9/1/95) incorpora a la ley 23.737, en
cuanto a nuestro objeto de estudio respecta, los arts. 29 ter y 33
bis. El primero de los mencionados introduce la figura conocida
como arrepentido o colaborador y el segundo arbitra medidas
de proteccin para el mismo en el caso de que su vida o
integridad fsica corran peligro.
3.1.- Colaborador. La figura conocida como "arrepentido" se
encuentra delineada de la siguiente forma: aquella persona
incursa en delito que antes o durante un proceso penal aporte
informacin que permita llevar a procesamiento a otra sindicada
o a un significativo progreso de la investigacin o al secuestro
de sustancias provenientes de los delitos previstos en la ley,
recibir una atenuacin en la sancin privativa de libertad que

puede llegar a la eximicin total.
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6 MARINA, Susana - NEIRA, Claudia - SCHENEIDER, Mariel. La crisis del Derecho
Penal frente a la creciente legislacin de emergencia. Ponencia presentado en el
Congreso Internacional de Derecho Penal por el 75 Aniversario del Cdigo Penal,
Buenos Aires, 1997.
Caractersticas. * Se aplica para el caso de consumacin de
delitos previstos en la ley de estupefacientes y art. 866 del
Cdigo Aduanero. Cabe sealar que en ambos casos la
jurisdiccin atribuida es exclusivamente federal.
* Corte subjetivo. Persona incursa en delito. Puede tratarse de
un sujeto que se presenta espontneamente, haya o no un
proceso inciado, o que ha sido individualizado por el sistema
penal. Ello as, puede o no tratarse de un imputado pues el
texto legal dice: "...durante la sustanciacin del proceso o con
anterioridad a su iniciacin..." El concepto de "incurso" viene
relacionado con el concepto de incurrir, es decir, tener culpa,
ser el autor de un hecho que merece un castigo. Tiene
entonces relacin con el curso del iter criminis. As comprende y
excede el concepto de imputado en la investigacin en curso e
incluso bien podra aplicarse a aqul que viene a autoinculparse
dentro de la misma investigacin tramitada o que ni siquiera
existe, por lo que todava no lo sindicaba a l como autor.
* Corte objetivo. Este sujeto debe colaborar dando pistas, datos
o elementos que permitan individualizar personas u objetos.
a) 1.- Revelar la identidad de coautores, partcipes o
encubridores de los hechos investigados o conexos. Delitos
conexos requiere que el mismo tribunal sea materialmente
competente y remite a los casos del art. 41 que regula la
competencia por conexin.
2.- proporcionando datos suficientes que permitan el
procesamiento de personas sindicadas o un significativo
progreso de la investigacin. En este punto entiendo que el
legislador quiere que se interprete la norma as: deben ser los
datos que el colaborador aporte los que lleven al
procesamiento, no procediendo la aplicacin si a tal resultado
se llega por otra va.
b) Aportar informacin que permita secuestrar sustancias,
materias primas, precursores qumicos, medios de transporte,
valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia,
provenientes de los delitos cometidos. En el caso tambin se
agrega la necesidad del xito en la pesquisa como condicin
para el beneficio.
* Exencin total de la pena privativa de libertad por parte del
tribunal o reduccin hasta la mitad del mnimo y del mximo. No
procede respecto de la pena de inhabilitacin.
* A los fines de la exencin de pena se valorar especialmente
la informacin que permita desbaratar una organizacin
dedicada a la produccin, comercializacin o trfico de
estupefacientes. Es esta la finalidad buscada por el legislador:
dado que el sistema penal slo logra atrapar a aquellos
miembros de la organizacin que conforman el ltimo eslabn
de la cadena y a los que se puede considerar "fungibles",
intenta conquistar voluntades incriminantes para trepar dentro
de la estructura jerrquica y as poder desbaratarla por
completo.
Arrepentido? Qu significa ser o estar arrepentido? El
Diccionario Enciclopdico Hachette-Castell nos dice que el
arrepentimiento es "el pesar de haber hecho alguna cosa" y el
Diccionario de la Real Academia Espaola refiere que es "el
que manifiesta el reo en actos encaminados a disminuir o
reparar el dao de un delito, o a facilitar su castigo. Es
circunstancia atenuante".
En el agregado que se hace a la ley de estupefacientes en
ningn momento se menciona la palabra arrepentido ni la figura
descripta encaja con el significado mismo de arrepentimiento. Al
legislador no le interesa que ese imputado se haya arrepentido
efectivamente sino que lo que le importa es que aporte
informacin valiosa para la causa pues para estos prev el
premio de la atenuacin de pena y no para aquellos que,
aunque arrepentidos, no aportan informacin.
