Facultades regladas, Control de la Discrecionalidad, Esquema de medidas

cautelares y otros

BIBLIOGRAFIA BASICA

· Manili, Pablo Luis y Otros.Derecho ProcesalConstitucional.Editorial

Universidad.Buenos Aires(2006).
· Orgaz,Jorge - Montesi, Graciela - Avalos, Eduardo - Villafañe, Liliana.
DirectorVélez Funes, Ignacio María.Derecho Procesal Administrativo -Tomo
I, Cap IV, Tomo II. Ediciones Alveroni. Córdoba (2004)

Facultades regladas y discrecionales

Esa dinámica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un
importante precedente16 al expresar que “mientras en algunos supuestos el
ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos –
reemplazando así el criterio del órgano estatal al predeterminar qué es lo más
conveniente para el interés público y reducir su actividad a la constatación del
presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la
solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de
aplicación legal automática)-, en otras ocasiones el legislador autoriza a quien
debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimación
subjetiva que completará el cuadro legal y condicionará el ejercicio para ese
supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular al no
imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir
(facultades o potestades de ejercicio discrecional)”17

Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto

administrativo.
Este mecanismo de control, utilizado también en el derecho comparado26 consiste
en la fiscalización de la discrecionalidad a través del control de los elementos
reglados del acto administrativo entre los que se destacan la competencia, la
causa, la forma y la finalidad27, verificándose de ese modo la regularidad externa
de la decisión adoptada por la administración28 pero no el núcleo de la
discrecionalidad de la decisión adoptada29.

“precisamente la legitimidad –constituida por la legalidad y la razonabilidad- con

que se ejercen tales facultades [discrecionales], el principio que otorga validez a
los actos de los órganos del Estado
Otro precedente digno de mención es “González”32, donde la Corte señaló –
remitiendo al dictamen del Procurador Fiscal- que era indudable “que el control
judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura
administración encuentran su ámbito de actuación en los elementos reglados de la
decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la
forma, la causa y la finalidad del acto”.

Caso “Lema”33 “...si bien podía sostenerse que el acto revocatorio del mandato implicó el
ejercicio de facultades discrecionales esa circunstancia no dispensa[ba] a la administración “de
observar un elemento esencial como es la motivación suficiente, pues es precisamente en este
ámbito de la actividad administrativa donde la motivación se hace más necesaria”

La causa “Entre Ríos”34 .. El Máximo Tribunal, decidió rechazar in limine la acción considerando –
entre otras cuestiones- que en el caso no se advertía “la configuración de una ´arbitrariedad
manifiesta´ que permita continuar con la acción promovida”. ….. señaló que “es dable recordar
que el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los
jueces en el ejercicio de su poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la administración en
la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad [...] y mucho
menos ciertamente en la fijación o aprobación de tarifas por la prestación de servicios. Ello no
obsta al ejercicio del citado control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases
normativas que deben ser tenidas en cuenta para la fijación de tarifas”.
El estudio de los precedentes analizados evidencia que el control de la discrecionalidad a través de
los elementos reglados del acto ha sido un recurso utilizado por el Alto Tribunal de manera
constante.

Control de la discrecionalidad técnica.

Esta especie de discrecionalidad se configura en aquellos supuestos en que la norma exige la
adopción de un juicio científico o técnico por parte de la administración pública 35 decisiones que
en reiteradas ocasiones recaen sobre organismos públicos de carácter especializado.
Es que, evidentemente, a pesar del carácter técnico de tales decisiones tales actos deben
ser pasibles de revisión judicial a través del control de la verificación de los hechos
invocados y de la aplicación de pautas científicas o académicas razonables37.
A pesar de ello, la Corte Nacional, por lo general, se ha rehusado a intervenir en aquellas
causas en donde se cuestionaban decisiones técnicas de organismos administrativos
especializados.
El mismo criterio, ha seguido en materia de expropiación al considerar que no
corresponde apartarse –salvo que exista convencimiento de su error o cuando razones de
grave entidad lo justifiquen39- del avalúo de inmuebles efectuado por el Tribunal de
Tasaciones de la Nación por tratarse de una operación eminentemente técnica40.
En consonancia con ello, ha manifestado en la causa “Estado Nacional”41, frente al
cuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca materia de
expropiación, que el dictamen final de dicho organismo técnico “revela la seriedad y
objetividad con que dicho avalúo fue practicado” con lo cual, no cabía apartarse de la
doctrina anteriormente expuesta.
Aduciendo las mismas razones, también se ha abstenido de intervenir en aquellas causas en donde
se impugnaban las apreciaciones efectuadas por las juntas de calificaciones de las fuerzas
armadas42 o de seguridad43.

