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MÓDULO 4
ESTRATEGIAS DE PREVENCIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO Y DEFENSA EN MATERIA DE
CONTRATO REALIDAD
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N° 197-2019 Capacitación Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
TABLA DE CONTENIDO
1. Objetivo General .................................................................................................. 3

2. Objetivos Específicos ......................................................................................... 3
3. Competencias a Desarrollar ............................................................................... 3
4. Vinculación Contractual de Servidores con la Administración Pública. ........ 4
4.1. Contrato de Trabajo ........................................................................................... 5
4.2. Contrato de Prestación de Servicios .................................................................. 8
4.3. Contrato Realidad ............................................................................................ 12
5. Configuración del Contrato Realidad .............................................................. 15
5.1. Horarios no Configuran Siempre Relación Laboral .......................................... 36
5.2. Prevención en Materia del Contrato Realidad .................................................. 38
6. Solidaridad Laboral ........................................................................................... 66
7. Nuevas Formas de Trabajo ............................................................................... 79
7.1. Teletrabajo ....................................................................................................... 79
8. Recomendaciones Generales y Específicas para Prevenir el Daño
Antijurídico .................................................................................................................. 81
8.1. Generales......................................................................................................... 82
8.2. Específicas ....................................................................................................... 83
9. Conclusiones ..................................................................................................... 85
10. Bibliografía......................................................................................................... 88
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PREVENCIÓN Y DEFENSA EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD
1. Objetivo General
Conocer las causas de configuración del contrato realidad y establecer fórmulas de
prevención y defensa cuando esté se presenta.
2. Objetivos Específicos
2.1. Describir figura del contrato realidad.
2.2. Verificar las particularidades del contrato de trabajo.
2.3. Establecer las características del contrato de prestación de servicios y de otros
afines.
2.4. Detallar las nuevas formas de trabajo
2.5. Enfatizar sobre la solidaridad laboral.
2.6. Adquirir buenas prácticas para ejercer la defensa de la entidad cuando es
demandada por contrato realidad.
3. Competencias a Desarrollar
3.1. Determinar eficazmente el tipo de contrato que se debe suscribir para mitigar el
riesgo de configurar un contrato realidad.
3.2. Aplicar el conocimiento profesional en la elaboración de contratos de prestación
de servicios para evitar incluir cláusulas que configuren una relación laboral.
3.3. Hacer uso responsable del contrato de prestación de servicios, eliminando
cualquier indicio de subordinación.
3.4. Alinear la supervisión de los contratos de acuerdo con el vínculo contractual que
se tenga.
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4. Vinculación Contractual de Servidores con la Administración Pública.
En virtud del artículo 2 de la Constitución de 1991, son fines esenciales del Estado
colombiano: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar
la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo.
En este orden, el Estado colombiano suscribe varios contratos para satisfacer los
fines previstos por los constituyentes de 1991. Entre ellos, contratos de trabajo y de
prestación de servicios en virtud de los cuales vincula servidores para que presten sus
servicios.
Entonces, la relación laboral con el Estado puede surgir de una relación legal y
reglamentaria o de un contrato de trabajo, sin importar el nombre que las partes le den
porque prevalece el criterio material respecto del criterio formal del contrato.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009 afirmó:
“independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato,
lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, y en consecuencia
existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte
una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de
dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación
económica por el servicio u oficio prestado”
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Es allí, cuando se habla del contrato realidad para referirse a la relación laboral
existente cuando se suscribe un contrato con una denominación diferente a contrato de
trabajo y se comprueban los tres elementos constitutivos para que exista relación laboral,
esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada
subordinación laboral.
4.1. Contrato de Trabajo
El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), define el contrato de
trabajo como aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio
personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o
subordinación de la segunda y mediante remuneración.
Asimismo, el artículo 23 de la citada disposición se refirió a los elementos del
contrato de trabajo en los siguientes términos:
“Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran
estos tres elementos esenciales:
a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle
reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del
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trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que
sobre derechos humanos relativos a la materia obligue al país;
c. Un salario como retribución del servicio.”
La Corte Constitucional, en sentencia C 614 de 2009, se refirió a los elementos
que identifican el contrato de trabajo así:
“El contrato de trabajo tiene tres elementos que lo identifican, a saber: (i) la
prestación de servicios u oficios de manera personal, (ii) la subordinación o
dependencia del trabajador respecto del empleador y, (iii) la contraprestación a
los dos anteriores que se denomina salario”
En este orden, la persona suscribe un contrato de trabajo con el Estado cuando
se obliga a prestar sus servicios de manera personal, bajo la continua dependencia o
subordinación de éste, a cambio de un salario.
La relación que se desprende del contrato de trabajo tiene amplia protección en
el ordenamiento jurídico colombiano. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en
sentencia C 614 de 2009 afirmó:
Además de las reglas generales de protección a los derechos de los trabajadores,
también la Constitución le estableció reglas particulares mínimas que buscan
conciliar la salvaguarda de los derechos laborales de los servidores públicos y la
defensa de los intereses generales. Dentro de ese catálogo de disposiciones
especiales que rigen las relaciones laborales de los servidores públicos, se
encuentran, entre otras, las siguientes: i) el ingreso y ascenso a los cargos
públicos se logra, por regla general, por concurso público en el que se miden los
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méritos y calidades de los aspirantes; ii) la permanencia y el retiro de la función
pública en los cargos de carrera está regida por el principio de estabilidad en el
empleo porque su desvinculación podrá efectuarse por calificación no satisfactoria
en el desempeño del mismo, por violación del régimen disciplinario y por las
demás causales previstas en la Constitución y la ley; iii) el desempeño de
funciones públicas se hará, por regla general, mediante el empleo público que
debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades públicas;
iv) el cargo público remunerado debe tener tres requisitos: funciones detalladas
en la ley y el reglamento, consagración en la planta de personal y partida
presupuestal que prevea sus emolumentos; v) por el ejercicio del cargo o de las
funciones públicas, existe responsabilidad especial que será regulada por la ley;
y, vi) para el ingreso y ejercicio de los cargos públicos existen requisitos, calidades
y condiciones previstas en la ley que limitan el derecho de acceso al empleo
público. Este conjunto de reglas constitucionales previstas para el empleo público
constituyen imperativos que no sólo limitan la libertad de configuración legislativa
en la regulación de las condiciones de trabajo de los servidores públicos y de los
particulares que prestan funciones en la administración, sino también restringen
la discrecionalidad de las autoridades administrativas para la vinculación,
permanencia y retiro del servicio. Este conjunto de reglas constitucionales
previstas para el empleo público constituyen imperativos que no sólo limitan la
libertad de configuración legislativa en la regulación de las condiciones de trabajo
de los servidores públicos y de los particulares que prestan funciones en la
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administración, sino también restringen la discrecionalidad de las autoridades
administrativas para la vinculación, permanencia y retiro del servicio.
En este orden, la relación laboral que tienen los servidores con el Estado tiene la
más amplia protección en el ordenamiento jurídico colombiano, pues además de las
reglas generales de protección a los derechos de los trabajadores hay referencias
constitucionales que los protegen.
4.2. Contrato de Prestación de Servicios
Sobre el concepto del contrato de prestación de servicios, el numeral 3º, del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció:
“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales
para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento
de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados”.
En tratándose de la función pública, el contrato de prestación de servicios es un
contrato estatal que celebran las entidades públicas para el desarrollo de actividades
relacionadas con su administración o funcionamiento.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997 indicó
que los contratos de prestación de servicios versan sobre una obligación de hacer para
la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional;
donde el contratista goza de autonomía e independencia desde el punto de vista técnico
y científico y, por último, aseguró que estos contratos son temporales.
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Expuso textualmente:
“El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se
celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración
no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial
contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se
establecen las siguientes características:
a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la
ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación
profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las
respectivas labores profesionales.
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y
científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el
contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne
a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la
labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del
personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo,
excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la
administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de
conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la
modalidad del contrato de prestación de servicios.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por
tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
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En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia
mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para
convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad
adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal
cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se
requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y
previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.”
Se desprende de lo anterior que, el contrato de prestación de servicios se suscribe
con personas naturales para cumplir los fines de la entidad contratante cuando ésta no
cuenta con personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o
científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demandan.
Además, se evidencia que el contrato de prestación de servicios se caracteriza
por su temporalidad, para no desnaturalizar el concepto establecido en el numeral 3 del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ni desconocer el preámbulo y los artículos 1°, 2° y 25°
de la Constitución y los principios que rigen los contratos de trabajo como la primacía de
la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo
Así lo anotó la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, cuando afirmó:
“El contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado
de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones
ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas
a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de
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planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega
los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales
con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la
administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde
a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de
méritos”.
En ese orden, la relación contractual que se deriva de la suscripción de un contrato
de prestación de servicios, está regida por la Ley 80 de 1993 y se configura cuando: (i)
se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad pública, (ii) no se pacte subordinación porque el contratista
es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, (iii) se acuerde un valor por
honorarios prestados y, )iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de
planta o se requieran conocimientos especializados.
Por tanto, es posible concluir que los contratos de prestación de servicios sólo
podrán celebrarse con personas naturales cuando las actividades encomendadas no
pueden ser desarrolladas por personal de planta o requieren conocimientos
especializados.
Además, no se puede suscribir un contrato de prestación de servicios para
ejecutar una relación laboral ni para que el contratista desempeñe funciones de carácter
permanente de la Administración, pues los contratos de prestación de servicio deben
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celebrarse por el término estrictamente indispensable, no generan relación laboral ni
prestaciones sociales a favor del contratista.
De lo anterior, se deduce que el trato jurídico para la relación laboral es diferente
al trato de la vinculación contractual por prestación de servicios con el Estado, pues este
último es excepcional, se celebra por un periodo de tiempo determinado y no genera
prestaciones sociales a favor del contratista.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia 614 de 2009 afirmó:
“El Constituyente no estableció el mismo trato jurídico para la relación laboral y
para la vinculación contractual por prestación de servicios con el Estado, pues
mientras que la primera tiene amplia protección superior, la segunda no sólo no
tiene ninguna referencia constitucional porque corresponde a una de las múltiples
formas del contrato estatal, sino que no puede ser asimilada a la relación laboral
ya que tiene alcance y finalidades distintas”.
4.3. Contrato Realidad
Como se anotó anteriormente, muchas personas se vinculan al Estado para
prestar sus servicios en entidades públicas. En ese orden, hay relaciones laborales que
se derivan de un contrato de trabajo y hay vinculaciones contractuales por prestación de
servicios.
La distinción entre estas modalidades radica en el alcance y la finalidad que
persiguen y en razón a esas diferencias, la Corte Constitucional en sentencia C- 614 de
2009 afirmó:
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“La jurisprudencia nacional ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 53 de la Carta, debe aplicarse el principio de primacía de
la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales tanto en las relaciones entre particulares como en las que celebra el
Estado”.
Asimismo, en la Sentencia SU 040 de 2018 expresó:
“La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos
casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en contratos de
prestación de servicios, actuación que implica desconocer, por un lado, los
principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y, por otro lado, las
prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral. En estos eventos,
para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez
constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el
artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo”.
En efecto, en virtud del principio de realidad sobre las formalidades, debe
aplicarse lo estipulado en el artículo 23 del CST que estableció:
“Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que
existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni
de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.”
Teniendo en cuenta lo anterior, se ha denominado contrato realidad aquel que se
presenta cuando se configuran los elementos constitutivos de una relación laboral
independientemente de la denominación que las partes hayan dado al contrato.
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El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -
Subsección "A" en la sentencia el 6 de marzo de 2008, precisó que existe contrato
realidad cuando concurren los tres elementos que configuran la relación laboral, a saber:
(i) prestación personal del servicio, (ii) continua subordinación y (iii) la remuneración
correlativa.
Por tanto, siempre que se demuestre: (i) la actividad personal del trabajador, (ii)
la continuada subordinación y (iii) el salario como retribución del servicio, se configura un
contrato de trabajo así las partes le hayan dado otro nombre a ese vínculo contractual.
Sobre la importancia de la existencia del contrato realidad, el jurista Jorge Andrés
Ochoa Hernández anotó que “es una figura que salvaguarda el derecho al trabajo de los
colombianos y mantiene imperante los preceptos constitucionales como el de la
prevalencia de la realidad sobre la formas contractuales. Disposiciones constitucionales
que a diario son vulneradas por las entidades públicas en Colombia y en todo el Estado
Colombiano"
En ese orden, las autoridades de cierre de la Rama Judicial, han desarrollado
jurisprudencia sobre la noción del contrato realidad, entendido por este concepto aquel
vínculo laboral que materialmente se configura tras la fachada de un contrato con
diferente denominación y el cual en ocasiones se prorroga en el tiempo con contratos de
prestación de servicios renovados periódicamente, para desempeñar inclusive las
mismas labores. En otras palabras, se trata de una relación laboral oculta bajo la
apariencia de un acuerdo de voluntades que dista de la manera en que en verdad se
desarrolla la actividad.
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A partir de lo anterior y considerando que muchas veces el contrato de prestación
de servicios se convierte en contrato realidad, es importante esclarecer la naturaleza de
éste contrato y sus características para diferenciarlo del contrato laboral.
5. Configuración del Contrato Realidad
Como se anotó anteriormente, la relación que se desprende de un vínculo por
contrato de prestación de servicios no puede ser asimilada a la relación laboral ya que
tiene alcance y finalidades distintas.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997 afirmó:
“Teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de
prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las
funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas
contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación
laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento
de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en
general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características
esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto
acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en
favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre
las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de
prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se
requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada
subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En
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cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente
desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el
elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de
impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.”
Teniendo en cuenta lo anterior y en virtud del principio de primacía de la realidad
sobre las formalidades, se denomina contrato realidad aquel que se declara siempre que
se demuestra: (i) la actividad personal del trabajador, (ii) la continuada subordinación y
(iii) el salario como retribución del servicio, así las partes hayan dado otro nombre al
vínculo contractual que las une.
Así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T-180 del 2000 cuando afirmó:
“(...) lo determinante para que se configure la relación laboral y para que nazcan
las correspondientes obligaciones en cabeza del patrono es la concreta y real
prestación de servicios remunerados en condiciones de dependencia o
subordinación.”
En efecto, siempre que concurran los elementos esenciales del contrato de trabajo
se configura una relación laboral, así el nombre del contrato suscrito por las partes
indique otra cosa.
Por tanto y en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las
formalidades, el contrato de prestación de servicios se convierte en contrato realidad
cuando se comprueban los tres (3) elementos constitutivos de una relación laboral, a
saber: (i) la prestación personal del servicio, (ii) el salario y (iii) la continuada
subordinación laboral.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-1210/08 afirmó:
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“(…) Al respecto, en sentencia T-501 de 2004 se advierte que, si bien los contratos
de prestación de servicios excluyen cualquier tipo de relación laboral, es claro que
en algunas ocasiones el mismo es utilizado tanto por los empleadores privados
como públicos para distraer la configuración de una verdadera relación laboral y
el pago consecuente de las prestaciones que se originan en este tipo de
relación. En la misma sentencia también se recuerda que los elementos que
configuran la existencia de un contrato de trabajo son el salario, la continua
subordinación y la prestación personal del servicio.
Así pues, se indica que la noción del contrato realidad conlleva a dar primacía a
la estructuración material de los elementos fundamentales de una relación de
trabajo, independientemente de la denominación que adopte el empleador para el
tipo de contrato que suscriba con el trabajador.
Para tal efecto, se expone que se deben establecer los supuestos fácticos de cada
caso concreto para lo cual es necesario acudir a indicios, con base en el contrato
realidad, que permitieren inferir la estructuración de una relación laboral.”
De lo anterior, se deduce que el principio de primacía de la realidad sobre las
formalidades busca proteger a los trabajadores declarando el contrato realidad cuando
concurren los elementos fundamentales de una relación de trabajo independientemente
de la denominación que adopte el empleador para el tipo de contrato que suscriba con
el trabajador.
Así lo anotó la Corte Constitucional en sentencia T-1109 de 2005 en la que afirmó:
“Como fue señalado en sentencia T-992 de 2005 “En conclusión, el principio de
primacía de la realidad en las relaciones laborales permite determinar la situación
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real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los
hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible
afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas jurídicas
mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles
o comerciales o aún con los contratos de prestación de servicios`”.
Por otra parte, en la sentencia T-021 de 2006 la misma Corte reiteró:
“Esta Corporación ha establecido, a través de reiterados pronunciamientos, que,
de acuerdo con el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las
formas, independientemente de la denominación que se le dé al contrato o a la
relación por virtud de la cual una persona presta sus servicios personales a otra,
si en la práctica se comprueba la existencia de unos elementos específicos,
definitorios de una relación de trabajo, será necesario concluir que el vínculo
existente es de carácter laboral.”
Siguiendo con la misma línea jurisprudencial en torno al contrato realidad, en la
sentencia C-960 de 2007, se reiteró el precedente explicado con relación a la prevalencia
de la realidad sobre la forma y se sostuvo que el rasgo determinante de la relación laboral
es la subordinación durante la prestación personal del servicio:
“De acuerdo a lo anterior, cuando se hace referencia a una “relación laboral” se
debe entender que ésta no depende de la clasificación que se le haya dado al
contrato formalmente celebrado sino de las condiciones reales en las que se
desarrolla la actividad. Por lo tanto, si se encuentran los elementos esenciales
mencionados, se deberá entender que existe una relación de tipo laboral con
todas las implicaciones que ello tiene.
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De otra parte, la Corte ha destacado que el elemento determinante y diferenciador
de la relación laboral es la subordinación.”
Recientemente, en sentencia unificadora SU-040 de 2018, la misma Corporación
expresó:
“… es un hecho constatado por la jurisprudencia que los poderes públicos y
privados han utilizado de forma abierta y amplía la figura del contrato de
prestación de servicios, en algunos casos para enmascarar relaciones laborales
y evadir el pago de prestaciones sociales, desconociendo así las garantías
especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, dejando de lado,
además, la excepcionalidad de este tipo de contratación. En ese contexto, las
garantías de los trabajadores deben ser protegidas por los órganos competentes,
con independencia de las prácticas a las que acudan los distintos empleadores
para evitar vinculaciones de tipo laboral. Razón por la que la jurisprudencia ha
establecido los casos en los que se configura una relación laboral, con
independencia del nombre que le asignen las partes al contrato y ha sido enfática
en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 Superior, el
principio de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales debe aplicarse en las relaciones laborales entre
particulares y en las celebradas por el Estado.”
Teniendo en cuenta los anteriores pronunciamientos, se observa que las altas
Cortes reconocen la existencia del contrato realidad en los casos en los que la accionante
demanda que se declare una relación laboral por considerar demostrados los elementos
del contrato de trabajo. En ese orden, solicita la aplicación del principio de la realidad
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sobre la formalidad y, en consecuencia, el reconocimiento y pago de los aportes al
Sistema General de la Seguridad Social, prestaciones sociales y en ocasiones la
incorporación de la persona en la nómina de la Entidad contratante.
Por tanto, la jurisprudencia de las Altas Cortes permite aplicar la teoría del contrato
realidad cuando las partes han suscrito un contrato de prestación de servicios, si se
reúnen los tres requisitos enunciados en el artículo 23 del CST, pues prima la situación
objetiva sobre la formalidad.
A continuación, se hace referencia a algunos pronunciamientos de la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado en relación al contrato realidad.
A. Línea Jurisprudencial Corte Constitucional, Colombia
Sentencia T-180 de 2000:
Si bien las partes no suscribieron un contrato de prestación de servicios sino un
acuerdo verbal, esta fue la primera sentencia que declaró la existencia de un
contrato realidad en una relación donde una de las partes era una entidad pública,
en este caso un municipio, al encontrarse probado los elementos de la relación
laboral.
Sentencia T-501 de 2004:
En esta oportunidad, la Corte Constitucional determinó que el contrato de
prestación de servicios que habían celebrado las partes, ocultaba una relación
laboral con sus elementos de subordinación, remuneración y prestación personal.
Asimismo, expresó que se están encubriendo relaciones laborales con contratos
de prestación de servicios para no pagar las prestaciones sociales.
Sentencia C-614 de 2009:
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En esta decisión, la Corte Constitucional definió los criterios que se deben tener
en cuenta para definir si existe o no una relación laboral, a saber:
 Criterio Funcional: Establece que sí la función contratada está referida a las
que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos
señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que
debe ejecutarse mediante vínculo laboral.
 Criterio de Igualdad: Se refiere a que sí las labores desarrolladas son las
mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal
de la entidad y, además se cumple los tres elementos de la relación laboral,
debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no
a la contratación pública.
 Criterio temporal o de la habitualidad: Indica que sí las funciones
contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el
cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor,
surge una relación laboral y no contractual
 Criterio de excepcionalidad: Corresponde a sí la tarea acordada
corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con
el personal de planta o se requieran conocimientos especializado o de
actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por
excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la
contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal
de los negocios de la entidad debe corresponder a una relación laboral y
no puramente contractual.
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 Criterio de la continuidad: Consiste en que si la vinculación se realizó
mediante contratos sucesivos de prestación servicios pero para
desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para
desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación
existente es de tipo laboral.
En ese orden, precisó que cualquiera de los criterios señalados sirve al
operador jurídico para determinar si una relación es laboral o contractual. También
aclaró que deben concurrir los elementos de subordinación, prestación personal y
remuneración que caracterizan al contrato de trabajo para que se declare en
contrato realidad
Sentencia C-171 de 2012:
Sentencia hito, en la línea jurisprudencial ya que analizó la constitucionalidad del
artículo 59 de la ley 1438 de 2011 que permite a las empresas sociales del Estado
desempeñar sus funciones mediante contratación con terceros, en este
pronunciamiento declaró la Constitucionalidad condicionada del artículo siempre
y cuando las empresas sociales no utilicen esta autorización legal para contratar
con terceros, el desempeño de funciones permanentes o propias de la entidad.
Sentencia T-761A del 2013:
En esta sentencia se ordenó el pago de las prestaciones sociales que no se
pagaron, declaró la existencia del contrato realidad, el pago de la indemnización
que por Ley se le debe pagar a las personas con discapacidad cuando son
despedidas sin el respectivo permiso del inspector de trabajo y el pago de los
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salarios. Adicionalmente, ordenó el reintegro del cargo del accionante debido a
que es una persona con discapacidad.
Esta decisión es única pues, por lo general, no hay lugar al reintegro de la persona
al cargo que ocupaba cuando el vínculo con la entidad es por prestación de
servicios, pues solo son empleados aquellas personas que tiene sus funciones
definidas por la constitución, la ley, y los reglamentos correspondientes; también
para ser empleado público tiene que haber sido nombrado y posesionado en
debida forma acorde con los artículos 122 a 130 de la Constitución Política de
Colombia.
B. Línea Jurisprudencial Consejo de Estado, Colombia.
Radicado Nº 17001-23-31-000-1999-0039-01:
En esta sentencia, el Consejo de Estado afirmó que solo hay lugar a declarar la
existencia de un contrato laboral cuando el contratista desempeña las mismas funciones
de los trabajadores oficiales. Sobre el particular estableció:
“No hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral, debido a que la
relación que tiene un empleado público con el estado es una relación legal o
reglamentaria, y no existe subordinación diferente a obedecer la constitución y la
ley por parte del empleado público. El contrato de prestación de servicios puede
ser celebrado para desempeñar funciones permanentes de la entidad debido a
que en ocasiones los empleados públicos no pueden con toda la carga laboral
que existe actualmente. El Contrato de prestación de servicios no genera
derechos laborales como prestaciones sociales. El demandante solo puede
demandar la existencia de un contrato laboral cuando desempeña las mismas
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funciones de los trabajadores oficiales. La acción idónea en estos casos es la
contractual y solo se puede pedir la nulidad del contrato con su correspondiente
indemnización si hay ello hay lugar. Es probable demandar la existencia de la
relación laboral solo cuando habiendo vacantes en la planta de personal de la
entidad se celebre un contrato de prestación de servicios”
Radicado N° 08001-23-31-000-1996-10553-01 (2603-05):
En esta sentencia, se estableció que la regla según la cual se puede declarar una
relación laboral con fundamento en el principio de la realidad sobre las
formalidades siempre que se pruebe los tres (3) elementos esenciales del contrato de
trabajo, a saber: Subordinación, prestación personal, remuneración.
Radicado 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05):
En esta oportunidad, el Consejo de Estado afirmó:
“El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se
demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el
cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista,
