Branko Yvancovich Martes, 01 de Septiembre de 2020

"THOMAS RESTOBAR" Y LA DESCONOCIDA HETEROPUESTA EN PELIGRO

CONSENTIDA

"La autopuesta en peligro se aplica únicamente a casos en los que solamente

la víctima tiene control de la fuente de peligro (que podría llevar a una
autolesión)". En cambio, la heteropuesta en peligro consentida es cuando "la
víctima acepta el riesgo creado por el tercero, pero, además, activamente
participa en su autopuesta en peligro."

La harto conocida “autopuesta en peligro de la víctima” es una figura que, como su

nombre sugiere, consiste en una conducta voluntaria de una persona para
someterse a una fuente de riesgo para su propia integridad (hablando
técnicamente, se trata de cualquier bien jurídico) o directamente para producirse
una lesión (resultado). Esto lo podemos entender con dos ejemplos:

1) Una persona cruza la Javier Prado por una zona no autorizada, colocándose
frente a un probable riesgo de muerte. Aquí, el temerario personaje acepta
una fuente de peligro propio (la amenaza a su vida), lo que constituye una
autopuesta en peligro.

2) Un suicida cruza la Javier Prado logrando que un carro lo atropelle. Aquí, el

suicida acepta el resultado (la pérdida de su vida), lo que constituye una
autolesión.

Lo dicho, y que se ha debatido en las redes sociales tanto por medios periodísticos
como por abogados constituye una figura no aplicable al caso Thomas
Restobar, porque la autopuesta en peligro se aplica únicamente a casos en los
que solamente la víctima tiene control de la fuente de peligro (que podría llevar a
una autolesión).

Cuando concurren varias fuentes de peligro que son creados y/o compartidos por
la víctima y/o por un tercero, pero de modo tal que la ausencia de uno extinguiría la
fuente de peligro, nos encontramos ante la figura llamada “heteropuesta en
peligro consentida”. Aquí, la víctima acepta el riesgo creado por el tercero, pero,
además, activamente participa en su autopuesta en peligro.

El conocido caso alemán denominado “el auto surfista” nos permitirá entenderlo
mejor: un grupo de jóvenes realizaban una acción por ellos considerada “deportiva”
de pararse sobre el techo de un vehículo en movimiento a una velocidad de 70-80
km/h. Mientras realizaban dicha actividad, uno de los jóvenes resulta lesionado de
gravedad al caer.

En este caso vemos una fuente de riesgo creada por el conductor, y otra derivada
de la autopuesta en peligro del surfista. Si quitamos cualquiera de estas fuentes de
riesgo, el resultado lesivo no se producirá, característica natural de una
heteropuesta en peligro consentida.

En primer lugar: diferencias con el caso Utopía

Probablemente la tendencia de analizarlo con los criterios del caso Utopía, como
he visto en algunos análisis en redes sociales de modo válido, sea lo primero que
nos pueda venir a la mente. Sin embargo, considero que ello es un punto de
partida errado porque la exposición de las víctimas a fuentes de riesgo en ambos
casos tiene orígenes distintos.

En el caso Utopía tenemos diversas fuentes de riesgo, tales como:

1. La apertura de una discoteca sin cumplir con los permisos ni las garantías
mínimas de seguridad requeridas,
2. La realización de un espectáculo pirotécnico en ambientes inflamables,
3. La ausencia de medios de anulación o disminución de riesgos (ni un solo
extintor).
Todas estas fuentes imputables a los garantes (administradores) fueron las
únicas concurrentes para la producción del resultado muerte de las víctimas,
y ello es independiente de que las víctimas supieran de su ausencia porque la
posición de garante de los administradores no se vio afectada en ningún sentido,
se mantenía incólume y plenamente exigible.

El caso Utopía no fue, en ningún modo, un caso de autopuesta en peligro de la

víctima, porque las víctimas no consintieron la fuente de riesgo ni el resultado
autolesivo directamente vinculado a la muerte.
Las fuentes de riesgo en el caso “Thomas Restobar”

El problema de interpretar este caso como uno de autopuesta en peligro de la

víctima es que no toma en cuenta que existieron diversas fuentes de riesgo, cada
cual operando independientemente de la que produjo el resultado muerte.

De lo directamente vinculado al caso, la primera que podemos advertir es la

realización del “evento” en la discoteca vulnerando las medidas sanitarias -y
queda por aclarar cuantas medidas de seguridad interna se venían incumpliendo-.
Aquí, vemos que una autopuesta en peligro de la víctima en cualquier resultado
autolesivo puede ser imputado a terceros siempre que estos tengan posición de
garante. Esta fuente de riesgo únicamente está vinculada a la salud de las
personas.

La segunda fuente de riesgo es el tan mencionado “problema de la puerta”. En

este punto, tenemos que el incumplimiento de las reglas que exigen que estas se
abran en un ángulo de 90° para el exterior sí está directamente vinculada con la
seguridad de las personas frente a escenarios de emergencia en los que se puede
poner en riesgo la integridad de las personas. Esta fuente de riesgo sí está
vinculada con la integridad física de las personas.

