Fichas Acto Sexual Con Menor de 14 Años

FICHAS ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS
(Nota: Las fichas de la Parte I están organizadas de la más reciente a la más

antigua y los datos identificadores se encuentran al inicio. Las contenidas en la
Parte II, están organizadas de la más antigua a la más reciente y los datos
identificadores de las providencias se encuentran al final)
PARTE I
RELEVANTE
Sala de Casación Penal

M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER
NÚMERO DE PROCESO : 47234
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP4573-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 24/10/2019
DECISIÓN : NO CASA / CASA PARCIALMENTE Y DE
OFICIO / DECLARA PRESCRITA LA ACCIÓN
PENAL
DELITOS : Constreñimiento ilegal / Pornografía con
personas menores de 18 años / Utilización o
facilitación de medios de comunicación para
ofrecer actividades sexuales con personas
menores de 18 años / Acceso carnal abusivo
con menor de catorce años / Acceso abusivo a
un sistema informático
ACTA n.º : 284
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 189 y282 / Ley 599 de
2000 art. 83, 86, 208, 209, 210 210A, 217,
217A, 218, 219, 219A / Ley 679 de 2001 art.
33 / Ley 1236 de 2008 art. 13 / Ley 1329 de
2009
ASUNTO:
La Sala no se ocupará de resolver el primer reproche que planteó el demandante
en el escrito, pues operó el fenómeno de la prescripción respecto de la conducta
punible pertinente (constreñimiento ilegal) por la que hubo condena de los jueces.
1
Como dicha prescripción se configuró antes de proferirse el fallo de segundo
grado, la Sala lo casará de manera oficiosa y parcial, así como realizará el reajuste
que corresponda en la dosificación de la pena (2.2. y 7). Y, en todo caso, expondrá
las razones por las cuales la correcta calificación jurídica de la conducta en este
asunto no era la de constreñimiento ilegal sino un acto sexual violento (2.3)
Adicionalmente, aprovechará esta oportunidad con el fin de complementar, así
como de unificar (debido a las posturas contradictorias que ha planteado al
respecto), el régimen de la prescripción en la Ley 906 de 2004 una vez emitido el
fallo de segunda instancia (2.1). A continuación, abordará la respuesta al segundo
cargo de la demanda (3.1), a la vez que planteará un nuevo problema jurídico,
derivado de los argumentos de quienes intervinieron en el juicio oral (3.2). Esto
suscitará un análisis del delito del artículo 219-A de la Ley 599 de 2000 en
particular, y del bien jurídico en los delitos que tratan de la explotación sexual en
general (4 y 5), circunstancia que concluirá con otra casación oficiosa a la
sentencia y la respectiva dosificación punitiva (6 y 7).
TEMA: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Comparación punitiva

con el delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer
actividades sexuales con personas menores de 18 años / ACTOS SEXUALES CON
MENOR DE 14 AÑOS - Se configura: cuando se realizan ofrecimientos sexuales a
un menor que no haya cumplido tal edad / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE
14 AÑOS DE EDAD - Tipicidad: desde la perspectiva de la protección del bien
jurídico, no es dable establecer una pena más grave por el hecho de usar la
telefonía o cualquier otro medio de comunicación / ACTOS SEXUALES CON
MENOR DE 14 AÑOS - Modalidades / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14
AÑOS - Elementos: verbo rector, inducir / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE
14 AÑOS - Diferencia con el delito de utilización o facilitación de medios de
comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años
Tesis:
«Al confrontarse con el artículo 209 del Código Penal, el tipo del artículo 219-A
(interpretado como un delito que no implica un trasfondo de prostitución infantil,
turismo sexual o industria pornográfica) deviene en el absurdo de que la sola
intención de solicitarle con medios de comunicación a un menor de catorce (14)
años actos sexuales distintos al acceso carnal sea mucho más grave que la
materialización de dichos actos.
El artículo 209 de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 33 de la Ley 679
de 2001 y modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, consagra el delito
de actos sexuales con menor de catorce (14) años con pena de nueve (9) a trece
(13) años de prisión:
Artículo 209-. Actos sexuales con menor de catorce (14) años. El que realizare actos
sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años, o en
su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a
trece (13) años.
Por su parte, el tipo de utilización o facilitación de medios de comunicación

establece una sanción punitiva de diez (10) a catorce (14) años de prisión y multa
de sesenta y siete (67) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos si la víctima
está entre los catorce (14) años y la mayoría de edad. Y una pena “aumentada
hasta en la mitad”, es decir, entre los diez (10) y veintiocho (28) años de prisión,
así como entre sesenta y siete (67) y mil quinientos (1.500) salarios mínimos de
multa, si el sujeto pasivo es menor de catorce (14) años.
2
De acuerdo con una interpretación que no contemple la lesividad del bien jurídico,
el tipo del artículo 219-A castigaría usar el teléfono o cualquier otro medio de
comunicación con el fin de solicitarle a un menor de edad contacto o actividades
sexuales (que por supuesto puede comprender actos distintos al acceso carnal). Si
la víctima tiene menos de catorce (14) y los fines sexuales no abarcan el acceso
carnal en los términos del artículo 212 de la Ley 599 de 2000 , el agente, por la
sola intención de realizar una propuesta de tal naturaleza con los medios
indicadas, se haría acreedor, además de multa, a pena de prisión entre los diez
(10) y veintiocho (28) años.
Pero si en una idéntica situación se concreta la solicitud, el sujeto pasivo la acepta

y participa en la actividad requerida con el actor, la norma (por el acto realizado)
consagraría una sanción sustancialmente inferior: de nueve (9) a trece (13) años
de prisión, sin multa.
Es válido que el legislador, buscando el amparo efectivo del bien, penalice las
conductas anteriores a la concreción de un resultado material (en este caso, usar
medios para solicitar actos sexuales a menores de catorce -14- años y, así, prevenir
que estos jamás lleguen a darse). Lo que carece de sentido, sin embargo, es que la
pena por el acto preparatorio o tentado sea mayor que la pena por la consumación.
La conducta de realizar ofrecimientos sexuales a un menor de edad que no haya

cumplido los catorce (14) años está prevista en el artículo 209 del Código Penal.
Sería absurdo desde la perspectiva de la protección del bien jurídico tipificar dicho
comportamiento con pena más grave solo por el hecho de usar la telefonía o
cualquier otro medio de comunicación.
El delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años abarca tres (3)
escenarios principales : (i) la realización entre los sujetos de la conducta de actos
sexuales diversos al acceso carnal, (ii) la perpetración de actos sexuales en
presencia de un menor de catorce (14) años y (iii) la inducción del sujeto pasivo a
prácticas sexuales.
Por “inducir” se entiende la acción de «provocar o causar algo» y también «mover a

alguien a algo o darle motivo para ello» . Hacer ofertas con fines sexuales a otro es
una manera de inducirlo a prácticas sexuales, en tanto le está brindando motivos
para incurrir en tales actividades, así no se consiga el resultado querido. Por ende,
el simple hecho de pedirle al que no haya cumplido los catorce (14) años cualquier
actividad de índole sexual se ajusta a la descripción típica del artículo 209 de la
Ley 599 de 2000, bajo la variante de la inducción, y se sanciona con prisión entre
nueve (9) y trece (13) años.
De acuerdo con una lectura que desestime el contexto de prostitución infantil,

turismo sexual o, en general, de explotar a menores de edad, la sola intención de
solicitar actividades sexuales a menores de catorce (14) utilizando medios masivos
de comunicación prevé, además de una multa, pena entre diez (10) y veintiocho
(28) años de prisión. Esto no solo representa una violación al principio de
proporcionalidad, como ya se dijo (2.3), sino además el peligro de quebrantar el
principio de no sancionar dos veces lo mismo.
En la práctica judicial, la más sencilla y frecuente (o, con toda probabilidad, la

única) manera de demostrar el propósito de “obtener, solicitar, ofrecer o facilitar
contacto a actividad con fines sexuales” sería la prueba con la cual el agente
exteriorice dicha intención, esto es, con la manifestación de la oferta. De ahí que
tanto la solicitud como la intención de solicitar por parte del usuario del medio se
fundirían en un idéntico objeto de investigación. Muestra de ello es el presente
3
caso, en el que tanto la imputación fáctica de la acusación como los debates han
girado en torno a la realización vía Facebook de peticiones sexuales a los menores
L, J.M. y S, no a los fines por parte del procesado. Como las sentencias deben
fundarse en hechos y datos objetivos, no en intenciones (incluso para establecer
la existencia de estados de ánimo), el propósito de oferta y la oferta terminan
siendo, en últimas, lo mismo.
Se diría que el tipo del artículo 209 del Código Penal solo castigaría, bajo la
modalidad de la inducción, aquellas ofertas que el sujeto activo realice
directamente al menor de catorce (14) años, mientras que el inciso 2º del 219-A
abarcaría las solicitudes o intentos de solicitud cuando aquel se valga del “correo
tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de
comunicación”. Pero esta oposición no es en realidad trascendente.
Si el bien jurídico común en tal situación es la formación o el desarrollo de quien

aún no observa capacidad para decidir en materia sexual, el instrumento utilizado
para la realización de la oferta debería ser considerado irrelevante. No se advierte
una diferencia sustancial entre tratar de corromper a un niño en persona e
intentarlo por carta, teléfono fijo o móvil, correo electrónico, Twitter, Facebook,
Whatsapp, etc.
Contra dicho criterio, se afirmaría que las redes sociales fomentan el anonimato y
facilitan la consecución de favores sexuales gracias al fraude o al engaño (como lo
hizo el acusado con una de las menores, a quien en un principio convenció en
Facebook de que era una joven de su edad para obtener fotos de ella en ropa
interior). Esta, entonces, sería una razón para explicar la mayor afectación del bien
jurídico de la formación y el desarrollo del menor de catorce (14) en el tipo del
artículo 219-A de la Ley 599 de 2000, así como el respectivo aumento del reproche
punitivo.
Tal argumento no se comparte por varios motivos: (i) el tipo del artículo 219-A
comprende medios de comunicación de variada índole y no todos propician el
anonimato o engaño (así, por ejemplo, en una videollamada, la víctima puede mirar
el rostro y escuchar la voz del agente); (ii) el delito tampoco sanciona el propósito
de conseguir actividades sexuales “por medios fraudulentos o engañosos”: es
perfectamente posible que el sujeto activo busque contacto con la víctima sin que
en ningún momento le mienta o la engañe, e igual la conducta terminaría siendo
punible; y (iii) el problema se soluciona si se interpreta el 219-A en un trasfondo
de prostitución infantil o de turismo con menores. Solo así podrán distinguirse,
sin lugar a equívocos, la conducta de inducir a prácticas sexuales al menor de
catorce (14) años (sancionada por el artículo 209) y la del usuario de servicios de
explotación a menores que con fines sexuales acude a cualquier medio de
comunicación que los ofrezca (artículo 219-A de la Ley 599 de 2000).
En otras palabras, cuando al menor de catorce (14) años se le hacen ofrecimientos

sexuales, es víctima de un delito de abuso sexual (Capítulo II del Título IV del
Código Penal: “DE LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS”). Y cuando el agente busca
o pide por cualquier medio comunicación la prestación de servicios sexuales con
menores de dieciocho (18) años, se presenta una situación se explotación sexual
sancionada por el tipo del 219-A (Capítulo IV del Título IV: “DE LA EXPLOTACIÓN
SEXUAL”)».
ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura: cuando se realizan

ofrecimientos sexuales a un menor que no haya cumplido tal edad / ACTOS
SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Elementos: verbo rector, inducir /
4
UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA
OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS
- No se configura: por atipicidad, de la acción de solicitar actividades sexuales a
una persona con 14 años o más, por fuera del contexto de explotación, sin importar
el medio empleado / UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE
COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS
MENORES DE 18 AÑOS - Se configura: cuando la conducta se ejerce en un ámbito
de explotación sexual del menor de edad / UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE
MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON
PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS - No se configura: por atipicidad, derivada de
ausencia de lesividad, cuando no puede predicarse un contexto de explotación
sexual respecto de menores entre los catorce (14) y los dieciocho (18) años /
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES -
De la explotación sexual: la afectación al bien jurídico dependerá de la constatación
del contexto de explotación
Tesis:
«[...] la Sala concluye:
(i) En situaciones ajenas a las de explotación, la acción de realizar ofertas de

connotación sexual a menores de catorce (14) años configura la conducta punible
de actos sexuales con menor de catorce (14) años de que trata el artículo 209 del
Código Penal, en la variante de “inducir a prácticas sexuales”.
(ii) Cuando el menor tiene más de catorce (14) años y no hay explotación, la
conducta de pedirle relaciones sexuales o actos semejantes es atípica, ya sea
realizada en forma directa, o bien por teléfono u otros medios de comunicación.
Ello, por cuanto ya ostenta capacidad para ejercer de manera libre y consensuada
su sexualidad.
(iii) La conducta de utilización o facilitación de medios de comunicación para

ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho (18) años la realiza
aquel que se vale del “correo tradicional, las redes globales de información,
telefonía o cualquier medio de comunicación” para ofrecerle a un menor u obtener
de él la prestación de servicios de turismo sexual, prostitución o pornografía
infantil.
(iv) De no ser así, la conducta será atípica por ausencia de lesividad o se adecuará
a otro delito (artículo 209 de la Ley 599 de 2000) si el sujeto pasivo aún no tiene
catorce (14) años.
(v) La afectación del bien jurídico en las conductas del Capítulo IV del Título IV de
la Parte Especial de la Ley 599 de 2000 también dependerá de la constatación de
un contexto de explotación sexual. En especial, la Sala ajustará a tal criterio la
jurisprudencia que para el tipo del artículo 217-A desarrolló a partir del fallo CSJ
SP15490, 27 sep. 2017, rad. 47862, con énfasis en el problema de si las ofertas de
actividades sexuales remuneradas a menores de edad, por sí solas, constituyen o
no explotación».
PRUEBA DOCUMENTAL - Fotografías y conversaciones en redes sociales

(Facebook, WhatsApp): apreciación / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14
AÑOS - Se configura: cuando se realizan ofrecimientos sexuales a un menor que
no haya cumplido tal edad / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS -
Elementos: verbo rector, inducir / UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS
DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON
PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS - No se configura: por atipicidad, de la acción
5
de solicitar actividades sexuales a una persona con 14 años o más, por fuera del
contexto de explotación, sin importar el medio empleado / VIOLACIÓN DIRECTA
DE LA LEY SUSTANCIAL - Aplicación indebida: se configura / VIOLACIÓN
DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Falta de aplicación: se configura / ACTOS
SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Edad del menor: demostración / ACTOS
SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Edad del menor: conocimiento por parte
del sujeto activo / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia:
variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede siempre que se trate
de un delito de menor entidad, respete el núcleo factico de la imputación y no
implique afectación de derechos de las partes e intervinientes / CASACIÓN
OFICIOSA - Variación de la calificación jurídica: de utilización o facilitación de
medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores
de 18 años, a actos sexuales con menor de 14 años
Tesis:
«[...] el Tribunal confirmó la decisión condenatoria contra MAPJ con base en el
artículo 219-A de la Ley 599 de 2000 por:
(i) Utilizar la red social Facebook para solicitarle a J.M. en el 2009, cuando este
tenía trece (13) años (valiéndose a su vez del nombre ‘P’), y posteriormente, en el
segundo semestre de 2011, cuando tenía quince (15) (fingiendo ser una tal ‘LF’),
actividades de índole sexual (tomarse fotografías desnudo).
Y (ii) usar Facebook para pedirle en noviembre de 2011 a S, de trece (13) años,
imágenes de ella desnuda (con la cuenta pirateada de JM. o con el nombre de ‘L’).
A su vez, pasarle a dicha menor fotos de su pene erecto.
El caso (i) debe ser separado en dos (2) partes, aunque las instancias condenaron
indistintamente por la realización de dos (2) actos en conjunto. Por un lado, la
acción de pedirle fotos desnudo en el 2009 a JM., cuando solo tenía trece (13) años,
configura el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años, en la
modalidad de “inducción a prácticas sexuales”. Lo trascendente en este asunto es
que, por un lado, no se advierte contexto alguno de explotación sexual, y, por el
otro, el procesado puso en peligro tanto la formación como el desarrollo sexual de
una persona que, se presume, todavía no tenía capacidad para discernir acerca de
esos temas.
Y, por otro lado, la intención de solicitarle vía Facebook actividades de idéntica

índole al menor cuando este ya tenía quince (15) años tiene que reputarse atípica.
No se realizó en un trasfondo de prostitución infantil, turismo sexual, etc., y el
sujeto pasivo ya gozaba del derecho para decidir libremente acerca de su
sexualidad. Que el agente se hubiera presentado de modo fraudulento al menor no
importa para efectos de la configuración del tipo, pues, como se dijo (5.5), la
protección de pretensiones sexuales engañosas a quien ya cumplió los catorce (14)
años dejó de abordarlo el orden jurídico penal. Tampoco es importante si el autor
alcanzó a hacer una oferta de índole sexual, que era lo que cuestionaba el
demandante en el segundo cargo.
El caso (ii) se ajusta al tipo de actos sexuales con menor de catorce (14) años, ya
sea en cuanto a las solicitudes de fotos desnuda que le hizo a S o respecto de las
fotografías que le envió el acusado de su miembro viril. En ambas situaciones, se
trató de una “inducción a prácticas sexuales”, por fuera de un entorno de
explotación, a una menor de trece (13) años.
En este orden de ideas, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 219-A en lo

concerniente a las acciones perpetradas contra los menores JM. y S, a la vez que
6
dejó de aplicar el artículo 209 del Código Penal para esos dos (2) asuntos, con la
aclaración de que la conducta contra J. debía serlo solo por lo acontecido en el
2009 (esto es, por la conversación que sostuvo con ‘P’ cuando no había cumplido
los catorce -14).
6.2. Deberá, entonces, degradarse la calificación jurídica de las conductas

punibles, y sus respectivas penas, de dos (2) comportamientos de utilización o
facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con
personas menores de dieciocho (18) años, a dos (2) de actos sexuales con menor
de catorce (14) años. Lo anterior resulta posible por las siguientes razones:
(i) A pesar de cierta imprecisión con la fecha de los hechos, el núcleo básico de la
imputación fáctica en la acusación incluye que las víctimas JM. y S tenían menos
de catorce (14) años cuando fueron inducidos por MAPJ a realizar prácticas
sexuales. Dichas edades, por lo demás, fueron materia de estipulación en el juicio.
En efecto, la Fiscalía atribuyó desde la audiencia de formulación de acusación que,

para la época en que se dieron los hechos, esto es, 2009 y noviembre de 2011, JM.
y S tenían, respectivamente, trece (13) años .
Esto luego fue corroborado durante la etapa del juicio. Las partes estipularon que
JM. nació en marzo de 1996 y S, en febrero de 1998 . Lo anterior significa que,
para el 31 de diciembre de 2009 (fecha en la que a más tardar pudo realizar el
acusado las ofertas de connotación sexual usando el nombre de ‘P’), JM. ya había
cumplido los trece (13) años sin alcanzar los catorce (14). Y que, para noviembre
de 2011 (cuando S fue buscada por el acusado utilizando las cuentas de JM y ‘LF’),
ella también tenía menos de catorce (14) años.
(ii) La nueva calificación se refiere a los mismos hechos que inicialmente fueron
imputados en la acusación, así como se trata de un delito menos grave que el
inicialmente comprendido.
En efecto, la imputación fáctica obrante en la acusación comprendía la realización

vía Facebook de ofrecimientos de carácter sexual a los menores JM. y S; el primero,
de trece (13) años para el 2009; y la segunda, de trece (13) años para el segundo
semestre de 2011. Con ello, se calificaron los hechos como dos (2) conductas de
utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades
sexuales con personas menores de dieciocho (18) años previstas en el tipo del
artículo 219-A del Código Penal.
Con la calificación actual, la conducta desde lo fáctico queda en la práctica

idéntica: la realización de ofertas de corte sexual a JM. y S, menores de catorce
(14) años de edad. La única diferencia es que el medio utilizado (esto es, la red
social Facebook) termina por ser irrelevante. El núcleo fáctico, por consiguiente,
es el mismo, pero se valora desde lo jurídico como una “inducción a prácticas
sexuales”, variante prevista en el artículo 209 del Código como actos sexuales con
menor de catorce (14) años.
Esta calificación jurídica, por lo demás, es más favorable para los intereses del
procesado. De hecho, la Fiscalía, bajo su lógica, debió atribuirle el inciso 2º del
artículo 219-A de la Ley 599 de 2000, que incrementaba la pena “hasta en la mitad
(1/2) cuando las conductas se realizaren con menores de catorce (14) años”. Sin
embargo, no lo hizo. Aun así, la pena para cada comportamiento oscilaba de diez
(10) a catorce (14) años de prisión y de sesenta (67) a setecientos cincuenta (750)
salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. En cambio, la sanción por
7
los delitos del artículo 209 del Código Penal es más leve: de nueve (9) a trece (13)
años de prisión.
Y (iii) en el proceso hay medios de prueba suficientes que permiten concluir que
MAPJ sí tenía conocimiento de la concreta edad de los sujetos pasivos.
En efecto, la manera de obrar del procesado consistía en tener conversaciones por

Facebook con menores, todos ellos estudiantes de un mismo colegio. Desde el
2009, accedió en forma abusiva a una cuenta de correo electrónico enlazada a una
de Facebook (la de JM.) Lo hacía usando las cuentas pirateadas o simuladas de
otras menores (‘P’, ‘N’, ‘LF’). Las víctimas podían ingresar al contenido de dichas
cuentas y ver toda la información contenida en su perfil (edad, fecha de nacimiento,
situación sentimental, etc.) De igual manera, el acusado tenía acceso a los datos
que tanto JM. como S habían consignado de ellos mismos, por ejemplo,
información que le permitiera advertir que, para la fecha de los hechos, no habían
cumplido los catorce (14) años.
Si bien dejar datos como la edad o la fecha de nacimiento en el perfil resulta

optativo en redes sociales como Facebook, y aunque nadie está obligado a plasmar
allí hechos ajustados a la realidad, hay indicadores de que la información
verdadera obraba en los casos de JM. y S. Por un lado, se trataba de las cuentas
con las que interactuaban con sus familiares y amigos del colegio, motivo por el
cual no tenían necesidad de mentir u ocultar acerca de sus verdaderas edades. De
hecho, la fecha del cumpleaños suele figurar en esos perfiles para ser objeto de
felicitaciones y saludos.
Y, por otro lado, hay evidencia de que JM. y S no se guardaron para sí el año en
que nacieron. Por ejemplo, el correo electrónico de S para noviembre de 2011
(época en la que fue víctima de la inducción por parte del procesado) […] uno en el
cual había anotado su fecha de nacimiento (17 de febrero de 1998). A su vez, el
correo electrónico de JM. que fue pirateado en el 2009, […] , contenía el año en
que nació (1996), así como el nuevo que creó luego del acceso abusivo a su cuenta
[…] . MAPJ tuvo acceso a tales datos y se enteró de ellos.
Como si lo anterior fuese poco, el procesado, cada vez que por medio de la
suplantación o la creación de una cuenta falsa a nombre de una menor de edad
(‘P’, ‘N’, ‘LF’) dialogaba con las víctimas (L, J y S), debía entablar una conversación
amistosa, de conocimiento personal, que implicaba preguntar por datos como la
edad. Lo anterior se aprecia la primera vez que ‘LF’ y JM. tuvieron contacto por
Facebook, en septiembre de 2011:
[...]
Si bien no hay constancia de cómo MAPJ inició los diálogos respectivos con JM.
en el 2009 y con S en noviembre de 2011 (esto es, cuando los sujetos pasivos
tenían trece -13- años), salta a la vista que tal proceder (preguntar por la edad) se
ajustaba a su actuar criminal (o modus operandi).
El procesado, por consiguiente, sabía que las víctimas eran menores de catorce
(14) años cuando por vía Facebook las quiso inducir a prácticas sexuales».
RELEVANTE
8
M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Santa Rosa de
Viterbo
FECHA : 09/10/2019
DECISIÓN : NO CASA
DELITOS : Actos sexuales con menor de catorce años
ACTA n.º : 263
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 209 y 211-4 / Ley 890 de
2004 art. 14 / Ley 1236 de 2008 / Ley 906 de
2004 art. 404
ASUNTO:
Superado lo anterior, corresponde a la Sala examinar si el Tribunal incurrió en
error de hecho por falso raciocinio, al sopesar el testimonio de la menor C.M.S.,
por el presunto desconocimiento de las leyes de la experiencia y, en falso juicio
de existencia por omisión respecto de la declaración de la psicóloga AEB. En todo
caso, evaluará si el ad quem recayó en algún yerro de juicio, con efecto
trascendente, en el ejercicio de valoración probatoria, a fin de garantizar el
principio de doble conformidad judicial.
TEMA: REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se vulneran / TESTIMONIO DEL

MENOR - Víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, sana crítica /
TESTIMONIO - Credibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones
rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art.
206A), es prueba de referencia, admisibilidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos
sexuales (art. 206A), es viable incorporarlas como prueba, así comparezca al juicio
oral / TESTIMONIO - Del menor: debe apreciarse en conjunto con los demás
elementos de juicio / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, de
un mismo testigo o de unos con otros, no constituyen razón suficiente para
desestimar su credibilidad / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se
configura
Tesis:
«[...] pasando la Corte a ocuparse del análisis de las reglas de la experiencia que
habrían sido inadvertidas por
el ad quem, observa que ellas sí fueron consideradas por el juez plural al analizar
el testimonio de C.M.S., pero en sentido diverso al que aspira la defensa.
Así, se tiene que, son varias las razones por las que el recurrente estima que no ha
debido conferírsele credibilidad a la menor, en torno a los abusos de naturaleza
sexual de que habría sido víctima, por parte de IRT a lo largo de varios años,
empezando porque existiría un móvil muy poderoso en la víctima y el denunciante
9
-su padre-para incriminar a RT en el delito endilgado: el resentimiento generado
por la ruptura del matrimonio de los padres de la menor a causa del procesado.
De igual manera, estima el libelista que la falta de veracidad del relato de la menor
deviene i) del momento escogido por la niña para revelar lo que le venía sucediendo:
tras una discusión con su madre por problemas comportamentales asociados con
el paso a la adolescencia; ii) la persona a la que hizo la revelación: su tía con la
que no tenía confianza; iii) la imposibilidad de que la progenitora de la niña le
permitiera ver, a altas horas de la noche, un seriado de televisión de contenido
sexual; y iv) la alusión a actos sexuales específicos no referidos en sus exposiciones
anteriores.
la máxima de la experiencia que indica que «siempre o casi siempre que se

presenten
contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio afecta su veracidad?5.
Sin embargo, además que el defensor no precisa cuáles serían las incongruencias
en que habría incurrido la niña, auscultada detenidamente su declaración, se
advierte que, en ninguna parte de su relato ella es inconsistente consigo misma, y
tampoco lo fue con sus entrevistas anteriores, las cuales ingresaron como prueba
de referencia (CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44.056), por cuanto la defensa no hizo
uso de la facultad de impugnar su credibilidad o refrescar memoria y, la Corte ha
reiterado que, las reglas generales sobre prueba testimonial deben ser
flexibilizadas en orden a proteger el interés superior del menor, lo cual implica que
es viable incorporar como prueba sus declaraciones anteriores, así el niño
comparezca al juicio oral.
En efecto, la versión entregada por la niña en el juicio es clara, coherente, hilada,

detallada y circunstanciada, en el sentido que los episodios de abuso sexual
comenzaron cuando ella tenía escasos 8 años -no 6 años como señaló el a quo-,
cuando viendo la serie de televisión "Sin tetas no hay paraíso", el procesado le
expresó que lo que ahí se mostraba era normal, tras lo cual la llevó a dormir y le
pidió que lo dejara despedirse de su "cuquita", procediendo a besarle la vagina,
eventos que se repitieron por años y que involucraron masturbaciones, exhibición
de material pornográfico, una
eyaculación en su espalda y la acción de orinar por parte de ella en la boca de él,

tras una sesión de sexo oral.
[...]
Ahora, lo que el recurrente cataloga como contradicciones sustanciales en el relato

de la menor, no es más que el conjunto de manifestaciones de la adolescente que
resultan divergentes a las expresadas por los testigos de descargo -madre y
hermano de la víctima-, lo cual, como es obvio, no indica necesariamente la falta
de coherencia de la versión de la niña y mucho menos desvirtúa en sí mismo el
crédito positivo a ella conferido, pues lo que se impone es sopesar cada una de las
exposiciones enfrentadas, a efecto de establecer si el ente acusador logró probar
su teoría del caso o no.
10
En ese cometido, el recurrente estima acreditado como móvil incriminatorio de
C.M.S. para con RT la animadversión que, asume, tendría que sentir ella por él,
por ser el causante de la ruptura del matrimonio de sus padres y por el profundo
amor que siente respecto de su progenitor, tesis que apuntala con el testimonio de
NMS -hermano de la víctima-, quien narró que su papá solía culpar al acusado por
la terminación de su relación con su madre -NCSG-, que se refería a él con palabras
soeces y que le endilgaba no haber podido retomar su vínculo con ella.
Aunque en este punto el censor no indica cuál es la regla de la experiencia

vulnerada por el Tribunal, a partir de lo argumentado podría deducirse que ella se
relaciona con la alta probabilidad de que una persona mienta o incrimine a otra
falsamente si les precede algún sentimiento de antipatía u odio.
Al respecto, es verdad que, dicho testigo -N- relató lo relativo a la malquerencia de

su padre respecto de su padrastro; incluso, la mayoría de los deponentes dieron
cuenta de la riña que se suscitó entre RT y MMN a las afueras del gimnasio al que
asistía el primero y NCSG, el día en que terminó la relación matrimonial, pero no
por ello puede afirmarse categóricamente que dicha enemistad se trasladó
necesariamente a la menor, que, para esa época solo tenía 6 años de edad y que
creció viendo a RT como el compañero de su madre y hasta su instructor de tenis,
al que, por cariño le puso el apodo de "Tatico", lo cual revela que las relaciones
interpersonales entre la niña y su padrastro no se vieron afectadas por la
separación de sus padres, máxime cuando, como lo resaltó el ad quem, la
revelación de los sucesos delictivos se produjo muchos años después.
Entonces, aunque, conforme a lo anterior, contrario a lo considerado por la

colegiatura, en el sentido que no se observa un resentimiento de cualquier
miembro de la familia en contra del encausado, la Corte estima válido deducirlo de
parte del padre de la menor, e incluso de los abuelos maternos -JOSS y AIGS-,
quienes aludieron a las buenas relaciones con su exyerno y dejaron ver su
frustración por la ruptura del matrimonio católico entre su hija y MMN y las malas
referencias personales que habían recibido de terceros respecto al comportamiento
social de dicho sujeto, no es posible inferir cualquier interés malsano de parte de
la pequeña en incriminar falsamente a su padrastro derivado del enfrentamiento
entre sus mayores».
CASACIÓN OFICIOSA - Principio de legalidad de la pena / ACTOS SEXUALES

CON MENOR DE 14 AÑOS - Delito de ejecución instantánea: su agotamiento
ocurre en un solo momento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos
jurídicamente relevantes: señalamiento de un corto periodo garantiza el estándar
exigido respecto al tiempo del delito / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS
- Dosificación punitiva: concurso homogéneo, tránsito legislativo, Ley 599 y Ley
1236 / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Dosificación punitiva
Tesis:
«Advierte la Corte que, el Tribunal vulneró el principio de legalidad de la pena, por
cuanto, pese a que algunas de las conductas reprochadas se ejecutaron en vigencia
de los artículos 209 y 211.2 originales de la Ley 599 de 2000 -con el incremento
del canon 14 de la Ley 890 de ese año-, fueron
dosificadas con el incremento punitivo descrito en la Ley 1236 de 2008, lo cual

obliga a readecuar la pena, concretamente, en cuanto a algunos de los delitos
atribuidos en concurso homogéneo y sucesivo, cuando regían los artículos 208 y
11
209 del Estatuto Sustantivo, con el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de
2004.
Para ese fin, se debe señalar que, IRT fue sancionado con 190 de prisión, monto al
que llegó la colegiatura luego de fijar 150 meses por el delito base -cometido,
entonces, bajo la Ley 1236 de 2008, porque por lo menos uno de ellos ocurrió en
vigencia de la misma- y 40 meses más por el concurso homogéneo de delitos.
En verdad, se observa que, siendo el punible de actos sexuales abusivos con menor
de catorce años un comportamiento de ejecución instantánea, su agotamiento
ocurre en un solo momento, porque inicia, se realiza y consuma en una acción que
abarca un solo instante y lugar, luego, respecto de los delitos perfeccionados antes
de que entrara a operar la Ley 1236 de 2008, esto es, el 23 de julio del mentado
año , los juzgadores estaban impedidos para imponer las sanciones conforme a esa
normativa, pues, se recaba, debían atenerse a la ley vigente al tiempo de los
hechos, que, entonces, era la Ley 599 de 2000, artículo 209, con el incremento
autorizado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004, más benigna en todo caso para
el procesado.
Como quiera que, no se imputó un número exacto de delitos de la misma categoría

ni se conoce la fecha exacta de cada una de las acciones típicas jurídicamente
desaprobadas, sino que se aludió a la pluralidad y asiduidad de conductas
delictivas durante cierto período de tiempo -entre el 16 de agosto de 2006 y el 23
de octubre de 2011 -, en aras de establecer un parámetro equitativo que sirva a
los efectos de la nueva tasación y en ausencia de algún criterio específico del
juzgador que permita establecer el monto definido por cada uno de los actos
sexuales que concursan de forma homogénea, la Corte, luego de establecer la
cantidad de tiempo en que los delitos se ejecutaron, identificará los concernientes
a antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1236, a fin de redosificar,
exclusivamente, el quantum correspondiente al tramo inicial, tal como lo ha hecho
en oportunidades anteriores la Sala en semejantes condiciones (CSJ SP11648-
2015 rad. 46.482).
Así, se tiene que todas las acciones típicas desplegadas por el acusado se
desarrollaron en un período de 62.23 meses, pues, las ejecutadas en el primer
período, entre el 16
de agosto de 2006 y el 22 de julio de 2008 suman un espacio de tiempo de 23.2

meses, es decir, 37.28% , mientras que las cometidas en vigencia de la Ley 1236
de 2008, entre el 23 de julio de 2008 y el 23 de octubre de 2011 alcanzan los 39.03
meses, o sea, 62.71% .
Lo anterior significa que si la magistratura tasó en 40 meses de prisión todos los

delitos imputados en forma concursal homogénea, entonces, por los de la primera
fase de ejecución de los punibles, impuso 14.91 meses , y por los de la segunda,
25.08 meses .
Como el único período objeto de la redosificación debe ser el primero, porque, se

insiste, para ese momento no estaba rigiendo la Ley 1236, la Sala tomará como
base, respecto de ese tramo, la pena que proporcionalmente habría sido imponible
para el punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, conforme
12
a los artículos 209 y 211.2 originales -con el aumento de la tercera parte, de que
trata el precepto 14 de la Ley 890 de 2004-, es decir, 69.32 meses (64 meses + 5.32
meses ), y los correlacionará con la sanción de 150 meses, pena impuesta para el
mismo punible pero con el incremento indebido de la Ley 1236, a fin
de establecer que, los referidos 14.91 meses, se deben reducir, por ende, a 6.89
meses de prisión .
De este modo, se mantiene intacta la pena de 150 meses por el delito base y la de
los punibles concursantes por el período de vigencia de la Ley 1236 de 2008, en
cantidad de 25.08 meses, valores a los que se debe adicionar 6.89 meses por el
espacio de tiempo regido por la Ley 599 de 2000, con el incremento de la Ley 890
de 2004, para un monto total de 181.97 meses o, lo que es igual, ciento ochenta
(181) meses y veintinueve (29) días de prisión, igual término al que se reduce la
accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En lo demás, el fallo de segundo grado se mantiene incólume».

M. PONENTE : PATRICIA SALAZAR CUELLAR
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP3049-2019
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cali
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 31/07/2019
DECISIÓN : INADMITE
ACTA n.º : 185
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 180,181,184
TEMA: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Modalidades: técnica en casación /

FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Principio de trascendencia / FALSO JUICIO
DE EXISTENCIA - Diferente del falso juicio de identidad / DEMANDA DE
CASACIÓN - Inadmisión / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se
configura
Tesis:
«Plantea el demandante un falso juicio de existencia, puesto que en su entender el

juzgador dejó de valorar circunstancias contenidas en las declaraciones que las
niñas rindieron con antelación al juicio.
En relación con el error de hecho por falso juicio de existencia, al demandante le

corresponde acreditar que el juez supuso una prueba que no obra en el proceso -
falso juicio de existencia por suposición- o no apreció otra que si fue incorporada
válidamente al expediente -falso juicio de existencia por omisión-, señalando, en el
primer caso, cuál supuso y que dijo el juzgador de él, y, en el segundo, su contenido
13
y lo que el medio expresa; acreditando, finalmente, la incidencia del yerro
denunciado en la decisión contenida en el fallo.
La deficiencia en la sustentación es ostensible, pues el demandante, lejos de

aplicarse a desarrollar el cargo planteado bajo aquellas directrices, soporta su
censura en el alcance otorgado a las pruebas, mostrando su desacuerdo con la
estimación dada por el fallador, alegando de ese modo la presencia de
tergiversación o cercenamiento en los medios de conocimiento valorados, lo que,
en verdad, bajo esas condiciones, debió ser abordado como un falso juicio de
identidad.
No obstante, tampoco bajo esa perspectiva tendría alguna posibilidad de admisión

el cargo planteado, pues claramente el demandante discurre en una suerte de
escenario supuesto frente al contenido de las pruebas de las que se ocupa,
especulando sobre que ciertos datos derivados de las declaraciones de las niñas
podrían llevar a conclusiones distintas a las que llegó el Tribunal en su juicio de
responsabilidad penal sobre el acusado.
Así, sostiene que del hecho de que la madre de la niña haya albergado en su casa
a un hombre llamado F, se podría desprender que el delito sexual haya sido
perpetrado por éste y en su afán de ocultar a ese personaje la mujer haya preferido
señalar al acusado como autor de las conductas reprochadas. Del mismo modo,
afirma, de la referencia de que el abuelo de L.D.M.A. en alguna oportunidad pudo
realizar actos de contenido sexual sobre la menor M.A.S.P., es probable que,
traumatizada por ese antecedente, ésta haya interpretado el juego planteado por
el acusado como una forma de agresión sexual.
En realidad, lo que está proponiendo el demandante es una lectura desapegada de

la prueba judicial, pues resulta impensable que los jueces se adentraran en tales
conjeturas cuando ninguna hipótesis en ese sentido fue siquiera planteada por las
partes y tampoco del contenido de los testimonios podría contemplarse alguna
tesis que en esas condiciones fuera digna de contemplación.
Del mismo modo, carece de fundamento pretender reabrir la controversia en

relación con el lugar donde ocurrieron los hechos a partir del testimonio del niño
S.A.J.P. No es cierto, como lo sostiene el demandante, que el niño declaró que los
acontecimientos tuvieron lugar en la sala de la casa, para sostener a partir de allí
que el acusado no se pudo encerrar con las niñas. La verdad es que el menor afirmó
que mientras él permaneció en la sala de la casa, los hechos se sucedieron en el
cuarto de L.D.M.A. (cfr. sesión del 21 de marzo de 2017, audio: 1:33:00 min.), tal
y como fue asumido el episodio en la decisión recurrida, denotándose con ello la
falta de corrección y objetividad en la sustentación de la censura.
El cargo no será admitido.
[…]
De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda

de casación presentada por la defensora del acusado A J L en contra de la
sentencia de segunda instancia contra de la sentencia de segunda instancia
proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 18
de septiembre de 2017, mediante la cual confirmó con modificaciones el fallo
condenatorio emitido por el Juzgado 3° Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de esa ciudad el 5 de mayo de ese año, no sin antes advertir que
revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la
sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido violación de
14
derechos o garantías del acusado, como para superar los defectos y decidir de
fondo, según el imperativo del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 27537 | Fecha: 13/06/2007 | Tema:

DEMANDA DE CASACIÓN - Finalidad Rad: 27810 | Fecha: 25/07/2007 | Tema:
DEMANDA DE CASACIÓN - Finalidad Rad: 41752 | Fecha: 25/06/2014 | Tema:
DEMANDA DE CASACIÓN - Principios Rad: 23667 | Fecha: 11/04/2007 | Tema:
FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Principio de trascendencia Rad: 24322 | Fecha:
12/12/2005 | Tema: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Modalidades: técnica en
casación / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Principio de trascendencia / FALSO
JUICIO DE EXISTENCIA - Diferente del falso juicio de identidad / DEMANDA DE
CASACIÓN - Inadmisión Rad: 36578 | Fecha: 05/09/2012 | Tema: FALSO JUICIO
DE EXISTENCIA - Modalidades: técnica en casación / FALSO JUICIO DE
EXISTENCIA - Principio de trascendencia / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA -
Diferente del falso juicio de identidad / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión
Rad: 37948 | Fecha: 27/02/2013 | Tema: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA -
Modalidades: técnica en casación / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Principio de
trascendencia / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Diferente del falso juicio de
identidad / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión

M. PONENTE : JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
FECHA : 31/07/2019
DECISIÓN : NO CASA
ACTA n.º : 185
TEMA: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: se configura,

cuando el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé
particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza /
ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura / DOBLE
CONFORMIDAD - Eventos en que el principio se entiende garantizado
Tesis:
«La configuración del agravante punitivo imputado por la Fiscalía
La Sala reitera las consideraciones realizadas respecto de la presunta violación,

por parte del ad quem, de los principios de la sana crítica y, en especial, de las
máximas de la experiencia, pues al postular su inconformidad con relación a la
configuración del agravante punitivo, el libelista cae en el mismo equívoco, al
afirmar que el análisis realizado por el Tribunal sobre la circunstancia de
agravación punitiva es «la más flagrante violación de las reglas de la sana crítica,
de experiencia o de valoración probatoria» , limitándose a reprochar que las
15
consideraciones del juez colegiado se alejan de la realidad cotidiana, pues nadie
podría «ayudar a un niño que cae por cuanto resultará (…) responsable garante del
menor».
Olvida el censor que testigos de la defensa como AP y RP , asegura el ofrecimiento

de alimentos a la niña por parte de MP, que ella permanecía constantemente en el
local del procesado, y también manifestaba que él le regalaba dinero, dulces y en
una ocasión un reloj ; por tanto, la deducción del Tribunal según la cual el
procesado condujo a la menor a depositar su confianza en él se halla válidamente
fundamentada en el contexto de realización de los actos sexuales y en las
conductas ejercidas por el acusado sobre la menor, sin expresar razones en su
libelo tendientes a desvirtuar la configuración de la circunstancia de agravación
punitiva contemplada en el artículo 211.2 del Código Penal.
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, el cargo único

formulado por el demandante no prospera.
Finalmente, la Sala advierte que con esta decisión cumple con la garantía de la
doble conformidad en el marco del recurso extraordinario de casación, al estudiar
los temas definidos por el recurrente en la postulación de sus reparos, pues en
virtud del principio de limitación aquellos aspectos no discutidos se entienden
consentidos por el inconforme y, por lo tanto, jurídicamente consolidados ».

REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Concepto / FALSO RACIOCINIO - Regla de la
experiencia: el recurrente debe demostrar el fundamento de la que fue ignorada
por el juzgador Rad: 37667 | Fecha: 07/12/2011 | Tema: REGLAS DE LA
EXPERIENCIA - Proposición: debe ser estructurada con generalidad y
universalidad / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Proposición: deben referirse a
fenómenos de observación cotidiana Rad: 42656 | Fecha: 30/01/2017 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación: no impide que en
casación o en segunda instancia se analice la prueba Rad: 51350 | Fecha:
04/04/2018 | Tema: PRUEBA - Libertad probatoria Rad: 50836 | Fecha:
10/10/2018 | Tema: TESTIMONIO - Apreciación probatoria: parámetros
jurisprudenciales Rad: 44312 | Fecha: 23/11/2016 | Tema: TESTIMONIO -
Apreciación probatoria: parámetros jurisprudenciales
RELEVANTE

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Pasto
FECHA : 29/05/2019
ACTA n.º : 131
16
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 209, 210-A, 314 y 461 /
Ley 906 de 2004 art. 180, 181, 184, 314 y 461
/ Ley 1098 de 2006 art. 199- 2
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Variación de la calificación jurídica:

evento en que el fiscal la modifico irregularmente, de actos sexuales con menor de
14 años a acoso sexual / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Variación de la
calificación jurídica: la Fiscalía no puede modificar la imputación sin ningún
sustento fáctico / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS - Apelante único:
no se puede hacer más gravosa su situación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Fiscalía: juicio de imputación, le fue constitucionalmente asignado / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: control por el juez, implica
el ejercicio de labores de dirección orientadas a que contenga los elementos
previstos en la ley y especialmente la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la imputación: se trata de una
función reglada y delimitada por la ley
Tesis:
«Por lo anterior, la demanda no tiene la aptitud para su estudio de fondo por parte
de la Sala.
[…]
[…] la Sala al revisar la actuación advierte con especial preocupación la irregular

actuación del representante de la Fiscalía cuando sin ninguna motivación y sin
sustento fáctico alguno, decidió variar la calificación de la conducta para imputar
en contra de STCG el delito de Acoso sexual en lugar del imputado inicialmente de
Actos sexuales con menor de 14 años, cuando las circunstancias fácticas
invariables, soportadas en los elementos materiales probatorios y evidencias físicas
con las que contaba, revelaban con claridad que la conducta se adecuaba en su
tipicidad a este último delito previsto en el artículo 209 del Código Penal.
En efecto, de los elementos materiales probatorio y evidencias físicas aportadas a

la actuación se precisa que los hechos tuvieron ocurrencia en una calle de la
ciudad de Pasto, cuando el acusado llevaba consigo dos perros y cuando la niña
se acercó a contemplar los animales, aquel quiso besarla, la tomó con fuerza de
sus brazos, le tapó la boca para que no gritara y procedió a manosearla en sus
partes íntimas.
Una situación fáctica como aquella que fue imputada desde el comienzo por parte
de la Fiscalía, no se corresponde en modo alguno con la descripción típica del delito
de Acoso sexual (artículo 210A del Código Penal), por lo que resulta inexplicable
que habiéndose llevado a cabo una acertada calificación jurídica sobre ese
comportamiento -Actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209 ibídem)-, el
acusador haya decidido solicitar la celebración de una audiencia preliminar ante
el Juez de control de garantías para introducir una variación inconsistente con la
realidad que le informaban los hechos acaecidos. Valga aclarar que ni siquiera en
un escenario de preacuerdo y negociación puede entenderse una situación
procesal como la presentada, pues no podría ser viable por la expresa prohibición
contenida en la Ley 1098 de 2006.
Esa anómala actuación del Fiscal conductor de la investigación, propició que de

inmediato el procesado se allanara a los cargos por el delito de Acoso sexual,
17
conducta de notable menor gravedad y que aparejó una sanción ostensiblemente
inferior a la que comportaba la conducta realizada.
A pesar de la irregular situación advertida y del notable quebrantamiento del

principio de estricta tipicidad, no le es posible a la Corte intervenir en su corrección
por virtud de la prohibición de reforma peyorativa, pues el procesado es recurrente
único. Ello, sin embargo, no obsta para que la Sala subraye que la actuación
desplegada por la Fiscalía en materia de imputación no se encuentra librada al
arbitrio o capricho del funcionario de esa entidad, puesto que se trata de una
función reglada y claramente delimitada por la ley, sin que le sea dable llevar a
cabo modificación en la calificación jurídica sin ningún sustento fáctico.
Al respecto, la Sala ha hecho énfasis en que “el ordenamiento jurídico colombiano

haya optado por la fórmula del “autocontrol”, esto es, le haya confiado a la Fiscalía
el estudio y la decisión acerca de la procedencia de la acusación -y de la
imputación-, acarrea, como suele suceder con este tipo de prerrogativas, una
inmensa responsabilidad, cuyo incumplimiento puede ser objeto de sanciones
penales y disciplinarias, precisamente por los graves daños que pueden causarse
con su ejercicio inadecuado”.
Así mismo se ha enfatizado que al juez le corresponde llevar a cabo actos de

“dirección temprana”, lo cual significa que sin que proponga o insinúe a la Fiscalía
el contenido de la imputación, sí debe constatar que ese acto procesal contenga los
requisitos previstos en la ley. […]».

DEMANDA DE CASACIÓN - No es un escrito de libre confección / DEMANDA DE
CASACIÓN - Requisitos Rad: 27810 | Fecha: 25/07/2019 | Tema: DEMANDA DE
CASACIÓN - No es un escrito de libre confección / DEMANDA DE CASACIÓN -
Requisitos Rad: 41573 | Fecha: 09/10/2013 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Prisión domiciliaria: no se puede alegar en casación Rad: 44770 |
Fecha: 25/01/2017 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prisión domiciliaria:
no se puede alegar en casación Rad: 50249 | Fecha: 30/08/2017 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prisión domiciliaria: no se puede alegar en
casación Rad: 52311 | Fecha: 11/12/2018 | Tema: FISCALÍA GENERAL DE LA
NACIÓN - Funciones dentro del proceso penal
RELEVANTE

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
FECHA : 15/05/2019
DECISIÓN : NO CASA
ACTA n.º : 118
18
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 209 / Ley 600 de 2000 /
Ley 906 de 2004 art. 381 y 443
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Formulación de la acusación: requisitos,

relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes / PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - No se vulnera / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS
- Modalidades: cuando se realiza en presencia del sujeto pasivo / ACTOS
SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura
Tesis:
«El demandante, no empece los anteriores supuestos, acusa violado el referido

axioma porque además de que en la acusación no se precisó, dentro de los diversos
verbos rectores que componen la descripción típica del delito de actos sexuales con
menor de 14 años, la modalidad atribuida al procesado, el juzgador terminó
emitiendo sentencia de condena por un comportamiento no contenido
fácticamente en la acusación, ni en las alegaciones fiscales.
El examen, sin embargo, de la acusación y su confrontación con las sentencias de

instancia permiten advertir infundado tal reparo.
Así, sin que exista confusión ni duda algunas, la Fiscalía en el acto de acusación
indicó los hechos jurídicamente relevantes y específicamente que el procesado, en
varias ocasiones, al menos dos, cuando la menor llegaba del colegio o tenía que
trasladarse al lavadero de su casa, llamaba su atención para exhibírsele no
solamente desnudo sino también masturbándose, es decir y sin que sea necesario
el uso de fórmulas sacramentales o expresiones gramaticales absolutamente
precisas, que en presencia de la menor de 14 años ejecutaba actos sexuales
diversos del acceso carnal, lo cual jurídicamente se halla previsto en el artículo
209 de la Ley 599 de 2000, norma que sanciona, entre otras conductas, a quien
realizare actos de aquella indole en presencia de una persona menor de 14 años.
Y si se trata de las alegaciones de conclusión, la misma transcripción que hace el

censor revela, no solo que la Fiscalía se remitió a la acusación, sino que además
reseñó de manera asaz circunstanciada la conducta y los hechos jurídicamente
relevantes […]
[…]
Luego, en contra de lo dicho por el censor, es incuestionable que la Fiscalía

determinó expresamente los delitos, tanto en la acusación, como en los alegatos a
través de los cuales solicitó condena, al precisar por un lado, los hechos
jurídicamente relevantes que los constituían y nunca fueron variados, y por otro,
señalando el precepto dentro del cual se tipificaban, con indicación de que se
trataba, según se transcribió, de la realización de actos sexuales diversos del
acceso carnal en presencia de una menor de 14 años.
Por tanto, si el juez condenó, como en efecto lo hizo, por ese supuesto fáctico
reseñado en la acusación y tipificado en el artículo 209 del Código Penal, es
evidente que ninguna afectación se produjo al principio de congruencia.
Ahora, que el a quo al inicio de sus consideraciones haya afirmado que incurre en
dicho delito quien realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona
menor de 14 años, no deja de ser, en este caso, una afirmación aislada que en
manera alguna podría sustentar la infracción denunciada por el censor, cuando
19
en toda la argumentación seguida a aquella se advierte que la conducta imputada
al acusado no fue otra que la de realizar en presencia de una menor de 14 años
actos sexuales diversos al acceso carnal.
[…]
En conclusión, como el acusado lo fue por realizar actos sexuales diversos del
acceso carnal en presencia de una menor de 14 años, conducta que se incluye
dentro de las tres que pune el artículo 209 del Código Penal, en cuyo respecto se
hizo la correspondiente imputación jurídica y tanto por esos hechos, como por esta
tipicidad fue condenado en las instancias, el reproche propuesto en torno a una
supuesta transgresión al principio de congruencia, carece de prosperidad».
FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar la forma

y el elemento de la sana crítica desconocidos por el juzgador / FALSO
RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar el
desconocimiento de principios de la lógica, reglas de la experiencia o postulados
de la ciencia / CASACIÓN - Es deber del casacionista desvirtuar el acierto y
legalidad de la sentencia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: apreciación
de las legalmente aportadas, libre apreciación / REGLAS DE LA LÓGICA - Técnica
en casación / LEY DE LA CIENCIA - Técnica en casación / ACTOS SEXUALES
CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura: evento en que el acusado manipuló sus
genitales en presencia de la víctima / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos
sexuales, apreciación probatoria, sana crítica / FALSO RACIOCINIO - No se
configura
Tesis:
«[…] formulado el tercer reproche por violación indirecta de la ley a causa de un

error de hecho por falso raciocinio, significa entonces que el cuestionamiento ha
de serlo en relación con el poder suasorio que el juzgador le haya asignado a los
medios de convicción, de modo que su postulación y acreditación exigen demostrar
que el fallador en el ejercicio intelectual que demanda la determinación del mérito
persuasivo del medio, o la obtención de una conclusión probatoria de carácter
inferencial, desconoció los principios de la lógica, las reglas de la experiencia o los
postulados de la ciencia que condujeron a ignorar la sana crítica.
Por lo mismo, en esta sede y por ninguna de las sendas de ataque, puede ser objeto
de discusión la disparidad de criterios entre el fallador y el impugnante acerca del
valor probatorio que merece un determinado medio de convicción, lo cual tiene su
razón de ser en la doble presunción de acierto y legalidad, habida cuenta que el
análisis probatorio realizado por el juzgador se halla privilegiado sobre la
valoración que realicen los sujetos procesales, de manera que aun éste se evidencie
más científico o mejor razonado no podrá primar sobre el del juzgador en tanto no
se demuestre que el del segundo fue obtenido por la incursión en alguno de los
errores trascendentes en este extraordinario estadio, tanto más cuando dentro de
un sistema de libre apreciación racional como el que nos rige, para los fines de
desarrollar y fundamentar un cargo en casación por errores en la valoración de la
prueba, le está vedado al recurrente conducirse bajo los parámetros de unas
instancias ya superadas.
A través de la formulación del falso raciocinio debe evidenciarse el absurdo de los

razonamientos probatorios del sentenciador, no los de las pruebas en sí mismas,
sin perder de vista que lo que interesa no es construir otra explicación de los
hechos, a partir de la prueba que el demandante examina en perspectiva diferente
a la del juzgador, sino demostrar que definitivamente en el fallo cuestionado no
20
hubo ese despliegue elemental de la lógica, la ciencia o la experiencia común, que
conforman la sana crítica o persuasión racional, como que no son las
elucubraciones subjetivamente lanzadas por el recurrente las que desquician lo
que está acreditado debidamente en la sentencia.
En ese orden, el falso raciocinio se caracteriza por plantear un problema de

argumentación que tiene por objeto comprobar que en la apreciación de las
pruebas el juez infringió las reglas de la sana crítica, por eso dicha falencia no se
acredita con la simple confrontación de un criterio quizá mejor, más razonado o
más científico-jurídico que el del sentenciador, si en éste escogida como fue la
citada vía, no se demuestra el absurdo derivado de la infracción a las pluricitadas
reglas o su grosera y manifiesta transgresión.
Acusa, así el defensor en primer lugar, el fallo cuestionado porque el juzgador al

valorar el testimonio de la víctima se apartó de la sana crítica, en particular de las
leyes de la lógica y del sentido común al dar por establecida una verdad que no
emergía de tal prueba, sin que en dicho planteamiento precisara cuál fue
exactamente el principio de la lógica vulnerado, por manera que se ignora si el
sentenciador, en esa asignación de credibilidad a la versión de la menor vulneró el
principio de no contradicción, el de razón suficiente, el de identidad o el de tercero
excluido.
Y si se trata de que en esa conclusión se infringieron leyes de la ciencia,

específicamente de la psicología, la aseveración del juzgador acerca de que la niña
fue más explícita en la entrevista rendida al psicólogo que en su declaración de
juicio, debido al tiempo transcurrido desde los hechos y a que su desarrollo
psicosexual podría generarle pena al relatarlos, no revela qué elementos de aquella
fueron vulnerados, sino simplemente un argumento contrapuesto, pero sin
fundamento, del censor, según el cual la corta edad influye en la narración de un
agravio sexual.
Decir que ese raciocinio del juzgador, al notar más explícita y detallada la versión
de la niña ante el psicólogo por haber sido ofrecida temporalmente en cercanías a
los hechos, invierte los principios psicofísicos en la evolución de la estructura
mental del menor, constituye apenas un argumento especulativo en cuanto a su
base no subyace elemento científico alguno que demuestre que en la estructura
mental del menor, éste recuerda con mayor fidelidad entre más tiempo transcurra
desde el evento traumático.
Ahora, al pretender el censor dar por inexistentes los actos de masturbación que
el acusado ejecutaba en presencia de la ofendida, sólo porque ésta, a pesar de que
dijo clara y expresamente que su vecino se manipulaba ante ella los genitales sin
precisar exactamente en qué consistía, como sí lo hizo ante el psicólogo, no
patentiza un falso raciocinio, sino acaso una inexistente inconsistencia cuya
desestimación no constituye tal clase de error de hecho, mucho menos si lo que se
advierte es una exageración por parte del censor en torno al manejo gramatical o
semántico de las expresiones ofrecidas por la menor, cuando bien puede
entenderse que la manipulación que de sus genitales hizo el acusado,
masturbación o no, con eyaculación o no, ya configura por sí misma actos sexuales
que en manera alguna le estaban legalmente permitidos ejecutar en presencia de
una menor de 14 años.
Si en la entrevista ante el psicólogo la niña afirmó que el acusado se masturbaba,

pero en su declaración de juicio aseguró simplemente que se tocaba los genitales
y aun así el juzgador le defirió entera credibilidad en el objetivo de acreditar la
existencia del hecho y la responsabilidad del enjuiciado, este aserto en manera
21
alguna contraviene los postulados de la sana crítica, pues no se evidencia en él
transgresión alguna a un postulado de la lógica, ni a máximas de experiencia y
menos a leyes científicas.
Tampoco existió un quebranto a la lógica por considerar erróneamente el censor

que el juzgador estimó cometidos los hechos todos los días desde 2007 o 2008
hasta 2010, toda vez que examinados los fallos de instancia en parte alguna se
hizo tal afirmación; por el contrario, la condena sólo lo fue en relación con dos
eventos.
Y si la menor aseguró que los hechos ocurrían en la tarde, pues su jornada escolar
le ocupaba la mañana, pero su hermano aseveró que su horario de colegio era en
la tarde, la asignación de credibilidad, a pesar de dicha contradicción, más allá de
evidenciar un problema de las pruebas en sí mismas, no patentiza un error del
juzgador por creer y establecer que el horario escolar de la víctima definitivamente
era en la mañana.
En el contexto en que se han propuesto las diversas irregularidades que en sentir

del casacionista constituyen falso raciocinio, lo que se observa no es la proposición
de un equívoco del juzgador en su asignación de credibilidad, sino el propósito de
demostrar que la menor mintió sobre los actos específicos de masturbación, su
horario escolar, o si su prima S vio o no directamente los hechos. Probar que el
testigo es falaz no equivale a demostrar un falso juicio, un errado razonamiento
del sentenciador, si además, no se constata que en éste incurrió en vulneración de
alguno de los elementos que componen la sana crítica.
Por tanto, este reparo tampoco prospera».

