FICHAS INCESTO-PUEDE CONCURSAR CON ACTO SEXUAL CON

MENOR DE CATORCE AÑOS

(Nota: Las fichas de la Parte I están organizadas de la más antigua a la

más reciente y los datos identificadores de las providencias se encuentran
al final. Las contenidas en la Parte II, están organizadas de la más reciente
a la más antigua y los datos identificadores se encuentran al inicio)

PARTE I
INCESTO-Puede concursar con acto sexual con menor de catorce años/
ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Puede concursar con incesto

4.6.2.8. Ejemplo clásico del concurso ideal o formal es el que ofrece el

presente asunto en el cual el padre ejecuta actos sexuales sobre su hija
menor, conducta con la cual comete dos delitos con una sola acción (actos
sexuales con menor de catorce años, artículo 209 cp) e incesto (artículo
237), tipos penales que salvaguardan bienes jurídicos distintos -libertad,
integridad y formación sexuales el primero- y -contra la familia el
segundo-, y que debido a la mayor insensibilidad del sujeto agente al
anteponer el carácter que se deriva de las relaciones naturales entre las
partes, como las de padres e hijos, se agrava por la situación prevista en el
numeral 2° del artículo 211 de la ley 599 de 2000 cp, de manera que por
esta imputación ninguna violación se presenta en relación con el principio
de la prohibición de la doble incriminación denunciado por el censor.

_______________________________________________________________

PONENTE(S) : DR.JORGE LUIS QUINTERO

MILANES
Auto Casación
FECHA : 17/11/2010
DECISION : inadmite demanda de casación , advierte
procede mecanismo de insistencia
DELITOS : Incesto, Acto sexual con menor de 14 años
agravado
PROCESO : 35029
PUBLICADA : Si

02/02/2011

INCESTO-Puede concursar con actosexual con menor de catorce años/

ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Puede concursar con incesto

1. En consideración a que el a quo para el delito más grave, esto es, el

acceso carnal abusivo con menor de catorce años se ubicó en el primer
cuarto y fijó ese mínimo en el extremo máximo, es decir en sesenta (60)
meses de prisión, la Corte se atendrá a esa estimación por tanto la pena
para tal conducta punible quedará en cinco (5) años de prisión, a los
cuales se sumarán ocho (8) meses y veintiocho (28) días como incremento
por el concurso (que proporcionalmente corresponde a los 12 meses
tenidos en cuenta por los jueces de instancia) con el incesto.
En resumen: la pena que deberá cumplir el procesado será la de sesenta y
ocho (68) meses y veintiocho (28) días de prisión por los delitos de acceso
carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, la inhabilitación para
el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría por el mismo lapso, y
la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un
término igual a la sanción privativa de la libertad aumentada en un (1)
mes y trece (13) días (que en forma proporcional corresponden a los 2
meses tenidos en cuenta por el a quo). En lo demás, rigen los fallos de
instancia.

2 En relación con esta circunstancia específica de agravación punitiva, y la

posibilidad de que concurse con la conducta punible de incesto, esto dijo
la Sala.
_________________________________________________________________________
_____________________
(1)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia 26
de noviembre de 2003, rad. 11135.
(2)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia
septiembre 12 de 2007, radicado 26967.

PONENTE(S) : DR.FERNANDO ALBERTO CASTRO

CABALLERO
Sentencia Casación
FECHA : 02/02/2011
DECISION : Inadmite la demanda, casa oficiosa y
parcialmente la sentencia reajustando pena
DELITOS : Acceso carnal abusivo con menor de 14
años, Incesto
PROCESO : 32529
PUBLICADA : No
 PARTE II

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROCESO : 41625
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Popayán
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 06/11/2013
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Acto sexual violento: art. 206 / Incesto
ACTA n.º : 369-
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 212

TEMA: NOM BIS IN IDEM - Vulneración: Cuando los mismos hechos

configuran circunstancia de mayor punibilidad y agravante, afecta la
dosificación punitiva / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Puede
concursar con incesto
Tesis:
«Es necesario señalar que la atribución simultánea de la circunstancia de
agravación prevista en el artículo 211 numeral 2º, y la conducta descrita
en el precepto 237 del mismo catálogo punitivo, puede resultar en algunos
casos desconocedora del principio non bis in ídem.