Control de razonabilidad.
La razonabilidad, no es una exigencia que sólo deba predicarse del acto administrativo, sino que
como se evidencia en el derecho comparado 44, es exigible a todo el actuar del Estado45, con
fundamento en el Art. 28 de la C.N., sea que trate del ejercicio de actividad reglada o discrecional,
aunque en este último campo, el mentado recaudo, se muestra como un mecanismo apropiado
para el control de este tipo de facultades.

Como lo ha destacado Gelli46, existen varios criterios para controlar la razonabilidad de los actos
estatales.
El primero de ellos, implica un nivel básico y mínimo de control y consiste en realizar un análisis
de relación, entre los fines que se procuran con el dictado del acto y los medios elegidos para
alcanzarlos. Es decir, según este patrón, para que el acto administrativo se muestre como
razonable, basta con que el contenido del mismo, resulte idóneo o apto para lograr la finalidad
perseguida por el órgano del cual emana.

El segundo de ellos, evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aquí se evalúa, que
entre el contenido del acto y su finalidad, exista relación de proporcionalidad, verificando, de este
modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda –por su desproporción- al fin público
perseguido. De esta manera, como lo ha destacado la jurisprudencia la proporcionalidad “actúa
como un límite impuesto a la actividad de los poderes públicos, consistente en mantener un nexo
de adecuada proporción entre el fin perseguido y los medios puestos en acción para su
realización”47.
En el ámbito de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos48, la proporcionalidad –
entendida como especie de razonabilidad y como condición ineludible que debe cumplir el acto
administrativo- ha sido receptada por dicho cuerpo legal en el Art. 7 Inc. f) como un componente
del elemento finalidad, al prescribirse que “las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.
En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculación entre objeto y
finalidad del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la nulidad
absoluta del mismo49

Por último, evidenciando un control más estricto por parte del juez, que en los supuestos
analizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae aparejado el dictado de un acto
administrativo, lo cual, se acerca en la práctica al análisis de oportunidad y conveniencia, poniendo
en peligro el principio de la división de poderes pues, tal forma de proceder se encuentra vedada
al Poder Judicial, incluso en el derecho comparado50

El ejercicio de facultades discrecionales. En tal sentido, ha señalado que “la circunstancia que la
Administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede
constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad
con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del
estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el
cumplimiento de dicha exigencia”52
Control por los conceptos jurídicos indeterminados
Según se ha señalado, los conceptos jurídicos indeterminados se erigen en una técnica de
reducción de la discrecionalidad -cuyo desarrollo corresponde a la doctrina alemana 58- y consisten
en definiciones genéricas efectuados por el ordenamiento administrativo que para aplicarse a un
caso concreto requieren ser interpretadas por el Poder Judicial 59, dado que muchas veces se
refieren a realidades extrajurídicas no precisadas en norma alguna 60, pero que delimitan un
supuesto concreto que sólo puede ser concretado en su aplicación práctica 61.
Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experiencia –como la incapacidad- o de valor
–como la buena fe, buena conducta62, oferta más conveniente, agente más idóneo- y encomienda
al administrador la valoración de tales circunstancias y la determinación del enunciado 63.

Control por los hechos determinantes

Los hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la que se apoya una actuación
administrativa71 y se erigen como un límite objetivo sobre el ejercicio de facultades
discrecionales72. Por esa vía se fiscaliza, entonces, si la decisión de la administración encuentra
sustento fáctico en los sucesos acaecidos en la realidad.
Como podrá apreciarse, en el campo fáctico la decisión la autoridad administrativa no tiene
margen de apreciación pues los hechos son objetivos y la materialización de los mismos debe ser
verificada por el juzgador en el caso concreto, para lo cual adquieren suma relevancia los
medios probatorios de los que pueda valerse el administrado.