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto Rad: 31280 | Fecha: 08/07/2009 |
Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la
calificación jurídica en la sentencia, procede siempre que se trate de un delito de
menor entidad, respete el núcleo factico de la imputación y no implique afectación
de derechos de las partes e intervinientes Rad: 26468 | Fecha: 27/07/2007 |
de derechos de las partes e intervinientes Rad: C-025 | Fecha: 27/01/2010 |
de derechos de las partes e intervinientes
RELEVANTE
22
FECHA : 06/02/2019
DECISIÓN : ANULA PARCIALMENTE / CASA
PARCIALMENTE
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 292 / Ley 599 de 2000
art. 31, 59, 60-3, 83-3, 86-1, 208, 209 / Ley
1154 de 2007 / Ley 1098 de 2006 art. 199 /
Ley 890 de 2004 art. 14 / Ley 1236 de 2008
art. 4, 5, 55-1
TEMA: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Dosificación

punitiva / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Dosificación punitiva
/ NON BIS IN IDEM - Se vulnera / CONCURSO HOMOGENEO - Dosificación
punitiva: se vulnera el non bis in ídem cuando se utiliza el factor concursal para
incrementar a su vez el mínimo de pena por el delito base / ACTOS SEXUALES
CON MENOR DE 14 AÑOS - Dosificación punitiva: se vulnera el non bis in ídem
cuando se incrementa la pena por la minoría de edad / CONCURSO
HOMOGENEO - Dosificación punitiva: antes de establecer la pena más grave es
necesario individualizar la de cada delito concursal
Tesis:
«El juez de primera instancia en un acápite que tituló “INDIVIDUALIZACIÓN DE

LA PENA”, fijó los cuartos punitivos para el delito de acceso carnal abusivo con
menor de catorce años agravado; luego, hizo lo propio con el delito de actos
sexuales con menor de catorce años agravado, atendiendo tres períodos, así, entre
el 1º de enero del 2005 y el 7 de noviembre de 2006; el 8 de noviembre de 2006 y
el 22 de julio de 2008; y, entre el 23 de julio de 2008 y el 7 de marzo de 2010.
Cumplido lo anterior, señaló que la pena más grave era la del delito de acceso
carnal abusivo con menor de catorce años agravado, porque el ámbito punitivo
oscilaba entre 192 y 360 meses; e indicó que por este solo delito impondría una
pena de 213 meses […].
[…]
Seguidamente, procedió a individualizar la pena por el delito de actos sexuales con

menor de catorce años agravado, por los períodos arriba señalados. Para ello,
aumentó en un 50% el límite mínimo del primer cuarto y luego impuso el 65% de
ese resultado.
Es decir, para el período comprendido entre el 1º de enero de 2005 y el 7 de

noviembre de 2006, señaló que el primer cuarto era de 64 a 79.5 meses. Aumentó
el mínimo en un 50%, lo que arrojó 71.75 meses (79.5-
64=15.5X50/100=7.75+64=71.75), guarismo que disminuyó en 1/6 parte por la
23
aceptación de cargos -no se hallaba vigente la Ley 1098 del 2006, que prohibió este
mecanismo para delitos cometidos sobre menores-, dando como resultado 59.79
meses (71.75X1/6=11.95-71.75=59.79). De ese resultado, esto es, 59.79 le impuso
el 65%, es decir, 38.86 meses de prisión (59.79X65/100=38.86).
Para el período comprendido entre el 8 de noviembre de 2006 y el 22 de julio de

2008, señaló que el primer cuarto era de 64 a 79.5 meses. Aumentó el mínimo en
un 50%, lo que arrojó 71.75 meses (79.5-64=15.5X50/100=7.75+64=71.75). De
ese resultado, le impuso el 65%, es decir, 46.63 meses de prisión
(71.75X65/100=46.63).
Y, para el período comprendido entre el 23 de julio de 2008 y el 7 de marzo de

2010, señaló que el primer cuarto era de 144 a 166.5 meses. Aumentó el mínimo
en un 50%, lo que arrojó como resultado 155.25 meses (166.5-
144=22.5X50/100=11.25+144=155.25). De ese resultado, le impuso el 65%, es
decir, 100.91 meses de prisión (155.25*65/100=100.91).
[…]
Pues bien, en el proceso de dosificación punitiva adelantado por el Juez de primera

instancia, se advierten los siguientes errores:
Indicó que la pena más grave era la establecida para el único delito que estimó
probado de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, sin que
antes hubiere individualizado la pena por cada delito concursal, tal y como lo
dispone el artículo 31 del Código Penal.
Aumentó la pena del delito que consideró más grave, en un 50% más, atendiendo
los siguientes criterios: (a) multiplicidad; (b) continuidad; (c) periodicidad; y, (d)
edad de la víctima -menor de 14 años-; aspectos propios de la descripción típica
de la conducta y del concurso heterogéneo con los varios delitos de actos sexuales
con menor de catorce años agravado.
Esto es, si resulta claro que cada uno de los delitos que representan el amplio
universo del concurso homogéneo, recibe su correspondiente sanción al momento
de individualizarse, como consecuencia de lo que sobre el concurso de conductas
punibles consagra la Ley -art. 31 del C.P.-, ese factor no puede hacerse valer, a su
vez, para incrementar el mínimo de pena por el delito base, en tanto, corresponde
a una doble sanción, entendiendo que ya su incremento se fija al sumar cada delito
al más grave y disponer una pena mayor.
Se omitió, así, el principio non bis in ídem, que proscribe que «...De una misma
circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del
procesado o condenado.»
De igual manera, en lo que corresponde al literal d) arriba reseñado, es también

ostensible la vulneración del principio en examen, dado que la minoría de edad de
la afectada hace parte sustancial del tipo penal y, en consecuencia, se entiende
que la gravedad de ese factor ya se encuentra inserta en la pena dispuesta por el
legislador para esa conducta».

PRESCRIPCIÓN - Actos sexuales con menor de catorce años / CONCURSO -
Dosificación punitiva: concurso homogéneo, cuando la pena se ha modificado en
el transcurso de tiempo que se cometieron las conductas concursantes Rad: 41948
| Fecha: 25/01/2017 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Actos sexuales con menor de
24
catorce años / CONCURSO - Dosificación punitiva: concurso homogéneo, cuando
la pena se ha modificado en el transcurso de tiempo que se cometieron las
conductas concursantes Rad: 47362 | Fecha: 09/03/2016 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Actos sexuales con menor de catorce años / CONCURSO -
| Fecha: 25/11/2015 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales o incesto cometidos con menores de edad (Ley
1154 de 2007): interpretación Rad: 47048 | Fecha: 20/04/2016 | Tema:
PRESCRIPCIÓN - Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales o
incesto cometidos con menores de edad (Ley 1154 de 2007): interpretación Rad:
46882 | Fecha: 07/06/2017 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Delitos contra la libertad,
PRESCRIPCIÓN - Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales o
incesto cometidos con menores de edad (Ley 1154 de 2007): interpretación Rad:
51810 | Fecha: 17/01/2018 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Delitos contra la libertad,
CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a tener en cuenta / CONCURSO -
| Fecha: 10/10/1998 | Tema: CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a tener
en cuenta Rad: 33458 | Fecha: 25/08/2010 | Tema: CONCURSO - Dosificación
punitiva: criterios a tener en cuenta Rad: 42623 | Fecha: 12/03/2014 | Tema:
CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a tener en cuenta Rad: 38076 |
Fecha: 23/09/2015 | Tema: CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a tener
en cuenta Rad: 43868 | Fecha: 28/10/2015 | Tema: CONCURSO - Dosificación
punitiva: criterios a tener en cuenta Rad: 47588 | Fecha: 20/09/2016 | Tema:
CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a tener en cuenta Rad: 50530 |
Fecha: 06/09/2017 | Tema: CONCURSO - Dosificación punitiva: criterios a tener
en cuenta Rad: 46531 | Fecha: 09/09/2015 | Tema: LEY DE INFANCIA Y
ADOLESCENCIA - Improcedencia de beneficios y mecanismos sustitutivos: no
resulta proporcional incrementar la pena conforme al artículo 14 de la ley 890 de
2004, si se ha acudido a los mecanismos procesales de justica premial instituidos
por el legislador Rad: 43400 | Fecha: 17/06/2015 | Tema: CONCURSO -
| Fecha: 25/01/2017 | Tema: CONCURSO - Dosificación punitiva: concurso
homogéneo, cuando la pena se ha modificado en el transcurso de tiempo que se
cometieron las conductas concursantes Rad: 47362 | Fecha: 09/03/2016 | Tema:
CONCURSO - Dosificación punitiva: concurso homogéneo, cuando la pena se ha
modificado en el transcurso de tiempo que se cometieron las conductas
concursantes
RELEVANTE

M. PONENTE : LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
25
FECHA : 30/01/2019
DECISIÓN : SI CASA / ABSUELVE
DELITOS : Acceso carnal abusivo con menor de catorce
años / Actos sexuales con menor de catorce
años
ACTA n.º : 22
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 7, 184 y 381
ASUNTO:
[…] la Sala examinará la naturaleza de las entrevistas sicológicas de las víctimas
de delitos sexuales, la denuncia y la versión de la víctima de los hechos y, por
último, verificará si la prueba acopiada en el juicio demuestra la responsabilidad
del acusado más allá de toda duda en la agresión sexual atribuida por la Fiscalía
o si, como aduce la defensa, debe aplicarse el principio de in dubio pro reo ante
la posibilidad de que la denuncia obedezca a la alienación parental
TEMA: TESTIMONIO: Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación

probatoria / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, valoración en
conjunto con los demás medios probatorios / TESTIMONIO - Del menor: víctima
de delitos sexuales, apreciación probatoria, incoherencia del relato
/ TESTIMONIO - Del menor: apreciación probatoria, cámara de Gesell
/ TESTIMONIO - Del menor: apreciación probatoria, el protocolo SATAC de
entrevista semi estructurada no constituye una prueba pericial sino la forma de
obtener de la víctima menor de edad información útil para la investigación
/ DELITOS SEXUALES - Regla de la experiencia: su autor procura ejecutarlos en
un lugar clandestino o donde no pueda ser descubierto / IN DUBIO PRO REO -
Se debe aplicar si no hay certeza de la responsabilidad del procesado / ACTO
SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - No se configura / ACCESO CARNAL
ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - No se configura / TESTIMONIO -
Apreciación probatoria, ánimo retaliatorio / TESTIMONIO - Apreciación
probatoria, denunciante / TESTIMONIO - Apreciación probatoria, para
determinar la credibilidad del relato de la víctima
Tesis:
«De acuerdo con lo probado en el juicio, H.A.R.O. nació el 26 de abril de 2006 de
la relación sostenida por CJOJ con HJRR, quienes también procrearon a E.R.O.
Convivieron por espacio de 4 años y en febrero de 2010 se separaron. La madre
quedó con la custodia de los niños y el padre, luego de regulación administrativa,
suministraba la cuota alimentaria establecida y cada 15 días se hacía cargo de sus
hijos. Con posterioridad la señora OJ entabló relación marital con ECC, con quien
continuó la crianza de los menores.
En Agosto de 2012 la niña HARO llegó al colegio con moretones en sus piernas,
motivo por el cual HRR, por exigencia de la institución educativa, denunció la
situación a la Comisaría de Familia de El Vallado de la ciudad de Cali, entidad que
previa conciliación de los padres, mediante resolución […] del 28 de agosto de 2012
conminó a CJOJ a “abstenerse de realizar o protagonizar acto de maltrato verbal o
cualquier otro hecho que pueda atentar contra la integridad sicológica, emocional
o física de la niña HARO.” y fijó provisionalmente la custodia de los niños en cabeza
del padre, quien los llevó a residir con él y sus progenitores MAR y JRM
26
En noviembre siguiente, CJOJ y RR acordaron que los niños volvieran a vivir con
la madre. Quince días después el padre pasó el fin de semana con sus hijos en
virtud de las visitas reguladas. Desde ese momento no los volvió a ver porque la
madre se negó a ello, según declaró el procesado, la señora MAR y la doctora María
Fernanda Escobar Aramburu, médico legista del Instituto de Medicina Legal, que
el 19 de marzo de 2013 realizó examen sexológico a la menor HARO y a quien la
madre le indicó que “el último contacto del padre biológico fue en noviembre de
2012”.
La Sala destaca el anterior dato porque CJOJ declaró en el juicio que al reasumir
la custodia, “después de lo sucedido yo me molesté, los niños no volvieron a ver a
H durante algún tiempo, cuando entraron al colegio, creo que el 4 de febrero de
2013, H empezó a visitar a la niña nuevamente […].
[…]
En esta narración la denunciante indica que en febrero de 2013 RR volvió a visitar

a su hija y que a partir de allí, ésta volvió a presentar los síntomas que describe.
Sin embargo, como se destacó con antelación, ella misma había indicado a la
médico legista del Instituto de Medicina Legal que desde noviembre de 2012 el
padre biológico no tenía contacto con la niña y que esta llevaba un año con ese
tipo de complicaciones.
Esta inexplicable contradicción obligaba a los falladores a examinar con mayor

detalle las circunstancias anteriores y posteriores a la denuncia. Sin embargo, no
lo hicieron y, por ello, no cuestionaron la razón por la que si con anterioridad la
niña presentaba tan alarmantes síntomas, la madre no la había llevado al médico
o sicólogo ni había denunciado el hecho.
Tampoco repararon que dicha narración evidencia que antes de conocer las
respuestas de la niña, la madre y el padrastro consideraban que el responsable de
la situación era el padre biológico y, en tal sentido, direccionaron el relato de la
menor.
Se limitaron los falladores a dar por ciertas las afirmaciones de la denunciante, sin
contrastarla con las demás pruebas acopiadas en el juicio y sin considerar las
particulares circunstancias del caso, con lo cual omitieron la obligación de analizar
y comparar todas las pruebas acopiadas en el juicio.
[…]
Surge de lo anterior que H.A.R.O. efectivamente sufrió algún evento traumático

que le generó ansiedad, comportamiento hipersexualizado y compulsión por
autosatisfacerse, según lo dictaminó la médico siquiatra Martha Lucía Velásquez
y lo refirieron las sicólogas de la Fundación Creemos en Ti que la valoraron con
fines terapéuticos.
Sin embargo, la revisión detallada de las pruebas no permite determinar la causa

de esa patología como quiera que ese comportamiento puede ser provocado por la
exposición a relaciones sexuales o a material pornográfico, según indicaron las
sicólogas FES y LJLL, sin que en este caso se probara el origen del comportamiento
sexualizado de la menor.
Por demás, en el juicio se demostraron varios hechos que, contrario a lo colegido

por las instancias, hacen posible, aunque no en el grado de certeza, la
27
manipulación de la menor por parte de su madre y su padrastro ECC, lo cual
genera dudas respecto de la responsabilidad de RR en los hechos atribuidos por la
Fiscalía.
Así, a la sicóloga FES, a quien la fiscalía solicitó examinar una carta

supuestamente escrita por HARO a HR —documento que no se pidió como
prueba—, le pareció extraño que la niña utilizara una palabra que no es usual a
esa edad —masturbarse— y, por ello, le preguntó al respecto y la menor dijo que
su padrastro E se la había enseñado. Además, la menor informó que la mamá
estuvo presente mientras ella escribía la carta, circunstancias que permiten
deducir que esa elaboración no fue espontánea sino guiada por sus cuidadores.
En este punto resulta importante destacar que la sicóloga del Instituto de Medicina
Legal EAV, designada por la Fiscalía para examinar la coherencia del relato de la
víctima, no pudo realizar la experticia ordenada porque la niña se negó a responder
las preguntas formuladas y evitó que su progenitora saliera del lugar de la
entrevista, situación que torna posible que fuese influenciada para efectuar las
incriminaciones que hizo, pues, como coligió la declarante, “presentaba una
ansiedad muy extraña que se mantuvo de principio a fin, la cual se pudo generar
por interacción previa con alguien o con la examinadora o por la presencia de la
madre”.
De otra parte, en el juicio se recaudó el testimonio de varios docentes del […],

donde HARO. estudió 6 días del mes de abril de 2014, cuando llegó trasladada de
la ciudad de Popayán. Según lo refirieron los testigos, en ese breve lapso acusó a
varios compañeritos de “chuparle la vagina y ella chuparles el pene”, lo cual generó
una investigación interna, asesorada por el Instituto de Bienestar Familiar, que
concluyó que los hechos no existieron por cuanto se trató de una invención de la
menor.
En tal sentido, GGF, coordinador académico del citado plantel señaló que “la niña
estuvo 6 días en el colegio y no volvió, la profesora del curso llamó para saber qué
había pasado, y la madre de la menor dijo que no iba a retornar porque había sido
abusada por varios alumnos. Se citaron a los padres y el 5 de mayo de 2014
comparecieron a una reunión con la rectora, los coordinadores de bachillerato y
primaria y la docente titular del grado de la niña. En ella se le mostraron a la niña
los álbumes de los niños del grado 5º y 8º de donde eran los alumnos que ella
acusaba para que los señalara. La niña no hablaba casi, era el padrastro el que le
ayudaba a identificarlos”.
En similares términos se expresó la profesora PACQ quien afirmo que “el que
hablaba siempre era el padrastro de la niña, no la mamá, decía, mi amor quien fue
este?, y este? Y le señalaba y la niña asentía. En total identificó a 16 alumnos y al
ir al salón de 5º y 8º señaló a niños diferentes a los que identificó en el álbum”.
Refirió igualmente la testigo que dedicó una semana a observar los videos del
colegio de los días que HARO estuvo allí y pudo verificar que sólo salía a la hora
de recreo, que jugaba en el patio y regresaba al salón. Por tanto, no sucedió nada
de lo que afirmó.
Los citados testimonios fueron practicados en el juicio oral, previo cumplimiento

de las exigencias de orden legal, por ello resulta inaceptable que el Tribunal se
negara a valorarlas bajo el argumento de que no se relacionan con los hechos del
proceso y que “la declaración de HARO en juicio no puede “confrontarse” con lo
expuesto por los docentes de planteles educativos donde asistió la menor, por
cuanto dicho tema no se expuso por ella en cámara de gesell”.
28
Con ese proceder, la Colegiatura excluyó pruebas, legal y oportunamente
ordenadas y practicadas en el juicio, que se relacionan directamente con
circunstancias de innegable importancia para determinar la credibilidad del relato
de la víctima, cuya apreciación no dependía de que ésta se hubiese referido a ellas
El anterior panorama probatorio no permite adquirir certeza de que HRR haya sido
quien manipuló sexualmente a HARO, en la medida que no tuvo contacto físico
con ella los tres meses anteriores a la denuncia y existe la posibilidad de que la
sindicación obedezca al ánimo retaliatorio de su ex compañera y del padrastro de
la niña, dadas las inconsistencias detectadas en la información suministrada por
la denunciante y la intromisión de ECC en el manejo del asunto.
Téngase en cuenta que la madre aceptó haber quedado muy molesta con la sanción
impuesta por la Comisaría del Vallado, al punto que impidió que sus hijos volvieran
a ver a su padre.
Por demás, la condena contra RR se produjo porque la primera instancia consideró

que en las entrevistas con las sicólogas y en cámara de gesell, “cuando la menor
señaló a otras personas no se mostró tan precisa ni tan reiterativa como si lo fue
frente al papá H”. Sin embargo, salvo la patrullera Lady Milena Bohórquez,
ninguna de las profesionales de la salud que declaró en el juicio indicó que la niña
enfatizara la agresión ejecutada por RR ni que contara más detalles al respecto.
Además, la Sala examinó en detalle la declaración de HARO en cámara de gesell

sin evidenciar que fuera más segura ni que otorgara mayores detalles en la
imputación efectuada contra su padre. Por el contrario, con igual actitud se refiere
frente a cada uno de los agresores por los que se le preguntó. La condena contra
RR, por tanto, se fundó en una apreciación subjetiva y no en el caudal probatorio
acopiado en el juicio.
La sentencia apoyó su conclusión en el testimonio de LMB, quien creyó que no

había manipulación “en cuanto a lo que pasó con el padre”, conclusión que carece
de cualquier soporte técnico o científico porque no realizó valoración de orden
sicológico ni aplicó pruebas para establecer la coherencia interna y externa del
relato de la niña, pues su labor se limitaba a entrevistarla para obtener su versión
de los hechos. La conclusión, por ende, no es más que su opinión personal, alejada
del rigor propio de un estudio sicológico serio y fundado.
Ello es así porque el protocolo SATAC de entrevista semi estructurada usado por
la declarante no es mecanismo de valoración sicológica sino un instrumento que
permite modificar los diferentes componentes del interrogatorio, según la
competencia comunicativa de la víctima, su desarrollo y proceso de la revelación,
entre otros factores, con el propósito de obtener la narración espontánea de las
circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos. No constituye, por tanto,
una prueba pericial sino la forma de obtener de la víctima menor de edad
información útil para la investigación, mediada por un profesional de la salud.
En ese orden, la opinión personal de la declarante es insuficiente para fundar una

condena como la que se emitió en este caso.
Es claro, entonces, que las instancias no realizaron un análisis conjunto de la

prueba porque si lo hubiesen hecho, habrían considerado el contexto dentro del
cual se produjo la denuncia contra RR, RM y OR y habrían detectado las
inconsistencias mencionadas. Se limitaron a dar por cierto el relato de la menor,
bajo el argumento de que las sicólogas no advirtieron manipulación ni
consideraron fantasiosas sus narraciones.
29
Obviaron con ello, que la intervención de las profesionales de la Fundación
Creemos en Ti y del ICBF fue de carácter terapéutico y, por ello, no ahondaron en
el hecho traumático, que la participación de las sicólogas del CTI se orientó a
obtener información de los hechos jurídicamente relevantes y que la única sicóloga
designada para dictaminar la coherencia del relato no pudo efectuar su trabajo
ante la renuencia de la menor a contestar sus preguntas. Con fundamento en
ninguna de ellas se podía, por tanto, corroborar la fortaleza de las imputaciones,
como equivocadamente afirmaron los falladores, la Fiscal y la Procuradora que
intervineron en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario, quienes
se limitaron a leer los fallos de instancia sin adentrarse en el examen del material
probatorio, como debían hacerlo.
La incoherencia misma del relato de la menor debía alertar a los juzgadores porque
la experiencia enseña que este tipo de delitos, por regla general, se cometen en la
clandestinidad y no en presencia de la abuela, en el caso de RR, o de la esposa y
el hijo, en el evento de JPOR, como adujo HARO No sobra señalar que tanto MAR
y PAER, abuela y esposa, declararon en el juicio y negaron las afirmaciones de la
niña.
[…]
».
FALSO RACIOCINIO - Se configura / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por

omisión: se configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por distorsión: se
configura / IN DUBIO PRO REO - Se debe aplicar si no hay certeza de la
responsabilidad del procesado / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - No
se configura / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS- No se
configura / SENTENCIA - Absolutoria: duda
Tesis:
«Resulta evidente, entonces, que la sentencia demandada no sólo incurrió en los
falsos raciocinios aducidos por el defensor, sino en falsos juicios de existencia por
omisión y falsos juicios de identidad por distorsión, al dejar de considerar pruebas
legal y oportunamente allegadas al proceso y tergiversar las conclusiones vertidas
por las profesionales de la salud, yerros todos trascendentes porque llevaron a
condenar a HJRR cuando existía incertidumbre sobre su responsabilidad en los
hechos denunciados.
Esa situación impone aplicar el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, en virtud del
cual la duda se resuelve a favor del acusado, pues no se cuenta con la certeza
exigida por el artículo 381 del mismo estatuto para condenar.
La Sala revocará los fallos de primera y segunda instancia y, en su lugar, absolverá

a HJRR de los cargos que por los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales
abusivos con menor de 14 años, en la modalidad agravada, le formuló la Fiscalía.
Consecuentemente, ordenará su libertad inmediata, así como la cancelación de las
anotaciones surtidas con ocasión de este proceso».

30
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de
Cundinamarca
FECHA : 05/12/2018
ACTA n.º : 400
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 180 y 184
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación: demanda, finalidad, deber de

sustentarla debidamente / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - No se configura por
desacuerdo en la valoración probatoria / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14
AÑOS - Se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión
Tesis:
«Aunque el defensor propone la atipicidad del comportamiento al estimar que no
se demostró que la finalidad perseguida por IAN era la de atentar contra la libertad,
integridad o formación sexual de la niña, no justificó el carácter teleológico del
recurso conforme lo normado en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004: Si se trata
del interés personal en aras de la efectividad del derecho material, el respeto de las
garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por estos, o
por el interés general de la unificación de la jurisprudencia.
La Corporación de tiempo atrás ha insistido en que los presupuestos procesales de

la pretensión casacional tienen como adehala la necesaria acreditación de la
afectación de derechos o garantías fundamentales, denotando claramente que se
precisa de fallo, so pena que por su incumplimiento la demanda no sea admitida,
tal y como lo dispone el artículo 184 de la normativa en comento.
En la vertiente del delito contemplado en el artículo 209 del Código Penal, por
realizar actos sexuales diversos del acceso carnal en presencia de una menor de
catorce años fue condenado IAN, por lo mismo no medió algún contacto físico con
la niña, pues sólo fue puesta como espectadora de las maniobras que realizaba el
varón con su miembro viril, y en ese escenario el defensor siembra un yerro fáctico
por falso juicio de existencia en cuanto estima que fue supuesto el dolo del
procesado, sin que hubiera prueba que lo acreditara.
Tal lectura se aleja de lo plasmado en los fallos en los cuales se hizo énfasis en la
propia narración de la niña en la inicial entrevista que develaba el propósito del
incriminado en transgredir la integridad y formación sexuales de la víctima, porque
además de haberse sentado a su lado en el vehículo de servicio público, llamó la
atención de la menor al golpearla levemente en su codo y rozar su pierna, logrando
así ella lo volteara a mirar y le prestara atención para presenciar el acto abusivo
que él practicaba.
[…]
[…] el planteamiento del defensor no ofrece una base sólida capaz de desvirtuar la
conducta de su asistido, ni evidencia el error judicial que permita advertir otra
vertiente de los hechos capaz de derruir la probada por el juez colegiado, en otras
31
palabras, carece de la contundencia necesaria para denotar que la sentencia debió
ser absolutoria, lo cual le resta al cargo la aptitud para su admisión.
Como se concluye que la demanda no será admitida, la Corte observa que

razonablemente no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del
recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las
garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; y
iv) la unificación de la jurisprudencia, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184
de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corporación».
RELEVANTE

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Medellín
FECHA : 05/12/2018
DECISIÓN : SI CASA / CONDENA
ACTA n.º : 401
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de 1991 art.
29 Y 250-4 / Ley 599 de 2000 art. 31, 52, 209
Y 211-2 / Ley 906 de 2004 art. 179, 344, 356,
372, 376B, 379, 381, 392D, 393B , 402, 405,
415, 415, 437 Y 438 / Ley 1098 de 2006 art.
199 Y 68A / Ley 1395 de 2010 / Ley 1692 de
2013 art. 3
TEMA: VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Errores en la

apreciación probatoria: principio de trascendencia / ACTO SEXUAL CON MENOR
DE 14 AÑOS - Se configura / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos
sexuales, apreciación probatoria, retractación
Tesis:
«[…] la sentencia que absolvió a CADDLO fue el resultado de múltiples violaciones

-indirectas- de la ley sustancial: errores de existencia, de identidad y de raciocinio;
por lo que, tal y como lo solicitó el delegado de la Fiscalía, coadyuvado por la
agencia del Ministerio Público, debe casarse el referido fallo.
Además, la apreciación individual y conjunta de las pruebas allegadas permitió

concluir que se demostró, más allá de toda duda razonable, que el acusado realizó,
en varias oportunidades, conductas típicas de actos sexuales en una menor de
catorce años de edad -Y.F.C.-, a través de las cuales vulneró, sin justa causa, la
integridad, formación y libertad sexuales de la víctima.
El análisis probatorio impone esa conclusión porque, como se explicó, el relato

incriminatorio es (i) circunstanciado y muy detallado, a diferencia de la
32
retractación, (ii) coherente en las distintas oportunidades en que fue expuesto, y
(iii) respaldado en otras pruebas. Además, (iv) el estado anímico de la menor
corroboró la veracidad del relato de abuso sexual, y (v) esta se retractó de sus
señalamientos por obediencia a la autoridad materna, miedo y, en general, por la
falta de apoyo familiar.
Además, el procesado es imputable, comprendió la antijuridicidad de sus

comportamientos y, en sus circunstancias, le era exigible que aquéllos se
adecuaran a la Constitución y a Ley, asuntos éstos que no fueron cuestionados en
el juicio oral.
En consecuencia, se condenará a CADDLO como autor del delito de actos sexuales

con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo».
ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Dosificación punitiva

/ DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos: criterios de valoración
/ DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Concurso / INHABILITACIÓN PARA EL
EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS - Dosificación punitiva
Tesis:
«La pena principal imponible al sentenciado por uno de los delitos de actos
sexuales con menor de catorce años agravado, es prisión por un término de 9 a 13
años (art. 209 C.P.), aumentado de una tercera parte a la mitad por concurrir una
circunstancia específica de agravación (art. 211-2, ibídem), para un ámbito que va
de 12 a 19.5 años o, lo que es igual, de 144 a 234 meses. Este marco de movilidad
se divide en cuartos, cuyos límites quedan definidos así:
Cuarto mínimo 1er cuarto medio 2do cuarto medio Cuarto máximo
De 144 a 166.5 meses De 166.5 meses - 1 día, a 189 meses De 189 meses - 1 día,
a 211.5 meses De 211.5 meses - 1 día, a 234 meses
Se impondrá, entonces, una pena de prisión por 150 meses, la que se ubica en
primer cuarto dado que concurre una circunstancia genérica de atenuación
punibilidad (art. 55-2: «la carencia de antecedentes penales»). El aumento de 6
meses al extremo mínimo, se justifica por las siguientes razones:
1. La conducta juzgada fue especialmente grave, porque consistió en la ejecución

no de una sola clase de actos sexuales, sino de varios: enseñarle videos
pornográficos, inducirla a repetir las prácticas allí observadas, besarla en la boca
y rosarle el pene en sus nalgas y vagina. Además, la edad del sujeto pasivo era,
considerablemente, inferior a los 14 años establecidos como límite de la
prohibición típica de las conductas sexuales abusivas, por lo que la gravedad es
aún mayor.
2. Conforme a lo anterior, el daño ocasionado al bien jurídico de la integridad y

formación sexual fue bastante intenso, pues el mismo se lesionó de diversas
maneras y, además, la afectación no se circunscribió a los actos sexuales
efectivamente ejecutados por el acusado sino a aquéllos que éste obligó a la menor
a ver en escenas pornográficas.
3. La pena a imponer se advierte necesaria porque una sanción proporcionada al

agravio cometido desestimulará la repetición de la conducta ilícita en los demás,
más aún cuando existe corresponsabilidad de la sociedad, la familia y la autoridad
en la protección de los niños, niñas y adolescentes. Además, frente al sentenciado,
sin duda alguna, la pena contribuirá a reducir la posibilidad de cometer nuevos
33
delitos y le generará el espacio para que se dedique a realizar actividades que le
permitan su reintegración adecuada al medio social.
La pena de prisión dosificada para uno de los delitos de actos sexuales con menor
de catorce años agravado (150 meses), será adicionada en 36 meses por las
conductas concurrentes de esa misma naturaleza. Dicho monto corresponde al
aumento de «hasta en otro tanto», previsto en el artículo 31 del Código Penal al
regular la determinación de la pena en eventos de concurso de conductas punibles.
En consecuencia, el término definitivo de la prisión impuesta a CADDLO será de
186 meses.
Por último, según lo dispone el artículo 52 del C.P. la pena de prisión conlleva la
accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por
un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más. En
consecuencia, se impondrá aquélla por el mismo término de la prisión, es decir,
por 186 meses».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance,
facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o impugnar la credibilidad)
o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba anticipada o versiones
anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio) Rad: 48284 | Fecha:
16/05/2018 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Pruebas: Derecho de
contradicción, la excepción es la prueba de referencia Rad: 44950 | Fecha:
25/01/2017 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas
antes del juicio: alcance, facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o
impugnar la credibilidad) o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba
anticipada o versiones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio) Rad:
50637 | Fecha: 11/07/2017 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos
sexuales, es prueba de referencia Rad: 34568 | Fecha: 23/02/2011 | Tema:
TESTIMONIO DEL MENOR - Apreciación probatoria Rad: 50637 | Fecha:
11/07/2017 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Dictamen pericial:
determinación de la base técnico científica Rad: 47423 | Fecha: 09/05/2018 |
Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Dictamen pericial: perito, reglas de
acreditación Rad: 48820 | Fecha: 14/11/2017 | Tema: SENTENCIA -
Condenatoria: proferida en única o segunda instancia o en casación, impugnación
creada bajo el Acto Legislativo 01 de 2018, procedencia

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Antioquia
FECHA : 31/10/2018
34
ACTA n.º : 371
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 180, 182, 183 y 184
TEMA: DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia C-792 de 2014 / SENTENCIA -

Condenatoria: proferida en única o segunda instancia o en casación, impugnación
según la Sentencia C-792 de 2014, imposibilidad de cumplirla hasta que no se
expida la ley que lo regule / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Se
configura
Tesis:
«[…] es oportuno, en primer lugar, recordar el criterio de la Corte en relación con
la inexistencia actual de un mecanismo procesal que habilite la segunda instancia,
por ahora, con fundamento en la sentencia C-792 del 29 de octubre de 2014.
La Sala, en la decisión CSJ SP, 18 oct. 2017, rad. 48105, trató el tema, no solo
desde la perspectiva temporal fijada por la Corte Constitucional en la sentencia
SU-295 del 28 de abril de 2016, sobre la delimitación de los efectos de la
providencia C-792 de 2014, sino retomando lo considerado en otras decisiones
(CSJ AP4428-2016 del 12 de julio de 2016, radicado 48012), […]
[…]
Ahora, retomando el planteamiento con el cual se dio inicio este apartado, queda
por apuntar que la Corte no encuentra motivos para someter al examen de
legalidad y constitucionalidad en sede de casación la sentencia condenatoria, para
lo cual bastaría con la lectura de la demanda, cuyos múltiples cuestionamientos
revelan, como se dijo en otra parte de esta decisión, una simple inconformidad del
defensor en relación con el poder suasorio que el Tribunal otorgó a los distintos
medios probatorios debatidos en juicio, mas no la arbitrariedad en los
fundamentos del fallo adverso al interés del impugnante.
Por igual, contribuye a respaldar la anterior conclusión, un repaso a las razones

expresadas por el a quo, por cuanto, además, el fallo del juzgado, en general, acogió
las tesis de la defensa, en cuya vocación de triunfo se persiste por el demandante,
en cuanto a la falta de eficacia, credibilidad y corroboración del testimonio de la
víctima, cuya revelación juzgó influida por el deterioro de la relación entre su
hermana EMNH. y el acusado, quien hasta entonces, con cierta frecuencia se
quedaba en las noches en la casa de la familia de su novia, “sin que existieran
eventos sobresalientes o determinantes, que fueran susceptibles de encender
alertas, sobre comportamientos anormales o desviados, específicamente del
acusado”, hasta el 15 de mayo de 2012, cuando la menor se enteró de su presencia
en la casa.
[…]
[…] como ya se había determinado, la Corte reitera la falta de trascendencia en las

bases probatorias de la sentencia, que el juzgador de primera instancia, para
referirse a la proximidad y visibilidad desde el cuarto de los esposos BH. hasta el
camastro de la niña, se valiera de la inspección judicial que in situ presenció el
juez, mientras que el Tribunal únicamente estimó el bosquejo elaborado por el
servidor de la Fiscalía, DGPM, cuyo su testimonio, y a través de éste la
incorporación de los elementos materiales probatorios, fueron admitidos y
aducidos en el juicio, convenciéndose el ad quem de que los hechos revelados por
VBH. fueron ciertamente cometidos por el acusado, quien naturalmente actuó con
35
el sigilo necesario para no ser descubierto, como es común, particularmente en los
delitos sexuales, más aun, con víctimas menores».

SENTENCIA - Condenatoria: proferida en única o segunda instancia o en casación,
impugnación según la Sentencia C-792 de 2014, imposibilidad de cumplirla hasta
que no se expida la ley que lo regule Rad: C-792 | Fecha: 29/10/2014 | Tema:
que no se expida la ley que lo regule Rad: 39156 | Fecha: 18/05/2016 | Tema:
que no se expida la ley que lo regule Rad: SU-215 | Fecha: 28/04/2016 | Tema:
que no se expida la ley que lo regule

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Ibagué
FECHA : 17/10/2018
DECISIÓN : DECLARA PRESCRITA LA ACCIÓN PENAL
ACTA n.º : 361
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 83, 85, 86, 209 y 211
núm. 2 / Ley 600 de 2000 / Ley 890 de 2004
/ Ley 1236 de 2008
TEMA: PRESCRIPCIÓN - Acto sexual con menor de 14 años / PRESCRIPCIÓN -

Término a tener en cuenta a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria
/ PRESCRIPCIÓN - Cuando se presenta con posterioridad a la sentencia de
segundo grado / CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO - Prescripción de la acción
penal / ACCIÓN CIVIL - Ejercicio independiente: efectos
36
Tesis:
«[…] la Sala pasa a examinar si la acción penal por el delito de actos sexuales con
menor de catorce años prescribió; en ese caso, en qué momento procesal se
consolidó la situación.
Como se dejó precisado al hacer referencia a los cargos imputados en la acusación,

los que fueron retomados esencialmente en las sentencias de instancia, a pesar de
no especificarse la fecha hasta la cual se cometieron los delitos, se indicó que fue
hasta 2008, cesando cuando la menor quedó bajo la protección de Bienestar
Familiar, por causa distinta de los episodios de este proceso. En consecuencia, que
la conducta delictiva se adecuaba en los artículos 209 y 211, numeral 2, de la Ley
599 de 2000, para la cual se prevé pena de prisión de 3 a 5 años, con el incremento
de una tercera parte a la mitad; así mismo, que se cometió en concurso homogéneo
sucesivo.
En estricta correspondencia con la acusación, el juez de primera instancia, además
de advertir sobre la improcedencia de aplicar los incrementos punitivos de la Ley
890 de 2004, por regirse este caso conforme a la Ley 600 de 2000, se refirió a los
contenidos normativos de los artículos 209 y 211, numeral 2º, de la Ley 599 de
2000, sin alusión a la reforma de que trata la Ley 1236 del 23 de julio de 2008,
recabando que las prácticas sexuales contra la menor ofendida «se prolongaron
hasta 2008, cuando la menor fue cobijada por el I.C.B.F. con ocasión de otros
hechos. [Y más adelante]… comportamiento que se extendió hasta cuando ésta
cumplió los once (11) años de edad». Según el registro civil de nacimiento, la
víctima nació el 28 de octubre de 1997, luego los 11 años los cumplió el 28 de
octubre de 2008, fecha para la cual, como se precisará, al menos desde el mes de
febrero, ya se encontraba bajo la custodia de Bienestar familiar.
Para concretar, en la individualización de la pena, expuso el a quo que “el delito

en mención tiene una pena asignada de tres (3) a cinco (5) años de prisión…;
extremos que deben aumentarse de una tercera (1/3) parte a la mitad (1/2) en
atención a la agravante contemplada en el numeral 2º del artículo 211, ibídem…,
quedando los extremos punitivos de entre cuarenta (48) y noventa (90) meses”.
Dentro de ese marco, tomando en consideración el concurso delictivo, le impuso
al acusado 60 meses de prisión.
[…]
No obstante el deber de la Sala de precisar que el error de entendimiento fue del

Tribunal, no del juez de primera instancia, lo cierto es que el ad quem concluyó,
por igual, que la normatividad aplicable era la Ley 599 de 2000, en su original
previsión respecto de las penas imponibles.
Así, la pena de la cual partió el a quo (54 meses de prisión), una vez realizó todo el
proceso de individualización, obedeció a la ponderación de que los abusos sexuales
se iniciaron cuando la víctima apenas tenía 8 años de edad, que a juicio del juez
“evidencia una alta intensidad del dolo… por lo tanto se refleja [el] comportamiento
[del acusado]como muy grave, lo cual debe incidir proporcionalmente en la
sanción; así las cosas, se tasará la pena por encima del mínimo”.
Por eso, al final, el juez de primer grado expresa que “la pena que corresponde por
el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, es de 54 meses de
prisión, pero considerando que estamos frente a un concurso homogéneo… se
incrementará en 6 meses…”.
37
[…]
Lo anterior, sencillamente para poner de presente que con acierto los juzgadores
determinaron que las normas aplicables para efectos de punibilidad eran los
primigenios artículos 209 y 211 de la Ley 599 de 2000, pues los hechos revelados
por la menor, que involucraron al procesado, sucedieron, se reitera, antes del 20
de febrero de 2008, cuando se dictó la Resolución N° 023, que puso a la menor al
cuidado de Bienestar Familiar.
Ahora bien, atendiendo a lo que viene de exponerse y a lo previsto en los citados

artículos, la pena imponible por el delito de actos sexuales con menor de catorce
años, en este caso, es de 4 a 7 años y 6 meses.
Así entonces, de conformidad con el artículo 86 del Código Penal, la prescripción

de la acción, que inicialmente se presenta cuando ha transcurrido el máximo de la
pena prevista en la ley, se interrumpe por virtud de la ejecutoria de la resolución
de acusación, momento a partir del cual comienza un nuevo término igual a la
mitad del máximo de la sanción penal, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años,
ni superior a diez (10).
Tratándose de asuntos gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000,

por regla general no hay lugar a otras interrupciones entre la ejecutoria de la
acusación y la firmeza de la sentencia, por lo que si se deja transcurrir ese nuevo
plazo, expira la potestad del Estado para investigar y sancionar al acusado.
En este asunto la ejecutoria de la resolución de acusación se produjo el 21 de enero

de 2013 y la sentencia de segunda instancia se dictó el 2 de noviembre de 2017. A
partir del primer evento procesal indicado comienza a correr de nuevo por un
término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Estatuto Punitivo —para
el presente caso corresponde a 3 años y 9 meses— sin que pueda ser inferior a
cinco (5) años, rango que aplica en este asunto.
En esa medida, en el caso que se examina, la prescripción de la acción penal, en

efecto, ocurrió con posterioridad a la sentencia de segunda instancia y antes de
que la actuación se recibiera en la Corte para dar trámite al recurso de casación,
pues habiendo quedado en firme la resolución de acusación el 21 de enero de 2013,
al 21 de enero de 2018, transcurridos 5 años y la actuación se encontraba en
traslado al recurrente por el término de 30 días para presentar la demanda de
casación, el cual venció el 8 de febrero de 2018.
Dicho eso, se reitera la regla jurisprudencial según la cual cuando la prescripción

de la acción penal se configura con posterioridad a la sentencia de segunda
instancia, prescindiendo del juicio de admisibilidad de la demanda, “es deber… de
la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar
extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo,
de oficio o a petición de parte”
En consecuencia, conforme lo ha solicitado el defensor del acusado, se decretará

la cesión de procedimiento por prescripción de la acción penal, en favor de JOZ,
por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años por los que fue
acusado. Se precisa que la acción civil no fue promovida dentro del proceso penal,
razón por la que no hay lugar a declarar la prescripción de la misma».

PRESCRIPCIÓN - Acción penal / PRESCRIPCIÓN - Aspectos con incidencia en el
38
computo Rad: 40587 | Fecha: 21/08/2013 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Cuando se
presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado / PRESCRIPCIÓN -
Cuando se presenta antes de proferirse sentencia de segundo grado Rad: 40034 |
Fecha: 05/11/2013 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Perdida de la potestad punitiva Rad:
C-416 | Fecha: 28/05/2002 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Perdida de la potestad
punitiva Rad: 24374 | Fecha: 16/05/2007 | Tema: PRESCRIPCIÓN - Perdida de
la potestad punitiva Rad: 34970 | Fecha: 06/10/2010 | Tema: PRESCRIPCIÓN -
Perdida de la potestad punitiva

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga
FECHA : 10/10/2018
ACTA n.º : 358
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 180, 181, 184 y 184 inc.
2
TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Demostración / ACTO

SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Soporte probatorio: informe pericial, que
incluye el relato de la víctima, apreciación probatoria
Tesis:
«La primera condena proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga contra

LAPS por el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso
homogéneo sucesivo, no vulneró la presunción de inocencia ni afectó el debido
proceso en la contemplación y valoración de la prueba.
La ocurrencia de los hechos y los señalamientos al procesado como autor de los

actos sexuales abusivos constituyen supuestos debidamente acreditados con la
versión de la menor y las aseveraciones de los psicólogos y el psiquíatra que
comparecieron a juicio oral a declarar.
Las hipótesis con las que se pretende minar la credibilidad de dicha prueba no
superan las reglas de la sana crítica, pues no resulta admisible sostener que la
materialidad, la autoría y la responsabilidad no fueron demostradas, aduciendo
que la madre de la menor, la señora OLS, se sustrajo al deber de declarar y,
además, porque el padre de la víctima fue quien acompañó a YFMP a la práctica
de las valoraciones periciales, de donde la defensa infiere que estas premisas le
hacen perder solidez y aceptación a la versión de YF, conclusiones cuya
inconsistencia es tan evidente que por sí mismas ofrecen argumentos para no ser
atendidas con el mérito que le atribuye el apoderado del procesado.
39
La prueba directa con base en la cual se hace la reconstrucción de los hechos tiene
credibilidad, dado que el relato de la menor no fue desvirtuado ni contradicho, por
el contrario, fue corroborado por los profesionales en psicología y psiquiatría que
la examinaron, ofreciendo éstos razones de ciencia para tener por acreditado que
su narración no es un suceso fantasioso si no vivido por la víctima, no se conoce
en el proceso motivos de incredibilidad.
La psicóloga del CAIVAS, María Margarita Gómez Cifuentes, verificó la capacidad

de YFMP para discernir, deduciendo de los detalles con los que describe el suceso
criminal que son registros de una experiencia propia y no ajena o supuesta.
Criterios que corrobora la psicóloga del ICBF al señalar que se trata de una persona
orientada, coherente en su relató, con memoria adecuada y funciones
intelectuales, de razonamiento y de comprensión normales, hallando como rasgo
indiciario el estrés postraumático vinculado con el delito, como las dificultades de
la menor para dormir, no tener control de la orina, el bajo rendimiento académico
y los sentimientos de agresividad.
El psiquíatra en su evaluación, luego de coincidir en los hallazgos de que dan

cuenta las psicólogas, sostiene que el relato de la menor víctima es claro, coherente
y consistente.
Más relevancia tiene la prueba pericial cuando al interrogarse a la psicóloga Luz

Yamile Flórez sobre la sugestión paterna en la menor, señaló que en el caso
específico de YFMP no existe ningún tipo de fantasía y no hay inducción.
La información de JFR, que nada le consta directamente sobre la conducta

delictiva investigada, ni tampoco que evidencie razón para no atender el testimonio
de los profesionales de psicología y psiquiatría que evaluaron a YFMP, resulta
intrascendente su dicho en relación con la prueba de cargo y lo propio ocurre con
las manifestaciones de ZMP y CRS. Agréguese que los tópicos referidos por tales
testigos se relacionan con el padre de la menor, sin que tales supuestos permita
tener por cierto que la víctima haya faltado a la verdad en la información dada a
los investigadores, a los peritos, a la fiscalía y a los jueces.
La decisión adoptada por el tribunal superior de Bucaramanga el 1.º de diciembre

de 2017, mediante la cual revocó la sentencia absolutoria proferida por el juzgado
octavo penal del circuito de esa ciudad no desconoció el acontecer fáctico ni se
afectó la inocencia del procesado, pues la prueba fue valorada conforme a la sana
crítica y de ella se evidencia sin equívocos que LAPS es responsable del delito de
acto sexual con menor de catorce años agravado y cometido en concurso
homogéneo sucesivo».

FALSO RACIOCINIO - Concepto / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el
recurrente debe evidenciar la forma y el elemento de la sana crítica desconocidos
por el juzgador Rad: 42606 | Fecha: 24/09/2014 | Tema: FALSO RACIOCINIO -
Postulados Rad: 37667 | Fecha: 07/09/2011 | Tema: REGLAS DE LA
EXPERIENCIA - Proposición: deben referirse a fenómenos de observación cotidiana
Rad: 32488 | Fecha: 15/09/2010 | Tema: REGLAS DE LA CIENCIA - Concepto
Rad: 46901 | Fecha: 26/04/2017 | Tema: REGLAS DE LA CIENCIA - Concepto
Rad: 11451 | Fecha: 26/06/2002 | Tema: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD -
Modalidades: técnica en casación / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se
configura por desacuerdo en la valoración probatoria / FALSO JUICIO DE
IDENTIDAD - Principio de trascendencia / TESTIMONIO - Apreciación probatoria:
valor intrínseco y extrínseco Rad: 34367 | Fecha: 22/07/2010 | Tema: FALSO
40
JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades: técnica en casación / FALSO JUICIO DE
IDENTIDAD - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria / FALSO
JUICIO DE IDENTIDAD - Principio de trascendencia / TESTIMONIO - Apreciación
probatoria: valor intrínseco y extrínseco Rad: 39628 | Fecha: 28/11/2012 |
Publicado en: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades: técnica en casación
/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura por desacuerdo en la valoración
probatoria / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Principio de trascendencia /
TESTIMONIO - Apreciación probatoria: valor intrínseco y extrínseco Rad: 41759 |
Fecha: 28/08/2018 | Tema: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades:
técnica en casación / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura por
desacuerdo en la valoración probatoria / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD -
Principio de trascendencia / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: valor
intrínseco y extrínseco Rad: 23667 | Fecha: 11/04/2007 | Tema: FALSO JUICIO
DE IDENTIDAD - Modalidades: técnica en casación / FALSO JUICIO DE
IDENTIDAD - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria / FALSO
JUICIO DE IDENTIDAD - Principio de trascendencia / TESTIMONIO - Apreciación
probatoria: valor intrínseco y extrínseco Rad: 48457 | Fecha: 26/10/2016 | Tema:
FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades: técnica en casación / FALSO
JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura por desacuerdo en la valoración
probatoria / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Principio de trascendencia /
TESTIMONIO - Apreciación probatoria: valor intrínseco y extrínseco Rad: 40585 |
Fecha: 27/02/2013 | Tema: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión:
técnica en casación, se debe mostrar le contenido de la prueba en lo relevante, no
la apreciación personal Rad: 42324 | Fecha: 20/11/2013 | Tema: FALSO JUICIO
DE EXISTENCIA - Por omisión: técnica en casación, se debe mostrar le contenido
de la prueba en lo relevante, no la apreciación personal Rad: 49234 | Fecha:
24/07/2017 | Tema: REGLAS DE LA CIENCIA - Concepto

Cundinamarca
CLASE DE ACTUACIÓN : REVISIÓN
FECHA : 10/10/2018
DECISIÓN : DECLARA FUNDADA CAUSAL DE REVISIÓN
ACTA n.º : 358
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 32-2, 56-6, 192-7 / Ley
599 de 2000 art. 211-4, 209, 208 / Ley 1236
de 2008 art. 7
TEMA: JUEZ DE EJECUCIÓN DE PENAS - Competencia / ACTO SEXUAL CON

MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: aplicación por favorabilidad de la
Ley 1236 de 2008, non bis in ídem / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS -
Elementos / ACCIÓN DE REVISIÓN - Non bis in idem / ACCIÓN DE REVISIÓN -
Demanda: admisión, no con base en el deber ser, sino el estado de la situación que
se presenta en el caso concreto / ACCIÓN DE REVISIÓN - Cambio de
41
jurisprudencia / REDOSIFICACIÓN DE LA PENA - Cambio favorable de la
jurisprudencia: procedencia, acción de revisión / LIBERTAD - Pena cumplida
Tesis:
«Indicó el accionante que la pena impuesta a JBH se agravó con la aplicación del
aumento punitivo previsto en el artículo 211-4 del C.P., cuando la interpretación
constitucional establecida en la sentencia C-521 de 2009 impide que la edad de la
víctima sea considerada como una circunstancia a tener en cuenta en la base del
tipo penal -para el caso el artículo 209 del C.P.- y en las agravantes punitivas
simultáneamente, de suerte que con apoyo en un criterio que fue objeto de nueva
interpretación, deviene la revisión de la sentencia y la consecuente redosificación
de la sanción.
En efecto, el 23 de julio de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con

Funciones de Conocimiento de Girardot-Cundinamarca condenó a JBHF como
autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 209 del C.P., modificado por el artículo 5° de la Ley
1236 de 2008, el cual señala: «el que realizare actos sexuales diversos del acceso
carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a
prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años».
Conducta que agravó, atendiendo lo dispuesto por el artículo 211-4 del C.P.,
modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, a cuyo tenor literal se lee:
«Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de
una tercera parte a la mitad, cuando (…) 4. Se realizare sobre persona menor de
catorce (14) años». Decisión que fue confirmada de manera integral el 13 de octubre
de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, sin que se
hiciera mención alguna a la circunstancia de agravación enrostrada.
Ahora bien, tal como lo señalaron el accionante y las representantes de la Fiscalía

y el Ministerio Público en la audiencia pública de alegatos, es claro que los
juzgadores de instancia aplicaron en forma indebida el artículo 211-4 del C.P.,
modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, pues la edad de la víctima,
no sólo sirvió para tipificar la conducta en el artículo 209 del Estatuto Punitivo, el
cual exige como elemento que el sujeto pasivo de la conducta cuente con menos
de 14 años, sino que se tuvo en cuenta para agravar la conducta, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 211-4 de la misma norma. Es decir, se desconoció el
postulado del non bis in ídem, al sancionar al sentenciado más de una vez por la
misma circunstancia fáctica.
Precisamente, ese criterio fue el que sirvió de fundamento para que la Corte
Constitucional en la sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009 declarara la
exequibilidad condicionada del numeral que contiene la agravante en razón de la
edad y estimara que la modificación introducida por la Ley 1236 de 2008 aparejaba
la inaplicación de la agravante en mención para los delitos tipificados en los
artículos 208 y 209 del Estatuto Punitivo, pues de lo contrario se propiciaría un
quebranto garantías fundamentales […]
[…]
Conforme con ello, es claro que la concurrencia de la agravación punitiva prevista

en el artículo 211-4 del C.P. y las conductas básicas previstas en los artículos 208
y 209 del mismo estatuto implican un desconocimiento del non bis in ídem y por
ello, en el caso en estudio, debe corregirse tal error en el que incurrieron las
instancias.
42
5. En sede de revisión, esta Corporación en sentencia SP3335-2016 de 16 de marzo
de 2016, aprobada mediante acta N°80 conoció de la demanda de revisión fundada
en la causal sexta del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, aduciendo el cambio
favorable del criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria,
toda vez que al momento de dosificar la sanción a imponer, el a quo tuvo en cuenta
el agravante previsto en el artículo 211-4 del C.P. pese a que su asistido fue
condenado como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años,
lo que a su juicio desconocía la declaratoria de exequibilidad condicionada del
artículo 211-4 del C.P. contenida en la sentencia C-521 de 2009.
En esa oportunidad, la Sala admitió la demanda de revisión y resolvió declarar

fundada la causal invocada, en lo atinente a la inaplicabilidad de la causal de
agravación punitiva prevista en el artículo 211- 4 del Código Penal, modificado por
el artículo 7º de la Ley 1236 del 2008. Como consecuencia de ello dejó sin efectos
la sanción impuesta en los fallos de instancia y procedió a la redosificación de la
pena.
Como fundamento de la decisión se indicó:
“De tal manera que en aquellos casos en que se haya atribuido la causal de
agravación, como ocurre en este asunto, es necesario marginarla de la adecuación
típica por aplicación del principio de favorabilidad y, desde luego, suprimir los
efectos concretos que haya tenido en la punibilidad .
La declaración de inconstitucionalidad de la causal de agravación no comporta que

la norma derogada (el original artículo 211, numeral 4º de la Ley 599 del 2000)
recobre vigencia, pues ésta fue expresamente subrogada por aquella, lo cual
implica que desde la promulgación de la Ley 1236 del 2008, y específicamente de
su artículo 7º, desapareció del orden jurídico el original artículo 211, numeral 4º
de la Ley 599, porque fue sustituido por aquel. En tales condiciones, solamente
persistiría la modificación de la Ley 1236, igualmente inaplicable por su
declaratoria de inexequibilidad.
En eventos como el presente, debe imponerse el tipo penal sin el agravante, toda
vez que, para hechos cometidos desde ese momento hacia el futuro, la norma
vigente (artículo 7º de la Ley 1236) fue declarada inconstitucional y para eventos
anteriores igual debe preferirse la misma disposición con sus consecuencias, en
este caso, por resultar benéfica al acusado, en aplicación de la favorabilidad.
En consecuencia, como no hay lugar al agravante del artículo 211, numeral 4º del
Código Penal, se impone redosificar la pena aplicable, en el entendido de que
subsiste el acto sexual abusivo con menor de 14 años, para lo cual es preciso
consultar los parámetros consignados en el fallo de primer grado, confirmado sin
modificación alguna por el Tribunal”
El anterior precedente que admite a través de la acción de revisión redosificar la

pena con base en la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 211-4
del C.P., no es el único criterio que la Sala ha aplicado frente al citado problema
jurídico, pues también ha señalado que cuando la norma incriminadora ha sido
declarada inexequible o ha perdido vigencia o se ha condicionado su exequibilidad,
por favorabilidad, la tasación de la pena como consecuencia de ello, debe hacerlo
el Juez de Ejecución de Penas, así por ejemplo se pronunció en auto del 16 de julio
de 2014 en el radicado 44.046.
43
Para resolver la reclamación que ha presentado el demandante en este asunto, que
en la tasación de la pena no se tenga en cuenta la agravante del numeral 4º del
artículo 211 del Código Penal, por haber sido declarada esa hipótesis para la
conducta delictiva (artículo 209 del Código Penal) por la que se condenó a JBHF,
contraria a la prohibición de non bis in ídem, se tiene que acudir a la solución que
se ofrece con los criterios que pasan a señalarse:
El deber ser y que la Sala indica como el obrar a seguir en estos casos por los
funcionarios judiciales es que un problema jurídico como el indicado se debe
resolver por el Juez de Ejecución de Penas con base en las facultades establecidas
en el numeral 9º del artículo 38 de la Ley 906 de 2004.
Ya no con base en el deber ser, sino dado el estado de la situación que se presenta
en el caso concreto, se debe admitir excepcionalmente que la Corte resuelva de
fondo la acción de revisión promovida, cuando de no hacerse resulten
comprometidos derechos fundamentales del demandante, concretamente el
derecho a la libertad.
La anterior hipótesis se impone como solución obligada, a partir de los mandatos

constitucionales y legales que protegen y desarrollan el amparo de los derechos a
la libertad, el restablecimiento de los derechos y el ceñimiento de las decisiones
judiciales a criterios de necesidad, ponderación y corrección, para evitar excesos y
hacer justicia material en el caso concreto.
Cuando del caso concreto se infiera que las pretensiones del accionante deben
prosperar, porque efectivamente para el asunto sub judice no era dable
incrementar la pena con base en la agravante del numeral 4º del artículo 211 del
Código Penal y además al hacerse una redosificación de la pena y contabilizarse la
que ha purgado, emerge que la pena ha sido cumplida o que debe ser sustituida
por algún subrogado penal, no es dable remitir la actuación al Juez de Penas para
que decida, tiene que hacerse en la providencia que decida la acción de revisión
propuesta, pues de lo contrario el inculpado terminaría privado de la libertad por
un tiempo mayor al que le correspondería.
En el presente caso, como se trata de una sentencia ejecutoriada, sólo hasta que
se profiere la sentencia de revisión y se redosifica la pena, nace el derecho a la
libertad del sentenciado HF y para ello, es imperativo el cumplimiento de los
presupuestos procesales previstos en desarrollo de la acción de revisión (admisión
de la demanda, periodo probatorio y audiencia de alegaciones.
En ese sentido, la Corte quedó habilitada para tomar decisión de fondo a partir del
día siguiente que se celebró la audiencia pública y que las partes prestaron sus
alegatos (25 de septiembre de 2018), diligencia que se celebró atendiendo la agenda
de la Sala.
Por las razones expuestas en el numeral 7.2 de los considerandos de esta

providencia, no es posible declarar infundada la acción de revisión o que la Sala
se abstenga de resolver de fondo, para remitir la actuación al Juez de Ejecución de
Penas, porque dada la pena que habrá de imponerse y el tiempo de la misma que
ya ha pagado JBHF, se tiene que éste debe ser dejado en libertad por pena
cumplida.
Desde luego, los efectos jurídicos en los términos señalados anteriormente se

producen a partir del proferimiento de las providencias, pero ello no obsta para
que hecho el cálculo ex ante, se obtenga la convicción y el fundamento para
resolver por la Sala la acción de revisión de marras.
44
[…]
Con sentencia de 23 de julio de 2009, JBHF fue condenado a prisión de 15 años y

la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
el mismo términos como autor responsable delito de actos sexuales con menor de
14 años conforme a los artículos 5º y 7-4 de la Ley 1236 de 2008 que modificó los
artículos 209 y 211 del Código Penal cometido en concurso homogéneo y sucesivo.
Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 13 de
octubre de 2009.
El marco de punibilidad verificado por el juzgador en el tipo básico aplicado lo

asumió con prisión de 9 a 13 años, pero en virtud del agravante del numeral 4º del
artículo 211 del Código Penal, el mínimo lo aumentó en una tercera parte y el
máximo en la mitad, quedando un marco de pena de 144 meses hasta 234 meses
de prisión. Para individualizar la pena optó por el mínimo de 144 meses, la que
aumentó en 36 meses por el concurso homogéneo y sucesivo para imponer un total
180 meses de prisión, o lo que es lo mismo 15 años de prisión.
Siguiendo los criterios de individualización de la pena acogidos por los juzgadores

de instancia y excluyendo únicamente el error cometido que consiste en el cómputo
del agravante del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, el marco de
punibilidad es de 9 a 13 años de prisión y se selecciona el mínimo de la pena
prevista, que es de 9 años de prisión, en virtud de la sentencia C-521 de 2009,
lapso al que se le incrementa 36 meses de prisión que equivale al mismo tiempo
considerado por el a quo en razón del concurso homogéneo de delitos. El total de
pena a imponer es entonces de 144 meses (12 años) de prisión, tiempo éste al cual
también se reduce la pena accesoria.
En proveído de 16 de mayo de 2018 proferido por el Juzgado ejecutor de la pena

se declaró que JBHF ha descontado 146 meses y 8.5 días de pena, teniendo en
cuenta la privación de la libertad física y los descuentos de pena.
Según la citada providencia, el procesado está descontando pena desde el «22 de

diciembre de 2008» (folio 519 C.1 Ejecución de Penas), lo que a la fecha del auto
implica una privación física de la libertad de 114 meses y 13 días, a los que suma
los tiempos por redención en actividades en el centro penitenciario, que los registra
así: «10.5 días, 43 días, 140.5 días, 61 días, 56 días, 68.5 días, 50.5 días, 55 días,
73.5 días, 163 días, 78 días, 117.5 días y 38.5 días».
Se modificará parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de

Cundinamarca y la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Girardot-Cundinamarca que condenó a JBHF por
el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y
sucesivo, en el sentido de excluir como incremento de la pena la agravante del
numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, imponiéndole una pena de prisión
de 144 meses de prisión y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos
y funciones públicas por un término igual.
Confrontada la pena que ha de imponerse en esta oportunidad por prosperar la

pretensión formulada a través de la demanda de revisión, con la pena que ha
descontado, surge ineludible el derecho a la libertad de JBHF por pena cumplida,
por lo que se librará la orden para que se haga efectiva bajo la condición de que no
esté requerido por otra autoridad y delito diferente, caso en el cual deberá ser
puesto a disposición de quien así lo esté solicitando».
45
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-521 DE 2009 | Tema: ACTO SEXUAL
CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: aplicación por favorabilidad
de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem

FECHA : 26/09/2018
DELITOS : Pornografía con personas menores de 18 años
ACTA n.º : 339
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 209, 211 y 218 núm. 2 /
Ley 906 de 2004 art. 181, 181 núm. 3 y 184
TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Demostración / CASACIÓN

OFICIOSA - Deber de decretarla cuando se afecten garantías / ACTOS SEXUALES
CON MENOR DE 14 AÑOS - Diferencias con el delito de pornografía con personas
menores de 18 años / CONCURSO IDEAL - Aplicación / CASACIÓN OFICIOSA -
Legalidad de la pena
Tesis:
«[…] Como se deduce del único cargo propuesto, el recurrente no discute la

tipicidad de la conducta, ni si el trato sexual que se refleja en los registros del
teléfono celular de la menor corresponde a la descripción típica de un acto sexual
con persona menor de edad y de pornografía. Pone en duda, si, la autoría, que es
el tópico sobre el cual plantea la duda.
En cuanto a ello es necesario referir que el Tribunal, luego de llegar al

convencimiento más allá de toda acerca de la autoría, concluyó que los registros
del teléfono celular contenían una relación sexual virtual explícita. A partir de esta
reflexión definió que como el artículo 209 del Código Penal, sanciona a quien
“realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce
años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales”, la conducta del acusado
se subsume en este precepto, pues el abuso sexual se materializa con la inducción,
en tanto se persuade a otro de realizar comportamientos sexuales.
Esta última alternativa que no requiere contacto sexual directo, se justifica en la

medida que el bien jurídico protege además de la libertad e integridad la formación
sexual, finalidad que permite comprender por qué el comportamiento consistente
en mantener un trato sexual virtual con la menor, corresponde a la descripción
típica de la inducción a la práctica sexual a que se refiere el artículo 209 del Código
Penal.
46
Acerca de esta temática el recurrente no hizo ninguna alusión especifica por
concentrarse en la discusión sobre la autoría, ni tampoco cuestionó el concurso
ideal de conductas entre acto sexual (artículos 209 y 211 numeral 2 del Código
Penal) y pornografía (artículo 218 ibidem), que el Tribunal convalidó con el
argumento de que este último tipo penal sanciona a quien, entre otras conductas,
“transmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio,
representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18
años de edad.”
Es muy posible, entonces, que en el fallo, con el pretexto de aplicar el concurso

ideal de conductas penales, se haya valorado dos veces la misma conducta,
incrementando la pena ilegalmente. La Corte, por lo tanto, inadmitirá la demanda,
pero oficiosamente estudiará el tema del concurso delictual con el fin de precisar
las diferencias estructurales entre los delitos de actos sexuales abusivos con menor
de 14 años y pornografía, y establecer si de acuerdo con la opción que se escoja,
es posible adecuar la conducta en dos normas a la vez e incrementar la pena de
acuerdo con esa doble valoración».