en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las
relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política. La relación de trabajo
se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación
personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente
destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica
conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo
de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el
Estado. A Juicio de la Sala, la labor desarrollada por la actora durante varios años,
24
advierte la necesidad de sus servicios y la vulneración del artículo 53 de la
Constitución que establece una “estabilidad en el empleo”, que jamás pudo
ostentar en igualdad de condiciones a los empleados públicos del establecimiento
demandado, configurándose la existencia del contrato realidad, pues se dieron los
tres elementos que tipifican la relación laboral como son la subordinación, el
salario como retribución y la actividad personal del funcionario.
En el caso concreto, el Consejo de Estado declaró la existencia del contrato
realidad al haberse demostrado los tres elementos de la relación laboral y que se cumplía
funciones de un cargo de empleado público y ordenó el pago de las prestaciones sociales
sin que opere la prescripción.
Radicado 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07).
En esta sentencia, se hizo referencia a los elementos y a las características
propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de
carácter laboral. Además, se señaló:
“Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar
sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la
relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso
administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo
las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público”
En el caso concreto, se condenó al Municipio a pagar los 4 años de prestaciones
sociales que no le habían pagado al docente.
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Teniendo en cuenta los anteriores pronunciamientos de la Corte Constitucional y
el Consejo de Estado es posible concluir que:
 Hay lugar a declarar la existencia de un contrato realidad si se demuestran los
elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: (i) la actividad personal del
trabajador, (ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto
del empleador y un (iii) salario en retribución al trabajo prestado.
 No existe unificación en cuanto a ordenar el reintegro del accionante cuando se
declara la existencia de un contrato realidad, pues la mayoría de las providencias
se limitan a ordenar el pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar y
no ordena la incorporación del demandante a la nómina de la entidad estatal.
Lo anterior, es de suma importancia si se tiene en cuenta que la vinculación de los
servidores públicos, sus funciones, prestaciones, salarios están reglados, y que
las nomenclaturas de los cargos y sus emolumentos económicos y sociales hacen
parte del presupuesto del Estado, de manera que si se llegase a ordenar el
reintegro de un demandante a una entidad donde no existe la vacante, se podría
ocasionar un incumplimiento de la sentencia, o el despido de un trabajador para
darle cumplimiento a la orden judicial.
Por tanto, es recomendable que siempre que el demandante pretenda su
reintegro, se alegue en la contestación de la demanda y se reitere en los alegatos
que acceder a su pretensión seria desconocer los principios de la función pública
como el de carrera administrativa. Además, que una decisión de este tipo,
incrementaría el riesgo de ser nuevamente demandada por despido injusto, al
haber desvinculado a un trabajador para dar cumplimiento a una orden judicial.
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 Hay lugar a declarar la existencia de un contrato realidad cuando se demuestra
que existió continuidad en la relación laboral y que se ejercían funciones
permanentes en la entidad.
Sobre el particular, es menester precisar que existen circunstancias especiales
por las cuales se requiere contratar temporalmente a personal adicional para que
desempeñe labores misionales de la entidad, como cubrir: (i) una licencia de
maternidad, (ii) una licencia de estudio, (iii) una comisión de un funcionario de
carrera para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción, (iv) unas
vacaciones, (v) una ausencia del titular por estar prestando el servicio militar, entre
otra.
En estos casos donde existe una vacancia temporal y una necesidad del servicio
por satisfacer, es posible que la entidad suscriba un contrato de prestación de
servicios para que el contratista continúe ejecutando una actividad propia de la
misión de la entidad por el periodo en que el cargo se encuentra vacante.
En ese supuesto, el contrato es temporal y está justificado, por lo cual no se
configuraría un contrato realidad.
No obstante, es recomendable que, en el contrato de prestación de servicios, se
indique que el mismo se suscribe por una vacancia temporal y se identifique la
misma.
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Lo anterior, para que la entidad en caso de ser demandada, demuestre la
necesidad que motivó la suscripción de ese contrato.
 En la jurisdicción contencioso administrativa, no opera la prescripción trienal en
el entendido que cuando se declara la existencia de un contrato realidad, la
sentencia es constitutiva de derechos y no declarativa.
Importante
Teniendo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo
de Estado respecto al contrato realidad, es importante que tenga en cuenta:
1. El juez declarará la existencia del contrato realidad cuando se constata la
concurrencia de los elementos esenciales para que exista un contrato de trabajo,
a saber: (i) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
(ii) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador y un (iii) salario en retribución al trabajo prestado.
En ese orden, corresponde al abogado del demandado desacreditar cualquiera
de los elementos del contrato realidad. Se recomienda contestar de manera
oportuna la demanda, proponer excepciones y allegar o solicitar los elementos
probatorios necesarios que sustenten la tesis planteada en la contestación.
Además, evitar el uso de formatos preestablecidos para dar respuesta a los
requerimientos del juez.
2. El juez podrá declarar la existencia del contrato realidad a partir de indicios. es
decir, partiendo de la idea de que en este tipo de procesos la forma adoptada para
regir la situación específica no corresponde con la realidad, cobran relevancia
aquellos hechos ciertos que indican la existencia de otro tipo de hechos que en
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principio son inciertos y que ponen de relieve la existencia de la relación laboral.
De otra parte, la Corte ha destacado que el elemento determinante y diferenciador
de la relación laboral es la continuada subordinación o dependencia del trabajador
respecto del empleador.
En este aspecto, es importante que el abogado del demandado recuerde que los
indicios son sospechas, presunciones, las cuales sin comprobación certera no se
pueden dar por hechos ciertos. Por tanto, le corresponde aportar otro tipo de
pruebas (testimonios, declaraciones de parte) que desacrediten la existencia del
contrato realidad.
Asimismo se recomienda, no allegar como única prueba para desvirtuar la
existencia de una relación laboral el contrato de prestación de servicios, ni señalar
que la parte demandante aceptó voluntariamente los términos del contrato. Por el
contrario, se deben presentar pruebas que den cuenta de la situación real en la
que se desarrolló la relación contractual, de la cual se logre inferir que no se
configuraba el elemento de la subordinación.
3. La declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo realidad se sustenta en
que la realidad se impone sobre las formas contractuales asumidas o acordadas
por las partes. En este orden, que las partes firmen un contrato de servicios no
impide que el juez aprecie el trasfondo de la relación contractual y determine que
lo que hubo fue un contrato de trabajo.
En este orden, le corresponde al abogado de la entidad, demostrar que el contrato
suscrito corresponde al ejecutado, es decir, que no se disfrazó un contrato de
trabajo en otro vínculo contractual como el de prestación de servicios, para ello
29
deberá alegar la presencia del elemento de la autonomía en la ejecución del
contrato de prestación de servicios y presentar cuando sea pertinente pruebas
como: (i) la existencia de otra relación contractual por parte del contratista, (ii) la
experticia necesaria del contratista y la ausencia de ésta por parte de los
funcionarios de planta, (iii) la asunción por cuenta del contratista de los gastos que
demandaba la ejecución del contrato y de las responsabilidades por los daños o
pérdida que se ocasionaran en cumplimiento de la labor pactada, (iv) la
presentación de cuentas de cobro de honorarios por parte del contratista, y (v) los
informes que dan cuenta de la entrega de los productos al supervisor del contrato,
entre otros.
Si es del caso, argumentar como un hecho indicador que no se requería la
prestación personal del servicio, que en el contrato existe una cláusula de
sustitución o que la misma tuvo lugar en algún momento de la ejecución del
contrato, o que el contratista contrataba a terceras personas para la ejecución de
la actividad encomendada, etc.
4. Existen elementos indicativos o indiciarios que apuntan a la existencia de la
subordinación, como es la imposición de horarios, y, sobre todo, las decisiones
encaminadas a disciplinar al trabajador.
Sobre el particular, es importante que el abogado del demandado recuerde que
existen excepciones para que los contratistas presten sus servicios en una entidad
cumpliendo los horarios de sus empleados, y recibiendo las orientaciones que se
le señalan para cumplir con sus labores, como es el caso de los servicios
30
tercerizados como el de vigilancia privada, servicios generales como cafetería y
aseo, los cuales se prestan a través de empresas especializadas.
También es necesario que el abogado de demandado evidencie que hay casos
en los que el contratista debe prestar sus servicios en las instalaciones de la
entidad contratante sin que esto implique una continua dependencia como ocurre
en la Fuerzas Armadas u otras entidades que, por reserva y seguridad de la
información, hacen que el contratista trabaje desde la oficina y le impide sustraer
documentos para trabajarlos por fuera.
Así mismo se recomienda debatir, que el horario, por sí solo, no es indicativo de
subordinación y que existen labores de coordinación derivadas del contrato que
requieren que las partes se reúnan o que el contratista esté a disposición en
ciertas horas o en determinados espacios, sin que ello limite su autonomía
funcional.
Se debe justificar que el desarrollo de la labor de coordinación incluye, además
del cumplimiento de un horario cuando aquél es pactado, recibir una serie de
instrucciones, estar presentes en diversos escenarios o exigir al contratista
reportar informes sobre sus resultados, sin que ello signifique que se limitó su
autonomía. Adicionalmente, sostener que la permanencia en las instalaciones de
la entidad por parte del contratista fue porque era necesario para cumplir
determinada labor o por voluntad, si es el caso.
5. La declaratoria de la existencia del contrato realidad, implica que se entienda que
el contrato suscrito con otra denominación fue en realidad un contrato de trabajo
y, por lo tanto, que se le adeudan al trabajador todos los pagos derivados de un
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contrato realidad como son prestaciones sociales, pagos a seguridad social, entre
otros.
6. Se debe ser cauteloso en la elaboración y ejecución de los contratos de prestación
de servicios, para evitar incorporar actividades misionales de la entidad o
establecer ordenes que den lugar a la subordinación.
En este orden, se recomienda que el contrato de prestación de servicios indique
su temporalidad y se constate que las actividades que se van a ejecutar no son
misionales. En caso de serlo, se sugiere señalar de manera expresa la causa por
la cual se suscribe el contrato (EJ: vacancia temporal)
Asimismo, es necesario que los supervisores del contratista se abstengan de dar
órdenes que den lugar a la subordinación. En caso que requiera, por ejemplo, de
la presencia del contratista en las instalaciones de la oficina, se sugiere que dejen
constancia de los motivos por los cuales requiere su presencia (EJ: seguridad de
la información o necesidad del servicio)
Finalmente, se aconseja que se de buen trato a los medios digitales con el fin de
evitar que se cree un riesgo de configurar un contrato realidad (EJ: enviar un
correo a todos los funcionarios y contratistas de la entidad refiriéndose a los
requisitos para ser teletrabajador).
Como otras estrategias de defensa y según el caso en concreto podemos señalar:
1. Verificar que no haya prescrito la acción a través de la cual el contratista pide la
declaratoria del contrato realidad y, en los casos que aplique, proponer la
excepción para que sea declarada respecto de los derechos afectados por este
fenómeno.
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2. Tener presente que existen diferencias respecto de cada una de las jurisdicciones
en cuanto a la aplicación del término de prescripción de los derechos
prestacionales que se derivan de la configuración de una relación laboral.
Para la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se empieza a contar desde la
ejecutoria de la sentencia que declara la relación laboral, siempre y cuando los
demandantes hayan presentado su reclamación de pago máximo dentro de los 3
años siguientes a la terminación de su último contrato de prestación de servicios,
so pena que prescriba su derecho.
Para la Jurisdicción Ordinaria, la prescripción de los derechos derivados de la
configuración de un contrato realidad se hacen exigibles desde cuando las
obligaciones se causaron y se interrumpe con la reclamación administrativa o la
presentación de la demanda.
3. Si es del caso, argumentar como un hecho indicador que no se requería la
prestación personal del servicio, que en el contrato existe una cláusula de
sustitución o que la misma tuvo lugar en algún momento de la ejecución del
contrato, o que el contratista contrataba a terceras personas para la ejecución de
la actividad encomendada, etc.
4. Tener en cuenta que la jurisdicción ordinaria laboral, por disposición del artículo
24 del Código Sustantivo del Trabajo, presume que existió relación laboral con la
sola prueba de la prestación personal y permanente del servicio. No obstante, le
corresponde a la entidad desvirtuar la referida presunción, para lo cual debe
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desplegar una actividad probatoria dirigida a demostrar la independencia y
autonomía del contratista en la realización de las actividades contratadas.
Por su parte, en la Jurisdicción Contencioso Administrativa es necesario que el
demandante pruebe, además de la prestación personal y permanente del servicio,
los elementos de la subordinación y el salario.
5. Tener presente que en la Jurisdicción Contencioso Administrativa la carga de la
prueba le corresponde al actor y existe el principio de legalidad del acto
administrativo que se demanda. Esto no debe propiciar la inactividad procesal, por
el contrario, se deben desvirtuar los elementos que eventualmente configurarían
la relación laboral, así como fortalecer la existencia de las características del
contrato de prestación de servicios.
6. Aducir que el contratista realizó sus funciones con autonomía por cuanto no
seguía órdenes de modo, tiempo y calidad del trabajo. Además, que aquél tenía
iniciativa en la ejecución de la actividad encomendada y podía aceptar o rechazar
determinada actividad por considerar que no se ajustaba al objeto del contrato.
7. Allegar copia de los contratos como prueba de las actividades realizadas y copia
de la descripción de las funciones de los empleados de planta, con el fin de
evidenciar que no existe similitud entre unas y otras.
8. Allegar como prueba los productos derivados de la ejecución del contrato y los
informes de gestión para evidenciar que el desarrollo del contrato se sujetó a lo
allí pactado, sin que el supervisor exigiera labores adicionales.
9. Ante la existencia de diversos contratos de prestación de servicios con un mismo
contratista, aducir que los objetos contratados no guardan relación con las
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funciones principales de la entidad pública y que el contratista no desarrollaba
actividades iguales a las de los funcionarios de planta. Además, argumentar que
siempre fue su experticia el criterio preponderante que se evaluó para realizar la
contratación.
10. Probar que lo que no es objeto de coordinación entre las partes se deja bajo la
independencia del contratista, lo que conlleva a la toma de decisiones por su
cuenta y riesgo.
11. Evaluar la idoneidad de los testigos de la parte demandante y, de ser el caso,
desvirtuar los testimonios con base en su falta de credibilidad e imparcialidad por
ser personas que se encuentran en la misma situación del demandante.
Concretamente, por ser contratistas que reclaman las mismas pretensiones en
discusión o por su habitualidad de declarar en estrados judiciales. Para este caso
es necesario que el abogado defensor solicite la tacha de imparcialidad del testigo