Por tanto, la ley no consagra la figura del arrepentido, cual sera
la de eximir o atenuar la pena de aqul que le pesa lo que ha
hecho y se presenta a intentar reparar los daos provocados,
sino que prev la figura del delator, cual es eximir o atenuar la
pena de aqul que aporta datos incriminatorios de sus
cmplices o que permitan descubrir el producto del delito.
Tras esta primera apreciacin cabe preguntarse: Cul es el
motivo por el cual se llama arrepentido a quien no lo es?
Indudablemente el legislador que prev esta nueva tcnica
investigativa, pretende que la misma tenga aplicacin, por lo
que solapadamente llama arrepentido a quien en verdad es un
delator dado que esta voz no resulta lo suficientemente
seductora como para que alguien se acoja a los beneficios
propuestos.
En busca de una denominacin que refleje realmente la
naturaleza de la figura incorporada y que resulte neutra en
cuanto a la mayor o menor atraccin que presente para quienes
se encuentren en posicin de aprovechar sus beneficios,
creemos que la voz colaborador puede resultar apropiada ya
que el imputado colabora con la justicia?, ms all de estar
efectivamente arrepentido o no de lo que ha hecho, sin que
suene tan despectiva su denominacin.


4- Anlisis dogmtico:
5- Inicio

4.1.- Lo que pudo ser y no fue. Si alguien crea que al abordar
el tema del arrepentido iba a tener que estudiar las razones de
poltica criminal por las cuales el legislador atribuye escasos
efectos jurdicos al arrepentimiento del que comete un delito, se
equivoc. Hubiera sido, quizs, un tema ms profundo que el
slo delineamiento de una tcnica investigativa.
Revisando el ordenamiento jurdico penal argentino
encontramos que el arrepentimiento del autor de un delito ha
tenido poco eco quizs porque el sistema penal no se ha
estructurado con la idea rectora de erigirse en solucionador de
conflictos entre individuos sino como uno represivo,
considerando el delito como infraccin a la ley del Estado que
lleva nsito la produccin de un mal que necesariamente debe
ser castigado. Sin embargo, la figura ha merecido la atencin
del legislador en los siguientes supuestos: dentro del estudio
del iter criminis del delito - aquella persona que con el fin de
cometer un delito determinado comienza su ejecucin pero no
lo consuma porque desiste voluntariamente, no recibir sancin
alguna-; la posibilidad de retractacin por la comisin de una
injuria o una calumnia - plasma la figura del arrepentimiento
activo que, a modo de excusa absolutoria, exime de pena a su
autor-; en las pautas de individualizacin judicial de la pena - si
bien los art. 40 y 41 no prevn como pauta a tener en cuenta "la
actitud posterior al delito", ha sido incluida en la prctica
tribunalicia- y en la suspensin del proceso a prueba - si bien no
implica una declaracin de culpabilidad del que se somete al
rgimen, obviamente encubre a un "arrepentido" que,
reparando los daos que provoc, elude la sancin prevista-.
La profundidad que requiere un debate de este tipo no era
posible ante la urgencia del Estado por dar una respuesta que
acalle el recalmo social de mayor seguridad. Ello as porque el
sistema debera dar un giro copernicano trocando de sistema
retributivo en un sistema basado en una filosofa del derecho
avalada por la justicia restitutiva. Confucio deca que la
resolucin ptima de una disputa se lograba por la persuacin
moral y el acuerdo ms bien que por la coercin del soberano;
los ancianos del Viejo Testamento son modelos de
solucionadores de conflictos y los apstoles del Nuevo
Testamento expresan la necesidad de resolver los conflictos
dentro de la congregacin en vez de llevarlos a los tribunales
seculares. La justicia restitutiva viene de una experiencia de la
misericordia de Dios: trabajar en pro de la reconciliacin es
humanitario.
4.2.- La colaboracin: excusa absolutoria? Si analizamos el
instituto desde el marco de la teora del delito podramos
concluir, prima facie, que el colaborador se inscribe dentro de
las llamadas condiciones objetivas de punibilidad negativas,
ms conocidas como excusas absolutorias, desde que permiten
la exencin de pena an mediando un delito consumado.
Efectivamente, el sujeto al que se le puede acordar el beneficio
de la reduccin o exencin de pena ha cometido un acto

tpicamente antijurdico y culpable slo que luego se lo excusa
por razones que el legislador ha credo loables desde un punto
de vista poltico criminal.