FECHA : 27/06/2018
ACTA n.º : 211
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 181 núm. 3 y 381
TEMA: FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación / FALSO JUICIO DE

IDENTIDAD - Por supresión: técnica en casación / FALSO RACIOCINIO - No se
configura / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Demostración / REGLAS
DE LA EXPERIENCIA - No se configura / SENTENCIA - Absolutoria: duda
Tesis:
«La abogada postuló dos cargos principales. El primero por falso juicio de
identidad, por cercenamiento de los testimonios de C.C.P., su madre L.C.C.G., el
investigador ANÍBAL VALDERRAMA TOVAR, la psicóloga ALEXANDRA VALLEJO
MEJÍA y el procesado JDPG; y el segundo consistente en un falso raciocinio al
apreciar iguales declaraciones.
Dicho planteamiento resulta enigmático porque, a diferencia del yerro de

identidad, el de raciocinio implica una valoración crítica y, dentro del proceso
lógico de apreciación probatoria, surge en un momento posterior al de su
contemplación material y supone el respeto por su contenido fáctico, de manera
que su demostración impone acreditar, no que los juzgadores distorsionaron su
contenido, sino que se apartaron de las reglas de la sana crítica.
47
Tratándose de defectos de coincidencia en la valoración de la prueba, la recurrente
estaba obligada a trascribir los segmentos de los testimonios que consideró fueron
recortados por el Tribunal y compararlos objetivamente con la síntesis y la
aprehensión que de su contenido hizo el ad quem, en aras de evidenciar el vicio,
pero, a la vez, le asistía la carga de enfrentarlos con el restante material probatorio,
y acreditar así la insostenible declaración contenida en el fallo del cual se discrepa.
Ese no fue el proceder de la demandante, quien en completa desarmonía con lo

anunciado en el libelo, desvió su discurso hacia aspectos eminentemente
valorativos referidos a las inferencias lógicas que han debido extraerse, lo que
derivó al escenario del falso raciocinio, aunque no verificó su efectiva
materialización, con ostensible inadvertencia del principio de corrección material.
En el segundo cargo, eligió la actora, justamente, el camino del falso raciocinio, sin
embargo, no logró satisfacer las mínimas exigencias para darle curso. Las reglas
de experiencia que delató como mal aplicadas por la colegiatura, no consultan la
realidad del fallo y menos lo que imparcialmente revelan las pruebas.
En efecto, en contravía con lo expuesto en la demanda, el ad quem no respaldó la

absolución en el derecho que como padre tiene el acusado de tocar el miembro viril
de su hijo durante el baño o el aseo, sino en que con los medios probatorios
válidamente allegados al juicio, no se pudo acreditar, más allá de toda duda
razonable, que su actuar tuviese un componente libidinoso. Ese estadio de
incertidumbre no lo logró rebasar la demandante, quien pretendió afrentar la
sentencia a partir de especulaciones y de posturas que carecen de respaldo lógico
y científico, pues tan solo reveló que el procesado palpó el glande de su hijo, pero
no que éste hiciera lo mismo y que esos actos tuvieren un contenido lascivo.
De la lectura de la providencia objetada emerge que el juez plural no desconoció lo

que revela la prueba enlistada por la representante de la víctima, en tanto halló
demostrado el elemento objetivo de la conducta punible. La discusión giró en torno
a determinar si en realidad esos tocamientos fueron libidinosos. Fue así como,
luego de examinar las probanzas, sostuvo que no era posible concluir, con el nivel
de conocimiento exigido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que
aquellos hubiesen estado determinados por la finalidad de buscar una satisfacción
de contenido sexual, “un acto contra natural de lujuria sobre su propio hijo”.
Contrario a lo esbozado por la actora, no se probó que el menor hubiese tocado o

acariciado el falo de su padre. Si bien el ad quem no otorgó total credibilidad al
investigador psicólogo del CTI ANÍBAL VALDERRAMA TOVAR, ello no se debió tan
solo a su actitud irreverente en el juicio -que se constató también por la Corte -,
sino porque algunas de las situaciones relatadas por él -como que el pequeño tocó
el pene de su padre- no fueron confirmadas por el menor en el juicio, y porque
otras terminaron siendo narradas por éste en forma diversa -como el motivo de la
separación de sus padres, pues mientras para el investigador ello respondió a que
el procesado “se tiraba pedos”, para el niño la ruptura tuvo lugar porque su
progenitor le “tocó el chichí [a él]” . Y, esa disimilitud de circunstancias, no pudo
confrontarse con el informe o el registro técnico base del mismo, habida cuenta
que no se aportó -pese a que la Fiscalía adujo que la entrevista fue grabada, no se
allegó el medio correspondiente- .
La queja de la demandante, relativa a que la psicóloga de la defensa, ALEXANDRA

VALLEJO MEJÍA, fue parcial hacia la defensa porque no interrogó al niño por las
cosas malas que le pasaron con su progenitor, ignora que VALLEJO MEJÍA aclaró
durante el contrainterrogatorio que la pregunta que en ese sentido hizo al menor
48
fue general y, pese a que el pequeño le comentó que le habían pasado cosas buenas
y malas con el padre, no le especificó las últimas […].
[…]
También se lamentó la actora de que el juez plural afirmara que el menor fue
aleccionado, pero, pasó por alto que esa conclusión sobrevino no solo porque al
inicio de la narración concreta sobre lo ocurrido -que no de la entrevista como lo
sugiere la recurrente- el chico adujo que iba a decir la verdad, aspecto en el que
fue repetitivo a lo largo de la diligencia, sino en que -ello lo pudo corroborar la
Corte- la psicóloga entrevistadora fue insistente en la pregunta relacionada con si
había existido algún tipo de amenaza o remuneración por parte del acusado para
que guardara silencio sobre los hechos -inicialmente el menor respondió que no se
acordaba , luego que no sabía , para finalmente expresar que le había pedido no
decir nada.
Recriminó igualmente la actora que el juez colegiado tuviera en cuenta lo

manifestado por la psicóloga ALEXANDRA GALLEJO MEJÍA, cuando adujo que el
pequeño no tiene secuela alguna, toda vez que -según la letrada- ello pudo
obedecer al tratamiento psicológico que se le prodigó al niño en la EPS, como lo
indicó la madre, dato inadvertido por el Tribunal.
En relación con esta crítica, vale la pena puntualizar que en el juicio no se acreditó
si en realidad se trató de un tratamiento o solo de algunas citas psicológicas, como
tampoco se determinó su duración, su intensidad, el procedimiento adoptado ni
los resultados obtenidos de cara a una precedente afección. La regla de la
experiencia traída a colación por la libelista, conforme a la cual, esos efectos
negativos se superan, carece de generalidad y de demostración o respaldo científico
tratándose de menores.
[…]
La duda reconocida por el ad quem se hizo aún más fuerte de cara a lo exteriorizado
por el acusado, quien renunció a su derecho de guardar silencio y aseveró que la
queja de la madre pudo obedecer a lo que ocurrió la última vez que compartió con
el menor y lo bañó, cuestión que siempre hacía porque al niño le gustaba que él lo
aseara
[…]
Que el procesado afirmara al final de su intervención no saber que su hijo tenía

un problema físico o fisiológico en el pene, no resulta contradictorio con su relato
inicial, puesto que allí solo hizo mención a una recomendación médica, orientada
a manipularle el prepucio para evitar consecuencias futuras, no a una enfermedad
ya diagnosticada, como lo sugirió la actora.
Es más, ese inconveniente físico fue detectado en la valoración médica adelantada

por la profesional NANCY STELLA ARAUJO PÉREZ, quien comunicó que el menor
tiene un pene fimótico, padecimiento que consiste en que “el prepucio es largo y se
empieza a adosar a la ehh, al glande, a la cabeza del pene y es una condición clínica
que […] como médica consideraba que era importante que lo vieran antes de que
tuviera una urgencia médica”.
Ninguna consideración o ataque hizo la recurrente al respecto.
[…]
49
Por las razones que anteceden se inadmitirán las demandas y la Corporación ha
revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni
flagrantes violaciones de derechos fundamentales».

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga
FECHA : 20/06/2018
DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE
ACTA n.º : 200
FUENTE FORMAL : Convención Americana sobre Derechos
Humanos. art. 9 / Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polìticos art. 14 y 15 núm.
1 / Constitución Política de Colombia de 1991
art. 8, 29, 31 y 250 / Ley 599 de 2000 art. 209
/ Ley 890 de 2004 / Ley 906 de 2004 art. 448
/ Ley 1236 de 2008 art. 209
TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Dosificación punitiva
Tesis:
«El artículo 209 original de Código Penal, con el aumento de la Ley 890 de 2004,
contemplaba una pena de prisión de 48 a 90 meses; pero, por razón de la causal
de agravación endilgada, la del numeral 2 del precepto 211 del estatuto sustantivo
penal, el marco correccional se amplía de una tercera parte a la mitad, para quedar
entre 64 y 135 meses de prisión.
Ahora, atendiendo las proporciones trazadas por el a quo en la sentencia, la Sala

se ubicará en el cuarto mínimo -64 a 81.75- y aumentará el mismo porcentaje
tenido en cuenta por el juez singular, esto es, 26.66%, para un quantum de 68.73
meses de prisión.
Por virtud del concurso, a ese quantum se le incrementará el porcentaje

correspondiente a los 20 meses que acrecentó el fallador de primer grado, que
corresponde a 9.16, para un total de 77.89, esto es, 77 meses y 27 días.
En igual monto queda la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos

y funciones públicas.
Por consiguiente, en esos términos se casará parcialmente el fallo recurrido».
50
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: alcance Rad: 32685 |
Fecha: 16/03/2011 | Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y
sentencia: alcance Rad: 41253 | Fecha: 15/10/2014 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Principio de congruencia: relación con otros derechos
fundamentales Rad: 45589 | Fecha: 30/11/2016 | Tema: PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la
sentencia, procede siempre y cuando se respete el núcleo fáctico de la acusación,
sea por delitos del mismo género, no agrave la situación del procesado y no afecte
los derechos fundamentales de otros sujetos intervinientes

FECHA : 06/06/2018
DECISIÓN : NO CASA
ACTA n.º : 182
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de 1991 art.
209 y 2011 núm. 2 / Ley 906 de 2004 art. 184
y 404
TEMA: FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación / FALSO RACIOCINIO - No se

configura por desacuerdo en la valoración probatoria / TESTIMONIO - Del menor:
víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, sana crítica / DICTAMEN
PERICIAL - Entrevistas recibidas en exámenes médico legales: incorporación en el
juicio de las practicadas a menores víctimas de abuso sexual / TESTIMONIO -
Apreciación probatoria: retractación / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14
AÑOS - Demostración
Tesis:
«[…] la defensa acusa la sentencia de haber violado indirectamente la ley sustancial

por cuanto considera que se incurrió en error de hecho en la modalidad de falso
raciocinio al valorar el acervo probatorio, lo que asegura, dio lugar a la aplicación
indebida de los artículos 209 y 211 numeral 2º del CP, motivo por el cual pide
casarla y absolver al procesado.
[…]
[…] la recurrente fustiga que el juez colegiado no confrontara lo dicho por la menor
de edad APQA. en su versión inicial, en donde sindicó a JMQC de haberle realizado
manipulación sexual en varias ocasiones, con lo señalado por ésta al finalizar su
declaración en el juicio oral, pues en la última oportunidad negó la práctica de
tales vejaciones.
51
De entrada, sin mayor dificultad advierte la Sala que la defensa no demostró el
falso raciocinio en el que incurrió el sentenciador de segundo grado, habida cuenta
que en manera alguna éste llegó a una absurda conclusión al valorar el testimonio
de APQA. Tampoco la casacionista acreditó cuál fue el postulado lógico, la ley
científica, o la máxima de la experiencia desconocida en el fallo, que permitió
derivar en la falta de credibilidad de la versión suministrada en el juicio por la
declarante.
Para comprender el contexto de la censura, y de su resistencia por parte de los

intervinientes en la audiencia de sustentación, ineludible resulta señalar lo que la
providencia de condena recoge en punto de la prueba practicada en juicio.
[…]
[…] Informe de Valoración Psiquiátrica Forense suscrito por el perito MIGUEL

CÁRDENAS […].
[…]
Prueba esta que merece total validez al descender al análisis probatorio, en tanto
aporta el punto de vista del profesional sobre el relato de los hechos, suministrado
por la víctima al momento de comparecer a la valoración, como lo ha explicado esta
Corporación en pasadas oportunidades (entre otras, CSJ SP, 10 mar. 2010, rad.
32868; AP, 10 oct. 2012, rad. 39511; AP. 27 jun. 2012, rad. 35791).
Recuérdese ahora la manera en que la menor de edad A.P.Q.A. declaró en la

audiencia de juicio oral, conforme a lo recreado por el Tribunal ad quem en la
sentencia confutada.
[…]
Contrario a lo afirmado por la censora, el Tribunal con el propósito de darle

credibilidad a lo manifestado por APQA. en versiones rendidas, primero ante su
progenitora, luego en la valoración por psiquiatría forense, y posteriormente al
comienzo de su declaración en el juicio oral, todas acabadas de referenciar, sí
realizó un completo análisis en relación con ellas, así como frente a los testimonios
de descargo (la abuela paterna MAC, su padre CAQC y el enjuiciado) últimos que
poco o nada aportaron al esclarecimiento de los hechos, y se encaminaron a
desacreditar el relato de la joven magnificando una supuesta mala relación entre
CA y DAAA.
En efecto, el juzgador de segundo grado hizo mención a las primigenias

intervenciones de la niña, y a posteriori puso de presente la narración que ella
brindó en el juicio oral en el que, si bien al inicio reiteró el señalamiento en
adversidad de su tío, concluyó al decir que todo era mentira y que lo único que
pretendía era llamar la atención de sus padres, quienes para la época habían
decidido separarse.
En este punto, imperioso resulta recodar que no es dable asumir como criterio de
autoridad que las manifestaciones de los menores de edad siempre merecen
crédito, pues lo que corresponde al juez en cada caso concreto es valorarlas bajo
el tamiz de la sana crítica y confrontarlas con los demás elementos de convicción.
Así, en CSJ SP, 23 feb. 2011, rad. 34568 se dijo que, como todo testigo, sus dichos
deben examinarse de forma imparcial y sin prejuicios siguiendo los lineamientos
del artículo 404 de la Ley 906 de 2004 en cuanto a la naturaleza del objeto
52
percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la
percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los
procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio
y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
[…]
Entonces, “cuando la persona desdice de su dicho sin explicación alguna o razones

atendibles que lo justifiquen, en principio queda incólume su versión anterior en
aquello materia de rectificación, siempre que sometida al tamiz de la sana crítica
se ofrezca creíble y no haya motivos que le resten veracidad a lo aseverado
inicialmente” (CSJ SP6569-2016, 18 may. 2016, rad. 43482).
[…]
En el caso de la especie, a pesar que el Tribunal no hizo prolija argumentación en

torno al por qué no era de recibo la tardía justificación esgrimida por APQA.para
desdecirse de lo aseverado, sí se encargó de exponer que le merecía mayor
credibilidad lo dicho desde un comienzo, toda vez que, de manera coherente,
hilvanada y sin equívoco, hizo un señalamiento concreto y directo a persona
determinada.
Por eso, consideró que sus manifestaciones acerca de la forma como ocurrieron los
hechos, permitían reconstruir de manera fidedigna y creíble lo acontecido, pues
sus respuestas fueron racionales, detalladas, y de ellas no se advertía la
posibilidad de señalar que mentía, con el ánimo de perjudicar a su pariente.
[…]
[…] además, consolida la prueba incriminatoria el hecho de que según DAAA.,

habría sido requerida en la institución educativa a la cual asistía APQA. y una vez
informada de que ésta no jugaba con los amigos, era distraída y dispersa, optó por
comentarle a la psicóloga lo acontecido y una vez dicha profesional habló con la
niña, le indicó que: “algo había pasado con ella, pero que ella no decía nada porque
se sentía amedrantada por su papá”.
Dicha intimidación, como bien lo puntualizó la segunda instancia, pudo ser

confirmada por DAAA. cuando indicó que en razón al reclamo que hiciera al padre
de la menor de edad, luego de que ésta le comentara la anómala situación, APQA.
le reprochó por haberle “mentido” en el sentido de ventilar lo que consideraba un
secreto entre madre e hija, toda vez que la niña le recriminó: “tú le contaste a mi
papá y mi papá me regañó”.
Por otro lado, milita en el paginario Informe Técnico Médico Legal Sexológico
fechado 28 de febrero de 2006, en el que se plasma en el acápite de anamnesis lo
denunciado por DAAA. el mismo día. Para lo que al asunto interesa, de él se extrae
en el acápite de examen médico, lo siguiente: “LESIONES: No existen huellas
externas de lesión reciente que permitan fundamentar una incapacidad médico
legal. EXAMEN GENITAL: sin lesiones. Himen íntegro, festoneado, no dilatable,
indicando que no ha ocurrido penetración por miembro viril. Ano sin lesiones, tono
y forma anal normal”
Conforme a lo anterior, lejos de ser un dictamen que impugne la primigenia versión

de los hechos, lo que hace es confirmarla. Explíquese que a pesar que la niña hizo
mención a la expresión “violación”, asimilándola luego al abuso sexual, siempre
concretó la manipulación en meros tocamientos, maniobras de simple contacto
53
que por su naturaleza no producen lesión, o como lo adujera el a quo, “no es
indicativo de que los hechos no hubiesen ocurrido, ya que hay tocamientos que no
dejan huella”, en especial los relatados por la víctima, ajenos a cualquier evento de
violencia, lo que daba lugar, precisamente, a la consolidación de la teoría del caso
de la fiscalía referente a la tipificación de actos abusivos.
Todos los precedentes aspectos fueron puntualmente señalados en el fallo

confutado y deja en evidencia que no le asiste la razón a la demandante al afirmar
que el Tribunal no hizo un análisis de lo dicho en su primera versión -incluso al
rendir testimonio en juicio oral- por la menor de edad APQA., frente a lo señalado
por ésta ya al culminar su declaración en aquel escalón procesal.
Revisada la actuación, se tiene que a más de los relatos vertidos en la etapa

investigativa, en el juzgamiento la niña con claridad dio cuenta del abuso que
padeció, declaración que no constituyó la única prueba en juicio y debía ser
analizada -en efecto se hizo-, junto con los demás medios probatorios, los cuales
llevaron al juzgador colegiado al convencimiento más allá de toda duda razonable
de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
[…]
[…] no sobra aclarar que no es que se haya desatendido la retractación, sino que
a la hora de sopesar esa postrera actitud y contrastarla con el restante acopio
probatorio, igualmente recaudado en el juicio oral, la conclusión no podía ser otra
a que no merecía credibilidad.
Si se escruta la lacónica razón esgrimida por la menor de edad para desdecirse,

esto es, que simplemente quería llamar la atención de sus padres, quienes para la
época habían decidido separarse, y que a causa de ello no veía a su progenitor con
la frecuencia deseada, una explicación de tal naturaleza no se acompasa con lo
reflejado en la actuación, por cuanto:
[…]
No resulta lógico asegurar que APQA. inventó una mentira (abuso sexual) porque
no la dejaban visitar a su progenitor, que convivía en la misma casa de habitación
con el procesado, cuando precisamente esto conduciría al efecto contrario, vale
decir, a que los asiduos encuentros fueran suspendidos;
Tampoco es creíble el dicho de querer llamar la atención de sus distanciados

padres, pero involucrar a su tío en una relación que para él era extraña.
Por el contrario, razones de sobra afloran en el paginario para entender el porqué

de la retractación, aducidas por la víctima como mecanismo de protección ante la
ofensa sufrida.
[…]
Las anteriores consideraciones revelan que la víctima, aferrada a la

responsabilidad de mantener el vínculo con su familia paterna, y de ésta con su
progenitora, tomó el camino de la retractación como la mejor manera de “salir de
este problema” pues así se le escuchó decir en juicio y, de hecho, añadió su querer
de volver a reunirse con todos ellos, lo que únicamente podría resolverse o
solucionar, según su dicho, con lo exteriorizado ante la juez de conocimiento.
54
Por contera el desdecirse, en lugar de restar credibilidad a la inicial versión de
APQA., la tornaba más consistente.
En estas condiciones, la Sala avizora que la censora toma como punto de partida
una premisa errónea, cuando asevera que el juzgador no valoró la retractación de
la víctima, ni realizó una estimación conjunta de la prueba recaudada.
De tal forma, se descarta la alegada omisión, lo que significa que en ningún yerro
incurrió el ad quem en el examen probatorio. Situación distinta es que la
recurrente juzgue de forma equivocada, a partir de su propio examen, que un
análisis diferente habría llevado hacia conclusión opuesta a la providencia
condenatoria, sin concretar falencia alguna en la valoración judicial, no siendo
viable estructurarla en el entendido genérico de que el fallador apreció de
determinada manera los elementos de convicción.
Por consiguiente, evidenciado que no se consolidó incorrección en la modalidad de

falso raciocinio al valorar la prueba tanto de cargo como de descargo, la censura
objeto de análisis no prospera».

TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria,
sana crítica Rad: 32868 | Fecha: 10/03/2010 | Tema: DICTAMEN PERICIAL -
Entrevistas recibidas en exámenes médico legales: incorporación en el juicio de las
practicadas a menores víctimas de abuso sexual Rad: 35791 | Fecha: 27/06/2012
| Tema: DICTAMEN PERICIAL - Entrevistas recibidas en exámenes médico legales:
incorporación en el juicio de las practicadas a menores víctimas de abuso sexual
Rad: 39511 | Fecha: 10/10/2012 | Tema: DICTAMEN PERICIAL - Entrevistas
recibidas en exámenes médico legales: incorporación en el juicio de las practicadas
a menores víctimas de abuso sexual Rad: 44950 | Fecha: 25/01/2017 | Tema:
DICTAMEN PERICIAL - Entrevistas recibidas en exámenes médico legales:
incorporación en el juicio de las practicadas a menores víctimas de abuso sexual
Rad: 43482 | Fecha: 18/05/2016 | Tema: TESTIMONIO - Apreciación probatoria:
retractación Rad: 45911 | Fecha: 25/05/2015 | Tema: TESTIMONIO - Apreciación
probatoria: retractación
RELEVANTE

FECHA : 23/05/2018
DECISIÓN : NO CASA
años
ACTA n.º : 159
55
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 180, 184, 194, 347, 380,
381 num. 2, 383, 392, 399, 402, 403, 404,
417, 420, y 454 / Ley 1098 de 2006 art. 194 /
Ley 1652 de 2013 art. 138, 139, 141, 188A,
188C, y 188D
TEMA: FALSO RACIOCINIO - Concepto / FALSO RACIOCINIO - Técnica en

casación / FALSO RACIOCINIO - No se configura por desacuerdo en la valoración
probatoria / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No las constituyen apreciaciones
subjetivas / REGLAS DE LA LÓGICA - No se vulnera / REGLAS DE LA LÓGICA -
Falacia de argumento de autoridad / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos
sexuales, apreciación probatoria, sana crítica / ACTO SEXUAL CON MENOR DE
14 AÑOS - Demostración
Tesis:
«El demandante postula un cargo subsidiario por falso raciocinio, estimando que
el juzgador valoró las pruebas contrariando las reglas de la sana crítica.
El falso raciocinio como error de hecho, tiene dicho la Sala, se presenta cuando a
una prueba que existe legalmente y es valorada en su integridad, el juzgador le
asigna un mérito o fuerza de convicción con transgresión de los postulados de la
sana crítica, es decir, de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las
leyes de la ciencia.
En materia de su fundamentación, al demandante le corresponde la carga de

indicar el medio de conocimiento sobre el cual recae el yerro, estableciendo su
contenido objetivo y el mérito demostrativo asignado por el Tribunal en el fallo
atacado, además de relacionar las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia
o las leyes de la ciencia desconocidas por el fallador en la apreciación probatoria y
la correcta aplicación de las mismas en el asunto en concreto, definiendo su
trascendencia de cara a la decisión censurada por arbitraria, de tal manera que la
inexistencia del error habría determinado la emisión de un fallo sustancialmente
opuesto.
El recurrente dirige sus planteamientos a sostener, frente a la prueba obrante en

la actuación procesal, que al momento de su estimación el fallador quebrantó las
reglas de la experiencia y los principios de la lógica […].
[…]
En ese sentido, se observa que la censura no acredita ninguna hipótesis con

aptitud de constituir un falso raciocinio. De la argumentación expuesta por el
demandante no se extrae la formulación, en concreto, de ninguna regla de la
experiencia ni principio lógico supuestamente quebrantado por los juzgadores,
sino la simple referencia a apreciaciones subjetivas sobre la valoración probatoria
efectuada en las instancias. El demandante discrepa de la lectura probatoria
efectuada por el Tribunal, ofreciendo su propia apreciación frente a los medios de
convicción, para concluir de manera genérica en la existencia de contradicciones
e inconsistencias que, en su parecer, darían al traste con el estándar del
conocimiento más allá de duda razonable exigido para condenar.
De esa manera dirige su atención, en primer lugar, a la valoración del testimonio

de la niña, esta vez confrontándolo con las declaraciones anteriores que repudiaba
56
en otro aparte de su demanda, ofreciendo ahora una serie de reparos carentes de
trascendencia […].
[…]
Encuentra la Sala que de ninguna de tales críticas se extrae la formulación de regla

alguna de la experiencia ni principio lógico supuestamente quebrantado, sino la
simple referencia a apreciaciones particulares que, a juicio del libelista, tornan en
defectuosa la valoración aplicada por los juzgadores de segunda instancia.
Ninguna regla de la experiencia, con pretensiones de universalidad, o una relación

lógica entre las premisas y la conclusión, se sustentan, por ejemplo, del hecho de
que la niña GLL., que al momento de los acontecimientos tenía 7 años y de su
comparecencia en juicio contaba con 9, haya nombrado las partes íntimas como
“cola”, “tetillas”, “ombligo”, “cocoya”, “nalgas”, y las del agresor como “pipí”;
mientras que después aludiera a esas zonas anatómicas como “vagina”, “pene” o,
simplemente, “partes íntimas”. Ello no es difícil de explicar a partir de la misma
progresión en la educación de la niña y, también, por sus diálogos que tuvo antes
de su presentación en juicios con sus padres y profesionales que la atendieron, sin
que ello implique una suerte de aleccionamiento o manipulación del testimonio,
como lo sugiere el censor.
Por su parte, carece de fundamento alguno asegurar que, desde el punto de vista
de las reglas de la lógica, puede constituir un error de razonamiento la
interpretación que se dio por los juzgadores al vocablo “tocar” empleado por la
menor, pues no otra connotación podía tener esa expresión, distinta al contenido
sexual, cuando fue emitida por la niña GLL. en el curso de su declaración,
haciendo referencia a los actos de manoseo de los que fue víctima.
Así mismo, no encuentra la Sala que pueda ser digno de relevancia y menos para
señalar como mentirosa a la niña, la posible confusión que tuvo al declarar que el
agresor le metía la mano por debajo de la ropa para tocarle su vagina. Bastaría con
percibir el estado de alteración en su ánimo en que se encontraba la niña, según
se ilustra en el registro audiovisual, para comprender que en medio de su
turbación hizo una explícita alusión a un intolerable acto de abuso sexual al que
fue sometida por parte del acusado, cuando precisó que le metía la mano entre las
ropas para tocar sus zonas íntimas.
Suficiente ese hecho declarado para dar por cierto la ocurrencia de la conducta
reprochada, resultando por todo innecesario para este caso en particular en el que
se recreó la escena de un tocamiento, entrar en detalles como aquellos de que si
fue por encima o por debajo de los pantis que le metieron la mano, escenario al
que quiere conducir el debate el demandante sin la más mínima consideración por
la dignidad de la niña.
[…]
Para la Sala se trata de una cuestión sobre la que es imposible demandar mayor
claridad y las contradicciones que se denuncian no son tales, considerando la edad
de la declarante y la acritud con que fue tratada en el curso de la diligencia al verse
sometida a un cuestionamiento que no solamente estuvo referido a su intimidad
sino a la violencia que significó la acción evocada.
[…]
57
Tampoco resulta una regla de la experiencia apta para ser aplicada en términos
generales y abstractos, con pretensión de universalidad, aquella planteada por el
defensor en el sentido que los niños y niñas víctimas de delitos de abuso sexual
prefieren no contar lo sucedido por temor a ser de nuevo víctimas. Por esa vía, es
un desacierto descalificar a la menor, como lo hace, cuando adujo que comunicó
lo que venía ocurriendo para que no siguiera pasando […].
[…]
[…] desconoce el demandante que la testigo era una niña de 9 años, quien narró
los pormenores de una repetida agresión sexual de la que fue víctima. Además,
que el mismo legislador estableció un protocolo para la recepción de las
declaraciones en esos casos, el cual incluye la presencia de un profesional
especializado que adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje
comprensible para su edad (artículo 194 de la Ley 1098 de 2006), lo que hace que
la diligencia deba ser lenta y cuidadosa, como ocurrió en este caso, en el que se
puede advertir que la psicóloga que acompañó a la niña se vio precisada a
explicarle las preguntas y a reformularlas de manera que pudiera obtenerse sus
respuestas sin afectar sus garantías, incluso tuvo que suspender el interrogatorio
cuando la advirtió conmocionada en su narración.
De otro lado, ningún sustento, como fuente de un error de raciocinio, ofrece el

demandante cuando critica que el Tribunal no haya reparado en la influencia que
ejerció PELM sobre su hija menor, para que le contara “algo” relacionado con el
abuso sexual.
Desconoce el censor que precisamente fue a través de la madre como se supo de

los hechos de los que era víctima la niña GLL, conocimiento que ella obtuvo no por
el interés de que injustamente se involucrara al acusado en tales episodios, como
se plantea en la demanda, sino que como bien se dijo por la declarante (minuto
45:40), se enteró en el contexto de una actividad escolar de la asignatura de Ética,
relacionada con el abuso sexual de niños y niñas, oportunidad que ella aprovechó
para inculcarle a su hija que no debía dejarse tocar de nadie y que la mantuviera
al tanto de si ello sucedía. Fue ese el momento en que la niña decidió contarle lo
que venía sucediendo con su tío, lo que ésta misma corroboró en el curso de su
declaración (minuto 13:40).
Así mismo, carece de asidero los reparos que se hacen al perito MDGG, con mayor
razón cuando reconoce el demandante que su actividad pericial no fue
determinante en el fallo de condena del acusado […].
En cuanto a la médica forense Silvia Juliana Velandia Borrero, el reproche se funda

en que la profesional adujo que, de acuerdo a la valoración que realizó a la menor,
no encontró en ella evidencia física de abuso o trastorno médico derivado del
mismo.
La falacia en el argumento se explica por sí sola, pues omite el demandante que

tal aspecto fue desarrollado con suficiencia por la perito, al exponer en sus
conclusiones que en el abuso sexual, normalmente, no se detectan rastros o
evidencias físicas de su realización, por dos razones: la primera, porque el paso del
tiempo hace que cualquier vestigio en el cuerpo haya desparecido en el momento
en que se hace el reconocimiento médico legal; y, la segunda, porque es propio de
esta clase de conductas, que el abusador no busca causar dolor en la víctima ni
dejar señales de su accionar, para no delatarse y para asegurar la continuidad de
su comportamiento sin resistencia de la persona perjudicada (minuto 2:23:30).
58
Así, de la conclusión de no encontrarse evidencias médicas de abuso, no se sigue
que los hechos no hubiesen ocurrido.
Por último, el recurrente centra su atención en el hecho de que los juzgadores

hayan demeritado el valor demostrativo del testigo LEAO (minuto 36:50),
presentado por la defensa. No obstante, lejos de señalar un error en el raciocinio
que llevó a cabo el Tribunal para restarle credibilidad al declarante, el demandante
fórmula una serie de reproches con toda laxitud para censurar una apreciación
probatoria que no comparte, con lo que sólo deja ver su mera disparidad de criterio,
lo que no habilita para demostrar un yerro por violación indirecta de la ley, como
el que trata de acreditar.
Al respecto, encuentra la Sala que ninguna incidencia podría tener en el juicio del
fallador, en punto de restarle mérito demostrativo a la prueba incriminatoria, la
manifestación del testigo AO, cuando sostuvo que la niña le confió, una vez que la
llevó donde la psicóloga, que le enseñaba palabras para designar las partes íntimas
del cuerpo de hombres y mujeres.
Precisamente, la visita de la niña a la psicóloga, tuvo que ver con las acciones de
abuso sexual de que fue víctima, por lo que resulta apenas natural que esos temas
fueran abordados en las consultas, sin que de allí se pueda desprender que fue
sometida a un trabajo aleccionador a efecto de que declarara en perjuicio
injustificado del acusado.
[…]
Encuentra la Sala en el dicho del testigo LEAO, meras conjeturas o afirmaciones

alejadas de la realidad, sin ninguna corroboración, cuando no manifestaciones que
ni siquiera consultan los tiempos en que podrían haber ocurrido las circunstancias
que relata en su declaración, lo que en la sentencia fue resaltado por el Tribunal
[…].
[…]
De cualquier manera, ninguna de las afirmaciones del testigo AO, por

inconsistentes, logra desvirtuar los hechos declarados como probados por el
Tribunal para confirmar la responsabilidad penal del acusado.
Las razones anteriores son suficientes para entender que el cargo por falso
raciocinio es infundado».

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juicio oral: cambio de juez en su desarrollo,
excepcionalmente genera nulidad Rad: 45543 | Fecha: 22/02/2017 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación: cambio de juez, eventos
en que no se desconoce el principio Rad: 24468 | Fecha: 30/03/2006 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Versiones rendidas antes del juicio: entrevistas,
menor víctima de delitos sexuales, es prueba de referencia Rad: 31959 | Fecha:
19/08/2009 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Versiones rendidas antes
del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales, es prueba de referencia
Rad: 32868 | Fecha: 10/03/2010 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Versiones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales,
es prueba de referencia Rad: 33651 | Fecha: 18/05/2011 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Versiones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor
víctima de delitos sexuales, es prueba de referencia Rad: 44056 | Fecha:
59
del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales, es prueba de referencia
Rad: T-078 | Fecha: 11/02/2010 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Versiones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales,
es prueba de referencia Rad: T-117 | Fecha: 07/03/2013 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Versiones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de
delitos sexuales, es prueba de referencia Rad: C-177 | Fecha: 26/03/2014 | Tema:
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Versiones rendidas antes del juicio: entrevistas,
menor víctima de delitos sexuales, es prueba de referencia Rad: 44056 | Fecha:
del juicio: alcance, facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o
impugnar la credibilidad) o como medio de prueba (prueba de referencia, prueba
anticipada o versiones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio Rad:
41685 | Fecha: 28/05/2014 | Tema: FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación
Rad: 27192 | Fecha: 30/01/2008 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juicio
oral: cambio de juez en su desarrollo, evolución jurisprudencial
RELEVANTE
SALA DE CASACIÓN PENAL

FECHA : 09/05/2018
DECISIÓN : NO CASA
años
ACTA n.º : 145
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 16, 376,405, 406, 407,
408, 415, 417, 418, 420 y 422 / Ley 1652 de
2013
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Dictamen pericial: perito, reglas de

acreditación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Dictamen pericial: apreciación
probatoria / PRUEBA PERICIAL- Apreciación probatoria: corresponde al juez
/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Demostración
Tesis:
«La psicóloga Rodríguez Yepes fue presentada en el juicio oral a instancias de la

defensa, con tres propósitos puntuales: (i) referirse a los yerros en que incurrió su
colega del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía; (ii) expresar su opinión
sobre la credibilidad de la víctima, a partir de las técnicas conocidas como CBCA
(análisis de contenido basado en criterios) y SVA (evaluación de la validez de la
declaración); y (iii) el daño psicológico evidenciado por la menor.
60
Sobre estos temas, la experta concluyó: (i) lo expuesto por la perito presentada por
la Fiscalía no es un dictamen sino una entrevista, en la que se cometieron varios
errores; (ii) a la luz de las técnicas CBCA y SVA, la versión de la víctima es “muy
probablemente no creíble”; y (iii) la menor no presenta daño psicológico.
[…]
Por su parte, el impugnante sostiene que: (i) al igual que la perito presentada por
la defensa, ninguna de las personas que valoraron el testimonio de L.P.M.R. la
entrevistaron directamente; (ii) esa entrevista adicional no se dio, porque
legalmente es improcedente someter a un menor de edad a plurales interrogatorios
sobre el abuso sexual; (iii) si se desestima el concepto de la perito de la defensa,
debe tomarse la misma decisión frente a la experta adscrita a la Fiscalía; (iv) la
psicóloga Rodríguez Yepes alternó las técnicas CBCA y SVA, que también vienen
siendo aplicadas por peritos de la “SIJIN y INML, donde se están realizando este
tipo de peritajes”; (v) así, “en lugar de alegar una falsa falta de utilidad de la citada
técnica, la ciencia psicológica obliga a los operadores judiciales a conocer los 31
criterios que componen las dos técnicas, las cuales son y serán objeto de debate
entre la Fiscalía y la defensa”; (vi) la actividad de la perito de la Fiscalía se limitó a
una entrevista, “no fue una actividad pericial que valorara la credibilidad del relato
que recogió, quedando así la Fiscalía sin poder probar la presunta credibilidad de
ese relato, a diferencia de la defensa quien probó la muy poca credibilidad del
mismo relato”.
[…]
Los argumentos del censor no son de recibo, por lo siguiente:
La niña L.P.M.R. rindió testimonio en el juicio oral, donde fue sometida a un

interrogatorio cruzado que garantizó el derecho a la confrontación. Según se
indicó, el disco que contenía la entrevista anterior al juicio oral no fue incorporado
como prueba, de un lado, porque la Fiscalía no lo solicitó, y de otro, porque la
defensa no lo usó durante el contrainterrogatorio toda vez que no dispuso lo
pertinente para ello y porque desistió de esa utilización a pesar de que el Juez le
ofreció suspender la audiencia para que consiguiera los respectivos recursos
técnicos.
Así, se tiene que el concepto emitido por la perito de la defensa se centró en una
entrevista que no fue incorporada durante el juicio oral, a lo que se aúna que la
experta no explicó de qué manera las supuestas falencias que le atribuye a su
colega del C.T.I. pudieron afectar el testimonio rendido en el juicio, que constituye
la verdadera prueba.
[…]
[…] aun si se aceptara, en contra de lo que se acaba de referir, que dicha

profesional presentó un dictamen sobre la falta de credibilidad de la niña, con la
suficiente base fáctica y una correcta explicación de las reglas técnico científicas
que permiten entender el paso de los datos observados a la conclusión (sobre la
inverosimilitud del relato), se tiene que el censor le restó importancia a lo que dijo
el Tribunal en el sentido de que, finalmente, la valoración de la prueba le
corresponde al Juez, lo que no solo se aviene a la jurisprudencia nacional, sino al
desarrollo de esa misma temática en el derecho comparado, según se indicó en
precedencia.
61
De otro lado, el interrogatorio de la perito, en lo que concierne al comportamiento
que usualmente asumen las víctimas de abuso sexual, no se ajustó a las reglas
analizadas en los numerales 6.2.3.1 y 6.2.3.2, pues no explicó el soporte científico
de esas conclusiones y, menos, aclaró por qué esas supuestas reglas técnico
científicas son aplicables a este caso. No se refirió, por ejemplo, a los estudios que
han puesto en evidencia ese tipo de reacciones, la frecuencia de las mismas, ni a
si existen variaciones en atención a la edad de la víctima, el tipo de abuso sexual,
la empatía con su victimario, etcétera.
[…]
De idéntico jaez son las conclusiones que presenta el censor, según los cuales la
mayoría de casos de abuso sexual corresponden a denuncias falsas. No aclaró
cuáles fueron los estudios a partir de los cuales se arribó a esa conclusión, sin
dejar de considerar que el concepto no fue incorporado, como corresponde, a través
de un experto, sujeto a contradicción y confrontación (Art. 16 de la Ley 906 de
2004)».

FALSO RACIOCINIO - Máximas de la experiencia

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Barranquilla
FECHA : 25/04/2018
ACTA n.º : 127
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 208 y 211-4 / Ley 906 de
2004 art. 146-1 y 404 / Ley 1652 de 2013
TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la

calificación jurídica en la sentencia, procede siempre y cuando se respete el núcleo
fáctico de la acusación, sea por delitos del mismo género, no agrave la situación
del procesado y no afecte los derechos fundamentales de otros sujetos
intervinientes / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera / ACTO SEXUAL
CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura
Tesis:
«Tampoco el segundo cargo en el que plantea la nulidad por infracción del principio
de congruencia logra traspasar el umbral de admisibilidad.
El ente investigador desde la formulación de imputación hasta los alegatos finales

en el juicio oral y aun en el recurso de apelación pregonó que la conducta
62
desplegada por GG sobre la menor AMGP se adecuaba al delito de acceso carnal
abusivo con menor de catorce años, agravado, bajo el supuesto que el 6 de febrero
de 2011 cuando la niña fue a comprar hielo, aquél le había mostrado su miembro
viril y se lo había puesto en la boca.
Tal manifestación fue ratificada por el fiscal en la audiencia de formulación de

acusación, así como al presentar la teoría del caso en desarrollo de la audiencia de
juicio oral y consecuentemente por esa conducta pidió la emisión de sentencia
condenatoria.
Sin embargo, el Tribunal cuando revocó la sentencia absolutoria adoptada en

primera instancia al analizar detenidamente la declaración que rindió la niña en
el juicio evidenció que en ningún momento hubo penetración del miembro viril a
la cavidad oral de la víctima.
[…]
Y si bien al procesado se le acusó por el comportamiento punible de acceso carnal

abusivo con menor de catorce años agravado, de conformidad con los artículos 208
y 211-4 del Código Penal, el fallador de segunda instancia decidió condenarlo como
autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, eliminando
la causal de agravación predicada basada en la minoría de edad de la víctima por
ya estar incluida en el tipo penal, sin que tal modificación pueda ubicarse como
constitutiva de una infracción al principio de congruencia que debe mediar entre
la acusación y la condena, porque se mantuvo incólume el núcleo fáctico, además,
se hizo por el delito de menor entidad punitiva.
[…]
Tal contexto situacional fue corroborado en la audiencia de formulación de

acusación, del cual tanto el procesado como su apoderado tuvieron la oportunidad
de oponerse en el debate surtido en la audiencia de juicio oral, lo que permite
advertir que no fueron sorprendidos con la condena por el delito de actos sexuales
abusivos con menor de catorce años, dada la actitud libidinosa de aquél al ponerle
su hasta viril en la boca de la niña, sin que se hubiera perfeccionado el acceso
sexual.
En este orden, el defensor no logra acreditar algún desafuero procesal que

ameritara invalidar lo actuado, falencia que en modo alguno puede enmendar la
Corte en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional, lo que
conlleva la no admisión de la demanda
[…]
[…] se insiste que la degradación del delito de acceso a acto sexual no resulta lesiva
de las garantías procesales del incriminado, porque se está ante un delito sexual
de índole abusivo de menor entidad que refleja el aspecto fáctico por el cual fue
llamado a responder en juicio […].
[…]
Bajo esta óptica la Corte avala las consideraciones del Tribunal, pues la atribución
jurídico penal hecha a JBGG es la que corresponde al tenerlo como responsable a
título de autor del delito de acto sexual con abusivo con menor de catorce años,
dado que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla tiene un
63
suficiente y adecuado análisis probatorio, que esta Corporación comparte, para
declarar la aludida responsabilidad penal».
SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO:

SALVAMENTO DE VOTO: EYDER PATIÑO CABRERA
SENTENCIA - Condenatoria: proferida en segunda instancia, impugnación, por vía

de la doble conformidad judicial, procedencia / SENTENCIA - Condenatoria:
proferida en única o segunda instancia o en casación, impugnación creada bajo el
Acto Legislativo 01 de 2018, procedencia
Tesis:
«Con el habitual respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto porque se
está ante una primera condena en sede de casación y al inadmitir la demanda
instaurada a nombre del procesado se le cercenó su derecho a impugnar esa
determinación. Estas son las razones:
Lo que ab initio debo aclarar es que el problema enfrentado no se restringe a la

doble instancia que para aforados se consagró en la Constitución Política por
virtud del Acto Legislativo 01 de 2018, sino a una infracción a la garantía de la
doble conformidad frente a una primera condena.
El estándar internacional reconoce que el derecho a impugnar la primera condena

es una garantía esencial que debe ser respetada en el marco del debido proceso.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.2 h, dispone

que toda persona, en plena igualdad, tiene “derecho de recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en el canon 14.5, establece que “[t]oda persona declarada culpable de un
delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido consistente en sostener,

en torno al contenido del derecho a recurrir la sentencia penal condenatoria, que:
“…el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar
en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa
pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica
. La doble conformidad judicial, expresada mediante el acceso a un recurso que
otorgue la posibilidad de una revisión íntegra del fallo condenatorio, confirma el
fundamento y otorga mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, y al
mismo tiempo brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado .
Asimismo, la Corte ha indicado que, lo importante es que el recurso garantice la
posibilidad de un examen integral de la decisión recurrida.
(…)
99. La Corte ha sostenido que el artículo 8.2.h de la Convención se refiere a un

recurso ordinario accesible y eficaz . Ello supone que debe ser garantizado antes
de que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada . La eficacia del recurso
implica que debe procurar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido
. Asimismo, el recurso debe ser accesible, esto es, que no debe requerir mayores
complejidades que tornen ilusorio este derecho . En ese sentido, la Corte estima
64
que las formalidades requeridas para que el recurso sea admitido deben ser
mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su
fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente. “
Bajo ese orden, lo que se pretende proteger es el derecho de defensa y asegurar

que la determinación desfavorable pueda ser revisada por un juez o tribunal
distinto y de superior jerarquía, que realice un análisis de todos los aspectos -
normativos, fácticos y probatorios- que puedan tener repercusión en la decisión.
La Corte Constitucional, en aplicación de cánones convencionales y en observancia

de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ocupó
sobre el derecho a la impugnación y a la garantía de la doble instancia, y determinó
que son estándares constitucionales autónomos y categorías conceptuales
distintas e independientes que, en algunos casos, pueden coincidir […].
[…]
En la antedicha sentencia, el alto tribunal exhortó al Congreso de la República

para que, en el término de un año, contado a partir de la notificación de la
determinación, regulara integralmente el derecho a impugnar las sentencias
condenatorias, y previó que, de no expedirse la reglamentación por parte del órgano
de representación popular, se entendería que procede la impugnación de todos los
fallos de condena ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la
condena.
Transcurrido el plazo descrito, el Congreso de la República no legisló, y tampoco

la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia pudo asegurar tales
garantías. La regla prescrita por la Corte Constitucional era absolutamente
imposible de ser acatada por esta Corporación, no solo porque como órgano de
cierre carece de superior funcional sino por la ausencia de normatividad interna
que la contemplara.
Solo hasta el 18 de enero del año en curso, el Congreso de la República expidió el

Acto Legislativo 01 de 2018, por conducto del cual implementó el derecho a la
doble instancia y, además, el de impugnar la primera sentencia condenatoria. Fue
así como en el artículo 3°, modificatorio del 235 de la Carta Política, atribuyó a la
Corte Suprema de Justicia la función de:
“Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la
decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial
de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de
dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6.”
Justamente, el numeral 1 allí mencionado es el que faculta a la Corte para “actuar

como tribunal de casación”.
Así las cosas, con la expedición del referido Acto Legislativo el panorama jurídico
cambió diametralmente, pues la doble conformidad debe ser, hoy, resguardada y
la Corte Suprema de Justicia está obligada a hacerlo, no sólo por ser el máximo
órgano de la jurisdicción ordinaria, como paradigma de probidad y rectitud, sino
como juez constitucional, defensor de derechos fundamentales y garantías
constitucionales.
En ese orden, si se promueve demanda de casación contra la sentencia que profiere

primera condena, como sucedió en este caso, donde el Tribunal revocó la decisión
65
absolutoria dictada por el A quo a favor de JBGG, era forzoso admitir el libelo,
superar sus deficiencias y examinar a fondo los reproches del actor para asegurarle
su derecho a impugnar esa determinación adversa.
Así lo precisó la Sala, en CSJ SP587-2018:
“Ahora bien, con independencia de que para la fecha de este fallo el Congreso de
la República ya haya expedido el Acto Legislativo 01 de 2018, debe resaltarse que,
al superar las deficiencias de la demanda, se abrió paso para que, sin miramientos
técnicos, la Sala estudie los reparos hechos por el censor, que, justamente,
envuelven la valoración de las cuestiones fácticas y probatorias, de donde emerge
que no se ha vulnerado la garantía de doble conformidad. Lo anterior porque,
conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el
derecho a recurrir el fallo va encaminado a permitir que la decisión adversa a los
intereses del procesado sea revisada por una autoridad judicial distinta, que
asegure la realización de un “examen integral de la decisión recurrida” con
independencia de formalidades en la admisión del recurso, lo que se asegura en
esta oportunidad.”
Si bien es cierto que el precitado acto reformatorio defiere su regulación a la ley, la

cual no se ha expedido, considero que, en este caso, con la admisión de la demanda
de casación presentada por el defensor de JBGG, se le garantizaba la impugnación
para hacer efectivo el derecho a la doble conformidad ».
M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

NÚMERO DE :
AP805-2018
PROVIDENCIA
FECHA : 28/02/2018
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 209 / Ley 906 de 2004 art. 181,
287 y 336
TEMA: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia / PRINCIPIO DE

CONGRUENCIA - No se vulnera / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA- Aplicación en
concordancia con el principio de progresividad: imputación fáctica / SENTENCIA -
Grado de certeza / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Elementos
Tesis:
«Respecto al cargo primero, no puede predicarse falta de consonancia en tanto en

este asunto los sucesos que dieron pie a elevar cargos por el delito de actos
sexuales con menor de catorce años se mantuvieron incólumes desde los albores
de la actuación hasta el fallo, endilgándose de manera diáfana y precisa, en un
66
contexto puntual y concreto debatido ampliamente durante todo ese interregno.
Ahora, por cuenta de la dinámica en que ocurrieron dichos acontecimientos no era
factible fijar baremos temporales de comisión exactos, pero ello no constituía
obstáculo en pos de arribar al conocimiento necesario para proferir condena, según
lo anotó el Tribunal
[…]
[…] el ad quem retomó textualmente el acápite de la acusación donde se hacía

referencia a la exhibición de videos pornográficos por parte de OL hacia menores
de edad, vecinas suyas, cuando éstas lo visitaban en su residencia […].
[…]
Por ende, no se avizora que la congruencia entre acusación y sentencia se hubiese

conculcado considerando que lo esencial del juicio de reproche allí contemplado
surge unívoco, una vez cotejados ambos actos procesales.
En esa línea de pensamiento, el axioma en comento no puede revestir un carácter

pétreo como lo sugiere la demandante, pues si bien se ha depurado que la
congruencia es intangible en su componente fáctico, relativa en el jurídico, ello no
quiere decir que conforme se agotan las etapas del trámite y en especial el recaudo
probatorio, no pueda establecerse con mayor fidelidad temáticas que para el
momento de la imputación -inferencia razonable de autoría o participación- y la
acusación -probabilidad de verdad acerca de la existencia de la conducta punible
y que el imputado es su autor o partícipe-, se contaba apenas con información
preliminar. Precisamente, el marco teórico delimitado en esos instantes permite
anticipar lo que será objeto de discusión, controversia y contradicción dialéctica
en el juicio oral, acorde con la construcción paulatina del conocimiento que supone
el agotamiento de cada una de esas fases.
Entonces, solo cuando la variación de los hechos referidos para dichas

oportunidades implique que el juzgamiento verse en un acontecer diverso, en unos
sucesos diferentes a los compendiados en la convocatoria a juicio y se desvíe el
debate hacia el examen de lo que sería una conducta punible distinta (verbi gratia,
surja la configuración de un delito de resultado en un periodo distinto al de la
acusación cuya verificación temporal estricta incida en el diseño de una específica
estrategia de defensa), podría asumirse la eventual lesión del principio de
congruencia, en virtud de la sorpresa que un contexto de ese talante podría generar
para alguna de las partes. Escenario que, se recalca, aquí no se verifica y mucho
menos se demuestra.
Además, vale la pena anotar que para efectos del entorno planteado en el sub
examine, el ejercicio intelectivo que recayó en los elementos de convicción
aportados al proceso no podía revestir características de forzoso e irrefutable
tratándose de las condiciones fenomenológicas exactas en las que se cometió el
comportamiento delictivo, sin que ello fuese presupuesto insalvable para dictar
condena, por cuanto la convicción demandada en ese sentido es racional, o sea,
incidental, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de
la gnoseología, en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto
que aprehende y objeto conocido, “ello siempre será [...] un ideal imposible de
alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer
constitutivo de la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados,
caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la
información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza
racional, más allá de toda duda” (CSJ SP 4316-2015). Hipótesis que se colige en
67
este asunto, en los términos consignados en el fallo de primer grado que conforma
una unidad jurídica inescindible con el de segunda instancia, en todo aquello que
no se contradigan.
[…]
[…] ha de decirse que el factor temporal, la fecha en la que se cometió el injusto,

no hace parte del mismo como equívocamente lo refiere la casacionista, pues en la
descripción del artículo 209 del Código Penal puede identificarse que: i) se trata de
un delito de mera conducta porque no requiere que el menor realice alguna
actividad lúbrica, ii) contempla sujeto activo indeterminado, iii) recae en un sujeto
pasivo cualificado, menor de catorce años y iv) refiere verbos rectores alternativos,
bien sea la realización de actos sexuales diversos al acceso carnal con el menor,
en su presencia, o que se le induzca a prácticas sexuales, según acaeció en este
evento. Nótese, entonces, que no se exige evidenciar la ejecución del ilícito en un
lapso específico en tanto tal requerimiento hipotético, entre otros, repercutiría en
el aspecto abstracto y general que caracteriza la redacción de los tipos penales y
por demás constituye una temática vinculada no al cariz dogmático del precepto,
sino a su acreditación probatoria, en cuanto a la concurrencia en el plano material
de aquellos ingredientes normativos.
En suma, la argumentación contenida en este reparo es insuficiente para certificar

un vicio en las formas del trámite, porque la congruencia no implica perfecta
armonía o identidad entre el acto de acusación y el fallo sino el señalamiento de
un eje conceptual fáctico-jurídico que garantice el derecho de defensa y la unidad
lógica y jurídica del proceso (CSJ SP 19802-2017). En este caso, las peculiaridades
en las que ocurrió el ilícito investigado, esto es, durante un dilatado interregno,
explican la ausencia de exactitud acerca de la época de su comisión, sin embargo,
esto no conllevó a la modificación del núcleo esencial materia de debate penal y lo
que se advierte son críticas asociadas a la credibilidad conferida a los testimonios
rendidos en la actuación […]».

NÚMERO DE :
SP202-2018
PROVIDENCIA
FECHA : 14/02/2018
DECISIÓN : NO CASA
FUENTE FORMAL : Código Contencioso Administrativo de 1991 art. 29 /
Ley 599 de 2000 art. 209 / Ley 906 de 2004 art. 184,
371 y 385
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio adversarial / DEFENSA

TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación de este derecho
por disparidad de criterios con el anterior apoderado / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Teoría del caso: no es obligatoria para la defensa / TESTIMONIO -
Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, sana crítica
68
/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura: no requiere que la
víctima sufra un perjuicio / DERECHO DE DEFENSA - No se vulnera
Tesis:
«[…] la Sala ha destacado que se requiere de un abogado con habilidades y

conocimientos suficientes de cara a desvirtuar la teoría del caso sostenida por la
Fiscalía, lo cual se acompasa con el principio adversarial y el de igualdad de armas
por ello, debe asumir una carga dinámica ante la franca lid que rodea el juego
dialéctico de la tesis y antítesis planteadas en el juicio.
Aquí el recurrente denuncia un vicio de garantía ante la falta de diligencia y eficacia

del profesional que lo antecedió al criticar la teoría del caso expuesta en el juicio,
porque en su parecer no apuntó al tema del debate y se basó en pruebas que en
nada favorecieron a TG.
Para establecer si la gestión defensiva no se ajustó a una diligencia debida y tuvo

incidencia directa en la parte dispositiva del fallo es menester rememorar que la
Fiscalía formuló acusación contra LCTG por los episodios de tocamientos sexuales
que desde el 3 de noviembre de 2012 hasta el mes de mayo de 2013 le realizó a la
niña C.X.CH.T de nueve años de edad, consistentes en tocarle la cola y la vagina,
besarla, hacer que ella le acariciara el asta viril, entre otras, predicando así su
compromiso penal en el delito de actos sexuales con menor de catorce años
agravado en concurso homogéneo.
[…]
[…] no hubo una simple presencia formal del defensor en la audiencia preparatoria,
ni desatendió sus deberes profesionales, porque con el fin de integrar el
contradictorio, exhibió los elementos materiales probatorios, anunció las pruebas
que haría valer en la audiencia de juicio oral las cuales tenían conexión con los
hechos y se opuso tanto al aporte fraccionado del diario como a una declaración
que pretendía la fiscalía, además, ejerció el acto de impugnación ante la negativa
a una de sus pruebas.
Ahora, en la audiencia de juicio, iniciada el 29 de mayo de 2015, la teoría del caso

de la fiscalía se centró en que se estaba ante un abuso sexual contra un infante
por alguien que se ganó su confianza, asegurando que probaría más allá de toda
duda que entre noviembre de 2012 a mayo 2013 en el propio hogar de la menor
fue sometida a tocamientos lascivos por parte de TG.
Y si bien el defensor no presentó teoría del caso, no se debe olvidar que ello es
facultativo para la defensa, según las previsiones del artículo 371 de la Ley 906 de
2004, en tanto que para la Fiscalía si se constituye en deber ineludible exponerla
antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas.
Los esfuerzos del apoderado en esa diligencia estuvieron encaminados a cuestionar

el alcance de las pruebas ofrecidas por el ente acusador. No solo interrogó a sus
declarantes y contrainterrogó a los presentados por la fiscalía, sino que insistió en
el aporte fraccionado del diario y la diferente grafía de sus páginas, admitida por
la niña cuando en la audiencia de juicio oral no reconoció lo escrito en la última
hoja, todo lo cual lo llevó en las alegaciones finales a solicitar la emisión de
sentencia absolutoria con el argumento basilar que mediaban vacíos y dudas
probatorias que impedían condenar a su asistido.
69
De igual manera, el togado buscó alejar la connotación sexual de los tocamientos
partiendo de las afirmaciones de la menor relacionadas con que estos siempre se
dieron por encima de la ropa y que LC no llegó a tocarle su vagina, destacando que
todo obedecía a juegos y cosquillas según también el relato de la víctima, premisas
con las que el profesional sostuvo que los actos al no tener un carácter erótico no
se adecuaban a lo dispuesto en el artículo 209 del Código Penal.
[…]
En este orden, deviene diáfano que el discurso del otrora defensor no se basó
específicamente en la falta de antijuridicidad del comportamiento, porque puso de
resalto los vacíos e inconsistencias probatorias que impedían, en su criterio,
condenar a TG, de ahí que la descalificación de esa gestión que hace ahora el
casacionista del anterior defensor no se materialice, pues aquél no fungió como
simple espectador, porque actuó con diligencia en el proceso de formación de la
prueba, además sus actos de abarcaron la presentación de alegatos e impugnación
tanto de la negativa a una prueba, como del fallo de primer grado.
Tampoco se puede concluir que los actos procesales del apoderado del enjuiciado
fueron la base de la condena, toda vez que en la audiencia de juicio oral la menor
C.X.CH.T. indicó claramente que LCT en varias oportunidades la besó, le tocó la
cola y la ‘florecita’ —término que empleaba para referirse a la vagina—, así mismo,
señaló los lugares de la casa en los cuales sucedieron esos episodios: la sala, las
escaleras y la terraza.
Sus alegaciones relacionadas con la autenticidad del diario y la ausencia de tinte

sexual de los tocamientos fueron atendidas cuando se destacó judicialmente lo
manifestado por la niña en la audiencia de juicio oral en el sentido que todo lo que
había escrito en su diario era lo que había vivido.
En apoyo de las manifestaciones de la niña se puso de presente su diario el cual

relataba detalladamente los encuentros con LC, la forma como la “manoseaba”
hasta cuando la hizo tocarle el miembro viril, así como las impresiones de asco y
odio a esas situaciones, que también plasmó en ese diario […].
[…]
[…] en cuanto a la antijuridicidad, el juez plural subrayó que si bien el abogado

había citado algunas decisiones, ellas no resultaban vinculantes, porque
tratándose de comportamientos sexuales no era menester demostrar un
determinado menoscabo emocional de la víctima ya que lo reprochable penalmente
es el aprovechamiento abusivo por parte del sujeto de la condición de inmadurez
de la víctima dada su minoría de edad, y aquí refulgía la efectiva e injustificada
afectación del bien jurídicamente tutelado por los frecuentes tocamientos hechos
a la niña de nueve años por parte de TG.
Con esta perspectiva es claro que el casacionista solo cuestionó la eficacia del
profesional que lo antecedió a partir de los resultados, además, como lo hace ver
el Fiscal en la audiencia de sustentación del recurso de casación, no planteó una
nueva táctica defensiva, ni mostró cuál arista de oposición a la pretensión punitiva
del Estado habría salido avante a fin de modificar el fallo de condena.
Consecuentemente, al no advertir irregularidad capaz de afectar la validez del

trámite procesal, el cargo postulado no tiene vocación de prosperidad».
70
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Arauca
FECHA : 13/12/2017
ACTA n.º : 431
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 184-2
TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Elementos: la violencia no es

un elemento de este delito
Tesis:
«[…] que el constante alegato sobre la inexistencia del hecho investigado bajo el
argumento de ausencia de rasgos de violencia o huella en el cuerpo de la menor es
desatinado, pues el cargo por el que fue imputado, acusado y condenado OB no
corresponde al de acto sexual violento sino el de actos sexuales con menor de 14
años, en el cual la violencia no constituye un ingrediente del tipo».

FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación Rad: 50016 | Fecha: 30/08/2017 |
Tema: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: técnica en casación Rad:
47430 | Fecha: 24/02/2016 | Tema: FALSO JUICIO DE IDENTIDAD -
Modalidades Rad: 23706 | Fecha: 26/01/2006 | Tema: TESTIMONIO - Del menor:
víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, sana crítica

FECHA : 29/11/2017
DECISIÓN : NO CASA
ACTA n.º : 404
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004
71
TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura
Tesis:
«[…] cabe precisar, para el Tribunal no existió duda respecto de que “el
comportamiento ejecutado por el procesado fue de contenido libidinoso y orientado
a satisfacer sus deseos sexuales”. Esta proposición la Sala la encuentra soportada
en las pruebas […].
[…]
En síntesis, en consideración a que CL besó a D.M.R. en la boca -acto que no era

el acostumbrado para expresarle su afecto-, al tiempo que le preguntó ¿Cuándo se
dejaría morder los labios? Y en efecto procedió a morder uno de estos; permite
establecer con certeza que su comportamiento fue de contenido erótico sexual,
máxime, teniendo en consideración que el hecho tuvo ocurrencia precisamente
cuando la menor se hallaba sola y el acusado con su actuar le produjo temor,
sensación que ésta no había experimentado en los encuentros anteriores con
aquél, pese a que el mismo había besado y mordido sus mejillas.
Lo expuesto permite evidenciar que el Tribunal (i) no incurrió en el yerro endilgado

a la valoración del testimonio rendido en el juicio por la menor víctima; (ii) no
tergiversó la declaración de la médica forense SJVC y (iii) los fundamentos fácticos
de la condena, entre los que se cuenta el contenido libidinoso del hecho atribuido
al acusado, se establecen en grado de certeza a partir de las pruebas legalmente
allegadas a la audiencia pública».

FECHA : 25/10/2017
ACTA n.º : 359
art. 184
TEMA: DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de

que corresponda a la realidad procesal / INJURIA POR VÍAS DE HECHO -
Diferencias con los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales
/ INJURIA POR VÍAS DE HECHO - Diferencias con los actos sexuales con menor
de 14 años / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura
Tesis:
72
«Respecto del primer cargo, en el cual denunció la violación del derecho de defensa
y debido proceso de su asistido, derivada de error en la formulación de la
imputación jurídica, toda vez que está probado que el procesado, al momento de
aplicar las gotas “en los ojos de la menor, involuntariamente con los codos o uno
solo roza alguno de su senos”, advierte la Sala que el defensor quebrantó el
principio de corrección material, pues con el recaudo probatorio no se acreditó que
WG hubiera rozado accidentalmente los senos de la niña, sino que luego de
aplicarle gotas en sus ojos y aprovechando que los cerró, procedió a darle masajes
en los mismos, a la vez que le tocó sus senos, primero con los codos y después con
las manos, para luego halarle la camiseta y decirle que lo dejara ver, a lo cual se
negó la menor, quien salió nerviosa del consultorio.
Aunque el casacionista refirió que de conformidad con el artículo 209 del Código
Penal, el delito por el que se procede requiere pluralidad de actos, no se detuvo a
explicar por qué razón la conducta imputada a su asistido no se adecua a dicho
tipo penal.
Ahora, si bien el recurrente adujo sin mayor explicación que se procede por el delito
de injuría por vía de hecho, no constató que ya la Corte ha precisado que dicho
comportamiento se tipifica cuando está dirigido a injuriar u ofender a la víctima,
no así los “tocamientos de índole sexual” “en senos y piernas”, “en tratándose de
menores de 14 años de edad, dada su incapacidad para disponer libremente de su
sexualidad, que han sido calificados por la jurisprudencia como típicos del delito
de actos sexuales con menor de 14 años y no como injurias por vías de hecho”. “El
anterior desarrollo conceptual para diferenciar el delito de injuria por vías de hecho
con el de actos sexuales con menor de 14 años, ha tenido lugar en casos en los
que el sujeto pasivo es un menor de 14 años, en donde el fin libidinoso del
comportamiento y la incapacidad del sujeto al que va dirigido, son los aspectos que
marcan la diferencia con el punible atentatorio contra la honra. Sin embargo, en
situaciones en las que el mismo propósito está presente pero el ofendido es una
persona que supera ese límite de edad, es decir, que se trata de una persona con
capacidad para autodeterminarse en su dimensión sexual, los hechos, para ser
considerados como una trasgresión de ese bien jurídico, tendrán que ir
acompañados de cualquiera de los elementos que componen alguno de los delitos
atentatorios contra la libertad y formación sexuales, verbi gratia, el acto sexual
violento, el acoso sexual, entre otros, pero si se trata de tocamientos fugaces,
sorpresivos, realizados sin violencia sobre una persona capaz y sin su
consentimiento, se hablará de injuria por vías de hecho”.
Como también afirmó que la conducta investigada es atípica objetivamente,

encuentra la Sala, de una parte, que no procedió a explicar su aserto y, de otra,
que por el contrario, del relato de la niña se colige la pretensión de índole sexual
que determinó el comportamiento de WGC, máxime si la menor fue a la óptica
únicamente a reclamar unas gafas luego de ser reparado su marco, pero
hábilmente fue engañada por el acusado para colocarla en posición tal dentro del
consultorio que le permitiera, con el pretexto de suministrarle gotas en su ojos,
tocarle los senos, no accidentalmente, sino con dolo y lascivia.
[…]
Por las razones expuestas, el reproche debe ser inadmitido».

INJURIA POR VÍAS DE HECHO - Diferencias con los delitos contra la libertad,
73
integridad y formación sexuales / INJURIA POR VÍAS DE HECHO - Diferencias
con los actos sexuales con menor de 14 años

FECHA : 16/08/2017
ACTA n.º : 261
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 61 / Ley 906 de 2004 art.
184
TEMA: VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Parte de la aceptación

plena de los hechos / VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL -
Modalidades: técnica en casación / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS -
Agravado por el carácter, posición o cargo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Casación: principio de debida sustentación
Tesis:
«Similares deficiencias se advierten frente al tercer cargo, que el letrado igualmente

postula por la vía directa, motivada en la indebida aplicación del artículo 211-2 del
Código Penal, porque, al cuestionar el criterio de los falladores, de dar por sentado
que su defendido tiene vínculo consanguíneo con la menor, se aparta abiertamente
de la especie de discusión netamente jurídica que precisa la causal invocada, en
cuanto obliga a admitir los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo
en las instancias.
De acuerdo a la estructura de la censura, el letrado debió acudir a la violación

indirecta de la ley sustancial, donde es posible debatir los aspectos de orden
probatorio que trae como sustento de su pretensión, orientada a desvirtuar la
indicada circunstancia de agravación.
En ese caso, es preciso demostrar que el juzgador incurrió en errores de derecho -

desconocimiento de las reglas de producción- o de hecho -desconocimiento de las
reglas de apreciación- determinados por falsos juicios de existencia, de identidad,
o falso raciocinio, efecto para el cual, tiene la carga de identificar el error y
concretar la prueba o pruebas objeto de censura.
Lo cierto es que el demandante no atina a demostrar algún desacierto de

apreciación probatoria por parte de los falladores al deducir la causal de
agravación prevista en el artículo 211-2 del Código Penal y tampoco interpreta con
exactitud las motivaciones que la sustentan, pues no derivó de algún vínculo
consanguíneo del procesado con la menor, sino de la confianza y el respeto que
74
ésta había depositado en RP, por ser primo de su padrastro y por la cercanía que
tenía con ella […]
[…]
En ningún momento del fallo se alude a la existencia de un vínculo de

consanguinidad en la deducción de la agravante, y así lo reafirma el juez plural al
señalar que, en esa sede, no se discute la minoría de edad de la víctima para la
época de los hechos y “tampoco la posición privilegiada del supuesto victimario
frente a la víctima, y que conducía a la segunda a depositar su confianza en el
primero”.
Falta así a la debida sustentación de la censura, porque en realidad no demuestra

la ocurrencia de un desatino cierto y trascendente, sino su oposición al criterio
judicial, al considerar, así no más, que la ausencia de familiaridad impide hablar
de autoridad y, por ende, no aplica la causal de agravación».

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Única de Arauca
FECHA : 18/01/2017
ACTA n.º :7
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 181, 361, 373, 374 y 382
TEMA: FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación / ACTO SEXUAL CON

MENOR DE 14 AÑOS - Elementos: la violencia no es un elemento de este delito
Tesis:
«[…] el impugnante nuevamente omite desarrollar su argumento de disenso
bastándole con enunciarlo; así mismo, no identifica el postulado científico, el
principio lógico o la máxima de la experiencia desconocido por el juzgador y cual
el que ha debido aplicar en el caso concreto y luego, especificar cómo incide ello
en la decisión final, revalorando la prueba en su conjunto.
[…]
[…] el censor se abstuvo de precisar los apartados del fallo en donde se incurre en
el supuesto yerro, cuál fue el principio lógico, la ley de la ciencia o la regla de la
experiencia dejada de aplicar por el juzgador, cuál es aquella o aquellas que ha
debido aplicar, y revalorar la prueba en su conjunto introduciendo los correctivos
planteados. Nada de ello hizo, pues se conformó con realizar indicaciones generales
para arribar a la conclusión de la atipicidad de la conducta por falta de
concurrencia de violencia y solicitar basado en ello la absolución de su
representado.
Aun obviando las faltas a la técnica por el recurrente, las razones por las cuales
afirma que no se cumplen los elementos que estructuran el tipo penal de actos
75
sexuales con menor de catorce años y que provocan por tanto su atipicidad, son
erróneos, toda vez que la violencia no es un elemento típico del ilícito. Al respecto
a la Corte se ha pronunciado previamente así:
“…la consideración de atipicidad también descansó en que se descartó la violencia
del agresor. Sin embargo, dicho elemento no es exigido por la ley penal para el
punible de actos sexuales con menor de 14 años, por el cual fue acusado SR.
Nótese que la edad es un componente esencial en el tipo penal, pues únicamente
tratándose de niños y de persona incapaz el legislador penalizó la conducta de
actos sexuales abusivos aún sin que fuera violenta.”. (Destacado adicionado).
Es importante para la Sala destacar, que la conducta desplegada por el procesado

no consistió en un simple acto de exhibicionismo, sino que, con un claro
aprovechamiento de la minoría de edad de la víctima, se le acercó para realizar su
práctica sexual, logrando con ello alcanzar su objetivo de satisfacción erótica por
medio del involucramiento e intimidación de la niña en la observación de una
actividad que no tenía capacidad de comprender, ni estaba preparada para
consentir, generando una situación de desequilibrio y de abuso en su contra.
Por todo lo anterior, la Corporación inadmitirá la demanda de casación que se

estudia pues no cumple con los requisitos mínimos referidos a la debida
sustentación de los cargos propuestos, debida postulación y fundamentación y
satisfacción de los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para
la realización de los fines del recurso».

ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Elementos: la violencia no es un
elemento de este delito

M. PONENTE : EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Buga
FECHA : 03/02/2016
DECISIÓN : NO CASA / CASA PARCIALMENTE
ACTA n.º : 25
FUENTE FORMAL : •Convención Americana sobre Derechos
Humanos. art. 9 / Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polìticos art. 15 inc. 1 / Ley
153 de 1887 art. 44 / Ley 74 de 1968 art. 15
inc. 1 / Ley 16 de 1972 art. 9 / Ley 599 de
2000 art. 6, 31, 38, 63, 68A-2, 209, 211-5 /
Ley 600 de 2000 art. 6 / Ley 890 de 2004 / Ley
906 de 2004 art. 6,288, 448 / Ley 1098 de
2006 art. 199 / Ley 1236 de 2008 art. 5 / Ley
1709 de 2014 art. 23
76
TEMA: LEY PENAL - Aplicabilidad de la ley vigente al momento de comisión de la
conducta punible / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Dosificación
punitiva
Tesis:
«Es el momento de la comisión del hecho prohibido el que permite establecer la ley
a aplicar (tempus regit actum), como éeta rige hacia el futuro, no podrá irradiar
sus efectos a hechos anteriores a su promulgación, salvo que sea benigna al
sindicado.
El principio favor rei, ante el carácter restrictivo de la libertad, es el que motiva la

aplicación retroactiva o ultractiva de la ley que se desprende del artículo 29 del
texto superior al consagrar que cuando ella sea permisiva o favorable, aun cuando
sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Tal garantía guarda consonancia con lo consagrado en Instrumentos

Internacionales como el artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Ley 16 de 1972), el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), al tiempo que tiene desarrollo legal en los
artículos 44 de la Ley 153 de 1887, 6° del Código Penal y 6° tanto de la Ley 600 de
2000, como de la Ley 906 de 2004.
En este caso, según los parámetros del escrito de acusación que ubicó el hecho
entre los años 2004, 2005 y 2006, según la edad de la niña de cinco o seis años,
hacía inviable la aplicación de la Ley 1236 de 2008 que aumentó la pena para el
delito de actos sexuales con menor de catorce años contemplada en el original
artículo 209 del Código Penal.
Ese supuesto fáctico tuvo regulación diferente sólo en cuanto a su punición, toda
vez que el primigenio artículo preveía una pena de 3 a 5 años de prisión, los cuales
con el aumento autorizado por la Ley 890 de 2004 quedarían entre 48 a 90 meses,
en tanto que el artículo 5° la Ley 1236 de 23 de julio de 2008, incrementó tal
sanción al fijarla de 9 a 13 años.
Los citados límites, en uno y otro caso se ven incrementados de una tercera parte
a la mitad ante la causal de agravación concurrente prevista en el numeral 5° del
artículo 2011 del Código Penal, incluida en el escrito de acusación, lo cual arroja
64 a 136 meses con los primigenios preceptos del Código Penal, frente a 44 a 234
meses con su modificación de 2008.
De manera que al corregir el yerro del Tribunal se deberá acoger por favorables al
procesado los rangos de 64 a 136 meses de prisión, los que permiten tener los
siguientes cuartos punitivos: 1)- 64 a 82 meses; 2) 82 meses un día a 100 meses;
3) 100 meses, un día a 118 meses; 4) 118 meses un día a 136 meses, de ahí que
respetando el rasero del juez plural que ubicado en el primer cuarto punitivo optó
por la pena mínima, se tasará en sede de casación la sanción privativa de la
libertad a imponer a SMU en sesenta y cuatro (64) meses».

77
FECHA : 17/06/2015
DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO
DELITOS : Actos sexuales con menor de catorce años /
Acceso carnal abusivo con menor de catorce
años / Aborto
ACTA n.º : 212
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 208 y 209 / Ley 1236 de
2008 art. 4 / Ley 906 de 2004 art. 530 / Ley
890 de 2004 art. 14
TEMA: CASACIÓN OFICIOSA - Legalidad de la pena / ACTO SEXUAL CON

MENOR DE 14 AÑOS - Dosificación punitiva: concurso homogéneo, tránsito
legislativo, Ley 599 y Ley 1236 /ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14
AÑOS - Dosificación punitiva: concurso homogéneo, tránsito legislativo, Ley 599 y
Ley 1236
Tesis:
«Se debe partir por precisar que, si bien la acusación y las sentencias no permiten
establecer, con absoluta fidelidad, la fecha cierta de cada una de las acciones
típicas jurídicamente reprobadas, es lo cierto que, por lo menos, se sabe que los
actos sexuales se perpetraron entre el 1º de enero de 2005 -fecha de entrada en
vigencia, en la ciudad capital, del sistema penal acusatorio (artículo 530 de la Ley
906 de 2004)- y antes del 2008 -31 de diciembre de 2007- de acuerdo con los datos
suministrados por la Fiscalía.
De igual modo, se conoce que los accesos carnales con menor de catorce años,
acontecieron, por primera vez, en algún momento del primer semestre de 2008,
entre el 31 de enero de ese año (cuando la niña cumplió 13 años y estaba en
séptimo grado de bachillerato) y junio de la misma anualidad, sucesos que se
repitieron, en adelante, hasta que ella alcanzó los 15 años, pero, que para el caso,
en razón del delito endilgado, se tendrán ocurridos solo hasta el 30 de enero de
2009 -previo a que la menor cumpliera sus 14 años-.
(...)
Se tiene que si bien no hay lugar a modificar el monto del punible base de acceso
carnal abusivo con menor de catorce años ejecutado en vigencia de la Ley 1236 de
2008 -entre el 23 de julio de 2008 y el 30 de enero de 2009-, la pena sí debe sufrir
modificación en torno a los reatos concursantes -de manera homogénea y
heterogénea- cometidos cuando regían los artículos 208 y 209 del Estatuto
Sustantivo, con el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
En verdad, se observa que, siendo ambas infracciones -acceso carnal abusivo y

actos sexuales - delitos de ejecución instantánea, su agotamiento ocurre en un
solo momento, porque inicia, se realiza y consuma en una acción que abarca un
solo instante y lugar, luego, respecto de los delitos perfeccionados antes de que
entrara a operar la Ley 1236 de 2008, esto es, el 23 de julio del mentado año , los
juzgadores estaban impedidos para imponer las sanciones conforme a esa
normativa, pues, se recaba, debían atenerse a la ley vigente al tiempo de los
78
hechos, que, entonces, era la Ley 599 de 2000, artículos 208 y 209, con el
incremento autorizado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004.
Entonces, si existe evidencia de que, por lo menos, uno de los delitos de acceso
carnal, se ejecutó en el primer semestre de 2008 -concretamente en el portal de la
(...) donde el acusado trabajaba- y los actos sexuales se practicaron, en su
integridad antes del 2008, es claro que los juzgadores quebrantaron el principio de
legalidad de las penas cuando, al tasar el monto correspondiente a los concursos
homogéneo -de acceso carnal- y heterogéneo -de actos sexuales - aplicaron el
régimen descrito en la Ley 1236 de 2008, claramente, más gravoso que el original
con el aumento punitivo generalizado de la Ley 890 de 2004.
En ese orden, para corregir el yerro de los sentenciadores y restablecer las

garantías vulneradas al procesado, la Corte partirá de que por el concurso
homogéneo de accesos carnales el Tribunal fijó 13.5 meses y 22.5 meses por el
concurso heterogéneo con actos sexuales.
Así mismo, si el juzgador unipersonal, al individualizar las penas para cada delito,
optó por el mínimo punitivo para cada uno de ellos, se debe aceptar que por el
injusto de acceso carnal (concursante de forma homogénea) de que trata el artículo
208 del Código Penal, con el incremento de la tercera parte a la mitad, por virtud
del precepto 14 de la Ley 890 de 2004, debió asignar el monto de 85.33 meses -no
192 meses (mínimo de acuerdo con la Ley 1236), que al ser concursados,
respetando el criterio del ad quem, tenían que haberse reducido a 5.99 meses -no
13.5 meses-.
Igualmente, es necesario admitir que por los actos sexuales, descritos en el artículo
209, con el aumento de la aludida Ley 890, el fallador estaba impelido a imponer
64 meses -no 144 meses (mínimo conforme a la Ley 1236)-, que de acuerdo con
las reglas del concurso, debieron verse reflejados en 10 meses -no 22.5 meses-.
Así las cosas, la pena definitiva de prisión a descontar por HM es de 207.99 meses
(192 + 5.99 + 10), o lo que es igual, 207 meses y 29 días -en cambio de los 236
tasados por el juez colegiado-, mismo término al que se reduce la accesoria de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas».
RELEVANTE

FECHA : 10/06/2015
DECISIÓN : CASA / ABSUELVE
ACTA n.º : 205
79
art. 408 / Ley 906 de 2004 art. 402-438-439 /
Ley 906 de 2004 art. 7
TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Soporte probatorio: informe

pericial, que incluye el relato de la víctima, apreciación probatoria
Tesis:
«No se desconoce que en la base escrita de la comentada prueba técnica, en lo
concerniente a la narración del menor, se hace alusión a que en una oportunidad
el acusado le tocó “el pene y la cola”, o le dio “pellizcos” o “puños” en las “partes
íntimas” por “encima de la ropa”, sin embargo, también es verdad que esas
manifestaciones recapituladas por la perito, se insiste, no aportan al operador
jurídico, como lo exige el artículo 372 del Código de Procedimiento Penal “…un
conocimiento … más allá de duda razonable…” sobre los hechos debatidos, porque
no ofrecen circunstancias concretas de modo, tiempo y lugar que hagan posible
advertir la existencia o configuración de una conducta punible de la especie
imputada al enjuiciado».
ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Soporte probatorio: Test de la figura

humana de Machover, apreciación probatoria
Tesis:
«Los juzgadores de instancia coincidieron en señalar que gracias a un “método
científico” la aludida testigo descubrió o tuvo la “sospecha” acerca de la ocurrencia
de los actos sexuales abusivos cometidos con el menor; empero, es de advertir, en
primer lugar, que con la declaración de aquélla no se aportó el “test” realizado a H.
Y. Z. B.; y en segundo término, que la exponente no abundó en los fundamentos
teóricos y metodológicos de la respectiva evaluación, evocada en la historia clínica
como “TEST DE LA FIGURA HUMANA DE MACHOVER”.
Pese a lo anterior, al consultar la fuente de donde habría obtenido el cimiento de

su apreciación la declarante, se observa que tal prueba psicológica no fue realizada
con sujeción a las directrices que la misma exige, y que su práctica no es tan simple
como para adverar que cuando un niño(a) elabora el dibujo de una figura humana
con “genitales expuestos” necesariamente se presume abuso sexual.
Empezando porque la evaluación no se dirige respecto de una determinada

persona (como la testigo aseguró que la llevó a cabo), sino que es de libre
confección; no es un solo dibujo sino varios, en relación con los cuales se pide al
paciente elaborar una historia que involucre esas representaciones; comprende
más de cuarenta y cinco aspectos que se estudian de manera correlacionada, y, lo
más importante, ninguno de ellos consagra o prevé como indicador de la
presunción referida por la testigo el hecho de que el dibujo de la figura humana
presente los órganos genitales exhibidos.
Es más, otros doctrinantes que se ocupan de la materia sostienen que cuando se
investiga, sin declaración previa de la supuesta víctima, la ocurrencia de un abuso
sexual pasado o crónico en menores de edad, los resultados obtenidos mediante
evaluaciones psicológicas a través de juegos lúdicos con muñecas anatómicas o
por interpretación de dibujos infantiles, no son confiables para dictaminar un
suceso semejante, y en particular respecto del último método precisan:
“No menos problemática que la interpretación de la conducta lúdica con muñecas

anatómicamente correctas resulta la de los dibujos infantiles en relación a
supuestos actos abusivos. No existe ninguna clase de diagnóstico empírico
fidedigno, según el cual se justifique la interpretación de dibujos concretos como
síntomas de abuso sexual. Las interpretaciones propuestas son, por ello, en su
80
mayoría, especulaciones inconsistentes basadas en suposiciones de la psicología
popular (Endres, 1997), las cuales permiten sacar más conclusiones sobre la
fantasía de la persona que efectúa la exegesis, que sobre los posibles hechos
vividos por el menor que ha realizado el dibujo”.
De acuerdo con lo anterior, el carácter científico que le atribuyeron los falladores,

a la evaluación o test de la figura humana que llevó a cabo la psicóloga Sánchez
Herrera con el menor, para este caso concreto resulta poco menos que deleznable
e impide conferirle mérito suasorio a las afirmaciones que sobre el particular hizo
la citada testigo ».

FECHA : 25/05/2015
ACTA n.º : 184
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 180
TEMA: PRUEBA - Libertad probatoria / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14

AÑOS - Soporte probatorio: principio de libertad probatoria
Tesis:
«El argumento que se dice sustenta el error de hecho por suposición probatoria,
estriba en la propuesta que la demandante hace de sólo ser posible la imputación
en contra de CR, si mediara prueba científica demostrativa de los actos sexuales
realizados con el infante ofendido, tales como hallazgos de ADN, o a través de
reconocimientos fotográficos o en fila de personas, sin reparar en que nuestro
sistema judicial se rige por reglas de libertad probatoria, posibilitándose la plena
individualización e identificación del responsable a través de métodos indirectos
siempre que no den margen a dubitación alguna sobre su plena responsabilidad
en los hechos».

81
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Popayán
FECHA : 25/05/2015
ACTA n.º : 184
TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado por el carácter,

posición o cargo
Tesis:
«El numeral 2° del artículo 211 del Código Penal dispone que las penas se
aumentarán cuando "el responsable tuviera cualquier carácter, posición o cargo
que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su
confianza".
La atribución de ese agravante no puede obedecer a un ejercicio meramente formal

en punto del carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo. Es más, dada
la fórmula abierta de la disposición, no es posible hacer un listado exacto de
supuestos que puedan configurar aquellos conceptos. Es preciso que el
funcionario judicial analice detenidamente cada caso y examine sus
particularidades, para luego determinar si, por virtud de la condición del victimario
-carácter, posición o cargo- se genera autoridad respecto de la víctima o se la
empuja a depositar su confianza en él.
(...)
No es cierto, como lo dice el libelo, que la sola condición de vecino y conductor del
acusado hubiese llevado al Tribunal a deducir la circunstancia de agravación
punitiva.
En el fallo objeto de disenso se constata que el ad quem hizo énfasis en la confianza

y refirió que el procesado era quien trasportaba a la niña al colegio y "los padres
de ella confiaron en ese acto altruista de su vecino" , por lo que depositaron en él
su confianza para que fuese el guardián de su hija en los trayectos.
(...)
Pasó por alto el actor que (i) SL no era cualquier conductor, ni siquiera era uno
ocasional, sino frecuente, dado que a diario, todas las mañanas, realizaba con la
menor el recorrido de la casa al colegio y que cumplió con esa tarea
aproximadamente un año y medio, como lo reconocieron en el juicio A.M.M y su
madre; (ii) esa labor no le fue impuesta por terceras personas, extrañas a la niña,
sino que fue el resultado de una elección hecha por sus padres, concretamente, su
madre que lo conocía a él y a su familia, y (iii) no estamos ante un pasajero mayor
de edad, sino ante una niña de escasos 11 años, que no dudó en la elección que
hicieran sus ascendientes sobre la persona que la trasladaría regularmente, así lo
reconoció A.M.M. en su declaración en la cámara de Gessell, cuando aseveró que
sus padres confiaban en el procesado porque "por algo dejaban que me
transportara de la casa al colegio".
De manera, pues, que los progenitores de la menor depositaron en el acusado toda

su confianza y aquélla, a su vez, se fio en que hicieron la mejor elección para su
82
trasporte, al punto que, pese a su corta edad -11 años-, le permitieron llevarla de
su hogar al establecimiento educativo, sin la compañía de un familiar. Tal grado
de seguridad facilitó la consumación del delito imputado.
Así las cosas, no hay reproche alguno al fallo impugnado, por lo que la demanda
será inadmitida».

ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado por el carácter, posición o
cargo

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Manizales
FECHA : 29/04/2015
Demanda de explotación sexual comercial de
persona menor de 18 años de edad
ACTA n.º : 148
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 181 y 184 / Ley 599 de
2004 art. 208, 209 y 217A
TEMA: ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Presunción de

incapacidad del menor / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - La
inmadurez del menor como presunción de derecho / DEMANDA DE
EXPLOTACIÓN SEXUAL COMERCIAL DE PERSONA MENOR DE 18 AÑOS -
Delito de mera conducta
Tesis:
«Señalar que la víctima prestó su consentimiento en la realización de las conductas
es una circunstancia absolutamente inane, pues la realización de los delitos
contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal implica que el sujeto
pasivo mostró aquiescencia al resultado (solo que el legislador presume que este
aún no cuenta con la capacidad para disponer el bien jurídico), y en el del artículo
217-A la conducta se agota con la sola propuesta, de suerte que no es relevante si
la persona accede a ella o no. Tampoco importa que no se conozcan con exactitud
las fechas de perpetración de cada uno de los ilícitos, toda vez que estos se
presentaron antes de febrero de 2013, es decir, cuando la menor no había
cumplido los catorce (14) años de edad».
83
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Manizales
FECHA : 29/04/2015
ACTA n.º : 148
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 184, 275 / Ley 1652 de
2013 art. 1
TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura: No requiere que

la víctima sufra un perjuicio
Tesis:
«Su reproche se contrajo, tan solo, a afirmar que no han debido valorarse las
narraciones iniciales hechas por la menor y que los conceptos técnicos no
arrojaron certeza sobre los actos sexuales.
De entender la Sala que el jurista quiso aludir a las entrevistas rendidas por E.V.I.
ante los médicos forenses, la psicóloga y el sexólogo del CTI, es claro que si bien,
en el concepto, no manifestaron que la víctima presentara lesiones físicas, ello no
descarta los actos sexuales perpetrados, como lo expuso el Tribunal, justamente
porque esa conducta punible no requiere la constatación de heridas o
laceraciones».

REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No puede ser una regla a priori Rad: 41764 |
Fecha: 28/08/2013 | Tema: DICTAMEN PERICIAL - Entrevistas recibidas en
exámenes médico legales: Incorporación y apreciación probatoria Rad: AP5013 |
Fecha: 27/08/2014 | Tema: DICTAMEN PERICIAL - Entrevistas recibidas en
exámenes médico legales: Incorporación y apreciación probatoria

FECHA : 11/12/2013
DECISIÓN : CASA / CONFIRMA SENTENCIA
CONDENATORIA
84
años
ACTA n.º : 419
FUENTE FORMAL : Ley 599 de 2000 art. 211 núm. 4 / Ley 906 de
2004
TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad:

Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem / ACCESO
CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad:
Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem
Tesis:
«En cuanto a la agravante prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Código
Penal, es evidente que la imputación de dicha circunstancia resulta incompatible,
por infracción al non bis in ídem, con la descripción típica del delito de actos
sexuales o acceso carnal en menor de 14 años en tanto de ella hace parte
precisamente la minoría que de esa edad tenga la víctima».

FECHA : 06/11/2013
DELITOS : Acto sexual violento: art. 206 / Incesto
ACTA n.º : 369-
TEMA: NOM BIS IN IDEM - Vulneración: Cuando los mismos hechos configuran
circunstancia de mayor punibilidad y agravante, afecta la dosificación punitiva
/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Puede concursar con incesto
Tesis:
«Es necesario señalar que la atribución simultánea de la circunstancia de
agravación prevista en el artículo 211 numeral 2º, y la conducta descrita en el
precepto 237 del mismo catálogo punitivo, puede resultar en algunos casos
desconocedora del principio non bis in ídem.
(...)
Surge incuestionable que en el sub exámine, los funcionarios judiciales hicieron

derivar la circunstancia de agravación que viene de mencionarse, de la particular
autoridad que, como padre de la víctima, reflejaba en ésta (...), supuesto fáctico
que también condujo a tipificar la conducta punible de incesto, en abierto
desconocimiento de la prohibición de doble incriminación ».
85
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 38164 | Fecha: 05-12-2012 | Tema:
NOM BIS IN IDEM - Vulneración: Cuando los mismos hechos configuran
circunstancia de mayor punibilidad y agravante, afecta la dosificación punitiva /
ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Puede concursar con incesto

M. PONENTE : JAVIER ZAPATA ORTIZ
Cundinamarca
FECHA : 05/09/2013
DECISIÓN : INADMITE / CASA PARCIALMENTE Y DE
OFICIO / MODIFICA SENTENCIA
IMPUGNADA
DELITOS : Incendio / Actos sexuales con menor de
catorce años
ACTA n.º : 294
art. 7 / Ley 599 de 2000 art. 208 / Ley 600 de
2000 art. 212-213
TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Puede concursar con incesto
Tesis:
«Cierto que por esas mismas acciones fue declarado autor de un concurso
homogéneo de actos sexuales con menor de catorce años. Pero mientras este delito
afecta el bien jurídico de la libertad y formación sexuales, el de incesto menoscaba
el bien jurídico de la familia. Y la Corte ha dejado en claro que sólo hay vulneración
del principio de no volver dos veces sobre lo mismo si existe una correspondencia
de causa. En otras palabras, “cuando las conductas punibles reprochadas lesionan
o ponen en peligro idéntico interés jurídico”. ».
ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: Aplicación

por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem
Tesis:
«En un principio, el artículo 211 de la Ley 599 de 2000 consagraba en su numeral
4 una circunstancia de agravación punitiva para los delitos sexuales, consistente
en realizar la conducta “sobre persona menor de doce (12) años”.
Dicha agravante, sin embargo, fue modificada por el legislador mediante el artículo
7 de la Ley 1236 de 2008, en el sentido de que ésta se configura cuando el
comportamiento reprochable se ejecuta “sobre persona menor de catorce (14) años”
y no de doce.
Tal norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en el fallo C-521 de
2009, con la aclaración de que la causal no debía ser aplicada para los tipos
penales de los artículos 208 y 209 del Código Penal, esto es, los delitos de acceso
carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce
años.
86
Lo anterior, teniendo en cuenta que el predicado normativo de las conductas en
comento contempla idéntica condición para el sujeto pasivo que las exigidas en las
circunstancias de agravación. De ahí que, de reconocer en esos casos la causal,
ello siempre conduciría al desconocimiento del principio de no sancionar más de
una vez lo mismo.».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: SENTENCIA C-521 DE 2009 | Tema:

ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: Aplicación por
favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem Rad: 26967 | Fecha: 12-09-
2007 | Tema: FALSO RACIOCINIO - Los aportes científicos no operan de igual
manera en todos los casos Rad: 39559 | Fecha: 06-03-2013 | Tema: FALSO
RACIOCINIO - Los aportes científicos no operan de igual manera en todos los casos
Rad: 28362 | Fecha: 15-07-2008 | Tema: PERSONALIDAD - Dedicarse a
actividades lícitas o carencia de antecedentes no inciden en la veracidad o falsedad
de la imputación

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
FECHA : 15/05/2013
DECISIÓN : CASA DE OFICIO / DECLARA PRESCRITA LA
ACCIÓN PENAL / CESA PROCEDIMIENTO
ACTA n.º : 148
209 y 211 núm. 2
TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: Prescripción

/ PRESCRIPCIÓN - Etapa de juzgamiento / PRESCRIPCIÓN - Cuando se
presenta antes de proferirse sentencia de primer grado
Tesis:
«De conformidad con la preceptiva del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante
la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la
pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5)
años. Durante la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a
partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad
del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a
cinco (5) años.
Como quiera que en este asunto de trata del delito de acto sexual con menor de
catorce (14) años agravado (artículos 209 y 211 numeral 2º de la Ley 599 de 2000),
procede la Sala a analizar el fenómeno prescriptivo de la referida acción penal, no
sin antes precisar que no procede la aplicación de la Ley 1236 de 2008,
87
impropiamente citada en el fallo del Tribunal , en atención a que los hechos
ocurrieron en el año 2005.
(...)
para efectos de establecer el término prescriptivo la pena de tres (3) a cinco (5)
años de prisión debe incrementarse en razón de la agravación en la mitad, es decir,
en dos (2) años y seis (6) meses, para un resultado final de siete (7) años y seis (6)
meses.
Si como ya se dijo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de

2000, durante la fase del juicio el término de prescripción de la acción tiene su
inicio desde la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la
mitad del establecido para la fase de instrucción, sin ser inferior a cinco (5) años,
no hay duda que si de conformidad con los artículos 209 y 211 de dicha legislación
el delito de acto sexual con menor de catorce (14) años agravado por el cual se
profirió acusación en este asunto tiene una pena máxima de siete (7) años y seis
(6) meses de prisión, el término de prescripción durante la etapa de juzgamiento
es de cinco (5) años, contados a partir de la firmeza de la acusación.
Así las cosas, si la Fiscalía profirió resolución acusatoria el 22 de diciembre de

2006, la cual cobró ejecutoria el 3 de febrero de 2007 al no ser impugnada dentro
de los tres días siguientes a la última notificación, a partir de esa fecha se impone
contar el término prescriptivo de cinco (5) años, el cual se cumplió el 3 de febrero
de 2012, esto es, antes de dictarse el fallo de primer grado (30 de abril de 2012).
La referida circunstancia conlleva la casación oficiosa del fallo atacado, en el

sentido de invalidar la actuación surtida con posterioridad a la fecha en la cual
operó la prescripción de la acción penal derivada de los delitos por los que se
procede, toda vez que para cuando se dictaron las decisiones de primera y segunda
instancia, ya había fenecido la facultad punitiva del Estado, y por tanto, la
sentencia de condena dictada en tales condiciones carecía de legitimidad».

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cartagena
TIPO DE PROVIDENCIA : MIXTA
FECHA : 17/04/2013
DECISIÓN : ACLARA / INADMITE / CASA PARCIALMENTE
Y DE OFICIO
años
ACTA n.º : 113
TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Puede concursar con incesto
Tesis:
88
«Conocida la imputación realizada en la acusación, resulta oportuno mencionar
que la misma se mantuvo en parte en la sentencia condenatoria de segundo grado
que revocó la absolutoria dictada en primera instancia.
En efecto, en dicha decisión no se dedujo la circunstancia de agravación

consagrada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, lo cual es coherente
con la jurisprudencia de esta Sala conforme a la cual, la misma no se debe atribuir
cuando se sustente en el hecho de que el sujeto activo es el padre de la víctima y
efectivamente aquel actúe como tal frente al menor y a su vez se le impute el delito
de incesto, como ocurre en el sub lite, pues se desconocería el principio de
prohibición de doble incriminación» .

DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Circunstancias de agravación y conceptos del artículo
61 del C.P Rad: 22478 | Fecha: 28/02/2006 | Tema: DOSIFICACIÓN PUNITIVA -
Circunstancias de agravación y conceptos del artículo 61 del C.P Rad: 34133 |
Fecha: 25/05/2011 | Tema: DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Circunstancias de
agravación y conceptos del artículo 61 del C.P / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON
MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: Aplicación por favorabilidad de la
Ley 1236 de 2008, non bis in ídem

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
DELITOS SEXUALES - Agravado por el carácter, posición o cargo: Parentesco

Tesis:
«Encuentro que en la citada providencia se expresa que en el fallo de segundo grado
“no se dedujo la circunstancia de agravación consagrada en el numeral 2º del
artículo 211 del Código Penal, lo cual es coherente con la jurisprudencia de esta
Sala conforme a la cual, la misma no se debe atribuir cuando se sustente en el
hecho de que el sujeto activo es el padre de la víctima y efectivamente aquél actúe
como tal frente al menor y a su vez se le impute el delito de incesto, como ocurre
en el sub lite, pues se desconocería el principio de la doble incriminación”
(subrayas fuera de texto).
Sobre tal aserto encuentro que la Sala se ha pronunciado en sentido contrario, es

decir, no procede el agravante del numeral 2º del artículo 211 del estatuto punitivo,
cuando concursando con el delito de incesto, únicamente se tiene en cuenta la
condición de padre del victimario respecto de la víctima, sin atender que se
comporte como tal, o dicho de otra manera, procede el citado agravante cuando
además de ser padre el agresor, desempeña cabalmente su rol, circunstancia que
le otorga “particular autoridad sobre la víctima o la impulsa a depositar en él su
confianza” » .
REFORMATIO IN PEJUS - No prevalece sobre el principio de legalidad

Tesis:
«Acerca de la segunda temática mencionada, esto es, el indebido alcance del
principio de la non reformatio in pejus, debo señalar que de tiempo atrás he
considerado que este principio no puede prevalecer sobre el de legalidad, motivo
por el cual no estoy de acuerdo con que en la providencia se manifieste que si bien
el Tribunal no tasó la pena derivada del concurso homogéneo de delitos de incesto,
tal omisión no es posible corregirla en aplicación del principio de interdicción de la
reforma peyorativa ».
89
FECHA : 10/04/2013
DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO /
INADMITE
Incesto
ACTA n.º : 106
art. 211 núm. 2
TEMA: DELITOS SEXUALES - Agravado por el carácter, posición o cargo:

Parentesco / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Concurso con incesto
/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: Aplicación
Tesis:
«Frente a la circunstancia de agravación consagrada en el numeral 2º del artículo
211 del Código Penal, es pertinente precisar que en el caso de la especie, en la
resolución acusatoria, se dedujo “como quiera que el sujeto activo tiene una
posición que le da una particular autoridad sobre la niña, como quiera que se trata
de su padre, como se ha demostrado a largo del diligenciamiento”.
A su vez, en la sentencia del a quo se indicó que “nos hallamos bajo las
circunstancias de agravación indicadas por el artículo 211, numerales 2 y 4… Es
indiscutible que la menor víctima es hija del agresor y ciertamente la edad de la
víctima era demasiado inferior a los 14 años en el momento de los hechos”.
De otra parte, si bien el Tribunal no hace mención al respecto, igualmente debe

recordarse que confirmó la sentencia en su integridad.
Ahora, en punto de la concurrencia simultánea de la agravante contenida en el

numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, cuando ésta ha sido deducida en
razón de ser el sujeto activo el padre de la víctima menor de edad, y el 237 ibídem
que recoge el delito de incesto, la Sala manifestó al analizar la garantía de non bis
in ídem y frente a un caso que recogió una situación fáctica semejante a la que
aquí se conoce, lo siguiente:
“…como se advirtió en la sentencia 34133(...)… la circunstancia de agravación
punitiva para el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años reglada
en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal puede concurrir con la conducta
punible de incesto, a menos que la misma se derive únicamente del vínculo
consanguíneo, en tanto «en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco
90
que pueden generar las condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subalterno),
sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder
que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una
circunstancia ajena la que tipifique la agravante.
Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber
de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor - alumna con
quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este
supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que
determinó el delito, pero igual, aplica la agravante.
Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar,

sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima;
mientras que la conducta punible de incesto sanciona al ascendiente que realice
el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, dado que
el padre realizó tales acciones con su hija.
En síntesis, se está en presencia de un concurso ideal o formal de tipos penales,

en la medida en que el sujeto con una conducta vulneró dos disposiciones de la
ley penal que protegen bienes jurídicos distintos, esto es, la libertad, integridad y
formación sexuales y la familia, respectivamente.
De ahí que sea imperioso verificar la situación fáctica que sirvió de soporte para
atribuir la mencionada causal de agravación punitiva reglada en el artículo 211
numeral 2° del Código Penal.
En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que en el escrito de

acusación se dedujo la aludida circunstancia de mayor pena para la infracción de
acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con sustento en que el acusado… es
«autor con probabilidad de verdad del delito de acceso carnal abusivo, agravado
conforme al artículo 211, numeral 2° del C.P., en concurso homogéneo sucesivo y
heterogéneo con el incesto», en la medida en que aquél era padre de la menor, y en
esa condición abusó de la víctima en varias oportunidades.
(...)
El «carácter, posición o cargo» del agresor frente a la ofendida se hizo consistir

únicamente en la relación padre - hija, ascendiente - descendiente.
Como corolario de lo expuesto, el mencionado supuesto fáctico fue el fundamento

tanto para imputar la aludida circunstancia de agravación punitiva (artículo 211
numeral 2° del C.P.) como el delito de incesto (artículo 237 del mismo estatuto),
motivo por el cual se colige que se vulneró el postulado de non bis in ídem.
Así las cosas, la Corte casará parcialmente y de oficio la sentencia, restaurando el

derecho transgredido, lo cual hará dosificando nuevamente la sanción, excluyendo
la mencionada agravante”.
En esa medida, se observa que en el sub judice también se impone que la

Corporación entre a casar de oficio la sentencia para restablecer la garantía de non
bis in idem, pues al igual que en el asunto que se viene de recordar, vista la reseña
de la imputación atribuida al procesado Juan Diego Peña Pirazán, la circunstancia
de agravación contenida en el numeral 2º del artículo 211 de Código Penal se le
dedujo por el hecho de que es el padre de la víctima menor de edad con quien
convivía para la época de los hechos.
91
Así las cosas, será necesario realizar la redosificación de la pena, no obstante,
dicha labor se hará posteriormente, como quiera que la Sala identifica que también
se desconoció el principio de prohibición de doble incriminación al aplicar el
numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, conforme pasa a explicarse.
En efecto, según se dejó planteado inicialmente, en el sub lite se dedujo el delito

de actos sexuales con menor de catorce años consagrado en el artículo 209 del
Código Penal y en relación con él se atribuyó la circunstancia de agravación
contenida en el referido numeral 4º del artículo 211 ibídem.
También se indicó que para la fecha de comisión de los hechos que aquí son objeto
de juzgamiento, el numeral 4º en cita establecía que la pena se agravaba si el delito
previsto en el artículo 209 del Estatuto Punitivo “Se realizare sobre persona menor
de doce (12) años”.
Conviene señalar que con posterioridad a la época de los hechos que aquí concitan
la atención, el numeral 4º a que se ha hecho mención fue modificado por el artículo
7º de la Ley 1236 de 2008, por lo cual quedó con el siguiente tenor: “Se realizare
sobre persona menor de catorce años (14) años”.
A su vez, tal numeral fue objeto de revisión por la Corte Constitucional y mediante
sentencia C-521 de de 2009 lo declaró exequible condicionadamente en relación
con los artículos 208 y 209 del Código Penal, por cuanto concluyó que no procedía
respecto de los delitos descritos en estos dos artículos, pues encontró que violaba
el principio de non bis in ídem.
Ahora bien, Sala al estudiar un caso que trató una situación semejante a la que
aquí se ventila, expresó lo siguiente:
“Los jueces de instancia hicieron concurrir el tipo penal del artículo 209, actos
sexuales con menor de 14 años, con la causal de agravación del artículo 211.4 del
Código Penal, prevista para cuando la víctima es menor de 14 años de edad.
Con tal procedimiento, aplicaron en forma indebida el numeral 4º del artículo 211
de la Ley 599 del 2000… Esto es, desconocieron el postulado del non bis in ídem,
en tanto una persona no puede ser sancionada más de una vez por una misma
circunstancia fáctica.
(...)
Así las cosas, no cabe duda que en el sub judice, por razón de la aplicación
indebida del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, también se debe casar
la sentencia y proceder a la redosificación de la pena».

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
REFORMATIO IN PEJUS - No prevalece sobre el principio de legalidad

Tesis:
«Con el respeto que siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo
a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en
cuanto considero que se debió casar el fallo para imponer el incremento punitivo
establecido en el artículo 31 del Código Penal para el concurso homogéneo de
delitos de actos sexuales con menor de catorce años, en aplicación prevalente del
principio de legalidad sobre el de la non reformatio in pejus.
92
Lo anteriormente expresado en cuanto no comparto la postura según la cual el
principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno
de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su
concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la
Constitución Política.
(...)
Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al
acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la
definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda
imponérsele la pena previamente establecida en la ley.
(...)
Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan

importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de
excepción es posible su suspensión.
(...)
De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes
sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que
son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún
funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del
principio de legalidad, su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno,
erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la
prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo
31 superior.
La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo que si

entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para
determinar cuál de los dos tiene prevalencia.
Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el

principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este
último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta
quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico,
así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que
la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los
dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al
paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo
fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable,
pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia
ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.
Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el

principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus
consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los
destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin
importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.
En suma, debe entenderse que la Constitución Política presupone, para la

aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello,
93
es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la
sanción no respete los parámetros establecidos en él como ocurre en este caso al
omitir imponer el incremento punitivo consagrado en el artículo 31 del Código
Penal para el concurso homogéneo de delitos de actos sexuales con menor de
catorce años que no podía ser marginado por esta Sala en aplicación del principio
de la non reformatio in pejus, pues su mantenimiento estaba soportado en el
principio de legalidad ».

FECHA : 20/02/2013
DECISIÓN : INADMITE / CASA DE OFICIO
ACTA n.º : 51
FUENTE FORMAL : Código Penal art. 86 , 209 , 211 , LEY 599 /
2000 / Ley 600 de 2000
TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado por el carácter,

posición o cargo
Tesis:
«La resolución de acusación, en punto de la calificación jurídica, plasmada en el
pliego de cargos, se fundamentó en la causal 2 del artículo 211 de la Ley 599 de
2000, específicamente, por “la confianza que la menor tenía depositada en el
sindicado” y, el fallo de primer grado, confirmado por el Juez Colegiado, motivó tal
aspecto de la siguiente manera:
La conducta imputada a (...) (sic), es agravada conforme lo prevé el numeral 2 del

Art. 211 del C. Penal, todo apunta a la conducta libidinosa, la cual resulta
relevante para nuestro ordenamiento penal, desplegada por el acusado contra la
menor, Pues no es comprensible, ni aceptable que fuera víctima de ese vejamen
sexual, quien sin recato y desatendiendo principios morales y el natural respeto
con una menor de edad procediera a manipularla sexualmente, vulnerándole a la
menor la libertad de determinarse en la vida sexual.
Con todo, en el plenario no se halla prueba evidente de la agravante degradada

contra el inculpado, lo único que se informó es que era amigo de un tío de la víctima
de nombre (...) y que la tienda era el sitio donde la pequeña compraba algunas
cosas; razón suficiente para que la Sala, por vigencia del postulado de estricta
tipicidad componente de los elementos dogmáticos de la estructura del delito,
deprecie tal tesis, en el entendido que jamás se demostró cuál era el carácter,
posición o especial autoridad del procesado sobre la víctima para generar en ella
la confianza que reclama la descripción normativa erradamente aplicada al caso
de la especie.
94
Mucho menos, los falladores le imprimieron solidez argumentativa y consistencia
jurídica a la referida circunstancia de agravación, como lo reclama la ley y lo
desarrolla la jurisprudencia, en tanto, los hechos jurídicamente relevantes, jamás
se adecuan, ni acoplan a ese evento; hecho suficiente para excluir la señalada
agravante punitiva, para lo cual se casará de oficio la sentencia.
(...)
La circunstancia de agravación punitiva imputada, es del siguiente tenor: si “el

responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular
autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, la pena se
aumentará de una tercera parte a la mitad; amén que la instancia superior excluyó
de la dosificación punitiva la disciplinada en el inciso 4° del mismo precepto “si se
realizare sobre persona menos de catorce (14) años”, por violación al axioma de
non bis in ídem ».
RELEVANTE

FECHA : 31/10/2012
OFICIO
Incesto
ACTA n.º : 403
237 / Ley 600 de 2000
TEMA: CONCURSO IDEAL - Se configura / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14

AÑOS - Puede concursar con incesto
Tesis:
«Bajo el supuesto normativo previsto en el artículo 31 de la ley 599 de 2000 según
el cual “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones
infrinja varias disposiciones de ley, o varias veces la misma disposición, quedará
sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza”, se define el
concurso de conductas punibles y con él su categoría ideal o formal, que se
presenta cuando una misma persona con una sola acción u omisión comete varios
delitos, por manera que para efectos de la valoración jurídica del hecho el
funcionario judicial constata que existen dos o más disposiciones que no se
excluyen entre sí.
Ejemplo clásico, por demás, de esa clase de concurso es el que ofrece el presente
asunto en el cual el padre ejecuta actos sexuales sobre su infante hija, conducta
con la que comete dos delitos con una sola acción: actos sexuales con menor de
catorce años e incesto, tipos penales que salvaguardan bienes jurídicos distintos:
libertad, integridad y formación sexuales el primero y la familia el segundo. Así
también lo tiene pacífica y reiteradamente sentado la jurisprudencia de la Sala.
95
Yerra, por tanto, en ese sentido el censor al dedicarse a proponer, sin más, un
concurso aparente de tipos.
(...)
No existe en esas condiciones la infracción a la prohibición de doble incriminación
a que alude el demandante en su primer reparo y en consecuencia éste carece de
prosperidad».
DELITOS SEXUALES - Agravado por el carácter, posición o cargo: Parentesco

/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Concurso con incesto
Tesis:
«En efecto, por lo primero, aparece implícito, tanto en la acusación como en la
sentencia del a quo, que la agravante referida al carácter, posición o cargo que le
de particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza,
se dedujo sobre la base de la relación consanguínea que existía entre víctima y
victimario, de padre a hija, por ende ese parentesco no podía constituirse en motivo
de agravación de los actos sexuales con menor de 14 años, cuando él aparece a
modo de elemento del delito de incesto que le fuera igualmente imputado al
procesado, porque el artículo 237 de la Ley 599 de 2000 sanciona precisamente a
quien realice acceso carnal u otro acto sexual con un descendiente, de ahí que
habrá de excluirse de la imputación ese motivo de incremento punitivo ».
ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: Aplicación

Tesis:
«En cuanto a la agravante prevista en el numeral 4o del artículo 211 citado, es
evidente que la imputación de dicha circunstancia resulta también incompatible,
por infracción al non bis in ídem, con la descripción típica del delito de actos
sexuales en menor de 14 años en tanto de esta hace parte precisamente la minoría
que de esa edad tenga la víctima.
Por eso y en atención precisamente a la exequibilidad condicionada de dicho

precepto que declarara la Corte Constitucional en su Sentencia C-521 de 2009, la
Sala casará parcial y oficiosamente el fallo recurrido para excluir por igual dicha
agravante ».

ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Puede concursar con incesto

M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FECHA : 17/10/2012
96
años
ACTA n.º : 382
TEMA: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: Non
bis in idem, no se vulnera cuando no se afecta la tasación de la pena por existencia
de otro agravante
Tesis:
«En cuanto tiene que ver con este último aspecto, debe aclarar la Corte que si bien,
en la sentencia de segunda instancia se individualizó la sanción con base en los
parámetros de dosificación consignados en el artículo 211 de la Ley 599 de 2000,
ello tuvo lugar con fundamento en los motivos de agravación previstos en los
ordinales 2 y 4, de donde surge que aún si por virtud de la exequibilidad
condicionada declarada por la Corte Constitucional con respecto al numeral 4º, de
llegar a excluirse de la sentencia esta última circunstancia, es claro que se
conserva vigente la circunstancia prevista en el numeral segundo, por lo que
cualquier pronunciamiento sobre dicho particular resultaría inoficioso, en la
medida que al no haber tenido incidencia la edad de la víctima en la determinación
del ámbito de movilidad del cuarto mínimo dentro del cual se individualizó la pena,
ningún beneficio en cuanto al monto de la pena puede reportarle al procesado su
exclusión».

FECHA : 05/09/2012
años
ACTA n.º : 331
TEMA: DELITOS SEXUALES - Agravado por el carácter, posición o cargo:

Parentesco / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Concurso con incesto
Tesis:
«Como se advirtió en la sentencia 34133 antes citada, en cuanto a que la
circunstancia de agravación punitiva para el punible de acceso carnal abusivo con
menor de 14 años reglada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal puede
concurrir con la conducta punible de incesto, a menos que la misma se derive
únicamente del vínculo consanguíneo
(...)
Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar,
97

formación sexuales y la familia, respectivamente.
(...)
No admite discusión que los operadores judiciales hicieron derivar el motivo de
mayor pena reglado en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal, exclusivamente
del hecho que el ataque sexual fue cometido por el padre de la víctima.
El “carácter, posición o cargo” del agresor frente a la ofendida se hizo consistir


numeral 2° del C.P) como el delito de incesto (artículo 237 del mismo estatuto),
motivo por el cual se colige que se vulneró el postulado de non bis in ídem».

FECHA : 22/08/2012
ACTA n.º : 313
de otro agravante
Tesis:
«Si bien fue un equívoco endilgarle a (...) el agravante del numeral 4 del artículo
211 del Código Penal -cuando la conducta se realizare sobre persona menor de 14
años-, dado que por virtud de la sentencia C-521 de 2009 la Corte Constitucional
resolvió que dicha causal no se aplicaba a los artículos 208 y 209 ib., también lo
es que ello no comporta relevancia alguna en este caso porque al procesado
también se le imputó el agravante del numeral 2 del artículo 211 ib, y el aumento
punitivo se hizo en una sola oportunidad por la agravación de la conducta. En
consecuencia, no habría lugar a ninguna modificación punitiva ».
98
FECHA : 01/08/2012
OFICIO
ACTA n.º : 283

Tesis:
«La Sala entra de inmediato a subsanar los desatinos plasmados por los juzgadores
de cara a los principios de legalidad de la pena y non bis in ídem, habida cuenta
que el inculpado fue condenado a título de autor por el delito consagrado en el
artículo 209 de la Ley 599 de 2000, que a la letra dice:
El que realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de
catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en
prisión de tres (3) a cinco (5) años.
Se advierte, entonces, que en este caso, no aplica la reforma consagrada en la Ley

1236 de 2008, relativa a los delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales, la cual aumentó los límites punitivos para el reato en cuestión de nueve
(9) a (13) años; toda vez que los actos antijurídicos fueron consumados por el aquí
inculpado, en el mes de octubre de 2004.
Por otro lado, la circunstancia de agravación punitiva atribuida a JOSÉ MARIO

REVOLLO POSSO, fue la prevista en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599
de 2000: “Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se
aumentaran de una tercera parte a la mitad, cuando… 4. Se realizare sobre
persona menor de doce (12) años”» .

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Antioquia
FECHA : 24/07/2012
99
ACTA n.º : 271
FUENTE FORMAL : Ley 1236 de 2008 / Ley 906 de 2004 art. 184

Tesis:
«Lo anterior indica, que de manera equivocada tanto el ente acusador como los
juzgadores de primera y segunda instancia, imputaron y aplicaron erradamente
una circunstancia de agravación punitiva que resultaba improcedente, pese a que
los hechos tuvieron lugar en una época en que ya se encontraba vigente la Ley
1236 de 2008 no obstante que para el momento de los hechos y del
pronunciamiento del Tribunal no hubiera sido expedida la Sentencia C-521 de
2009, situación que le impone a la Corte corregir la sentencia que aún no se halla
ejecutoriada, pues de mantenerla en los términos en que fue adoptada por el ad
quem, comportaría una violación al principio de non bis in ídem, y daría lugar a
imponer una pena superior a la que en derecho corresponde.
(…)
Con el fin de salvaguardar la garantía fundamental del non bis in ídem establecida
en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por
el artículo 184 del Estatuto procesal de 2004 para corregir oficiosamente la
sentencia, en el aspecto que viene de ser reseñado.».