y que profundice su argumentación en los alegatos de conclusión.
12. Presentar testigos, como por ejemplo el supervisor del contrato, que describan la
forma en la que el contratista realizaba las actividades encomendadas. Es
importante que el abogado defensor escoja adecuadamente al testigo, y lo
prepare antes de la práctica de la prueba con el fin de que lo declarado por él
afiance la postura de la entidad y no de la contraparte.
13. En la práctica de recepción de testimonios, el abogado defensor deberá efectuar
preguntas que lleven a concluir que la actividad que ejecutó necesitaba de una
serie de conocimientos especializados y, por lo tanto, que no era posible
desarrollarla con funcionarios de planta. Además, que al ser el demandante el
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único que tenía conocimiento y experiencia, no podía recibir órdenes o
instrucciones de cómo debía desempeñar sus funciones y por ello no se configuró
el elemento de la subordinación.
14. En caso de que se solicite la declaración del representante legal de la entidad o
el interrogatorio de parte, según sea la jurisdicción contenciosa o la ordinaria,
quien desempeñe esta función debe documentarse e informarse suficientemente
respecto de la demanda y su contestación, así como de las circunstancias de
tiempo, modo y lugar de ejecución del contrato. Lo anterior, dado que no le es
posible manifestar que no le constan los hechos o que no está dentro de sus
funciones o competencias responder determinada pregunta sobre un tema
puntual.
5.1. Horarios no Configuran Siempre Relación Laboral
Como se anotó anteriormente, el horario no configura una relación laboral y, por
tanto, acreditar su cumplimiento en un proceso judicial no demuestra la subordinación
que daría lugar a que se declare la existencia de un contrato realidad.
Así es, el cumplimiento del horario de trabajo es un indicio de la existencia de la
subordinación propia de un contrato laboral, pero admite prueba en contrario y en ese
orden, en el proceso judicial se podrá acreditar mediante otros medios probatorios que
existió una prestación de servicios personales de carácter independiente y autónoma. En
ese caso, no habría lugar a declarar la existencia de un contrato realidad.
Sobre ese tema se ha pronunciado tanto la Corte Suprema de Justicia como el
Consejo de Estado, señalando que la eficiencia en el desarrollo del contrato de
prestación de servicios no configura subordinación.
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En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia se ha referido a la relación de
coordinación de actividades existente entre contratante y contratista, y que implica que
el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente y
productivo de la actividad encomendada.
En ese orden, admite que incluye el cumplimiento de un horario, el hecho de recibir
una serie de instrucciones de sus superiores y el reporte de informes sobre sus
resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de
subordinación1.
A su turno, el Consejo de Estado, sentenció el 18 de noviembre de 20032 que:
“(…) es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre
contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones
necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual
incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de
instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus
resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de
subordinación”.
En criterio de ese Alto Tribunal, el señalamiento de un horario puede hacer parte
de la labor de coordinación entre el contratante y contratista para el desarrollo de las
actividades pactadas en el contrato.
1 Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 5 de agosto de 2015, radicación 50249.
2 MP Nicolás Pájaro Peñaranda
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Por tanto, es importante que la entidad pública desde la etapa precontractual
establezca las razones por las cuales requiere suscribir el contrato de prestación de
servicios, las obligaciones de las partes y cómo debe ejecutarse el objeto contractual.
Lo anterior, para edificar pruebas que acrediten que el contratista cumplió las
actividades propias del contrato de prestación de servicios, que el contrato fue temporal
y que no existió subordinación o dependencia, pues corresponde al abogado del
demandado desvirtuar la configuración de una relación laboral
En definitiva, en virtud a las reglas jurisprudenciales referidas no se puede perder
de vista que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula
excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar
labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el
elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como
sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
A partir de lo anterior, se hace necesario abordar el Contrato Realidad desde la
prevención y las estrategias de defensa para minimizar el número de condenas por este
concepto.
5.2. Prevención en Materia del Contrato Realidad
Los procesos administrativos de nulidad y restablecimiento del derecho
relacionados con la declaratoria del contrato realidad, parten de la existencia de los
elementos esenciales del contrato de trabajo en la ejecución de un contrato civil y/o
comercial.
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En este orden, en cualquier tipo de vinculación, sea cual fuere la modalidad legal
contractual de la misma, puede configurarse una relación laboral si concurren los
elementos siguientes elementos: (i) prestación personal del servicio, (ii) continua
subordinación o dependencia del trabajador y (iii) salario.
En tratándose de la existencia de una verdadera relación laboral derivada de la
ejecución de un contrato de prestación de servicios, es importante precisar que esta se
configura cuando el servicio prestado por una persona natural a una entidad se
desarrolla bajo la continuada dependencia y/o subordinación de esta, y en
contraprestación recibe un pago o remuneración, ello con independencia de la
modalidad contractual pactada (contrato civil y/o comercial).
En este orden, es necesario que las entidades públicas efectúen un análisis de
su litigiosidad, condenas, derechos de petición y tutelas respecto a este tema para
evidenciar cómo pueden evitar que se materialice este riesgo y así, adopten una política
de prevención del daño antijurídico que identifique los problemas a resolver, las causas
que los generan y las medidas que lo corrigen o evitan.
En relación con la prevención de este daño antijurídico, estas son algunas
recomendaciones:
 Suscribir contratos de prestación de servicios en los eventos en que se requieren
conocimientos especializados o cuando la actividad a contratar no puede ser
desarrollada por el personal de planta, o este es insuficiente para ejecutarlas.
En todo caso, es aconsejable que en los estudios previos se justifique la necesidad
de la contratación.
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 Elaborar contratos con objetos claros y que incluyan las actividades que desarrollará
el contratista.
 Justificar en el texto del contrato el cumplimiento de horario (si se requiere), la
asistencia a eventos, la permanencia del contratista en las instalaciones de la entidad,
alegando el cumplimiento eficiente del objeto contractual.
En caso que esto no se requiera, se recomienda no exigirle al contratista que reponga
horas laborales, el cumplimiento de horario o que justifique alguna ausencia.
 Incluir en el contrato una cláusula sobre la supervisión y que indique que éste estará
a cargo de la coordinación de la ejecución del objeto contractual. Además, es
recomendable hacer un manual para los supervisores que indique cuáles son sus
funciones.
 Evitar cláusulas que limiten la autonomía e independencia del contratista sin justa
causa.
 No aplicar al contratista disposiciones propias de los funcionarios públicos (EJ:
teletrabajo, compensación de tiempo, vacaciones etc.)
 Evitar que la actividad contratada a través de un contrato de prestación de servicios,
se torne permanente.
 Tener una base de datos con la información de contratistas que se independiente de
los funcionarios e indique su nombre, el objeto contractual y las obligaciones
específicas.
 Instruir a los funcionarios de la entidad sobre la diferencia existente entre contrato de
trabajo y de prestación de servicios, pues muchas veces, utilizan el término “salario”
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como sinónimo de “honorarios” o la palabra “teletrabajo” para indicar que el contratista
labora desde su casa.
En el marco de una reclamación judicial, la entidad deberá contar con medios de
prueba que desvirtúen el elemento “subordinación”, el cual diferencia las relaciones
laborales de las civiles y/o comerciales en el desarrollo de una función pública; de tal
manera que la señalada entidad, acredite de forma contundente que el desempeño del
contratista fue autónomo e independiente, esto en condiciones distintas a cualquier
servidor público.
Además de lo anterior, se recomienda:
 Verificar que no ha prescrito la acción y si lo ha hecho, se proponga como
excepción.
 Debatir la ausencia de los elementos que configuran la existencia de una relación
laboral y ahondar en la existencia de las características del contrato de prestación
de servicios.
 Alegar la presencia del elemento de la autonomía del contratista en la ejecución
del objeto contractual.
 Argumentar en caso que se exigiera el cumplimiento de horario, que el mismo no
es indicativo de subordinación y que existen labores de coordinación derivadas
del contrato que requieren que las partes se reúnan o estén a disposición en
determinadas horas y espacios, sin afectar el límite de la autonomía funcional.
 Aducir que el contratista realizó sus funciones con autonomía por cuanto no
seguía órdenes de modo, tiempo y calidad de trabajo.
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 Ante la existencia de diversos contratos de prestación de servicios con un mismo
contratista, aducir que los objetos contratados no guardan relación con las
funciones principales de la entidad pública, y que el contratista no desarrollaba
actividades iguales a las desarrolladas por los funcionarios de planta, además,
que siempre fue su experticia el criterio preponderante que se evaluó́ para
realizar la contratación.
Ahora es importante resaltar que la Ley 80 de 1993 contempló la presunción “iuris
tantum”, la cual señala que en ningún caso los contratos de prestación de servicios sean
civiles y/o comerciales generan un vínculo de naturaleza laboral.
Sobre el particular, la jurisdicción contenciosa administrativa ha reiterado que el
contrato estatal de prestación de servicios no genera relación laboral y en consecuencia
ha afirmado que no es posible que el contratista pretenda el reconocimiento de derechos
laborales (prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones).
Pese a lo anterior, ha sostenido que en caso de darse aplicación al principio
constitucional establecido en el Artículo 53 de la Constitución Política sobre la “primacía
de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales”, se declarará el contrato realidad a todo tipo de relación laboral disfrazada
bajo un ropaje legal diferente.
En ese orden, se ordenaría el reconocimiento de derechos laborales
(económicos), más no el reintegro del demandante a la entidad; toda vez este la
vinculación de funcionarios públicos requiere del cumplimiento de normas legales y
reglamentarias.
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En síntesis, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando
se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el
cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en
aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones
de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política3.
A continuación, se hará referencia a algunas de las causas que son alegadas por
los demandantes para solicitar la declaratoria del contrato realidad.
I. Igual Denominación entre los Cargos de Planta y los Objetos de los
Contratistas.
La contratación de particulares en la modalidad de prestación de servicios, es
excepcional, pues existe cuando se presentan eventos en que la función de la
Administración no puede ser suministrada o prestada por personas vinculadas a la
entidad contratante, bien sea porque hay una vacancia temporal o el personal de planta
es insuficiente para prestar el servicio. Asimismo, se suscriben contratos de prestación
de servicios cuando la actividad a desarrollar requiere conocimientos especializados.
Cualquiera que sea el caso, los contratos de prestación de servicios están sujetos a las
necesidades reales del servicio.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de
2009 reiteró la prohibición de celebración de contratos de prestación de servicios para el
ejercicio de funciones de carácter permanente, en los siguientes términos:
3Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “B” – C.P.: Bertha Lucia Ramírez
De Páez - Bogotá, 7 de octubre de 2010, Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01577-01(1343-09)
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“La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar
contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de
carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una
medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se
oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice
la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una
modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un
instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro
ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas
no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos
especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la
función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que
el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse
con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la
administración mediante el concurso de méritos.” (Subrayado y negrillas por fuera
del texto original).
Además, sostuvo:
“La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el
concepto de función permanente como elemento, que, sumado a la prestación de
servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar
el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios. Son estos: i)
Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que
usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el
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reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse
mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas
son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de
personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación
laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no
a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las
funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el
cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge
una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo
sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de
modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata
de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que
nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la
excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas
no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren
conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte
necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta,
puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al
giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación
laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si
la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios
pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es,
45
para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación
existente es de tipo laboral”.
Teniendo en cuenta estos criterios, muchos accionantes pretenden la declaratoria
del contrato realidad argumentando que las funciones contratadas estaban referidas a
las que usualmente debe adelantar la entidad demandada y que, las labores que
desarrollaron son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de
personal de la entidad.
Sobre el particular, es importante recordar que la sentencia C 171 de 2012 afirmó:
“…No obstante lo anterior, la Corte ha validado en innumerables oportunidades la
posibilidad de dictar sentencias moduladas, en las que se declare una
exequibilidad condicionada, en aquellos eventos en los que sea posible conservar
el precepto normativo en el ordenamiento jurídico, dando aplicación al principio
pro legislatore, y siempre y cuando exista una interpretación de la norma que al
incorporarla al alcance normativo del precepto o al entendimiento del enunciado
normativo, subsane la posible vulneración de la Carta Política y la torne en
constitucional. Por consiguiente, la Sala evidencia en este caso, la necesidad de
incorporar al entendimiento de la norma acusada, la única interpretación
constitucional posible de la misma, de conformidad con la Constitución y la
jurisprudencia de este Alto Tribunal, según la cual, la potestad de contratación
otorgada por el precepto demandado a las Empresas Sociales del Estado para
operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se
trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas
funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la
46