En esa misma inteligencia, ha expresado la Corte en otro precedente más reciente que “La
exactitud material de los hechos que motivan la decisión administrativa constituye una condición
general de legalidad de todo acto administrativo por lo que, como se ha dicho, los jueces están
facultados para verificar la materialidad de las faltas que motivan las medidas discrecionales”74.

Control de los principios generales del Derecho.

La sumisión del derecho administrativo a la juridicidad impone también que en el
desenvolvimiento de actividad discrecional el Estado respete los principios generales del
derecho75.
Esa pauta de control, fue utilizada por la Corte Suprema en la causa “Emisiones
Platenses S.A.”76 en tanto entendió que si bien la distribución de los espacios de
publicidad estatal constituía el ejercicio de facultades discrecionales de la entidad pública
demandada, el desarrollo de esa actividad no podía violentar en el caso el derecho a la
libertad de prensa.
En definitiva, el recorrido jurisprudencial realizado pone de manifiesto una tendencia
marcada de la Corte Federal a rechazar el control de las facultades ejercidas dentro del
marco de la discrecionalidad administrativa.
A pesar de ello, el Alto Tribunal ha ido admitiendo la utilización de diversas herramientas
que permiten efectuar un control de tales decisiones aunque el núcleo discrecional de la
decisión permanezca indemne, garantizando de ese modo que el juez no sustituya al
administrador.
C) Cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o del
trabajo.

D) A cuestiones susceptibles de otra acción o recurso de distinta jurisdicción.

acciones de la ley 7182

la acción de plena jurisdicción el administrado que ostenta un derecho subjetivo lesionado. En

ese caso su pretensión tendrá por objeto el restablecimiento del derecho vulnerado a lo que
podrá adicionarse el reclamo de los daños y perjuicios provocados por el actuar de la
administración.

En los casos de intereses legítimos, en cambio, el afectado deberá iniciar una acción de
ilegitimidad cuya finalidad es la declaración de nulidad del acto administrativo cuestionado sin
que se encuentre prevista la posibilidad de adicionar a esa pretensión un reclamo de
indemnización. Esa prohibición carece de sentido jurídico y de razonabilidad, y obliga al
administrado a proveer luego un juicio ante la justicia ordinaria para reclamar los daños y
perjuicios. (interviene el Fiscal de Cámara en igual condición que las partes.)

La tercera acción que está prevista en la de lesividad pero en este caso el que acciona es el propio
Estado. Ella tiene por objeto peticionar la declaración de nulidad de sus propias decisiones en
aquellos casos en donde no puede ejercer la potestad revocatoria ante sí, por haber generado
derechos subjetivos el acto administrativo, además de encontrarse firme y consentido175
(interviene el Fiscal de Cámara en igual condición que las partes.)

esquema de medidas cautelares

1) Medida cautelar suspensiva, si lo que se pretende es paralizar los efectos de un acto
administrativo que se considera gravoso. La misma puede ser planteada mientras se
transita la instancia administrativa (Medida cautelar autónoma) o conjuntamente con la
demanda.
2) medida cautelar positiva Si, en cambio, se procura hacer cesar es una omisión o la
inejecución de un acto firme de la administración pública la herramienta idónea será la
medida cautelar positiva.
3) una medida de innovar o no innovar Por último, si lo que se pretende es la una
defensa contra una vía de hecho se deberá intentar una medida de innovar o no
innovar habida cuenta que en este último caso desaparece la prerrogativa estatal y en
virtud de ello, deben utilizarse los mecanismos previstos para los sujetos privados178.

En nuestro país y en el sistema federal ante la carencia de un código contencioso administrativo la

regulación de materia cautelar se rige por el Art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación y disposiciones concordantes.
Requisitos. Para la procedencia de una media cautelar resulta preciso que concurran
cuatro recaudos fundamentales:
a) Verosimilitud en el derecho.
b) Peligro en la demora
c) La consideración del interés público comprometido en la decisión.
d) Contracautela