INTRODUCCIÓN AL DERECHO (Turno Mañana) - UNSJ

LECTURAS - UNIDAD 3

SEGUNDO EJE: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

La Teoría General del Derecho muchas veces ha sido confundida con la

Dogmática Jurídica, cuyo objeto es el derecho vigente. Pero la Teoría General del
Derecho, si bien ubica en éste su punto de partida, construye su objeto con aquellos
elementos comunes a todas las ramas del derecho o a diferentes sistemas jurídicos,
procurando estructurarlos según principios o conceptos generales unificadores; por
ello se configura como una teoría formal del derecho, aunque llegue a formulaciones
abstractas a partir de datos concretos que proporciona la experiencia jurídica.
En consecuencia, constituye una disciplina de base empírica, que sin
interesarse por los contenidos específicos del derecho extrae sus conceptos y
principios comunes, sistematizándolos y conformando una teoría. Su estudio refiere,
principalmente, a los aspectos fundamentales del derecho y los conceptos jurídicos no
contingentes, es decir, a aquellos cuya presencia se encuentra en todo sistema u
orden jurídico, como son norma, deber, derecho subjetivo, sanción, relación jurídica,
etc.
Su objetivo central es, por tanto, prestar utilidad a las demás ciencias del
derecho, en especial a la dogmática jurídica, en sus distintas expresiones particulares.
Este segundo eje del programa está conformado por las unidades 3 (Teoría de
la norma jurídica), 4 (El ordenamiento jurídico) y 5 (Conceptos jurídicos
fundamentales).

UNIDAD N° 3: TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
Que el alumno logre:
a) Vislumbrar los distintos aspectos y problemáticas sobre la
definición de Derecho.

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 b) Descubrir el mundo de las normas diferenciando aquellas
que son propias del mundo jurídico.
c) Comprender la relación de la norma en el ordenamiento
jurídico, su estructura, clases y fundamentos.

CONTENIDOS: Algunas cuestiones sobre la definición de Derecho. La relación

del derecho con otros factores. Problemas de ambigüedad y vaguedad. El Derecho y
otros órdenes normativos. Derechos y Usos Sociales: normativos y no normativos.
Derecho y moral, diferentes esferas de la moral y sus rasgos diferenciales.

Justicia, Validez y Eficacia. Tres criterios de valoración. Los tres criterios son
independientes.
Prescripciones y normas: las diversas funciones del lenguaje. Tipos de normas
según Von Wright. Estructura y clases de normas jurídicas: supuesto de hecho y
consecuencia jurídica. Clasificación. Por el carácter: normas imperativas y normas
permisivas. Por el contenido: normas abstractas y concretas. Por la condición de
aplicación: categóricas e hipotéticas. Por la autoridad de aplicación. Por los sujetos
normativos: generales y particulares. Por la promulgación: escritas y consuetudinarias.

Algunas cuestiones sobre la definición de “Derecho”

El jurista argentino Carlos Santiago Nino (1943-1993) al interrogarse acerca de
¿qué es el derecho?, nos dice que es la pregunta que quizá mayor escozor y
desorientación provoca entre los juristas. No deja de ser sorprendente que los
estudiosos del derecho aparentemente tengan las dificultades que tienen y disientan
en la forma en que lo hacen cuando se ponen en la tarea de identificar y clasificar los
fenómenos a cuyo estudio han dedicado toda su vida y que, por otra parte, no parecen
ser nada misteriosos ni requerir técnicas especiales de observación.
Seguramente, ni los físicos, ni los químicos, ni los historiadores, etc., tendrían
tantas dificultades para definir el objeto de su estudio como tienen los juristas; en la
mayor parte de los casos les bastaría con señalarnos algunos objetos o fenómenos o
darnos alguna breve explicación para transmitirnos una idea más o menos precisa de
lo que ellos estudian.
Si los juristas no pueden resolver la cuestión tan simplemente, no se debe, casi
con seguridad, a una incapacidad profesional o a que el derecho sea tan
extraordinariamente complejo, elusivo y variable que escape a los marcos de cualquier
definición. Me aventuro a adelantar la hipótesis de que las dificultades para definir

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"derecho" que enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su origen en la
adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad,
que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y las
consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión
lingüística, en este caso "derecho".
En el pensamiento teórico, y en el jurídico más que en ningún otro, todavía
tiene alguna vigencia la concepción platónica respecto de la relación entre el lenguaje
y la realidad. Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas
y que las palabras son vehículos de los conceptos. Esto supone que la relación entre
los significados de las expresiones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión
necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar sino sólo reconocer, detectando
los aspectos esenciales de la realidad que deben, ineludiblemente, estar recogidos en
nuestros conceptos. Esta concepción sostiene que hay una sola definición válida para
una palabra, que esa definición se obtiene mediante intuición intelectual de la
naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados por la expresión, y que la tarea de
definir un término es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos. Hermann
Kantorowicz se refiere de este modo a la concepción que estamos comentando, a la
que denomina "realismo verbal".
A este enfoque se opone una concepción "convencionalista" acerca de la
relación entre el lenguaje y la realidad que es defendida por la llamada "filosofía
analítica". Los filósofos analíticos suponen que la relación entre el lenguaje —que es
un sistema de símbolos— y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los
hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con
determinados símbolos nadie está constreñido, ni por razones lógicas, ni por factores
empíricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer
referencia a cualquier dase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le
resulten convenientes.
Para el análisis filosófico las cosas sólo tienen propiedades esenciales en la
medida en que los hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una
palabra; decisión que, naturalmente, puede variar. Según esta corriente de
pensamiento, cuando nos enfrentamos con una palabra, por ejemplo, "derecho",
tenemos que darle algún significado si pretendemos describir los fenómenos
denotados por ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el derecho argentino, sin
saber lo que "derecho" significa.

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 Por otra parte, es conveniente investigar su significado en el lenguaje ordinario
como un medio de descubrir distinciones conceptuales importantes, que
presuponemos sin tener conciencia de ellas y cuyo desprecio puede provocar
seudocuestiones filosóficas. De este modo, la caracterización del concepto de
derecho se desplazará de la obscura y vana búsqueda de la naturaleza o esencia
del derecho a la investigación sobre los criterios vigentes en el uso común para
usar la palabra "derecho".
Si bien esta concepción tiene cada vez más vigencia en el pensamiento
filosófico, no es común que los juristas se adhieran a ella, lo que incide, en no poca
medida, en las dificultades y disputas para definir "derecho". Hay escritores que
pretenden que sólo puede haber un único y verdadero concepto de derecho, y se
enzarzan en graves meditaciones sobre la esencia de aquél, sin prestar atención al
uso ordinario de la expresión y despreciando la estipulación de un significado para la
palabra que sea teóricamente fecundo.

Los problemas de ambigüedad, vaguedad y carga emotiva

Pero el hecho de reemplazar la búsqueda de la "verdadera esencia del
derecho" por una investigación del uso de la palabra "derecho" en el lenguaje corriente
y en el de los juristas, no garantiza que vayamos a obtener una caracterización del
concepto de derecho con perfiles claros y definidos, que satisfaga ciertas exigencias
de operatividad teórica. Esto es así porque el uso común del término "derecho", como
el de muchas otras palabras, presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una
serie de equívocos en las discusiones de los juristas.
La palabra "derecho" es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de
ambigüedad, que es, no la mera sinonimia accidental (como la de "banco"), sino la
constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre
sí.
Veamos estas tres frases: "El derecho argentino prevé la pena capital". "Tengo
derecho a vestirme como quiera". "El derecho es una de las disciplinas teóricas más
antiguas". En la primera frase, "derecho" hace referencia a lo que, con más precisión,
se llama "derecho objetivo", o sea un ordenamiento o sistema de normas (por
ejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias, etcétera). En la
segunda, "derecho" se usa como "derecho subjetivo", como facultad, atribución,
permiso, posibilidad, etcétera. En la tercera frase, la palabra "derecho" se refiere a la
investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto el derecho en

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los dos sentidos anteriores (¡qué lamentable que la misma palabra haga referencia
tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto!).
En general, para evitar confusiones, se conviene en que "derecho" a secas
denote el ordenamiento jurídico y que los demás sentidos sean mencionados con las
expresiones "derecho subjetivo" y "ciencia del derecho". Sin embargo, muchos juristas
son víctimas de una confusión entre estos tres sentidos.
También resulta que la expresión "derecho" es vaga. No es posible enunciar,
teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos
los casos en que la palabra se usa. Algunos han pensado como nota necesaria a la
coactividad, otros a que se trate de directivas promulgadas por una autoridad, y hay
quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas generales, pero todas son
susceptibles de serias objeciones.
El último inconveniente que presenta "derecho" en el lenguaje corriente es su
carga emotiva. Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas o hechos y
para designar propiedades, sino que a veces se usan también para expresar
emociones y provocarlas en los demás. Hay palabras que sólo tienen esta última
función (como "¡ay!" y "¡hurra!"); otras tienen tanto significado descriptivo como
emotivo (por ejemplo, "democracia" y "bastardo") y otras tienen sólo significado
cognoscitivo (como "triángulo" y "lapicera").
"Derecho" es una palabra con significado emotivo favorable. Nombrar con esta
palabra un orden social implica condecorarlo con un rótulo honorífico y reunir
alrededor de él las actitudes de adhesión de la gente. Cuando una palabra tiene carga
emotiva, ésta perjudica su significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o
restringe el uso del término para abarcar con él o dejar fuera de su denotación los
fenómenos que aprecia o rechaza, según sea el significado emotivo favorable o
desfavorable.
Esto provoca una gran imprecisión en el campo de referencia de la expresión, y
en el caso de "derecho" explica muchas de las diferencias entre las definiciones que
sustentan los juristas.