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Ibagué
FECHA : 18/07/2012
ACTA n.º : 261
de otro agravante
Tesis:
«Sin embargo, para por esta vía lograr el trámite del recurso, el recurrente hizo
alusión en su escrito a dos fines por completo infundados. El primero, la violación
del principio de no volver dos veces sobre lo mismo, debido a que en el fallo C-521
de 2009 la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 4 del artículo 211
del Código Penal “en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos
208 y 209 del mismo estatuto”. Esa declaración de constitucionalidad es
irrelevante para la decisión adoptada en este asunto, pues en el caso de excluir de
la dosificación punitiva la agravante en comento, no se advertiría variación
sustancial alguna. En efecto, los límites de la pena permanecerían incólumes,
debido a la atribución del numeral 2º del artículo 211 ibídem. Adicionalmente, en
la motivación de la pena, los ocho años de edad de la víctima no fueron un factor
100
determinante para individualizarla en un monto superior al mínimo del respectivo
ámbito de movilidad. »
ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura: No requiere que la

victima sufra un perjuicio
Tesis:
«El resultado o manifestación en el mundo exterior que exige el tipo del artículo
209 del Código Penal es un acto susceptible de ser catalogado como sexual. El bien
jurídico que pretende proteger el legislador es la formación, integridad y desarrollo
de quien, se presume, no ha alcanzado la edad suficiente para consentir relaciones
de esta índole. Dicha presunción, al igual que la del artículo 208 ibídem, está
determinada por aspectos culturales y normativos emanados de las sociedades que
los imponen. De ahí que la lesividad, es decir, la afectación relevante del bien
jurídico, depende de la valoración de la naturaleza sexual del comportamiento y no
de constatar un daño concreto en la integridad sexual de la persona cuya
aquiescencia por consenso se descarta. Por lo tanto, que la víctima menor de
catorce años no haya quedado traumatizada después del supuesto abuso sexual
no verifica ni refuta su realización. »
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 521 | Tema: ACTO SEXUAL CON

MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: Non bis in idem, no se vulnera
cuando no se afecta la tasación de la pena por existencia de otro agravante
SALA DE CASACION PENAL

M. PONENTE : AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala 001 Penal de
Villavicencio
FECHA : 09/05/2012
OFICIO
ACTA n.º : 176-
FUENTE FORMAL : Ley Estatutaria 270 de 96 art. 19 y 54 / Ley
600 de 2000 art. 40 y 205 / Ley 599 de 2000
art. 208, 209 y 211
TEMA: CASACIÓN OFICIOSA - Non bis in idem / ACTO SEXUAL CON MENOR
DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236
de 2008, non bis in ídem
Tesis:
«La Sala advierte, que los juzgadores incurrieron en un yerro que atenta contra el
principio universal del non bis in ídem, razón por la cual procederá a casar de
oficio el fallo impugnado, no obstante que el recurrente no presentó ningún cargo
que permitiera poner en evidencia los errores en que incurrieron los juzgadores al
aplicar la circunstancia específica de agravación punitiva prevista en el numeral
4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7º de la Ley
101
1236 de 2008, siendo claro que el elemento normativo del tipo referido a la edad
de la víctima fue sancionado expresamente en el delito imputado -actos sexuales
con menor de catorce años- reglado en el artículo 209 ibídem.
(...)
Por manera que, cuando los delitos por los que se procede son los consagrados en
los artículos 208 y 209 del Código Penal, es decir, acceso carnal abusivo con menor
de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, no es posible deducir
la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 4º del artículo 211
del Código Penal, modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, sin incurrir
en clara violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de éste último
precepto normativo y transgresión de los principios non bis in ídem y de legalidad.
(...)
La transgresión se materializa, cuando la edad inferior a los 14 años del sujeto

pasivo se configura como una circunstancia integradora del tipo, pero también es
prevista luego, como una causal de agravación punitiva y respecto de las dos
descripciones normativas se hace el juicio de reproche como se advierte en los
fallos de instancia, con incidencia material en la sanción impuesta, yerro que la
Sala debe corregir en ejercicio de la facultad oficiosa para restablecer la garantía
conculcada. ».

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
FECHA : 21/03/2012
DELITOS : Acto sexual violento
ACTA n.º : 101
FUENTE FORMAL : Código de Procedimiento Penal 600 de 2000
art. 213
de otro agravante
Tesis:
«En el caso de la especie la referida agravante específica fue válidamente imputada
en la acusación, pues para el 24 de abril de 2007 no estaba vigente la Ley 1236 de
2008; sin embargo, como la sentencia de primera y segunda instancia son
posteriores a tal data, se imponía materializar el principio de favorabilidad, en el
sentido de dar aplicación al artículo 7º de la legislación mencionada e interpretarla
condicionadamente conforme a las pautas definidas por el Tribunal
Constitucional, es decir, no predicarla del delito de acto sexual violento por el cual
se procede en este averiguatorio, a fin de preservar el principio non bis in ídem.
102
Pese a la anterior incorrección, observa la Sala que no es procedente la casación
parcial y oficiosa del fallo, habida cuenta que al retirar tal circunstancia de
agravación punitiva específica la pena no sufre modificación alguna, toda vez que
por persistir la imputación de la causal de agravación contenida en el numeral 2º
del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 los extremos punitivos para establecer los
cuartos de movilidad permaneces incólumes y, en consecuencia, la sanción sería
tasada en el mismo quantum, de acuerdo con los criterios expuestos por el a quo
al respecto. »

M. PONENTE : SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ
FECHA : 22/02/2012
ACTA n.º : 48
de otro agravante
Tesis:
«Debe aclarar la Corte que si bien, dentro de la resolución de acusación, reiterado
en el fallo, se tomó en consideración la causal de agravación establecida en el
numeral 5° del artículo 306 del Decreto Ley 100 de 1980, no se hace necesario
pronunciamiento de oficio de la Corte que haga valer por favorabilidad la sentencia
de inexequibilidad C-521 de 2009, a través dela cual la Corte Constitucional dejó
sin efecto el incremento punitivo por minoría de edad en los casos de actos
sexuales y acceso carnal abusivo, dado que el fallador impuso al procesado el
mínimo de pena y subsiste, como causal de agravación, la consignada en el
numeral 2° del artículo 306 de la normatividad en cita -el carácter, posición o cargo
del procesado, educador, que le da particular autoridad sobre la víctima o la
impulse a depositarle su confianza-, también deducida expresamente en el pliego
de cargos. »

FECHA : 01/02/2012
103
DECISIÓN : CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO /
REDOSIFICA
ACTA n.º : 021
TEMA: CASACIÓN OFICIOSA - Legalidad de la pena / ACTO SEXUAL CON

MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: Aplicación por favorabilidad de la
Tesis:
« La Sala advierte que del estudio del proceso se vislumbra una violación al derecho
fundamental al debido proceso, por razón de la ilegalidad de la pena, en la medida
en que el fallo condenó a William Gaviria Puello por la conducta punible de actos
sexuales con menor de 14 años, agravado, conforme los artículos 209 y 211-2-4
del Código Penal, cuando la causal de agravación últimamente mencionada, la cual
se concreta cuando la víctima es menor de 14 años (artículo 7º del al Ley 1236 de
2008), fue declarada exequible de forma condicionada por la Corte Constitucional,
según así lo dispuso en Sentencia C-251 de 2009.
Dicho pronunciamiento consideró que al agravar la punibilidad para el

comportamiento punible de actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209 del
Código Penal), con fundamento en que el hecho “se realizare sobre persona menor
de catorce años” (artículo 211-4 del mismo estatuto, modificado por el 7 de la Ley
1236 de 2008), se configura como “causal de agravación punitiva con una
circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de
los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal y por
ende infringe el principio non bis in idem, al desconocer la prohibición de agravar
la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia
que fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal”.
Y concluyó de la siguiente manera:
“En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual
abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la
lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas
menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere
ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación
ya fue tenida en cuenta en la descripción típica. En consecuencia, desde un punto
de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional,
al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no
requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue
valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva
sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene
aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los
demás artículos del Título IV.”
En este sentido, recuérdese que el artículo 211-4 original de la Ley 599 de 2000
establecía que la sanción privativa de la libertad para los comportamientos punible
de acceso carnal y actos sexuales con menor de 14 años (artículos 208 y 209 del
Código Penal), se incrementaba de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho
fuere realizado sobre un menor de 12 años. Pero el artículo 7º de la Ley 1236 de
2008 subrogó la anterior preceptiva, al disponer la imposición del mencionado
104
aumento de punibilidad solamente cuando la víctima fuese menor de 14 años. Así
las cosas, fue la demanda de inconstitucionalidad promovida por un particular en
contra de la norma últimamente citada la que dio lugar a la sentencia C-521 de
2009.
(...)
En estas condiciones, siendo improcedente la deducción de la causal de agravación

del artículo 211-4 del Código Penal, se hace necesario efectuar la correspondiente
redosificación de la pena privativa de la libertad; ésta, tras descartar el incremento
de 6 meses realizado por el juzgador con fundamento en la causal del artículo 211-
4 del Código Penal, quedará definitivamente individualizada en 12 años y 6 meses
de prisión, lapso al cual se reducirá igualmente la pena accesoria de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas. »

FECHA : 14/12/2011
OFICIO
años
ACTA n.º : 439
TEMA: DELITOS SEXUALES - Contra menores de catorce años: Agravante por la

edad, aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem
/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la
edad: Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem / ACTO
SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: Aplicación por
favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem
Tesis:
«Los delitos que se imputaron al acusado, contemplados en los artículos 208 y 209
del Código Penal, se estimaron en la sentencia agravados, por la concurrencia de
la circunstancia 4 de incremento punitivo prevista en el artículo 211 ibídem, es
decir, realizarse la conducta “sobre persona menor de doce años”. Ello le lesionó
al procesado el derecho fundamental de legalidad porque la disposición,
modificada por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, la declaró inexequible la Corte
Constitucional mediante la sentencia C 521 del 4 de agosto de 2009,
exclusivamente en relación con los artículos 208 y 209 del Código Penal, por
transgresión del principio non bis in ídem.
Así las cosas, resulta procedente casar de oficio la sentencia para suprimir de la
imputación ese evento de aumento de punibilidad. En consecuencia, con respeto
105
de los criterios de dosificación fijados en las instancias, se impondrá al procesado
101 meses y 11 días de prisión y en ese mismo lapso se fijará el término de la
sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas. Se explica
de dónde surge ese total:
Al suprimir la agravante punitiva del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal
el punto de partida en la medición de la sanción son 64 meses, correspondientes
al extremo mínimo del acceso carnal con menor de 14 años. Con la agravante el a
quo había empezado en 85 meses y 10 días y se movió hasta 96 meses en la
represión del delito más grave, aumentando 40 meses más en razón de los delitos
concursantes de actos sexuales con menor de 14 años.
Ahora bien: si en relación con 85 meses 10 días el aumento fue de 10 meses y 20

días hasta llegar a 96 meses, proporcionalmente -cuando el punto de partida son
64 meses— el incremento alcanza a 8 meses. Y la equivalencia de 40 meses en el
nuevo cálculo son 29 meses y 11 días, para un total -se reitera— de 101 meses y
11 días de pena».

FECHA : 23/11/2011
ACTA n.º : 411

Tesis:
«Así, los jueces hicieron concurrir el tipo penal del artículo 209, actos sexuales con
menor de 14 años, con la causal de agravación del artículo 211.4 del Código Penal,
prevista para cuando la víctima es menor de 14 años de edad.
Con tal procedimiento aplicaron en forma indebida el numeral 4° del artículo 211
de la Ley 599 del 2000 y dejaron de admitir el artículo 7° de la Ley 1236 del 2008.
Esto es, desconocieron el postulado del non bis in ídem, en tanto una persona no
puede ser sancionada más de una vez por una misma circunstancia fáctica.
Los jueces partieron del artículo 209, en concordancia con el 211-4, del Código
Penal, de donde surge que, al parecer (porque nada dijeron), aplicaron el artículo
211 original, sin la modificación que le introdujera el artículo 7° de la Ley 1236 de
2008.
Conforme lo que tuvieron por probado los jueces, los hechos ocurrieron entre enero
de 2005 y el mismo mes de 2008. En ese entonces regía el artículo 209 de la Ley
106
599 del 2000, con el agravante del artículo 14 de la Ley 890 del 2004, 48 a 90
meses de prisión.
Ahora bien, el artículo 211.4 del mismo estatuto establecía que el castigo previo se
incrementaba de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho fuese realizado
sobre un menor de 12 años.
Pero el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008 subrogó la anterior disposición,

contemplando la imposición del aumento de pena solamente cuando la víctima
fuese menor de 14 años.
En estas condiciones, se debe acoger el principio y derecho constitucional

fundamental de la favorabilidad, en tanto resulta de buen recibo, retroactivamente,
el artículo 7° de la cita Ley 1236 de 2008, que impone agravar la pena cuando la
víctima tenga menos de 14 años (no 12 como la derogada).
Aplicado ese artículo 7° y enfrentado al tipo penal porque se procede (artículo 209
del Código Penal), se impone concluir que no es de recibo la agravante, en cuanto
la conducta porque se condena parte de la base de una edad de la víctima de menos
de 14 años, luego tal circunstancia mal puede ser considerada doblemente: para
adecuar la conducta en el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años y
como causal para aumentar la pena por la misma situación fáctica: que el ofendido
cuente con menos de 14 años.
La Corte Constitucional, en fallo C-521 del 4 de agosto de 2009, esto es, proferido
con antelación a las sentencias demandadas, declaró la exequibilidad
condicionada del numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, modificado por el
artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, en el entendido de que el mismo no era aplicable
tratándose de los tipos penales de los artículos 208 y 209 del Código Penal.
La Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los mismos términos, como por

ejemplo en fallo del 28 de abril de 2010 (radicado 32.782).

la norma derogada (el original artículo 211.4 de la Ley 599 del 2000) recobrase
vigencia, pues ésta fue expresamente subrogada por aquella, es decir, que desde
la promulgación de la Ley 1236 del 2008, y específicamente de su artículo 7º,
desapareció del orden jurídico el original artículo 211.4 de la Ley 599, porque fue
subrogado por aquel. Por tanto, solamente persistiría la modificación de la Ley
1236, igualmente inaplicable por su declarada inexequibilidad.
En casos como el analizado debe imponerse el tipo penal sin el agravante, toda vez
que, para hechos cometidos desde ese momento hacia el futuro, la norma vigente
(artículo 7º de la Ley 1236) fue declarada inconstitucional y para eventos anteriores
igual debe preferirse la misma disposición con sus consecuencias, en este caso,
por resultar benéfica al acusado, en aplicación del principio de favorabilidad. »

107
FECHA : 28/09/2011
ACTA n.º : 351
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 182, 184 / Ley 599 de
2000 art. 211 núm. 4 / Ley 1236 de 2008 art.
7 / Ley 599 de 2000 art. 208, 209
TEMA: DEMANDA DE CASACIÓN - Principio de trascendencia / ACTO SEXUAL

CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: Non bis in idem, no se vulnera
cuando no se afecta la tasación de la pena por existencia de otro agravante
Tesis:
«Si en gracia de discusión se pudiera superar el defecto técnico en que incurrió el
demandante para restablecer el principio de legalidad vulnerado, se debe recabar
que no basta con poner en evidencia el yerro en que haya podido incurrir el
sentenciador, sino que tal como se señaló atrás, el vicio debe ser relevante para el
sentido de justicia incorporado a la sentencia.
En efecto, no cabe duda para la Sala que los juzgadores de primer y segundo nivel
incurrieron en violación directa de la ley sustancial al aplicar con violación del
principio superior que prohíbe la doble incriminación -non bis in ídem- la
circunstancia específica de agravación punitiva prevista en el numeral 4° del
artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de
2008, porque el mismo ingrediente descriptivo referido a la edad de la víctima que
aparece consignado en dicho agravante, también es sancionado expresamente en
el delito imputado -actos sexuales con menor de catorce años- reglado en el
artículo 209 ibídem, razón que llevó a la Corte Constitucional a declarar la
exequibilidad condicionada de dicha norma a efecto de que no pudiera ser aplicada
en tratándose de los delitos previstos en los cánones 208 y 209 ibídem (sentencia
C-521 de 2009).
No obstante, el error detectado, es ciertamente intrascendente como quiera que el

delito base -actos sexuales con menor de catorce años- no sólo se agravó conforme
a dicha circunstancia sino que también concurre la definida en el numeral 2° del
artículo 211 ibídem, esto es, cuando "El responsable tuviere cualquier carácter,
posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a
depositar en él su confianza".
Lo anterior significa que, aún excluyendo la atribución de responsabilidad que por

el numeral 4° del artículo 211 ibídem se hizo en contra del procesado, el punible
de actos sexuales con menor de catorce años, sigue subsistiendo con la agravación
del numeral 2° y por lo tanto, ninguna variación en el ámbito de la punibilidad
podría derivarse a favor de (...).
Siendo ello así, como el yerro de los juzgadores ningún efecto trascendente genera
en la sentencia que por consiguiente, se sigue manteniendo incólume, no hay lugar
a admitir la demanda».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-521 | Fecha: 14/01/2009 | Tema:

ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: Non bis in
idem, no se vulnera cuando no se afecta la tasación de la pena por existencia de
otro agravante Rad: 32972 | Fecha: 03/12/2009 | Tema: ACTO SEXUAL CON
108
MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad: Non bis in idem, no se vulnera
cuando no se afecta la tasación de la pena por existencia de otro agravante Rad:
33844 | Fecha: 04/05/2011 | Tema: ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS -
Agravación por la edad: Non bis in idem, no se vulnera cuando no se afecta la
tasación de la pena por existencia de otro agravante
SALA DE CASACION PENAL

M. PONENTE : JOSÉ LUIS BARCELO CAMACHO
FECHA : 24/08/2011
Incesto
ACTA n.º : 303

Tesis:
«Ahora bien, la transgresión se genera, con relación a la causal 4°, cuando la edad
inferior a los 14 años del sujeto pasivo se configura como una circunstancia
integradora del tipo, pero también es prevista como una causal de agravación
punitiva, y respecto de las dos descripciones normativas se hace el juicio de
reproche, con incidencia material en la sanción impuesta.
Tales prohibiciones y penas cobraron mayor notoriedad a partir de la Ley 1236 de

2008 , la cual modificó algunos artículos del título IV del Código Penal , entre ellos,
el 209 (actos sexuales con menor de catorce años) y el 211 (circunstancias de
agravación punitiva).
El apartado 7º de la citada disposición legal reformó el numeral 4º del citado

artículo 211, que establecía como agravante del comportamiento que la conducta
fuera realizada con persona menor de 12 años, cambio en donde aumentó ese
parámetro a 14 años.
Demandado el precepto, fue declarado exequible de manera condicionada por la

Corte Constitucional “en el entendido que dicha causal no se aplica a los artículos
208 y 209”, dicho de otra manera, para los comportamientos de acceso carnal
abusivo y actos sexuales con menor de 14 años es incorrecto emplear el incremento
punitivo motivado en la edad de la víctima, pues ya fue reprochado con ocasión a
la misma descripción del tipo base, criterio que fue tomado por esta Corporación .
109
El postulado de non bis in ídem, como atributo constitucional, corresponde a una
restricción de la facultad sancionadora del Estado al fijar un límite contra el
ejercicio desproporcionado de aumento de penas ; por ello el juzgador no está
autorizado para dividir el supuesto de hecho en diferentes hipótesis delictivas y así
construir variados eventos punitivos.
A las autoridades de todo orden tampoco se les permite tener en cuenta un mismo
componente del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia
agravante de la infracción que se refleje como resultado en la individualización y
determinación de la pena.
Así, la garantía constituye una barrera de protección legal para el procesado contra
una probable doble incriminación.
Ésta salvaguarda está inmersa en el principio constitucional de legalidad de los

delitos y de las penas, al prohibir la doble valoración y, como consecuencia,
sancionar más de una vez al condenado por idéntico motivo fáctico.
(...)
Así, cuando la fiscalía acusó y el Tribunal condenó a Julio Alberto Plata Patiño
como autor, entre otros, del delito de actos sexuales con menor de 14 años
agravado, por la causal 4ª del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, reformado hoy
por la Ley 1236 de 2008, donde se incrementó el juicio de reproche de la conducta
cuando se realice sobre persona menor de 14 años, desconocieron “La prohibición
de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una
circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo
penal”, yerro que ahora la Sala debe corregir en ejercicio de la facultad oficiosa
para restablecer la garantía conculcada.
En consecuencia, se procederá a excluir del fallo, la imputación de esa agravante».
RELEVANTE

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Armenia
FECHA : 04/05/2011
DECISIÓN : NO CASA / CASA PARCIALMENTE Y DE
OFICIO
ACTA n.º : 150
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación oficiosa: Deber de decretarla

cuando se afecten garantías / DELITOS SEXUALES - Contra menores de catorce
años: Agravante por la edad, aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008,
non bis in ídem / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS -
110
Agravación por la edad: Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non
bis in ídem / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravación por la edad:
Tesis:
«Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de
las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de
las partes en los procesos penales. En vigencia de esa tarea debe velar por el
respeto irrestricto de las garantías esenciales del ciudadano procesado, en aras de
posibilitar la efectividad de las mismas.
En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y democrático de

derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión
sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos, deberá
remediarla oficiosamente aunque el censor no lo advierta en su libelo.
Este es el caso analizado, pues no obstante que el recurrente no presentó ningún

cargo que permitiera poner en evidencia los errores en que incurrieron los
juzgadores al aplicar con violación del principio superior que prohíbe la doble
incriminación -non bis in ídem- la circunstancia específica de agravación punitiva
prevista en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por
el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, siendo claro que el elemento normativo del
tipo referido a la edad de la víctima fue sancionado expresamente en el delito
imputado -actos sexuales con menor de catorce años- reglado en el artículo 209
ibídem, la Sala habrá de hacerlo de manera oficiosa con el fin de impartir justicia
en el caso concreto y respetar además, el principio de legalidad y el derecho al
debido proceso. Las razones son las que a continuación se exponen.
El artículo 209 de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 33 de la Ley 679
de 2001, con el aumento de penas autorizado por la Ley 890 de 2004, es del
siguiente tenor:
“El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de
catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en
prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses.
Si el agente realizare cualquiera de las conductas descritas en este artículo con

personas menores de catorce años por medios virtuales, utilizando redes globales
de información, incurrirá en las penas correspondientes disminuidas en una
tercera parte”.
A su turno, el numeral 4º original del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 establecía:
».
“ARTICULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. Las penas para

los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte
a la mitad, cuando:
(…)
4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años”.
Por su parte, la misma norma con la modificación introducida por el artículo 7º de

la Ley 1236 de 2009, que adquirió vigencia por virtud del artículo 14 de la misma
norma desde el 23 de julio de ese año, quedó reglado en los siguientes términos:
111
“ARTICULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. Las penas para
los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte
a la mitad, cuando:
(…)
4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años”.
Este precepto fue sometido a control abstracto de constitucionalidad por el máximo

órgano de la jurisdicción constitucional, Corporación que mediante sentencia C-
521 de 2009 declaró la exequibilidad condicionada de la disposición “en el
entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo
estatuto”.
Sus razones se traen a esta decisión, por resultar definitivamente pertinentes al

caso.
(...)
or manera que, cuando los delitos por los que se procede son los consagrados en
los artículos 208 y 209 del Código Penal, es decir, acceso carnal abusivo con menor
de catorce años y actos sexuales abusivos con menor de catorce años no es posible
deducir la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 4º del
artículo 211 del Código Penal, modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008,
sin incurrir en clara violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida
de éste último precepto normativo y transgresión de los principios non bis in ídem
y de legalidad.
A esta conclusión, llegó la Sala en proveído del 3 de diciembre de 2009,

(...)
Precisamente, en el caso que nos ocupa se tiene que aunque para la época de la
formulación de la imputación (5 de octubre de 2007) así como para la de la
presentación del escrito de acusación y la correspondiente manifestación oral de
la misma (6 de diciembre de 2007), bien era posible deducir la circunstancia de
agravación específica descrita en el artículo 211.4 relativa a que la conducta
hubiera tenido como sujeto pasivo de la infracción penal -actos sexuales con menor
de catorce años- a un menor de 12 años (pues el ofendido para la época de los
hechos contaba con 10 años de edad), con la puesta en vigencia del artículo 7º de
la Ley 1236 de 2008, el 23 de junio del mismo año, resultaba inviable para los
juzgadores aplicar por virtud del principio de favorabilidad dicho agravante porque
éste fue modificado en el sentido de establecer que la pena se incrementa de una
tercera parte a la mitad cuando la víctima de la infracción penal es menor de 14
años, elemento normativo de la causal que también estructura el tipo penal básico.
».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 33989 | Fecha: 09-12-2010 | Tema:

SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de concentración / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Principio de concentración: Efectos de su desconocimiento /
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Pruebas: Sólo se consideran como pruebas las presentadas y
debatidas en el juicio oral / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juicio oral:
Prolongación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principios / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Principio de no contradicción Rad: 27192 | Fecha: 30-01-2008 |
Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de concentración / SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Principio de concentración: Efectos de su desconocimiento
/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Pruebas: Sólo se consideran como pruebas las presentadas y
debatidas en el juicio oral / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juicio oral:
112
Prolongación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principios / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Principio de no contradicción

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Cúcuta
FECHA : 09/02/2011
ACTA n.º : 78
TEMA: INJURIA POR VÍAS DE HECHO - Diferencias con los actos sexuales con
menor de 14 años / ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS - Diferencias con
la injuria por vías de hecho
Tesis:
«Para determinar la probabilidad de aplicar en esta ocasión la jurisprudencia
contenida en el fallo 29117 proferido por esta Corporación, es preciso recordar que
la misma Sala de
Casación Penal unificó y varió la jurisprudencia respecto al tema objeto de estudio
a
través del fallo del 5 de noviembre de 2008 dentro del proceso 30305 en el cual se
estableció que todo tocamiento libidinoso en las zonas intimas y/o erógenas de un
menor de catorce años, configura un acto sexual abusivo y No una injuria por vía
de hecho » .
113
PARTE II
IMPEDIMENTO-Designación de Conjuez/ CONJUEZ/ ACTO SEXUAL CON

MENOR DE 14 AÑOS
1. El artículo 106 del Código de Procedimiento Penal de 1991, en uno de sus

apartes, dice: "Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala
con quien le siga en turno y, si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez". La
Corte, para dejar en claro que la designación del conjuez sólo es necesaria cuando
los integrantes de la sala dual no constituyen mayoría, trató el tema en los
siguientes términos:
"En verdad que el trámite que se agotó para integrar la Sala de Decisión que emitió
el fallo no respetó las formas procesales. De la aclaración de voto se desprende que
el Magistrado demandado era el tercer miembro del cuerpo colegiado, lo que en
modo alguno habilitaba al ponente a disponer en auto del 26 de octubre, sin más,
el sorteo de un conjuez, cuando lo procesalmente válido era permitir que aquél
expresara su impedimento y luego aplicar el artículo 103 del Código de
Procedimiento Penal o 149 del Código de Procedimiento Civil".
"No obstante ello, no hay lugar a la nulidad que se reclama, porque en aplicación
del principio superior que ordena la prevalencia de lo sustancial sobre las formas,
surge incuestionable que el funcionario accionado no podía fungir como juez y
parte, esto es, que estaba impedido a tomar una decisión judicial en el asunto
seguido en su contra. En consecuencia, de necesidad se presenta que el
Magistrado debía separarse del asunto, con lo que finalmente la Sala de decisión
debía integrarse con un conjuez, como ocurrió. Y aún en el evento de no aplicar
este trámite, la Sala dual que tomó la decisión quedaba habilitada para decidir al
conformar la mayoría". (Corte Suprema de Justicia. Fallo de tutela del 18 de
diciembre de 2001. Radicado 10.491). (Negrillas fuera del texto).
Lo expresado allí significa que el trámite previsto en el artículo 103, en cuanto hace
a la designación del conjuez para integrar una sala de decisión, sólo es ineludible
cuando se hiciere necesario. Y esta necesidad surge en el evento en que los
integrantes de la Sala Dual, por discrepancias de criterio, no hacen mayoría. De lo
contrario, cuando entre los dos hay acuerdo sobre el sentido de la decisión, no se
torna imperativo, por su intrascendencia sobre los derechos y garantías
fundamentales, integrar la sala con un conjuez.
2. Así se expresó la Corte al interpretar el alcance del artículo 305 del Código penal
de 1980:
"Según el artículo 305 del Código penal, tres son las modalidades de la conducta
que puede revestir este delito: a) realizar actos diversos del acceso carnal, con
persona menor de catorce años; b) realizar esta misma clase de actos, en presencia
de menor, y c) inducir al menor a prácticas sexuales. La primera forma exige que
el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto
físico con el sujeto activo del delito".
Y más adelante, dentro de la misma providencia, y con mayor precisión, dice la

Corte:
"Por acto sexual, diverso del acceso carnal, es preciso entender una actividad o
movimiento físico encaminado a provocar la concupiscencia de otro o a satisfacer
la del propio agente". (Casación de marzo 8 de 1988).
114
PONENTE(S) : DR.ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Casación Discrecional
FECHA : 05/12/2002
DECISION : Inadmite la demanda presentada
DELITOS : Acto sexual con menor de 14 años
PROCESO : 18883
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : Véase también en - Internet
14/04/2004
ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS/ PRESCRIPCION
En el Código Penal, Decreto 100 de 1980, aplicable al tiempo de los

acontecimientos, el ilícito de corrupción (artículo 305) se sancionaba con pena
máxima de 4 años; y en la modalidad agravada (artículo 306), con prisión de hasta
6 años.
El nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, reprime la corrupción agravada (artículos
209 y 211), con prisión máxima de 7 años más 6 meses; por tanto, en materia de
punibilidad, la norma derogada es aplicable por favorabilidad.
PONENTE(S) : DR.EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Auto Casación
FECHA : 14/04/2004
DECISION : Declara prescrita la ación, cesa todo procedimiento
DELITOS : Corrupción
PROCESO : 18993
PUBLICADA : No
23/05/2007
PRESCRIPCION-Acto sexual con menor de catorce años
El delito por el cual fue acusado (.....), descrito en el artículo 305 de la legislación
vigente para la época de los hechos (Decreto Ley 100 de 1980, mod., artículo 7,
Ley 360 de 1997), tenía prevista una pena máxima de cinco (5) años, y dado que
la circunstancia específica de intensificación punitiva prevista en el artículo 306-
5 ibidem, que ordena un incremento de la mitad sobre el señalado guarismo, fue
deducida en el pliego de cargos, el tiempo de prescripción de la acción penal
durante la etapa instructiva era de siete (7) años y seis (6) meses.
Pero a partir del 31 de julio de 2001, día siguiente al de la ejecutoria de la

resolución de acusación (30 de julio de 2001), de acuerdo con las normas atrás
citadas, para efectos de la prescripción, dicho lapso se redujo a cinco años, los
cuales se cumplieron el 30 de julio de 2006, durante el trámite del recurso
extraordinario de casación interpuesto al fallo de segundo grado, extinguiéndose
en consecuencia a partir de esta fecha, antes de que cobrara ejecutoria la decisión
115
de condena, y de llegar el expediente a la Corte, la potestad punitiva del Estado-
jurisdicción.
La referida circunstancia impone declarar prescrita la acción penal derivada del

citado delito contra la libertad sexual y la dignidad humana por el cual se acusó
al procesado y ordenar, en consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
39 de la Ley 600 de 2000, la cesación del procedimiento adelantado contra (.....)
por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años.
PONENTE(S) : DR.JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Auto Casación
FECHA : 23/05/2007
DECISION : Declarar prescrita la acción penal, ordena cesar el
procedimiento
PROCESO : 26373
01/11/2007
TESTIMONIO-Apreciación probatoria/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-

La inmadurez del menor como presunción legal
1. Los aspectos fundamentales a tener en cuenta en la apreciación del testimonio

son precisamente la sanidad de quien lo rinde y la coherencia del dicho cuando se
ocupa de la narración de aspectos llegados al conocimiento de forma directa y
personal que hubiese tenido la oportunidad de observar y percibir.
Al contemplar el testimonio el operador judicial debe examinar aspectos

relacionados con la memoria, la naturaleza del objeto percibido, la sanidad del
sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar,
tiempo y modo en que se percibió, el proceso de rememoración y la personalidad
del testigo.
2. En los menores de 14 años la inmadurez es una presunción legal y la política

de Estado consiste en preservar el desarrollo de la sexualidad de los incapaces
para decidir y actuar libremente en esa materia(1).
En esas circunstancias, la testigo en cuya versión se fundamenta el demandante

para sustentar el cargo, se comportó "de conformidad con la ley", como es
jurídicamente exigible a cualquier ciudadano que advierta la comisión de una
conducta penalmente censurable. Por ello, la Sala no encuentra ningún tipo de
desquiciamiento que permita sugerir el dictamen psicológico o psiquiátrico que el
impugnante extraña.
En suma, la reacción de la testigo fue absolutamente normal; lo anormal hubiese

sido que la ciudadana soslaye el atropello a la niña y no intervenga para evitarlo y
para denunciarlo.
Cualquier ciudadano y cualquier ser humano digno -insiste la Sala- ante una
situación como la que refiere la testigo, debe proceder de inmediato y de la manera
como lo hizo la señora Martha Virginia Trespalacios. Por manera que ninguna
alteración psicológica o visual se advierte de la testigo que justifique la censura
que promueve el recurrente.
116
_________________
(1) Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencias de 25/2/2004, rad. Núm.
21710; 26/09/2000, rad. Núm. 13466; 4/2/2003, rad. Núm. 17168.
PONENTE(S) : DR.ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Sentencia Casación
FECHA : 01/11/2007
DECISION : No casa la sentencia recurrida
PROCESO : 25386
PUBLICADA : Si
3.La acusación y los fallos adecuaron el comportamiento a la conducta punible de

actos sexuales con menor de 14 años, prevista en los artículos 305 y 306.5 del
Decreto 100 de 1980, disposiciones que imponían pena de prisión máxima de 7,5
años. Esta punibilidad es la misma que señalan los artículos 209 y 211 de la Ley
599 del 2000.
En ese lapso prescribe la acción penal, de conformidad con el artículo 83 del Código
Penal, periodo que en la actualidad se encuentra superado en exceso, como que
los hechos acaecieron en mayo de 1997.
Tratándose de la causal objetiva de la prescripción, la única actuación que

corresponde al funcionario de conocimiento, sea de primera o segunda instancia,
incluso el de casación, es declararla. Así lo hará la Sala, decretando la cesación de
procedimiento.
PONENTE(S) : DR.AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN
Sentencia Casación
FECHA : 29/07/2008
DECISION : Casa, Declara Nulidad
DELITOS : Abuso de confianza, Acto sexual con menor de 14
años
PROCESO : 27279
23/09/2008
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Demanda, requisitos/ SISTEMA PENAL

ACUSATORIO-Casación: Demanda, corrección material, realidad procesal/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violación indirecta de la ley sustancial: Falso
juicio de legalidad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violación indirecta de la ley
sustancial: Falso juicio de existencia por suposición/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Violación indirecta de la ley sustancial: Falso juicio de convicción/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violación indirecta de la Ley sustancial: Falso
raciocinio; técnica en casación/ PRISION DOMICILIARIA-Técnica de ataque en
casación/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Dosificación punitiva: Daño
al menor/ PRISION DOMICILIARIA-Factor Subjetivo/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Ejecutoria sentencia segunda instancia
117
1. Dado que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio
dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de
Casación Penal, excepto si es necesario superar los defectos del libelo o intervenir
oficiosamente en aras de la protección de las garantías fundamentales.
Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter

a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate
probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es
inherente, puesto que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio
adicional para litigar libremente, sino como un control constitucional o legal a
través del cual se lleva a conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción
ordinaria el fallo proferido por el Ad-quem, por las causales taxativamente
señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y desarrolladas en la
demanda.
De ahí que, el recurso de casación se concibe como un instituto procesal

extraordinario que busca remediar o poner fin a la violación de la Constitución
Política, del bloque de constitucionalidad en lo pertinente y de la ley, que hubiese
ocurrido y se refleje en la sentencia de segunda instancia, por errores de juicio o
de actividad, y como tal comporta la elaboración de un juicio lógico jurídico sobre
la sentencia misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas.
No se trata de exigir que el libelista estructure fórmulas únicas o sacramentales

para postular sus reproches, ni se precisa siquiera que utilice la terminología
acuñada por la doctrina y la jurisprudencia para designar las distintas especies de
errores en la estimación probatoria. Sin embargo, el casacionista debe discurrir de
un modo claro, lógico, y profundo, hasta demostrar que el fallo presenta defectos
protuberantes en su estructura jurídica, de tal suerte que no es factible mantener
su vigencia.
2. Es presupuesto insoslayable del recurso de casación, que al estructurar el libelo

se guarde estricta fidelidad con relación a la actuación procesal y a las
motivaciones vertidas en las decisiones judiciales, exigencia que se ha denominado
corrección material de la demanda, directamente vinculada con el principio de
lealtad; pues, de lo contrario, si en la sustentación del reproche se altera, modifica
o desconoce la realidad procesal, constatable objetivamente, en tal hipótesis la
postulación se construye sobre una base deleznable y especulativa, sin aptitud
para ser admitida en sede extraordinaria.
3. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que el juicio de

legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas
que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con
el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos
y las formalidades exigidas para cada medio.
De ahí que el error de derecho por falso juicio de legalidad "gira alrededor de la
validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto
que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de
dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga
validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de
producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque
considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)." (Sentencia del 27
de febrero de 2001, radicación 15.042.).
118
(.........)
No sobra recordar que para la postulación de un error de derecho por falso juicio
de legalidad no sólo debe indicarse la norma jurídica que establece la ritualidad
indispensable para el decreto, práctica, aducción o formación de la prueba, sino
que de ahí se debe trascender hasta conectar aquella falencia, de causa a efecto, o
de medio a fin, con la vulneración de una norma de contenido sustancial, en
atención a que el debido proceso que estatuye el artículo 29 de la Constitución
Política no es un fin en sí mismo, sino que tiene como finalidad garantizar los
derechos materiales de las personas, de suerte que es la violación de la ley
sustancial la que eventualmente podría erigirse en causal de casación.
En casos como el presente, donde se denuncia que el Tribunal Superior apreció

una prueba que no podían valorarse por ser supuestamente ilegal en su
producción, para el correcto planteamiento de ese defecto in judicando en el marco
del recurso extraordinario de casación, el censor tiene que cumplir
imprescindiblemente ciertos requisitos:
En primer lugar, debe confrontar el procedimiento real utilizado en el caso concreto

para la aducción (decreto, práctica o producción) de la prueba sobre la que hace
recaer el yerro, con las exigencias normativas sobre la misma, para de ese modo
verificar objetivamente la diferencia entre la manera cómo se produjo el medio de
convicción y las formas exigidas en la ley que reglamenta la materia.
A continuación se requiere demostrar, a través de argumentos racionales, que el

defecto en la aducción de la prueba es esencial, por socavar algún derecho concreto
o garantía fundamental específica de las partes o intervinientes; por lo cual, el
yerro así verificado tiene entidad para invalidar o comprometer la existencia
jurídica de la prueba.
Es necesario también, siguiendo la secuencia lógica, demostrar que el Tribunal

Superior cometió un error al no aplicar la regla de exclusión sobre dicha prueba,
porque tal consecuencia sólo es condigna a aquellos eventos donde se constata la
vulneración del debido proceso, en cuanto el incumplimiento de las disposiciones
que contienen el principio de legalidad en materia probatoria hubiese conllevado
indefectiblemente la violación de los derechos fundamentales de los sujetos
procesales.
De ahí, debe avanzarse hasta verificar la trascendencia del yerro en que incurrió
el juzgador, lo cual se cumple demostrando que de haberse excluido la prueba
ilegal, el restante conjunto probatorio no alcanza a cimentar las declaraciones de
la sentencia impugnada; porque no es en el error en sí mismo considerado donde
radica el motivo casacional, sino en la incidencia e importancia del mismo con
relación al resto del acopio probatorio.
La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al Ad-quem comporta la

obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado,
entonces el sentido del fallo sería distinto; y para ello es preciso demostrar que si
la prueba ilegal que fue apreciada no se hubiese tenido en cuenta, las restantes
pruebas sopesadas por el Tribunal no tenían la entidad jurídica necesaria y
suficiente para mover hacia la convicción declarada y de la cual se discrepa.
Ahora bien, contradecir o desvirtuar el mérito concedido por el Ad-quem a las otras
pruebas implica a su vez demostrar que los funcionarios judiciales yerran en el
proceso de valoración y fijación de su poder suasorio, lo cual tampoco se logra a
través de la imposición del criterio particular del censor, sino demostrando con la
119
lógica casacional la incursión en errores de hecho en ese ejercicio; esto es, falso
juicio de existencia, falso juicio de legalidad o falso raciocinio.
4. La jurisprudencia de la Sala, ha reiterado que incurre en error de hecho por

falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente
aportada al proceso, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas
a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso.
En el recurso extraordinario, la postulación de un falso juicio de existencia por

suposición debe iniciar con la verificación objetiva de que la prueba no fue
practicada o no obra materialmente en el expediente y que, pese a ello, por su
propia iniciativa el Juez inventó su contenido y la tuvo en cuenta entre los
argumentos que soportan la sentencia.
A continuación se precisa enseñar la trascendencia del error, de modo que sin su

influjo el fallo hubiera sido diferente; y todo ha de enlazarse con la violación de
determinada ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida, en
procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a
derecho.
La estructuración de la censura en punto de la trascendencia del error de hecho

por falso juicio de existencia por suposición no se cumple con la sola manifestación
que al respecto haga el libelista, como si de su opinión personal se tratara; pues,
de bastar aquel tipo de crítica, el recurso extraordinario no distaría en mucho de
un alegato de instancia.
La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al Ad-quem comporta la

obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado,
entonces el sentido del fallo sería distinto; y para ello es preciso demostrar que si
la prueba inventada o supuesta no se hubiese apreciado, los restantes medios
sopesados por el Tribunal perderían la entidad jurídica necesaria y suficiente para
mover hacia la convicción declarada en el fallo.
2.3 En ese orden de ideas, no era suficiente que el casacionista insistiera en criticar
que el registro civil de nacimiento no fue incorporado como prueba, sino que estaba
obligado a referirse al verdadero sentido y alcance de las pruebas presuntamente
inventadas o supuestas, y además demostrar que sin aquellas, todas las demás
analizadas en el fallo no permitían arribar a la convicción sobre la responsabilidad
penal del procesado más allá de toda duda.
Ahora bien, desvirtuar el mérito concedido a las otras pruebas implica a su vez
verificar que los funcionarios judiciales se equivocaron en el proceso de valoración
y fijación de su poder suasorio, lo cual tampoco se logra a través de la imposición
del criterio particular del censor, sino demostrando con la lógica del recurso
extraordinario la incursión en errores de hecho o de derecho en ese ejercicio.
5. De tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado

que los errores de derecho en la apreciación de la prueba pueden ocurrir por dos
vías distintas: falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción.
El juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la

cual se reconoce el valor que la ley asigna a determinadas pruebas y, por lo mismo,
presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual, por voluntad del legislador,
120
a las pruebas corresponde un valor demostrativo o de persuasión único,
predeterminado y que no puede ser alterado por el intérprete.
Así, se incurre en error de derecho por falso juicio de convicción si se niega a una
prueba el valor que la ley le atribuye, o se le hace corresponder un poder suasorio
distinto al que la ley le otorga.
Se trata pues, de un error de derecho -no de hecho como dice el censor-, dado que
versa sobre el poder de persuasión de determinadas pruebas, e involucra
necesariamente el desconocimiento de la norma que establece aquél peso
demostrativo específico.
En tal hipótesis, el juzgador parte del supuesto de que la prueba fue debidamente
incorporada al proceso, pero se equivoca al valorarla frente a la tasación de su
mérito persuasivo o en la determinación de su eficacia jurídica, ambas
características señaladas de antemano por la ley.
3.2 Invariablemente ha sostenido esta Sala de la Corte, que en casación muy

ocasionalmente podría tener cabida la postulación de errores de derecho por falso
juicio de convicción, puesto que, salvo específicas excepciones, el procedimiento
penal colombiano no contempla un sistema de apreciación probatoria tarifado,
sino que, por el contrario, rige la sana crítica.
El censor se limita a enunciar cuestionamientos sobre el poder de convicción que

los Jueces de instancia encontraron en el testimonio de la menor que padeció el
abuso y en otros medios que menciona, como si ignorase que el grado de
persuasión que el funcionario percibe en las pruebas deriva del ejercicio de la
libertad reflexiva en el marco de las pautas de la sana crítica. Así las cosas, el
criterio valorativo distinto que presenta el impugnante carece de entidad para
estructurar un error sobre el cual se pueda edificar el cargo en casación.
3.3 Se presenta en realidad disparidad de criterios, una diversa óptica de

entendimiento entre el casacionista y el Tribunal, pues, como si tratara de ahondar
en el debate, pretende hacer prevalecer la opinión jurídica personal del interesado
sobre el raciocinio de la Corporación.
El problema subyace, entonces, en la fuerza de convicción o el poder de persuasión

que el Tribunal otorgó al acopio probatorio, asunto en el que prevalece el criterio
jurídico del funcionario judicial, toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex
ante del mérito a las pruebas, sino que con la adopción del método de
interpretación denominado sana crítica, el juez tiene cierto grado de libertad frente
al conjunto de pruebas para arribar a un estado de conocimiento acerca de los
sucesos y de la responsabilidad penal.
Ese margen para la movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas
encuentra límite en los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las
máximas de la experiencia común.
De ahí que, salvo contadas excepciones expresamente consagradas en la ley, no se

admita en casación penal la postulación del error de derecho por "falso juicio de
convicción", que, se insiste, sería propio de un sistema probatorio tarifado, y que
es el punto de partida y de llegada del libelista.
6. Tratándose de la incursión en error de hecho por falso raciocinio, era obligatorio

para el casacionista demostrar que en su proceso intelectivo frente a la prueba el
121
Tribunal Superior vulneró los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de
la lógica, las máximas de la experiencia común y las leyes de las ciencias.
Esta modalidad de error tiene su propia lógica de presentación y desarrollo,

especialmente en cuanto exige al demandante demostrar en modo específico, cuál
postulado científico, principio de la lógica, o máxima de la experiencia fue
desconocido por el juez. A continuación, indicar la trascendencia de ese error de
modo que sin su influjo el fallo hubiera sido diferente, y concomitantemente indicar
el aporte científico correcto, el raciocinio lógico, o la deducción por experiencia que
debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido.
No sobra recordar(1)
7. La protesta por la negación del sustituto de la prisión domiciliaria no comporta

una excepción a la lógica argumentativa exigida por el recurso extraordinario.
Por lo tanto, cuando tal negativa tiene como fundamento el análisis desfavorable
de medios probatorios, para la correcta formulación de la censura es preciso
demostrar que el Ad-quem incurrió en errores de hecho o de derecho en ese
ejercicio, siguiendo los parámetros indicados en los cargos precedentes.(2)
En el reproche que se examina no alcanza las condiciones de admisibilidad, toda

vez que el libelista expresa su pensamiento particular acerca de lo que él entiende
por prisión domiciliaria y sobre los requisitos para concederla, con la esperanza de
que tales opiniones prevalezcan sobre el criterio jurídico del Tribunal Superior,
modo de sustentar que relega el cargo a una manifestación de libre textura, cual
si continuara litigando en las instancias, y deja incólume el fundamento de la
decisión.
5.2 Además, en esta oportunidad el libelista parte del supuesto equivocado,

consistente en que se vulnera la prohibición non bis in idem, cuando la gravedad
y modalidades de la conducta punible se analizan como factores para determinar
la sanción imponible y también se sopesan al decidir sobre la prisión domiciliaria.
Con independencia de que el casacionista no desarrolle con la argumentación

adecuada sus afirmaciones -motivo suficiente para inadmitir el reproche- es claro
que no se precisa la intervención de la Corte a través de un nuevo fallo, para
reiterar su doctrina según la cual, tales eventos, no comportan doble incriminación
por el mismo hecho.
A la sazón(3)
8. La situación es idéntica bajo la égida del Código Penal, Ley 599 de 2000, puesto
que entre los fundamentos para la individualización de la pena (artículo 61), el
sentenciador deberá ponderar, entre otras variables, la mayor o menor gravedad
de la conducta y el daño real o potencial creado. Luego, el Juez viene habilitado
por la misma ley para tasar la pena, dentro del cuarto correspondiente, tomando
en cuenta el influjo de esos indicadores, sin que ello comporte doble sanción por
la misma conducta
9. En el mismo orden de ideas, en tratándose de la prisión domiciliaria como

sustitutiva de la prisión (artículo 38), se exige como ingrediente subjetivo que el
desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez
122
deducir "seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la
comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena". Para este análisis
tampoco no se puede prescindir de la conducta punible, su gravead y modalidades,
como manifestación comportamental del implicado.
Y menos aún en el presente caso, donde se comprobó con el testimonio de Ingrid

Yesenia Guerrero, amiga de la víctima, que el implicado le pagaba una comisión
en dinero con el fin de que le consiguiera "niñas vírgenes", a quienes estaba
dispuesto a retribuir, a condición que tuvieran relaciones sexuales con él.
5.4 Los anteriores asertos son reflejo de la línea jurisprudencial trazada por la Sala
de Casación Penal, y que ahora se reitera. Así, en la Sentencia del 7 de septiembre
de 2005 (radicación 18455), se insistió la necesidad de justipreciar la gravedad y
modalidades de la conducta punible entre los elementos subjetivos que
eventualmente autorizan el sustituto de la prisión domiciliaria, sin que, por
supuesto, se trate de una doble incriminación, aún cuando sea incontrovertible
que indicadores de tal naturaleza se valoran en la redacción del tipo penal y
también para dosificar la sanción a imponer en el caso concreto:(4)
10. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente
auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue
desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante, la Sala ha definido las
reglas que habrán de seguirse para su aplicación,(5) como a continuación se
precisa:
1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el

demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la
providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la
demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.
También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de
los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, a menos que el
recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial, el Magistrado
disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la
providencia inadmisoria.
2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de

sus Delegados para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado
ante el Tribunal Superior fuese el casacionista; o ante uno de los Magistrados que
hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o
ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o

del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por
someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En
este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
4. El auto a través del cual se indamite la demanda de casación trae como

consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se
formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la
admisión de la demanda.
______________________________________
(1). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto de 24 de
noviembre de 2005, rad 24323.
(2). En similar sentido: Sala de Casación Penal, Auto del 3 de diciembre de 2003,
radicación 21523; y Auto del 31 de marzo de 2008, radicación 29227.
123
(3). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia 26 de abril
de 2000, rad 14861.
(4). CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia 7 de
septiembre de 2005, rad 18455.
(5). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 15 de diciembre
de 2005. Radicación 24322.
PONENTE(S) : DR.JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ
Auto Casación
FECHA : 23/09/2008
DECISION : Inadmite la Demanda
DELITOS : Acto sexual con menor de 14 años, Estímulo a la
prostitución de menores
PROCESO : 29980
PUBLICADA : No
08/10/2008
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Acción de revisión: En procesos terminados

anticipadamente por aceptación o negociación/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Acción de revisión: Concepto/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Acción de revisión:
Causales, demostración/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Diferencias
con el acceso carnal/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-
Diferencias con los actos sexuales
1.Como se trajo a colación en la decisión impugnada, esta Corte es del criterio de

que "quien decide la finalización del proceso por la vía abreviada, es consciente de
su compromiso delictual y de las consecuencias jurídicas que ello implica", y que
no puede, so pena de caer en una inadmisible retractación, alegar con
posterioridad que el delito que admitió bajo un trámite completamente protector
de sus garantías fundamentales, no existió.
Se le reitera al demandante que según se leyó en el acta de la audiencia de

preacuerdo, individualización de pena y fallo, copia de la cual se anexó a la
demanda, en la diligencia respectiva el entonces procesado (.....) estuvo asistido de
su defensor de confianza y fue informado clara y debidamente sobre las
consecuencias de la admisión de su responsabilidad en la conducta imputada por
la Fiscalía, la que admitió sin reparo alguno.
2.Desconoce el demandante que la acción de revisión, a diferencia del recurso

extraordinario de casación, no es un mecanismo para discutir la regularidad del
trámite procesal o el cumplimiento de las garantías debidas a las partes, sino que
tiene como finalidad remediar errores judiciales originados en causas que no se
conocieron durante el desarrollo de la actuación y que están limitadas a las
previstas en la ley.
3.Las causales de revisión de una sentencia ejecutoriada, y la forma como ello debe
impetrarse de la autoridad competente, son requisitos de interpretación estricta y
restrictiva. En este sentido, no basta la mera alegación de la injusticia material de
la decisión que pretende removerse sino que deben demostrarse de entrada unas
circunstancias tales que creen en el funcionario competente la convicción de que
ha ocurrido una real afectación al contenido de justicia del fallo cuya
inmutabilidad busca derrumbarse.
124
4.Por ello, para abundar en razones, agrega la Sala que el argumento central que
pretende acreditar el demandante a través del trámite de la acción que invoca, esto
es, que la menor víctima del delito nunca fue accedida por su agresor porque el
dictamen médico legal practicado a la misma no da razón de ese hecho, no está
conectado de manera directa con los elementos tipificadores del delito por el cual
se condenó a (.....), en la medida en que la conducta imputada y aceptada en el
acuerdo fue la de "ACTOS SEXUALES CON MENOR (Art.209) AGRAVADO
(numerales 2do y 4to del Art. 211) en concurso homogéneo y sucesivo", como se
lee en el fallo demandado, comportamiento delictivo que precisamente descarta el
acceso carnal, porque presupone la ocurrencia de "actos sexuales diversos" al
acceso, razón por la cual la tesis propuesta carece de validez para atacar el fallo.
PONENTE(S) : DR.SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Acción de Revisión
FECHA : 08/10/2008
DECISION : No Repone Providencia (09-09-2008)
PROCESO : 30275
PUBLICADA : No
05/11/2008
TESTIMONIO-Apreciación probatoria/ TESTIMONIO-Apreciación probatoria:

Cuando hay varias versiones de un mismo testigo/ TESTIMONIO DEL MENOR-
Apreciación probatoria/ DICTAMEN PERICIAL-Criterios para su apreciación/
TESTIMONIO DEL MENOR-Aversión hacia el victimario/ ACTO SEXUAL CON
MENOR DE 14 AÑOS-Diferencias con la injuria por vías de hecho/ INJURIA POR
VIAS DE HECHO-Diferencias con los actos sexuales con menor de 14 años/
NIÑOS-Marco jurídico de su protección prevalente/ ACTO SEXUAL CON MENOR
DE 14 AÑOS-Zonas erógenas/ ACTO SEXUAL ABUSIVO-Zonas erógenas
1.Una adecuada valoración del testimonio exige al funcionario tener en cuenta los
principios de la sana crítica y para ello habrá de apreciar lo percibido por el
declarante, su estado de sanidad y los sentidos por los cuales tuvo la percepción,
así como las circunstancias de tiempo y modo de la captación y su personalidad.
2.Cuando dentro de un proceso una misma persona rinde varias versiones, la regla
de experiencia enseña que bien pueden no coincidir en estricto sentido unas y
otras. Es más, una perfecta coincidencia podría conducir a tener el testimonio
como preparado o aleccionado. Las posibles contradicciones en que haya incurrido
no son suficientes para restarle todo mérito, pues "en tales eventos el sentenciador
goza de la facultad para determinar, con sujeción a los parámetros de la sana
crítica, sin son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o
algunas de ellas tienen aptitud para revelar la verdad de lo acontecido" . Por
manera que si el declarante converge en los aspectos esenciales, el juzgador no
podrá descartar sus dichos.
3Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los

menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los
postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos
probatorios. Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de
edad que han sido objeto de abusos sexuales
125
4.La Sala admite que una prueba pericial no puede ser valorada de manera aislada,
pues conforme a las reglas de apreciación probatoria ha de ser mirada en conjunto
con los demás elementos probatorios obrantes en el proceso. Empero, si como se
indicó no hubo contradicciones en el testimonio de la menor y sus dichos guardan
coherencia en lo esencial, es inviable descartar de tajo la prueba técnica.
El dictamen pericial permite aportar al proceso elementos técnicos, científicos o

artísticos, así como máximas del conocimiento que escapan al saber del juez, y
tiene como propósito ilustrarlo al momento de realizar la valoración conjunta de
los elementos probatorios, acudiendo siempre al criterio de la sana crítica.
En consecuencia, una acertada apreciación de los dictámenes sexológico forense y

psicólogo forense exigían del Tribunal realizar respecto de los mismos una
evaluación juiciosa y cotejarlos con el resto del plexo probatorio a través de un
examen lógico racional, que como bien lo destacó el Ministerio Público, no hizo.
Simplemente y en forma escueta los abordó para descartarlos, cuando esas
pericias confirman la veracidad de las manifestaciones hechas por la menor.
5.Se desconoció la regla de la experiencia, según la cual la víctima toma aversión

por quien la lastima y busca apoyo en sus seres queridos mayores.
De allí surge que cuando la menor advirtió la presencia de Rocha Segura en el

parque, mostró temor y deseos de retirarse del lugar donde se encontraba con su
abuelo. La experiencia enseña que cuando una mujer -con mayor razón si es menor
de edades abusada sexualmente o ha sufrido manoseos sexuales y con
posterioridad vuelve a ver a su victimario, muestra temor, recelo y rechazo, y que
los niños intentan buscar protección en otras personas de edad mayor a la suya.
De manera que la actitud adoptada por la menor (el temor) es producto del miedo
nacido en ella con ocasión del tocamiento injusto y reprochable penalmente
realizado por el procesado meses antes.
6.El apoderado judicial del procesado, en su intervención de no recurrente, plantea

atipicidad de la conducta porque "un toque de glúteos" no constituye actos
sexuales, y a lo sumo alcanzaría la connotación de injuria por vías de hecho, que
obligaría a declarar la nulidad de lo actuado.
La Corte emprenderá el estudio de fondo del asunto debido a que, de asistirle

razón, habría lugar a declarar la nulidad de lo actuado tal como se ha procedido
en pretéritas oportunidades.
7.En consideración a la edad de la víctima emerge indispensable hacer una

aproximación al tema de la protección prevalente de los niños en el marco de la
Constitución, de los tratados internacionales y de la ley.
La protección especial de los menores de edad es un aspecto de gran relevancia

constitucional. El Constituyente de 1991 (artículo 44) se cuidó en consagrar y
garantizar no sólo la índole fundamental de sus derechos y su prevalencia sobre
los derechos de los demás, sino también la protección de la cual deben ser objeto.
Por ello estableció el compromiso que tiene la familia, la sociedad y el Estado de
asistir y protegerlos a fin de garantizarles su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos.
Esa protección es aún más profunda y significativa a nivel internacional. El Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica prevén que todo niño tiene
126
derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto
por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
En el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce la falta

de madurez física y mental del niño y se establece, en consecuencia, la necesidad
de protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal tanto antes
como después del nacimiento. En dicho instrumento se impone que las medidas
que adopten los tribunales y las autoridades legislativas, entre otras, deberán
considerar primordialmente el interés superior del niño , y se compromete a los
Estados para que adopten medidas legislativas apropiadas para proteger al niño
contra toda forma de perjuicio o abuso físico, mental o sexual .
Es evidente la importancia que la normatividad internacional reconoce al principio

de primacía del interés superior del menor, respecto del cual la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que "se funda en la
dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en
la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los
Derechos del Niño". Así mismo, que la expresión interés superior implica que el
desarrollo del niño y "el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados
como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en
todos los órdenes relativos a la vida del niño".
En orden a cumplir con varios de los propósitos reseñados el legislador ha

tipificado como delitos autónomos algunas conductas cometidas sobre menores de
edad y otros en los que agrava la pena prevista cuando la víctima sea un menor o
cuando se realice con su intervención.
8.La "cola" es una zona erógena que despierta reacciones físicas. Se ha entendido
por zona erógena "toda parte del cuerpo susceptible de ser lugar de una excitación
sexual" . Así mismo se ha destacado que "aparte de la boca y de los genitales, que
son las zonas que más frecuentemente entran en contacto, otros sectores se
convierten igualmente y con facilidad en zonas de estimulación y excitación (senos,
cuello, nalgas, orejas, ombligo…)" . Subraya la Sala.
La doctrina ha destacado que el carácter erótico de una zona la da, en cierta

medida, el agresor, y se ha puesto el ejemplo de tocar los zapatos de una mujer o
tirarle una trenza, para imaginar un fetichista cuyo impulso sexual se orienta a
esa clase de actos. Sin embargo, es preciso no olvidar el fin lúbrico de la acción:
"…desde un punto subjetivo y por usar la propia terminología jurídica, tal conducta
constituye indudablemente un acto lascivo, porque mediante el mismo el agresor
descarga su tensión sexual, pero, en cambio, objetivamente hablando, es decir,
según las pautas culturales de la comunidad e incluso de la propia víctima, aquello
no puede pasar de ser una simple gamberrada con la consiguiente risa o susto.
(…) Íntimamente ligado a este problema se halla la cuestión de la intencionalidad
o "fin lúbrico" de la acción, tal difícil de probar en algunos casos" .
_________________________________________________
1-.Sentencia de casación del 11 de octubre de 2001, radicado 16.471.
Sentencia Casación
FECHA : 05/11/2008
127
DECISION : Si casa, confirma fallo condenatorio de primera
instancia
DELITOS : Acto sexual con menor de 14 años agravado
PROCESO : 30305
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : DR.ALFREDO GOMEZ QUINTERO - Aclaración de
voto
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violación indirecta de la ley sustancial:

Modalidades/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casación: Técnica/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violación indirecta de la ley sustancial: Técnica en
casación/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de inmediación: No impide
que en casación o en segunda instancia se analice la prueba/ POSICION DE
GARANTE-En el caso de delitos sexuales contra menores: Invitación a la
residencia, consumo de licor y cigarrillo/ DELITOS SEXUALES-Contra menores:
Posición de garante de quien les suministra licor y cigarrillo en su residencia/
INFANTE-Concepto/ IMPUBER-Concepto/ MAYOR DE EDAD-Concepto/ NIÑO-
Concepto/ ADOLESCENTE-Concepto/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR
DE 14 AÑOS-Presunción de incapacidad del menor/ ACTO SEXUAL CON MENOR
DE 14 AÑOS-La inmadurez del menor como presunción de derecho/ DELITOS
SEXUALES-Contra menores de catorce años no se puede presumir ni inferir el
consentimiento/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas: Valoración/ ACCESO
CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Preguntas sobre la vida sexual
anterior/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Preguntas sobre la vida sexual
anterior/ POLITICA CRIMINAL-Indebida supresión por el legislador de
instrumentos de negociación y de beneficios/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Política criminal: Indebida supresión por el legislador de instrumentos de
negociación y de beneficios
1.Como quiera que la demanda se orienta a denunciar que el Tribunal incurrió en

"manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba
sobre la cual se ha fundado la sentencia", la Corte no puede menos que reiterar
que dicho tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las
disposiciones de derecho sustancial, y se configura cuando el sentenciador incurre
en errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales
probatorios (1) o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho
(2).
En tal sentido tiene indicado que los primeros se presentan cuando el juzgador se
equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de
apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente
presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste
sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito (falso juicio de
existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente, presentada,
practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona
en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se
establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los
anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio
oral, en la sentencia es vista en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su
mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente
establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de
128
la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica,
como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
2.Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación

del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar
nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión
de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda,
individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e
indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la
incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo, y en relación de
determinación concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó
excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro,
el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado,
integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo
y la formulación completa de éste.
3.Además, de acogerse a la vía indirecta para denunciar la violación de normas

sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma
naturaleza excepcional que la casación ostenta impone al demandante el deber de
abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que
denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la
sentencia.
Esta tarea comprende el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de

prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en
el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o
apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno
en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya
ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia
o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente
practicados o aducidos.
Dicha labor no debe ser realizada de manera insular sino conjunta, esto es, en
confrontación con lo acreditado por las pruebas debatidas en juicio y
acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas
para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de
valoración.
Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida

de un concreto precepto de derecho sustancial, pues, al fin y al cabo, es la
demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la
finalidad de la causal tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el
trámite extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito no se
orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales debido a
la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad,
constitucional o legal, pese a ser la llamada a regular el caso, o la aplicación
indebida de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige .
4.Esta postura que la Corte reitera, atendiendo las particularidades del caso que
ahora se somete a su consideración, le implica el deber de precisar, con la Delegada
de la Procuraduría, que el principio de inmediación no excluye, en manera alguna,
la posibilidad de que el Tribunal de segunda instancia, o el de casación, tengan
una percepción probatoria distinta de la expresada por el a quo en la sentencia,
pues precisamente para efectos de resolver los recursos, la parte recurrente debe
solicitar los apartes pertinentes de los registros magnetofónicos o videográficos
129
correspondientes a las audiencias que en su criterio guarden relación con la
impugnación.
Si esto es así, y si de lo que eventualmente tratan los recursos ordinarios o el

extraordinario de casación es de introducir cuestionamientos a la validez o mérito
de la prueba en que se fundó el fallo recurrido, resulta obvio entender que tanto el
Tribunal de segunda instancia como la Corte, cada cual dentro de la respectiva
órbita de su competencia, se encuentran facultados para revisar los registros, y
por este medio, de primera mano la prueba, tal y como fue practicada, exhibida o
aducida en el juicio oral, a efectos de confrontarla con las declaraciones fácticas
que a partir de ella hicieron los juzgadores, y establecer de este modo si le asiste o
no razón al recurrente en la formulación del reparo.
Así queda claro que el principio de inmediación que rige la actividad probatoria,
opera para su práctica en el juicio oral, y facilita su ponderación por el juzgador
que la presencia, pero no impide ni limita al juzgador de segunda instancia, ni por
su puesto a la Corte, para que, habiendo establecido la validez de su recaudo,
pueda asignarle el mérito persuasivo correspondiente.
Al efecto tiene precisado (4) lo siguiente:
"Desde esta perspectiva y en tratándose del sistema acusatorio regulado en la Ley

906 de 2004, el debido proceso se afecta cuando, por ejemplo, el fiscal formula la
imputación sin acatar los requisitos sustanciales de ese acto, o cuando se celebra
la respectiva audiencia careciendo el imputado de defensor; o si se lleva acabo la
formulación de la acusación pretermitiendo la audiencia de imputación; o cuando
se inicia el juicio oral sin la antecedente audiencia preparatoria, o se dicta
sentencia sin realizar el juicio oral -excepto, claro, cuando el fallo es fruto de un
preacuerdo o la aceptación de cargos-, pues en todos esos eventos se estaría
pretermitiendo un acto procesal que la ley establece como antecedente
determinante del que le sigue en forma inmediata.
"A diferencia de lo anterior, el debido proceso probatorio atañe al conjunto de

requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia
de la prueba, dado que ésta, en el nuevo sistema puesto en marcha con la Ley 906
de 2004, debe sujetarse a principios basilares, como son los de legalidad,
publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y concentración, so pena de
desnaturalizar el respectivo acto probatorio, ocasionando la nulidad del mismo
cuando efectivamente el desacato de aquellos se traduce en irrespeto de las
garantías de alguna de las partes.
"El principio de legalidad tiene relación con la previsión de que únicamente se

consideran "medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la
prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios,
evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el
ordenamiento jurídico"(5) , esto es, que respecto de los medios de prueba se
observe lo prescrito en la Constitución Política, en los tratados internacionales
vigentes en Colombia y en la ley acerca de derechos humanos.
"En tanto que el principio de publicidad, tiene arraigo en nuestra Carta

Fundamental e implica que en un Estado social y democrático quien sea sindicado
de una conducta punible tiene derecho a un proceso público, lo que impide que en
desarrollo del mismo pueda concebirse la aducción de pruebas ocultas o secretas;
es decir, que todo medio de conocimiento, salvo precisas excepciones legales, debe
introducirse en el juicio ante la presencia de las partes e intervinientes y del
público en general (6).
130
"El de oralidad, como los anteriores, es también norma rectora del ordenamiento
procesal (7) y en materia probatoria constituye una regla, prácticamente sin
excepción, ya que aún tratándose de reproducir prueba documental, los escritos
deben ser leídos en el debate en presencia del juez, las partes, los intervinientes y
el público asistente, y los demás documentos deben ser exhibidos o proyectados
por cualquier medio posibilitando así su pleno conocimiento(8) ; el mismo principio
impone que sólo puede sustentarse la sentencia en pruebas que hayan sido
regularmente incorporadas en forma oral (9).
"El principio de contradicción, halla asiento en la Constitución Política y como
norma rectora que es del ordenamiento penal adjetivo , irradia todo el proceso
judicial imponiendo la igualdad de oportunidades para las partes e intervinientes
de ejercer la defensa de sus derechos; en materia probatoria comprende el derecho
a ofrecer y producir pruebas cuando corresponda, el de controlar plenamente la
producción de las pruebas ofrecidas por las otras partes, el de alegar acerca del
mérito de las mismas y el de realizar todas las observaciones que sean pertinentes
durante el curso del debate .
"El principio de inmediación comprende la percepción directa de las pruebas por

el juez, las partes, intervinientes y el público en general, pero fundamentalmente
hace referencia es a la relación que debe obrar entre le juzgador y la prueba,
implicando que el funcionario que va emitir sentencia debe ver y oír por sí mismo,
en forma directa, la prueba respecto de los hechos, las pruebas deben llegar a su
ánimo sin sufrir alteración alguna por influjo extraño a su propia naturaleza, sin
que se interpongan otras personas que consciente o inconcientemente puedan
turbar o alterar la natural y original entidad de los elementos de convicción
tergiversando su aptitud probatoria .
"Por último el principio de concentración es norma basilar rectora, en particular,

del juicio oral, pues impone que éste se desarrolle de forma unitaria, en un solo
acto, el mismo día, y si ello no fuere posible en días consecutivos. Sólo si se
presentan circunstancias excepcionales el funcionario está facultado para
suspender el juicio hasta por treinta días velando porque no surjan otras
audiencias concurrentes que distraigan su atención. La finalidad de que el juicio
se lleve a cabo como unidad de acto se refleja también en la práctica de pruebas
que deben realizarse de manera concentrada, para que lo percibido en el debate
no se disperse en la mente del juzgador, las partes e intervinientes .
"Adicionalmente a los anteriores principios, cada medio de prueba tiene dispuesto

en la ley su propio debido proceso , pero la conculcación de aquéllos o de éste
frente a determinado elemento de convicción, eventualmente generará su
desestimación o falta de consideración como fundamento de la decisión judicial;
esa es la consecuencia a la sanción impuesta en el artículo 29 de la Carta
Fundamental y 23 de la Ley 906 de 2004, pues la "nulidad de pleno derecho", de
acuerdo con arraigada doctrina, significa inexistencia jurídica del medio
probatorio, lo cual da lugar a la exclusión de la prueba del acervo probatorio en el
que ha de fundarse una decisión judicial.
"Es por ello por lo que en sede de casación, la pretensión frente a un medio de
prueba deformado debe ser la de su desestimación, no la de nulidad de todo o
parte alguna del proceso, es decir, sin necesidad de invalidar la actuación, se ha
de reclamar que la prueba irregular, en orden a fundar la manifestación de justicia,
deje de ser apreciada, de suerte tal que el sentido del fallo quedará expuesto a la
solvencia del material probatorio restante, bien para condenar o absolver" (se
destaca).
131
5.Si se toma en consideración que las dos jóvenes que concurrieron a la casa del
señor PRIETO ALDANA contaban con escasos trece años de edad, y que se hallaban
bajo el ámbito de vigilancia y cuidado por parte del acusado, resulta evidente que
el anfitrión se encontraba en la posición de garante de los bienes jurídicos de
aquellas, conforme lo dispone el artículo 25 del Código Penal, no solamente por
haberles permitido ingresar a su residencia, con lo cual voluntariamente asumió
la protección real de ellas dentro del propio ámbito de dominio (Art. 25.1 del C.P.),
sino por haber creado precedentemente una situación jurídica de riesgo próximo
para la salud de las impúberes bajo su cuidado voluntariamente asumido (Art. 25.
4), al haberles ofrecido y facilitado el consumo de licor y cigarrillo, pese a la
prohibición legal de hacerlo (Art. 1º de la Ley 124 de 1994).
6.En tales condiciones no cabe duda que la posición del Tribunal resulta
deleznable, pues independientemente de los resultados ulteriores en el curso de la
causalidad, así sea hipotética, con su conducta antijurídica el acusado no sólo dio
lugar a que se causara un daño en la salud de la menor Y quien fumó cigarrillo,
consumió licor y se embriagó hasta perder la consciencia, sino que puso en riesgo
la integridad personal de F quien igualmente fumó cigarrillo, así ésta hubiere
optado por arrojar el licor a una matera cercana en lugar de beberlo.
7-Al efecto no puede perderse de vista que de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 34 del Código Civil, atendiendo la redacción que queda después de la
expedición de la Ley 27 de 1977 -que estableció la mayoría de edad a los 18 años-
, y de la sentencia C-534 de 2005, se tiene que la ley considera infante a todo aquél
que no ha cumplido siete años; impúber, el que no ha cumplido catorce años;
adulto el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad o simplemente mayor, el
que ha cumplido dieciocho años; menor de edad o simplemente menor, el que no
ha llegado a cumpliros; niño o niña, las personas entre los 0 y los 12 años; por
adolescente las personas entre 12 y 18 años.
8.Entonces, si las dos adolescentes Y y F contaban con apenas trece años de edad,
es claro que a términos de lo dispuesto por el artículo 1504 del Código Civil, al
momento de ocurrencia de los hechos eran impúberes, es decir, absolutamente
incapaces, no solamente para comprometerse sino para determinarse y actuar
libremente frente a situaciones de riesgo que pudieran generarles perjuicio para
los bienes jurídicos de la cual son titulares, más aún aquellos bienes altamente
personalísimos como la vida, la integridad personal, la libertad personal, la
autonomía o la libertad, integridad y formación sexuales, pues, al contrario del
criterio del Tribunal, la ley presume que las personas menores de 14 años, no se
encuentran en condiciones de asumir, sin consecuencias para el desarrollo de su
personalidad, la realización de conductas que puedan lesionarlas debido al estadio
de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva, como en tal
sentido ha sido declarado por la jurisprudencia de esta Corte .
Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto,

de derecho, es decir "iuris et de iure", pues la edad a la que se refiere la ley es la
edad cronológica, y no puede ser desconocida por una prueba de la que pueda
llegar a inferirse la existencia de capacidad de autodeterminación, pues la ley
determina que hasta los catorce años el menor debe estar totalmente libre y
protegido en todos los ámbitos.
Antes de esa edad, tampoco es posible admitir que los adolescentes se enfrentan
voluntariamente a situaciones de riesgo para sus bienes jurídicos, por eso la ley
prohíbe las relaciones sexuales con ellos, dentro de una política de Estado
encaminada a preservarles el desarrollo de su sexualidad, le niega todo efecto
jurídico a aquellos actos en los que exterioricen una manifestación de voluntad
132
que en otras condiciones sería vinculante, y sanciona aquellos comportamientos
de terceros que no sólo desconozcan las claras previsiones legales sino que los
lesionen o pongan en peligro.
Esto significa, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de

incapacidad absoluta para decidir y actuar libremente, que la ley establece a favor
de los menores de 14 años, con el propósito de protegerlos frente a toda situación
de riesgo que pueda acarrearles consecuencias desfavorables frente a los bienes
jurídicos de los cuales son titulares, pretextando idoneidad del sujeto para
hacerlo, en razón a sus conocimientos o experiencias anteriores o de la existencia
de una prueba que evidencia capacidad de conocimiento o de autodeterminación,
o con el inadmisible argumento de no haber sido obligados a proceder contra su
voluntad, como en este caso, en que el Tribunal adujo que no se obligó, constriñó
o engañó a las menores para que procedieran a consumir licor y fumar cigarrillo,
sino que lo hicieron libre y voluntariamente, "más cuando ellas sabían que el
consumir licor las podía llevar a un estado de embriaguez".
9.Este tipo de argumentaciones resultan contrarias al deber judicial de acatar la

ley y declarar el derecho cuando corresponde hacerlo, pues al juzgador no le es
dable entrar en consideraciones contrarias a la ley para deducir la existencia de
un consentimiento de la víctima, que la ley expresamente prohíbe tomar en
consideración atendiendo su inmadurez en las esferas intelectiva, volitiva y
afectiva, al punto de prever que sus actos no producen ni siquiera obligaciones
naturales, a términos del artículo 1504 Inc. 2do. del Código Civil.
Asiste por tanto razón al recurrente y al Ministerio Público cuando sostienen que
la víctima se encontraba en incapacidad de consentir de manera voluntaria y libre
la ingesta de licor, y que por tanto el Tribunal se equivocó al afirmar que la menor
YP aceptó el consumo de dichas sustancias y sabía que al hacerlo la podía llevar a
la situación de embriaguez en que se encontraba al momento de ser auxiliada.
No obstante, debe decirse que los efectos de dicha equivocación, no pueden ser
valorados con prescindencia de los otros errores que el casacionista denuncia, a
efectos de analizar su trascendencia en la parte resolutiva del fallo que combate.
FALTA TESIS VER PROVIDENCIA COMPLETA

_________________________________________________
1-Los Elementos materiales sólo se tienen en cuenta en tratándose de sentencia
anticipada.
2-Cfr. Por todas. Cas. de 29 de agosto de 2007. Rad. 26276.
3-Ley 906 de 2004, artículos 372 a 441.
4-Cfr. Auto cas. de 28 de noviembre de 2007. Rad. 28656
5-Cfr. Auto cas. de 28 de noviembre de 2007. Rad. 28656
6-Ley 906 de 2004, artículo 6, en armonía con los artículos 275, 276, 277, y 382.
7-Ídem, artículo 18 y 377.
8-Ídem, artículo 9, en armonía con el 145.
9-Ídem, artículo 431
PONENTE(S) : DR.JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Sentencia Casación
FECHA : 05/11/2008
DECISION : No casa
PROCESO : 29053
133
PUBLICADA : Si
02/12/2008
PRESCRIPCION-Acto sexual con menor de catorce años/
1.- El marco normativo dentro del cual opera el fenómeno jurídico de la

prescripción de la acción penal como el presente está conformado así(1):
(i).- Por las normas del Código Penal de 2000, precepto que establece en el artículo
83 que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada
en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco
(5) años, ni excederá de veinte (20) años, salvo para las conductas punibles
señaladas en el inciso 2° de la misma norma.
(ii).- El artículo 86 ejusdem que contempla la interrupción del término de

prescripción de la acción penal por el advenimiento de la resolución de acusación,
o su equivalente, debidamente ejecutoriada(2) , y su nueva contabilización por un
tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, evento en el cual no podrá
ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).
A (.....) en la resolución de acusación y en la sentencia de primera instancia en la

parte motiva se le atribuyó la conducta punible de actos sexuales con menor de
catorce años (en la resolutiva se le derivó el de "acceso carnal abusivo con menor
de catorce años"), en concurso homogéneo del Decreto Ley 100 de 1980 art. 305,
modificado por la Ley 360 de 1997, error que como se advirtió fue corregido en el
fallo de segundo grado.
La legislación en comento respecto de esa conducta punible, establecía una pena

máxima imponible de cinco (5) años.
Los hechos que dieron lugar al proceso penal fueron objeto de atribución en la
resolución de acusación, y como ya se advirtió aquella surtió ejecutoria el 20 de
octubre de 2003, habiendo transcurrido al mes de diciembre de esta anualidad,
cinco (5) años y un (1) mes, de lo cual se deriva que el fenómeno de la prescripción
para la conducta punible de acto sexual con menor de catorce años, se materializó
el 20 de octubre de 2008, es decir, cuatro (4) meses después al dictado de la
sentencia condenatoria de segunda instancia proferida el 16 de junio de 2008 por
el Tribunal de Bucaramanga.
En esa medida, estando el asunto en su jurisdicción pues la demanda de casación

se presentó el 28 de octubre de este año, bajo esas circunstancias debió
pronunciarse sobre el punto, pero como no lo hizo la hará la Corte.
_________________________________________________
1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 4 de mayo
de 2006, rad. N° 25.422.
2. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sent. 24 de octubre
de 2003, rad. N° 17.466.
PONENTE(S) : DR.YESID RAMIREZ BASTIDAS
Auto Casación
FECHA : 02/12/2008
DECISION : Declara prescrita y extinguida la acción penal,
ordena la cesación...
134
PROCESO : 30918
13/05/2009
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Demanda, formulación de los cargos/

ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Todo tocamiento libidinoso lo
constituye/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Principio de limitación/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia
1. La Corte reitera que la demanda de casación no es un escrito de libre confección,

no es viable realizar cualquier clase de cuestionamientos para continuar el debate
fáctico y jurídico que se surtió durante las instancias.
Su naturaleza extraordinaria, exige que el libelo contenga una argumentación

sólida, dialéctica y coherente en la que, con fundamento en los motivos
expresamente señalados por el legislador, se esbocen en forma ordenada y clara
los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo
grado y, se resalte su trascendencia. Su propósito no es el de instituir una
instancia adicional a las ordinarias para continuar con el debate probatorio, sino
el de realizar un control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a
efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer
efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la
reparación de los agravios inferidos a estos.
En ese orden, es preciso que el censor postule sus argumentos con claridad,
precisión y contundencia. Su discurso debe ser lógico, jurídico y suficientemente
sustentado de modo que demuestre la afectación de derechos o garantías
fundamentales, la configuración de la causal o motivo de casación que invoca y la
necesidad de intervención de la Corte Suprema de Justicia.
2. Para determinar la probabilidad de aplicar en esta ocasión la jurisprudencia

contenida en el fallo 29117 proferido por esta Corporación, es preciso recordar que
la misma Sala de Casación Penal unificó y varió la jurisprudencia respecto al tema
objeto de estudio a través del fallo del 5 de noviembre de 2008 dentro del proceso
30305 en el cual se estableció que todo tocamiento libidinoso en las zonas intimas
y/o erógenas de un menor de catorce años, configura un acto sexual abusivo y No
una injuria por vía de hecho.
3. El recurso de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las
deficiencias que presenta la demanda no pueden ser remediadas por la Sala, en
tanto que no le corresponde asumir la tarea argumentativa propia del recurrente,
para complementar, adicionar o corregir su escrito de impugnación, máxime
cuando es antiquísimo el criterio en el sentido de que el recurso extraordinario de
casación es un juicio técnico-jurídico que tiene una regulación prevista por el
legislador y desarrollada por la jurisprudencia, con el propósito de que no se
convierta en una tercera instancia.
4. La declaratoria de inadmisibilidad enunciada del cargo principal y segundo

subsidiario tal solo admite la petición de insistencia, conforme a los parámetros
definidos por esta Sala a través del auto del 12 de diciembre de 2005 dentro del
radicado 24322.
135
Auto Casación
FECHA : 13/05/2009
DECISION : Inadmite demanda , admite otra, fija fecha para
audiencia de sustentación
PROCESO : 31399
PUBLICADA : Si
27/07/2009

ACUSATORIO-Casación: Principio de prioridad/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Nulidad: Técnica en casación/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Libertad
provisional: El que no se conceda en un momento dado no implica nulidad de la
actuación/ INJURIA POR VIAS DE HECHO-Diferencias con los actos sexuales con
menor de 14 años/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Diferencias con la
injuria por vías de hecho/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Principio de
trascendencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violación indirecta de la Ley
sustancial: Falso raciocinio; técnica en casación/ SANA CRITICA-Noción/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia
Auto Casación
FECHA : 27/07/2009
DECISION : Inadmite demanda de casación, advierte que
procede el mecanismo de la insistenci
DELITOS : Acto sexual violento agravado
PROCESO : 31715
PUBLICADA : No

ACUSATORIO-Casación: Interés para recurrir/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Principio de congruencia/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Tentativa/
TENTATIVA-Acto sexual con menor de catorce años/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Violación indirecta de la ley sustancial: Falso juicio de existencia/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda instancia
Auto Casación
FECHA : 27/07/2009
DECISION : Inadmite demanda de casación
DELITOS : Tentativa acceso carnal abu. en menor 14 años
PROCESO : 31948
PUBLICADA : No
136
28/10/2009
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Congruencia: Entre la acusación y la sentencia/

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Congruencia: Imputación fáctica y juridica/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de congruencia/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Variación de la calificación juridica/ ACTO SEXUAL VIOLENTO-
Diferencia con el acto sexual abusivo/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-
Diferencias con el acto sexual violento/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio
de congruencia: Desconocimiento por condenar por un delito distinto del contenido
en la acusación
1. Con el propósito de acometer la temática del principio de congruencia en el

marco de la Ley 906 de 2004, resulta pertinente señalar que el artículo 448 de
dicha legislación establece:
"El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la
acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena".
A partir de dicho precepto se ha entendido que la acusación constituye la pieza

procesal en la cual deben aparecer expuestos con precisión los aspectos materiales
(imputación fáctica) y jurídicos (imputación jurídica) de la conducta punible por la
cual se procede, con indicación exacta de su calificación jurídica.
Tiene sentado la Sala que la vulneración del principio de congruencia ocurre en

las siguientes hipótesis:
"Por acción o por omisión cuando se: i) condena por hechos o por delitos distintos
a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de
acusación, ii) condena por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente
en el acto de formulación de imputación o de la acusación, iii) condena por el
delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación,
pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad,
y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que
se haya reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la
acusación" (1) (subrayas fuera de texto).
Lo anterior puede sintetizarse señalando que el juez no puede disponer

consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, a partir
de elementos ajenos a los hechos planteados por la Fiscalía, ni de los aspectos
jurídicos no indicados de manera clara y específica por el ente acusador, pues de
proceder a ello incurre en grave incorrección que torna ilegítimo y posiblemente
inválido el diligenciamiento, de manera que el funcionario solamente puede
declarar la responsabilidad del incriminado dentro de los límites fácticos y
jurídicos señalados por la Fiscalía, sin que válidamente pueda adentrarse en
temáticas ajenas a la acusación.
En consecuencia, el principio de congruencia cobra materialidad en cuanto se

refiere a los elementos que señalan los hechos, los argumentos jurídicos y las citas
normativas concretas, lo cual supone: (i) Que el juez sólo puede tener en cuenta al
momento de proferir fallo el factum de la acusación, de modo que si las pruebas
demuestran que los sucesos no ocurrieron como lo expone la Fiscalía, aquél tiene
que definir el caso de manera contraria a las pretensiones de la entidad acusadora.
(ii) Que la acusación sea completa en el aspecto jurídico a lo largo de la actuación
y hasta el alegato final en el juicio oral, señalando con precisión los preceptos
137
fundamento de la atribución de responsabilidad, con indicación de las
circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad .(2)
2. Ha puntualizado la Sala en punto del principio de congruencia que nada se

opone a que el ente acusador solicite condena por un delito de igual género pero
diverso a aquél formulado en la acusación, siempre que sea de menor entidad, o
depreque la exclusión de circunstancias de agravación cuando la nueva tipicidad
imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el
fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique perjuicio para los
derechos de todos los sujetos intervinientes.
En dicho orden de ideas, a manera de ejemplo se constata que el juez cuenta con
la facultad de reconocer cualquier clase de atenuante, genérica o específica, el
delito complejo en lugar de un concurso delictivo, la tentativa, la ira o intenso
dolor, etc., entre tanto respete la intangibilidad límite de la acusación, con la
variación a que se ha hecho referencia, estándole vedado, desde luego, suprimir
atenuantes reconocidas al procesado, adicionar agravantes y en general, hacer
más gravosa su situación .(3) Sentencia del 27 de julio de 2007. Rad. 26468.
3. Del anterior recuento de la actuación procesal advierte la Sala que el ad quem

quebrantó el principio de congruencia entre acusación y fallo, en cuanto modificó
la denominación jurídica de la conducta y alteró la imputación fáctica, en la
medida que el punible de acto sexual con menor de catorce años se configura a
partir de la verificación de la edad de la víctima, pues se presume de derecho, esto
es, iuris et de iure, que quienes se encuentran en dicho rango etario no son capaces
de determinarse en el ámbito sexual intersubjetivo, situación sustancialmente
diversa a la dispuesta en el delito de acto sexual violento, en el cual media un
despliegue de fuerza física o moral para someter al sujeto pasivo de la conducta.
En la configuración del último punible mencionada se entiende por violencia la

fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica (intimidación o amenaza)
que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus
posibilidades de oposición o resistencia a la agresión ejecutada, lo cual supone que
el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante,
situación que impone valorar las circunstancias objetivas y subjetivas
concurrentes.(4)
4. Como viene de verse, es claro que si, de una parte, la estructuración de los
delitos de acto sexual violento y acto sexual con menor de catorce años son
sustancialmente diversas, y de otra, desde la audiencia de imputación hasta el
juicio oral la Fiscalía acusó a (...........) por el primero de dichos comportamientos,
punible por el cual profirió condena el a quo, al paso que el Tribunal confirmó la
condena pero por el delito de acto sexual con menor de catorce años, desbordó los
límites de la acusación y sorprendió a la defensa con unos elementos distintos a
los abordados en el desarrollo del proceso, de modo que vulneró el principio de
congruencia, todo lo cual impone casar el fallo atacado para reparar el agravio.
Desde luego, la enmienda de la incorrección no será la deprecada por el defensor,

esto es, la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación,
pues como ya en otras oportunidades lo ha señalado la Sala (5), ello equivaldría a
revivir etapas procesales superadas y a brindarle una nueva oportunidad a la
Fiscalía para iniciar una vez más un trámite enjuiciatorio ya agotado, con mayor
razón si la Sala no advierte equívoco alguno en la acusación o en el fallo de primer
grado respecto de la calificación del comportamiento investigado, y si, por el
contrario, se consigue observar que la incorrección se produjo únicamente en la
138
sentencia de segunda instancia, respecto de la cual es necesario adoptar los
correctivos a que haya lugar.
En efecto, no hay cuestionamiento alguno en cuanto se refiere a que el día de los

hechos el procesado le solicitó a su víctima que le hiciera un favor, y cuando ya
estaba al fondo de su establecimiento comercial, procedió a besarla por la fuerza,
así como a introducir sus manos por entre la ropa de aquella para palpar sus
partes íntimas, conducta que duró cerca de cinco minutos, hasta que un cliente
arribó al lugar y el sujeto activo cesó en su actividad, momento en el cual la niña
huyó del sitio.
5. De lo anterior se concluye que si bien la acción de (............), además de

sorprender a la niña la llenó de nerviosismo, lo cierto es que ésta, dentro de sus
escasas posibilidades de defensa orientadas a repeler el ataque a su sexualidad,
procedió a replegarse hacia atrás para evitar que el agresor lograra su cometido,
circunstancia a partir de la cual se concluye que aquél sí utilizó la fuerza para
doblegar la voluntad de la víctima, la cual, además, se encontraba casi paralizada
ante lo grotesco e intimidante de la acción ejercida sobre ella, es decir, se configuró
la circunstancia modal de la violencia exigida por el legislador, amén de que tal
proceder no fue fugaz, sino que duró aproximadamente cinco minutos, lo cual
descarta la ausencia de daño para el bien jurídico objeto de tutela.
De conformidad con lo anotado en precedencia, considera la Sala que, tal como lo

sugiere el Procurador Primero Delegado en lo Penal, para restablecer la
congruencia entre acusación y fallo se impone casar la sentencia de segunda
instancia proferida por el Tribunal, para en su lugar confirmar el fallo de primer
grado, a través del cual se condenó al procesado por el delito objeto de acusación,
esto es, por el punible de acto sexual violento .(6)
-----------------
(1)Sentencia de casación del 6 de abril de 2006. Rad. 24668.
(2)Cfr. Sentencia del 25 de abril de 2007. Rad. 26309
(3)Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Rad. 27518.
(4)Fallo del 26 de octubre de 2006. Rad. 25743.
(5)Cfr. Sentencia del 3 de junio de 2009. Rad. 28649.
(6)En sentido similar sentencia del 16 de septiembre de 2009. Rad. 31795
PONENTE(S) : DRA.MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE

LEMOS
Sentencia Casacion
FECHA : 28/10/2009
DECISION : Casar parcialmente la sentencia del tribunal,
confirmar el fallo de primer grado
DELITOS : Acto sexual violento, Estupro
PROCESO : 32192
PUBLICADA : Si
03/12/2009
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Procedencia/ SISTEMA PENAL

ACUSATORIO-Casación: Finalidad, principio de intervención/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Demanda de casación: Formulación de los cargos/ SISTEMA PENAL
139
ACUSATORIO-Demanda de Casación: Requisitos/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Violación indirecta de la ley sustancial: Modalidades/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Falso raciocinio: Técnica en casación/ DELITOS
SEXUALES-Contra menores: Falta de desarrollo en partes de su anatomía/
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Falta de desarrollo en
partes de su anatomía/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Falta de
desarrollo en partes de su anatomía/ TESTIMONIO-Del menor: Apreciación
probatoria/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba de referencia: Alcance
probatorio, tarifa legal negativa/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba de
referencia: Procedencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba de referencia:
Profesionales que valoraron a la víctima/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba
de referencia: Madre del menor víctima de delito sexual/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Casación: Principio de trascendencia/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Demanda de casación: Formulación de los cargos/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Ejecutoria sentencia segunda instancia/ DELITOS SEXUALES-Contra menores de
catorce años: Agravante por la edad, aplicación por favorabilidad de la Ley 1236
de 2008, non bis in ídem/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-
bis in ídem/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Aplicación por
1. La Corte viene señalando, que con la entrada en vigencia del sistema procesal
penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, se amplió el radio de acción
para acceder al recurso extraordinario de casación, pues en la actualidad la
impugnación es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por
los diversos Tribunales de Distrito Judicial ubicados en el territorio nacional,
atacando los fallos de condena o absolución, sin tener en cuenta como presupuesto
para su admisibilidad el quantum mínimo de pena descrito en cada injusto típico,
como lo imponían las legislaciones anteriores.
2. En esencia, para ser admitida la demanda, el censor debe tener interés, formular
y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego,
acreditar la afectación de derechos y garantías fundamentales. Siendo
imprescindible, además, materializar el contenido del artículo 180 de la Ley 906
de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es
demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el logro de cualquiera de
los fines establecidos por el instituto. Siendo ello así, el Principio de Intervención
debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro aspectos
teleológicos que se traducen en el espíritu de la censura: (i) la efectividad del
derecho material, (ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la
reparación de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificación de la
jurisprudencia.
3. Estos propósitos se deben conjugar, en armonía, coherencia total y avenencia

con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos
requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados por los
funcionarios judiciales, sin ser permitido desligar, apartar o separar el trípode
casacional: fines, causales y debida sustentación; excepto cuando la Sala advierta,
que por vigencia de derechos y garantías fundamentales constitucionales,
obviamente quebrantados, deba casar de oficio la decisión del Tribunal, desde
luego, con base en motivos diversos a los expuestos en la demanda.
El anterior criterio se consolida al entender que la Corte de Casación Penal, jamás

ha predicado la inexistencia, ausencia o falta de los requisitos formales para
140
decidir de fondo el caso o el éxito de la demanda en el nuevo esquema procesal
penal acusatorio; todo lo contrario, el recurso extraordinario, no perdió su entidad
de juicio lógico-argumentativo, pues el libelo deberá cumplir pautas que impidan
concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen presupuestos
racionales de no contradicción, claridad y precisión. Tampoco le corresponde, en
consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentes , rehacer, modificar,
readecuar o transformar los ataques.
La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar una demanda
con el objeto de decidir de fondo el problema jurídico planteado, ella deberá
sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo
184, ordinal 2° de la Ley 906 de 2004, para demostrar la evidente vulneración a
los derechos fundamentales constitucionales en cabeza de los intervinientes en la
actuación penal; siendo ello así, se deben tener siempre presente los principios de
taxatividad, claridad, autonomía, razón suficiente, no contradicción, limitación,
objetividad, comprensión, precisión y trascendencia, entre otros, para -de la mano
con ellos- desplegar una argumentación puntual y razonable, habida
consideración de compendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad
en los que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de evidenciar, por ejemplo,
la efectiva e indiscutible normatividad jurídica que debió regir el asunto, la
adecuada y legal valoración de los medios probatorios o desentrañar manifiestos
desfases constitucionales contra el debido proceso.
También ha indicado la jurisprudencia, en múltiples oportunidades que (i) la

correcta selección de la causal, (ii) el interés del actor, (iii) la coherencia de los
cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica, (v) el
cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pauta para
declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en atención al artículo 184, 3
de la Ley 906 de 2004.
TESIS CONTINUA, VER PROVIDENCIA COMPLETA.
Auto Casación
FECHA : 03/12/2009
DECISION : Inadmite demanda, reajusta pena
DELITOS : Acceso carnal abusivo agravado, Acto sexual con
menor de 14 años
PROCESO : 32972
PUBLICADA : No
24/02/2010
APELACION-Competencia limitada del superior/ PRUEBA ILICITA-Concepto/

PRUEBA ILICITA-Exclusión/ DERECHO DE CONTRADICCION-Garantía de la que
debe gozar un sujeto procesal/ DELITOS SEXUALES-Víctima: No es procedente
abordar sus condiciones personales/ TESTIGO-Citación: Basta con agotar
mecanismos razonables/ PRINCIPIO DE LESIVIDAD-Concepto/ TIPICIDAD-
Principio de lesividad/ PRINCIPIO DE LESIVIDAD-Aplicación/ ACCESO CARNAL
O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR-
Antijuridicidad/ ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN
INCAPACIDAD DE RESISTIR-Se configura/ ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL
EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR-Agravado por la posición
141
del sujeto activo/ ACCESO CARNAL-Concepto/ ACTO SEXUAL-Noción/ DELITOS
SEXUALES-Caracter sexual de un acto o acceso/ DELITOS SEXUALES-Caracter
sexual de un acto o acceso: Maniobra sobre los genitales/ ACTO SEXUAL CON
MENOR DE 14 AÑOS-Diferencias con la injuria por vías de hecho/ ACCESO
CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE
RESISTIR-No se requiere que la víctima o el victimario estén pensando que se trata
de una actividad sexual/ ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA
PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR-Fiscal que recibía denuncia de un delito
sexual cometido contra la víctima/ ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN
PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR-Se configura/ TESTIMONIO-
Criterios de apreciación: Fallas en el lenguaje
1. Así mismo, de conformidad con el principio de limitación consagrado en el

artículo 204 del ordenamiento procesal penal, el análisis del caso se extenderá a
lo que fue objeto de impugnación por parte del recurrente, al igual que a los
aspectos que, relacionados con el mismo, sean imposibles de escindir.
2. A partir de lo consagrado en el último inciso del artículo 29 de la Constitución

Política (es decir, que es "nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación
del debido proceso"), la Sala, de tiempo atrás, ha desarrollado el tema de la regla o
cláusula de exclusión de la prueba ilícita (tomada de la expresión exclusionary rule
de la jurisprudencia estadounidense), o el de la prohibición de valoración
probatoria (como se le denomina en el derecho continental europeo), de acuerdo
con el cual, cuando el juez toma en cuenta al momento de dictar el fallo un medio
de convicción practicado o allegado con vulneración de derechos fundamentales
(o, mejor dicho, del conjunto de garantías mínimas que integran el debido proceso),
incurre en un error que es subsanable con la separación de la prueba ilegal del
juicio de apreciación probatoria, sin que sea posible aducir como excepción o
justificante la prevalencia del interés general ni la necesidad imperante de
averiguar la verdad .
Lo anterior, por cuanto la búsqueda de un orden justo (fin esencial del Estado
Social de Derecho previsto en el preámbulo y el artículo 2 de la Carta) debe ceder,
en materia penal, a la obligación de respetar la dignidad inherente a cada persona,
propósito de idéntico raigambre superior que envuelve toda orientación
encaminada a la protección de los derechos fundamentales.
No obstante, si bien es cierto que es sancionable con la cláusula de exclusión

cualquier irregularidad que implique la afectación de un derecho o garantía
fundamental, también lo es que no toda anomalía en la producción, formación o
práctica de la prueba es susceptible de generar prohibiciones de valoración
probatoria, ya que éstas no equivalen a la violación o desconocimiento de una
simple formalidad.
3. En la sentencia de 1º de julio de 2009 (radicación 25606), la Sala analizó de

manera amplia y suficiente las implicaciones que tanto en la ley 600 de 2000 como
en la ley 906 de 2004 (Código de Procedi-miento Penal vigente para el sistema
acusatorio) ostenta el derecho del procesado de interrogar a los testigos de cargo y
llegó a la conclusión de que, en el primer ordenamiento procesal (y al contrario de
lo que ocurre en el segundo), la ausencia del contrainterrogatorio no origina bajo
dicho régimen la exclusión de la declaración del testigo adverso a sus intereses y,
por lo tanto, no vulnera de manera relevante el artículo 29 de la Carta Política. (1)
4. En otras palabras, si la consecuencia jurídica más gravosa para efectos del

respeto de las garantías judiciales radicó en el hecho de que las diligencias fueron
142
practicadas sin haber tenido el defensor la ocasión de realizar preguntas tanto a
la víctima menor de edad como a la representante legal que presenció la acción, es
lógico concluir que dichos medios probatorios no tienen por qué ser excluidos, en
tanto que la práctica de la prueba testimonial corrió por cuenta del funcionario
instructor, tal como lo contempla el ordenamiento adjetivo, de quien se presume
actuó en estricto acatamiento de los principios de investigación integral e
imparcialidad en la búsqueda de la verdad.
Es cierto que el recurrente hizo alusión a la violación por parte de la Fiscalía de

tales principios en la práctica de los interrogatorios, pero sustentó tal postura en
la realización de preguntas que, al contrario de lo por él sostenido, jamás partieron
de supuestos falsos, equívocos o malinterpretados, lo cual se advierte de la simple
lectura del acta de la declaración rendida por la víctima
5. Una tal pretensión en los delitos sexuales (atinente a la necesidad de indagar

acerca de las actividades privadas y de la sexualidad tanto de la menor de edad
como de su progenitora) ha sido rechazada de manera categórica y contundente
por la Sala en fallos como el de 23 de septiembre de 2009 (radicación 23508).
6. Por último, es de destacar que la repetición de las declaraciones en comento, a

pesar de que fue solicitada por la defensa y decretada por los funcionarios
competentes, no se logró debido a circunstancias ajenas por completo a la voluntad
de los respectivos funcionarios, o las diligencias llevadas a cabo en los despachos
para tal efecto, de manera que en tal sentido es aplicable el principio según el cual
nadie, ni siquiera la administración de justicia, está obligado a lo imposible.
TESIS CONTINUA, VER PROVIDENCIA COMPLETA.

________________________________________________
(1) Sentencia de 1º de julio de 2009, radicación 25606.
Auto Segunda Instancia

FECHA : 24/02/2010
DECISION : Confirmar el fallo emitido por el Tribunal Superior
de Cundinamarca.
DELITOS : Acto sexual abusivo con incapaz de resistir, Abuso
de autoridad por acto arbitrario e inju
PROCESO : 32872
PUBLICADA : Si
10/03/2010
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ministerio público: Intervención, facultades y

límites/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación oficiosa/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Casación: Ministerio Público, intervención, facultades y límites/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Formulación de la imputación: Noción/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Principio de congruencia: Formulación de imputación y
acusación/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Principio de congruencia:
Formulación de imputación y sentencia por allanamiento a cargos/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Juez: Papel dentro del proceso/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Pruebas de oficio: Prohibición legal/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Testigo: Interrogatorio, función del juez/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Testimonio: Imposibilidad de que asista a una determinada sesión
143
del juicio/ SENTENCIA-Motivación: Basta que cumpla con los fines de la decisión,
extensión de los argumentos/ SENTENCIA-Motivación: Basta que cumpla con los
fines de la decisión/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Entrevistas: Incorporación en
el juicio de las practicadas a menores víctimas de abuso sexual/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Testimonio del menor/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Testimonio
del menor: Apreciación probatoria/ TESTIMONIO-Del menor: Apreciación
probatoria/ DICTAMEN PERICIAL-Apreciación probatoria/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Prueba pericial: Apreciación/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Prueba de referencia: Alcance probatorio, tarifa legal negativa/ ACCESO CARNAL
ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravado por el carácter, posición o cargo/
ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravado por el carácter, posición o
cargo/ CONCURSO-Dosificación punitiva/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON
MENOR DE 14 AÑOS-Dosificación punitiva/ PENA-Motivación/ ACTO SEXUAL
CON MENOR DE 14 AÑOS-Dosificación punitiva/ PRISION DOMICILIARIA-Factor
objetivo: Su ausencia libera de analizar el subjetivo/ SUSPENSION CONDICIONAL
DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factor objetivo/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Incidente de reparación integral: Oficioso cuando la víctima es menor
1. La Nulidad que señala de oficio la Procuraduría Primera Delegada para la

Casación Penal, obliga tratar el problema puntual referido a la posibilidad de que
el Ministerio Público pueda apartarse de los términos de la demanda de casación,
cuando no es el recurrente, y presentar cargos nuevos.
Frente a ello, es necesario precisar el carácter especial de la intervención del

Ministerio Publico dentro del proceso penal de tendencia acusatoria establecido
mediante la ley 906 de 2004, definido en principio como un sistema adversarial o
de partes, en el que se ha de ser especialmente cuidadoso para evitar que los otros
sujetos intervinientes en el trámite -Ministerio Público y apoderado de las víctimas-
desequilibren esa estructura.
Por ello se afirma que el Ministerio Público no puede libremente y sin ostentar la
condición de actor, deprecar la casación de la sentencia por razones diversas a las
esgrimidas por el recurrente en su demanda. Tal facultad le otorgaría un
mecanismo adicional de impugnación al Ministerio Público, por encima de los otros
intervinientes, en desequilibrio del proceso.
Dentro del principio adversarial que caracteriza al sistema acusatorio vigente en

Colombia, la intervención del Ministerio Público cuando es sujeto no recurrente,
está limitada a los términos señalados por la demanda, y por ello resulta extraño
que éste especial interviniente señale motivos de casación o nulidad diferentes a
los advertidos por el casacionista.
La intervención del Ministerio Publico en el marco de los proceso de la Ley 600

de 2000, era obligatoria y con amplias facultades de analizar el proceso, no solo
en los aspectos delimitados por la demanda de casación, sino a todos aquellos
tópicos que considerase pertinente. Por el contrario, en calidad de interviniente
dentro de los procesos que se adelantan bajo el sistema de la ley 906 de 2004,
cuando el Ministerio Publico no es el demandante en casación, su intervención es
similar a la de cualquier otro sujeto no recurrente, es decir, se convoca a la
audiencia de sustentación del recurso, a la que puede bien asistir o no, y en
desarrollo de la misma podrá optar por intervenir o no -dado que ello no es
obligatorio, a diferencia del trámite consagrado por la Ley 600 de 2000, en el cual
se exigía su previo pronunciamiento-, que en el evento de darse podrá apoyar o no
los planteamientos de la demanda, pero sin introducir nuevos puntos de debate
que riñen con la técnica del recurso de casación y con el carácter adversarial del
sistema acusatorio.
144
Debe advertirse, además, que la casación oficiosa en el marco de la ley 906 de
2004, es efectivamente una facultad extraordinaria de la Corte, que surge de su
papel de garante del orden jurídico y de la función de la casación de crear y unificar
jurisprudencia, pero no deriva consecuencia de la solicitud de ninguno de los
intervinientes, pues, huelga anotar, perdería su carácter de oficiosidad. Ello, a
diferencia de los procesos rituados por la Ley 600 de 2000, en los cuales la
Procuraduría Delegada sí estaba ampliamente facultada para proponer a la Corte
causales de casación por fuera de los términos de la demanda.
Respecto de este carácter oficioso de la Corte, basta remitir a lo consignado en el

artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en cuanto define como finalidad de la casación
"la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes,
la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la
jurisprudencia", en expreso mandato para que la Sala, si avista esa vulneración de
garantías o la existencia del agravio, intervenga, aún por encima de lo postulado
en los cargos, para hacer respetar las unas o reparar el otro.
Para ese efecto, precisamente el artículo 184 ibídem, en su inciso final, establece:
"En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas
por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casación,
fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e
índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda
para decidir de fondo".
Está claro, entonces, que por virtud de su función, del carácter de la casación, de
las finalidades que se persiguen con ellas y de la directa facultad legal que surge
de los artículos 180 y 84 de la Ley 906 de 2004, la Corte sí tiene esa potestad
directa de actuar de oficio para garantizar la efectividad del derecho material, hacer
valer el respeto de las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos
a estos o unificar la jurisprudencia.
En suma, la naturaleza y efectos del novísimo procedimiento inserto en la Ley 906

de 2004, que desde luego, no corresponde a un sistema acusatorio "puro", como
ya se tiene claro, al extremo de facultar la intervención del Ministerio Público en
calidad de interviniente, cuando menos acota esa facultad de la Procuraduría en
sede de casación, para efectos de que, si no se trata del impugnante, su posibilidad
de intervención se limite, en respeto profundo por el principio de adversarialidad
que lo rige, trasuntado en normas precisas que de ninguna manera establecen
expresa o tácitamente la facultad de proponer, motu proprio, tesis o cargos ajenos
a lo que la demanda consigna, entre otras razones, porque, en cuanto interviniente,
no posee una teoría del caso específica, ni mucho menos, pretensión individual.
Es necesario precisar que, en efecto, el sistema acusatorio colombiano posee

connotaciones particulares que lo distancian de otros países o, para decirlo de otra
manera, impiden matricularlo en alguno de los existentes, advertida como se halla
la Corte que el desarrollo legislativo consignado en la Ley 906 de 2004, toma
instituciones propias del sistema anglosajón y otras del continental europeo, e
incluso, como sucede con la facultad de intervención del Ministerio Público, adopta
figuras sui generis.
Pero, tampoco puede perderse de vista que algunos principios resultan

consustanciales al sistema acusatorio, o mejor, a la forma en que cada legislación
lo desarrolla, y para el caso colombiano, no se duda que los de adversarialidad e
145
igualdad de armas, resultan transversales a toda la mecánica procedimental
diseñada en la Ley 906 de 2004.
Entonces, si el legislador entendió necesario introducir un agente si se quiere

extraño al proceso penal de corte acusatorio, es también claro que para preservar
esos principios, o cuando menos, impedir que naufraguen, acotó o limitó la
posibilidad de actuación de ese interviniente, para que, de un lado, sean aspectos
trascendentes los que ocupen su labor al interior del trámite, y del otro, no termine
convirtiéndose en una parte o adoptando la posición individual y subjetiva de
alguna en particular, rompiendo así el equilibrio de los actores del proceso y, por
ende, desnaturalizando absolutamente el principio de igualdad de armas.
Es lo que aquí sucede, dado que la tesis del Procurador necesariamente implica
tomar la condición de parte, en este caso el procesado y su defensor, para colegir,
sin contar con elementos de juicio para el efecto, por razones obvias, que el yerro
entrevisto en su alegación causó material afectación al derecho de defensa.
Esa que se advierte intromisión inadecuada en la condición de una de las partes

puede generar, como ocurrió, que precisamente esa parte abjure de tan gratuita
defensa, al punto de oponerse a lo solicitado por el Procurador Delegado,
advirtiendo expresamente que el cambio de denominación jurídica operado en la
acusación, ningún daño le causó.
Es por lo anotado, entonces, que al problema jurídico planteado, sobre la facultad

del Ministerio Público de plantear causales oficiosas de casación, habrá de
responderse en el sentido de que tal facultad resulta extraña al sistema de partes
y desborda su intervención como sujeto no recurrente.
2. No pudiendo plantearse problemas de discusión por el Ministerio Público, como

causal de casación, solo hará la Sala, como orientación didáctica, una breve
alusión acerca de la posibilidad de variación del tipo penal entre la imputación y
la acusación.
En estricto sentido, para los procesos adelantados por los cauces ordinarios hasta
llegar a la sentencia previo un juicio oral, los cargos se concretan de manera clara
en la acusación, momento en el cual se anuncia el ingreso al proceso de los hechos
y su denominación jurídica, así como las pruebas que pretende materializar la
fiscalía en el juicio oral. De suerte que no puede predicarse violación al derecho de
defensa, si en la formulación de acusación se varía la denominación jurídica del
punible por el que se formuló la imputación, o se adicionan o suprimen
circunstancias agravantes o atenuantes, bien genéricas, ora específicas, siempre
que exista perfecta consonancia respecto de los supuestos fácticos.
Precisamente, la razón de ser de la formulación de imputación, en su sentido más

prístino, es que la Fiscalía dé a conocer al imputado, que se le registra autor o
partícipe de unos hechos concretos, y que a renglón seguido se adelantará la
investigación encaminada a determinar no sólo la verificación de esa inicial
información, sino la específica vinculación delictiva que esos hechos aparejan.
Eso significa, entonces, que aún en agraz la investigación, ella debe depurarse en
el término siguiente a la formulación de imputación, a fin de precisar los hechos,
sus consecuencias jurídicas y la participación del procesado, como quiera que la
formulación de acusación obedece a que se lograron esos mínimos estándares de
demostración.
146
No es, entonces, el acto de la imputación un momento acabado de definición del
delito y consecuente responsabilidad penal, pues, si así fuese, carecería de sentido
la investigación subsecuente y no sería posible acudir a mecanismos tales como el
de la preclusión, producto, no sobra recalcar, de lo que esa investigación
consecuente arroja.
Si se cuenta con el debate del juicio oral para que la defensa ponga a prueba la
consistencia de los cargos, momento procesal en el que efectivamente se ejerce el
contradictorio, no se evidencia violación esencial a la garantía.
Situación diferente ocurre, frente a la invariabilidad de la imputación, cuando a la

sentencia no se llega por la vía del juicio oral, sino en virtud a una aceptación
anticipada de cargos, caso en el cual los hechos imputados y su denominación
jurídica se tornan inmodificables.
3. Frente a lo planteado por la recurrente, es necesario precisar que uno es el rol

del juez en un sistema inquisitivo y otro muy distinto en el sistema adversarial
propio de un proceso de corte acusatorio, con las particularidades que posee el
nuestro.
En el sistema inquisitivo, el juez tiene la obligación de descubrir la verdad mediante

la directa intervención en la producción de la prueba; por esta razón se encuentra
investido de amplias facultades para una actividad probatoria oficiosa, frente a la
cual el impulso probatorio de las partes resulta marginal.
Por el contrario, en un sistema de corte acusatorio, el carácter adversarial hace

que la obtención de la verdad se materialice en un contexto dialéctico, en el cual
las dos partes enfrentadas ofrecen a un tercero imparcial e "impartial", las pruebas
que sustentan su teoría, y ese tercero llega a una conclusión, absolutoria o
condenatoria.
Por este mismo carácter dialéctico de la búsqueda de la verdad, el juez como tercero
que ha de elaborar la síntesis que se recoge en la sentencia, debe observar
distancia y ecuanimidad con relación a cada una de las partes enfrentadas.
Son las partes las que deben desarrollar una actividad probatoria encaminada a
la reconstrucción de los hechos en el juicio. Por ello el juez en el sistema acusatorio
colombiano ha de tener especial cuidado en no rebasar sus facultades al grado de
ejercer una actividad inquisitiva encubierta.
La imparcialidad del juez, como aspecto basilar que recoge la Ley 906 de 2004, es
elemento esencial del debido proceso, garantía para salvaguardar el Estado de
Derecho y soporte de la legitimación y credibilidad social de la sentencia. Los
juicios en los cuales el juez asume los intereses de una parte como propios, se
encuentran viciados de nulidad y la sentencia que en dicho juicio se produce viola
los derechos fundamentales de las partes a un juez independiente e imparcial
(Auto 28648 del 08-11-07).
(…)
La Corte se pronunció sobre la necesidad de un juez imparcial, que no asuma la

actividad probatoria como propia y de esa manera desquicie el esquema del proceso
acusatorio . Para el efecto, se funda en el pronunciamiento que hiciese a su vez la
Corte Constitucional:
147
"Acerca del principio de imparcialidad y del papel que desempeña el juez dentro
del proceso acusatorio, la jurisprudencia constitucional ha dicho lo siguiente:
"15. La doctrina procesal considera que la garantía de la imparcialidad, constituye

no sólo un principio constitucional, sino también un derecho fundamental conexo
con el derecho al debido proceso. Ello porque en un Estado Social de Derecho, la
imparcialidad se convierte en la forma objetiva y neutral de obediencia al
ordenamiento jurídico. En efecto, el derecho de los ciudadanos a ser juzgados
conforme al Derecho, es decir, libre e independiente de cualquier circunstancia
que pueda constituir una vía de hecho (C.P. Artículos 29 y 230), exige de forma
correlativa el deber de imparcialidad de los jueces (C.P. artículos 209 y 230), ya
que solamente aquél que juzga en derecho o en acatamiento pleno del
ordenamiento jurídico, puede llegar a considerarse un juez en un Estado Social de
Derecho.
"En otras palabras, para hacer efectiva dicha garantía, es necesario que la persona
que ejerza la función de juzgar, sea lo suficientemente neutral y objetiva,
precisamente, con el propósito de salvaguardar la integridad del debido proceso y
de los demás derechos e intereses de los asociados.
"A partir de las citadas consideraciones, la doctrina procesal ha concluido que la

imparcialidad requiere de la presencia de dos elementos. Un criterio subjetivo y
otro objetivo. El componente subjetivo, alude al estado mental del juez, es decir, a
la ausencia de cualquier preferencia, afecto o animadversión con las partes del
proceso, sus representantes o apoderados. El elemento objetivo, por su parte, se
refiere al vínculo que puede existir entre el juez y las partes o entre aquél y el
asunto objeto de controversia - de forma tal - que se altere la confianza en su
decisión, ya sea por la demostración de un marcado interés o por su previo
conocimiento del asunto en conflicto que impida una visión neutral de la litis.
(…)
"En consecuencia, la garantía de la imparcialidad se convierte no sólo en un

elemento esencial para preservar el derecho al debido proceso, sino también en
una herramienta idónea para salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho,
a través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática"
.
En virtud de ello, la facultad probatoria oficiosa del juez está claramente prohibida
por el legislador en el artículo 361 de la ley 906 de 2004, que señala:
"Artículo 361. Prohibición de pruebas de oficio. En ningún caso el juez podrá
decretar la práctica de pruebas de oficio."
4. frente a sus facultades en la dirección del interrogatorio las normas son claras,
al juez solo compete una facultad excepcional de intervenir para conseguir que el
testigo responda claramente, o le faculta realizar preguntas complementarias para
una mejor comprensión del caso. Nunca le es permitido un interrogatorio directo,
en aras de escrutar asuntos ajenos al de la parte que pidió el testimonio. En este
sentido la Corte señaló:
"En consecuencia, en materia probatoria, y en particular en lo atinente al

testimonio, la regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente
al desarrollo de la declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por el
testigo y las singularidades a que se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 ,
interviniendo sólo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así como
la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de hacer
148
preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a
perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquellas a través de
los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no
construyen esa base que el juez, si la observa deficiente, puede completar, no le
corresponde a éste a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio
caudal fáctico.
"La literalidad e interpretación que corresponde a la citada norma no deja espacio

distinto al de concluir que con la misma se restringe entonces igualmente la
posibilidad de intervención del juez en la prueba testimonial practicada a instancia
de alguna de las partes, para preservar el principio de imparcialidad y el carácter
adversarial del sistema,…"
Queda claro, pues, que en la sistemática acusatoria el principio de imparcialidad

del juez asoma fundante, como ya amplia y reiteradamente lo han especificado esta
Sala y la Corte Constitucional.
Por ello, la normatividad le impide, de un lado, practicar pruebas de oficio, y del

otro, sólo interrogar a los testigos presentados por las partes, para, conforme lo
estipula el artículo 397 de la Ley 906 de 2004 "conseguir que el testigo responda
la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa…" o
"…hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso".
(…)
Cabe aclarar, eso sí, que las preguntas complementarias son precisamente eso,
para que no se constituyan, por vía indirecta, en alguna especie de prueba de
oficio. Vale decir, lo que el juez pregunta dice relación específica con el
interrogatorio, o mejor, el objeto concreto sobre el cual preguntó la parte que citó
al testigo y apenas busca ampliar esas respuestas oportunamente entregadas,
para el mejor entendimiento del funcionario.
TESIS CONTINUA, VER PROVIDENCIA COMPLETA
Sentencia Casacion
FECHA : 10/03/2010
DECISION : Casa y condena al procesado
DELITOS : Acto sexual abusivo, Acceso carnal abusivo con
incapaz de resistir
PROCESO : 32868
PUBLICADA : Si
28/04/2010
DEMANDA DE CASACION-Idoneidad formal e idoneidad sustancial/ DEMANDA

DE CASACION-Formulación de los cargos/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL-Técnica en casación/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY
SUSTANCIAL-Modalidades: Técnica en casación/ CASACION-Principio de la
integración de la proposición jurídica/ CASACION OFICIOSA-No requiere de
traslado previo al Ministerio Público/ DELITOS SEXUALES-Contra menores de
149
bis in ídem/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravación
por la edad: Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/
ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Aplicación por favorabilidad de la Ley
1236 de 2008, non bis in ídem
1. De manera reiterada, por tanto suficientemente difundida ,(1) la Corte ha

señalado que la casación no es una instancia más, en la que puedan ser
presentados de manera libre e informal argumentos de disentimiento contra los
fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio en que
resulte posible la continuación del debate fáctico y jurídico propio del trámite
regular del proceso.
Insistentemente la jurisprudencia ha precisado que su postulación debe obedecer

a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y que
el escrito a través del cual se ejerce, a fin de que pueda superar el juicio de
admisibilidad al trámite extraordinario que le compete realizar a la Corte,
necesariamente debe cumplir, no solamente los rigurosos requisitos de forma y
contenido establecidos por el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de
2000 (idoneidad formal), sino que la demanda debe ser objetivamente fundada, es
decir, estar llamada a lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, o a
propiciar un pronunciamiento unificador del Máximo Tribunal de la Jurisdicción
Ordinaria alrededor de un determinado tema jurídico (idoneidad sustancial).
2. Por esta razón, entre los presupuestos de admisiblidad, la legislación procesal

tiene previsto para el demandante la obligación de presentar precisa y claramente
los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce, para lo
cual debe tomarse en cuenta que el principal deber del censor consiste en la
correcta selección de la causal que persiga aducir ya que cada una de ellas tiene
naturaleza autónoma, por lo mismo se halla sometida a parámetros demostrativos
propios y distintos de las demás, y que su configuración trae aparejada
consecuencias de diversa índole para el proceso.
3. En relación con la causal primera, la Sala tiene establecido que cuando se

denuncia violación directa por falta de aplicación, aplicación indebida o
interpretación errónea de normas de derecho sustancial, es deber del demandante
aceptar los hechos y las pruebas de ellos tal como fueron declarados unos y
apreciadas las otras por el juzgador de segunda instancia, y exponer su
discrepancia en el ámbito del raciocinio estrictamente jurídico, es decir, sólo con
las consecuencias jurídicas atribuidas a los hechos declarados, sin que resulte
viable alegar o sugerir al tiempo la presencia de errores de apreciación probatoria,
dado que para ello la ley ha previsto la vía indirecta.
4. Si se acude a la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial, a

consecuencia de incurrir el juzgador en errores de apreciación probatoria, el
casacionista debe precisar si éstos son de hecho o de derecho.
Los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar

materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso;
porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no
obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la
distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos
que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin
cometer ninguno de los anteriores desaciertos, pese a existir la prueba y ser
apreciada en su exacta dimensión fáctica, al asignarle su mérito persuasivo
150
transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de
experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración
probatoria (falso raciocinio).
En esta dirección, se reitera que cuando la censura se orienta por el falso juicio de
existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro
mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que
materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba
que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué
parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el
mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su
estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a
variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la
sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios

de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar
expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de
él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos
que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión
definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte
resolutiva del fallo.
Y si lo que se denuncia es la configuración de un falso raciocinio por

desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de
manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le
fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de
experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica
apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y
cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la
apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar
a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material de la

prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso
con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a
pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad);
también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema
procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador
desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que ésta le asigna
(falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las
normas procesales que reglan los medios de prueba sobre los que predica el yerro,
y acreditar cómo se produjo su transgresión.
Cada una de estas especies de error, obedece a momentos lógicamente distintos

en la apreciación probatoria y corresponde a una secuencia de carácter progresivo,
así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de
segunda instancia. Por esto no resulta acorde con la lógica inherente al recurso
que frente a la misma prueba y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el
mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis,
se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación

del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar
nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de
transgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se
151
funda, individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, e
indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la
incidencia de éste en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación la
norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente
aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría
sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera
la proposición del cargo y su formulación completa.
Además, pertinente resulta insistir en ello, de acogerse a la vía indirecta, la misma

naturaleza rogada que la casación ostenta impone al demandante el deber de
abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que
denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la
sentencia. Esta tarea comprende la obligación de realizar un nuevo análisis del
acervo probatorio en que se corrija el error, sea valorando las pruebas omitidas,
cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica
aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las
leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y, de ser ese el caso, excluyendo
las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas.
Todo ello no debe ser realizado de manera insular, sino en confrontación con lo
acreditado por las pruebas acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las
normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que
refieren el modo integral de valoración, y en orden a hacer evidente la falta de
aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial,
pues es la demostración de la transgresión de la norma de derecho sustancial por
el fallo, la finalidad de la causal primera en el ejercicio de la casación . (2)
5. Y, aunque no lo dice expresamente, por la manifestación que hace al comienzo

de la argumentación que propone con la intención de darle desarrollo al único
cargo que dice postular, podría colegirse que lo pretendido es acudir a la causal
primera, cuerpo segundo, como motivo de casación, para denunciar la
configuración de errores de apreciación probatoria que habrían dado lugar a la
violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación del precepto que
establece el principio del in dubio pro reo , es lo cierto que el demandante deja de
integrar lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación
completa de este, en tanto a pesar de señalar el desconocimiento de la norma que
fija los criterios para apreciación de la prueba testimonial -que en el ámbito en que
opera el error de apreciación probatoria, sería disposición medio, cuya
transgresión pudo haber dado lugar a la infracción indirecta de normas de índole
sustancial-, omite indicar las disposiciones de derecho sustancial que definen el
tipo penal por el que se formuló la acusación y se profirió el fallo, y que en el
contexto de la demanda pudieron haber sido aplicadas indebidamente.
6. Tal como ha sido repetidamente dicho por la Sala ,(3) en esta ocasión cabe
reiterar que la Corte, en decisión de 12 de septiembre de 2007 , varió el criterio
que ordenaba el previo traslado al Ministerio Público a fin de que emitiera concepto
acerca de la eventual violación de garantías, cuando, pese a no admitir la demanda
de casación, se advertía la infracción de alguna garantía procesal de los sujetos
intervinientes que ameritara el ejercicio de la facultad oficiosa que le confiere el
artículo 216 de la Ley 600 de 2000, tras considerar que ante el principio de pronta
y eficaz administración de justicia, le corresponde de manera inmediata proceder
a corregir el yerro, sin que para ello se requiera el concepto previo del Procurador
Delegado ante esta sede.
Señaló al efecto que "ante la autorización dada por el legislador a la Corte para
aprehender el estudio del proceso aun cuando no admita los cargos formulados en
152
la demanda, una vez advierta el agravio causado con el fallo de segundo grado a
alguno de los sujetos procesales, debe proceder inmediatamente a corregirlo, con
lo cual se cumple cabalmente con los fines de la casación de velar por la efectividad
del derecho material y las garantías debidas a las personas que intervienen en la
actuación penal".
Agregó que "aunque el Ministerio Público por mandato constitucional debe

intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurídico, el patrimonio
público o de los derechos y garantías fundamentales, con el nuevo criterio de
autoridad de la Corte no se relega la actuación del Representante de la Sociedad,
por cuanto al ser un tema no propuesto, ni recurrido por tal sujeto procesal en las
instancias, se impone la rápida acción de la Corte como garante no sólo de los
derechos fundamentales, sino de los fines esenciales del Estado, especialmente, el
de asegurar la vigencia de un orden justo, en aras de la materialización de la
justicia en la decisión".
7. .- Precisado lo anterior, se observa que al individualizar la pena, el juzgador a

quo tomó en consideración una circunstancia específica de agravación punitiva,
cuya aplicación, en este caso, actualmente no resulta procedente pese a haber sido
imputada correctamente en la resolución de acusación, por transgredir el principio
de non bis in idem, lo cual determinó la individualización de una pena privativa de
la libertad, mayor a la que hoy en día legalmente corresponde.
3.- Sobre dicho particular, la Corte(3) tiene dicho lo siguiente:
"Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una
afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble
incriminación por un mismo hecho -non bis in idem- pues no cabe duda que la
modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación
punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad,
integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos
descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas
punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del
tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años,
supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de
agravación punitiva específica.
"En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía
está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los
punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo
211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor:
"ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores,
se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4. Se realizare sobre
persona menor de doce (12) años".
"A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos
sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del
Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la
época de los hechos, establecía:
"ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años,
incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144)
meses.
153
"ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con
persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas
sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses".
(Subrayado por la Sala).
"Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 -fecha de entrada en vigencia de
la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de
las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación
específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso
sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas
menores de 12 años.
"Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación
del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que
hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de
14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente
una misma situación fáctica.
"Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar
esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los
artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis
in idem. (tesis continua ver jurisprudencia)
_________________________________________
(1) Cfr. por todas auto de casación de 19 de agosto de 2008. Rad. 28291
(2)Cfr. Cas. agosto 6 de 2002. Rad. 19330
(3)Cfr. por todas, cas. de noviembre 11 de 2009, Rad. 29137.
(4)Sala de Casación Penal. Sentencia de 12 de septiembre de 2007. Radicación Nº
26967.
(5)Casación de 3 de diciembre de 2009. Rad. 32972
(6)Ver folios 29-30 del cuaderno 2 del expediente.
(7)Fls. 236 cno. 1
(8)Fls. 474 cno.2
(9)Fls. 562 y ss. cno. 2
Sentencia Casación
FECHA : 28/04/2010
DECISION : Inadmite, casa parcial y de oficio reajustando pena
PROCESO : 32178
PUBLICADA : No
DELITOS SEXUALES-Contra menores de catorce años: Agravante por la edad,

aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ ACCESO
CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravación por la edad: Aplicación
por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ ACTO SEXUAL CON
154
MENOR DE 14 AÑOS-Agravación por la edad: Aplicación por favorabilidad de la
Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ NON BIS IN IDEM-Prohibición de aplicar doble
sanción por una misma conducta/ PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Prohibición de la
doble valoración, non bis in ídem/ PENA-Redosificacion en casación
1.La Sala, como bien lo recordaron los no recurrentes, ya se había pronunciado

sobre los efectos inconstitucionales de una alianza normativa de esta estirpe,
generada por la aplicación simultánea de los preceptos 208 y 211, 4, como
consecuencia del juzgamiento de un mismo injusto penal; pues con ese proceder,
se vulneran los postulados de legalidad de la pena y non bis in ídem (C-521/2009).
2. El postulado de non bis in ídem, en esencia restringe la potestad sancionadora
del Estado al edificar un dique de contención constitucional contra el ejercicio
desproporcionado de aumento de penas; por tanto, no le es posible a la judicatura
fragmentar el injusto en varias tesis delictivas para erigir múltiples eventos
punitivos, ni le es permitido -a ninguna autoridad legislativa, judicial,
administrativa o gubernativa- sopesar idéntico elemento integrante del tipo penal
y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia agravante de la infracción con
efectos claros sobre la dosimetría; pues, el axioma en estudio, forma una barrera
de protección legal de garantía para el condenado contra una posible dupla
punitiva, es por ello que se encuentra fundido con el principio constitucional de
legalidad de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como
consecuencia, sancionar más de una vez al inculpado por una misma razón fáctica
(2) .
Como ese es, precisamente, el caso demandado, la Sala procederá a casar el fallo
atacado para en su lugar volver a individualizar la pena, excluyendo la agravante
reproducida también como elemento integrante del tipo básico por el que se
condenó al procesado, con el inmediato objeto de frenar la violación a los axiomas
en exposición.
3. En el ejercicio de individualización punitiva, el Juez partió de 12 a 20 años por

el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, al cual le aumentó la
tercera parte a la mitad, con fundamento en el agravante, para un guarismo de
16-30; luego, se ubicó en el primer cuarto, por su buena conducta anterior, cuyos
extremos identificó de 16-20 y, por la intensidad del dolo, la gravedad de la
conducta y las consecuencias para los menores víctimas, fijó la sanción en 18; a
esta suma le adicionó, por el concurso homogéneo y sucesivo 10, para un total de
28 años de prisión que debería purgar el enjuiciado (...)
La precedente dosificación fue confirmada en forma integral por el Tribunal de
Bucaramanga.
Ahora bien: la Sala se detendrá en el punible soporte de la sentencia condenatoria,
artículo 208 de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones normativas atrás
referidas, por ello, también partirá de 12 a 20 años (144 a 240 meses), suma a la
que no le añadirá la agravante tantas veces señalada por ser violatoria de los
principios de legalidad y non bis in ídem; entonces la nueva individualización de
la pena, es del siguiente tenor:
Pena : Mínima : 144 meses.