(...)

Surge incuestionable que en el sub exámine, los funcionarios judiciales

hicieron derivar la circunstancia de agravación que viene de mencionarse,
de la particular autoridad que, como padre de la víctima, reflejaba en ésta
(...), supuesto fáctico que también condujo a tipificar la conducta punible
de incesto, en abierto desconocimiento de la prohibición de doble
incriminación ».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 38164 | Fecha: 05-12-2012 |

Tema: NOM BIS IN IDEM - Vulneración: Cuando los mismos hechos
configuran circunstancia de mayor punibilidad y agravante, afecta la
dosificación punitiva / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Puede
concursar con incesto
SALA DE CASACIÓN PENAL
M. PONENTE : JAVIER ZAPATA ORTIZ
NÚMERO DE PROCESO : 36411
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cundinamarca
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 05/09/2013
DECISIÓN : INADMITE / CASA PARCIALMENTE Y
DE OFICIO / MODIFICA SENTENCIA
IMPUGNADA
DELITOS : Incendio / Actos sexuales con menor de
catorce años
ACTA n.º : 294
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 211 / Ley 1236 de
2008 art. 7 / Ley 599 de 2000 art. 208 /
Ley 600 de 2000 art. 212-213

TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Puede concursar con

incesto
Tesis:
«Cierto que por esas mismas acciones fue declarado autor de un concurso
homogéneo de actos sexuales con menor de catorce años. Pero mientras
este delito afecta el bien jurídico de la libertad y formación sexuales, el de
incesto menoscaba el bien jurídico de la familia. Y la Corte ha dejado en
claro que sólo hay vulneración del principio de no volver dos veces sobre lo
mismo si existe una correspondencia de causa. En otras palabras, “cuando
las conductas punibles reprochadas lesionan o ponen en peligro idéntico
interés jurídico”. ». 

ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Puede concursar con incesto

ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad:
Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem
Tesis:
«En un principio, el artículo 211 de la Ley 599 de 2000 consagraba en su
numeral 4 una circunstancia de agravación punitiva para los delitos
sexuales, consistente en realizar la conducta “sobre persona menor de
doce (12) años”. 

Dicha agravante, sin embargo, fue modificada por el legislador mediante el

artículo 7 de la Ley 1236 de 2008, en el sentido de que ésta se configura
cuando el comportamiento reprochable se ejecuta “sobre persona menor
de catorce (14) años” y no de doce. 

Tal norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en el fallo

C-521 de 2009, con la aclaración de que la causal no debía ser aplicada
para los tipos penales de los artículos 208 y 209 del Código Penal, esto es,
los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos
sexuales con menor de catorce años. 

Lo anterior, teniendo en cuenta que el predicado normativo de las

conductas en comento contempla idéntica condición para el sujeto pasivo
que las exigidas en las circunstancias de agravación. De ahí que, de
reconocer en esos casos la causal, ello siempre conduciría al
desconocimiento del principio de no sancionar más de una vez lo mismo.».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 40321
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cartagena
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : MIXTA
FECHA : 17/04/2013
DECISIÓN : ACLARA / INADMITE / CASA
PARCIALMENTE Y DE OFICIO
DELITOS : Acceso carnal abusivo con menor de
catorce años
ACTA n.º : 113
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000

TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Puede concursar con

incesto
Tesis: 
«Conocida la imputación realizada en la acusación, resulta oportuno
mencionar que la misma se mantuvo en parte en la sentencia
condenatoria de segundo grado que revocó la absolutoria dictada en
primera instancia.
En efecto, en dicha decisión no se dedujo la circunstancia de agravación
consagrada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, lo cual es
coherente con la jurisprudencia de esta Sala conforme a la cual, la misma
no se debe atribuir cuando se sustente en el hecho de que el sujeto activo
es el padre de la víctima y efectivamente aquel actúe como tal frente al
menor y a su vez se le impute el delito de incesto, como ocurre en el sub
lite, pues se desconocería el principio de prohibición de doble
incriminación» .

ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Puede concursar con incesto

SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA - Factor objetivo
Tesis: 
«Como quiera la sanción que se fija en contra del procesado (...) es superior
a 3 años de prisión, la Corte se encuentra relevada de examinar la
procedencia del sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de
la pena, como también lo hizo el Tribunal».

SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO: 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ

DELITOS SEXUALES - Agravado por el carácter, posición o cargo:

Parentesco
Tesis: 
«Encuentro que en la citada providencia se expresa que en el fallo de
segundo grado “no se dedujo la circunstancia de agravación consagrada en
el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, lo cual es coherente con la
jurisprudencia de esta Sala conforme a la cual, la misma no se debe
atribuir cuando se sustente en el hecho de que el sujeto activo es el padre
de la víctima y efectivamente aquél actúe como tal frente al menor y a su
vez se le impute el delito de incesto, como ocurre en el sub lite, pues se
desconocería el principio de la doble incriminación” (subrayas fuera de
texto). 

Sobre tal aserto encuentro que la Sala se ha pronunciado en sentido

contrario, es decir, no procede el agravante del numeral 2º del artículo 211
del estatuto punitivo, cuando concursando con el delito de incesto,
únicamente se tiene en cuenta la condición de padre del victimario
respecto de la víctima, sin atender que se comporte como tal, o dicho de
otra manera, procede el citado agravante cuando además de ser padre el
agresor, desempeña cabalmente su rol, circunstancia que le otorga
“particular autoridad sobre la víctima o la impulsa a depositar en él su
confianza” » .
».

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 40916
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : MIXTA
FECHA : 10/04/2013
DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO /
INADMITE
DELITOS : Actos sexuales con menor de catorce
años / Incesto
ACTA n.º : 106
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 216 / Ley 599 de
2000 art. 211 núm. 2

TEMA: DELITOS SEXUALES - Agravado por el carácter, posición o cargo:

Parentesco / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Concurso con
incesto / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la
edad: Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem
Tesis:
«Frente a la circunstancia de agravación consagrada en el numeral 2º del
artículo 211 del Código Penal, es pertinente precisar que en el caso de la
especie, en la resolución acusatoria, se dedujo “como quiera que el sujeto
activo tiene una posición que le da una particular autoridad sobre la niña,
como quiera que se trata de su padre, como se ha demostrado a largo del
diligenciamiento”. 

A su vez, en la sentencia del a quo se indicó que “nos hallamos bajo las
circunstancias de agravación indicadas por el artículo 211, numerales 2 y
4… Es indiscutible que la menor víctima es hija del agresor y ciertamente
la edad de la víctima era demasiado inferior a los 14 años en el momento
de los hechos”. 
De otra parte, si bien el Tribunal no hace mención al respecto, igualmente
debe recordarse que confirmó la sentencia en su integridad. 

Ahora, en punto de la concurrencia simultánea de la agravante contenida

en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, cuando ésta ha sido
deducida en razón de ser el sujeto activo el padre de la víctima menor de
edad, y el 237 ibídem que recoge el delito de incesto, la Sala manifestó al
analizar la garantía de non bis in ídem y frente a un caso que recogió una
situación fáctica semejante a la que aquí se conoce, lo siguiente: 
“…como se advirtió en la sentencia 34133(...)… la circunstancia de
agravación punitiva para el punible de acceso carnal abusivo con menor de
14 años reglada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal puede
concurrir con la conducta punible de incesto, a menos que la misma se
derive únicamente del vínculo consanguíneo, en tanto «en la vida social
existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las
condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subalterno), sino que, igual,
no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el
mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una
circunstancia ajena la que tipifique la agravante. 

Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin

saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor
- alumna con quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede
carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo,
existente objetivamente, el que determinó el delito, pero igual, aplica la
agravante. 

Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo

familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo
sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al
ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que
con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su
hija. 

En síntesis, se está en presencia de un concurso ideal o formal de tipos

penales, en la medida en que el sujeto con una conducta vulneró dos
disposiciones de la ley penal que protegen bienes jurídicos distintos, esto
es, la libertad, integridad y formación sexuales y la familia,
respectivamente. 

De ahí que sea imperioso verificar la situación fáctica que sirvió de soporte
para atribuir la mencionada causal de agravación punitiva reglada en el
artículo 211 numeral 2° del Código Penal. 

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que en el

escrito de acusación se dedujo la aludida circunstancia de mayor pena
para la infracción de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con
sustento en que el acusado… es «autor con probabilidad de verdad del
delito de acceso carnal abusivo, agravado conforme al artículo 211,
numeral 2° del C.P., en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo con el
incesto», en la medida en que aquél era padre de la menor, y en esa
condición abusó de la víctima en varias oportunidades.

(...) 

El «carácter, posición o cargo» del agresor frente a la ofendida se hizo

consistir únicamente en la relación padre - hija, ascendiente -
descendiente. 

Como corolario de lo expuesto, el mencionado supuesto fáctico fue el

fundamento tanto para imputar la aludida circunstancia de agravación
punitiva (artículo 211 numeral 2° del C.P.) como el delito de incesto
(artículo 237 del mismo estatuto), motivo por el cual se colige que se
vulneró el postulado de non bis in ídem. 

Así las cosas, la Corte casará parcialmente y de oficio la sentencia,

restaurando el derecho transgredido, lo cual hará dosificando nuevamente
la sanción, excluyendo la mencionada agravante”. 

En esa medida, se observa que en el sub judice también se impone que la

Corporación entre a casar de oficio la sentencia para restablecer la
garantía de non bis in idem, pues al igual que en el asunto que se viene de
recordar, vista la reseña de la imputación atribuida al procesado Juan
Diego Peña Pirazán, la circunstancia de agravación contenida en el
numeral 2º del artículo 211 de Código Penal se le dedujo por el hecho de
que es el padre de la víctima menor de edad con quien convivía para la
época de los hechos. 

Así las cosas, será necesario realizar la redosificación de la pena, no

obstante, dicha labor se hará posteriormente, como quiera que la Sala
identifica que también se desconoció el principio de prohibición de doble
incriminación al aplicar el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal,
conforme pasa a explicarse. 

En efecto, según se dejó planteado inicialmente, en el sub lite se dedujo el

delito de actos sexuales con menor de catorce años consagrado en el
artículo 209 del Código Penal y en relación con él se atribuyó la
circunstancia de agravación contenida en el referido numeral 4º del
artículo 211 ibídem. 
También se indicó que para la fecha de comisión de los hechos que aquí
son objeto de juzgamiento, el numeral 4º en cita establecía que la pena se
agravaba si el delito previsto en el artículo 209 del Estatuto Punitivo “Se
realizare sobre persona menor de doce (12) años”. 

Conviene señalar que con posterioridad a la época de los hechos que aquí
concitan la atención, el numeral 4º a que se ha hecho mención fue
modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, por lo cual quedó con
el siguiente tenor: “Se realizare sobre persona menor de catorce años (14)
años”. 

A su vez, tal numeral fue objeto de revisión por la Corte Constitucional y

mediante sentencia C-521 de de 2009 lo declaró exequible
condicionadamente en relación con los artículos 208 y 209 del Código
Penal, por cuanto concluyó que no procedía respecto de los delitos
descritos en estos dos artículos, pues encontró que violaba el principio de
non bis in ídem. 

