SEMANA 4

MÓDULO 2
SEMA
NA 4
MÓDU
LO 1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO
JOHN AUSTIN (JUICIO CATEGÓRICO.
SOBERANO. SÚBDITO. MANDATO.
COACCIÓN). TEORÍAS NORMATIVAS
JURÍDICAS DE KELSEN. CRITICA DE
HART. NORMA Y SISTEMA JURÍDICO.
LÓGICA Y ARGUMENTACIÓN.

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El modo de hacer filosofía de Austin

Se enfrentaba a los problemas aparentemente sin ideas preconcebidas, sin conceptos fijos y
sin adherirse a doctrina alguna; tan solo con la herramienta del sentido común aplicada al
lenguaje, con la que se perdía en un análisis detallista, causístico y pausado que no permitía
avanzar un paso sin haber asegurado el anterior, evitando así las interpretaciones y las
generalizaciones simples y con frecuencia equivocadas. El único modo de salir del atolladero
filosófico, opinaba Austin, era pasando por encima de los conceptos prefabricados y los
esquemas intocables que caracterizaban lo que él llamaba el punto de vista escolástico. Y,
desde luego, no se trata de llegar a ninguna parte. Una imagen de la filosofía no puede ser la
de un punto de llegada precedido por un camino en el que se han utilizado conceptos
simplificados y oscuros semianalizados a base de ejemplos escasos en número y de cómodo
manejo.

Entendamos el Derecho objetivo como un sistema compuesto fundamentalmente por normas.

Si esto es así, y vamos a dar por hecho que lo es, ello significa que necesariamente tenemos
que manejar un lenguaje hablado o escrito. La norma, en este caso, la norma jurídica, se
configura como un marco de deber ser que regula la conducta humana. La norma jurídica
estipula (o mediante la norma jurídica se estipula) que un determinado estado de cosas, que
involucra siempre algún comportamiento humano, debe ser, obligatorio, prohibido, permitido
o facultado. Si esta regulación tiene algún sentido, tiene que ser transmitida y conocida por los
seres humanos a quienes afecta. Y la forma natural y más simple de hacer esto es a través de
un lenguaje hablado o, con más frecuencia, escrito. La norma, pues, se expresa en enunciados
normativos que, en sentido amplio, también son llamados normas. Distintos de estos
enunciados son los enunciados sobre estos enunciados, empleados por los juristas para
trabajar con el Derecho. Tales enunciados no son normas, sino enunciados sobre normas. Se
les denomina proposiciones normativas, aunque lo más importante no es el nombre sino el
tener en cuenta que no son normativos porque ellos mismos expresen normas, sino tan solo
porque se refieren a normas. En cualquier caso, bien se trate de las normas expresadas en
enunciados, bien se trate de los enunciados sobre estos enunciados, empleamos el lenguaje
hablado o escrito. El lenguaje es, por lo tanto, más que una herramienta que el Derecho utiliza,
el medio en el que el Derecho se mueve, de tal modo que no se puede entender el Derecho sin
el lenguaje.

Lo que no se explica entonces es cómo, siendo el lenguaje de una importancia fundamental

para el Derecho, se ha prestado tradicionalmente tan poca atención a las cuestiones
lingüísticas. Quizá es posible que se hayan dado por supuestas demasiadas cosas. Quizá se
haya pensado que el lenguaje natural en el que se expresa el Derecho es una herramienta
conocida que se utiliza en el Derecho pero que no pertenece al Derecho y que no debe ser
analizada. Quizá se entiende que el lenguaje natural no tiene por qué ser analizado porque es
un instrumento de comunicación que utilizamos precisamente así, de forma natural. O quizá se
piense que por todo ello, los problemas del Derecho son otros, relativos al contenido y no
relativos a la forma en el que ese contenido se expresa. Pero, quizá, no se caiga en la cuenta de
que el contenido sólo puede ser conocido a través de la forma y que, en definitiva, los
problemas de contenido son también y primariamente, problemas de forma. Austin se ha
encargado de llamar la atención no tanto sobre los problemas que plantea el lenguaje natural