El Derecho y otros órdenes normativos:

Derecho y usos sociales:

Los usos sociales son un conjunto de prácticas, pautas y reglas de

comportamiento generalmente admitidas en una sociedad o en algunos de sus

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sectores y que afectan a numerosísimos aspectos de nuestra vida. Dentro de los usos
sociales se suele distinguir entre los normativos y los no normativos. Estos
consisten en prácticas mayoritarias pero sin que se le atribuya un carácter vinculante,
normativo, obligatoria, y sin que, por consiguiente, la conducta que se aparta de esa
práctica provoque una reacción social adversa, esto es, sin que el grupo ejerza presión
sobre quienes actúan de modo distinto. Lo usos sociales normativos, o usos sociales
en sentido estricto, se caracterizan por revestir una cierta obligatoriedad o
vinculatoriedad social y porque el grupo social ejerce una presión para obtener su
cumplimiento, determinando su inobservancia una reacción social adversa que puede
ir desde la mera reprobación social hasta la marginación del grupo.

En este sentido los usos sociales normativos presentan dos importantes semejanzas
con el Derecho: su obligatoriedad social y estar provistos de coacción externa. La
diferencia radica, sin embargo, en la institucionalización de la sanción. En efecto, en el
ámbito del Derecho existen ciertos órganos específicamente creados para tal fin por el
ordenamiento jurídico y especialmente encargados de disponer la aplicación de
sanciones o de aplicarlas efectivamente, mientras que la sanción de las normas
sociales no está institucionalizada. Las sanciones sociales presentan un carácter
difuso, informal, desorganizado. Paralelamente frente a la ambigüedad y vaguedad de
las normas sociales, el Derecho se caracteriza por una mayor certeza, base
precisamente de la seguridad jurídica.

Derecho y moral, diferentes esferas de la moral y sus rasgos diferenciales:

Siguiendo al Dr. Antonio Perez Luño en su obra “Teoría del Derecho” (pp.
125-131), reflexionaremos en torno a las relaciones entre el derecho y otros sistemas
normativos.
1. Las relaciones entre moral y derecho:
Al abordar la temática de la distinción entre la moral y el derecho se penetra en una de
las cuestiones más complejas de la investigación iusfilosófica. Con razón la denominó
Ihering el Cabo de Hornos, o de tempestades, de la ciencia jurídica y glosando estas
palabras, Croce propuso que se la denominase el Cabo de los naufragios, aludiendo al
fracaso de gran parte de las tentativas teóricas de trazar una clara delimitación entre
significado de la experiencia jurídica y las reglas de la moral. Por otra parte, como ha
puesto de relieve Battaglia, cualquier Innovación sustancial en el modo de entender el
derecho repercute en el modo de entender la moral; así como recíprocamente, el

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profundizar en la específica naturaleza de la moral va siempre seguido de la necesidad
de proponer un peculiar modo de concebir el derecho (cfr. Perez Luño, 1995b, 42 ss).
2. Criterios de distinción entre moral y derecho:
Sí se omiten, por el momento los carácteres específicos del derecho en función de la
peculiaridad de su aparato coercitivo y sancionador, se puede afirmar que los criterios
más usuales para establecer las diferencias entre ambos sistemas normativos son
básicamente tres: la ubicación del derecho en el fuero externo, mientras se reserva a
la moral el fuero interno de la conciencia; la intrínseca bilateralidad o alteridad de lo
jurídico, opuesta a la unilateralidad o individualidad de la moral, y el necesario carácter
heterónomo del derecho en contraste con la irrenunciable condición autónoma de la
moral.
a. Discurriendo a través de estos parámetros diferenciadores se alude
reiteradamente a la dimensión puramente externa del derecho. A ella se contrapone la
interioridad de la moral; "esta interioridad, la conciencia, puede ser desmenuzada
hasta sus últimos extremos por el psicoanálisis o la sociología, pero siempre queda en
pie como última verdad, que es la única instancia a la que podemos apelar sin duda
para nuestra conducta" (González Vicén, 1979, 388).
b. No menor énfasis se aplica para subrayar la sima que separa la consustancial
socialidad de lo jurídico: el derecho se expresa siempre a través de normas dirigidas a
regular la sociedad, respecto de la irrenunciable individualidad que define la conciencia
ética. La acción moral es un fenómeno esencialmente personal, una manifestación del
yo mismo en busca de su autenticidad.
c. Posee también un significado nodal la argumentación que tiende a confrontar el
derecho, en tanto que orden heterónomo y coactivo por ser imperativo procedente de
una voluntad ajena, respecto de la autonomía de la moral, norma que se da el hombre
mismo, qué este produce en virtud de su insobornable libertad.
La reiterada apelación a estos criterios, por parte de amplios sectores de la doctrina
filosófico - jurídica, no basta para convencer de su virtualidad. Entiendo, por el
contrario, qué se trata de unos postulados que obedecen a una idea superada de la
tensión moral/derecho.
2.1. Fuero interno y fuero externo:
La célebre teoría del fuero interno y el fuero externo cuya formulación más
perspicua se debe a Thomasio y Kant, tuvo sentido como medio para sustraer a la
injerencia del Estado absoluto la esfera íntima de la conciencia. Pero la doctrina
jurídica sucesiva, al convertir en criterio incuestionable de separación lo que era mero

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principio demarcador, incurrió en un doble extravío. En primer término, soslayo el
carácter coyuntural de esa referencia al fuero interno y externo, lo que engendró el
anacronismo hermenéutico de juzgar dogma absoluto lo que tan solo era un
argumento de oportunidad para una particular situación histórica. Olvidó también el
sentido episódico de esa referencia en unas doctrinas como las de Thomasio y Kant
que, asumidas en su integridad, entrañan una fundamentación inequívocamente ética
del derecho.
Desde su dimensión externa la acción jurídica se remite de forma necesaria, a su
momento interno o psíquico hasta el punto que si se prescinde de esa continuidad
resulta imposible explicar cualquier comportamiento relevante para el derecho.
Concepto jurídicos fundamentales como la bona fides o el dolus, así cómo las teorías
de la responsabilidad y la culpabilidad remiten forzosamente a la esfera de los motivos
y las intenciones del fuero interno. De igual modo que los juicios morales no se limitan
a tomar solo en consideración las razones internas del obrar, sino qué se extienden a
la proyección y consecuencias de su realización externa. Una rectitud de intenciones
que no se traduzca en acción, o se manifiesta en un comportamiento perverso,
merecerá una reprobación moral precisamente en función de esa falta, o incoherencia,
de su dimensión externa.
Es cierto que hoy asistimos a un proceso tendiente a la discriminalización de
conductas, antes consideradas atentatorias a la moral sexual o a las denominadas
"buenas costumbres", sobre la base del ámbito prioritariamente, aunque no
exclusivamente, interno de las mismas (la dimensión privada de la conducta ha sido
uno de los factores aducidos por Herbert Hart, 1963, para defender la despenalización
de la homosexualidad frente a la tesis de Lord Patrick Devlin). Pero sería una grave
omisión desconocer que dicho proceso ha sido la consecuencia del reconocimiento de
valores internos de la persona (dignidad, honor, intimidad, propia imagen...) como
derechos fundamentales.
2.2. Unilateralidad y bilateralidad:
Tampoco la tradicional distinción entre la unilateralidad o individualidad de la
moral y la bilateralidad o sociabilidad del derecho debe considerarse como un criterio
absoluto y definitivo. La denominada "hipótesis robinsoniana" del individuo aislado
cuya conducta puede ser objeto de consideración moral, pero no jurídica por falta de
proyección intersubjetiva, no deja de ser un supuesto límite. Es más, la peripecia
excepcional, dado el hábito social de la vida humana, de Robinson Crusoe "héroe del
individualismo en acción", pudo incluso generar una forma de Robinsonrecht. Se

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indica, al respecto, que Robinson al organizar su existencia solitaria de acuerdo con
reglas o paradigmas de comportamiento, trató de salvaguardar su humanidad, en
cuanto "vida sometida a reglas, acción hecha norma" (Frosini, 1974, 54 y 167).
Pero, al margen de esa problemática dimensión individual del derecho, lo que interesa
puntualizar es que la alteridad o bilateralidad no se da sólo en el derecho, sino en toda
la vida práctica del hombre, que en cuánto ethos se desarrolla en un marco social. La
hipótesis del hombre que actúa y vive en la soledad es una abstracción, también
desde el punto de vista de la moral. El hombre histórico es social, y en la sociedad
realiza su humanidad formando parte de un tejido de entes sociales y políticos en los
que realiza su vida a través de relaciones intersubjetivas. Constituye uno de los
aspectos más relevantes de la ética marxista el haber revelado el irrenunciable
carácter social de la moral. La tesis de la unilateralidad de la moral se entronca con el
individualismo ético y constituye una deformación ideológica de la naturaleza de la
acción.
Hans Kelsen insiste, obra póstuma, en el carácter social de la moral, en cuánto
ordenamiento qué surge en el seno de una sociedad y qué tiene por objeto
comportamientos humanos que, directa o indirectamente, se refieren a otras personas.
En ocasiones se alude, para defender la dimensión individual de las reglas morales, a
la existencia de deberes del hombre para castigo mismo como, por ejemplo, el
precepto de la castidad o la prohibición del suicidio. Pero tales normas se manifiestan
sólo en la conciencia de hombres que viven en sociedad. El comportamiento que tales
normas prescriben se refiere directamente a un sujeto, pero de forma indirecta incide
en la sociedad. Y, precisamente, esa relación indirecta con la comunidad, es decir, el
hecho de que tal comportamiento cumpla o viole intereses sociales es lo decisivo para
que dicho comportamiento constituya el objeto de una norma. Por ello, concluye
Kelsen, los denominados deberes del hombre hacia sí mismo son deberes sociales,
surgen en función de normas que prescriben un comportamiento del hombre respecto
a otros hombres (Kelsen, 1979, 75).
Frente a la concepción individualista e intersubjetiva de la moral se reivindica hoy una
ética discursiva. Desde este enfoque se postula que las obligaciones morales se
justifican a través de la comunicación intersubjetiva y en función de preferencias u
opciones conscientes universalizables. Se ha recordado además que la propia
conceptualización de la moral exige acudir a categorías sociales (discrepancias,
acuerdos, conflictos, instituciones, bienes socialmente evaluados...). Toda moral, es
por tanto, un fenómeno social, hasta el extremo de que resulta una imposibilidad, o un