entidad o cuando se requieran conocimientos especializados. Por lo tanto,
la Corte declarará en la parte resolutiva de esta sentencia, la exequibilidad
condicionada del artículo 594 de la Ley 1438 de 2011, en el sentido anunciado”.
(Subrayado y negrillas por fuera del texto original).
En ese orden, se recomienda al abogado de la entidad que, en caso de haber
contratado la ejecución de actividades misionales, argumente la insuficiencia del
personal de planta para desarrollar las actividades encomendadas al contratista (EJ: el
motivo de vacancia temporal de un funcionario) y/o que se requería del conocimiento
experto del mismo.
Por tanto, se sugiere que en la etapa de la planeación que realiza la Entidad
Estatal se determine cuáles son los cargos de planta con que se cuenta, las funciones
que desempeñan los funcionarios y se evidencie la imposibilidad de cumplir
determinadas funciones con el personal existente, bien sea porque el mismo es
insuficiente o el desarrollo de la actividad requiere conocimiento especializado del
contratista.
Lo anterior, para mitigar el riesgo de ser condenado por la configuración del
contrato realidad.
II. Solicitud de cumplimiento de horario.
La solicitud de cumplimiento de horario es una de las facultades que tiene el
empleador en virtud de la subordinación que sobre los empleados se ejerce. En este
4ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante
contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores
externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.
47
sentido, su fundamento se desprende de uno los elementos necesarios para que se
declare una relación laboral.
El artículo 23 del CST se refirió a los elementos esenciales del contrato de trabajo
en los siguientes términos:
“ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES.
Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos
esenciales: […]
B) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e
imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración
del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios
internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al
país;” (negrillas por fuera del texto original)
En tratándose de la subordinación, las altas Cortes han definido el papel
fundamental que juega la imposición de un horario de trabajo para la declaratoria de un
contrato realidad; es decir una relación laboral subordinada. No obstante, este elemento
no tiene el carácter de determinante.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia de tutela T-040 de 2016,
la Corte Constitucional sostuvo:
“En conclusión, existirá una relación laboral o reglamentaria según el caso
cuando: “i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que
48
imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa
sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el
servicio u oficio prestado.” Además de los tres elementos propios de las relaciones
laborales, la permanencia en el empleo es un criterio determinante para reconocer
si en un caso concreto se presenta una relación laboral.” (Negrilla por fuera del
texto original).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en Sentencia SL 11661
de 2015 la afirmó:
“[…] Pero, además, como lo ha sostenido esta Corporación, a pesar de ser el
cumplimiento de un horario de trabajo, un indicativo de la subordinación, tal hecho
no hace concluir forzosamente la existencia de la subordinación cuando del
análisis de otros medios probatorios el juzgador deduce que, en realidad, existió
una prestación de servicios personales de carácter independiente y autónoma”.
En este orden, es claro que establecer un horario y exigir su cumplimiento no
implica per se la existencia de una relación laboral. En efecto, es un indicio de la
existencia de un contrato de trabajo, pero le corresponderá al abogado del demandado
aportar otras pruebas que acrediten la independencia y autonomía del contratista.
En ese mismo sentido, se pronunció el Consejo de Estado al referirse a la relación
de coordinación existente entre contratante y contratista y en virtud de la cual, el
contratista se somete a ciertas condiciones para lograr la eficacia y productividad de la
labor contratada. Esto, puede incluir en algunos casos, el cumplimiento de un horario sin
configurar subordinación. Sobre el particular, la sentencia 1923-12 de 2015 afirmó:
49
“Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de
suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación
que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en
determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la
manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y
particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos
y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el
cumplimiento de la labor (…)”.
Posteriormente, en la Sentencia del 7 de octubre de 2010, proceso 15001-23-31-
000-2001-01577-01(1343-09) reiteró:
“Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades
entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las
condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada,
lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de
instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus
resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de
subordinación”.
En esa misma sentencia hizo referencia al pronunciamiento que hizo esa
Subsección en la sentencia de 16 de noviembre de 2006, Expediente: 9776, M.P. Dr.
Jesús María Lemos Bustamante, donde manifestó lo siguiente:
50
“(…)
Si bien en ocasiones anteriores la Sala ha considerado que el cumplimiento de un
horario no es factor determinante de la existencia de la relación laboral, tal
circunstancia debe ser apreciada, con el conjunto de las pruebas restantes, como
uno de los indicios que contribuyen a la convicción del juez sobre la situación
fáctica materia de conocimiento
Por lo tanto, el abogado de la entidad demandada debe argumentar, en caso de
haber exigido el cumplimiento de horario al contratista, que ese hecho por sí solo no
implica la existencia de subordinación, pues el principio de coordinación así lo permite
en aras de garantizar la efectividad de la labor contratada sin que se afecte la libertad
del contratista y la autonomía en la realización de sus actividades. Asimismo, deberá
aportar todas las pruebas que sean conducentes para desvirtuar la existencia del
contrato realidad.
Por ello, se recomienda que se establezcan de manera precisa las razones para
la contratación, las necesidades que se pretendan satisfacer con el contrato, incluyendo
la coordinación de horarios o lugar de prestación del servicio, en los estudios previos. De
igual modo, las obligaciones pactadas deben ser revisadas minuciosamente en pro de
respetar la autonomía del contratista.
III. Solicitud de Incapacidades Médicas.
La Real Academia Española - RAE se refiere a la incapacidad en contexto de
derecho como “Incapacidad laboral”, la cual a su vez está definida de la siguiente forma:
51
“Situación de enfermedad o de padecimiento físico o psíquico que impida una p
ersona, de manera transitoria o definitiva, realizar una actividad
profesional y que normalmente da derecho a una prestación de la seguridad
social.”
El CST, diferencia las enfermedades que generan incapacidad en enfermedades
laborales y de origen común, siendo las primeras definidas de la siguiente manera:
“ARTICULO 200. DEFINICIÓN DE ENFERMEDAD PROFESIONAL.
1. Se entiende por enfermedad profesional todo estado patológico que
sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempeña
el trabajador o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, bien sea
determinado por agentes físicos, químicos o biológicos.
2. Las enfermedades endémicas y epidémicas de la región sólo se consideran
como profesionales cuando se adquieren por los encargados de combatirlas por
razón de su oficio.”
De ahí que las enfermedades de origen común se definen por exclusión, es decir,
son aquellas enfermedades que no son laborales; es decir, cualquiera que no haya
surgido por el tipo de trabajo, ni en las instalaciones donde las labores se desempeñan.
Ahora bien, estos tipos de incapacidades solo son reconocidas y pagadas cuando
existe una relación laboral y, por ende, la calificación de su veracidad, junto a sus
consecuencias jurídicas, implica una obligación del empleador.
Caso contrario a lo anteriormente explicado, son los contratistas (vinculados
mediante una relación civil o comercial), quienes deben adelantar sus solicitudes de
incapacidad frente a la Entidades Prestadoras de Salud - E.P.S si se trata de una
52
enfermedad de origen común o ante la Administradora de Riesgos Laborales- A.R.L. si
es una enfermedad laboral.
Por ende, para evitar la configuración de uno de los elementos del contrato
realidad (subordinación), es recomendable que la entidad contratante no realice ningún
acto de aceptación y comprobación sobre dichas incapacidades.
En caso de que sean aceptadas, se recomienda que sean devueltas por escrito al
contratista, indicándole que estos procedimientos deben adelantarlos por él ante la E.P.S
o ARL por haber sido vinculado mediante un contrato de prestación de servicios y no de
trabajo.
Asimismo, se sugiere dar copia de dicho escrito al supervisor del contrato, quien
debe conocer la diferencia entre relaciones contractuales y laborales.
IV. Solicitud de permiso para ausentarse.
Un permiso para ausentarse es una solicitud que realiza el trabajador al
empleador para no asistir al trabajo o dejar de realizar sus funciones durante un tiempo
determinado por algún motivo particular.
La Corte en Sentencia T-113/155 definió los permisos y licencias como: “Figuras
que sirven para atender posibles eventualidades que se presenten en la vida del
empleado en vigencia de la relación laboral”
Lo anterior implícitamente significa que cuando se pide un permiso para
ausentarse, el trabajador respeta los poderes de subordinación del empleador. La
5Colombia. Corte Constitucional. (26 de marzo de 2015) Sentencia T-113/15. M.P.: Mauricio Gonzáles
Cuervo.
53
jurisprudencia de la Corte Suprema, Sala Laboral, ha afirmado que pedir permiso para
ausentarse al trabajo o un consecuente llamado de atención derivado de la ausencia en
el puesto de trabajo, pueden llegar a ser pruebas para que el juez determine que el
contrato de prestación de servicios es solo una apariencia y lo que realmente existe es
una relación laboral.
De igual forma, la Corte Constitucional, en Sentencia T-040/166, falló a favor del
accionante al haberse probado los continuos permisos para ausentarse de la oficina y
con ello, la existencia del contrato de una relación laboral. Sobre el particular, afirmó:
“En efecto, en el último contrato celebrado por el accionante con la ANLA, se logró
probar i) la relación de subordinación (por la exigencia de un horario y los
continuos permisos para ir al médico), ii) el objeto (que las labores del
accionante eran permanentes en la entidad, y, por lo tanto, no eran proyectos
ocasionales); iii) los continuos permisos para ir al médico, y, finalmente, iv) la
vinculación a la entidad por un periodo de más de dos años. Todos estos
elementos constituyen indicios claros de la existencia de una relación de
trabajo.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original)
Teniendo en cuenta lo anterior, se recomienda a la entidad que evite obligar al
contratista a solicitar permisos para ausentarse de la entidad cualquiera que fuere el
motivo y se abstenga de hacer llamados de atención por sus ausencias.
Asimismo, se sugiere a la entidad contratante exigir el cumplimiento de las
actividades pactadas en el contrato y tomar las medidas necesarias cuando detecte una
inadecuada ejecución del mismo.
6Colombia. Corte Constitucional. (9 de febrero de 2016) Sentencia T-040/16. M.P.: Alejandro Linares
Cantillo.
54
Lo anterior, para mitigar el riesgo de configurar un contrato realidad que se
sustente en la subordinación del contratista al tener que pedir permiso para ausentarse
de la entidad o recibir llamados de atención al hacerlo.
V. Diligenciamiento de planillas de ingreso y de salida.
El diligenciamiento de planillas de ingreso y de salida hace referencia a la manera
o al método cómo los trabajadores registran o certifican el cumplimiento del horario de
trabajo o la compensación de tiempo para turnos de Semana Santa y Navidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta es una exigencia propia de los trabajadores
y no de los contratistas, que son independientes y autónomos en el desarrollo de su
objeto contractual.
En este orden, se recomienda a las entidades que no exijan a los contratistas el
diligenciamiento de estas planillas, por cuanto la misma responde a un ejercicio de las
potestades de subordinación en cabeza del empleador, lo que significaría la existencia
de un indicio para la configuración del contrato realidad.
Por tanto, la entidad que exija el diligenciamiento de planillas de ingreso y de
salida a los contratistas, debe justificarlo en el contrato aduciendo la aplicación del
principio de correspondencia que busca la eficiente ejecución del objeto contractual.
En caso de ser demandado, se deberán aportar otras pruebas que acrediten la
independencia y autonomía del contratista y desvirtúen el indicio en contra que causa el
diligenciamiento de estas planillas.
55
VI. Entrega de Elementos y Puesto de Trabajo para Desarrollar la Actividad
Contratada.
El contrato laboral hace surgir obligaciones entre las partes, esto es empleador y
trabajador. De acuerdo con el artículo 56 del CST, “incumben al empleador obligaciones
de protección y de seguridad para con los trabajadores, y a éstos obligaciones de
obediencia y fidelidad para con el empleador”.
El artículo 57 del CST se refiere a las obligaciones especiales del empleador. Los
numerales 1, 2, y 3, señalan:
“Son obligaciones especiales del patrono:
1. Poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en contrario, los
instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la
realización de las labores.
2. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de
protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que
se garanticen razonablemente la seguridad y la salud.
3. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en caso de accidente o de
enfermedad. A este efecto en todo establecimiento, taller o fábrica que ocupe
habitualmente más de diez (10) trabajadores, deberá mantenerse lo necesario,
según reglamentación de las autoridades sanitarias”. (Negrilla por fuera del texto
original).
56
En este orden de ideas, la entrega de elementos y puestos de trabajo para el
desarrollo de la actividad es una de las obligaciones especiales del empleador cuando
ha suscrito un contrato de trabajo y no un contrato de prestación de servicios.
Por lo tanto, cuando la entidad requiera asignar un puesto de trabajo a un
contratista, debe justificarlo para mitigar el riesgo de una demanda. En ese orden, se
recomienda exponer las razones por las cuales se hace entrega de elementos y puestos
de trabajo y justificarlo en motivos de eficiencia (EJ: seguridad de la información,
confidencialidad, etc.).
VII. Cumplimiento de Metas
En el módulo denominado “Evaluación del desempeño y sistemas de carrera
administrativa”, se hizo referencia al cumplimiento de metas por parte de los funcionarios
públicos, a la forma de valorar las contribuciones individuales y el comportamiento del
evaluado (evaluación de desempeño) y las consecuencias de una calificación no
satisfactoria. Asimismo, se resaltó que el cumplimiento de metas era exigible para los
funcionarios públicos.
En ese orden, a los contratistas se les exigirá el cumplimiento del objeto
contractual y no el cumplimiento de metas.
En efecto, los contratistas se comprometen a cumplir el objeto contractual en los
términos suscritos y en ese orden, el incumplimiento del mismo les acarrea
consecuencias previstas en el artículo 64 del CST que establece: “en todo contrato de
trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con
57
indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización
comprende el daño emergente y el lucro cesante.”
Con relación a la responsabilidad contractual, el Consejo de Estado, aclaró que
debe existir un equilibrio entre las prestaciones a cargo de cada una de las partes del
contrato bilateral, razón por la cual cada una tiene que demostrar el cumplimiento de sus
propias obligaciones7.
Con respecto al incumplimiento contractual, este puede declararse siempre y
cuando la parte que pretende la indemnización de perjuicios, haya cumplido con la
totalidad de sus obligaciones derivadas de la relación contractual8. De esta manera, en
el caso del contrato de prestación de servicios, su cumplimiento se da frente al contenido
prestacional. Por esta razón, una de las partes no puede pretender la indemnización de
perjuicios, alegando incumplimiento del contrato cuando no ha cumplido las obligaciones
que surgen de la relación contractual a la cual pertenece.
A diferencia de lo anterior, en el contrato de trabajo se hace referencia al
cumplimiento de todas las metas que en él se establecen o imponen, involucrando las
obligaciones generales de las partes, como todo aquello que conforme la continuada
subordinación, todas las directrices, funciones, finalidades, objetivos y propósitos que se
le asignen al trabajador.
Teniendo en cuenta lo anterior y en tratándose de contratos de prestación de
servicios, se recomienda que no se exija el “cumplimiento de metas” a los contratistas,
7 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. SECCION TERCERA SUBSECCIÓN A. 01 de febrero de 2018,