Máxima : 240 meses.
Ecuación : 240-144 = 96/4= 24.
Ámbito de Movilidad : 24 meses.
CUARTOS
Mínimo Medios Máximo
144 a 168 168,1 día a 192 192,1 día a 216 216, 1 día a 240
155
Como el juzgador primigenio se ubicó en el primer cuarto, para imponerle la pena,
es ahí donde se deberá también situar la Sala, de la mano del principio de
proporcionalidad, a fin de determinar de manera exacta la simetría en la que opera
la individualización de la sanción, la cual da como resultado 162 meses o 13.5
años.
Mismo procedimiento tendrá que realizarse con el concurso homogéneo y sucesivo,
incrementado por la instancia en 10 años, para un nuevo guarismo de 90 meses o
7.5 años.
Siendo ello así, la adición por el punible base y el concurso -cumplidos los ajustes
dosimétricos pertinentes- (162+90) o (13.5+7.5) muestra un resultado final de 252
meses o su equivalente a 21 años de prisión, que será en últimas, la pena que
tendrá que seguir purgando el procesado, tal y como se indicará en la parte
resolutiva del presente proveído.
________________________________________________________
1) Corte Suprema de Justicia, ver radicado 32.972 (3-12-09).
2) En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575
(10-12-93) y Corte Suprema de Justicia: 19.814 (19-01-06).
Sentencia Casaciòn
FECHA : 28/04/2010
DECISION : Casa sentencia
DELITOS : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años
PROCESO : 32782
PUBLICADA : Si
12/05/2010
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: No es más favorable que la Ley 600 de

2000/ CASACION DISCRECIONAL-Procedencia/ CASACION DISCRECIONAL-
Favorabilidad: No es posible aplicar una ley posterior para considerar el quántum
punitivo/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en casación/ CASACION OFICIOSA-No
requiere de traslado previo al Ministerio Público/ DELITOS SEXUALES-Contra
menores de catorce años: Agravante por la edad, aplicación por favorabilidad de la
Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-
bis in ídem/ PENA-Redosificacion en casación/ CONCURSO-Dosificación punitiva:
Redosificación de la pena por eliminación de un delito
1. De cualquier modo, si lo que pretende, como así parece inferirse de la confusa

solicitud, es acudir a una de las causales de casación previstas en la última
normatividad, en este caso la de violación directa de la ley sustancial invocada
para fundamentar el cargo, dígase que la misma, con un contenido igual, como así
lo ha señalado la Sala, está prevista en la causal primera, cuerpo primero, del
artículo 207 de la anterior legislación (Ley 600 de 2000), regente a este asunto en
atención a lo previsto en el artículo 533 de la Ley 906 de 2004, por lo que inane
resulta un pedimento en ese sentido.
156
Empero, si lo pretendido es que se aplique por favorabilidad el trámite de casación
consagrado en la última normatividad, adviértase que tal petición no es
procedente, en tanto que la regulación de la Ley 906 de 2004 no es más benigna
que la de la normatividad precedente, como así lo ha expuesto la Sala(1)
2. Tal conclusión emana de considerar que el delito por el cual se procede, esto es,
actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, no satisface el
presupuesto punitivo para acudir a la forma normal o tradicional del recurso
extraordinario, a voces de lo previsto en la mencionada preceptiva legal, según la
cual procede en relación con las conductas punibles "que tengan señalada pena
privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años".
En efecto, el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 sanciona la referida modalidad

comportamental con una pena máxima de cinco (5) años de prisión, guarismo que
se incrementa en la mitad, en virtud de la causales específicas de agravación
deducidas en la acusación, previstas en el artículo 211, numerales 2 y 4 ibídem,
para un total de pena máxima de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, la cual,
ciertamente, no satisface la exigencia punitiva referida.
En tal dirección no tiene incidencia que con posterioridad se hubiere incrementado

la punibilidad de este delito con el advenimiento de la Ley 1236 de 2008(2), pues,
como ya lo ha precisado la Sala:
"Aunque tal precepto fue modificado por el artículo 5° de la Ley 1236 de 2008 al
incrementar la sanción de nueve (9) a trece (13) años, la ley vigente al momento de
los hechos respecto del delito y trámite casacional implica que sea por la vía
discrecional"(3) (subrayas fuera de texto).
Bajo esa consideración, es claro que para acceder al recurso extraordinario de

casación en el presente asunto sólo se contaba con la posibilidad que ofrece la
denominada casación discrecional o excepcional, regulada en el inciso tercero del
citado artículo 205 de la Ley 600, cuya viabilidad pende de que la Sala "lo considere
necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos
fundamentales", y en la medida en que el actor, a través de su exposición, persuada
a la Corte en ese sentido.
Si ello es así, no surge conclusión distinta a la de que al impugnante sólo le

quedaba como alternativa para acudir a este medio de impugnación la vía
discrecional prevista en el inciso tercero de la última norma en cita, asumiendo,
por tanto, las obligaciones y exigencias dispuestas por el legislador en esta materia
3. Para lo cual indispensable resultaba enderezar el ataque -si como se advierte la

inconformidad se derivaba de la apreciación probatoria- a partir de los yerros que
en tal sentido determinan la ilegalidad del fallo admisibles en esta sede (errores de
hecho y de derecho, por falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio, legalidad
y convicción).
4. De acuerdo con la potestad otorgada a la Sala para casar oficiosamente el fallo

en tratándose de la causal tercera o cuando sea ostensible que atenta contra
garantías fundamentales, prevista en el artículo 216 ejusdem, se procederá en tal
sentido, sin necesidad de correr previo traslado al Ministerio Público(4).
5. La activación del mecanismo está relacionada con la aplicación del principio de

favorabilidad por razón de la entrada en vigencia de la Ley 1236 de 2008, en tanto
en su artículo 7° modificó el 211 de la Ley 599 de 2000 referido a las circunstancias
de agravación punitiva de los delitos contra la libertad, integridad y formación
157
sexuales y, específicamente, la contemplada en el numeral 4°, en el entendido de
que las penas para estos delitos se aumentaran de una tercera parte a la mitad,
cuando:
"4. Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años".
Esta circunstancia de agravación fue debidamente imputada en la resolución de

acusación proferida en contra de (…) el 20 de diciembre de 2007, fecha para la
cual se encontraba vigente la disposición original del artículo 211 de la Ley 599 de
2000, según la cual la pena para estas conductas punibles se incrementaba en la
misma proporción cuando:
"4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años".
Pues bien, tanto la Corte Constitucional como esta Sala se han venido
pronunciando en el sentido de que la reforma del texto en cuestión trajo como
consecuencia la inaplicación de la agravante para los delitos sancionados en los
artículos 208 y 209 del estatuto represor, por comportar quebranto del principio
non bis in ídem toda vez que el elemento normativo de estos tipos, referente a
recaer sobre persona menor de catorce (14) años, se repite en la modificación de la
agravante.
Ello condujo a que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-521 de 4 de

agosto de 2009, declarara la exequibilidad condicionada del numeral que contiene
la agravante, en el entendido de que "dicha causal no se aplica a los artículos 208
y 209". Tal afirmación se basó, fundamentalmente, en los siguientes aspectos:
"Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo

del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem
persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e
injustificado a quienes sean responsables de un delito. Los elementos constitutivos
de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias
de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las
circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es
cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables
porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico. De
manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible
al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de
aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo,
modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los
casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.
(...)
En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un
mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una
circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo. Con todo, aún
en caso de que se infrinja una prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el
cumplimiento de otros dos requisitos.
En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro

modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración
normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual
estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la posición
distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustración,
poder, cargo, oficio o ministerio En segundo lugar, es necesario verificar en esta
158
hipótesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia
constitucional para identificar la violación del principio non bis in ídem en más de
un proceso jurisdiccional.
(...)
Hechas las anteriores precisiones, la Corte procede a verificar si la norma

demandada viola el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Inconstitucionalidad del artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por agravar la
pena imponible a un hecho punible, en virtud de una circunstancia que ya fue
tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal
(...)
Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el
legislador consagró como causal de agravación punitiva -que la conducta recaiga
sobre persona menor de catorce (14) años - una circunstancia que ya había sido
tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados
en los artículos 208 y 209 del Código Penal. De conformidad con las reglas
señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non
bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer
simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de
los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona
menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.
La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento

agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la
investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos
punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las
buscadas con el tipo penal básico.
En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos

punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo
en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de
ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de
personas menores de catorce años. En segundo lugar, tanto las normas penales
que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación
tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el
mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la
causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran
los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de
catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones
sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.
Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales

de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar
la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la
agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en
determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más
reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de
manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por
eso mismo, injustificadamente. No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a
los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210 y 210 A del
Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto
sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o
159
con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su
agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.
En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a

quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 - Acceso carnal
abusivo con menor de catorce años- y 209 -Actos sexuales con menor de catorce
años- viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
(art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional. No
obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros
artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es
necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario,
procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento.
A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a

los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás
artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de
esta norma hallada inconstitucional. Tampoco es posible hacer una integración
normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos
penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico
claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205,
206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la
Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.
(...)
En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual
demás artículos del Título IV." (Subrayas fuera de texto).
Esta Sala, por su parte, con la misma visión del Tribunal Constitucional, también
ha encontrado que la reforma legislativa a la circunstancia de agravación en
comento trajo como consecuencia su inaplicabilidad para los delitos referidos. Así
lo expuso recientemente(5).
(...)
De tal manera que en aquellos casos en que se haya atribuido la causal de

agravación, como ocurre en este asunto, ha menester marginarla de la adecuación
efectos concretos que haya tenido en la punibilidad(6).
6. Sobre esto último, es preciso consultar los parámetros consignados en el fallo

de primer grado, amén de que el Tribunal confirmó, sin modificación alguna, esta
providencia.
160
En tal sentido, la primera observación que se debe plasmar es que esta
circunstancia, de conformidad con lo normado en el artículo 60 del Código Penal,
por ser específica de agravación punitiva, tiene repercusión directa en la
determinación de los límites mínimos y máximos de la pena o ámbito de
dosificación punitiva. Sin embargo, ocurre que ella no fue la única circunstancia
de agravación de esa misma naturaleza imputada en la resolución de acusación y
por la que fue condenado (...) en los fallos de instancia.
En efecto, el procesado en mención fue acusado y condenado por el delito de actos

sexuales con menor de catorce (14) años agravado por las circunstancias
contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 ibídem, en concurso homogéneo
y sucesivo.
Es decir que, por concurrir paralelamente la circunstancia del numeral 2 de la

norma en cita, prevista para cuando "El responsable tuviere cualquier carácter,
depositar en él su confianza", por cuanto se trata del progenitor de la víctima, el
marco de punibilidad, aún prescindiendo de la circunstancia referida, no sufre
alteración alguna y cosa distinta hubiera sucedido si tan sólo se hubiere imputado
la circunstancia del numeral 4(5).
No obstante lo anterior, los efectos de su aplicación pueden verse reflejados en la

ponderación ulterior realizada por el juzgador con el objeto de individualizar el
monto de la pena, conforme al artículo 61 ejusdem, una vez establecido el cuarto
de dosificación dentro del cual debe moverse, atendidas "la mayor o menor
gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las
casuales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la
preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que
ella ha de cumplir sobre el caso concreto".
De esa forma, procederá establecer si la concurrencia de la circunstancia de

agravación tuvo incidencia en el análisis de estos criterios por parte del a quo.
Para ello, recuérdese que tan pronto este juzgador ubicó la pena en el primer cuarto
de movilidad, tras verificar que "no se imputaron de manera fáctica y jurídica
circunstancias de mayor punibilidad y por el contrario obra la de menor
punibilidad prevista en el numeral 1° del artículo 55 del Código Penal, ya que no
aparece demostrado antecedente alguno en contra del procesado", señaló lo
siguiente:
"...tomando en consideración las directivas del artículo 61 del C.P., ha de tenerse

en cuenta la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad
del dolo, entendido como el objetivo y querer del implicado en la perpetración del
hecho, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en este caso, en
prudente criterio se impondrá a (...), cincuenta (50) meses de prisión...".
Significa lo expuesto que al monto mínimo del primer cuarto de movilidad de

cuarenta y ocho (48) meses de prisión, se incrementaron dos (2) meses por razón
de estos factores, los que, a su vez, se aumentaron en quince (15) más, en tanto
"el comportamiento concursa de manera homogénea", para un total de pena a
imponer de sesenta y cinco (65) meses de prisión.
Pues bien, sobre esos dos meses de incremento al mínimo de pena es que se debe
ponderar si incidió la circunstancia de agravación del numeral 4° del artículo 211
y, aunque en principio podría afirmarse que no, en cuanto el supuesto de la causal
no fue aludido por el juzgador, ha de entenderse relacionado con los factores
expuestos de "gravedad de la conducta" y el "daño real o potencial creado", cuya
161
intensificación resulta mayor por la edad de la víctima, los cuales, a partir del
principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 3° del C.P., al ser
marginados de la pena se traducen en el descuento efectivo de un (1) mes de
prisión.
En consecuencia, al marginar del proceso dosificativo de la pena la circunstancia

aludida, cuya incidencia concreta fue de un (1) mes, la pena definitiva a imponer
al procesado será de sesenta y cuatro (64) meses de prisión. En igual monto se
fija la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas.
________________________________________________________
(1) Decisiones del 23 de febrero y 29 de junio de 2006, rads. 24.109 y 25.499,
respectivamente.
(2) Esta ley entró a regir a partir del 23 de julio de 2008, con su publicación en el
Diario Oficial 47059 de esa fecha.
(3) Auto de 1° de julio de 2009, rad. 31807.
(4) Cfr. Decisión del 12 de septiembre de 2007, rad. 26967.
(5) Auto de 3 de diciembre de 2009, rad. 32972.
(6) Cfr. auto de 28 de abril de 2010, rad. 32178.
(7) Cfr. auto de 3 de diciembre de 2009, rad. 32972.

LEMOS
Auto Casaciòn
FECHA : 12/05/2010
DECISION : Inadmite Demanda, casa parcialmente fallo
PROCESO : 33531
PUBLICADA : No
CASACION-Interés para recurrir: Apelación/ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA-

Técnica en Casación/ FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN-Noción/ LIBERTAD
PROBATORIA-Noción/ EDAD-Libertad probatoria para su acreditación/ ACTO
SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravación por la edad: Aplicación por
favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ CASACION OFICIOSA-
Deber de decretarla cuando se afecten garantías/ PENA-Redosificación en
casación
1) Tal desconexión temática pone en entredicho el interés del recurrente para

impugnar en sede extraordinaria la sentencia, pues en casación se parte del
supuesto de que el actor apeló el fallo de primer grado y que la discusión que
postula en la demanda guarda consonancia con las razones expuestas en la alzada.
Cuando ello no sucede, por regla general, se impone inadmitir el libelo por falta de
interés del actor para recurrir.
En el presente caso, si bien las razones de la apelación difieren de las expuestas

en la demanda de casación, es lo cierto que apuntan a que se profiera fallo
absolutorio en favor del procesado, motivo por el cual la Corte procede a examinar
los presupuestos lógicos y argumentativos de los cargos formulados.
162
2) El falso juicio de existencia tiene lugar cuando el medio de prueba de contenido
trascendente, legal y regularmente aportado, resulta excluido de la valoración
efectuada por el juzgador (falso juicio de existencia por omisión o supresión) o
cuando se lo inventa o crea sin que en verdad exista materialmente en el proceso,
dando por probados supuestos fácticos cuya acreditación no está atribuida
expresamente a los demás elementos de convicción (falso juicio de existencia por
suposición o ideación).
En las hipótesis de falso juicio de existencia por supresión, el recurrente tiene la

carga de precisar en qué parte del expediente se ubica la prueba materialmente
omitida y, seguidamente, cómo, de haber sido estimada con los demás medios de
prueba, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente
diferentes y favorables a su pretensión.
Pero si de falso juicio de existencia por suposición se trata, el deber estriba en

demostrar el yerro mediante el señalamiento de la correspondiente consideración
del fallo en la que se aluda al medio de prueba que materialmente no obra en el
proceso, o lo que éste supuestamente acredita, y a continuación explicar cómo,
suprimiendo ese elemento de convicción o su contenido, las conclusiones del fallo
pierden sustento y varían en sentido beneficioso a sus intereses.
3) Dado que el falso juicio de convicción se presenta cuando el juzgador suministra

a una prueba una capacidad probatoria que no tiene o desconoce el que la ley le
otorga, hoy en día resulta prácticamente imposible cuestionar una sentencia por
esta última vía, teniendo en cuenta que el sistema legal que rige en materia
probatoria ya no es el de la tarifa legal, en el que el legislador regulaba el valor que
el funcionario judicial debía conferir a determinado medio, sino el de la sana crítica
que impone apreciarlas bajo sus reglas y de manera conjunta con indicación
razonada del mérito que a cada una se asigne (art. 283 L. 600/00).
4) Frente a estos principios probatorios del proceso penal el actor porfía en que la
prueba de la edad de una persona se encuentra sometida a tarifa legal y por lo que
sólo es susceptible de demostrar de acuerdo con las normas del Estatuto del
Registro del Estado Civil de las personas previsto en el Decreto 1260 de 1970,
porque, según sostiene, la edad es uno de los elementos que lo integran y por eso
el registro de nacimiento debe incluir la fecha en que se produjo, pues ese dato es
el que determina la edad del individuo en cualquier momento de su historia en
sociedad.
No discute la Corte que el registro civil de nacimiento constituye medio idóneo para
acreditar la edad de una persona, en orden a demostrar, por ejemplo, si está
sometido al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil cuando el autor de la
conducta punible es menor de 18 años (art. 33-3 C.P.), o como en el presente caso,
también por vía de ejemplo, si la víctima es menor o no de cierta edad y ese dato
determina la materialidad de la conducta.
Pero la utilidad de ese medio probatorio no significa que sea el único admitido en
orden a demostrar la edad de la persona, menos aún que tenga un valor específico
asignado por el legislador y que en forma ineludible debe atender el sentenciador.
De ser así, entonces el recurrente erró en la proposición del cargo porque no indicó
la norma específica que confiere al registro el carácter de medio único destinado
a demostrar la edad de la persona, ni la que elimina todo valor a otros medios que
puedan emplearse con el fin de acreditar un dato de tal naturaleza.
163
En esa medida, no se advierte que constituya un error de apreciación probatoria
del sentenciador tener por demostrada la edad de la víctima (inferior a diez años),
a través de las manifestaciones de la denunciante y con la declaración de la propia
ofendida quien meses después de los hechos, en diligencia de declaración,
manifestó que el 4 de septiembre de 2001 cumplió 9 años de edad.
5) El delito por el cual se acusó y condeno al procesado en este asunto, se adecuó

a lo normado en el artículo 305 del Decreto 100 de 1980, el cual tipificaba el delito
de actos sexuales con menor de 14 años, conducta que se veía agravada, entre
otras circunstancias, cuando la persona sobre la cual recaía la conducta fuera
menor de 10 años, según preveía el artículo 306-5 Ib.
La referida agravante fue modificada en la Ley 599 de 2000 (art. 211-4), al

establecer que se impondría cuando el delito se cometiera sobre una persona
menor de 12 años.
Posteriormente, esta disposición a su vez fue modificada por el artículo 7º de la

Ley 1236 de 2008 al señalar que el motivo de agravación referido, común a los
delitos de violencia y abusos sexuales, se predica cuando quiera que la víctima sea
menor de 14 años.
Esta evolución legislativa conduce a precisar conforme a la interpretación

efectuada sobre el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 desde la perspectiva de los
derechos fundamentales, que su aplicación resulta improcedente en este caso
porque atenta contra el derecho que el artículo 29 Superior reconoce a las personas
de no ser juzgadas dos veces por el mismo hecho (Casación del 3-12-09 (Rad.
32972).
No obstante, como sobrevino una realidad jurídica diversa con la expedición de la

Ley 1236 de 2008 y el examen de de constitucionalidad que del artículo 7º de esa
normativa efectuó la Corte Constitucional (C-521/09), que además resulta más
favorable a los intereses del procesado, se impone readecuar la pena dispuesta en
este asunto como forma de corregir la sentencia que no ha quedado en firme,
teniendo como fundamento irrebatible que de mantenerse en los términos que
tuvieron en cuenta los sentenciadores para individualizarla, implicaría una
violación flagrante al principio de non bis in ídem y la imposición de una pena
superior a la que corresponde bajo el derecho vigente.
6) Por consiguiente, con el fin de salvaguardar la garantía fundamental de

favorabilidad de la ley penal prevista en el artículo 29 del Constitución Política, la
Corte hará uso de la facultad que le confiere el artículo 216 del Código de
Procedimiento Penal, para corregir de oficio la sentencia exclusivamente en el
punto que viene de examinarse.
7) En tal orden de ideas, debe tenerse en cuenta que la pena para el delito que se
juzga, según la ley vigente al momento de su ejecución, favorable con relación a la
que rige en la actualidad, era de 2 a 5 años de prisión, la cual aplicará la Corte
siguiendo los parámetros que tuvo en cuenta el juez de instancia, pero eliminado
la causal de agravación referida a que la conducta se hubiere ejecutado en persona
menor de 14 años, conforme los argumentos atrás expuestos.
El mínimo de la pena previsto en las normas atendidas por el a quo para

individualizarla (artículos 305 y 306-5 D. 100/80), 36 meses, lo incrementó en
12,5%, aumento que igualmente hará la Sala para readecuar en este momento la
sanción.
164
Por consiguiente, 24 meses de prisión señalados como sanción mínima en el
artículo 305 de aquella codificación, incrementados en 12,5%, (3 meses), equivalen
a 27 meses que corresponde a la pena de prisión definitiva que ha cumplir el
procesado (...), y en este mismo término se fija la sanción accesoria de
inhabilitación de derechos a la que también se lo condenó.
Sentencia Casaciòn
FECHA : 12/05/2010
DECISION : Inadmite demanda, casa parcialmente, fija pena
PROCESO : 31642
PUBLICADA : Si
23/06/2010
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Demanda, una vez admitida, la Corte

entra a decidir de fondo/ LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA-Medidas respecto
de menores víctimas/ VIOLENCIA INTRAFAMILIAR-Medidas respecto de las
vcíctimas: Ley 294 de 1994/ SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES-Concepto: Reglas de Beijing/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON
MENOR DE 14 AÑOS-Protección hasta los catorce años/ ACTO SEXUAL CON
MENOR DE 14 AÑOS-Protección hasta los catorce años/ DELITOS SEXUALES-
Contra menores de catorce años: Protección hasta los catorce años/ ACTO
SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravado por el carácter, posición o cargo/
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravado por el carácter,
posición o cargo/ DELITOS SEXUALES-Agravado por el carácter, posición o cargo/
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Cede ante el principio de la reformatio in pejus/ ACTO
SEXUAL VIOLENTO-Delito de conducta instantánea y de lesión/ ACTO SEXUAL
CON MENOR DE 14 AÑOS-Delito de conducta instantánea y de lesión/ DELITOS
SEXUALES-Contra menores de catorce años: Agravante por la edad, aplicación por
favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ ACCESO CARNAL
ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravación por la edad: Aplicación por
favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ ACTO SEXUAL CON
Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ ACTO SEXUAL VIOLENTO-Agravación por la
edad/ NON BIS IN IDEM-Alcance y significado/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Casación: Ámbito normativo/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Sujeto
activo: No es el menor de catorce años/ FAVORABILIDAD-Aplicación: Delitos
contra menores/ FAVORABILIDAD-Aplicación de norma sustancial permisiva o
favorable/ PENA-Redosificacion en casación/ PENA-Redosificacion en la
apelación/ CONCURSO-Dosificación punitiva
1- La Corte advierte que al haber sido admitida la demanda de casación en lo

atinente al cargo elevado, se superaron los múltiples, complejos y significativos
defectos lógico argumentativos exhibidos en ella, con el exclusivo propósito de
analizar en todo su contexto las posibles falencias a las garantías fundamentales
materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el fallo por ejemplo),
irremediablemente desencadene en su declaratoria, máxime si se constata todo lo
165
contrario; es decir, que no se presentó ninguna afrenta o vulneración de entidad
trascendente establecida por la ley y desarrollada por la jurisprudencia.
2- En primer término, la Ley 294 de 1996, "tiene por objeto desarrollar el artículo
42, inciso 5o., de la Carta Política, mediante un tratamiento integral de las
diferentes modalidades de violencia en la familia, a efecto de asegurar a ésta su
armonía y unidad".
(...)
Entonces, los conceptos fundamentales de verdad, justicia y reparación,
inherentes a los niños, niñas y adolescentes, en este caso, fueron garantizados
como ordena la Constitución, las leyes y los instrumentos internacionales
aprobados por el Estado Colombiano, erigiéndolos como derechos superiores
inalienables para cuando ellos sean objeto de agresiones a su humanidad.
3- Por otra parte, el llamado por la Fiscal no recurrente "Convenio de Beijing",
amén que no lo identificó como era su deber pues de ellos existe una gran variedad,
tampoco mencionó cuáles de sus normas fueron desconocidas o vulneradas con la
acción judicial, ni mucho menos, especificó los temas allí tratados, ni procuró
informar qué dijo la Corte Constitucional sobre él; por lo pronto, lo único que hizo
fue relacionarlo con los derechos de los infantes víctimas de delitos sexuales, pues
ese y no otro es el tema por ella debatido para aceptar su propuesta de casación
oficiosa.
Por consiguiente, es necesario que se hagan esfuerzos para convenir en una edad
mínima razonable que pueda aplicarse a nivel internacional" (1) .
"¿Cómo se definen los siguientes conceptos según estas reglas: menor, delito y
menor delincuente?
"Un menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo,
puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto.
Un delito es todo comportamiento (acción u omisión) penado por la Ley con arreglo
al sistema jurídico de que se trate.
Un menor delincuente es todo niño o joven al que se ha imputado la comisión de
un delito o se le ha considerado culpable de la comisión de un delito (2) ".
Por otro lado, -aunque este tema lo expuso la Fiscal Cuarta Delegada en la
contestación de la demanda-, puede indicarse que su dislate es aún mayor cuando
trata de convencer a la Sala de que debe volverse a aplicar, la agravante consagrada
en el numeral 2° del artículo 211, de la Ley 599 de 2000, -suprimida por el Juez
Colegiado-, que a la letra enseña:
(...)
En ese orden también se equivoca la Fiscal Delegada cuando destaca la relevancia
del principio de "unidad domestica" a efecto de sobredimensionar la conducta
imputada al procesado, pues es nítido que éste no tenía ningún deber derivado de
alguna condición de familiaridad o parentesco, más allá del impuesto a todas las
personas en relación con el respeto a los derechos de los menores.
4- En punto de la petición de casación oficiosa, para finiquitar este apartado, con
el inmediato fin de agravarle nuevamente la pena al condenado Edgar Galindo
Fuquen, con base en el numeral 2º del artículo 211 de la obra sustancial tantas
veces señalada, por cuanto, fue excluida por la instancia superior, es pertinente
aducir que la Fiscal aquí tampoco tuvo en cuenta, el criterio mayoritario de la Sala,
vigente desde el 22 de noviembre del año 2005, en donde predomina el axioma de
prohibición de reforma en peor sobre el de legalidad de la pena, por ello, tampoco
es procedente, oportuno, ni viable, atender su solicitud como no demandante.
5 - El injusto de actos sexuales abusivos, se consumó contra los hermanos D.Q.S.
y C.T.Q.S., quienes presenciaron las bajezas sexuales del procesado contra la
humanidad de su consanguíneo autista de 11 años, en quien se perpetró el punible
de acto sexual violento; los otros infantes de 9 y 5 años, fueron espectadores de la
conducta ilícita del inculpado. El acusado Edgar Galindo Fuquen (sujeto activo
indeterminado) se aprovechó de las circunstancias especiales (edad) de los
menores ofendidos (sujetos pasivos en formación biológica menores de 14 años),
166
cuyo propósito fue someterlos a sus más bajos instintos libidinosos, mediante la
manipulación carnal perpetrada contra su hermano enfermo, a quien se le invadió
su libertad sexual; lo cual indica que son tipos penales de conducta instantánea,
de lesión y cuyo objeto material es la niña o niño "menores de catorce años", se
repite.
6- Teniendo en cuenta que las infracciones sexuales objeto de estudio, se
consumaron el 22 de julio de 2007, en principio, la investigación y juzgamiento
debe regirse por la Ley 599 de 2000, vigente para la época de los hechos. En este
sentido, no le aplica al inculpado el aumento de pena introducido por la Ley 1236
de 2008, que reformó el Código Penal, en algunas de sus conductas punibles,
relacionadas con los injustos contra la libertad, integridad y formación sexual.
f) La Sala ya se había pronunciado (3) sobre los efectos inconstitucionales de una
alianza normativa de esta estirpe, generada por la aplicación simultánea, ya sea
del precepto 208 o 209 -uno de los dos-, con el 211, 4, como consecuencia del
juzgamiento de un mismo injusto penal; pues con ese proceder, se vulneran los
postulados de legalidad de la pena y non bis in ídem.
(…)
Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 -fecha de entrada en vigencia de
Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación
Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar
in ídem".
(…)
(iii) La valoración se realiza con base en los parámetros fácticos desde la fecha de
consumación de los injustos (22 de julio de 2007) a la de la expedición de la
sentencia de segundo nivel (4 de agosto de 2009), pues dentro de esos límites
temporales, se presentó el tránsito de las leyes 599 de 2000 y 1236 de 2008; por
cuanto, en vigencia de la primera se realizaron los actos ilícitos y, de la segunda,
se profirió el fallo por parte del Tribunal.
Siendo ello así, ¿Cuál es la normatividad que le brindaría más beneficios en
términos de exclusión o supresión de punibilidad al condenado? Sin duda alguna,
primero se aplica al caso en estudio, el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, tal y
como lo hizo el Tribunal y, en esas precisas condiciones dogmáticas -contrario a lo
advertido por él-, se vulnera en toda su comprensión el postulado de prohibición
de doble incriminación; luego, forzoso es, en segundo lugar, aplicar por
favorabilidad en tracto retroactivo la Ley 1236 de 2008, por ser más benéfica a los
intereses penitenciarios del hoy condenado Edgar Galindo Fuquen, en cuanto
tendrá que excluirse de la dosificación punitiva efectuada por los juzgadores, la
agravante prevista en el artículo 211, numeral 4°, precisamente, por vilipendiar de
manera abrupta, el postulado de non bis in ídem, siendo coherente tal
determinación, con los derechos constitucionales fundamentales consagrados en
167
las normas patrias y con los criterios jurisprudenciales decantados por esta Sala
desde años atrás, tal como se ordenará en la parte pertinente de este proveído.
Es imperativo para la Sala aclarar que no desconoce el interés superior del menor
protegido plasmado en las diversas codificaciones nacionales e internacionales; no
obstante, también entiende que toda norma por más que tenga un loable propósito,
en esencia debe tener límites, mismos que son impuestos por la constitución,
como los consagrados en el artículo 29 de la Carta Política, los que no se pueden
desbordar so pena de birlar las garantías fundamentales allí previstas.
Si el legislador estableciera, por ejemplo, la pena de muerte para los infractores de
los injustos que protegen la integridad y formación sexual de los niños, niñas y
adolescentes, es claro que a los ojos de algún sector de la población podría resultar
justo y retributivo el castigo para esa clase de victimarios; sin embargo, sería una
disposición que al ser sometida al control de exequibilidad, no lo soportaría en la
medida que tal sanción está expresamente prohibida por la Constitución, en su
precepto 11, al consagrar: "El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de
muerte".
En este sentido, no cabe ninguna duda que para el Tribunal de Bogotá y los no
intervinientes, en el caso objeto de reflexiones jurídicas, la aplicación de la
circunstancia de agravación y, con ella, la prohibición de doble incriminación, no
tienen reparo alguno, pues prospera aquella sobre la garantía, respecto a hechos
ilícitos perpetrados en vigencia de la norma.
Por otro lado, afirmar que la circunstancia de agravación punitiva prevalece
cuando la conducta se produce en persona menor de trece (13) años, constituye
una afrenta indebida, ilegítima y severa intromisión en la facultad del legislador,
pues impone su voluntad particular por encima de aquél.
El Tribunal, en consecuencia, no podía suplantar al legislador y establecer nuevos
límites de edad en la circunstancia de agravación punitiva (13 años), para lograr a
su antojo, que los efectos inconstitucionales derivados de violentar el principio non
bis in ídem frente a los artículos 208 y 209 tantas veces aquí citados, transmutaran
con el fin de obtener de este modo el restablecimiento "legal" del agravante. En
verdad, se rompe el principio de separación de poderes, cuando el fallador adecua
una conducta humana a un supuesto de hecho no reglado en la ley, haciéndole
producir efectos penales y punitivos, que quebrantan de manera abrupta el
postulado de legalidad.
Además, en todo caso, el monto de edad establecido por el Tribunal (13 años), se
ofrece caprichoso, pues nótese que si de alguna manera hubiera sido coherente
con la aclamada intención del legislador de endurecer las penas teniendo como
límite los 14 años, la propuesta del Juez Plural, deja injustificadamente sin
protección punitiva a los sujetos pasivos en trance entre los 13 y los 14 años de
edad.; por tanto, auspiciar un ánimo legislativo en estas circunstancias,
controvierte lo pretendido en el sentido de abarcar mayores penas, porque deja
impune el comportamiento ilícito en ese lapso: un año.
7- La circunstancia de agravación aludida fue legalmente imputada en la
acusación en vigencia de la Ley 599 de 2000, incluso, correctamente deducida en
el fallo de primer grado, pero cuando la aplicó el Juez Colegiado al caso de marras
entendiendo que estaba vigente y acto seguido, le restó eficacia jurídica a la
exclusión de la misma, porque en su concepto no era procedente aplicar la
favorabilidad de la ley penal (4) ; no se percató que es inconstitucional la
utilización de esa dupla normativa cuando se trate de los mismos actos
antijurídicos, por cuanto, participa de idéntica circunstancia fáctica el precepto
209, como elemento normativo del tipo y el 211,4, se repite, como agravante de la
conducta.
(ii) El postulado de non bis in ídem, en esencia restringe la potestad sancionadora
del Estado al edificar un dique de contención constitucional contra el ejercicio
desproporcionado de aumento de penas; por tanto, no le es posible a la judicatura
fragmentar el injusto en varias tesis delictivas para erigir múltiples eventos
168
punitivos, ni le es permitido -a ninguna autoridad legislativa, judicial,
administrativa o gubernativa- sopesar idéntico elemento integrante del tipo penal
y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia agravante de la infracción con
efectos claros sobre la dosimetría; pues, el axioma en estudio, forma una barrera
de protección legal de garantía para el condenado contra una posible dupla
punitiva, es por ello que se encuentra fundido con el principio constitucional de
legalidad de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como
consecuencia, sancionar más de una vez al inculpado por una misma razón fáctica
(5) .
8- Debe recordársele a la Delegada de la Fiscalía, que el recurso extraordinario de
casación es rogado, el "trabajo" como ella lo denomina tiene que realizarse por los
extremos procesales inconformes con las decisiones judiciales, acatando la ley y
las mínimas pautas jurisprudenciales concebidas para cada ataque, y no le
compete a la Sala, por esas razones, aceptar la amable invitación de la Fiscal ante
la Corte, de desarrollar toda una explicación conceptual de un hecho que, hoy por
hoy, se encuentra superado por decisión mayoritaria, como atrás se indicó.
9- Huelga decir, no obstante, que la Fiscal Cuarta, revela una confusión dogmática
manifiesta cuando, por ejemplo, afirmó que el "tipo penal" por el que se condenó a
Edgar Galindo Fuquen, consagrado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, luego
de recordar su exacta descripción típica, expuso: Diríamos nosotros en términos
dogmáticos que es un tipo penal que exige sujeto activo calificado siendo menor de
14 años"; lo cual resulta marcadamente absurdo, pues el menor antes que ofensor
es en cambio, sujeto pasivo de la infracción penal, ya que es la víctima del injusto.
10- Es deber de la Sala recordarle también a la Fiscal Delegada, que desde ningún
punto de vista jurídico se vulneran los derechos de los infantes al aplicar el
principio de favorabilidad al caso objeto de estudio, según se sustentó atrás, por
cuanto, a los menores se les cumplió con todas las prerrogativas judiciales para
esta clase de actuaciones, tanto así que la circunstancia de agravación punitiva
que echa de menos la funcionaria fue aplicada frente al delito de acto sexual
violento previsto en el artículo 206 del Código Penal, el inculpado fue escuchado y
vencido en juicio, por ello, se le condenó a purgar una pena privativa de la libertad,
la cual no contradice las normas por ella aludidas: es decir, demostrada la
responsabilidad penal, por las infracciones consumadas por Edgar Galindo
Fuquen, quiere significar que los actos ilícitos no quedaron en la impunidad y por
tanto, el punto de examen en sede extraordinaria, es otro, como bien es sabido:
verificar si se vulneró la ley sustancial, con la expedición de la sentencia del
Tribunal de Bogotá, en punto de la agravante consagrada en el artículo 211, 4° del
Código Penal.
11- En lo que atañe al señor Procurador, su petición también será despachada en
forma negativa, primero, porque él jamás tocó el fondo del problema jurídico
planteado en forma fugaz por el demandante, como es la favorabilidad y menos
aún explicó cómo puede mantenerse una decisión en franco vilipendio del axioma
de non bis in ídem. En efecto, la base de su argumento, "la causal de casación
enarbolada no existió", por cuanto en su concepto, "en puridad" de verdad, no
estaba vigente la Ley 1236 de 2008, pues no puede aprovecharse al caso en
estudio, olvidando la viabilidad de orden constitucional de aplicar retroactivamente
el aludido principio, cuando se presenta sucesión de leyes en el tiempo.
12- Previo a mudar la pena por virtud del principio de favorabilidad, es necesario
destacar que el fallo expedido por el Tribunal Superior de Bogotá se contradijo con
sus propios argumentos cuando modificó el fallo de primer grado por parecerle
excesiva la pena impuesta al hoy condenado Edgar Galindo Fuquen y, a renglón
seguido, sostuvo en la nueva redosificación punitiva que la conducta era muy
"significativa por el severo reproche que atentados de esta naturaleza generan en
la sociedad, el daño real creado en cuanto a las consecuencias que a nivel
psicológico se causaron a los menores K.J.Q.S. y F.D.Q.S… la intensidad del dolo
en cuanto que los actos se realizaron hasta su consumación, aún en presencia del
169
hermano autista", pues como éstos fueron sus argumentos para rebajar la sanción,
en este apartado, la ha debido dejar justo, como coherentemente la dedujo la Juez
de conocimiento; sin advertir, además, que esta última apreciación es contraria a
la realidad vertida en el proceso, pues el "hermano autista" como lo señala, fue
víctima del delito de acto sexual violento, más no lo presenció en sus dos
hermanos.
Entonces, en segundo término, como el Juez Plural estimó desproporcionados los
40 meses de prisión tasados por el A quo respecto de los injustos concursales, se
infiere que para establecer la correspondiente reducción, la magistratura se limitó
a tomar el extremo mínimo de 64 meses -de la modalidad agravada del tipo penal
209-, para al final imponer un monto inferior de 25 meses por ese concepto.
( POR FAVOR VER PROVIDENCIA COMPLETA)
__________________________________________________________________
(1)Ver página Web: http://www.oijj/plantilla.php?pag=010200. Observatorio
Internacional de Justicia Juvenil.
(2)Pág. Cit.
(3)Corte Suprema de Justicia, ver radicado 32.972 (3-12-09).
(4)Igual como lo expusieron la Fiscal Cuarta y la representante de las víctimas,
para quienes tampoco opera el axioma de favorabilidad, por cuanto, con la
expedición de la Ley 1236 de 2008, y aún sin esta modificación, el querer legislativo
era endurecer las penas en los delitos sexuales.
(5)En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575
(10-12-93) y Corte Suprema de Justicia: 19.814 (19-01-06).
Sentencia Casación
FECHA : 23/06/2010
DECISION : Casa parcialmente la sentencia impugnada
DELITOS : actos sexuales violentos agravados, Acto sexual
con menor de 14 años agravado
PROCESO : 33013
PUBLICADA : No
NON BIS IN IDEM-Noción/ DELITOS SEXUALES-Contra menores de catorce años:

Agravante por la edad, aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non
ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravación por la edad: Aplicación por
favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ NON BIS IN IDEM-
Prohibición de aplicar doble sanción por una misma conducta/ PRINCIPIO DE
LEGALIDAD-Prohibición de la doble valoración, non bis in ídem/ PENA-
Redosificacion en casación/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-
Dosificación punitiva
1) El problema jurídico por el cual la Sala dispuso de manera oficiosa el estudio de

fondo del asunto, corresponde al evidente desconocimiento de la prerrogativa de
prohibición a la doble incriminación descrita en el artículo 8° del Código Penal bajo
el siguiente tenor:
170
"A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible,
cualquiera que sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo
establecido en los instrumentos internacionales."
En efecto, (...) fue acusado y condenado en primera y segunda instancia como

autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, descrito
en los artículos 209 y 211 numeral 4° del Código Penal, a las penas, principal de
prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por trece (13) años
La transgresión se genera, cuando la edad inferior a los 14 años del sujeto pasivo
se configura como una circunstancia integradora del tipo, pero también es prevista
luego, como una causal de agravación punitiva y respecto de las dos descripciones
normativas se hace el juicio de reproche, con incidencia material en la sanción
impuesta.
Tales prohibiciones y penas tienen vigencia a partir de la Ley 1236 de 2008 (1) , la
cual modificó algunos artículos del titulo IV del Código Penal (2), entre ellos, el 209
(actos sexuales con menor de catorce años) y el 211 (circunstancias de agravación
punitiva).
El apartado 7º de la citada disposición legal reformó el numeral 4º del artículo 211

aludido, establecía como agravante del comportamiento, que la conducta fuera
realizada con persona menor de 12 años, cambio en donde aumentó ese parámetro
a 14 años.

Corte Constitucional (3) "en el entendido que dicha causal no se aplica a los
artículos 208 y 209", dicho de otra manera, para los comportamientos de acceso
carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años es incorrecto, emplear el
incremento punitivo motivado en la edad de la víctima -menor de 14 años-, pues
ya fue reprochado, con ocasión a la misma descripción del tipo base, criterio que
fue tomado por esta Corporación (4).
El axioma de non bis in ídem como atributo constitucional, corresponde a una

ejercicio desproporcionado de aumento de penas (5); por ello el juzgador no está
De la misma manera, a las autoridades de todo orden, tampoco se les permite tener
en cuenta un mismo componente del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como
circunstancia agravante de la infracción que se refleje como resultado en la
individualización y determinación de la pena.
Por tanto, esta salvaguarda está inmersa en el principio constitucional de legalidad

de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como consecuencia,
Esto dijo la Corte Constitucional, al declarar condicionalmente exequible el

precepto (6):
171
"4. Las finalidades constitucionales del principio non bis in ídem como garantía
del debido proceso
El artículo 29 de la Constitución contempla el derecho al debido proceso. De forma

directa estatuye el derecho de quien sea "sindicado (...) a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho". Una lectura puramente literal del enunciado llevaría a
interpretarlo en el sentido de que se limita a consagrar la garantía del sindicado a
no ser juzgado, nuevamente, por un hecho por el cual ya había sido condenado o
absuelto en un proceso penal anterior. Sin embargo, lo cierto es que el derecho
fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho responde a una
necesidad mucho más profunda del Estado Constitucional de Derecho. No se agota
en proteger a las personas del riesgo de verse involucradas más de una vez en
procesos penales por el mismo hecho. El derecho a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho persigue la finalidad última de racionalizar el ejercicio del poder
sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. Por eso mismo, no
solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que en general
rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal, etc.),
pues el artículo 29 dispone que "[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas", y el non bis in ídem hace parte de los
derechos que se entienden asociados al debido proceso.
(...)
La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en

virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento
constitutivo del tipo penal.[14] Este punto guarda relación directa con el cargo
formulado por el demandante en el asunto bajo examen. La jurisprudencia de la
Corte Constitucional se ha referido a esta prohibición en el tratamiento de varios
casos en los cuales se alegaba una presunta violación del principio non bis in ídem.
En la Sentencia T-575 de 1993, la Corte protegió el derecho al debido proceso de
un accionante al encontrar que en la sentencia penal condenatoria se había
desconocido el principio non bis in ídem, al ordenar "una adición a la pena con
base en una causal genérica de agravación establecida en el artículo 372 del Código
Penal pese a que previamente se había aumentado la pena básica de conformidad
con las causales específicas de agravación contempladas en su artículo 351". La
Corte expresó lo siguiente:
"[e]l principio que prohíbe someter dos veces a juicio penal a una persona por un
mismo hecho, independientemente de sí fue condenada o absuelta, es expresión
directa de la justicia material. En virtud de este principio, no le es lícito al juzgador
fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas.
Tampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del
tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad.
El principio non bis in ídem actúa así como una protección al acusado o condenado
contra una posible doble incriminación total o parcial" (Subrayas fuera del
texto)[15].
Más adelante, en las Sentencias C-006 de 2003[16] y C-229 de 2008[17], la Corte

reiteró que hacía parte del principio non bis in ídem, el reconocimiento de la
prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud
de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del
tipo penal, conocida comúnmente como "prohibición de la doble valoración de una
circunstancia". [18]
Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del

tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem
172
persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e
injustificado a quienes sean responsables de un delito. Los elementos constitutivos
de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias
de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las
circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es
cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables
porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico. De
manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible
al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de
aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo,
modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los
casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.
(...)
En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual
demás artículos del Título IV.
(...)
Por consiguiente, en aplicación del principio de conservación del derecho, es

preciso circunscribir el presente pronunciamiento a los cargos planteados en la
demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 211 del
Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208
y 209 del mismo estatuto."
Así, cuando la fiscalía, luego los jueces de instancia, formularon cargos y

condenaron, respectivamente, a (...) como autor del delito de actos sexuales con
menor de 14 años, agravado por la causal 4ª del artículo 211 de la Ley 599 de
2000, reformado por la Ley 1236 de 2008, donde se incrementó el juicio de
reproche de la conducta cuando se realice sobre persona menor de 14 años,
desconocieron "La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento
delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como
elemento constitutivo del tipo penal", dislate que ahora la Sala debe corregir en
ejercicio de la facultad oficiosa para restablecer las garantías que halle
conculcadas; por tanto, se procederá a excluir la imputación de la agravante y
consecuentemente a redosificar la pena que le fue impuesta
2) El delito de actos sexuales abusivos se encuentra sancionado en el artículo 209

del Código Penal con pena de 9 a 13 años de prisión, los cuales equivalen de 108
a 156 meses, para un ámbito de movilidad de 48 meses, el cual dividido en 4 para
establecer los diferentes cuartos, corresponde a 12 meses.
Pena : Mínima : 108 meses.
173
Máxima : 156 meses.
Ámbito de Movilidad : 48 meses.
Determinación de cuartos : 156-108 = 48/4=
12.
ÁMBITO DE MOVILIDAD
Cuarto Mínimo
Cuartos Medios Cuarto Máximo
108 a 120
120,1 día a 132 132,1 día a 144 144, 1 día a 156
Ahora y atendiendo los parámetros de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad

valorados por el a quo, consistentes en que la conducta del acusado produjo un
daño efectivo al bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de la
víctima, lo llevó a ubicarse dentro del primer cuarto, pero no en el mínimo de éste,
pues después de realizar los incrementos punitivos por la modalidad agravada (7),
determinó una pena de 154 meses.
De esta manera y luego de realizar la operación aritmética se establece, que sobre

el mínimo del primer cuarto incrementó un 8.33%, porcentaje que aplicado a la
nueva punibilidad -108 meses- corresponden a 8.99 meses, para un total de ciento
dieciséis (116) meses y veintinueve (29) días, equivalentes a nueve (9) años, ocho
(8) meses y veintinueve (29) días, la cual será en últimas, la pena que finalmente
purgará el procesado, en lugar de la equivocada de trece (13) años, inicialmente
impuesta por las instancias, como se indicará en la parte resolutiva del presente
proveído.
-------------------------------------------------------------------
1) Publicada en el diario oficial No. 47.059 de 23 de julio de 2008.
2) Referente a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.
3) Sentencia C-521 de 2009.
4) En la sentencia de casación de 3 de diciembre de 2009, criterio reiterado en la
de 28 de abril de 2010, radicación No. 32782, la Sala expuso:
incriminación por un mismo hecho -non bis in ídem- pues no cabe duda que la
(...) Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 -fecha de entrada en vigencia
de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de
174
in ídem."
5) En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575
(10-12-93) y Corte Suprema de Justicia, sentencias de casación de 19 de enero de
2006, radicación No. 19814.
6) Sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009.
7) Se aumentó la pena de 144 a 234 meses, donde el primer cuarto correspondió
de 144 a 166 meses.
Sentencia Casación
FECHA : 23/06/2010
DECISION : Casar oficiosa y parcialmente la decisión , elimina
la circustancia de agravació
PROCESO : 33577
PUBLICADA : No
30/06/2010
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de Casación: Requisitos/ SISTEMA

PENAL ACUSATORIO-Violación indirecta de la ley sustancial: Modalidades/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Falso juicio de existencia: Modalidades/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Falso juicio de identidad: Técnica en casación/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Casación: La simple discrepancia de criterios no constituye
yerro demandable/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Principio de no
contradicción/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Falso raciocinio: Técnica en
casación/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Principio de autonomía/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Principio de limitación/ DELITOS
Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo
de insistencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Ejecutoria sentencia segunda
instancia
1- Si bien el nuevo ordenamiento procesal (Ley 906 de 2004) no enlista de manera

rigurosa requisitos por cumplir en el escrito de impugnación, como lo hacía el
artículo 212 de la anterior legislación (Ley 600 de 2000), del contenido de los
artículos 183 y 184 (Ley 906 de 2004) se deducen los siguientes:
(i) El señalamiento de manera precisa y concisa de las causales invocadas,

