¿EL PAGO DE INDEMNIZACIÓN POR

DESPIDO ARBITRARIO ES UN GASTO

DEDUCIBLE PARA EFECTOS DEL
IMPUESTO A LA RENTA?
12 respuestas
[Visto: 18623 veces]

1.- ¿Qué es el Despido Arbitrario?

El artículo 34° del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Competitividad y Productividad

Laboral, adelante LPCL, establece que el despido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar ésta en juicio; en ese caso, el trabajador tiene derecho al
pago de la indemnización establecida en el artículo 38° de la misma norma, como única
reparación por el daño sufrido.

Así mismo, según este artículo, existen dos tipos de despido arbitrario: el que es arbitrario
porque no se ha expresado causa alguna (ad nutum o incausado) y el que es arbitrario
porque habiéndose alegado causa justa, ésta no ha podido ser demostrada judicialmente,
con el único efecto reparatorio para ambos, el de una indemnización.

El monto de la indemnización, en ese caso asciende a una remuneración y media ordinaria

mensual, por cada año completo de servicios, con un máximo de 12 remuneraciones. En
ese caso, si un trabajador tuviera más de nueve años de servicios, igualmente su
indemnización no podrá superar dicho tope de 12 remuneraciones.

 2.-La Indemnización: Un tipo de penalidad

La penalidad constituye un mecanismo de resarcimiento que se genera cuando existe un

incumplimiento por una de las partes contratantes. Su naturaleza busca resarcir el daño
patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto satisfecha la prestación que esperaba y
por la cual contrató

 La Indemnización por Despido Arbitrario de un trabajador

 Intereses de demora en el pago de las aportaciones a las AFPs
 Sanciones impuestas producto de la existencia de alguna cláusula penal pactada
previamente por las partes contratantes.

Respecto a la Indemnización por Despido Arbitrario de un trabajador, cabe precisar que la

relación laboral puede mantenerse vigente en el tiempo hasta que el trabajador renuncie
por voluntad propia, se cumpla el plazo de duración del contrato si este tiene temporalidad,
exista despido por causal contenida en la norma laboral, entre otros supuestos. Sin
embargo, la relación laboral también puede concluir cuando el empleador decide por
propia voluntad despedir al trabajador de manera arbitraria, asumiendo de este modo las
consecuencias que se originen de dicha decisión, dentro de las cuales se incluye la
entrega de una indemnización que el empleado despedido le solicite cuando cuente con
una sentencia favorable emitida por un juzgado laboral que ampare dicha pretensión en
una sentencia que quede firme y consentida.

Bajo este contexto, la interrogante que se presenta es si el pago que realiza el empleador
de una indemnización a favor del trabajador despedido cuando éste recibe un mandato
judicial es un gasto deducible para efectos de la determinación del Impuesto a la Renta de
Tercera Categoría. Dicha interrogante la pasaremos a desarrollar en el siguiente punto.

 3.-Las penalidades son gastos deducibles

Entrando al análisis de la causalidad del gasto, debemos advertir que el acto de despido
arbitrario califica como un acto unilateral del empleador, toda vez que en realidad no existe
causal alguna para culminar la relación laboral. Es por ello que el pago que se origine de
dicho acto no permitirá al empleador generar una nueva riqueza ni mucho menos
mantener la fuente productora de la renta, lo cual implica necesariamente que no guarda
coherencia con lo dispuesto por el Principio de Causalidad. Situación que el mismo
empleador debe asumir pues él mismo ha tomado la decisión de efectuar el despido
arbitrario; es decir, sin que exista causal o motivo alguno.

En ese sentido, no es correcto colocar la entrega de la indemnización por despido

arbitrario al trabajador en el supuesto del literal l) del artículo 37º de la Ley del Impuesto a
la Renta (en adelante LIR), pues tengamos presente que los pagos que se encuentran
contemplados en el referido literal obedece a un acuerdo entre las partes, es decir que
existe consenso entre empleador y trabajador, situación que a todas luces no se presenta
en el caso de la decisión del empleado que fue despedido, ya que éste último puede optar
por el pago de la indemnización o si lo desea puede pedir su reposición al centro de
labores, lo que permite apreciar que el empleador no tendría ninguna ingerencia en el
tema, demostrándose que no existiría el mecanismo del consenso, necesario para poder
deducir los gastos de acuerdo al literal l) del artículo 37º de la LIR.