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u ordinario, sino sobre el lenguaje natural u ordinario como problema. Y esta es también la
cuestión planteada en el ámbito jurídico: el lenguaje (ordinario), en el que necesariamente se
expresa el Derecho, es, justamente, el problema. El lenguaje nos permite conocer aquellos
fenómenos a los que se refiere, y en el caso del Derecho, nos permite conocer qué estado de
cosas debe ser. Una comprensión inadecuada del lenguaje implica, pues, un conocimiento
incompleto de la realidad y, en el caso del Derecho, un conocimiento imperfecto de lo que
debe ser. Es incomprensible, por tanto, que se preste en ocasiones tan poca atención al
análisis del lenguaje. Si nuestro cuchillo de cocina no está bien afilado la consecuencia será que
no podremos cortar bien las hortalizas o que tendremos un pequeño accidente casero; pero si
lo que no está bien afilado es el bisturí del cirujano, las consecuencias serán, creo, bastante
más serias. Cuando, como ocurre en el ámbito jurídico, nos estamos jugando la privación de
libertad de las personas o, en general, la dominación de unos sobre otros, las consecuencias de
no utilizar un lenguaje claro y preciso pueden ser graves. Por eso el análisis lingüístico es
esencial para el jurista; por eso, la lectura de Austin es básica. Por eso y porque muchas de las
cuestiones elegidas por Austin tienen especial incidencia en el ámbito del Derecho. Desde
luego, podría haber hablado del tiempo o de los utensilios de cocina, pero habló, y no por azar,
de las excusas, de las acciones, de la libertad, de la responsabilidad, de la intencionalidad o de
las expresiones realizadas, por citar algunas de sus cuestiones preferidas. No es menester decir
por qué todo ello es importante para el Derecho.1

Aquí debemos resaltar que diferentes vertientes se desarrollaron en Europa en el siglo XIX. En
Inglaterra lo fue la Jurisprudencia analítica de Austin. Si bien, existían grandes diferencias entre
estas escuelas, también existía un punto en común – como señala el maestro Atienza-, que es
que todas ellas coinciden en la concepción positivista del derecho.

La jurisprudencia analítica de Austin, iniciada en el siglo XIX, representa un legalismo o

formalismo jurídico que identifica el derecho real con el derecho legislado., reduciéndolo
también a la ley escrita, considerada como un conjunto de mandatos del soberano dirigidos al
súbdito y que cuentan con coacción como respaldo.

El estudio del derecho, en esta vertiente analítica, tiene por objeto el concreto derecho
positivo, y además, intenta una generalización, acerca de los principios o conceptos comunes a
distintos sistemas jurídicos, como los conceptos de deber, sanción, coacción, etc.. Facilitando
el posterior desarrollo de una ciencia normal del derecho.2

Norma jurídica y Sistema jurídico

1
AUSTIN, John Langshaw (1998), How to Do Things with Words, Oxford, Oxford University Press, 1962
(trad. esp. Genaro R. Carrió y Eduardo A. Rabossi, Cómo hacer cosas con palabras, Barcelona, Paidós,
1998).
2
Eloy Emiliano Suarez. Introducción al Derecho. Edición 2002.2004. Editorial UNL.

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La explicación de las relaciones existentes entre las conductas debidas y las conductas
producidas, es un aspecto fundamental para el positivismo jurídico.3

La eficacia de las normas, es una cuestión dependiente del suscripto acerca del concepto de
norma, sistema jurídico y acción humana.

Partiendo de un concepto genérico de norma jurídica, podemos decir que el término norma
jurídica en la teoría del derecho hace referencia a: Regla u ordenación del comportamiento
humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo
incumplimiento trae aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere
derechos.

Las normas jurídicas prohíben, ordenan o permiten ciertas conductas.

Está prohibido ser legislador nacional y ministro del Poder Ejecutivo a la vez. Es obligatorio que
los funcionarios públicos presenten su declaración jurada. Está permitido formar parte de una
asociación civil legítima. Como se puede ver, en la prohibición la acción está absolutamente
vedada.