Advierte Soler que, an cuando las excusas absolutorias tienen
caracteres comunes que las alejan de las causas de
justificacin y de las de inculpabilidad, no puede olvidarse que
presentan variadas fisonomas y es necesario precaverse
contra una teorizacin general porque ello puede conducir a
identificar los efectos de todas ellas cuando en realidad
responden a muy distintas razones y fundamentos. No obstante
ello, Zaffaroni - quien plantea que las excusas absolutorias no
existen como tales-, al tratar el tema, diferencia las causas que
excluyen la penalidad de las que la cancelan. As, la
colaboracin podra inscribirse dentro de las causas que
cancelan la penalidad, dado que opera impidiendo la aplicacin
de una pena con motivo de circunstancias posteriores a la
comisin del hecho delictivo, a diferencia de las causas que
excluyen la penalidad ya que en estos casos las circunstancias
preexisten y deben encontrarse presentes al momento del
hecho. Obsrvese, en tal sentido, que la aplicacin del art. 29
ter es una condicin de hacer voluntario del mismo autor
(colaborar) posterior a la accin tpicamente antijurdica y
culpable pero se requiere algo ms que est fuera de su esfera
de dominio: el xito en la pesquisa o el progreso significativo en
la investigacin - se emparenta con otra causa que cancela la
penalidad como es el matrimonio con la ofendida de ciertos
delitos sexuales, pues tambin se requiere un hacer
voluntario del autor (casarse) y algo que est fuera de su esfera
de dominio: la aceptacin de la ofendida-.
Desde el punto de vista poltico criminal sealemos que en el
caso en examen las motivaciones alegadas son cuestionables.
Resulta altamente repudiable elevar la delacin a valor tico y
moral propuesto por el Estado pues de esta forma se est
sembrando la idea de que es preferible ser traidor que leal y,
por otra parte, se est pidiendo al sujeto bajo proceso que sea
parcial dado que no se har acreedor del beneficio si su
colaboracin se encamina al descubrimiento de la verdad sino
que debe llevar a segura condena a sus ex-socios. La razn de
la existencia de excusas absolutorias dentro del sistema penal
se justifica para impedir la aplicacin de una pena en atencin a
intereses ms caros al Estado que la actuacin de la ley penal
pondra en jaque. La familia, en el caso de ciertos delitos contra
la propiedad entre parientes; la no consumacin de delitos, en
la hiptesis del desistimiento voluntario de conductas en grado
de tentativa; razones excepcionales de oportunidad, en el
supuesto de indulto; la reparacin del honor, en el caso del
matrimonio posterior con la ofendida por algunos delitos
sexuales y de la retractacin del injuriante; etc.- En el caso de la
colaboracin... Cul es el inters ms caro que el Estado
protege o persigue a
________________________
7 HIGHTON, Helena - LVAREZ, Gladys - GREGORIO, Carlos. Resolucin
alternativa de conflictos y sistema penal. La mediacin penal y los programas
vctima-victimario. Editorial Ad-hoc S.R.L., Bs. As., 1998.
8 Soler, Sebastin. Derecho Penal Argentino. Tomo II. TEA, Bs. As. 1988, pg. 237.
9 ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal, Parte General. Sexta edicin.
Ediar. Bs. As. 1988, pg. 637.
travs de la no aplicacin de la sancin prevista en la ley penal?
Ser acaso el logro por parte del Estado de una mayor
eficacia en la persecusin de los delincuentes? Si esta es la
respuesta, como parece serlo... podramos justificar hasta la
tortura.
Independientemente de los motivos que han llevado al
legislador a la inclusin de la figura del colaborador en nuestro
sistema penal, no me es posible dejar de apuntar una singular
diferencia entre el instituto analizado y las excusas absolutorias
previstas en nuestro ordenamiento jurdico pues de ello
depende que consideremos a la figura del colaborador como
excusa absolutoria o no.
La principal diferencia con el resto de las mismas es que
ninguna de stas prev la posibilidad de reducir la pena sino
que eximen en forma total y, tampoco, permiten la circunstancia
de eximir de una clase de pena y no de otra. La diferencia
apuntada no es de importancia menor. Como se dijo, la
naturaleza de la excusa absolutoria es impedir la aplicacin de
una pena en atencin a intereses ms caros al Estado que la
actuacin de la ley penal pondra en jaque. Ninguna pena debe
aplicarse, sea privativa de libertad, multa o inhabilitacin, pues
si as se hiciera la finalidad perseguida por la excusa
absolutoria quedara burlada. La excusa es absolutoria, es
decir, absuelve. Al colaborador no se le plantea ese panorama
pues la pena de inhabilitacin no puede ser evitada y la
privativa de libertad ser reducida o eximida a criterio del juez y,
para colmo, no depende slo de l su concrecin. Si decimos al
autor de tentativa de robo que si no consuma el hecho no
recibir pena, ste tiene la garanta de la ley de que si detiene
el iter criminis no la recibir. Pero si le decimos que si detiene el
iter criminis le vamos a imponer pena de inhabilitacin y la pena
privativa de libertad quizs la reduciremos y tal vez llegue a la
eximicin total... evitar la consumacin del hecho? No es que
est proponiendo mayores beneficios para el colaborador sino
que se busca sealar que el instituto en estudio no corresponde
ser encuadrado como una excusa absolutoria.