Siguiendo la misma línea, resultaría contradictorio que un empleador decida por motu
propio despedir a varios de sus trabajadores y posteriormente deduzca como gasto
tributario el pago de las indemnizaciones que se encuentra obligado a entregar a todos
ellos. De ser así, se estaría permitiendo a los empleadores despedir a sus trabajadores y
no mantener un vínculo laboral con ellos y además deducir el gasto.

Por tales razones, consideramos que el pago de una indemnización por despido arbitrario
al trabajador, como penalidad no podrá ser deducible para el empleador en la
determinación de la renta neta de tercera categoría del Impuesto a la Renta.

 4.- La indemnización por despido arbitrario a los trabajadores de dirección o de

confianza, ¿Sí es gasto deducible?

A efecto de responder la pregunta necesitamos definir en primer lugar quienes son

considerados trabajadores de dirección o de confianza; los cuales conforme lo indicado en
la LPCL son aquellos cuya función por acceso directo o por promoción corresponda con
las siguientes características:

• Trabajador de Dirección: Es quien ejerce la representación general del empleador

frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquél las
funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad
depende el resultado de la actividad empresarial.

• Trabajador de Confianza: Es quien labora en contacto personal y directo con el

empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales,
comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservada. Asimismo,
aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de
dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.

El artículo 38° de la norma mencionada, no establece un tratamiento diferenciado en

cuanto al pago de la indemnización en caso de despido arbitrario para los trabajadores de
dirección o de confianza; por lo cual la mencionada obligación de pago de la
indemnización será exigible respecto a estos trabajadores.

Respecto al gasto por el pago de la indemnización a estos trabajadores, la norma tributaria

no hace distinción alguna; por lo que, la pérdida del gasto también ocurre en este caso.

5.- La indemnización por despido arbitrario ¿es renta gravada para el trabajador?

Cuando se efectúe el despido arbitrario de un trabajador, y éste reciba de su empleador

una indemnización, la pregunta que viene a colación es si este ingreso califica como renta.
Conforme lo establecido en el inciso a) del segundo párrafo del artículo 18° de la LIR,
constituyen ingresos inafectos al impuesto, entre otros, las indemnizaciones previstas por
las disposiciones laborales vigentes; es decir, la indemnización por despido injustificado u
hostilidad, indemnización por resolución de contrato sujeto a modalidad, indemnización por
vacaciones no gozadas, indemnización por retención indebida de CTS, indemnización por
no reincorporar a un trabajador cesado en un procedimiento de cese colectivo, entre otros.

Siendo ello así, en el momento que el empleador liquide al trabajador y le efectúe la

retención de la renta de quinta categoría, no va tomar en cuenta la indemnización por
despido arbitrario o injustificado que le entregue, pues dicho monto no se encuentra
gravado con el impuesto a la renta.

 6.- ¿Cómo se calcula la indemnización por despido arbitrario de un trabajador

extranjero?

En el artículo 24° del D.S. N° 014-92-TR, modificado por la Disposición Complementaria

del Decreto Legislativo N° 871-Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo,
establece que si el empleador resolviera injustificada y unilateralmente un contrato de
trabajo suscrito con un trabajador extranjero, deberá abonar a éste en calidad de
indemnización el equivalente a 1 1/2 remuneración por cada mes dejado de laborar hasta
la fecha de término de la relación laboral estipulada en el contrato de trabajo, con el límite
de 12 remuneraciones mensuales si se tratara de un contrato modal.

En caso de haberse pactado un contrato a tiempo indefinido la indemnización debe

calcularse en función del tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral, es decir,
1 1/2 remuneración por cada año completo de servicios, hasta un máximo de 12
remuneraciones mensuales. En ambos casos se computan meses y días.

 7.-La indemnización por despido arbitrario ¿Califica como un beneficio social

inmerso en el inciso j) del artículo 37° de la LIR?

El inciso j) del artículo 37° de la LIR establece que es un gasto deducible para efectos del
impuesto a la renta las asignaciones destinadas a constituir provisiones para  beneficios
sociales, establecidas con arreglo a las normas legales pertinentes. Así mismo, según el
inciso j) del artículo 37° de la LIR, para deducir los beneficios sociales rige el criterio de lo
devengado, toda vez que se toma en cuenta el derecho a percibir el ingreso por parte del
trabajador, que no necesariamente coincide con el momento en que se realiza el pago
efectivo.