expediente 40445. C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.
8 Ibídem.
58
sino que cumplan con su objeto contractual y las obligaciones específicas pactadas
contractualmente, pues las metas son propias de los contratos laborales.
VIII. Vinculación a la Entidad por Muchos Años de Manera Continua e
Ininterrumpida y Continuidad en la Contratación para la Ejecución de los
Mismos Objetos Contractuales.
La vinculación a la entidad de manera continua e ininterrumpida se trata entonces
de un hecho con la capacidad de desvirtuar las características del contrato de prestación
de servicios, cuando este oculta su verdadera naturaleza de relación laboral.
El Consejo de Estado en sentencia del 3 de julio de 2003, Sección Segunda, C.P.
Alejandro Ordoñez Maldonado, estableció varios criterios que permiten determinar la
existencia del contrato realidad. En cuanto al “Criterio temporal o de la habitualidad”
afirmó que se trata de un contrato de trabajo cuando:
“(…) las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que
conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la
labor (…)”
Asimismo, en sentencia del 17 de abril de 2008, Sección Segunda, C.P. Jaime
Moreno García, aseguró que el vínculo contractual será una verdadera relación laboral:
“Si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestran el indiscutible ánimo de la
administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma
persona”.
Posteriormente , el Consejo de Estado, sección segunda, en sentencia del 2 de
marzo de 2017, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, se refirió específicamente al carácter
ininterrumpido del contrato y afirmó que hay una prestación continuada e ininterrumpida
59
cuando se evidencia que las órdenes de prestación de servicios se dieron con
uniformidad, en necesaria concurrencia con la continua prestación de un servicio
personal cuya naturaleza permita inferir que se trata de un vínculo laboral; es decir, que
no tenga un carácter especializado y que sea equivalente a las que pudiera realizar la
planta de personal de la entidad. En consecuencia, la prueba de la ejecución de
funciones en un horario determinado y en la sede de la entidad no basta para demostrar
el aspecto de continuidad; la presencia de la subordinación tiene una relación de
interdependencia con la naturaleza de las funciones que el presunto trabajador o
contratista ejerce en la entidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, se recomienda a las entidades que suscriban
contratos de prestación de servicios por un periodo de tiempo delimitado, pues de lo
contrario, habría un indicio de que se trata de un contrato realidad. En ese caso, el
abogado del demandado deberá aportar pruebas que desacrediten la existencia de los
elementos del contrato de trabajo.
Además, se sugiere que, en caso de suscribir varios contratos de manera sucesiva
con el mismo contratista para la ejecución del mismo objeto contractual, se justifique la
necesidad de la contratación en su conocimiento especializado, en la falta de
equivalencia con las funciones que realiza el personal de planta y/o en la insuficiencia
del personal de planta para realizar las actividades contratadas.
Lo anterior, para mitigar el riesgo de una condena por contrato realidad que se
sustente en la vinculación continua e ininterrumpida con la entidad y la ejecución de los
mismos objetos contractuales, pues mientras las obligaciones prestacionales del
contratista estén delimitadas y justificadas en el contrato, y el objeto le permita
60
ejecutarlas dentro del margen de discrecionalidad que requiera su especialidad, no
puede interpretarse que se trata de órdenes sucesivas provenientes de un empleador o
que el contratista ha perdido su independencia y autonomía.
IX. Funciones Homólogas Realizadas por Servidores de Planta a las
Obligaciones de los Contratistas
Puede comprenderse como un criterio de determinación de la existencia de un
contrato realidad, desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado según el cual,
las obligaciones de quienes se vinculan a una entidad pública como contratistas
requieren un aspecto de especialidad que las diferencie de las obligaciones de los
servidores de planta, que constan de funciones operativas del giro ordinario de la
actividad de la entidad.
En sentencia del 1 de marzo de 2012, el Consejo de Estado, Sección Segunda,
C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, estableció el “Criterio funcional” para
diferenciar a los contratistas, cuyas funciones deben ser de carácter especial, diferentes
a las de los trabajadores de planta que se dedican:
“La ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores
constitucional y legamente asignadas a la entidad pública deben ejecutarse, por
regla general, mediante el empleo público (…)”.
En la sentencia C-056 de 1993, la Corte Constitucional resolvió una demanda de
inconstitucionalidad del artículo 163 del Decreto 222 de 1983 en el que se establece la
prohibición de la celebración del contrato de prestación de servicios para el ejercicio de
funciones administrativas, que definió como las asignadas en todo o en parte, a uno o
varios empleados de planta de la entidad contratante.
61
En virtud al principio constitucional de igualdad, la Corte consideró que el
contratista no puede ser homologado al empleado público que tiene derecho al pago de
prestaciones sociales y se encuentra en una relación de subordinación con su
empleador, pues el contratista es independiente y autónomo.
Asimismo, precisó que en ningún caso puede omitirse el principio de primacía de
la realidad sobre las formalidades del contrato laboral, y por tanto cuando concurran los
requisitos del contrato de trabajo con respecto a quien se vinculó a la entidad por medio
de un contrato de prestación de servicios, debe declararse el contrato realidad.
Más adelante, en sentencia C-154 de 1997 la Corte Constitucional resolvió la
demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 32 de la Ley 80 de 1993
por considerar que vulneraba los principios de igualdad y de función pública.
En este caso, la Corte precisó que la norma permite la celebración del contrato de
prestación de servicios únicamente en dos escenarios; a saber: (i) cuando alguna
actividad no pueda realizarse con el personal de planta, o (ii) cuando se requiera
conocimientos especializados.
En sus consideraciones, la Corte encontró que no se trataba de una trasgresión
del principio de igualdad, en tanto que los contratistas y lo servidores públicos no realizan
labores idénticas en las mismas condiciones. Aseveró, que la norma no está prevista
para la suplencia ante una insuficiencia de personal, en la que los contratistas cumplirían
con funciones del giro ordinario de la entidad, como los trabajadores de planta, pues tal
situación requeriría la celebración de contratos laborales o generaría que el contrato de
prestación de servicios mutara en este, en razón al principio de primacía de la realidad
62
sobre las formalidades del contrato laboral, por estar en presencia de la ejecución de
funciones homólogas.
Después, en la sentencia C-094 de 2003, que resolvió la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 48 del Código Disciplinario Único,
aseguró que la contratación de personal especializado es viable por medio de contrato
de prestación de servicios, pero que en caso de que concurra éste con una subordinación
y sea de tiempo completo, se da una desnaturalización del contrato, convirtiéndolo en
uno laboral. En ese supuesto, incluso si las obligaciones o actividades de los contratistas
no son homólogas, existe la posibilidad estar en presencia de un contrato realidad.
Posteriormente, en la sentencia C- 614 de 2009, la Corte Constitucional reiteró
que el contrato de prestación de servicios se justifica únicamente para funciones
ocasionales que no hagan parte del giro ordinario de labores de la entidad que no pueden
ejecutarse con empleados de planta o requiera conocimientos especializados, en virtud
a la protección de los derechos laborales de los servidores públicos.
Teniendo en cuenta los anteriores pronunciamientos, es evidente que debe existir
una delimitación adecuada de las obligaciones prestacionales en el contrato, que
diferencian las actividades de los contratistas de las funciones que ejercen los
trabajadores de planta, que se sustenten en conocimientos especializados o que la
actividad contratada no pueda realizarse con el personal de planta.
Además, es necesario que se garantice al contratista su autonomía e
independencia y en caso de contratarse obligaciones misionales, es necesario sustentar
su contratación en los estudios previos para mitigar el riesgo de una condena por contrato
realidad. En ese orden, la entidad puede apelar a que las funciones no podrían llevarse
63
a cabo por parte del personal de planta de la entidad, que las actividades contratadas no
son homologas a las que desempeñan los funcionarios de planta o que se requieran
conocimientos de experto.
Así lo sostuvo, la Corte Constitucional en la sentencia C-171/12, cuando
estableció:
“…No obstante lo anterior, la Corte ha validado en innumerables oportunidades la
posibilidad de dictar sentencias moduladas, en las que se declare una
exequibilidad condicionada, en aquellos eventos en los que sea posible conservar
el precepto normativo en el ordenamiento jurídico, dando aplicación al principio
pro legislatore, y siempre y cuando exista una interpretación de la norma que al
incorporarla al alcance normativo del precepto o al entendimiento del enunciado
normativo, subsane la posible vulneración de la Carta Política y la torne en
constitucional. Por consiguiente, la Sala evidencia en este caso, la necesidad de
incorporar al entendimiento de la norma acusada, la única interpretación
constitucional posible de la misma, de conformidad con la Constitución y la
jurisprudencia de este Alto Tribunal, según la cual, la potestad de contratación
otorgada por el precepto demandado a las Empresas Sociales del Estado para
operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate
de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no
puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando
se requieran conocimientos especializados. Por lo tanto, la Corte declarará en la
parte resolutiva de esta sentencia, la exequibilidad condicionada del artículo 59
de la Ley 1438 de 2011, en el sentido anunciado”.
64
Por su parte, el Consejo de Estado en la decisión del 6 de septiembre de 2008,
expediente 2002-00244 (2152-06), expuso:
“La Sección Segunda de esta Corporación venía sosteniendo mayoritariamente
respecto de los docentes que celebraron contratos similares de prestación de
servicios, que por estar desvirtuados los elementos de una relación contractual,
surgía una relación laboral de derecho público, en cuanto se configuraban los
elementos propios de ésta: actividad personal del trabajador, continua
subordinación o dependencia y salario. Y que, por ello, debía primar la realidad
sobre las formalidades, lo que implicaba que, a título de indemnización, se
ordenara el pago del equivalente a las prestaciones sociales iguales a los
funcionarios de planta, por ser las cláusulas contractuales inexistentes, ineficaces
e inoponibles, por ocultar una relación laboral. Dicho criterio fue reemplazado,
por sentencia de la Sala Plena de ésta Corporación al señalar entre otros
aspectos trascendentales que la actividad del contratista puede ser igual a
la de los empleados de planta porque éste no alcanza para colmar el servicio
público y por lo tanto es lógico que tengan que contratar con personal
externo para determinadas actividades. Así mismo, se dijo que en los contratos
de prestación de servicios no se genera pago de prestaciones sociales porque el
vínculo con la administración deviene de una relación contractual que no permite
prever el pago de dichos emolumentos. Posteriormente, la jurisprudencia
estableció que en determinados casos puede accederse al pago de prestaciones
sociales, bajo la acreditación de los tres elementos de la relación laboral pero
65
especialmente los de subordinación o dependencia, a la vez que se señaló, que
en situaciones específicas de mera coordinación no se permite configurar la
existencia de la subordinación, evento en el cual no se encubriría una relación
laboral”.” (Subrayado y negrillas por fuera del texto original).
En síntesis, corresponde al abogado del demandado justificar porque el contrato
suscrito no es laboral, a pesar de haber encomendado funciones propias de la entidad
para lo cual resulta útil apelar a conocimientos especializados o insuficiencia de personal
y demostrar la independencia y autonomía del contratista.
6. Solidaridad Laboral
La Constitución Política Nacional, establece que: (i) Colombia se funda en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran (artículo 1); (ii) se debe proteger “especialmente” a aquellas personas que por
su condición económica, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (artículo 13), (iii) el
trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la
especial protección del Estado (artículo 25) y (iv) el Estado garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (artículo 25).
En tratándose de la solidaridad laboral, el artículo 34 de CST estableció:
ARTÍCULO 34. Contratistas independientes.
1. Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no
representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten
la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de
terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos
66
con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el
beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores
extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente
responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta
para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para
que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.
2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente
responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones
de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aun en el caso de que los
contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Sobre el particular, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado
que la solidaridad laboral “…no es más que una manera de proteger los derechos de los
trabajadores, para cuyo efecto se le hacen extensivas, al obligado solidario, las deudas
insolutas (prestacionales o indemnizatorias) en su calidad de dueño o beneficiario de la
obra contratada, ante la usual insolvencia del deudor principal que no es otro que el
empleador. Así lo sostuvo, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de mayo de
1968, cuando afirmó:
“Más el legislador, con el sentido proteccionista que corresponde al derecho
laboral, previendo la posibilidad de que el contrato por las grandes empresas,
como vehículo que les sirva para evadir las obligaciones sociales, y dada la
67
frecuencia con que los pequeños contratistas independientes caen en la
insolvencia o carecen de la responsabilidad necesaria, sin desconocer el principio
de que el beneficiario de la obra no es en caso alguno el sujeto patronal, estableció
expresamente, a favor exclusivo de los trabajadores, la responsabilidad solidaria
del contratista y del beneficiario por el valor de los salarios y de las prestaciones
e indemnizaciones a que puedan tener derecho, sin perjuicio de que el beneficiario
estipule con el contratista las garantías del caso o repita contra él lo pagado a
esos trabajadores (…)”
De lo anterior, se colige que la solidaridad establecida por el legislador en la norma
en comento es una garantía del pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a
que tiene derecho el trabajador, la cual se activa a cargo del beneficiario del trabajo o
dueño de la obra en virtud del contrato celebrado entre este y el empleador, salvo que,
se trate de labores extrañas a las actividades normales de la empresa o negocio de
aquel, aspecto este que, se reitera, no hace parte de la controversia.
Para la Corte Suprema, “(…) esta figura jurídica [refiriéndose a la solidaridad] no
puede asimilarse ni confundirse con la vinculación laboral…, pues tiene cada una
alcances y consecuencias distintas. Es claro que la vinculación de carácter laboral es
con el contratista independiente y que el obligado solidario no es más que un garante
para el pago de sus acreencias, de quien, además, el trabajador puede también exigir el
pago total de la obligación demandada, en atención al establecimiento legal de esa
especie de garantía (…)”.
De esta manera lo ha dicho esta Corporación:
68
‘La fuente de la solidaridad, en el caso de la norma, no es el contrato de trabajo ni
el de obra, aisladamente considerados, o ambos en conjunto, sino la ley: esta es
su causa eficiente y las dos convenciones su causa mediata, o, en otros términos:
los dos contratos integran el supuesto de hecho o hipótesis legal. Ellos y la
relación de causalidad entre las dos figuras jurídicas son los presupuestos de la
solidaridad instituida en la previsión legal mencionada (…)” (Sentencia del 23 de
septiembre 1960, “G.J.”, XCIII, 915)
Ya se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia también diciendo, que para
que la solidaridad se pueda dar, además de que la actividad desarrollada por el
contratista independiente este cubriendo una necesidad propia del beneficiario, se
requiere que ella constituya una función normalmente desarrollada por él.
Así mismo, la Sala que ha tenido en cuenta para su determinación la actividad
específica desarrollada por el trabajador y no sólo el objeto social del contratista y el
beneficiario de la obra.
En la sentencia del 25 de mayo de 1968, citada ya anteriormente, se pronunció la
Sala en los siguientes términos: “Para la Corte, en síntesis, lo que se busca con la
solidaridad laboral del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es que la
contratación con un contratista independiente para que realice una obra o preste
servicios, no se convierta en un mecanismo utilizado por las empresas para evadir el
cumplimiento de obligaciones laborales. Por manera que, si una actividad directamente
vinculada con el objeto económico principal de la empresa se contrata para que la preste
69
un tercero, pero utilizando trabajadores, existirá una responsabilidad solidaria respecto
de las obligaciones laborales de esos trabajadores. “
En la sentencia del 10 de septiembre de 1997, radicado 9881, la mencionada
Corporación reiteró: “Con todo interesa aclarar que la solidaridad en cuestión se excluye
cuando el contratista cumple actividades ajenas de las que explota el dueño de la obra,
porque lo que persigue la ley con el mecanismo de solidaridad es proteger a los
trabajadores frente a la posibilidad de que el empresario quiera desarrollar su explotación
económica por conducto de contratistas con el propósito fraudulento de evadir su
responsabilidad laboral”
Es importante aclarar, que el beneficiario de la obra está legitimado para atacar la
existencia del vínculo contractual entre el contratista independiente y el trabajador, en
esencia porque es de allí de donde emana la responsabilidad solidaria impuesta y sería
este el mecanismo ideal para evadir o demostrar la inexistencia de la solidaridad de la
que se le acuse. Por tanto, cuando se demande la solidaridad de una entidad pública, es
necesario que el abogado revise primero si hay un vínculo contractual entre el contratista
independiente y el trabajador.
Sobre el particular, la Corte, en sentencia de febrero 26 de 1997 afirmó
“Si la obligación solidaria, que establece el artículo 34 del Código Sustantivo del
Trabajo, a cargo del beneficiario o dueño de la obra, tiene su fundamento principal
en la existencia de un contrato de trabajo entre el contratista y el trabajador, no es
posible desconocer al obligado solidario interés suficiente para discutir el vínculo
70
contractual de esa naturaleza, o algunos de sus elementos esenciales. Y ese
interés no se merma ni desaparece por el hecho de que el contratista haya
aceptado el tal contrato, pues el beneficiario o dueño, si logra demostrar lo
contrario, aun en contra de la voluntad del presunto patrono, queda exonerado de
la obligación. La solidaridad no surge únicamente del contrato de obra y de la
calidad de dueño o beneficiario de ésta, sino que tiene su fuente principal en el
contrato de trabajo. Si éste no existió, aun cuando concurran los restantes
presupuestos, tampoco habrá lugar a declarar la solidaridad.”
También la Corte se ha pronunciado aclarando que la labor que específicamente
desarrolle el trabajador es un factor que puede tenerse en cuenta al momento de
establecer la solidaridad laboral del artículo 34 del CST, en la medida en que es posible
llegar a considerar que si esa actividad no es totalmente ajena a la del beneficiario o
dueño de la obra y se ha adelantado por razón de un contrato de trabajo celebrado con
un contratista independiente, existen razones jurídicas para que ese beneficiario o dueño
de la obra se haga responsable de las obligaciones laborales que surgen respecto de
ese trabajador, en cuanto se ha beneficiado de un trabajo subordinado que, en realidad,
no es ajeno a su actividad económica principal.
Así lo explicó la Corte en la sentencia del 2 de junio de 2009, radicación 33082
cuando sostuvo:
“En primer término, y antes de estudiar los medios de convicción que se citan en
el cargo, resulta de interés para la Corte precisar que el anterior razonamiento de
la impugnación en realidad involucra una cuestión de orden jurídico y no fáctico,
71
esto es, si para establecer la solidaridad del artículo 34 del Código Sustantivo del
Trabajo se deben comparar exclusivamente los objetos sociales del contratista
independiente y del beneficiario o dueño de la obra o si es viable analizar también
la actividad específica adelantada por el trabajador; cuestión que no puede ser
planteada en un cargo dirigido por la vía de los hechos.
“Con todo, encuentra la Corte, como lo ha explicado en anteriores oportunidades,
que de cara al establecimiento de la mencionada solidaridad laboral, en los
términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que debe observarse
no es exclusivamente el objeto social del contratista sino, en concreto, que la obra
que haya ejecutado o el servicio prestado al beneficiario o dueño de la obra no
constituyan labores extrañas a las actividades normales de la empresa o negocio
de éste. Y desde luego, en ese análisis cumple un papel primordial la labor
individualmente desarrollada por el trabajador, de tal suerte que es obvio concluir
que si bajo la subordinación del contratista independiente, adelantó un trabajo que
no es extraño a las actividades normales del beneficiario de la obra, se dará la
solidaridad establecida en el artículo 34 ”.