Por otra parte, la consideracin de la colaboracin como excusa
absolutoria- como lo sostienen algunos autores- producira
efectos en el proceso penal absolutamente impracticables. Por
ejemplo: El sujeto imputado colabora individualizando autores
de ilicitos previstos en la ley de estupefacientes, los mismos son
traidos al proceso y se les dicta auto de procesamiento. Si la
colaboracin fuere una excusa absolutoria el imputado tendra
derecho a pedir un sobreseimiento, sin embargo si el delito por
el cual se imput al colaborador tiene prevista pena conjunta de
inhabilitacin, el juez no podra ni considerar la posibilidad de
sobreseer dado que no puede hacer esto y aplicar la pena de
inhabilitacin a la vez. Este punto se expone a modo de ejemplo
y ms adelante ser precisado.
Finalmente, ciertas excusas absolutorias o las causas que
cancelan la penalidad - como aparentemente sera la
colaboracin- permiten la no aplicacin de la pena por actos
posteriores a la comisin del hecho delictivo, an cuando se
haya dictado sentencia. El matrimonio con la ofendida por delito
sexual exime de pena an cuando se conden por el hecho al
contrayente. Sin embargo, el art. 29 ter de la ley 23.737 no
permite tal posibilidad.
Por las razones alegadas entiendo que la colaboracin no es
una excusa absolutoria. La colaboracin no responde a la
naturaleza y finalidad misma de las condiciones objetivas de
punibilidad negativas ya que no exime de toda pena, sera
impracticable como tal en un proceso penal y no podra ser
alegada con posterioridad a la condena.
________________________
10 TERRAGNI, Marco. El arrepentido o el testigo de la corona y otras cuestiones
conexas. DJ - Conocimiento y Actualizacin del Derecho - 1998-1, pg. 976.
4.3.- La colaboracin como correctivo por menor
peligrosidad en la determinacin legal de la pena.
Ahora bien, si la colaboracin no es una excusa absolutoria,
dnde debe ser ubicada dogmticamente? Se trata, a mi
entender, de la admisin legal de un correctivo por menor
peligrosidad en la determinacin de la pena, es decir, un
especial modo de determinacin legal de la pena.
En efecto, el legislador establece los parmetros dentro de los
cuales el juzgador puede determinar la pena en concreto, esto
es, la determinacin legal de la pena; atiende para ello al
criterio de proporcionalidad con el injusto y la culpabilidad
dejando exclusivamente en manos del juez la valoracin de la
menor peligrosidad como correctivo. El juzgador vuelve a hacer
una determinacin de la pena, dentro de las escalas fijadas por
el legislador, en atencin al grado del injusto cometido, de la
culpabilidad revelada y al "juicio de probabilidad" acerca de la
menor o mayor peligrosidad del sujeto, es decir, mira hacia el
futuro y, a la luz del art. 41 del C.P., trata de determinar la
proclividad a volver a delinquir - sin que ello implique la
adopcin de un derecho penal de autor-. O sea que: el
legislador tiene en cuenta el grado de injusto y culpabilidad y el
juzgador el grado de injusto y culpabilidad con el correctivo de
la peligrosidad.
En el caso del colaborador no se trata de la alteracin de la
escala penal como consecuencia de un injusto menor - como en
el caso de los arts. 35, 44 o 46 del C.P.- ni de una culpabilidad
disminuida sino que el legislador se inmiscuye dentro del "juicio
de probabilidad" y presume que quien colabora con la justicia
merece una atenuacin y es por ello que baja los topes
mnimos y mximos. Como se advierte es una situacin
excepcional y se trata de la admisin legal de un correctivo por
menor peligrosidad en la determinacin de la pena, correctivo
que, como regla, debe ser hecho por el juzgador.