Así mismo, el inciso l) del mismo artículo precisa que son deducibles como gasto el pago
por aguinaldos, bonificaciones, gratificaciones y retribuciones que se acuerden con el
personal, incluyendo todos los pagos que por cualquier concepto se hagan a favor de los
servidores en virtud del vínculo laboral existente y con motivo del cese. Las
retribuciones  a las que hace referencia la norma, al incluir todos los pagos que por
cualquier concepto se hagan a favor de los servidores en virtud del vínculo laboral
existente y con motivo del cese, ¿no constituyen acaso beneficios sociales? ¿Cuáles
son entonces los beneficios sociales a los que se refiere el inciso j) del mismo
artículo, para cuya deducción regiría el criterio de lo devengado?, ¿Qué debemos
entender por beneficios sociales en materia del Impuesto a la Renta?.

Antes de responder cualquier pregunta, lo primero que debemos tener en claro es  ¿Qué
se entiende por beneficio social? , es claro que la compensación por tiempo de servicios
(CTS) es el beneficio social peruano por excelencia. Pero, la definición y la naturaleza
jurídica de los beneficios sociales no se desprenden fácilmente ni de la legislación positiva
ni la doctrina nacional. Ello es el motivo por el cual se discute si figuras tales como las
vacaciones truncas, las gratificaciones legales o  la indemnización por
despido arbitrario deben ser calificadas como beneficios sociales o no.

Jorge Toyama Miyagusuku es su artículo “Los beneficios Sociales: Análisis Comparativo”,

señala que los beneficios sociales constituyen un concepto de uso común pero que,
jurídicamente, no hay un criterio uniforme. Entonces, los beneficios sociales son todas
aquellas entregas de dinero establecidas por ley, tales como la CTS, la
indemnización por despido arbitrario, el seguro de visa, las vacaciones, las
gratificaciones, la participación en las utilidades de la empresa y demás derechos
laborales establecidos por ley, diferenciándolos de los beneficios establecidos
convencionalmente.

En nuestra opinión cuando el inciso l) del artículo 37° de la LIR señala que son deducibles
los aguinaldos, bonificaciones, gratificaciones y retribuciones que se acuerden al personal,
incluyendo todos los pagos que por cualquier concepto se hagan a favor de los servidores
en virtud del vínculo laboral existente y con motivo del cese,  se refiere únicamente a los
actos de liberalidad por parte del empleador, por lo que dichas retribuciones no
califican como beneficios sociales.  Estos actos de liberalidad podrán deducirse en el
ejercicio comercial a que correspondan cuando hayan sido pagados dentro del plazo
establecido para la presentación de la declaración jurada correspondiente a dicho ejercicio,
lo que en buena cuenta es la aplicación del criterio de lo percibido.

En consecuencia, debemos entender que hoy en día los beneficios sociales a los
que se refiere el inciso j) del artículo 37° de la LIR son todos aquellos beneficios
establecidos por ley, pero diferentes de la remuneraciónEn principio, en nuestra
opinión se debe tomar un concepto más restrictivo para que no sea tan gaseoso la
idea de qué es un beneficio social y así en el aspecto tributario tener claro los
conceptos.

 8.- ¿Cómo se calcula la indemnización por despido arbitrario en un contrato

intermitente?

El artículo 64° de la LPCL señala que este contrato cubre necesidades permanentes
pero discontinuas; es decir, es aquel en el cual la relación laboral se ve interrumpida
en diferentes períodos denominados de suspensión perfecta, pues se suspende
temporalmente la obligación del trabajador de prestar servicios a su empleador, y a
la vez, también se suspende la obligación de éste de pagar la remuneración. Un
Ejemplo de ello es el contrato de trabajo pesquero con tripulantes, cuya ejecución
se suspende durante los períodos de veda decretados por el Poder Ejecutivo.

En ese sentido, si se produce un despido arbitrario a un trabajador que mantiene

con su trabajador una relación laboral bajo un contrato intermitente la normatividad
peruana igualmente establece que la indemnización equivale a una remuneración y
media ordinaria mensual por cada año completo de servicios reconociéndose las
fracciones de año proporcionadamente, y con un tope de doce (12) remuneraciones
mensuales.