Validez de la norma jurídica:

La norma, entonces, explicita lo que está prohibido, permitido, facultado u obligado. Ahora
bien, ¿cuándo esa norma es obligatoria para los sujetos? Es decir, ¿cuándo existe como norma
jurídica dentro de un sistema jurídico? Preguntar por su existencia es preguntar por su validez
como norma jurídica.

Aristóteles afirma que la validez de la ley deriva de su obediencia. Específicamente dice: “la ley
no tiene ninguna otra fuerza más que hacerse obedecer, a no ser la costumbre, y eso no se
produce sino con el paso de mucho tiempo”4.

En otras palabras, Aristóteles está diciendo que una norma es obligatoria porque es obedecida
o porque la costumbre lo indica así. Si la ley que impone abrocharse el cinturón de seguridad al
conducir es válida es porque es obedecida o porque la repetición de la conducta en el tiempo
(la costumbre) así lo indica.

Aunque con modificaciones, esta posición es sostenida por filósofos del derecho en la
actualidad. Se afirma que la validez del derecho es inseparable de la obediencia de las normas.
El derecho es válido porque la población lo cumple (que es lo que normalmente sucede) en
cierto grado. Y si alguien no lo cumple, la validez del derecho se prueba porque existe una
reacción por parte del Estado para hacerlo cumplir.

Veamos un ejemplo: es obligatorio cumplir los contratos. Esto está expresado en una norma
válida porque la población, en su abrumadora mayoría, obedece el precepto y los cumple. Pero
en caso de que ciertas personas no lo hagan, el Estado reacciona ante la demanda del afectado

3
Hans Kelsen. T. Pura del Derecho. UNAM. México. 1979. Pág. 219.
4
Aristóteles, Política, 1269ª 24

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y obliga coactivamente a cumplirlo. De esa forma el afectado satisface su derecho a que se

cumpla el contrato. Pero también es importante que note la función comunicativa del derecho.
El Estado le “dice: “tu acción de no cumplir el contrato es contraria al derecho; el derecho es
válido y, por tanto, tienes que cumplirlo”.

Hay autores que no hacen depender la validez de la norma en su cumplimiento. Hans Kelsen,
por ejemplo, exigía un mínimo de eficacia en las normas jurídicas. Pero la validez se
relacionaba principalmente con que la norma jurídica emane de una autoridad legitimada por
el orden jurídico para dictarla. Es decir, la norma jurídica será válida si existe, a su vez, otra
norma que permita al órgano dictarla.

La razón de la validez no está en el cumplimiento de la ley, sino en que ha sido emanada de un

órgano que está facultado por una norma para hacerlo. Si el impuesto lo hubiese creado el
presidente, la norma sería inválida porque el Poder Ejecutivo no tiene esa facultad. Sólo el
Congreso puede hacerlo.

Por último, hay quienes argumentan que la validez de una norma jurídica estará dada por su
compatibilidad con un sistema moral. Esto significa que la norma será válida solamente en
caso en que sea moralmente válida. Si una norma no es moralmente válida, entonces no podrá
ser válida jurídicamente. Este es uno de los temas más importantes de la filosofía del derecho
y volveremos sobre él más adelante cuando tratemos la relación entre el derecho y la moral.

La norma jurídica explicita una conducta que es debida. ¿Qué pasa si quien está obligado a
realizar cierta conducta no la realiza?

Hans Kelsen postula que toda norma jurídica, para serlo, debe contener una acción (el deber
ser) que sea exigible coactivamente por medio de una autoridad. No existe norma jurídica si no
puede imponerse la acción prescripta por medio de la coacción. Una norma jurídica sin dicha
acción es, para Kelsen, “irrelevante”. Kelsen sostiene que el derecho debe: “hacer valer el
incumplimiento de [la] obligación [que establece la norma jurídica] mediante demanda, es
decir, de poner en marcha el proceso que lleva al establecimiento de la sentencia judicial en la
cual se estatuye una sanción concreta como reacción contra la violación de la obligación”.5

Tipos de normas jurídicas:

Hasta ahora hemos visto un tipo de normas jurídicas: aquellas que establecen un
comportamiento debido y la consecuencia que surge de no realizarlo. Por ejemplo, la norma
jurídica que permite publicar ideas en la prensa que, como vimos, posee una prohibición para
el Estado de interferir en la publicación de la idea. Si el Estado interfiere, un juez podría
ordenar que cese esa interferencia e incluso establecer una sanción. Estas normas son
conocidas por el jurista inglés Herbert L. A. Hart como normas primarias. Las normas primarias
necesitan, para funcionar, de normas secundarias.6

5
” Kelsen, Teoría pura del derecho, p. 181.