La tercera fuente de riesgo que se omite en los análisis -o que, al menos hasta la
redacción de la presente opinión, no he tenido oportunidad de leer- es que el
resultado muerte derivó de “conducta de las víctimas”, entre las que podemos
diferenciar a dos grupos: Las “victimas” que estaban aglomeradas frente a la
puerta y los “clientes” que de manera dolosa se abalanzaron con intención de salir.
Es este último grupo el que produjo el resultado muerte por asfixia, no únicamente
“el problema de la puerta”. Recordemos que en estos casos se puede actuar
dolosamente en una autopuesta en peligro, sino también participar en su
incremento de manera culposa.

Por lo tanto, hay una concurrencia de escenarios de riesgo. Por un lado, el

“problema de la puerta” que sí es imputable al tercero garante, y la “conducta
de las víctimas” que produjo un resultado muerte. En consecuencia, este es un
claro escenario de heteropuesta en peligro consentida, y no uno de
autopuesta.

Dicho ello, creo que ahora sí es posible analizar si los riesgos pueden ser
imputados de manera dolosa o culposa (que no es típica) y, de ser posible, a
quiénes pueden atribuírseles.

Sobre los administradores (parte 1)

De lo dicho, y de las imágenes difundidas en estos días, se puede advertir que los
administradores -y, dicho mal y rápido, cualquier personal de la discoteca- sí
tenían posición de garante respecto del “evento” y del “problema de la puerta”.
Ambas fuentes de riesgo sí pueden atribuírseles y las consecuencias
autolesivas de las víctimas, siempre que estas no hayan impedido el ejercicio del
deber de garante, volviéndolo inexigible.

Como primera conclusión, puede advertirse que las fuentes de riesgo contra
las medidas sanitarias y la autopuesta en peligro de las víctimas a esta, sí
son atribuibles de modo doloso a los administradores. Cabe reiterar que, al
hablar de dolo, nos referimos a crear una fuente de riesgo con conocimiento y
voluntad.

Ahora bien, para analizar las responsabilidades por “el problema de la puerta”,
primero tenemos que analizar la “conducta de las víctimas”, y si esta pudiera
excluir la imputación de dicha fuente de riesgo a los administradores. Eso lo
veremos más adelante.

Sobre la policía

La única fuente de riesgo imputable a la PNP -en ejercicio individual de sus

oficiales- es el “problema de la puerta”. El (o los) policía(s) que estaba frente a la
puerta asumió por injerencia el deber de garante específico de la puerta. Este
“deber de garante por injerencia” es aquel que en principio no tienes, pero que
por tu conducta se te es exigible su cumplimiento, o, para decirlo de un modo más
cotidiano, es un deber que nace de un “nadie te lo pidió, pero ya que estás ahí…”.

Al respecto, luego de un análisis más pausado y con más información, con relación
a la actuación policial no pareciera que esta haya generado ninguna fuente de
riesgo a pesar de su posición de garante. De hecho, muy por el contrario. Si ellos
hubieran logrado cumplir el deber de abrir la puerta, se habrían reducido o hasta
anulado la fuente de riesgo creada por las propias víctimas que ya analizaré-.

Parto de la idea que la actuación de la PNP de cerrar/asegurar las vías de salida

de una persona que podría ser detenida, forma parte del ejercicio de su deber de
garante. Lo importante es, desde mi punto de vista, que este se volvió de inexigible
cumplimiento por la “conducta de las víctimas”, lo cual terminó atrapando al policía
encargado de la puerta, impidiendo que se cumpliera su función por causa no
imputable a él. Es decir, se vuelve un círculo vicioso.

Para comprender esto, es necesario tomar en cuenta que -paradójicamente- la

fuente de riesgo creada por los “clientes” que derivó en muerte, fue precisamente
la que impidió que el actuar policial redujera el riesgo (creado por ellos) de evitar
que las “víctimas” fallecieran por su propia conducta. Es decir, si las “víctimas” y
“clientes” no hubieran impedido que la policía cumpliera con su deber de garante,
las primeras no habrían muerto por la fuente de riesgo que ambas crearon y que
evitó que la policía abriera la puerta, acto último que habría impedido las muertes
derivadas de la fuente de riesgo que crearon pero que de no haberse producido
permitiría la apertura de la puerta y evitado las muertes. Bueno, creo que queda
más que clara la paradoja.

A pesar de esta posición de garante individual, se puede advertir que la PNP sí

busco la apertura de la puerta en sentido contrario a su orientación, la cual,
de haberse abierto hacia el exterior, no hubiera generado ninguna tragedia. Por
lo que, respecto del actuar policial puedo concluir que el deber de garante
individual se volvió inexigible y que la fuente de riesgo creada por el “problema
de la puerta” queda como atribuible únicamente a los administradores.