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absurdo, concebir una moral reducida a su agente, sin ningún tipo de proyección o
interferencia intersubjetiva. Glosando a Wittgenstein se ha dicho que "una moral tal
carecería de significatividad por su propio cultor".
2.3 Autonomía y heteronomía:
No presenta menor dosis de dificultad y suscita menos perplejidades el recurso
a las nociones de autonomía y heteronomía, como pretendidos criterios de deslinde de
la moral y el derecho. En esta esfera, la primera cuestión a elucidar se refiere al propio
significado del término "autonomía", qué dista mucho de ser unívoco, preciso y
pacíficamente aceptado.
En una investigación sobre la materia Douglas N. Husak ha distinguido tres
acepciones básicas de la expresión “autonomía”: 1°. Cómo libertad de actuación, 2°.
Cómo capacidad de elección, 3°. Cómo adecuación de la conducta a la ley moral
(Husak, 1981, 34 ss.). Rudolf Wietholer entiende que la autonomía y la libertad
constituyen las condiciones previas a la noción kantiana de la dignidad del hombre
(Wietholter, 1976, 190).
En el plano jurídico de la autonomía se vincula al concepto de libre desarrollo de la
personalidad, reconocido como valor fundamental por distintas Constituciones actuales
de los Estado de derecho. Este valor se desglosa en dos libertades básicas: la libertad
general de acción, entendida como Libertad para decidir la realización u omisión de
determinados actos y la consiguiente facultad para comportarse o actuar de acuerdo
con esa decisión, y la autodeterminación informativa, que se refiere a la libertad para
determinar quién, qué, y con qué ocasión pueden conocer informaciones que
conciernen a cada sujeto. El derecho a la autodeterminación informativa, construcción
de la doctrina y la jurisprudencia germanas equivalente a la libertad informática, tiene
una importancia decisiva en las sociedades tecnológicas del presente. Su función se
cifra en garantizar a los ciudadanos unas facultades de información, acceso y control
de los datos que les conciernen. Pero esa forma de autonomía no se concibe como un
valor intersubjetivo, sino como autodeterminación del sujeto en el seno de sus
relaciones con los demás ciudadanos y con el poder público (Perez Luño, 1996, 43
ss.).
Puede inferirse de estas orientaciones teóricas actuales: que la autonomía, en la
pluralidad de sus acepciones, se halla en íntima e insoslayable relación con otros
valores (dignidad, libertad, libre desarrollo la personalidad, autodeterminación...); que
tales valores no constituyen categorías axiológicas cerradas y estáticas, pues cuánto
más se profundiza en el significado de cada uno de ellos más evidente resulta su

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interdependencia con los demás; y que la autonomía, lejos de implicar
autoconfinamiento del sujeto moral, supone su incorporación a un proceso de
estímulos y proyecciones sociales. Si es cierto que cada hombre debe tomarse como
un fin en sí mismo, no lo es menos que ningún hombre puede alcanzar plenamente
sus fines sólo por sí mismo. El libre desarrollo de la personalidad constituye un
ejercicio cotidiano de mitsein, no es una aventura solitaria, sino una forma de con-vivir.
Esta aproximación a la pluralidad significativa de la autonomía no debe encubrir o
distraer su sentido primario. Se debe a Kant el haber introducido, como criterio
distintivo la moral respecto al derecho, la dicotomía entre imperativos autónomos y
heterónomos. Kant sostiene que la autonomía de la voluntad constituye el rasgo
supremo y distintivo de la moralidad. Esa autonomía que la voluntad consiste en su
propiedad de ser ley para sí misma, sin depender de factores externos al propio sujeto.
Cuando el hombre en lugar de obedecer su propia ley, que surge de su razón, actúa
en función de estímulos o motivos ajenos a su determinación racional del bien, lo hace
en función de la heteronomía.
Esta concepción ética kantiana ha sido proseguida en nuestro siglo, por el
existencialismo. Simone de Beauvoir se remite expresamente a Kant para advertirnos
que el valor moral de un acto no depende de su conformidad con un modelo externo,
sino de su verdad interior. De conformidad con tales premisas, la moral no puede
consistir en un conjunto de recetas externas (heterónomas) al sujeto y que le releven
de su responsabilidad de elección, sino en un propuesta de métodos para que cada
hombre pueda decidir por sí mismo (autónomamente) el sentido de su existencia libre
(1964,199).
En el ámbito del derecho la distinción kantiana fue acogida por el idealismo jurídico
italiano. Así, a tenor de un notorio planteamiento de Giovanni Gentile, la moral aparece
como “volere che vuole”, es decir, como voluntad que se realiza a través de la elección
autónoma; en tanto que el derecho es “volere gia voluto”, voluntad ajena (heterónoma)
al sujeto a la que éste debe acomodar su comportamiento (1937, 87 ss.).
Son varias las reservas que suscita esta célebre distinción kantiana. Perez Luño trata
de dar cuenta de alguna de ellas. Para empezar, arguye que concebir la autonomía
como autoconciencia del bien en sí mismo y reputar acciones morales inauténticas, en
cuanto que heterónomas, las motivadas por estímulos que trascienden al sujeto
conduce al absurdo. Agnes Heller considera que tal planteamiento “violenta toda
experiencia empírica”, y recuerda que esta tesis inspiró el célebre e irónico “escrúpulo
de conciencia” de Schiller: “Sin vacilar me pongo al servicio de los amigos, mas,

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desgraciadamente, lo hago por gusto. Y así me dice a menudo el gusano de la
conciencia que no soy virtuoso” (vid. Heller, 1973,8).
Todavía resulta más radical el rechazo de la pretensión kantiana, de una ética
desligada de las necesidades de la experiencia, que refleja la expresión cínica
(aunque quizás sólo en apariencia) de Crobila en “El proceso por la sombra del burro”,
de Friedrich Duremat: “Conozco la virtud. Su vida no es larga cuando no se tiene
dinero”.
La segunda consecuencia a que conduce la propuesta kantiana es la de reputar como
falsas éticas a todas las formas históricas de moralidad positiva, en cuanto integradas
por reglas heterónomas. En sentido estricto, las premisas éticas de Kant circunscriben
la moral a la moralidad crítica individual. De ahí, además, se deriva la inadecuación de
este criterio para distinguir la moral del derecho, pues las reglas de moralidad positiva,
pese a ser heterónomas, no pueden confundirse con las normas jurídicas.
Se tiene que reconocer, en suma, que la pretendida autonomía de la moralidad es
algo, histórica y experiencialmente, irreal e inalcanzable. Si atendemos al origen de las
pautas de conducta moral no podemos hacer abstracción del marco social en el que
se producen. En cuanto ser histórico y social el hombre aprende a comportarse
moralmente en el desarrollo de su vida práctica, que se concreta en una serie de
experiencias y relaciones intersubjetivas. Nadie, ni tan siquiera los grandes fundadores
de sistemas de moralidad (Buda, Sócrates, Jesucristo, Kant, Bentham o Marx…) ha
creado ex nihilo un sistema ético absolutamente autónomo. Se ha tratado siempre de
agredir, cambiar, o reformar morales heterónomas heredadas del pasado, así como de
proponer para el futuro nuevas éticas que, a su vez, serán heterónomas para quienes
las sigan.
El sentido de la autonomía no reside, por tanto, en la posibilidad de que cada sujeto
cree un sistema de moralidad, sino en la adhesión consciente y crítica de la conciencia
individual a normas morales heterónomas. Esta tesis ha sido ampliamente
desarrollada por Hans Kelsen, para quien un ordenamiento moral válido en el ámbito
de una comunidad no puede ser jamás producto de un sujeto individual. La autonomía
de la moral significa únicamente que un sujeto debe reconocer una norma moral
externa para que sea válida para él . Por eso el ordenamiento moral que se reconoce
debe haber sido producido anteriormente, es decir, es un ordenamiento objetivamente
válido y heterónomo respecto al sujeto que lo reconoce. Sólo la norma de un
ordenamiento heterónomo puede ser reconocida. Para Kelsen la denominada
“autonomía” de la moral no significa que los sujetos obligados para sus prescripciones

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deban crear las normas generales de la moral. Dicha autonomía consiste en la
necesidad de reconocer la validez de la norma general como presupuesto del
establecimiento de la norma individual conforme a aquella. La autonomía de la moral
se limita al hecho de que la aplicación de una norma moral general a un caso
particular, es decir, la formulación de una norma individual conforme a la general, se
halla condicionada por el reconocimiento de la validez de dicha norm general para el
caso concreto, por parte del sujeto obligado. Si, por cualquier razón, en un supuesto
concreto no se da el reconocimiento de la validez de la norma general que lo regula y,
por tanto, no se formula la norma individual correspondiente por un acto de voluntad
del sujeto obligado, la norma individual no entra en vigor (Kelsen, 1979, 65 ss. y 189
ss.).
Pero, si resulta difícilmente aceptable concebir la moral en función de la autonomía,
no es menos problemático relegar el derecho al ámbito de la absoluta heteronomía. Si
se parte, como aquí se hace, de que todos los sistemas normativos son, en mayor o
menor medida, heterónomas, no cabe discutir que el derecho lo sea. Lo que ocurre es
que en los diferentes sistemas normativos, por tanto también en el sistema jurídico, se
pueden discernir diversos grados de heteronomía; o si se quiere, diversos espacios de
relativa autonomía. Así, era un lugar común de la Dogmática Jurídica tradicional la
concepción del derecho privado como el reino de la autonomía de las personas
jurídicas, que culminaba en el dgma de la autonomía de la voluntad contractual.
Aunque se trate de enfoques que han sufrido una profunda erosión por el creciente
intervencionismo público en la esfera de las relaciones privadas, por la proliferación de
contratos colectivos y en masa, así como la decisiva y creciente importancia de los
contratos de adhesión.
Tampoco puede soslayarse que para determinadas ramas del derecho, como
internacional público y el laboral, el acuerdo o contrato entre voluntades, teóricamente
autónomas, (de Estados, en el primer caso, y de empresarios y trabajadores, en el
segundo) ocupa un lugar destacado en sus respectivos sistemas de fuentes
normativas. Sin que quepa ignorar que el grado de heteronomía del derecho público
interno depende del tipo de su organización política. Se ha hecho célebre la
interpretación de la historia universal de Hegel como una conquista progresiva de
libertad, desde las formas de los imperios orientales de la Antigüedad en las que sólo
un hombre era libre, pasando por la cultura clásica grecorromana, en el que algunos
hombres serán libres, para desmbocar en la civilización cristiano - germánica, que
habría sentado las condiciones para la libertad de todos los hombres. La proyección