Tan es as la ubicacin dogmtica de la figura, que los diversos
proyectos de ley - abajo desarrollados- proponan agregados al
art. 41 del C.P. El proyecto de ley del senador Solana
propugnaba el agregado de los artculos 41 bis y 41 ter en los
cuales se prevea la reduccin a la mitad de la escala penal
para quienes, habiendo incurrido en delito previsto en el Cdigo
Penal, procedieren espontneamente antes de conocer la
apertura del procedimiento judicial, a reparar material o
moralmente sus efectos o a confesar a las autoridades el
hecho. Adems, si la informacin permita individualizar y
capturar autores, partcipes o encubridores de delitos o
desbaratar una organizacin delictiva, se poda fijar una pena
por debajo del mnimo ya reducido o incluso eximir de la misma
salvo que se tratare de un delito que hubiere ocasionado
lesiones dolosas o la muerte de una persona.
Tambin, los proyectos de los senadores Cafiero y Villaverde
prevean la inclusin de la figura del colaborador en una ley de
corte antiterrorista, agregando al art. 41 del Cdigo Penal un
apartado que permita al juez eximir de pena al arrepentido
cuya colaboracin condujera al desbaratamiento de una gran
banda - tipificndose una nueva forma de asociacin ilcita-.
Sin embargo, estos infructuosos intentos hubieran sido
abiertamente contradictorios con el mismsimo art. 40 desde
que ste dice que los tribunales en las penas divisibles fijarn la
condena a tenor de las pautas fijadas en el artculo 41. O sea,
el juez puede aplicar dichas pautas para moverse dentro de
________________________
11 Diario de Asuntos Entrados del Senado de la Nacin, ao XIII, N 54, p. 1098.
12 Diario de Asuntos Entrados del Senado de la Nacin, ao XIII, N 55, p. 120.
los mximos y mnimos de las penas tipificadas, sin embargo no
existe el mnimo pena cero - que adems no sera divisible-. Es
decir, la posibilidad de no aplicar la pena no est en relacin
con los arts. 40 y 41 del C.P. ya que los mismos se refieren al
caso de fijacin de condena cuando se aplique una pena
divisible.
Por tanto, no sera dogmticamente adecuado agregar al art. 41
del C.P., como una pauta ms que permita reducir los mnimos
de las escalas penales, el caso de la colaboracin. Para el caso
de la colaboracin como correctivo por menor
peligrosidad sin reducir los mnimos de las escalas penales, no
requiere agregado ni reforma alguna pues ya est previsto
dentro de las pautas del actual art. 41 C.P.
Nos dice el Dr. Marco A. Terragni - ya citado-: "Si el problema
reside en que los mnimos son muy altos, la solucin est en
reducirlos, en general, dando mayor marco de flexibilidad a la
decisin judicial. Ello guardara coherencia con las legislaciones
ms modernas y con la inteligencia de lo que debe ser el
Derecho penal actual".
Coincido con el autor respecto que la solucin general estara
dada por una ampliacin de los topes mnimos, llegando incluso
a la eximicin. De esa forma el juez, al determinar la pena a
aplicar en concreto, podra merituar la colaboracin prestada -
la que demuestra una menor peligrosidad del autor- haciendo
uso del art. 41 del C.P. vigente. De esta forma no se reforma la
parte general del derecho penal y se avanza hacia una
legislacin penal ms moderna y adecuada a las exigencias
doctrinarias y jurisprudenciales en el tema.
Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que al removerse
los topes mnimos para el colaborador en la ley de
estupefacientes, el legislador no ha hecho ms que dar, quizs,
el puntapi inicial hacia una reforma del tipo deseado. Aquello
que se propone como pauta general - la reduccin de los topes
mnimos- se ha hecho en particular. Puede cuestionarse el
proceder legislativo en cuanto no se hace una reforma global
sino parcial, pero ello no le quita la naturaleza que la figura
tiene.
Concluyendo: el legislador presume que aquel que colabora con
la justicia individualizando autores y objetos fruto de ilcitos
penados en la ley de estupefacientes, merece una atenuacin
pena - incluso una eximicin- y reduce los topes mnimos y
mximos. As como al tipificar un delito establece la escala
penal dentro de la cual el juzgador "se mover" a tenor de los
arts. 40 y 41 del C.P., aqu establece una nueva escala con
mnimos reducidos que hasta puede llegar a la exencin, dentro
de la cual el juzgador aplicar los artculos aludidos. Es una
situacin de excepcin, como se anticipara, pues se admite
legalmente un correctivo por menor peligrosidad en la
determinacin de la pena, correctivo que, como regla, es hecho
por el juzgador al aplicar el art. 41 del C.P.


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