Ahora bien, Sala al estudiar un caso que trató una situación semejante a
la que aquí se ventila, expresó lo siguiente: 

“Los jueces de instancia hicieron concurrir el tipo penal del artículo 209,
actos sexuales con menor de 14 años, con la causal de agravación del
artículo 211.4 del Código Penal, prevista para cuando la víctima es menor
de 14 años de edad. 

Con tal procedimiento, aplicaron en forma indebida el numeral 4º del

artículo 211 de la Ley 599 del 2000… Esto es, desconocieron el postulado
del non bis in ídem, en tanto una persona no puede ser sancionada más
de una vez por una misma circunstancia fáctica. 

(...) 

Así las cosas, no cabe duda que en el sub judice, por razón de la
aplicación indebida del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal,
también se debe casar la sentencia y proceder a la redosificación de la
pena».

SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO: 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ
MUÑOZ

REFORMATIO IN PEJUS - No prevalece sobre el principio de legalidad

Tesis:
«Con el respeto que siempre he profesado por los planteamientos ajenos,
procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en
este asunto, en cuanto considero que se debió casar el fallo para imponer
el incremento punitivo establecido en el artículo 31 del Código Penal para
el concurso homogéneo de delitos de actos sexuales con menor de catorce
años, en aplicación prevalente del principio de legalidad sobre el de la non
reformatio in pejus. 

Lo anteriormente expresado en cuanto no comparto la postura según la

cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues
siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de
Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines
esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política.

(...)

Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una
persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de
la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente
establecida en la ley. 

(...)

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de

Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni
aún en los estados de excepción es posible su suspensión.

(...)

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir

las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como
servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República.
Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía,
advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el
dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento
de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus
consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. 

La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo

que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario
ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. 

Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el

principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la
aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que
cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior
restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único
apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está
sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la
Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que
exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo
fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente
intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la
convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad. 

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el

principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control
que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad,
por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento
punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas
circunstancias fácticas y jurídicas. 

En suma, debe entenderse que la Constitución Política presupone, para la

aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal.
Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando
quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él como
ocurre en este caso al omitir imponer el incremento punitivo consagrado
en el artículo 31 del Código Penal para el concurso homogéneo de delitos
de actos sexuales con menor de catorce años que no podía ser marginado
por esta Sala en aplicación del principio de la non reformatio in pejus,
pues su mantenimiento estaba soportado en el principio de legalidad ».

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NÚMERO DE PROCESO : 33657
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : MIXTA
FECHA : 31/10/2012
DECISIÓN : INADMITE / CASA PARCIALMENTE Y
DE OFICIO
DELITOS : Actos sexuales con menor de catorce
años / Incesto
ACTA n.º : 403
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 31 / Ley 599 de
2000 art. 237 / Ley 600 de 2000
TEMA: CONCURSO IDEAL - Se configura / ACTO SEXUAL CON MENOR
DE 14 AÑOS - Puede concursar con incesto
Tesis:
«Bajo el supuesto normativo previsto en el artículo 31 de la ley 599 de
2000 según el cual “El que con una sola acción u omisión o con varias
acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de ley, o varias veces la
misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más
grave según su naturaleza”, se define el concurso de conductas punibles y
con él su categoría ideal o formal, que se presenta cuando una misma
persona con una sola acción u omisión comete varios delitos, por manera
que para efectos de la valoración jurídica del hecho el funcionario judicial
constata que existen dos o más disposiciones que no se excluyen entre sí. 
Ejemplo clásico, por demás, de esa clase de concurso es el que ofrece el
presente asunto en el cual el padre ejecuta actos sexuales sobre su infante
hija, conducta con la que comete dos delitos con una sola acción: actos
sexuales con menor de catorce años e incesto, tipos penales que
salvaguardan bienes jurídicos distintos: libertad, integridad y formación
sexuales el primero y la familia el segundo. Así también lo tiene pacífica y
reiteradamente sentado la jurisprudencia de la Sala. 