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de esta imagen a los sistemas políticos permite discernir en su seno situaciones de
autonomía y heteronomía jurídica diferenciadas. No es posible situar en el mismo
plano los sistemas jurídicos en que una persona,el déspota o tirano, o una facción
monopolizan la creación normativa, con lo que la autonomía sería un privilegio de esa
persona o grupo; que aquellos en los que la profundización democrática llevaría a la
extensión de la autonomía a la generalidad de los ciudadanos, en cuanto posibilidad
de participar en la legislación por vía directa (referéndum) o indirecta (democracia
representativa).
La propia matriz ideológica del Estado de derecho constituye una reivindicación de la
autonomía jurídica. La concepción de la ley como expresión de la voluntad general
permite, según la notoria tesis de Rousseau, garantizar la libertad que consiste
precisamente “en obedecer a la ley que cada uno se ha prescrito”, es decir, en la
autonomía. El propio Kant, incurriendo en contradicción con su criterio diferenciador de
la moral y el derecho, define el alcance jurídico y político de la libertad como la
situación en la que cada uno busca la felicidad personal en la forma que mejor le
parece, o sea de forma autónoma. Mientras que el paternalismo supone la imposición
heterónoma de esquemas de comportamiento que deben ser aceptados pasivamente.
La libertad política se traduce en el ejercicio de la autonomía jurídica: “La facultad de
no obedecer a ninguna ley externa, salvo a aquellas a las que yo he dado mi
consentimiento” (Kant, Zum ewigen Frieden, II).

Justicia, Validez y Eficacia

El profesor Norberto Bobbio (1909-2004) nos dice que si se quiere establecer
una teoría de la norma jurídica sobre bases sólidas, el primer punto que hay que tener
bien en claro es si toda norma jurídica puede ser sometida a tres distintas
valoraciones, y si estas valoraciones son independientes entre sí. En efecto, frente a
cualquier norma jurídica podemos plantearnos un triple orden de problemas: 1) Si es
justa o injusta; 2) Si es válida o inválida; 3) Si es eficaz o ineficaz. Se trata de tres
diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de una norma jurídica.
El problema de la justicia es el de la más o menos correspondencia entre la
norma y los valores superiores o finales que inspiran a un determinado orden jurídico.
Cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes,
preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para
realizar esos valores.

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 Pero también en el caso de quien no crea en valores absolutos, el problema de
la justicia de una norma tiene sentido: equivale a preguntarse si esa norma es apta
para realizar los valores históricos que inspiran ese ordenamiento jurídico, concreta e
históricamente determinado.
El problema de si una norma es o no justa es un aspecto de la oposición entre
el mundo ideal y el mundo real, entre lo que debe ser y lo que es: norma justa es lo
que debe ser, norma injusta es lo que no debería ser. Plantear el problema de la
justicia de una norma equivale a plantear el problema de la correspondencia entre lo
que es real y lo que es ideal. Por eso el problema de la justicia se conoce comúnmente
como el problema deontológico del derecho.
El problema de la validez es el problema de la existencia de la regla en cuanto
tal, independientemente del juicio de valor sobre su contenido de justicia. Mientras el
problema de ésta se resuelve con un juicio de valor, el problema de la validez se
resuelve con un juicio de existencia o de hecho. Esto es, se trata de comprobar si una
regla jurídica existe o no, o mejor si aquella determinada regla, así como es, es una
regla jurídica. Validez jurídica de una norma equivale a existencia de esa norma como
norma jurídica. Mientras que para juzgar la justicia de una norma es necesario medirla
según el valor ideal, para juzgar su validez se requiere se requiere realizar
investigaciones de carácter empírico-racional, investigaciones que se hacen cuando se
trata de establecer la entidad y la dimensión de un suceso. Particularmente, para
decidir si una norma es válida (esto es, si existe como regla jurídica que pertenece a
un determinado sistema) con frecuencia es necesario realizar tres operaciones:
1) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía poder legítimo para expedir
normas jurídicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado ordenamiento
jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma
fundamental, que es la base de todas las normas de determinado sistema).
2) Comprobar si no ha sido derogada, comoquiera que una norma puede haber sido
válida, en el sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para
hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea todavía, lo que sucede cuando una
norma posterior en el tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la
misma materia.
3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema (derogación
implícita), particularmente de una norma jerárquicamente superior (una norma
constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una
norma posterior.

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 El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la
pregunta: ¿qué es el derecho?. Se trata del problema ontológico del derecho.
El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no
cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados destinatarios de la norma
jurídica), y en caso de ser violada, que se haga valer con medios coercitivos por la
autoridad que la ha impuesto. Que una norma exista en cuanto norma jurídica no
implica que también sea constantemente cumplida.
La investigación para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de
carácter histórico - social, y se orienta al estudio del comportamiento de los miembros
de determinado grupo social. El problema de la eficacia de las reglas jurídicas es el
problema fenomenológico del derecho.

Los tres criterios son independientes:

Éstos tres criterios de valoración de una norma crean tres clases distintas de
problemas, independientes entre sí, en cuanto que la justicia no depende de la validez
ni de la eficacia, y la eficacia no depende de la justicia ni de la validez. Para explicar
estas diversas relaciones de independencia, Bobbio formula las siguientes seis
proposiciones:
1) Una norma puede ser justa sin ser válida: Por ejemplo, los teóricos del derecho
natural formulaban en sus tratados un sistema de normas sacadas de
principios jurídicos universales. Quien formulaba estas normas, las consideraba
justas porque las concebía coherentes con los principios universales de
justicia. Pero estas normas, mientras quedaran solamente escritas en un
tratado de derecho natural, no eran válidas. Adquirían validez sólo en la
medida en que fueran receptadas por un sistema de derecho positivo. El
derecho natural puede ser considerado el derecho justo por excelencia; pero
no por el solo hecho de ser justo no es también válido.
2) Una norma puede ser válida sin ser justa: Por ejemplo, es verdad que el
derecho antiguamente admitía la esclavitud, no era justo, pero no por esto
menos válido.
3) Una norma puede ser válida sin ser eficaz: El caso de las leyes sobre la
prohibición de bebidas alcohólicas en los Estados Unidos de América, que
rigieron entre las dos guerras mundiales, se cita como el más sonado. Se dice
que el consumo de bebidas alcohólicas durante el régimen de prohibición no
fue inferior al consumo del periodo inmediatamente posterior, cuando se

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 levantó la prohibición. Ciertamente se trataba de leyes válidas, en cuanto
emanaban de los órganos competentes para ésta función, pero no eran
eficaces.
4) Una norma puede ser eficaz sin ser válida: Hay muchas normas sociales que
son cumplidas espontáneamente o habitualmente, es decir, son eficaces, como
por ejemplo, las reglas de buena educación en algunos círculos sociales, sin
embargo éstas no llegan a pertenecer a un sistema jurídico. Bobbio sostiene
que mientras sea solamente eficaz, una norma consuetudinaria no se vuelve
norma jurídica. Se vuelve jurídica cuando los órganos de poder le atribuyen
validez. Una norma puede ser eficaz, sin que por esto sea jurídica.
5) Una norma puede ser justa sin que sea eficaz: Cuando la sabiduría popular
dice “no hay justicia en este mundo”, se refiere al hecho de que aunque son
muchos quienes teóricamente exaltan la justicia, pocos son quienes la
practican. Por lo general, para que una norma sea eficaz debe ser también
válida. Si es verdad que muchas normas de justicia no son válidas, con mayor
razón tampoco son eficaces.
6) Una norma puede ser eficaz sin ser justa: El hecho de que una norma sea
universalmente respetada no demuestra su justicia, del mismo modo que no
ser respetada no prueba su injusticia. La derivación de la justicia de la eficacia
se podría equiparar a uno de los argumentos que de ordinario era discutido
entre los iusnaturalistas, al llamado argumento del consensus humani generis,
o más simplemente, del consensus omnium. Se preguntaban si se puede
considerar máxima de derecho natural aquella que sea aceptada por todos los
pueblos. La respuesta de los iusnaturalistas más intransigentes a los sumo era
negativa. Y con razón: el hecho de que la esclavitud, por ejemplo, fuese
practicada por todos los pueblos civilizados en un cierto periodo histórico no
transformaba a la esclavitud en una institución conforme a la justicia.