Luego, en la sentencia de radicación N.° 49730 del 1 de junio del 2016, la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema volvió a confirmar lo dicho anteriormente, en
donde exponen que, aunque los objetos sociales de los dos demandados (contratista y
beneficiario de obra) no eran coincidentes, sin embargo, consideró que eran solidarios
por regla de conexidad en los siguientes términos:
72
“Aunque no es su objeto social básico o principal sí existe conexidad con las
actividades que como entidad que presta un servicio al público, debe realizar para
adecuar sus lugares de trabajo a un ambiente agradable y propicio para la
prestación del servicio – es la misma conexidad respecto del servicio de aseo, no
es su objeto principal, pero requiere que las oficinas estén limpias y presentables
en lo higiénico (…)”
En la misma sentencia, la Corporación hizo la importante aclaración de que la
disposición legal que concibe la solidaridad entre el contratista independiente y el
beneficiario de la obra por el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de los
trabajadores del primero, exige que las actividades que desplieguen uno y otro tengan el
mismo giro ordinario o normal, vale decir tengan correspondencia en su objeto social. No
se trata en absoluto de que el verdadero empleador (contratista independiente) cumpla
idénticas labores a las que desarrolla quien recibe el beneficio de la obra, pero tampoco
que cualquier labor desarrollada por éste pueda generar el pago solidario de las
obligaciones laborales. En los términos del artículo 34 del CST es preciso que las tareas
coincidan en el fin o propósito que buscan empresario y contratista; en otras palabras,
que sean afines.
Siguiendo esa línea de argumentación, en la sentencia del 1 de marzo de 2010,
radicado 35864, la Corte Suprema explicó que el propósito del legislador al establecer la
responsabilidad solidaria del artículo 34 del CST fue evitar que la contratación con un
contratista independiente se convirtiera en un mecanismo utilizado por las empresas para
evadir el cumplimiento de obligaciones laborales.
73
Al respecto, sostuvo:
“si el empresario ha podido adelantar la actividad directamente y utilizando sus
propios trabajadores, pero decide hacerlo contratando un tercero para que este
adelante la actividad, empleando trabajadores dependientes por él contratados, el
beneficiario o dueño de la obra debe hacerse responsable de los salarios,
prestaciones e indemnizaciones a que tienen derecho estos trabajadores, por la
vía de la solidaridad laboral, pues, en últimas, resulta beneficiándose del trabajo
desarrollado por personas que prestaron sus servicios en una labor que no es
extraña a lo que constituye lo primordial de sus actividades empresariales”.
Los anteriores pronunciamientos fueron reiterados en la sentencia del 6 de marzo
de 2013, radicado 39050, en la que la Corte señaló que para que se configure la
solidaridad, además de que la actividad desarrollada por el contratista independiente
cubra una necesidad propia del beneficiario, se requiere que ella constituya una función
normalmente realizada por él, directamente vinculada con la ordinaria explotación de su
objeto económico. Así mismo, recordó que para su determinación se podía tener en
cuenta la actividad específica ejecutada por el trabajador y no solo el objeto social del
contratista y el beneficiario de la obra.
Por otro lado, en la sentencia del 8 de marzo de 2017, radicado 38705, indicó que
la responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra existe a menos que se
trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, caso en
el que tal obligación deja de operar y es el contratista quien debe responder por salarios,
prestaciones, e indemnizaciones del trabajador. Sobre el particular, agregó:
74
“Lo que, de contera, comporta que la carga de probar la excepción gravita sobre
quien la alega. Así debe ser, además, porque esa exclusión de responsabilidad,
basada en el carácter del beneficiario o dueño de la obra, conllevaría una
discriminación negativa desfavorable al trabajador, sujeto contractual al que le
resulta indiferente ese aspecto, toda vez que, en cualquier caso, el espíritu de la
norma es propugnar por una mayor protección”.
Así mismo, reiteró:
El principio de solidaridad laboral, cuyo fundamento constitucional se encuentra
en los artículos 1 y 95 de la Carta Política, supone el deber de toda persona de
actuar en cooperación y ayuda de los demás asociados. Este postulado irradia
todo tipo de relaciones colectivas, entre ellas, las laborales, razón por la cual el
legislador, con fundamento en ese principio, consagró en el artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo la responsabilidad solidaria en materia laboral.
i) La norma mencionada dispone que son verdaderos empleadores las personas
naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras, o la
prestación de servicios, en beneficio de terceros, por un precio determinado, y
asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios, y con
libertad y autonomía técnica y directiva. No obstante, el beneficiario del trabajo o
dueño de la obra será solidariamente responsable con el contratista, por el valor
de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los
trabajadores, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales
de la empresa o negocio.
75
ii) Según ha sido interpretado por la Corte Suprema de Justicia, el artículo 34 del
Código Sustantivo del Trabajo tiene como finalidad proteger al trabajador ante la
eventualidad de que un empresario pretenda realizar su actividad económica a
través de contratistas independientes con el propósito de evadir su
responsabilidad laboral. Si ese empresario termina beneficiándose del trabajo
desarrollado por las personas que prestaron sus servicios por intermedio de un
contratista, debe responder de manera solidaria por los salarios y prestaciones
sociales a que haya lugar. Sin embargo, entre el contrato de obra y el de trabajo
debe mediar una relación de causalidad que permita identificar si la obra o labor
realizada por el trabajador hace parte de las actividades normales de quien
encargó su ejecución. Para analizar ese nexo de causalidad debe observarse, no
exclusivamente y de manera estricta el objeto social del contratista, sino que la
obra que haya ejecutado no constituya una labor extraña a las actividades del
beneficiario de la misma.
iii) Dicha interpretación del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha sido
acogida y reiterada por la Corte Constitucional que, sobre el particular, ha
sostenido que la solidaridad laboral o responsabilidad compartida entre el
beneficiario o dueño de la obra y el contratista independiente, busca que esa
contratación no se convierta en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las
obligaciones laborales. Este tipo de solidaridad no es de aplicación inmediata,
pues debe existir una afinidad de las actividades sociales desarrolladas por el
contratista y el beneficiario de la obra. Al respecto, no puede exigirse exactitud e
76
integralidad en tales objetos sociales, pues dicha exigencia desdibujaría la
solidaridad, ya que en la práctica no se encuentra tal precisión.
iv) Bajo ese entendido, tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte
Constitucional han acogido un concepto amplio sobre la relación de causalidad
entre los dos contratos, es decir que la obra o labor contratada pertenezca a las
actividades normales de quien encargó su ejecución. Lo anterior, en el entendido
de que para que proceda la figura de solidaridad laboral basta con demostrar que
no son labores extrañas al desarrollo de la empresa.
Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que el artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo tiene como finalidad proteger al trabajador ante la eventualidad
de que un empresario pretenda realizar su actividad económica a través de contratistas
independientes con el propósito de evadir su responsabilidad laboral.
De los pronunciamientos transcritos, surgen las siguientes sub-reglas de derecho
de índole jurisprudencial, para tener en cuenta y así evitar que se dé el surgimiento de
una solidaridad laboral:
1. Debe existir una obra o servicio a desarrollar solicitada por el contratante a un
contratista.
2. Debe existir una relación laboral entre el contratista y sus trabajadores.
3. Si ese empresario o compañía termina beneficiándose del trabajo desarrollado
por las personas que prestaron sus servicios por intermedio de un contratista,
debe responder de manera solidaria por los salarios y prestaciones sociales a
que haya lugar.
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4. Debe existir una relación causal entre ambos contratos, es decir, entre el
contrato de obra existente entre contratante y contratista y el contrato laboral
existente entre el contratista y sus trabajadores. Lo anterior significa que las
actividades del contratista deben estar vinculadas con el objeto económico del
contratante.
5. Para analizar ese nexo de causalidad debe observarse, no exclusivamente y de
manera estricta el objeto social del contratista, sino que la obra que haya
ejecutado no constituya una labor extraña a las actividades del beneficiario de
esta.
6. El beneficiario de la obra podrá atacar la existencia de la relación laboral entre el
contratista y el trabajador.
En síntesis, el artículo 34 del CST señaló que los contratistas son, junto con el
dueño o beneficiario de la obra, solidariamente responsables por las prestaciones o
indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores del contratista. Esto no significa
que el dueño de la obra sea considerado como otro empleador, sino que debe responder
a los trabajadores del contratista por las obligaciones laborales que este último no
satisfaga, pues el fin de la norma es proteger a los trabajadores para que no se evadan
las prestaciones sociales a las que tienen derecho.
No obstante, como el dueño de la obra o beneficiario no es considerado
empleador, puede repetir contra el contratista o pactar garantías en caso de que sea
llamado a responder, en los términos que establece el artículo 34 del CST.
Teniendo en cuenta lo anterior, se recomienda que, cuando la entidad vaya a ser
beneficiaria o dueña de una obra, pacte previamente con el contratista garantías
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necesarias, que eviten el detrimento patrimonial de ésta en caso de que se vea obligada
a pagar prestaciones o indemnizaciones de los trabajadores del contratista.
Finalmente, en caso de ser demandada se recomienda atacar la existencia de la
relación laboral entre el contratista y el trabajador o alegar que las actividades del
contratista no están vinculadas con las de su objeto social.
7. Nuevas Formas de Trabajo
Hoy, el trabajo se enfrenta a varios desafíos, pues se ha empezado a hablar del
teletrabajo, trabajador digital, del trabajo por horas, entre nuevas formas de trabajo. A
continuación, se hará referencia al trabajador digital:
7.1. Teletrabajo
La Organización Internacional de Trabajo – OIT– define el teletrabajo en los
siguientes términos:
«Una forma de trabajo en la cual: a) el mismo se realiza en una ubicación alejada
de una oficina central o instalaciones de producción, separando así al trabajador
del contacto personal con colegas de trabajo que estén en esa oficina y, b) la
nueva tecnología hace posible esta separación facilitando la comunicación».
Por su parte, la Ley 1221 de 2008 reguló el teletrabajo en Colombia. El artículo 2
definió el teletrabajo así:
«Una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades
remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las
tecnologías de la información y comunicación -TIC- para el contacto entre el
trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio
especifico de trabajo».
79
En ese orden, el teletrabajo permite a los trabajadores desempeñar sus
actividades utilizando la tecnología de la información y comunicación sin que sea
necesaria su presencia física en las instalaciones de la entidad.
Para que las entidades públicas puedan implementar el teletrabajo deben:
I. Aplicar los criterios de selección y voluntariedad. En ese orden, debe valorar la
necesidad de implementar el teletrabajo en la organización pública, definiendo que
funciones son aptas para ser desarrolladas en teletrabajo y qué capacidades
requieren los funcionarios que quieren acogerse a esta modalidad.
Sobre el particular, es importante precisar que el teletrabajo es voluntario y, por
tanto, se debe establecer un proceso en el cual se determinen los criterios de
selección de la teletrabajadores.
II. Adaptar el Manual de Funciones y de Competencias Laborales. Como se ha
desarrollado en este módulo, aspectos como las funciones, salarios y condiciones
laborales de los servidores públicos están definidos la Ley, los Decretos y/o
reglamentos. Por ello, cuando se va a implementar el teletrabajo en una entidad
se deben modificar algunas de las condiciones laborales esenciales, para lo cual
es necesario revisar el Manual Específico de Funciones con el objeto de identificar
las actividades susceptibles para ser desempeñadas a través de esta modalidad
de trabajo.
III. Expedir una Resolución por la cual se implementa la modalidad del teletrabajo al
interior de la organización. Es importante que este acto establezca condiciones
mínimas que regulen su ejecución, prestando atención especial a temas como el
auxilio de transporte, el sistema de capacitación y bienestar social, el
80
mantenimiento de equipos informáticos y el valor de la energía, las pausas activas,
entre otros.
IV. Expedir un acto individual para cada servidor al que le conceda el teletrabajo. En
este orden, el acto administrativo que otorga la condición de teletrabajador a un
servidor público deberá contener la información específica relacionada con el
proceso de adopción del teletrabajo para cada funcionario; además deberá
considerar aspectos relacionados con su evaluación del desempeño.
V. Continuará con la afiliación al sistema de Seguridad Social Integral y reportará la
novedad de la modalidad de teletrabajador. En el caso de ser un servidor público
nuevo en la Entidad. Esta deberá afiliarlo en la modalidad de teletrabajador.
VI. Incluir en el acto administrativo que concede el teletrabajo, las condiciones
especiales en materia de Riesgos Laborales para que operen. En ese orden,
deberá indicar el lugar desde el cual se prestará el servicio.
VII. Considera la reversibilidad del teletrabajo, pues la modalidad del teletrabajo es
transitoria o temporal. Por ello, el acto administrativo que concede el teletrabajo
debe indicar el periodo de duración. Una vez, vence el plazo, es posible que el
trabajador conceda de nuevo el teletrabajo al funcionario.
Finalmente, es necesario precisar que: (i) no todas las Entidades Públicas pueden
implementar el teletrabajo, pues algunas por temas de seguridad pueden abstenerse de
hacerlo, y (ii) hay entidades que se abstienen de autorizar el teletrabajo a ciertas
dependencias, argumentando la confidencialidad de la información.
8. Recomendaciones Generales y Específicas para Prevenir el Daño
81
Antijurídico
Además de las recomendaciones que se han dado a lo largo de este módulo, se
hacen las siguientes recomendaciones generales y específicas:
8.1. Generales
 Crear un manual de funciones y procedimientos para el ejercicio de la supervisión
de contratos de prestación de servicios que permitan que la entidad controle que
los contratos de prestación de servicios no se inmiscuyan en el ámbito de la
subordinación.
 Evitar que los supervisores e interventores de los contratos de prestación de
servicios excedan sus facultades de supervisión y den órdenes a los contratistas.
 Realizar seguimiento a los compromisos adquiridos con otras instancias de
organismos internacionales, en cuanto a los desafíos del derecho laboral, en lo
local, regional y global para poder hacer reflexiones de implementación de
políticas para proteger a las entidades de no incurrir en contrato realidad.
 En los contratos de prestación de servicios donde las tareas tengan que ver con
articulación entre entidades debe velarse porque los supervisores no incurran en
actividades que impliquen subordinación. Lo anterior, para evitar demandas que
pretendan la declaratoria del contrato realidad o de la solidaridad laboral.
 Los supervisores deberán elaborar bitácoras de seguimiento contractual que
servirán de prueba en los procesos judiciales para la defensa de la entidad.
 La solicitud de informes, revisión y aprobación de los mismos deberá estar
también reglamentada a través de manuales, formatos preestablecidos, que
82
permitan evidenciar que la relación entre supervisor y contratista es de vigilancia
sobre el cumplimiento de las obligaciones del contratista y no una relación de
subordinación.
 Es necesario profundizar en el cuidado respecto al uso de las herramientas
tecnológicas que puedan hacer que la entidad contratante se encuentre inmersa
en el ámbito de la subordinación que de facto la llevaría a que configure el contrato
realidad.
 Elaboración de cláusulas contractuales tipo, robustas que aíslen en los contratos
prestación de servicios el incurrir en contrato realidad como son: declaración de
autonomía del contratista, obligación del contratista de afiliación al sistema de
seguridad social, pólizas contractuales, clausulas penales, entre otras.
8.2. Específicas
 Determinar de manera clara en los contratos de prestación de servicios
suscritos, en el aparte considerativo del mismo, las razones por las cuales las
actividades a desarrollar por el contratista son ocasionales, no siendo las
mismas partes del giro ordinario de los negocios de la Entidad.
 En caso de que la actividad que deba realizar el contratista sea de aquellas que
hacen parte del giro ordinario de las labores de la Entidad, debe especificarse
que la misma requiere de conocimientos especializados que un empleado de
planta no está capacitado para prestar.
 Durante la ejecución del contrato debe acatarse el criterio temporal o de la
habitualidad, en el entendido de que el contratista no se contrata para realizar
83
de manera frecuente la labor encomendada. De manera tal que la
Administración debe ser especialmente cuidadosa al momento de asignar las
labores al contratista, por cuanto la Entidad no puede requerir los servicios del
mismo, con el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios.
 Determinar en los contratos de prestación de servicios, en caso de que el
Contratista deba cumplir un horario y permanecer en la Entidad, cuál es la clara
intención y recalcar que se realiza con el fin de lograr mayor productividad de
la labor contratada.
 Tener en cuenta en la elaboración de los estudios previos, que los contratos
deberán suscribirse con autonomía técnica y administrativa del contratista.
 Informar a los Supervisores de los contratos a través de los distintos medios de
divulgación, la expedición de un manual de prevención del daño de la entidad,
así como en las comunicaciones de su designación como supervisor.
 Desarrollar un apartado denominado “Considerando” en los estudios previos o
en los contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la
gestión, con el fin de especificar las razones por las cuales el servicio requiere
la asistencia de un personal vinculado mediante esta modalidad.
 Especificar en el estudio previo y en el respectivo contrato, la razón por la cual
es indispensable que, de acuerdo con la necesidad a satisfacer, el contratista
cumpla un horario o diligencie planilla de ingreso y salida.
84
9. Conclusiones
Los constituyentes de 1991 establecieron que son fines esenciales del Estado
colombiano: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar
la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo.
Para satisfacer los fines estatales, las entidades públicas suscriben contratos que
les permitan cumplir con los objetivos que les han sido encomendados. Para ello,
suscriben contratos de trabajo y de prestación de servicios en virtud de los cuales vincula
servidores que presten sus servicios.
Ahora bien, el trato jurídico es distinto para la relación laboral y para la vinculación
contractual por prestación de servicios con el Estado, pues mientras que la primera tiene
amplia protección constitucional, la segunda no puesto que se trata de un contrato estatal
y no laboral.
En ese orden, la relación que se deriva de la suscripción de una vinculación de un
contrato de prestación de servicios no puede asimilarse a la relación laboral ya que tiene
alcance y finalidades distintas.
En efecto, cuando existe una relación laboral, el trabajador tiene derecho a la
estabilidad, al pago del salario, prestaciones sociales, aportes a seguridad social, entre
85
otros, mientras que el contratista que se reporta autónomo e independiente, tiene
derecho al pago de honorarios y no de prestaciones sociales.
No obstante, en el ordenamiento jurídico colombiano se previó que la relación
laboral con el Estado puede surgir de una relación legal y reglamentaria o de un contrato
de trabajo, sin importar el nombre que las partes le den porque prevalece el criterio
material respecto del criterio formal del contrato.
Teniendo en cuenta lo anterior, se habla del contrato realidad para referirse a la
relación laboral existente cuando se suscribe un contrato con una denominación diferente
al contrato de trabajo y se comprueban los tres elementos constitutivos para que exista
relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la
continuada subordinación laboral (artículo 23 CST).
Por tanto y en aras de evitar que se configure un contrato realidad, se recomienda
que los contratos de prestación de servicios se suscriban cuando: (i) se acuerde la
prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad
pública, (ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el
cumplimiento de la labor contratada, (iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y,
(iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran
conocimientos especializados.
Asimismo, el legislador buscó proteger a los trabajadores por medio de la
solidaridad laboral en virtud de la cual el beneficiario de la obra (contratante) y el
contratista son responsables directos de los salarios y prestaciones debidos a los
trabajadores, cuando (i) existe una relación causal entre ambos contratos, es decir, entre
el contrato de obra existente entre contratante y contratista y el contrato laboral existente
86
entre el contratista y sus trabajadores, y (ii) las actividades del contratista estén
vinculadas con el objeto económico del contratante.
Finalmente, y en aras de continuar protegiendo a los trabajadores, el legislador ha
tenido que reglamentar nuevas formas de trabajo como sucedió con la Ley 1221 de 2008
que reguló el teletrabajo en Colombia.
87
10. Bibliografía
CEDROLA SPREMOLLA, Gerardo. El trabajo en la era digital: reflexiones sobre el