Sobre las víctimas

Luego de todo lo dicho, creo que es posible concluir que en lo relativo a la fuente
de riesgo por el “evento”, la autopuesta en peligro de acudir a la discoteca no
excluye el deber de garante de los administradores. En este punto, el aspecto
relativo a la tipicidad o la responsabilidad penal en específico debe derivar de dicho
análisis. El “problema de la puerta” exige una valoración distinta.

Si bien las víctimas no tienen ninguna posición de garante respecto del “problema
de la puerta”, sí debe tomarse en cuenta la fuente de riesgo “conducta de la
víctima”, atribuible únicamente a estas. Por lo tanto, si hay una fuente de riesgo
creada por un tercero (garante) que es advertida por la víctima, quien participa
creando una fuente de riesgo adicional atribuible únicamente a ella, estamos frente
a un escenario de heteropuesta en peligro consentida. Recordemos, su
característica de que la ausencia de alguna de las fuentes de riesgo impide la
puesta en peligro y el resultado.

Si la intervención de la víctima fue producto de una aceptación dolosa o culposa del

riesgo o de la autolesión, es un aspecto que no puede ser valorado aquí por la
extensión, pero que, desde luego, trae consecuencias distintas. Sin embargo, en lo
medular, no cambiarían en nada el resultado en tanto atribución de riesgos -la
tipicidad y responsabilidad penal es un análisis completamente distinto-.

La “conducta de las víctimas” y el “problema de la puerta” fueron las únicas

fuentes de riesgo que permitieron el resultado muerte. Por lo tanto, tenemos un
concurso de fuentes de riesgos de las víctimas: una de las “victimas” que
intentando salir fomentaron la aglomeración, y una de los “clientes” que viendo el
escenario de aglomeración contribuyeron a incrementarlo también con intención de
escape.

En conclusión, la producción de las muertes fue el resultado de la “conducta

de las víctimas” con culpa en el resultado y dolo en la fuente de riesgo (tanto por
víctima y clientes), más la fuente de riesgo derivada del “problema de la puerta”
atribuible a los administradores. Es al segundo grupo (clientes) a quienes se les
puede atribuir el resultado muerte a título de culpa o dolo en la producción de la
fuente de riesgo -a nivel de tipicidad, es posible deducir un dolo eventual-.

Sobre los administradores (parte 2)

Para ir concluyendo con esta extensa opinión, quedaba pendiente analizar cómo es
que opera “el problema de la puerta” respecto de los administradores en tanto
garantes. Si solamente fuera esta fuente de riesgo la que hubiera producido la
muerte, se estaría frente a un caso idéntico al caso Utopía en los que el resultado
muerte no derivo de una autopuesta en peligro.

El problema para analizar sería si la “conducta de las víctimas” podría excluir el

deber de garante de los administradores respecto del “problema de la puerta”
como ocurrió en el caso de la PNP. La respuesta rápida es no. Mas bien, la
conclusión a la que podemos llegar es que fue el riesgo atribuible a ellos los que
volvió imposible que el oficial cumpliera con su deber de garante.

Tenemos que analizar que “el problema de la puerta” comprende dos tipos de
posiciones de garante concurrentes: la de la PNP, consistente en abrir la puerta
(apertura), y la de los administradores, consistente en que la puerta se abriera para
el exterior (forma). Ello nos permite concluir que tanto la “conducta de las
víctimas” como la “forma” fueron las condiciones que impidieron que la PNP
tuviera una participación respecto de la “apertura”, lo que abona a la
inexigibilidad individual de cumplimiento de la PNP.

Por otro lado, vemos que la “forma” sí tuvo una incidencia directa en el
“problema de la puerta”, que configura una creación dolosa de una fuente de
riesgo y una producción culposa del resultado -ni “victimas”, ni “clientes”, ni
administradores lo buscaron dolosamente-.

Conclusión

Debo precisar nuevamente que el análisis realizado fue sobre la base exclusiva de
la atribución de riesgos, no sobre la imputación de tipos ni de responsabilidades
penales, pues para ello, aún hoy, considero que es necesario mayor información.
Lo que sí considero es que:
1. No hay ningún tipo de atribución de riesgo a la PNP,
2. Que los administradores solo podrían responder por riesgos dolosos respecto
de la puesta en peligro y de la violación de medida sanitaria, más la producción
culposa de una autolesión, y
3. Que los clientes que generaron el atasco son los responsables de crear
dolosamente fuentes de riesgo que produjeron la muerte de las víctimas.
Desde luego, todo ello no excluye las responsabilidades que por otras índoles
entiéndase, por ejemplo, administrativas- puedan derivar del actuar de la PNP, de
los administradores o, incluso, de los “clientes”.

[*] Abogado penalista especializado en procesos delitos de corrupción de

funcionarios y lavado de activos. Magister en Derecho Penal por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Amicus curiae de la Corte Suprema. Miembro de
Gaceta Penal & Procesal Penal.

Autor de la tesis de maestría: “Participación en una autopuesta en peligro y la

heteropuesta en peligro consentida: ¿tiene responsabilidad penal el tercero
productor de un riesgo?”. Disponible en:
http://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/143787