Prescripciones y normas: Las diversas funciones del lenguaje:

El profesor Nino nos dice que el lenguaje se usa muy frecuentemente para
transmitir información acerca del mundo; pero no es ésta, obviamente, su única
función. Genaro Carrió (en Notas sobre derecho y lenguaje) señala algunas de las
cosas que se hacen con las palabras, advirtiendo que esta lista no es de ninguna
manera exhaustiva: ordenar, amenazar, advertir, suplicar, pedir, instruir, exigir,
preguntar, saludar, sugerir, elogiar, bromear, recomendar, responsabilizar, jurar, hacer

17
una oferta, prometer, maldecir, predecir, autorizar, etcétera. Se ha tratado de hacer una
tosca clasificación de los usos del lenguaje, que, con más o menos variaciones, sigue,
según casi todos los escritores, estos lineamientos:
1) Uso informativo. Se da cuando se utiliza el lenguaje para describir ciertos estados
de cosas. De las oraciones que tienen esta función se dice que expresan una
proposición; sólo de ellas tiene sentido predicar verdad o falsedad.
2) Uso expresivo. Consiste en emplear el lenguaje para expresar emociones o
provocarlas en el interlocutor.
3) Uso interrogativo. Aquí la oración tiene como función requerir información del
interlocutor (en cierta forma se lo puede subsumir dentro del uso directivo).
4) Uso operativo. Se caracteriza por el hecho de que pronunciar ciertas palabras en
determinadas condiciones implica realizar la acción a que esas palabras se refieren.
Así, decir, en ciertas condiciones, "juro decir la verdad", "prometo pagar", o "bautizo a
este niño con el nombre de Juan", consiste precisamente en realizar las acciones de
jurar, prometer y bautizar.
5) Uso prescriptivo o directivo. Se da cuando mediante el lenguaje el que habla se
propone dirigir el comportamiento de otro, o sea inducirlo a que adopte un determinado
curso de acción. La simplificación que supone esta clasificación se muestra si tenemos
en cuenta que bajo el rótulo de "uso directivo" se encubren acciones lingüísticas tan
variadas como las de suplicar, rogar, sugerir, recomendar, aconsejar, solicitar, pedir,
reclamar, indicar, ordenar, mandar, imponer, etcétera. Sería una investigación
sumamente interesante determinar de qué circunstancias depende que una oración
directiva, por ejemplo, "no haga eso", tenga uno de los diferentes grados de fuerza que
se acaba de mencionar. Como no es del caso hacer aquí tal investigación, tenemos
que contentarnos con señalar los rasgos comunes que presentan los distintos casos
de uso directivo del lenguaje.
En primer lugar, las directivas se distinguen por estar formuladas con la
intención de influir en el comportamiento de otro. Obviamente, no perjudica su carácter
de tal el hecho de que logren o no aquel propósito. Si lo logran será por una serie de
factores, como puede ser el ascendiente que tenga el que la emitió sobre el
destinatario (que no necesariamente debe ser de superioridad, como es obvio en el
caso de la súplica), que el destinatario pueda cumplir con el comportamiento indicado,
que acepte la directiva o esté estimulado por una amenaza o premio que el emisor
agregue a la directiva, etcétera. Pero aun si la directiva resulta ineficaz seguirá siendo
una directiva, siempre, claro está, que el emisor haya tenido intención real de influir en

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la conducta del destinatario (lo que no ocurriría, por ejemplo, si se la formula en una
función teatral, o si el emisor sabe que el destinatario no la puede cumplir, o si la
fórmula sabiendo que nadie la percibe, etcétera).
Por otro lado, las oraciones directivas se caracterizan porque, a diferencia de
las aserciones y al igual que las demás oraciones no afirmativas, de ellas no tiene
sentido predicar que son verdaderas o falsas. De una prescripción se puede predicar
que es justa o injusta, conveniente o inconveniente, oportuna o inoportuna, racional o
arbitraria, eficaz o ineficaz, pero no que es verdadera o falsa, pues estos últimos
atributos implican una relación entre una aserción sobre un estado de cosas y la
realidad, y las directivas no están destinadas a dar información respecto de la realidad.
El que una expresión lingüística sea o no una directiva es, en buena medida,
independiente de que la oración, desde el punto de vista gramatical, esté en el modo
imperativo. El usar el verbo de la oración en modo imperativo es un buen recurso para
expresar la intención de dirigir el comportamiento del destinatario, pero de ningún
modo es una condición necesaria ni suficiente para que una oración exprese una
directiva. Puede formularse una directiva mediante una oración en indicativo (por
ejemplo "le conviene estudiar") o una proposición asertiva mediante una oración en
modo imperativo (por ejemplo, "Para encender el televisor, presione el botón de la
izquierda"). También se suele indicar que la oración expresa una directiva usando
determinadas palabras que se llaman deónticas, como: "obligatorio", "permitido",
"prohibido"; o modales, como: "necesario", "posible", "imposible"; pero aquí tampoco el
uso de estas palabras es condición necesaria o suficiente para que la oración exprese
una directiva (obsérvese si no los casos en que se describe una directiva).
Otras veces, se indica el carácter de directiva de una oración mediante una
expresión operativa que hace referencia al acto lingüístico que se realiza formulando
tal oración, por ejemplo: "Le ordeno que me entregue eso"; "le suplico que no me
pegue"; "le pido que me envíe el expediente". Esta formulación generalmente se usa
cuando no hay otros factores (por ejemplo, gestos) que puedan orientar sobre la
fuerza de la oración (como en el caso de un mensaje escrito).
De todos los tipos de directivas, los que están relacionados con las normas son
los que tienen mayor fuerza; es decir, las órdenes, los mandatos, las imposiciones. A
estas directivas muchas veces se las llama "prescripciones", naturalmente con un
sentido más estricto del que es equivalente a "directiva". Las prescripciones u órdenes
se caracterizan por una superioridad del sujeto emisor respecto del destinatario.

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 Esa superioridad puede ser física (por tener posibilidad de infligir daño al
destinatario) o moral, en un sentido amplio. Un ejemplo de orden basada en la
superioridad física es la del asaltante con relación a su víctima. Un caso de orden
basada en la superioridad moral, es el de un predicador religioso respecto de los
feligreses. Casos en que a veces se da superioridad física, otras moral y
frecuentemente ambas, son el del padre respecto a los hijos o el del legislador en
relación a los subditos.
Cuando una directiva es una prescripción, en sentido estricto, el emisor no
supedita el cumplimiento de la directiva a la voluntad del destinatario, como en el
caso del consejo, la súplica o el pedido. Si el destinatario explica su desobediencia a
una prescripción diciendo "no quise hacerlo" o "tengo una opinión distinta", ésta no
será vista por el emisor como una explicación admisible, sino como un desafío a su
autoridad.
Se ha dicho que a las directivas que son órdenes o mandatos generalmente se
las llama "prescripciones". Sin embargo, la palabra "prescripción" tiene una denotación
más amplia, ya que también se refiere a especies de enunciados que no son órdenes
y sobre los que todavía no hemos dicho una palabra: los permisos o autorizaciones.
Los permisos son muy difíciles de caracterizar. Incluso se puede dudar de que sean
directivas, pues no están destinados estrictamente a influir en la conducta de los
demás. Algunos filósofos los consideran como derogatorios de órdenes, otros como
una promesa que hace el emisor de no interferir en la conducta del destinatario o de
no ordenar determinado comportamiento, etcétera. Parece evidente que un permiso no
necesita derogar una orden preexistente. (Sin embargo, como han sugerido
Alchourrón y Bulygin, ciertas normas permisivas —como las que establecen garantías
constitucionales— pueden ser interpretadas como si derogaran por anticipado posibles
prohibiciones futuras.) De cualquier modo, los permisos tienen cierta relación con las
órdenes. Para que se diga que alguien dio permiso para realizar cierta conducta tiene
que tener capacidad para ordenar su opuesta, es decir, para prohibir la conducta en
cuestión. Cuando alguien permite algo es porque ese algo está prohibido o hay una
expectativa de que se lo prohiba.
Como dijimos, las prescripciones son las directivas que están relacionadas con
las normas. Sin embargo, no de toda prescripción se dice que es una norma; en
especial no se dice tal cosa en el caso de las prescripciones que se basan sólo sobre
la superioridad física. Tampoco toda norma es una prescripción.

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¿Qué son las normas?
Partimos de la idea con Bobbio de que nuestra vida se desarrolla en un mundo de
normas. Las primeras normas son las impuestas por nuestros padres, luego las de la
escuela, que entre otras cosas nos enseñan reglas de "buena educación"
probablemente nos introducirán en esta etapa en las normas religiosas; también nos
sometemos a infinidades de reglas de juego. Finalmente en la etapa adulta
descubriremos el vasto mundo de las normas jurídicas.
Esta introducción nos coloca frente al interrogante que se hace la Teoría del Derecho
¿las normas jurídicas, presentan alguna característica "esencial", necesaria y
suficiente para diferenciarlas de otras normas? A este interrogante la Teoría
moderna responde negativamente. Básicamente las normas jurídicas, en este sentido,
no gozarán de ninguna característica diferencial respecto del resto.
A pesar de los innumerables intentos por caracterizar a las normas jurídicas,
sólo el uso adecuado del lenguaje nos sirve para diferenciar algunos tipos de
normas, por ejemplo las familiares de las morales o las religiosas, etc. "Lo que ocurre
es que la especificidad de las normas jurídicas respecto del resto no se situará en el
nivel de las normas individuales sino en el conjunto de normas u ordenamiento jurídico
que llamamos derecho. De ahí la procedencia de la afirmación según la cual mientras
"es correcto decir que una norma es jurídica porque pertenece a un ordenamiento
jurídico; no es correcto decir que un ordenamiento es jurídico porque está compuesto
de normas que se consideran jurídicas por sus características intrínsecas” (Mª
Angeles Barrere Unzueta)
Partiendo de que el Derecho es entre otras cosas una experiencia normativa o
se manifiesta en normas debemos aclarar qué son las normas y si pertenecen al
lenguaje.
Creemos con Bobbio que las normas son entidades lingüísticas y básicamente
entidades lingüísticas prescriptivas ya que tienden a influir sobre la conducta. Según
este autor las normas poseen una estructura lingüística que puede ser o bien
"descriptiva" (El mar es azul, El alumno es estudioso, etc.) es decir A es B; o bien
“prescriptiva" (Si alguien comete robo, deberá ir a prisión por x cantidad de años) es
decir Si A debe ser B.
De lo expuesto dejamos en claro que las normas generalmente no describen,
es decir no se limitan a transmitir información sino que, fundamentalmente, tratan de
influir en el comportamiento de sus destinatarios procurando que actúen de acuerdo a
lo que la norma establece.