impacto de la digitalización en el trabajo, la regulación laboral y las relaciones laborales.
Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo — número 31 — año 2017.
Constitución de Colombia (1991).
Código Sustantivo del Trabajo.
Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997.
Corte Constitucional. Sentencia T-180 del 2000.
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Consejo de Estado. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, radicado IJ-0039.
88
Consejo de Estado. Sentencia del 1° de marzo de 2018, radicado 00117.
Manual Prevención del Daño Antijurídico - Política de prevención del daño antijurídico en
la Secretaría Distrital de Integración Social. Bogotá.
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MÓDULO 4

ESTRATEGIAS DE PREVENCIÓN DEL DAÑO

1. Objetivo General .................................................................................................. 3

Conocer las causas de configuración del contrato realidad y establecer fórmulas de

prevención y defensa cuando esté se presenta.

2.1. Describir figura del contrato realidad.

2.2. Verificar las particularidades del contrato de trabajo.

2.3. Establecer las características del contrato de prestación de servicios y de otros

2.4. Detallar las nuevas formas de trabajo

2.5. Enfatizar sobre la solidaridad laboral.

2.6. Adquirir buenas prácticas para ejercer la defensa de la entidad cuando es

demandada por contrato realidad.

riesgo de configurar un contrato realidad.

3.2. Aplicar el conocimiento profesional en la elaboración de contratos de prestación

3.3. Hacer uso responsable del contrato de prestación de servicios, eliminando

cualquier indicio de subordinación.

colombiano: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la

efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar

la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,

política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,

mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009 afirmó:

“independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato,

lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, y en consecuencia

una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de

dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación

económica por el servicio u oficio prestado”

existente cuando se suscribe un contrato con una denominación diferente a contrato de

esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada

4.1. Contrato de Trabajo

El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), define el contrato de

personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o

subordinación de la segunda y mediante remuneración.

Asimismo, el artículo 23 de la citada disposición se refirió a los elementos del

contrato de trabajo en los siguientes términos:

“Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran

estos tres elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del

empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en

cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle

sobre derechos humanos relativos a la materia obligue al país;

c. Un salario como retribución del servicio.”

La Corte Constitucional, en sentencia C 614 de 2009, se refirió a los elementos

que identifican el contrato de trabajo así:

prestación de servicios u oficios de manera personal, (ii) la subordinación o

dependencia del trabajador respecto del empleador y, (iii) la contraprestación a

los dos anteriores que se denomina salario”

En este orden, la persona suscribe un contrato de trabajo con el Estado cuando

se obliga a prestar sus servicios de manera personal, bajo la continua dependencia o

subordinación de éste, a cambio de un salario.

La relación que se desprende del contrato de trabajo tiene amplia protección en

el ordenamiento jurídico colombiano. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en

sentencia C 614 de 2009 afirmó:

Además de las reglas generales de protección a los derechos de los trabajadores,

también la Constitución le estableció reglas particulares mínimas que buscan

conciliar la salvaguarda de los derechos laborales de los servidores públicos y la

defensa de los intereses generales. Dentro de ese catálogo de disposiciones

especiales que rigen las relaciones laborales de los servidores públicos, se

encuentran, entre otras, las siguientes: i) el ingreso y ascenso a los cargos

pública en los cargos de carrera está regida por el principio de estabilidad en el

empleo porque su desvinculación podrá efectuarse por calificación no satisfactoria

demás causales previstas en la Constitución y la ley; iii) el desempeño de