6
Hart, El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, pp. 113-114.

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Un sistema jurídico no puede componerse sólo de normas que enlazan conductas con
reacciones del ordenamiento jurídico. Antes de saber cuáles son las conductas obligadas,
permitidas y prohibidas por el derecho, debería preguntarse lo siguiente: ¿cómo reconozco
cuáles son las normas jurídicas que establecen conductas?

Necesito una regla que me indique cuáles son las reglas jurídicas que establecen conductas.
Este es un tipo de norma secundaria y Hart le llama “regla de reconocimiento”. La regla de
reconocimiento posibilita identificar qué normas constituyen el derecho válido.

Ahora bien, no todas las normas jurídicas están escritas. Parte del derecho argentino se regula
por normas no escritas que llamamos costumbre. La costumbre es una práctica reiterada por
un conjunto de personas. La costumbre exige regularidad7.

Para que esa costumbre sea norma jurídica, debe generar derechos o deberes que sean
obligatorios desde un punto de vista jurídico. Las normas jurídicas consuetudinarias (es decir,
establecidas en la costumbre) deben estar respaldadas por el aparato coercitivo del Estado
que haga cumplir la conducta obligada o impida la prohibida o bien garantice la posibilidad de
hacer lo que se permite.

Directivos y justificativos Algunos autores entienden que las normas jurídicas poseen un
elemento directivo y un elemento justificativo8.

El elemento directivo es la conducta que prohíbe, obliga o faculta. El elemento justificativo es

la “razón subyacente” a la norma. Es subyacente porque está debajo (“sub”, debajo) de
Costumbre El derecho primitivo es predominantemente no escrito.

Hoy nos parece común o lógico, pero escribir las normas jurídicas no es algo que exista desde
siempre. Los orígenes del derecho están relacionados típicamente con normas jurídicas que se
creaban por la práctica constante reconocida como obligatoria. En la actualidad, los derechos
nacionales de los Estados son predominantemente escritos. Países como Gran Bretaña
conservan parte de su derecho en la costumbre, pero son la excepción en Occidente. El área
donde la costumbre es más importante es en el derecho internacional, en donde las relaciones
entre Estados se rigen por tratados internacionales (normas escritas) y por la costumbre (la
práctica entre Estados reconocida como derecho).

La lógica y la Argumentación.

Introducción: La relevancia de la lógica.

La relevancia de la lógica, en general: La lógica es una herramienta importante para todo tipo
de conocimiento y de actividad racional, pero también para la vida cotidiana (donde, de hecho,
la usamos de manera inadvertida).

La relevancia de la lógica para el Derecho: La lógica es importante también para el Derecho.

7
Nino, Introducción al análisis del derecho, Astrea, p. 69.
8
Bouvier, H., Particularismo y derecho, Marcial Pons, p. 319.

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Por un lado, los juristas prácticos (abogados, jueces, fiscales, etc.) razonan y argumentan a
partir de las normas. De manera que la lógica puede servir de ayuda para realizar argumentos
correctos en este ámbito y evaluar los argumentos de los demás. A esta perspectiva se le
conoce como “lógica de los juristas”.

Por otro lado, la lógica puede ser aplicada a las normas. Podemos decir cuándo dos normas
están en contradicción, cuándo de una norma se infiere otra, etc. Esta perspectiva es la “lógica
deóntica” o “lógica de las normas”.

La lógica es útil también para detectar algunos defectos del lenguaje normativo
(ambigüedades sintácticas, fundamentalmente) y proporciona instrumentos para evitarlos. De
manera que puede ser una disciplina de apoyo para la Técnica Legislativa.

Además, la lógica proporciona una base para el análisis de los ordenamientos normativos,
tratando de determinar su carácter sistemático y evaluando si contienen lagunas,
redundancias y contradicciones. Es lo que podríamos llamar la “Lógica de los sistemas
normativos”.