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 Ahora bien, el lenguaje del derecho a veces no está formulado de forma
imperativa o prescriptiva sino más bien de modo descriptivo (ejemplo de ello son la
mayoría de las normas de Derecho Civil y Comercial de la Nación). Lo que ocurre es
que, la función prescriptiva puede ejercerse directa o indirectamente. Así, aunque la
función primaria de la norma no sea la de dirigir una conducta, indirectamente o en
última instancia, la función del lenguaje jurídico siempre será prescriptiva. Ejemplos:
Art. 1, 2, 3 de la Constitución Nacional. En estos casos está describiendo la conducta
que deberá adoptar la Nación Argentina respecto de su gobierno, culto y residencia,
pero en definitiva está claro que debe ser de esa manera y no de otra, por lo tanto hay
una prescripción que influye en el comportamiento del gobierno respecto de estos
temas en cuestión. Así, en ejemplo dado, no podrá establecer su residencia en otro
lugar que no sea el destinado para ello por la ley especial del Congreso.
Entonces, debemos dejar muy claro que la norma se expresa a través de una
estructura lingüística que llamamos proposición normativa o disposición y que no es
otra cosa que la estructura de la expresión verbal de la norma.
¿Cuál será el contenido de la norma? El contenido será el mandato que la
norma nos quiere transmitir, la interpretación que hago de esta proposición o
disposición normativa esto es: Una prohibición, una obligación o bien un permiso.
También debemos tener en cuenta que de una misma proposición normativa,
que es la construcción lingüística, podemos desprender más de una norma. Del mismo
modo podemos afirmar que una norma puede ser expresada en varias proposiciones
normativas. Compartimos los ejemplos de Hart:
1. ENUNCIADO: "Se prohíbe la entrada de vehículos" este es un cartel fijado en
la entrada de un parque: Dos ciclistas A y B quieren atravesar el parque. A tras haber
leído e interpretado el texto, da media vuelta y no ingresa. B hace lo mismo, pero
ingresa al parque con su bicicleta. En este ejemplo el ciclista A interpretó que su
bicicleta es un vehículo y no ingresa; en cambio B interpretó que la bicicleta no es
vehículo y por lo tanto pasó al parque con ella. De este modo una misma proposición o
disposición normativa contiene dos normas diferentes.
2. ENUNCIADOS: "Son alumnos regulares los que cumplen los requisitos
exigidos por la reglamentación de la F.A.C.S.O." “Para regularizar Introducción al
Derecho deben aprobar al menos dos parciales con mas de seis". Son enunciados o
disposiciones normativas diferentes. La entidad lingüística está formulada de dos
maneras. Ahora bien, la interpretación es la misma. Es decir que para regularizar una
materia debo cumplir ciertas exigencias que están establecidas de antemano por la

22
reglamentación. Por lo tanto se desprende una sola norma de dos disposiciones
diferentes.
Estructura y clases de normas jurídicas:
Kelsen ofrece una fórmula que se reduce al siguiente esquema:

SI es H, debe ser C
Siendo H (un determinado hecho) y C (una determinada consecuencia
atribuida por la norma a la producción de este hecho). Esto sucede porque los
hombres poseen una voluntad libre y entonces pueden actuar de modo que no se
produzca LA CONSECUENCIA ESTABLECIDA EN LA NORMA. Allí deriva la
infracción jurídica. Esto no ocurre en las llamadas leyes naturales, donde lo que se
enuncia se cumple inexorablemente, de tal suerte que las consecuencias siguen
siempre a los hechos: Si un cuerpo es más pesado que el aire, cae; si se suman los
ángulos de un triángulo, dan 180º. Por eso las leyes naturales se enuncian con el
verbo ser a diferencia de las leyes jurídicas (las normas) que se formulan con el verbo
debe ser, como sucede también con las leyes morales.
De manera que siempre será posible que la voluntad humana impida la
producción de la consecuencia C aunque se dé el hecho H. Pero el que esto suceda
significaría que la norma quedaría incumplida, que el Derecho estaría a merced de que
los hombres quieran o no respetarlo. Esta situación nos llevaría a un caos en la
convivencia social cotidiana y por lo tanto hay que buscar la manera de impedirlo, o al
menos, de frenarlo un poco. Esto lo hace la propia norma jurídica cuando prevé una
sanción para el caso de que resulte incumplida.
Entonces la fórmula queda completada con un nuevo elemento y se construye así:
Si H, debe ser C
Si no es C, debe ser S
Aquí S representa a la sanción: si se da un determinado hecho, debe producirse tal
consecuencia, si la consecuencia no se produce, se aplica una sanción

¿Cómo se desarrolla en el tiempo la norma?

Como hemos expresado anteriormente, la norma jurídica es expresión de un mandato
y básicamente regula la convivencia social de los hombres. El hombre es un ser
temporal eminentemente y por lo tanto todo lo vinculado a él tendrá un carácter
cronológico. Por ello utilizando un lenguaje metafórico, hablaremos del nacimiento,
vida y muerte de la norma jurídica.

23
Específicamente mencionamos el desarrollo temporal de las normas con forma de ley
puesto que son las normas de carácter general más abundantes en un sistema y que
poseen un proceso de nacimiento y entrada en vigencia muy específico, pero
aclaramos que las leyes no son el único tipo de normas.

¿Cuándo nace una norma?

Las normas jurídicas nacen o aparecen en el sistema jurídico de un país determinado
mediante la promulgación, esto significa el modo como se da a conocer el contenido
de la norma a sus destinatarios.
Según nuestra legislación no solo debe ser publicada sino que también se
debe esperar un lapso de tiempo (8 días) después de su publicación en el Boletín
Oficial para que comiencen a tener esta fuerza de la que hablamos.
Al nacimiento de la norma le precede un proceso de gestación que está
regulado en nuestra Constitución Nacional y que marca un procedimiento por el que
las normas llegan a la instancia de su promulgación, es decir, entrada en vigencia.
Hasta aquí las afirmaciones vertidas refieren a las normas-leyes. Cabe aclarar
que también existen otro tipo de normas jurídicas como por ejemplo las sentencias
judiciales que nacerán a partir de su dictado y cumplidos los plazos que la ley de forma
establece para que tenga vigencia entre las partes. Las sentencias son normas de
carácter individual y por lo tanto afectan con su contenido a las partes que motivaron
su dictado.

¿Cómo es la vida de una norma jurídica?

Una vez nacida la norma, comienza su existencia es decir, su vigencia, esto es,
que a partir de ese momento, puede ser invocada por todos los ciudadanos con la
obligación por parte de los jueces de aplicarla.
Los efectos de la norma, una vez que entró en vigencia, se producen de
manera inexorable, de manera objetiva, independientemente de sí los destinatarios
están o no enterados del contenido de la misma. Esto expresa el principio de
presunción de conocimiento de las leyes, el cual está expresado en el art. 8°del
Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN).- “Principio de inexcusabilidad. La
ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no
está autorizada por el ordenamiento jurídico”. Este principio, que parece a simple vista
un poco estricto, es el único medio de que las normas cumplan sus fines y con ello uno

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de los fines del Derecho, pues de otro modo la acción de éste quedará neutralizada
por el desconocimiento de la norma que cualquiera pudiera alegar.
Hay otro principio muy importante que hay que tener en cuenta a la hora de
hablar de la vida útil de una norma jurídica, esto es, el principio de irretroactividad: El
Código Civil y Comercial de la Nación establece en su ARTÍCULO 7°.- “Eficacia
temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por
garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los
contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo”.
Si tenemos en cuenta las sentencias, su entrada en vigencia será muy
diferente, puesto que su cumplimiento está supeditado a que se encuentre firme y
pasada en autoridad de cosa juzgada. Esto quiere decir que se hayan agotado todos
los recursos que contra la sentencia se pudieran oponer o que se han vencido los
plazos que la ley de forma estipula para oponerlos.

¿Cuándo mueren las normas jurídicas?

Las normas están sometidas al inexorable paso del tiempo y por lo tanto a un
proceso de envejecimiento.
Debemos tener en cuenta que desde una visión sistémica, la realidad que
acontece en cada sociedad es un hecho vital para el planteo de la legislación vigente.
Si bien hemos afirmado en reiteradas oportunidades el importante y comprometido
papel del juez al momento de crear Derecho a través de su sentencia en el caso
concreto, no es menos importante la atenta mirada que debe tener el legislador en
cuanto a los cambios que se deben producir respecto de aquellas normas que
devienen anacrónicas.
Por una cuestión simple de seguridad jurídica, es necesario que una norma sea
desterrada del sistema a través de otra norma, puesto que es la manera en que no
habría incompatibilidades o llamadas antinomias en el sistema jurídico. Decimos
entonces que el hecho de la derogación de una norma jurídica es un acto legislativo
que solo puede producirse mediante una norma nueva en la que se declara que la
anterior queda sin efecto. Lo corriente es que la nueva norma además de derogar la
anterior, establezca una nueva regulación que sustituya a la que ahora se deja sin

25
vigor, aunque a veces solo se promulga una norma con el único fin de derogar otra. En
este caso caeríamos en el riesgo de dejar ciertos vacíos normativos, las llamadas
lagunas del derecho.
Observando las sentencias, diremos que culmina su vida útil cuando lo que
mandan cumplir se cumplió. Puede ser por ejemplo: la anotación de un inmueble en el
Registro General Inmobiliario; puede ser el pago de un documento o pagaré; también
puede ser la constitución de una sociedad comercial, o bien la prisión o reclusión por
un delito cometido, etc.