Yerra, por tanto, en ese sentido el censor al dedicarse a proponer, sin más,
un concurso aparente de tipos.

(...)
No existe en esas condiciones la infracción a la prohibición de doble
incriminación a que alude el demandante en su primer reparo y en
consecuencia éste carece de prosperidad». 

DELITOS SEXUALES - Agravado por el carácter, posición o cargo:

Parentesco / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Concurso con
incesto
Tesis:
«En efecto, por lo primero, aparece implícito, tanto en la acusación como
en la sentencia del a quo, que la agravante referida al carácter, posición o
cargo que le de particular autoridad sobre la víctima o la impulse a
depositar en él su confianza, se dedujo sobre la base de la relación
consanguínea que existía entre víctima y victimario, de padre a hija, por
ende ese parentesco no podía constituirse en motivo de agravación de los
actos sexuales con menor de 14 años, cuando él aparece a modo de
elemento del delito de incesto que le fuera igualmente imputado al
procesado, porque el artículo 237 de la Ley 599 de 2000 sanciona
precisamente a quien realice acceso carnal u otro acto sexual con un
descendiente, de ahí que habrá de excluirse de la imputación ese motivo
de incremento punitivo ».
CONCURSO IDEAL - Se configura / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14
AÑOS - Puede concursar con incesto
DELITOS SEXUALES - Agravado por el carácter, posición o cargo:
Parentesco / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Concurso con
incesto
ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad:
Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem
Tesis:
«En cuanto a la agravante prevista en el numeral 4o del artículo 211
citado, es evidente que la imputación de dicha circunstancia resulta
también incompatible, por infracción al non bis in ídem, con la descripción
típica del delito de actos sexuales en menor de 14 años en tanto de esta
hace parte precisamente la minoría que de esa edad tenga la víctima. 

Por eso y en atención precisamente a la exequibilidad condicionada de

dicho precepto que declarara la Corte Constitucional en su Sentencia C-
521 de 2009, la Sala casará parcial y oficiosamente el fallo recurrido para
excluir por igual dicha agravante ».

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 34133 | Fecha: 17/11/2010 |

Tema: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Puede concursar con
incesto

SALA DE CASACIÓN PENAL

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO
CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 38164
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 05/09/2012
DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO
DELITOS : Acceso carnal abusivo con menor de
catorce años
ACTA n.º : 331
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004

TEMA: DELITOS SEXUALES - Agravado por el carácter, posición o cargo:

Parentesco / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Concurso con
incesto
Tesis:
«Como se advirtió en la sentencia 34133 antes citada, en cuanto a que la
circunstancia de agravación punitiva para el punible de acceso carnal
abusivo con menor de 14 años reglada en el numeral 2° del artículo 211
del Código Penal puede concurrir con la conducta punible de incesto, a
menos que la misma se derive únicamente del vínculo consanguíneo 

(...)
Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo
familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo
sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al
ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que
con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su
hija. 

En síntesis, se está en presencia de un concurso ideal o formal de tipos

penales, en la medida en que el sujeto con una conducta vulneró dos
disposiciones de la ley penal que protegen bienes jurídicos distintos, esto
es, la libertad, integridad y formación sexuales y la familia,
respectivamente.

(...)
No admite discusión que los operadores judiciales hicieron derivar el
motivo de mayor pena reglado en el artículo 211 numeral 2° del Código
Penal, exclusivamente del hecho que el ataque sexual fue cometido por el
padre de la víctima. 

El “carácter, posición o cargo” del agresor frente a la ofendida se hizo

consistir únicamente en la relación padre - hija, ascendiente -
descendiente. 

Como corolario de lo expuesto, el mencionado supuesto fáctico fue el

fundamento tanto para imputar la aludida circunstancia de agravación
punitiva (artículo 211 numeral 2° del C.P) como el delito de incesto
(artículo 237 del mismo estatuto), motivo por el cual se colige que se
vulneró el postulado de non bis in ídem».