Argumentación: Algunos conceptos básicos: . ¿Qué es argumentar? Argumentar es dar

razones a favor (o en contra) de una tesis u opinión. Argumentar suele ser una actividad
lingüística (aunque cabe imaginar situaciones en las que se argumente de manera no verbal).
Desde esta perspectiva, un argumento es, por tanto, un conjunto de enunciados que expresan
razones que apoyan una determinada tesis.

Estructura de los argumentos: Dado lo anterior, los argumentos tienen la siguiente estructura:

En ellos podemos distinguir los enunciados que expresan las razones (a los que se les suele
llamar premisas), el enunciado que expresa aquello que se sostiene (que se suele llamar
conclusión) y una relación (a veces se le llama “atinencia”) entre unos y otros. Esta relación es
difícil de precisar (y puede ser usada para distinguir unos tipos de argumentos de otros), pero
la idea es que la conclusión debe seguirse (al menos, aparentemente) de las premisas, esto es,
debe haber algún tipo de tensión entre ellos:

“Todos los personajes de ficción son mortales El Quijote es un personaje de ficción Luego el
Quijote es mortal “

“La mañana es azul Los pájaros pían contentos. “

L” a crisis económica europea se agrava a cada instante”.

En el argumento la conclusión se sigue de las premisas: existe una relación entre las premisas
y la conclusión. En el segundo, no parece haberla. Los argumentos deben ser distinguidos de
las meras opiniones (no respaldadas por razones, como “me parece que la crisis económica
será larga”) o de las meras explicaciones causales (“llegué tarde porque había mucho tráfico”).

Unas y otras pueden convertirse en argumentos (o partes de argumentos), pero no lo son si no

hay una pretensión o intención del hablante de respaldarlas con razones o incluirlas en un
argumento. La intención o pretensión de argumentar es importante para distinguir enunciados
que no son argumentos de los argumentos incompletos o entimemáticos.

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Argumentos entimemáticos: La anterior estructura refleja la estructura de los argumentos

completos. No obstante, en numerosas ocasiones los argumentos no aparecen formulados de
manera completa, sino que se obvia alguna premisa o la conclusión. No es que estos
argumentos carezcan de estos elementos; es que el elemento que falta está implícito. Por
ejemplo: “En todas las monarquías el monarca es el Jefe del Estado y España es una
monarquía”. En este argumento la conclusión -obvia: En España el monarca es el Jefe del
Estado- no está explicitada. En otras ocasiones puede faltar (estar implícita) una premisa:
“España es una monarquía, por tanto, en España el monarca es el Jefe del Estado”. En
ocasiones se llama a estos argumentos incompletos “argumentos entimemáticos”.

Argumentos teóricos y argumentos prácticos: La conclusión que se defiende por medio de

razones puede ser una creencia acerca de cómo es el mundo (un enunciado descriptivo, por
tanto, que puede ser verdadero o falso) o una opinión acerca de qué debe hacerse o qué es
bueno (un enunciado directivo, por tanto, que expresa un juicio de valor o una norma y no
puede ser calificado como verdadero o falso). En el primer caso hablamos de “argumentos
teóricos” y en el segundo de “argumentos prácticos” o “normativos”. Mientras los primeros
tratan de responder a la pregunta “¿qué creer?”, los segundos tratan de responder a la
pregunta “¿qué hacer?”.

Los argumentos teóricos tienen premisas descriptivas y una conclusión descriptiva, mientras
que los argumentos prácticos deben incluir entre sus premisas al menos una que sea
prescriptiva, y la conclusión es un enunciado prescriptivo. Es un error lógico derivar un
enunciado prescriptivo de premisas exclusivamente descriptivas. (Es importante tener en
cuenta la diferencia entre enunciados descriptivos y enunciados directivos o prescriptivos,
dado que responden a usos del lenguaje distintos. En el primer caso, tratamos de decir algo
acerca de cómo es el mundo: el enunciado, por tanto, debe justarse a la realidad, para ser
verdadero. En el segundo caso, el enunciado trata de modificar la realidad (dirigiendo la
conducta).