La teoría de Kelsen respecto de las normas jurídicas

Los intentos más difundidos y controvertidos de caracterizar a las normas
jurídicas han sido aquellos que las clasifican como una especie de las normas
prescriptivas. John Austin (The Province of Jurisprudente Determinen) define las
normas jurídicas como mandatos generales formulados por el soberano a sus
subditos. Toda norma jurídica es un mandato u orden, o sea una expresión del deseo
de que alguien se comporte de determinada manera y de la intención de causarle
daño si no se conduce de conformidad con el deseo. Las normas jurídicas, según
Austin, siempre especifican un sujeto, que es el destinatario de la orden, el acto que
debe realizarse y la ocasión en que tal acto tiene que realizarse. El elemento que
distingue a las normas jurídicas de los demás mandatos, es que los mandatos que son
jurídicos tienen su origen en la voluntad de un soberano.
Hans Kelsen, sin conocer originariamente la elaboración de Austin, formula
una concepción respecto de las normas jurídicas en muchos aspectos análoga,
aunque con importantes diferencias. Kelsen distingue dos tipos de juicios. En primer
lugar, los juicios de ser, que son enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o
falsedad. En segundo término, los juicios de deber ser (normas), que son directivos
y respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad.
Sin embargo, Kelsen se niega a ver necesariamente detrás de los juicios de
deber ser, que llama "normas", una voluntad real, en sentido psicológico, y por eso
rechaza la identificación que hacía Austin entre normas y mandatos. Así, recurre a los
casos de leyes que subsisten aun cuando sus autores han muerto; del testamento que
sólo empieza a regir cuando su autor murió, etcétera.
De cualquier modo, es posible dudar que lo que se llama usualmente
"mandato" u "orden" requiera necesariamente, como Kelsen supone, una voluntad
constante de quien la formuló, en el sentido de que se cumpla la conducta prescripta.

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Por ejemplo, dos asaltantes de banco; uno da la orden de entregar la caja mientras el
otro apunta con una ametralladora; el que dio la orden es muerto por un custodia; el
otro, luego de inutilizar al guardia, sigue apuntando con su arma. Sin duda, la orden
sobrevivió al asaltante muerto que la formuló. Claro está que se podría decir que el
asaltante que quedó vivo ha hecho suya la orden respaldándola con su voluntad; pero
la cuestión es que, quizá, se podría decir lo mismo de las normas, y en especial de las
normas jurídicas, y sostener que la voluntad que cuenta no es la que intervino en su
formulación sino la de aquellos dispuestos a hacerla cumplir.
En sustitución de la voluntad, que para Kelsen es característica de los
mandatos y sólo concomitante en las normas, este autor señala otra propiedad que
tienen las normas que las diferencia de los mandatos u órdenes. Esta propiedad es la
validez.
Según Kelsen, la validez es la existencia específica de las normas y
constituye su fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes. Las
normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de
voluntad, mientras las órdenes son la expresión de la mera intención subjetiva de
quien las formula. Que un juicio de deber ser sea una norma valida depende de que
quien lo formula esté autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea válida.
Las normas constituyen técnicas de motivación social, o sea, instrumentos para
inducir a los hombres a comportarse de determinada manera. Kelsen distingue dos
técnicas diferentes de motivación, que le sirven de base para agrupar a las normas en
diferentes clases. Por un lado, está la técnica de motivación directa. Se caracteriza
porque las normas indican directamente la conducta deseable y se pretende motivar a
la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma. Características
de esta técnica son las normas morales, que, por ejemplo, dicen "se debe no matar".
El incumplimiento de las normas morales puede acarrear una sanción —desprecio
social, etc.— o su cumplimiento, un premio; pero tales sanciones o premios no están
sistemáticamente previstos y organizados por las propias normas.
La técnica de motivación indirecta se caracteriza, en cambio, porque se
pretende motivar a la gente, no indicándole directamente la conducta deseable, sino
estableciendo una sanción para la conducta indeseable o un premio para la deseable.
Las normas religiosas son casos de técnica de motivación indirecta, "Dios destruirá las
cosechas de los pueblos impíos." Las normas jurídicas también constituyen casos de
técnica de motivación indirecta. A diferencia de las normas religiosas, las jurídicas
prevén sanciones aplicables por seres humanos. Si bien teóricamente las normas

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jurídicas podrían ser premíales, la técnica que el derecho ha elegido en la mayoría de
los casos es la de la sanción.
La sanción jurídica, según Kelsen, constituye un acto coercitivo —de fuerza
actual o potencial— consistente en la privación de algún bien (por ejemplo, la vida, la
propiedad, la libertad, el honor, etc.) ejercida por un individuo autorizado al efecto y
como consecuencia de una conducta.
Siguiendo a Kelsen, hay dos tipos de normas jurídicas en cuanto a las
condiciones de aplicación: categóricas e hipotéticas, según que la ejecución del acto
coercitivo no esté supeditado a ninguna condición o sí lo esté. Un ejemplo de norma
categórica es el siguiente: "Deben ser ocho años de cárcel para Juan Pérez." Como lo
sugiere el ejemplo, las normas jurídicas categóricas son principalmente las sentencias
judiciales. Un ejemplo de norma jurídica hipotética es el siguiente: "Si alguien mata,
debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años."
Este autor también distingue entre normas jurídicas primarias y secundarias.
Las normas jurídicas primarias son las que prescriben, en ciertas condiciones o no,
la privación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. Son las normas jurídicas
genuinas, lo que significa que un orden jurídico está integrado sólo por ellas. Las
normas jurídicas secundarias son meros derivados lógicos de las normas primarias,
y su enunciación sólo tiene sentido a los fines de una explicación más clara del
derecho.
Kelsen da una regla de transformación para obtener una regla secundaria de
una primaria: el carácter de una norma secundaria es un carácter de deber y su
contenido es la conducta opuesta a la que figura como condición de aplicación en una
norma primaria. Por ejemplo, si se tiene esta norma primaria: "si alguien mata debe
aplicársele prisión", la norma secundaria será: "se debe no matar". En general: si la
norma primaria es "dado A debe ser P", la secundaria será "debe ser no A".
Kelsen fue muy criticado por su teoría, una de las críticas más fuertes fué la de
H. L. A. Hart en su libro “El concepto del derecho”. Hart pone en la picota la
concepción de las normas jurídicas como mandatos, teniendo en mira
fundamentalmente la teoría de Austin de las órdenes respaldadas por amenazas. Sin
embargo, muchas de las observaciones de Hart, como él mismo lo aclara, son
extensibles al esquema de Kelsen. El profesor inglés sostiene que el esquema de las
órdenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a la estructura de las
normas jurídicas penales y a la de algunas pocas de las civiles. No obstante, ese
esquema no recoge la estructura de una gran cantidad de normas que integran los

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sistemas jurídicos en forma característica. En especial, el esquema de Austin-Kelsen
deja de lado el importante grupo de normas que tienen por función conferir
potestades.
Hay normas jurídicas que se refieren a la forma para celebrar contratos,
matrimonios, testamentos, etcétera. Esas normas no tienen por función imponer
obligaciones sino acordar a los particulares facilidades para concretar sus deseos
(recordar las reglas técnicas de von Wright), otorgándoles potestades para crear, en
ciertas condiciones, derechos y obligaciones dentro de un marco coercitivo.
Al concluir Hart que la concepción que reduce el derecho a un solo tipo de
reglas implica una inaceptable deformación de la realidad jurídica, propone considerar
el ordenamiento jurídico como una unión de diferentes tipos de normas o reglas. Las
clasifica en primarias y secundarias, siguiendo estos lineamientos.
1) Reglas primarias. Son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos
actos, lo quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen
fuerza compulsiva y sirven de base para la crítica o el elogio por la conformidad o la no
conformidad con la regla. Estas reglas no sólo se dirigen a los funcionarios,
prescribiéndoles la aplicación de sanciones, sino que, principalmente, se dirigen a los
súbditos, indicándoles conductas que se consideran deseables. Son reglas primarias
puesto que las demás reglas —las reglas secundarias— se refieren a ellas. (Ejemplo
de este tipo de reglas son las que integran un código penal.)
2) Reglas secundarias. Son reglas que no se ocupan directamente de lo que los
individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Hart distingue tres tipos de
reglas: a) Reglas de reconocimiento. Son las reglas que sirven para identificar qué
normas forman parte de un sistema jurídico y cuáles no. Establecen los criterios de
identificación del derecho. Una regla de reconocimiento simple sería, por ejemplo, la
que dijera: "Son derecho en este país todas las reglas dictadas por el legislador A o
por quien él autorice".
b) Reglas de cambio. Permiten dinamizar el ordenamiento jurídico indicando
procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema. Estas reglas son,
precisamente, las que confieren potestades a los funcionarios y a los particulares para,
en ciertas condiciones, crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y
obligaciones. Un caso de estas reglas es la norma de la Constitución Nacional que da
competencia al Congreso para dictar diversos códigos.
c) Reglas de adjudicación. Son las reglas que dan competencia a ciertos individuos
—los jueces— para establecer si en una ocasión particular se ha infringido o no una

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regla primaria.Estas reglas son las que indican las condiciones para que alguien sea
juez, el procedimiento que debe seguirse para adoptar una decisión judicial y el
alcance que tiene el carácter constitutivo de las decisiones judiciales. Distintas normas
de los códigos procesales ejemplifican esta categoría de ejemplos.
Hart sostiene que ver el derecho como una unión de reglas primarias de
obligación con las normas secundarias que se acaban de indicar, facilita una
comprensión más aguda de una serie de fenómenos jurídicos que si se lo encasilla en
forma simplista en un esquema unitario. Este enfoque de Hart permite advertir que,
contrariamente a lo que piensan Kelsen y otros autores, no es posible distinguir una
norma jurídica de otras clases de normas por su contenido o estructura,
considerando a la norma en forma aislada, sino por su pertenencia a un sistema
jurídico. En vez de definir "sistema jurídico" como un sistema integrado por normas
jurídicas, hay que definir "norma jurídica" como una norma que pertenece a un sistema
jurídico.