No obstante, surge la pregunta de: ¿cómo se calcula la indemnización por despido

arbitrario en un contrato intermitente? y si en este caso, ¿Sería un gasto deducible
para la empresa? La duda surge en determinar si al tener que precisar el tiempo de
servicios del trabajador para el cálculo de dicha indemnización, ya que se discute si
éste se calcula tomando en cuenta la primera fecha de ingreso y cese del mismo; o
por el contrario, solo se toman en cuenta los meses y días efectivamente laborados
durante la ejecución del contrato intermitente. Nosotros nos inclinamos por la
segunda postura, aquella que considera que, dado que la ley exige el “año completo
de servicios”, debe considerarse aquel período cuando el trabajador efectivamente
prestó servicios y no aquel durante el cual su relación laboral se encontrase
suspendida, tal como lo estable el artículo 66º de la LPCL.

Es claro que este caso, tampoco sería un gasto deducible para la determinación del
impuesto a la renta.

9.- Caso Práctico en caso de pago de una Indemnización por  despido arbitrario

de trabajador contratado a plazo temporal:

El 1 de abril del 2010, la empresa “MANSERVIS S.A.C.” contrató a un trabajador a

plazo temporal por un periodo de un año para que realice la comercialización de los
productos de la empresa y se le asignó una remuneración de S/. 5,000. Además, el
trabajador cuenta con carga familiar.

Sin embargo, sin ninguna causa que lo justifique el 31 de Noviembre del año en
curso la empresa despidió arbitrariamente a este trabajador faltando cuatro meses
para que culmine el contrato de trabajo celebrado.

Al respecto, el trabajador nos consulta ¿Cómo debe hallar la indemnización por

despido arbitrario?

 Solución: 

De conformidad con lo establecido por el artículo 76° de la LPCL, si un empleador

resuelve arbitrariamente un contrato de trabajo temporal, deberá abonar al
trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria
mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el
límite de doce remuneraciones.

En tal sentido, la empresa deberá realizar el pago de los beneficios sociales y de la

indemnización por despido arbitrario considerando los siguientes datos:

  Remuneración:  S/. 5,000

  Asignación familiar: S/.      53
  Fecha de ingreso: 01/04/2010

  Término del contrato: 31/03/2011

  Fecha del cese arbitrario: 31/11/2010

  Tiempo laborado: 8 meses

  Motivo de cese: despido arbitrario

(i) Remuneración computable del mes de octubre (31/11/2010) 

  Remuneración mensual  :  S/. 5,000

  Asignación familiar  :          S/.     53

                                              __________

Total mensual  :                     S/. 5,053 

==== 

(ii) Vacaciones truncas 

Las vacaciones truncas se computan desde la fecha de ingreso del trabajador hasta
la fecha del despido:

  Por los 8 meses completos  : S/.4,167.00 

==== 

(iii) Gratificaciones truncas 

Partiendo del supuesto que la gratificación de Fiestas Patrias fue cancelada en su

oportunidad, quedaría pendiente la gratificación trunca de Navidad (por el periodo
julio-diciembre 2010).

Las gratificaciones truncas se originan al momento del cese, siempre que tenga
cuando menos un mes íntegro de servicios prestados, y se determina de manera
proporcional a los meses calendarios completos laborados en el período del cese.
Así tenemos:

  5 meses (julio  noviembre)  :  S/.  4,167 (S/. 5,000÷6×5)

 

  === 

(iv) Indemnización por  despido arbitrario 

Como señalamos al inicio del desarrollo del caso, al no haber causa justificada en el
despido de este trabajador, se produce un despido arbitrario, por lo que tiene
derecho al pago de una indemnización equivalente a 1 ½ de la remuneración
ordinaria mensual por cada mes que faltaba culminar su contrato de trabajo, con un
tope máximo de doce (12) remuneraciones.

En el presente caso, considerando que faltaban cuatro meses para culminar el

contrato de trabajo, el cálculo de la indemnización por despido arbitrario sería como
sigue:

  Remuneración ordinaria :  S/. 5,053 

==== 

  Base para indemnización  :  S/. 7,579.5

(S/. 5,053 x1.5)