Tipos de normas según Von Wright

El lógico G. H. von Wright (Norma y acción) distingue tres tipos de normas
principales y tres secundarias. Las especies principales son las siguientes:
1) Las reglas definitorias o determinativas. Son reglas que definen o determinan una
actividad. Típico caso de estas reglas son las de los juegos. Las reglas de un juego
determinan qué movimientos están permitidos y cuáles están prohibidos dentro del
juego. Si no se siguen las reglas se dirá que no se juega correctamente o que,
directamente, no se juega el juego en cuestión. Si varios jugadores de ajedrez se
ponen de acuerdo en cambiar algunas reglas, no tienen ningún impedimento en
hacerlo, salvo que jueguen en un marco institucionalizado, pero su actividad no será
llamada "ajedrez". Von Wright incluye en esta clase también las reglas de la gramática
y las del cálculo lógico y matemático.
2) Las directivas o reglas técnicas. Son reglas que indican un medio para alcanzar
determinado fin. Ejemplos característicos de reglas técnicas son las instrucciones de
uso, como ésta: "Si quiere encender el televisor, presione el botón de la izquierda." Las
reglas técnicas no están destinadas a dirigir la voluntad del destinatario, sino que lo
que indican está condicionado a esa voluntad. Por eso la formulación de la regla
técnica es hipotética, y en el antecedente del condicional aparece la mención de la
voluntad del destinatario (si quiere) y no un hecho ajeno a esa voluntad. Las reglas
técnicas presuponen siempre una proposición anankástico, que debe ser verdadera

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para que la regla sea eficaz. Un enunciado anankástico es una proposición descriptiva
que dice que algo (el medio) es condición necesaria de otro algo (el fin). En el ejemplo
de instrucción de uso que se dio, la proposición anankástica es la siguiente: "Presionar
el botón de la izquierda es condición necesaria para que el televisor se encienda".
Como proposición descriptiva que es, la anankástica puede ser verdadera o falsa. En
cambio, de la regla técnica que para von Wright es una norma que no es ni prescriptiva
ni descriptiva, no se puede predicar verdad o falsedad.
3) Prescripciones. Von Wright caracteriza a las normas prescriptivas mediante estos
elementos que las distinguen de las anteriores especies: Emanan de una voluntad del
emisor de la norma, a la que se llama autoridad normativa. Están destinadas a algún
agente, llamado el sujeto normativo. Para hacer conocer al sujeto su voluntad de que
se conduzca de determinada manera, la autoridad promulga la norma. Para dar
efectividad a su voluntad, la autoridad añade a la norma una sanción, o amenaza de
castigo.
Al lado de estos tipos principales de normas, von Wright menciona tres
especies secundarias que se caracterizan por tener aspectos en común con los tipos
principales.
1) Normas ideales. Son normas que no se refieren directamente a una acción sino que
establecen un patrón o modelo de la especie óptima dentro de una clase. Así, hay
normas que determinan qué es un buen actor, un buen cuchillo, un buen camino, un
buen ladrón. Las reglas ideales mencionan las virtudes características dentro de una
clase. En cierto sentido, se parecen a las reglas técnicas porque indican el camino
para alcanzar el grado óptimo dentro de una clase. En otro sentido son análogas a las
reglas determinativas porque definen un modelo.
2) Costumbres. Las costumbres son especies de hábitos; exigen, pues, regularidad en
la conducta de los individuos en circunstancias análogas. Se distinguen de otros
hábitos en que son sociales, o sea que las conductas que las integran se hacen con la
conciencia de que son compartidas por la comunidad. El carácter social de la
costumbre le da una presión normativa, un carácter compulsivo por la crítica y las
sanciones de la sociedad, que no tienen los otros hábitos. En este sentido, las
costumbres se parecen a las prescripciones, que tienen el mismo carácter compulsivo.
Sin embargo, se distinguen de aquéllas en que las costumbres no emanan de
autoridad alguna; son, en todo caso, prescripciones anónimas. También se distinguen
de las prescripciones en que no necesitan promulgación por medio de símbolos, en
especial, no necesitan estar escritas; podrían llamarse por esta característica

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prescripciones implícitas. Por otra parte, las costumbres tienen alguna analogía con
las reglas determinativas. En algún sentido, las costumbres determinan, definen una
comunidad y la distinguen de otras.
3) Normas morales. Estas normas son muy difíciles de identificar y hay muy poca
claridad sobre qué normas deben tomarse como morales. Von Wright formula algunos
ejemplos sobre los que hay pocas disputas, entre ellos el deber de cumplir las
promesas y el de honrar a los padres.
Muchas disposiciones jurídicas se pueden ver como determinativas. Esto
ocurre, no solamente con las que definen palabras empleadas por otras normas, sino
también con las que sirven para delinear o definir una institución: como el matrimonio,
la propiedad, etcétera. Otras normas jurídicas se pueden considerar como reglas
técnicas, p. ej. cómo hacer un testamento, o cómo transferir la propiedad de un
inmueble.
Para los juristas que sostienen la existencia de un derecho natural, habrá
normas jurídicas que guardan una estrecha analogía con las normas morales.
Sin embargo, es evidente que las normas jurídicas que son prescripciones
ocupan un lugar especial en el orden jurídico, sea porque la mayor parte de las
normas jurídicas responden a esta especie, sea porque su presencia define a un
sistema como jurídico, o sea por cualquier otra razón Esto nos lleva a analizar con un
poco más de cuidado las normas prescriptivas, para lo cual von Wright nos seguirá
prestando muy buenos servicios. El escritor finlandés enumera los siguientes
elementos de las prescripciones:
1) Carácter. El carácter que tiene una norma está en función de que la norma se dé
para que algo deba, no deba o pueda ser hecho. Cuando la norma se da para que
algo deba hacerse, la norma es de obligación. En el caso de que la norma se formule
para que algo no deba hacerse, la norma es prohibitiva. Cuando la norma tiende a
que algo pueda hacerse, su carácter es permisivo. En el cálculo lógico de von Wright,
los caracteres obligatorio y prohibido son interdefinibles, en el sentido que uno de ellos
puede definirse en términos del otro. Decir que una conducta está prohibida equivale a
afirmar que su opuesta es obligatoria, valiendo también la inversa.
No es lo mismo la norma que la proposición normativa, o los enunciados que
describen normas. Las palabras "prohibido", "permitido" y "obligatorio" se usan no sólo
en las normas sino también en las proposiciones que se refieren a ellas. Así, cuando
en un tratado de ciencia del derecho se dice "en la Argentina está prohibida la usura",
la palabra "prohibida" aparece en el contexto de un enunciado descriptivo y no en el de

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una norma; lo mismo, cuando un vecino nos informa "está prohibido tirar basura en la
calle", no está dictando una norma sino que está describiendo una que está vigente.
2) Contenido. Cuando la norma determina una clase de acto, una acción que perdura
en el tiempo, se dice que la norma es abstracta, p. ej. hay que pagar impuestos.
Mientras que si se trata de una norma que prescribe una conducta con mayor
especificidad, es concreta, p. ej. hay que pagar impuesto a las ganancias.
3) La condición de aplicación. Es la circunstancia que tiene que darse para que
exista una oportunidad de realizar el contenido de la norma. Respecto de la condición
de aplicación las normas se clasifican en categóricas e hipotéticas. Son categóricas
aquellas normas que sólo suponen las condiciones para que haya oportunidad de
realizar su contenido; en ese caso las condiciones surgen del mismo contenido. Por
ejemplo, "cierre la puerta" es categórica porque sus condiciones de aplicación —que
haya una puerta, que esté abierta, etc.— se infieren del contenido de la norma.
En cambio, son hipotéticas las normas que, aparte de las condiciones de
aplicación que permiten una oportunidad para la realización de su contenido, prevén
condiciones adicionales que no se infieren de su contenido. Por ejemplo, "si llueve,
cierre la puerta". Para que una norma sea hipotética, ella debe establecer condiciones,
no para la realización de la acción sino para que esa realización pueda calificarse de
prohibida, permitida u ordenada.
4) Autoridad. La autoridad de una prescripción es el agente que la emite o la dicta.
Por su autoridad, las normas se clasifican en teónomas y positivas, según se
suponga que emanan de un agente supra empírico, de Dios, o estén dictadas por un
ser humano.
También por la autoridad pueden distinguirse normas heterónomas y
autónomas. Las heterónomas son las que un agente da a otro; las autónomas las que
el agente se da a sí mismo, o sea cuando la autoridad y el sujeto normativo coinciden
en la misma persona. Se discute si estas últimas normas pueden existir; los que
opinan afirmativamente recurren frecuentemente a los casos de las normas morales y
las promesas como ejemplos de tal clase de normas.
5) Sujeto normativo. Los sujetos de la prescripción son los agentes que son
destinatarios de ella. Por sus sujetos, las normas pueden clasificarse en particulares,
cuando se dirigen a uno o varios agentes determinados, y generales, cuando se
dirigen a una clase de agentes indeterminados por medio de una descripción (los
argentinos, los abogados, los que viven en la Capital, los que miden más de 1,70 m).

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6) La promulgación. Es la formulación de la prescripción, puede ser o escrita, o
consuetudinaria. Consiste en expresarla mediante un sistema de símbolos para que
el destinatario pueda conocerla. No hay que confundir aquí el sentido que le da von
Wright a la palabra "promulgar" con el sentido que tiene habitualmente en contextos
jurídicos. (En realidad, sólo con un sentido muy laxo de "componente" se puede
aceptar que la promulgación sea un componente de la norma.)

BIBLIOGRAFÍA:
BOBBIO NORBERTO: Teoría General del Derecho
NINO CARLOS SANTIAGO, INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHO. Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1992.
BARRERE UNZUETA, M. Y OTROS. Lecciones de Teoría del Derecho. Edit. Tirant lo
Blanch. Valencia. 1998
PEREZ LUÑO ANTONIO ENRIQUE, Teoría del Derecho una concepción de la
experiencia jurídica, Ed. Tecnos, Madrid, 1997.

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