(ii) el desarrollo de los cargos, es decir, que se expresen sus fundamentos
fácticos, jurídicos, la trascendencia del error con acatamiento de los principios
desarrollados por la jurisprudencia,
175
(iii) la demostración de la necesidad del fallo, para cumplir algunas de las
finalidades del recurso .
2- Encuentra la Sala oportuno y en un sentido pedagógico recordar, que el

manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba ha sido
tratado por la Corte como violación indirecta de la ley sustancial por errores de
hecho, que pueden ser: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso
raciocinio.
-. Falso juicio de existencia: el juez omite apreciar una prueba legalmente

producida o incorporada al proceso, o infiere consecuencias valorativas a partir de
un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido producido
o incorporado.
-. Falso juicio de identidad: el juez tiene en cuenta el medio probatorio legal y

oportunamente producido o incorporado; sin embargo, al valorarlo lo distorsiona,
tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, hasta llegar a conclusiones
distintas a las que habría obtenido si lo hubiese considerado en su integridad.
En esta hipótesis, el censor tiene la carga de confrontar por separado el tenor literal
de cada prueba sobre la cual hace recaer el yerro, con lo que el Ad-quem pensó
ellas decían; y una vez demostrado el desfase, debe continuar hacia la
trascendencia de aquella impropiedad.
En otras palabras, quien así alega debe comparar puntualmente lo dicho por los
testigos, o lo indicado por las pruebas de otra índole, con lo leído por el Tribunal
Superior en esas específicas versiones testimoniales, o con lo que entendió
indicaban las restantes pruebas; todo con el fin de demostrar el distanciamiento
del fallo, con la realidad objetivamente declarada por el acopio probatorio, por
distorsión, recorte o adición en su contenido material.
-. Falso raciocinio: cuando a una prueba que existe legalmente y es valorada en su

integridad, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción con transgresión
de los postulados de la sana crítica; es decir, las reglas de la lógica, la experiencia
común y los dictados científicos.
Esta especie de error exige al demandante indicar cuál postulado científico,

principio de la lógica o máxima de la experiencia fue desconocido por el juez;
además, demostrar la trascendencia de ese yerro, de modo que sin él, el fallo
hubiera sido diferente; y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico
correcto, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que debió aplicarse
para esclarecer el asunto debatido.
3- De esta manera inadvierte el censor, que aseverar la suposición o

desconocimiento de medios de prueba, requiere como presupuesto para el primer
evento, la carencia procesal de elementos de persuasión, pero su creación
intelectiva en el fallo; en el segundo, la existencia de éste, sin embargo en la
sentencia se le desconoce.
4- Adicional a lo anterior y con relación a los dos falsos juicios de identidad

esbozados en el escrito, le era indispensable al actor, mostrar la literalidad de las
pruebas sobre las que soporta el cargo, lo cual se consigue al enseñarle a la Sala,
su textualidad, para luego contrastarlo de manera fidedigna con lo expuesto por
los jueces en la sentencia y a partir de allí, exponerle a la Corte en que consistió,
la adición, mutación, supresión o tergiversación, senda por la que fue cambiado
su sentido o alcance, para luego precisar los efectos en la decisión controvertida.
176
5- Esta labor en la demostración fue abandonada, con lo cual se dejó la censura
insustancial, pues quedó a medio camino; por el contrario -se itera- el esfuerzo se
enrumbó a presentar la impresión personal del litigante respecto de cada elemento
de convicción, actividad defensiva ajena a esta sede, pues olvida que los fallos
arriban revestidos de la doble presunción de acierto y legalidad, susceptible de
remover, únicamente a través de las causales de casación establecidas por el
legislador y desarrolladas por la jurisprudencia.
6- Ello, por cuanto, dentro de una misma proposición jurídica -falso juicio de
existencia- que en un primer momento plantea, se le abigarran simultáneamente
formas diferentes de ataque, los cuales resultan contradictorios y excluyentes
entre sí.
7- Se le debe precisar al demandante, que cuando se expresa la violación indirecta

de la ley sustancial por error de hecho generado por falso raciocinio, es obligación
del recurrente aceptar la existencia legal de la prueba y la valoración integral
realizada por el juzgador, pues el reparo se centra en el mérito o fuerza de
convicción que se le ha asignado con transgresión de los postulados de la sana
crítica, es decir, los principios de la lógica, las reglas de la experiencia y las leyes
de la ciencia.
8- Así, se desconoce también el principio de autonomía, respecto del que resulta

oportuno precisar su razón de ser, la cual consiste en la prohibición al interior de
una censura para entremezclar ataques propios de causales diferentes, al tener
cada una características distintas y parámetros lógicos de demostración con
diversas consecuencias jurídicas . Es que la decisión a adoptar por la Corte en
caso de prosperidad del cargo formulado contra la sentencia, debe compaginar con
el motivo invocado y el error aducido .
9- Ante las insuperables carencias y en cumplimiento del principio de limitación

en el recurso extraordinario, no le es dable a la Corte, suplir las omisiones
argumentativas del infolio de impugnación. Por tanto, no puede corregir,
complementar o de cualquier otra forma suplantar al libelista en la construcción
de la demanda.
10- El vicio se produce, cuando la edad inferior a los 14 años del sujeto pasivo se
configura como una circunstancia integradora del tipo, pero también es prevista
luego, en una causal de agravación punitiva y respecto de las dos descripciones
normativas se hace el juicio de reproche, con incidencia material en la sanción
impuesta.
Tales prohibiciones y penas tienen vigencia a partir de la Ley 1236 de 2008 , la

cual modificó algunos artículos del titulo IV del Código Penal , entre ellos, el 209
(actos sexuales con menor de catorce años) y el 211 (circunstancias de agravación
punitiva).
El apartado 7º de la citada disposición legal reformó el numeral 4º del artículo 211

aludido, el cual establecía como agravante del comportamiento, que la conducta
parámetro a 14 años, con lo cual excluyó de su aplicación a los supuestos de hecho
que ya lo contuvieran.
Como ya se ha precisado por la Sala , este precepto fue declarado exequible de

manera condicionada por la Corte Constitucional "en el entendido que dicha
causal no se aplica a los artículos 208 y 209", dicho de otra forma, para los
177
comportamientos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años
es incorrecto, emplear el incremento punitivo motivado en la edad de la víctima -
menor de 14 años-, pues ya fue reprochado, con ocasión a la misma descripción
del tipo base, hacerlo de otro modo, desconoce la prerrogativa de prohibición a la
doble incriminación descrita en el artículo 8° del Código Penal bajo el siguiente
tenor:
"A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible,
cualquiera que sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo
establecido en los instrumentos internacionales."
El postulado de non bis in ídem como principio fundante, corresponde a una

ejercicio desproporcionado de aumento de penas; por ello el juzgador no está
construir variados eventos punibles.
De igual manera, a las autoridades de todo orden, tampoco se les permite tener en
cuenta un mismo componente del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como
circunstancia agravante de la infracción que se refleje como resultado en la
individualización y determinación de la pena.
Por tanto, El Tribunal Superior de Bogotá en el momento de realizar la imputación

jurídica de los cargos formulados a BERNARDO CORONADO VILLARRAGA por el
delito de actos sexuales abusivos, debió abstenerse de reprocharle también la
circunstancia descrita en el artículo 211, numeral 4 °, pues ello desconoce "La
prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud
de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del
tipo penal" .
Este dislate debería ser corregido a través del mecanismo de la casación oficiosa,
luego de surtir el obligado trámite de insistencia, sin embargo, la Sala advierte
que con relación a la pena, el vicio carece de toda trascendencia.
Esto, porque adicional a la equivocada deducción de la circunstancia descrita en

el numeral 4°, del artículo 211 del Código Penal, a CORONADO VILLARRAGA
también se le acusó y condenó por la contenida en el numeral 2° de la misma
disposición, condiciones bajo las cuales, después de excluir la aplicación irregular
de la primera citada -numeral 4°-, se mantendría el autorizado incremento de la
pena en igual proporción de una tercera parte a la mitad.
De este modo, la acción de la Sala para casar de oficio tendría un efecto neutro
pues el dislate del juzgador resulta inane, al no producir consecuencias sobre la
pena impuesta, tampoco otra clase de beneficio al condenado.
11- De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente
auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite no fue
desarrollado en la legislación procesal penal. No obstante la Sala ha definido las
reglas a seguir para su aplicación ,
_______________________________________________
(1)"Artículo 183.- El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término
común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia,
mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas
y sus fundamentos." (negrillas fuera de texto).
(2)"Artículo 184.- …No será seleccionada por auto debidamente motivado que
admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala
178
o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los
siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la
causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se
advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las
finalidades del recurso." (negrillas fuera de texto).
(3) Auto de casación de 9 de octubre de 2009, radicación No. 29949.
(4) Sentencia de casación de 22 de agosto de 2002, radicación No. 11963.
(5) Sentencia de casación de 11 de julio de 2002, radicación No. 13988.
(6) Publicada en el diario oficial No. 47.059 de 23 de julio de 2008.
(7) Referente a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.
(8) En la sentencia de casación de 3 de diciembre de 2009, criterio reiterado en la
de 28 de abril de 2010, radicación No. 32782, esta Corporación expuso:
(....)
in ídem."
(9) Sentencia C-521 de 2009.
(10)Sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009.
(11)Auto de casación de 15 de diciembre de 2005, radicación No. 24322
Auto casación
FECHA : 30/06/2010
DECISION : Inadmite demanda, advierte procede mecanismo
de insistencia
PROCESO : 33406
PUBLICADA : No
15/09/2010
179
DEMANDA DE CASACION-Formulación de los cargos/ UNIDAD PROCESAL-
Técnica para alegar su vulneración/ DEFENSA TECNICA-Cuando se alega mejor
condición profesional o estrategia defensiva/ PRESCRIPCION-Técnica para
alegarla en casación/ SENTENCIA-Hechos: Determinación de la época de su
ocurrencia/ CASACION OFICIOSA-No requiere de traslado previo al Ministerio
Público/ DELITOS SEXUALES-Contra menores de catorce años: Agravante por la
edad, aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravación por la edad:
Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ ACTO
Prohibición de aplicar doble sanción por una misma conducta/ PRINCIPIO DE
LEGALIDAD-Prohibición de la doble valoración, non bis in ídem/ PENA-
Redosificacion en casación/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE
LA PENA-Factor objetivo/ PRISION DOMICILIARIA-Factor Subjetivo
1- Ya suficientemente se conoce la posición de la Sala, en punto del rigor

demandado consignar en la demanda de casación, pues, no se trata de recrear una
especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya
superada de las instancias, en la cual se pretende anteponer el particular criterio
en punto de la justeza del trámite o de la valoración probatoria, a aquel que sirvió
de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque
a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y
legalidad.
Se busca, entonces, que la dicha presunción sea derribada a través de criterios

claros, lógicos, coherentes y fundados, insertos en el compromiso de demostrar la
violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo su contenido
de verdad, en el entendido de que, de no haberse materializado el yerro, otra
hubiese sido la decisión, y precisamente así faculta trascendente recurrir al
mecanismo extraordinario de impugnación.
2- Si se alega, como lo intenta el casacionista, que en el caso examinado existía la

necesidad de adelantar en un solo proceso, por conexidad, los varios vejámenes
denunciados, lo menos que puede pedirse es que traiga a colación la norma que
consagra el instituto y a partir de allí realice la fundamentación fáctica y jurídica
que permita advertir insertos dentro de alguna de las circunstancias allí
establecidas los hechos que confeccionan ambas conductas punibles, a fin de
entender, por ejemplo, que se trata de varios delitos cometidos en unidad de tiempo
y lugar.
3- Ya la Corte tiene suficientemente decantado el tópico de la defensa técnica y la

forma de alegar su carencia en casación, precisando cómo por tratarse de una
labor particular que obedece a las estrategias defensivas que cada profesional del
derecho estime más adecuadas, sobre ello no puede controvertirse a partir de
posturas personales acerca de la que se estima mejor forma de ejercer el derecho,
entre otras razones, porque siempre será posible a posteriori, cuando el fallo le ha
sido adverso al procesado, argumentar que la labor pudo haber sido más
provechosa.
Entonces, la definición de efectiva vulneración del derecho reclama demostrar una

absoluta desidia o abandono de la tarea encomendada, que permita establecer la
inaceptable orfandad de quien confía en los servicios del profesional del derecho,
en tanto, el silencio o comportamiento expectante puede constituir apenas la que
se entendió mejor estrategia defensiva, evidente como se hace que no siempre la
180
profusión de alegatos o permanente contradicción de las decisiones judiciales tiene
justificación o rinde buenos frutos.
De esa manera, si la labor del abogado no se caracterizó por profundas

controversias o ampulosas solicitudes, pero es posible determinar que siempre
estuvo pendiente del asunto, notificándose de las decisiones trascendentes, mal
puede advertirse vulneración del derecho de defensa.
4- Y, que discurrieran varios años desde que se ejecutaron los delitos, hasta
cuando fueron denunciados, nada indica, pues, cuando menos, se hacía necesario
verificar cómo operó la presunta prescripción, citando las normas que regulan el
caso y tabulando el máximo de pena establecido para el delito, en contraste con el
tiempo discurrido desde que se ejecutaron los hechos.
5- Por lo demás, si bien es cierto, de lo dicho por las víctimas no es factible

establecer la fecha exacta de los hechos, que por lo demás respecto de cada una
representó prolongación en el tiempo y reiteración en el vejamen, cuando menos sí
es posible definir la época de ocurrencia.
También se allegaron, así el recurrente diga no haber contado con esos registros,
documentos que certifican la edad y fecha de nacimiento de los menores.
En conjunción, entonces, esos elementos de juicio, se puede definir que F.A.P.C.,

para citar apenas un ejemplo, nació el 25 de enero de 1995(1) , vale decir, contaba
con 11 años de edad para el momento de denunciar los hechos. Y dijo él que el
mancillamiento venía desde dos años atrás, culminando en octubre de 2006.
Si se tiene claro que la resolución de acusación se ejecutorió el 21 de agosto de

2007, y no se discute que el término mínimo de prescripción en la fase instructiva
o la del juicio, es de 5 años, para no penetrar de fondo en el asunto concreto, es
evidente que esos 5 años, desde que se ejecutaron los hechos (cuando menos en
2006), no discurrieron en la etapa investigativa, ni han transcurrido, al día de hoy,
en la de enjuiciamiento.
Evidente que el recurrente omite concretar cómo pudo haberse presentado el

fenómeno prescriptivo, y lo que objetivamente arroja el expediente permite sostener
lo contrario, habrá de inadmitirse el cargo subsidiario.
6- Hasta el proferimiento del auto del 12 de septiembre de 2007 (Radicación

29.967), venía considerando la jurisprudencia mayoritaria de la Sala que cuando
se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una
garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente
a pronunciarse al respecto, debía disponer correr traslado al Ministerio Público
para que emitiera su concepto.
Dicha postura fue recogida en el auto en comento, en el cual se consideró:
"Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz
administración de justicia, lo lógico es que advertida la irregularidad que atente
contra las garantías de los derechos fundamentales, sin correr traslado al
Ministerio Público, se subsane de manera inmediata, con el fin de reparar el
agravio inferido, máxime cuando la Constitución y la ley impone a la Corte
Suprema de Justicia efectivizar el derecho material".
7- En este orden de ideas, la Sala procederá a pronunciarse en este caso sobre la

afectación de los derechos fundamentales, lo cual se advierte en la calificación de
181
la conducta punible y la consiguiente determinación final de las penas principal
de prisión y accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas.
En efecto, tiénese que al momento de la calificación del mérito sumarial el 9 de

agosto de 2007, la Fiscalía instructora acusó al procesado (…) por su presunta
participación en el concurso homogéneo de delitos de actos sexuales con menor de
catorce años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, y agravado en los
términos del numeral 4° del artículo 211 Ibidem, por tratarse las víctimas de
personas menores de doce años.
A su turno, el juzgado de conocimiento al emitir la condena el 21 de septiembre de

2009, avaló dicha adecuación típica, razón por la cual partió, para imponer la
sanción al acusado, de un tope mínimo de 4 años de prisión.
Lo dicho quiere significar que los juzgadores tomaron en consideración una

circunstancia específica de agravación punitiva, cuya aplicación, en este caso,
actualmente no resulta procedente pese a haber sido imputada correctamente en
la resolución de acusación, por transgredir el principio de non bis in idem, lo cual
determinó la individualización de una pena privativa de la libertad, mayor a la que
hoy en día legalmente corresponde.
Lo anterior, habida cuenta que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-

521 del 4 de agosto de 2009, declaró exequible el numeral 4° del artículo 211 de
la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, en el
entendido que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de esa
codificación.
La modificación, vale decir, conserva la agravación cuando la víctima es menor de

edad, solo que aumentó el margen de 12 años inicialmente previstos en la Ley 599
de 2000, a 14 años.
Sobre el tópico ya se pronunció la Sala en decisiones del 3 de diciembre de 2009

(Radicado 32,972) y 28 de abril de 2010 (Radicados 32.178 y 32.782)
(…)
Así las cosas, en este evento está acreditada la violación de la prohibición de doble
incriminación por una misma conducta, como quiera que las instancias, si bien
aplicaron correctamente una circunstancia de agravación punitiva que no
solamente había sido imputada de modo expreso en la acusación, sino en una
época en que aún no había sido expedida la Ley 1326 de 2008 ni la Sentencia C-
521 de 2009, "a la hora de ahora ello no resulta procedente, precisamente por
haber sobrevenido una realidad jurídica diversa, más favorable a los intereses del
acusado, que le impone a la Corte corregir la sentencia que aún no se halla
ejecutoriada, pues de mantenerla en los términos en que fue adoptada por el a
quo, comportaría una violación al principio de non bis in idem, y daría lugar a
imponer una pena superior a la que en derecho hoy en día corresponde"(2) .
En consecuencia, con el fin de salvaguardar la garantía fundamental de la

favorabilidad de la ley penal establecida en el artículo 29 de la Constitución
Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 de la Ley 600
de 2000, para corregir oficiosamente la sentencia, en el aspecto que viene de ser
reseñado.
8- En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 209 de la Ley 599 de

2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1236 de
182
2008, tal como se indicó en el fallo de primera instancia, la pena para el delito de
actos sexuales con menor de catorce años, oscila entre 3 y 5 años.
Dichos topes, atendiendo a la agravante del artículo 211-4 ya comentada, se

aumentaron de una tercera parte a la mitad, es decir, de 4 años, a 7 años y 6
meses de prisión.
De otro lado, habida cuenta que en la resolución acusatoria no se determinaron

circunstancias de mayor punibilidad y, contrariamente, se reseñó la ausencia de
antecedentes del sindicado como aspecto de menor punibilidad, el juzgador de
primera instancia se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad punitiva y dentro del
mismo aplicó la pena menor, es decir, 4 años de prisión, para uno de los varios
delitos atribuidos al procesado. Sobre ello incrementó tres años más, en razón a
las conductas punibles concurrentes, pero ese monto fue disminuido por la
segunda instancia, estimándolo exagerado, decidiendo agregar únicamente un
año.
En el mismo término fijó, a continuación, la accesoria de inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas.
Ahora bien, eliminada la citada agravante, es claro que la pena privativa de la

libertad, conforme motivó y tasó el fallador de primer grado, deberá fijarse, para el
delito que sirvió de base, en el mínimo, es decir, 3 años de prisión, y a ello se
sumarán 9 meses de prisión, que corresponden, respecto de 36 meses, a la cuarta
parte que estimo el Ad quem, debía aumentarse por el concurso de delitos.
En suma, la pena que deberá descontar el procesado, se reduce a 45 meses de

prisión, en lugar de los 60 meses dispuestos por la segunda instancia. En este tope
se ajustará, igualmente, la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.
Resta decir, que la Sala no hará ningún pronunciamiento adicional respecto a la

prisión domiciliaria, toda vez que el Ad quem se refirió ampliamente al tópico. En
efecto, tras reconocer que en este evento se colmaba el requerimiento objetivo, negó
el beneficio en razón del aspecto subjetivo, directamente relacionados con la
persistencia del procesado en el delito y la gravedad de las conductas que se le
atribuyen.
_____________________________________________________
(1) Al folio 24 del cuaderno 1 se anexó copia del registro civil de nacimiento
(2) Radicado 32.178 ya citado.
Auto Casación
FECHA : 15/09/2010
183
DECISION : Inadmite demanda presentada
PROCESO : 34900
PUBLICADA : Si
29/09/2010

1. El artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 modificó el artículo 211 de la Ley 599 de

2000, referido a las circunstancias de agravación aplicables en los delitos contra
la libertad, integridad y formación sexuales, estableciendo en su numeral 4° como
causal de mayor punibilidad lo siguiente:
"Se realizare sobre persona menor de catorce (14) años".
Al respecto, tanto la Corte Constitucional como esta Sala se han venido

consecuencia la inaplicación de la agravante antes transcrita para los delitos
sancionados en los artículos 208 y 209 del estatuto represor, por comportar
quebranto del principio non bis in ídem, habida consideración de que el elemento
normativo de estos tipos, referente a recaer sobre persona menor de catorce (14)
años, se repite en la modificación de la agravante.
Es así como la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-521 de 4 de agosto

de 2009, declaró la exequibilidad condicionada del numeral que contiene la
agravante, en el entendido de que "dicha causal no se aplica a los artículos 208 y
209".
Esta Sala, por su parte, con la misma visión del Tribunal Constitucional, también
ha encontrado que la reforma legislativa a la circunstancia de agravación en
comento trajo como consecuencia su inaplicabilidad para los delitos referidos.
En el caso objeto de estudio, se observa que la Fiscalía en el escrito de acusación

indebidamente atribuyó al procesado la circunstancia de agravación prevista en el
numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, en la modificación efectuada por la
Ley 1236 de 2008, por cuanto la víctima contaba para el momento de los hechos
con menos de catorce (14) años.
Sin embargo, en su intervención final pronunciada en el juicio oral el

delegado de la Fiscalía optó por retirar la causal de agravación en mención,
solicitando la condena por razón únicamente del tipo básico objeto de imputación.
Y en armonía con dicha solicitud el juez profirió la sentencia.
Significa lo anterior que, al final, el fallador de primer grado, en decisión no

modificada por el Tribunal, subsanó el yerro inicialmente cometido por el ente
acusador, aplicando al procesado la sanción que realmente le correspondía, es
decir, la establecida en el artículo 209 del estatuto punitivo bajo la reforma hecha
por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, que señaló para el delito de actos sexuales
con menor de catorce (14) años pena de 9 a 13 años.
184
(…) Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye
una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble
En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía
está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los
punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo
211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor:
"ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores,
se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4. Se realizare sobre
A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años
y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209
del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la
época de los hechos, establecía:
"ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años,
incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144)
meses.
"ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con
persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas
sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses".
(Subrayado por la Sala).
in ídem" (1)
1. Auto de 3 de diciembre de 2009, rad. 32972.
185
LEMOS
Sentencia Casaciòn
FECHA : 29/09/2010
DECISION : No casa
PROCESO : 33998
PUBLICADA : No
DEMANDA DE CASACION-Formulación de los cargos/ INVESTIGACION

INTEGRAL-Técnica en casación/ PRUEBA-Libertad probatoria/ CASACION
OFICIOSA-No requiere de traslado previo al Ministerio Público/ DELITOS
doble valoración, non bis in ídem/ PENA-Redosificacion en casación/
SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factor objetivo/
PRISION DOMICILIARIA-Factor Subjetivo
1- Nuevamente se ve precisada la Sala a recordar la necesidad de que la demanda

de casación comporte un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se
trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario
adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo
grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración
probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad
quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la sentencia judicial con una
doble presunción de acierto y legalidad, que sólo se quebranta a través de la
demostración racional, lógica, coherente y fundada, de errores trascendentes del
fallador. (Auto del 10 de octubre de 2007, radicado 22.597)
2- si lo que pretendía era atacar la legalidad del fallo por violación al principio de
investigación integral, ha debido encaminar el reproche por la vía de la nulidad -
causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000-, demostrando que la prueba
o pruebas dejadas de practicar por la negativa o negligencia del funcionario
judicial, tenían incidencia favorable en la situación del procesado, pues como lo
dijo en su momento la Sala(1) , lo que hace viable la censura en estos casos es la
trascendencia del contenido material de las pruebas invocadas, es decir, lo que el
solicitante afirma que pretende acreditar con su práctica; y por lo tanto, sólo a
través de semejante verificación puede la Corte sopesar el perjuicio a la garantía o
los aspectos de favor que se han echado de menos.
No le bastaba alegar, como lo hace, de manera genérica, que se dejó de practicar

una inspección judicial al vehículo de servicio público que conducía el procesado
en la fecha de los hechos, pues su obligación implicaba verificar, en primer lugar,
la pertinencia, conducencia e importancia del elemento de juicio echado de menos;
186
y en segundo término, su trascendencia cuando menos abstracta, para lo cual era
necesario advertir que dentro de un análisis conjunto de lo recogido en la foliatura,
esa prueba incidía verticalmente en lo decidido, al extremo, para lo que se debate,
de demostrar la inocencia del procesado.
3- en el sistema de libertad probatoria imperante en nuestro país, al conocimiento

de un hecho trascendente para el objeto del proceso se puede llegar por variadas
vías, incluida la testimonial, que por sí misma posee capacidad suasoria, una vez
examinada su condición de validez y credibilidad
4- Hasta el proferimiento del auto del 12 de septiembre de 2007 (Radicación

29.967), venía considerando la jurisprudencia mayoritaria de la Sala que cuando
se inadmite la demanda de casación pero se advierte la vulneración de una
garantía fundamental que imponga su ineludible corrección, la Corte, previamente
a pronunciarse al respecto, debía disponer correr traslado al Ministerio Público
para que emitiera su concepto.
Dicha postura fue recogida en el auto en comento, en el cual se consideró:
"Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz
Suprema de Justicia efectivizar el derecho material".
5- En efecto, tiénese que al momento de la calificación del mérito sumarial el 7 de
julio de 2006 -y 11 de agosto de 2007, decisión de segundo grado-, la Fiscalía
instructora acusó al procesado (…)por su presunta participación en el delito de
actos sexuales con menor de catorce años, tipificado en el artículo 209 del Código
Penal, y agravado en los términos del numeral 4° del artículo 211 Ibidem, por
tratarse la víctima de una persona menor de doce años.
A su turno, el juzgado de conocimiento al emitir la condena el 15 de diciembre de

2009, avaló dicha adecuación típica, razón por la cual impuso al sindicado la pena
principal de 4 años de prisión.
Lo dicho quiere significar que los juzgadores tomaron en consideración una

circunstancia específica de agravación punitiva, cuya aplicación, en este caso,
actualmente no resulta procedente pese a haber sido imputada correctamente en
la resolución de acusación, por transgredir el principio de non bis in idem, lo cual
determinó la individualización de una pena privativa de la libertad, mayor a la que
hoy en día legalmente corresponde.
Lo anterior, habida cuenta que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-

521 del 4 de agosto de 2009, declaró exequible el numeral 4° del artículo 211 de
entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de esa
codificación.

de 2000, a 14 años.

(Radicado 32,972) y 28 de abril de 2010 (Radicados 32.178 y 32.782)
(…)
187

reseñado.
6- Ahora bien, eliminada la citada agravante, es claro que la pena privativa de la

libertad, conforme motivó y tasó el fallador de primer grado, deberá fijarse dentro
del cuarto mínimo de la pena básica sin el agravante, esto es de 36 a 45 meses de
prisión. Como el Juzgador incrementó sobre el mínimo del cuarto, dos meses que
equivalen al 4.1%, aplicada la misma proporción a los 36 meses, se obtiene un
monto de treinta y siete (37) meses y catorce (14) días de prisión, tope al cual se
ajustará, igualmente, la sanción accesoria.
7- La pena así dosificada, no altera los motivos de índole objetivo que llevaron a
negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto supera los
tres años de prisión.
8- Resta decir, que la Sala no hará ningún pronunciamiento adicional respecto a

la prisión domiciliaria, toda vez que el A quo se refirió ampliamente al tópico. En
efecto, tras reconocer que en este evento se colmaba el requerimiento subjetivo,
negó el mismo en razón del aspecto subjetivo, apoyado en proveídos de la Sala.
___________________________________________________
(1) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No. 24.637,
sentencia del 14 de noviembre de 2007.
188
Sentencia Casación
FECHA : 29/09/2010
DECISION : Inadmite demanda, casa de oficio y parcialmente
PROCESO : 34965
PUBLICADA : No
06/10/2010
DELITOS SEXUALES-Apreciación probatoria/ TESTIMONIO-Apreciación

probatoria: Víctima/ TESTIMONIO-Del menor: Apreciación probatoria/
TESTIMONIO-Apreciación probatoria: De relacionados con las víctimas/ DELITOS
doble valoración, non bis in ídem/ PENA-Redosificacion en casación/
SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factor objetivo/
PRISION DOMICILIARIA-Factor Subjetivo
1- Sobre el análisis del testimonio de los niños ya la Corte ha dicho que resulta un
verdadero despropósito analizar sus dichos bajo la óptica formal y material que
preside la verificación de validez y consecuente valoración probatoria en tratándose
de adultos. Mucho menos, si a las naturales garantías instituidas para proteger al
niño víctima de delitos, se suman las previsiones establecidas cuando el ilícito
penal comporta connotaciones sexuales, dado el profundo efecto nocivo que esta
suerte de ilicitudes genera en el menor.
De esa manera, como lo destaca la Delegada en su concepto, debe partirse por

admitir que el relato del menor puede variar dependiendo de una serie de
circunstancias, tales como su edad, el nexo con el agresor, la cronicidad del abuso,
las amenazas o advertencias que se le hagan, la forma en que sea interrogado, el
paso del tiempo, y todos estos elementos deben tenerse en cuenta para valorar
sus declaraciones en el marco de un proceso judicial y otorgarle credibilidad.
(…)
Esa evaluación no la puede auspiciar la Sala, porque elude penetrar a fondo en las
distintas aristas problemáticas que encierra lo dicho por la menor, desconociendo,
de paso, que la verdad sólo puede hallarse a través de la verificación
contextualizada de las circunstancias de lo acontecido, e incluso de lo confiado a
su madre.
Por simple sentido común, debe admitirse, como lo hicieron los falladores de
instancia, que a tan corta edad y soportando, como se demostró de manera
fehaciente, el enorme efecto dañoso que en su desarrollo causó la situación
traumática padecida, la niña no estaba en condiciones de brindar una exposición
directa, ilada y completa de los vejámenes.
La Corte se ha referido en varias oportunidades a los parámetros especiales que

debe seguir el análisis del testimonio de menores víctimas de delitos sexuales, así
por ejemplo en reciente jurisprudencia del 17 de febrero de 2010(1) .
189
2- Sin embargo, en el análisis de lo dicho por una y otra no puede perderse de vista
que la madre, precisamente por su condición de tal, pudo conocer de boca de su
hija aspectos imposibilitados de relatar por la menor a otras personas.
Precisamente, el testimonio de los padres de niños abusados, permiten, en muchos
casos, entender de manera más acabada qué fue lo padecido por la infante, cuándo
se ejecutaron los hechos y cómo reaccionó ella frente a los mismos, aspectos que
sirven para complementar el haz probatorio requerido para definir la
responsabilidad penal del procesado.
3- Lo anterior, habida cuenta que la Corte Constitucional, mediante la sentencia

C-521 del 4 de agosto de 2009, declaró exequible el numeral 4° del artículo 211 de
entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de esa
codificación.

de 2000, a 14 años.

(Radicado 32,972) y 28 de abril de 2010 (Radicados 32.178 y 32.782).
(…)

reseñado.
4- En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 208 de la Ley 599 de

2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1236 de
2008, la pena para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años,
oscila entre 4 y 8 años.
Habida cuenta que el juzgador aplicó la pena mínima agravada por la circunstancia
que hoy se retira, es claro que la pena privativa de la libertad, conforme motivó y
tasó el fallador de segundo grado, deberá fijarse partiendo del mínimo de 48 meses
de la pena básica sin el agravante. Como el Juzgador incrementó sobre ese mínimo
20 meses por el concurso de hechos punibles, que equivalen al 31.25 %, aplicada
la misma proporción a los 48 meses, se obtiene un monto de 15 meses, que
sumados a la pena básica, se obtiene un total de 63 meses de prisión, al cual se
ajustará, igualmente, la sanción accesoria.
190
5- La pena así dosificada, no altera los motivos de índole objetivo que llevaron a
negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto supera los
tres años de prisión.
6- Tampoco se otorgará la prisión domiciliaria, pues a pesar de que el A quo refirió

que el procesado no cumplía con el requisito objetivo para ello, también descartó
el cumplimiento del requisito subjetivo, pues el desempeño del procesado permitía
deducir sería y fundadamente que el mismo representa un peligro para la
comunidad y que incluso evadir el cumplimiento de la pena, aspecto que fue
confirmado en segundo grado, sin que, de otro lado, haya sido ese un punto objeto
de discusión por parte del recurrente
______________________________________________________
(1) Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal. Radicado No 29-572.
Sentencia Casación
FECHA : 06/10/2010
DECISION : Casa oficiosa y pacialmente, reajusta pena, no casa
los cargos de la demanda
PROCESO : 32769
PUBLICADA : Si
17/11/2010
1- En efecto, la resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 12 de agosto de 2005,

después de notificados los sujetos procesales. En aquella fecha se interrumpió la
prescripción de la acción penal; y a partir del día siguiente se reanudó el cómputo
de los términos, en la forma establecida en el artículo 86 del Código Penal (Ley 599
de 2000)
(...)
En el Código Penal (Ley 599 de 2000), el delito de actos sexuales con menor de 14
años agravado se sanciona en los artículos 209 y 211, con pena máxima de prisión
de 7.5 años.
Como se observa, para efectos de la prescripción de la acción penal, la mitad de la

pena máxima fijada para el delito no supera los 5 años de prisión.
Trasladando los anteriores lineamientos al caso examinado, se tiene que el

término de prescripción para el delito de actos sexuales con menor de 14 años
agravado durante la etapa del juicio es de cinco (5) años, contabilizados desde la
ejecutoria de la acusación.
191
Auto Casación
FECHA : 17/11/2010
DECISION : Declara la prescripción, cesa todo procedimiento
PROCESO : 35181
17/11/2010
RESOLUCION DE ACUSACION-Marco jurídico-fáctico de la actuación del fallador/

CONGRUENCIA-Acusación y sentencia/ ACTO SEXUAL VIOLENTO-Diferencia con
el acto sexual abusivo/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Diferencias con
el acto sexual violento/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia: Acusación por acto
sexual violento y sentencia por acto sexual abusivo/ ERROR EN LA CALIFICACION
JURIDICA-Mecanismos de corrección si el yerro es advertido en el juicio/ ERROR
EN LA CALIFICACION JURIDICA-Situaciones en las que es procedente decretar la
nulidad/ VARIACION DE LA CALIFICACION JURIDICA-Procedencia/ VARIACION
DE LA CALIFICACION JURIDICA-Calificación errónea
1- recuérdese que este acto constituye la pieza procesal en la que el Estado, a

través de la Fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, presenta y
delimita la imputación tanto fáctica como jurídica, para que el acusado conozca el
marco conceptual en que se va a sustentar el juzgamiento, y, por ende, pueda
entrar a controvertirlos como ejercicio legítimo del derecho de defensa(1) .
2- De manera pacífica y reiterada, la Corte(2) ha sostenido que la congruencia
como garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe
guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos,
en los aspectos personal, fáctico y jurídico. En el primero, debe haber identidad
entre los sujetos acusados y los indicados en la sentencia; en el segundo, identidad
entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos
del fallo; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los
hechos en la acusación y la consignada en la sentencia.
La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el
juzgador puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el
pliego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una
pena mayor. Y además, la congruencia se predica de la sentencia respecto de la
resolución de acusación y no frente a algún otro acto procesal.
Por consiguiente, la definición en la resolución de acusación del apartado fáctico,
así como la de su denominación jurídica concreta, garantiza la efectiva
contradicción y respeta adecuadamente el principio de congruencia. De ahí que la
jurisprudencia de la Sala(3)
"…[h]a sido unánime en destacar que en la determinación fáctica y jurídica del
hecho punible, "impone señalar además de la clase de delito por el que se acusa,
los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que
le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran el tipo penal,
constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que debe
por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, que
entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o
armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de
imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado
justificar un mayor grado de intensificación punitiva".
192
Dicho de otra manera, con el fin de cumplir con el principio de congruencia se debe
predicar una total armonía entre la resolución de acusación y la sentencia, en
cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta punible por la cual se
acusó, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará el
correspondiente fallo de mérito".
3- El punto ya fue definido por la Sala en la sentencia del 28 de octubre de 2009
(Radicado 32.192), en la que se determinó que el fallador de segundo grado
quebrantó el principio de congruencia entre acusación y fallo, en cuanto modificó
la denominación jurídica de la conducta y alteró la imputación fáctica, en la
medida que el punible de acto sexual con menor de catorce años se configura a
partir de la verificación de la edad de la víctima, pues se presume de derecho, esto
es, iuris et de iure, que quienes se encuentran en dicho rango etario no son capaces
de determinarse en el ámbito sexual intersubjetivo, situación sustancialmente
diversa a la dispuesta en el delito de acto sexual violento, en el cual media un
despliegue de fuerza física o moral para someter al sujeto pasivo de la conducta.
En esa ocasión, precisó la Corte que en la configuración del acto sexual violento
"se entiende por violencia la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica
(intimidación o amenaza) que el agente despliega sobre la víctima para hacer
desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión
ejecutada, lo cual supone que el comportamiento sexual es consecuencia de la
fuerza previa o concomitante, situación que impone valorar las circunstancias
objetivas y subjetivas concurrentes". Y citó, en refuerzo de ello,
"Si la violencia o intimidación es utilizada para vencer la resistencia de la víctima,
por regla general, ante el asalto, tiene que haber una respuesta negativa de ésta,
que finalmente resulta dominada por el autor".
"Constituye fuerza toda energía física exterior a la víctima que, proyectada
inmediatamente sobre ésta, la determina, por haber vencido su resistencia seria y
continuada, a realizar la voluntad del que la usa".
"Debe tratarse de prácticas de contenido sexual objetivamente consideradas, que
la conducta tiene que revestir entidad significativa, y que ha de desarrollarse
durante algún tiempo pues no parece suficiente un efímero instante de energía
para concluir que se ha producido un acto de fuerza"(4) (subrayas fuera de texto).
A su vez, respecto del mismo delito señaló la Corporación(5) en providencia
ulterior:
"Este factor (violencia) debe ser valorado por el juez desde una perspectiva ex ante,
esto es, teniendo que retrotraerse al momento de la realización de la acción y
examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el
comportamiento del autor sería o no adecuado para producir el resultado típico, y
en atención además a aspectos como la seriedad del ataque, la desproporción de
fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida" (subrayas fuera de
texto).
4- Así, concluyó la Sala que era claro que "si de una parte, la estructuración de los
delitos de acto sexual violento y acto sexual con menor de catorce años son
sustancialmente diversas, y de otra, desde la audiencia de imputación hasta el
juicio oral la Fiscalía acusó a (…)por el primero de dichos comportamientos,
punible por el cual profirió condena el a quo, al paso que el Tribunal confirmó la
condena pero por el delito de acto sexual con menor de catorce años, desbordó los
límites de la acusación y sorprendió a la defensa con unos elementos distintos a
los abordados en el desarrollo del proceso, de modo que vulneró el principio de
congruencia, todo lo cual impone casar el fallo atacado para reparar el agravio".
Ello lo ratifica ahora, insistiendo en que si bien, el principio de congruencia no
implica la existencia de una relación de conformidad absoluta entre al acto de
acusación y la sentencia, en este proceso se alteró el eje conceptual fáctico jurídico
y la unidad lógica y jurídica del proceso, de manera independiente a que la nueva
calificación de la conducta se torne favorable al procesado desde el punto de vista
punitivo.
193
Lo que debe destacarse aquí es que la modalidad de la conducta es
sustancialmente diferente entre una y otra hipótesis delictual, dado que, mientras
en el acto sexual violento la violencia se ejerce como un medio para doblegar a la
víctima del delito sexual, en el acto sexual con menor de catorce años simplemente
se presume la inmadurez del menor ofendido y es esa circunstancia, precisamente,
la que el autor aprovecha para abusarlo sexualmente.
Por ello, entonces, no es viable que en este asunto simplemente se sostenga, con
el pretexto de que los delitos están ubicados en el mismo Título y el aplicado
contempla una pena menor, que no se quebrantó el principio de congruencia.
(…)
Pero, debe aclararse, la innecesariedad de dicho trámite no deviene del hecho de
que la conducta finalmente imputada sea más benigna desde el punto de vista
punitivo, sino de no haberse presentado ninguna de las situaciones que lo
ameritan.
(…)
Sobre la norma y, en concreto, acerca de las particularidades de dicha variación,
se ha pronunciado la Sala en múltiples oportunidades, destacándose el auto del
14 de febrero de 2002 (Radicado 18.457)(6)
(…)
Como puede apreciarse, no es posible variar, en el trámite previsto por el artículo
404 de la Ley 600 de 2000, la imputación fáctica en su fase objetiva en cuanto a
sus elementos esenciales, ya que ello conduciría a alterar el núcleo central de la
conducta básica.
De ahí la improcedencia acerca de su impulso en este proceso, lo cual descarta la
petición de invalidación que, por su mera omisión, depreca el recurrente en los dos
primeros cargos.
De todos modos, en el presente asunto debe quedar claro que la variación de la
calificación jurídica provisional en la sentencia no fue el resultado de la práctica
probatoria del juicio -en realidad no la hubo-, sino del estudio minucioso de la
prueba por parte de las instancias, en especial del juzgador de primer grado, el
cual consideró que además de no haberse presentado acceso carnal en los
encuentros sexuales entre el profesor y su alumno, no se materializó el elemento
violencia, cambiando de esta forma el núcleo central de la imputación fáctica.
La condena en esos términos, por consiguiente, no era posible, pues, ya se dijo que
el ejercicio defensivo no puede ser el mismo cuando a una persona se le acusa por
un concurso heterogéneo de acceso carnal violento y actos sexuales violentos,
ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo, pero se le condena por un
concurso homogéneo de delitos constitutivos de actos sexuales con menor de
catorce años, agravados, sustancialmente diferentes a los primeros.
Y, aunque la Corte estima acertado el análisis probatorio lucubrado por los
falladores de las instancias, en la medida en que no hay prueba sólida sobre el
"acceso" ni el elemento "violencia" implícitos en los delitos contenidos en la
resolución acusatoria, estima que la solución al asunto no se contrae a la
degradación de la conducta como fácil y ligeramente lo hicieron aquellos, sin
adentrarse en el análisis del núcleo esencial de la imputación fáctica, sino por la
vía de la nulidad generada en una errónea calificación.
Por ello, también se desestimará el cargo tercero formulado por el censor, quien
deprecó la nulidad con base en la violación del principio de congruencia, dado que
esa postulación no conduce a la invalidación propuesta, sino a la absolución.
La solución, se repite, sí es la nulidad, pero no por el quebrantamiento de la
invocada garantía, sino por la errónea calificación por parte de la Fiscalía Seccional
y como no es este un punto que haya sido propuesto por el actor, la Sala entrará
a pronunciarse, casando oficiosamente la sentencia recurrida.
Ahora bien, sobre la nulidad por errónea calificación se pronunció la Corte en el
fallo del 28 de noviembre de 2007 (Radicado 23.883), en estos términos:
194
"Sin embargo, los casos de nulidad por errónea calificación jurídica no implican -
en estricto- una reforma en peor, tal como sucedió aquí, sencillamente porque
cuando el superior anuló la sentencia por lesiones y dispuso rehacer el
procedimiento a partir de la acusación, de ninguna manera incrementó la pena,
que como bien se sabe, sólo se impone en una sentencia condenatoria, estadio
procesal que para la fecha de invalidación se mostraba lejano al tener que
tramitarse -nuevamente y por juez distinto - la etapa de juzgamiento.
En esta materia, la Sala viene precisando que es insoslayable "…el hecho de que
el funcionario judicial, tanto como los intervinientes en el proceso siempre tienen
un referente ineludible en el papel que cumplen en el proceso penal: La
Constitución y la Ley". Y si ello es así, la formulación errónea de la imputación
tiene su punto correctivo en la declaratoria de nulidad, porque en todos los casos
"…las decisiones judiciales deben adoptarse dentro del marco de la legalidad, de
los derechos y garantías fundamentales".
Por ello, no puede entenderse la declaración de nulidad del proceso penal por
errónea adecuación típica como una reforma peyorativa. La Sala no elude la
discusión académica en el sentido de que se trate de "una verdad a medias" porque
de todos modos al anular la imputación por una conducta leve (lesiones
personales) y después convocar a un juicio por una conducta de mayor entidad
(homicidio imperfecto), se genera alguna carga procesal (no penal) en disfavor del
imputado.
Agréguese a lo anterior que la limitante constitucional a la refomatio in pejes no
encuentra cabida en una situación procesal como la puesta de presente y materia
de reclamo, sencillamente porque una vez en firme la invalidez, el proceso -desde
la óptica estrictamente jurídica- carece de sentencia y por ende desaparece la
sanción impuesta. Anulado el fallo éste desaparece de la actuación y ningún efecto
puede proyectar en ella, con lo cual -entre otras cosas- no existe tampoco referente
alguno que permita la comparación en la pena que pueda imponerse en la
sentencia válida. En otras palabras, la simple existencia material o física de la
providencia invalidada no puede irradiar consecuencia procesal alguna.
Sin embargo, en materia defensiva es ineludible que en el juicio el acusado pueda
demostrar que es inocente; desde esa óptica, la acusación no es una providencia
con contenido de cosa juzgada material, no es una condena, es la materialización
de la acusación de la que el procesado se defenderá en el juicio con total respeto
de las garantías del acusado.
En síntesis, la correcta adecuación típica en la nueva calificación del sumario de
ninguna manera impide a la parte defensiva ejercer el derecho de contradicción en
el proceso reconstruido; lo que persigue la declaración de nulidad es
exclusivamente "garantizar a plenitud el derecho al debido proceso"(7) .
(…)
En ejercicio del control constitucional del proceso penal, el Juzgado invocó en su
momento como causal de nulidad de la resolución de acusación así proferida el
error en la calificación jurídica de la conducta y reclamó la exactitud que exigen
las categorías dogmáticas de la conducta punible (tipicidad inequívoca,
antijuridicidad y culpabilidad, art. 9 de la Ley 599 de 2000) a la hora de la
formulación de la acusación, para concluir que había habido error en la
denominación jurídica de la conducta y que por ello se hacía conveniente declarar
la nulidad de la actuación.
Desde esa perspectiva, la Sala mantiene la tesis de que al juez, como director de la
etapa de juzgamiento, le corresponde velar porque la acusación haya sido
correctamente formulada, sin que ello comprometa su imparcialidad. Esta es la
razón por la que la Sala no comparte la apreciación del tercer cargo, referido a un
impedimento del funcionario.
Cuando el fallador declaró la nulidad por error en la calificación jurídica de la
conducta castigó el proceso penal y no al procesado. Las causales subjetivas de
impedimento y de recusación surgen cuando se advierte de alguna manera el
195
compromiso de la garantía de imparcialidad del funcionario, ellas son taxativas y
cuando no son advertidas por el operador surge la recusación como remedio. Sin
embargo, ningún sujeto procesal recusó al juez.
En suma, La Corte reitera su pensamiento pacífico en el sentido de que, cuando la
imputación difiere del supuesto fáctico real no puede ser tenida como fundamento
correcto de la sentencia, y desde esa lógica estima que tuvo razón el juez que
declaró la nulidad de una acusación errónea, sencillamente porque no se hace
justicia material cuando el fallo no tiene un referente fáctico correcto".
En suma, no cabe duda que la Fiscalía se equivocó cuando calificó el mérito
sumarial imputando al procesado (…)un concurso heterogéneo de acceso carnal
violento y actos sexuales violentos, ambos agravados y en concurso homogéneo y
sucesivo, siendo claro que la prueba aportada hasta ese momento y que no sufrió
ninguna modificación posterior, apuntaba claramente a la comisión de un
concurso homogéneo de delitos constitutivos de actos sexuales con menor de
catorce años, agravados.
Por ello, conforme lo reseñó la Sala en el citado precedente, la solución no puede
ser otra a la de declarar la nulidad de la actuación, a partir de la resolución
acusatoria proferida el 6 de noviembre de 2007, pues, es necesario que se evalúe
nuevamente el mérito probatorio del sumario, con el fin de que se haga una
adecuación correcta de la conducta.
Es que, se repite, son distintos los aspectos que gobiernan la materia cuando fruto
de lo practicado en el juicio, se advierte la existencia de hechos ajenos a los que
fueron objeto de acusación, en cuyo caso, dada la imposibilidad de condenar por
hipótesis fáctica diferente a la que fuera objeto de acusación y evidente que para
su momento la resolución de acusación a juicio ninguna imperfección comportaba,
sólo concurre como medio para proteger los derechos del procesado, el de la
modificación consagrada en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000; de aquellos
otros en los cuales el Fiscal ha errado de forma protuberante en la auscultación
de lo recogido en la investigación, pues, es claro que aquí el juicio desde sus inicios
ha estado maculado por el yerro y obliga de la correspondiente tarea profiláctica
por la vía de la anulación, mecanismo que a fuer de jurídico, además protege los
derechos de todos los intervinientes.
Mucho más, si evidente asoma que de ninguna manera es posible cambiar los
hechos o interpretar amañadamente la prueba para que diga lo que en su esencia
no contiene.
Al efecto, si las partes fueron convocadas para que se examinara un hecho de
connotación sexual que tuvo como referente obligado la utilización de violencia,
mal puede decirse que la sola aplicación de pena inferior restaña el yerro
manifiesto, cuando se advierte que esos elementos de juicio verificados por el Fiscal
en su momento de ninguna manera conducen a determinar existente ese medio.
Y, desde luego, que en términos del delito, su naturaleza y efectos, mucho va de la
utilización del medio de sojuzgamiento contenido en la violencia física o moral, a
la definición de que los actos vejatorios tuvieron como sustrato efectivo de
materialización la que se entiende poca capacidad de discernimiento o voluntad
del menor de 14 años.
De esta manera, como se ha definido insoslayable el error de juicio en el que
incurrió la Fiscalía al momento de calificar el mérito del sumario, y se tiene claro
que el único remedio eficaz es el de la nulidad, así se decretará ella.
__________________________________________________
(1) Así lo ha sostenido pacífica y reiteradamente la jurisprudencia de la Sala, entre
otras en la Sentencia del 13 de septiembre de 2006, Radicado 21.596.
(2) Entre otros, en autos del 30 de junio de 2004 y 12 de marzo de 2008, Radicados
20.965 y 28.258, respectivamente.
(3) Sentencia ya citada del 13 de septiembre de 2006, Radicado 21.596.
(4)Sentencia del 26 de octubre de 2006, Radicado 25.743.
(5)Sentencia del 13 de mayo de 2009, Radicado 29.308.
196
(6) Lo previsto en esta providencia ha sido ratificado en vastos pronunciamientos,
entre ellos fallo del 4 de agosto de 2004 y auto del 15 de junio de 2005, Radicados
21.287 y 23.069, en su orden.
(7) Cfr. Sentencia del 26/10/2006, rad. núm. 25743
Sentencia Casación
FECHA : 17/11/2010
DECISION : No casa la sentencia, casa de oficio , decreta
nulidad, ordena libertad provisio
PROCESO : 33759
PUBLICADA : Si
18/11/2010
DEMANDA DE CASACION-Formulación de los cargos/ FALSO JUICIO DE

EXISTENCIA-Técnica en Casación/ DICTAMEN PERICIAL-Las entrevistas
recepcionadas en el curso de los dictamenes médico legales no se las puede
asimilar con la prueba de referencia/ FALSO RACIOCINIO-Técnica en casación/
RESOLUCION DE ACUSACION-Ejecutoria/ DELITOS SEXUALES-Contra menores
de catorce años: Agravante por la edad, aplicación por favorabilidad de la Ley 1236
bis in ídem/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravación por la edad:
Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ NON BIS IN
IDEM-Prohibición de aplicar doble sanción por una misma conducta/ PRINCIPIO
DE LEGALIDAD-Prohibición de la doble valoración, non bis in ídem
1- En primer término, debe hacerse hincapié en cómo la Corte, de manera pacífica

y reiterada ha advertido la necesidad de que la demanda de casación comporte un
mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una
especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya
superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende
anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de
soporte a la decisión de los jueces A quo y Ad quem, entre otras razones, porque a
esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y
legalidad.
Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios
claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la
violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de
verdad de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro,
197
otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al
mecanismo extraordinario de impugnación.
Y se advierte, no corresponden las exigencias argumentativas planteadas en la ley

y desarrolladas por la jurisprudencia, a simples reclamos formales o de estilo, sino
a la perentoria necesidad de que el derrumbamiento de esa doble condición de
acierto y legalidad que rodea los fallos de las instancias, discurra por caminos
adecuados de claridad, lógica y sindéresis sin los cuales, sobra recordar, la
discusión deviene en el simple debate de posturas contrarias e interesadas, ya
agotado con el proferimiento del fallo de segundo grado.
2- Y la diferencia entre ambos errores o violaciones es sustancial, pues, en el

primer caso, falso juicio de existencia, lo que se controvierte es que el Ad quem
hubiese pasado por alto completamente la existencia de una prueba legalmente
aducida al informativo, o supusiese, sin existir materialmente, algún medio
suasorio que apalanca la decisión.
Ya luego es necesario atender al tópico de trascendencia, argumentando en torno

de lo que la violación produce respecto del acervo general de pruebas, para lo cual
se hace imprescindible examinar de nuevo todo el conjunto probatorio a efectos
de, examinada adecuadamente la prueba o pruebas, determinar el cambio
favorable que demanda casar la sentencia.
3- Y, es necesario precisar, esa atestación del perito de ninguna manera puede

representar un testimonio de oídas, como lo postula la impugnante, por la potísima
razón que el experto da cuenta de su percepción directa acerca del fenómeno y
cómo sus conocimientos se aplican al mismo.
4- en sede casacional no basta el alegato de instancia, en tanto, los fallos llegan

prevalidos de una doble presunción de acierto y legalidad que los blinda frente a
posiciones contrarias, así parezcan más elaboradas, sino que se requiere verificar
dentro de las normas regulatorias de la sana crítica, si el yerro consiste en pasar
por alto las reglas de la experiencia, principios de la lógica o fundamentos
científicos, discriminando el error específico respecto de cada prueba, advirtiendo
cómo se pasó por alto o aplicó indebidamente el principio, regla o fundamento,
señalando cuál de ellos es el adecuado y, finalmente, adelantando un nuevo
análisis conjunto de la prueba, para delimitar la trascendencia del yerro.
6- Cabe aclarar, eso sí, que tratándose la decisión de la Fiscalía de segunda

instancia, de una resolución confirmando el llamamiento a juicio, la ejecutoria
opera desde el mismo momento de su proferimiento, esto es, el 22 de julio de 2008,
y no después de una bastante discutible notificación que, dejando de lado su falta
de apego con la normatividad, se prolongó por cerca de un año.
7- De otro lado, la Sala no estima necesario pronunciarse ampliamente respecto

de la causal específica de agravación contemplada en el numeral 4° del artículo
211 del C.P., deducida por la Fiscalía y las instancias para incrementar la pena
aplicada al procesado, pues, aunque es cierto que para el momento de los hechos
no prescritos, ya la menor superaba los 12 años de edad y, además, con la
sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional , respecto de la
modificación que a ese numeral introdujo la Ley 1236 de 2008, no es posible acudir
a la agravante en los delitos tipificados en los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de
2000, es lo cierto que en la práctica nada aporta a la situación del procesado la
eliminación de la circunstancia en cuestión, en tanto, también se dedujo la
agravante establecida en el numeral 2° del artículo 211 en reseña, gracias a lo cual
necesariamente debían modificarse, como se hizo, los límites de pena.
198
Auto Casación
FECHA : 18/11/2010
DECISION : Inadmite demanda
DELITOS : Falso testimonio
PROCESO : 35138
PUBLICADA : No
09/12/2010
DEMANDA DE CASACION-Formulación de los cargos/ TESTIMONIO-Del menor:

Finalidad del régimen especial/ TESTIMONIO-Del menor: Excepción al deber de
declarar/ TESTIMONIO-Del menor: Papel del representante legal/ TESTIMONIO-
Del menor: Juramento/ TESTIMONIO-Del menor: Victimización/ FALSO JUICIO
DE EXISTENCIA-Técnica en Casación/ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD-Técnica en
casación/ DELITOS SEXUALES-Contra menores de catorce años: Agravante por la
Prohibición de aplicar doble sanción por una misma conducta
1. La demanda de Casación, como ya amplia y reiteradamente lo ha venido

significando esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia ni
tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los
argumentos de las partes a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones.
Precisamente por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de

casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar
adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a
principios lógicos y jurídicos universales, en el entendido que a esta sede arriba el
fallo prevalido de un doble carácter de acierto y legalidad, solo destronable a partir
de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia
comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma
ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido
o, cuando menos, su modificación trascendente.
2. Es que, sobraría anotar, las especiales condiciones que registra la afectada en

el caso concreto, quien descontaba cuatro años de edad para el momento de los
hechos, relativizan los requisitos formales que regulan la práctica probatoria y, en
particular , la forma en que su versión de lo ocurrido es recogida o introducida en
el proceso penal, pues, sin sacrificar profundamente el núcleo básico del
procedimiento o los derechos del procesado, se busca que a la afectación enorme
199
producida por el delito, no se siga la propia de la doble victimización o de las
dificultades propias del trámite.
3. Es que, si se conoce suficientemente que para el momento de los hechos la

afectada apenas descontaba 4 años y no superaba los siete cuando rindió su
última declaración, mal puede advertirse que en su caso era menester darle a
conocer el contenido del artículo 33 de la Constitución Política, simplemente
porque en razón a su condición de víctima y advertidos de que la ley, en
seguimiento de claras pautas científicas, ningún valor entrega a su voluntad, razón
por la cual ella es suplida por la de quien la represente legalmente, esa advertencia
de lo que la norma consagra ningún efecto puede producir.
Vale decir, si se entiende que a tan corta edad el menor no puede dar su
consentimiento o hacer producir efectos a su voluntad, motivo por el cual siempre
en representación suya actúa un tercero, por lo general sus padres, resulta inane
deprecar que se le permitiera conocer el contenido de la norma en cuestión, y
mucho más exigir que a lo "decidido" por el niño, se le haga producir efectos
jurídicos.
Ni siquiera puede columbrar la Sala, y desde luego, el recurrente nada dice al

respecto, cómo sería ese mecanismo que dentro del lenguaje propio del infante, le
permita no solo conocer, sino evaluar adecuadamente el concepto que se inserta
en el artículo 33 de la Carta, cuando de entrada se verifica indiscutible que por
ocasión de su inmadurez sicológica no está al alcance de la víctima un dicho
conocimiento adecuado y suficiente, ni tampoco la posibilidad de dirigir su
voluntad en razón de un tan improbable saber.
Si se parte de esa base y además de toma en consideración que en tratándose del

menor víctima de un delito y, en especial, de los de contenido sexual, prima su
interés superior, apenas natural emerge que la investigación debe llevarse a cabo
sin recurrir a los mecanismos propios de adultos, por completo alejados de la
capacidad de comprensión del infante.
No en balde, en seguimiento de dichos criterios básicos, ya se encuentra

completamente regulado, de un lado, que los delitos querellables en los cuales
aparezca víctima un menor, se deben adelantar de oficio; y del otro, que si el
declarante o testigo descuenta menos de 12 años, ni siquiera se le somete a
juramento (artículo 266 de la Ley 600 de 2000).
En suma, si a tan corta edad el menor no posee la capacidad de discernimiento y

voluntad suficientes para comprender lo consignado en la norma, y si además, la
ley directamente lo despoja de esa facultad de disposición, entregándosela a su
representante legal, carece de sustento la controversia que pretende plantear el
demandante en torno de la omisión en darle a conocer previamente a sus
atestaciones el privilegio de silencio contemplado en el artículo 33 de la Carta
Política.
Lo consecuente con las limitaciones del menor, incapacitado de elaborar esos

juicios morales contenidos en la norma y evidente que someterlo a los mismos lejos
de ayudar en su recuperación, puede hacer nacer inconvenientes sentimientos de
culpa, no es, como sin mayor desarrollo propone el recurrente, descender el
lenguaje hasta imposibles estadios de comprensión del infante, sino prescindir,
como en la práctica sucede, de esa exigencia.
Ahora, apenas para ilustración del recurrente es necesario precisar que de ninguna
forma puede él ubicar en el mismo escenario jurídico todas y cada una de las
200
manifestaciones que sobre lo ocurrido o su ejecutor, hizo la víctima ante diferentes
funcionarios, pues, de manera especiosa elude que no tienen el mismo origen,
naturaleza y consecuencias las diligencias judiciales directamente encaminadas a
recoger como prueba el testimonio de la infante, de esas otras actividades en las
que, con efectos terapéuticos o a fin de determinar el daño causado a la menor,
realizaron profesionales de la medicina o la psicología.
Desde luego que el solo hecho de que unos y otros -funcionarios judiciales y
profesionales de la salud- coincidan en su calidad de servidores públicos, no
resulta suficiente, como descontextualizadamente pretende entronizar el
casacionista, para advertir cubierta en suficiencia la exigencia de dar a conocer al
declarante el privilegio de guardar silencio.
Ello, porque además de exigir la norma, artículo 267 de la Ley 600 de 2000, que
se trate de un servidor público el obligado a dar a conocer el privilegio, agrega que
tal debe ocurrir respecto de "toda persona que vaya a rendir testimonio".
Sucede que ni formal ni materialmente lo revelado por la menor cuando acudió

donde el médico a que revisara la presunta manipulación sexual intuida por su
madre, o después, al someterla a revisión de psicólogos, constituye un testimonio,
a la manera de indicar que se pasó por alto, en esos casos, una norma que no
aplica allí.
Ahora bien, en lo que al segundo cargo atañe, no puede la Sala más que compartir
los conceptos contenidos en el escrito presentado por el no recurrente,
representante de la parte civil, demostrativos de que la controversia propuesta por
el demandante a más de artificiosa, desconoce el verdadero alcance del principio
toral de dignidad humana, en tanto, por su connotación universal y general, el
mismo comporta un espectro algo más amplio que el de servir de simple
mecanismo procesal.
Y claro, como se dijo al comienzo, si se trata de un principio que engloba al ser en

cuanto tal y transversaliza toda la vida en sociedad, no sólo lo jurídico, la única
forma de hallarle aplicación práctica y efectiva es por consecuencia del examen
contextualizado y amplio de la situación particular.
Entonces, se anotó también arriba, si no cabe duda de que la afectación profunda

de la dignidad de la menor, examinada dentro del contexto del bien jurídico
tutelado con el tipo penal, operó por ocasión del mancillamiento sexual ejecutado
en su contra, mal puede la defensa pregonar necesario dejar sin efecto la
declaración incriminatoria de la misma, basado en que supuestamente no se
cumplió un inexistente presupuesto de formación de la prueba, sencillamente
porque esa consecuencia en lugar de hacer producir plenos efectos al principio
fundante, lo deja expósito.
Junto con lo anotado, suficiente para inadmitir el cargo, la Sala estima necesario
destacar cómo esa bastante fina articulación argumentativa del demandante, parte
de presupuestos fácticos errados.
En efecto, cuando profusamente cita él los diagnósticos elaborados por los

profesionales médicos y de la psicología encargados de examinar a la menor,
particularmente referidos a condiciones de ansiedad, temor, angustia, tristeza y
confusión, olvida manifestar que ello no deviene consecuencia de que se le
sometiera a variados interrogatorios o evaluaciones, sino producto directo del
vejamen materializado por su padre.
201
Y, huelga anotar, si se tratase de utilizar adjetivos tales como "inmisericordemente,
cruelmente, casi con sadismo", ellos no pueden remitir, como con evidente
desacierto lo hace el recurrente únicamente basado en el número de diligencias o
exámenes a los que se sometió a la infante, a esa intensa actividad de evaluación
médica y práctica probatoria, sino precisamente a las maniobras salaces realizadas
sobre su cuerpo por el aquí procesado.
Un simple ejercicio de balanceo permite advertir el exabrupto de considerar más

graves las diligencias judiciales o evaluaciones médicas, por lo demás siempre
respetuosas de la condición de la víctima, quien estuvo acompañada de su
representante legal o profesionales adscritos al ICBF, que el mancillamiento sexual
objeto de investigación penal.
Y, si se conoce que la defensa, incluso en contra del querer de la representación

legal de la víctima, fue quien insistió para que después de tantas diligencias, de
nuevo fuera llamada la menor a repetir su narración en la audiencia de
juzgamiento (1), inaudita, cuando no desleal, se alza esa cruzada que en pro de
sus derechos ahora intenta el casacionista, con mucha mayor razón carente de
legitimidad.
4. Si lo planteado es un presunto error de hecho por falso juicio de existencia por

omisión, la crítica necesariamente se encauza por lo objetivo, a través de la
demostración de que determinados elementos de prueba fueron legal, regular y
oportunamente aportados al proceso y, sin embargo, ellos ninguna consideración
le merecieron al fallador.
Esa demostración asoma si se quiere elemental, pues, para el efecto basta con
establecer dónde se halla adosado el medio probatorio concreto y contrastarlo con
las decisiones -como quiera que la segunda instancia confirmó la primera y
conforma con ella una unidad inescindible-, para mostrar así que éstas no tuvieron
en cuenta aquel.
5. Si ello es así, entonces, podría hablarse eventualmente del error de hecho por
falso juicio de identidad, para el caso, producto de que se cercenasen aspectos
objetivos concretos del medio de prueba, pero ello obligaba del casacionista
determinar cuál apartado específico de éste fue el dejado de considerar, asunto
que también se cuidó de abordar.
6. En este sentido, no puede dejar de observar la Corte cómo al procesado se le

acusó y se tomó en consideración en el fallo la causal de agravación punitiva
consagrada en el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado
por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, con lo cual se incurrió en evidente
vulneración del principio non bis in ídem, como así lo dejó sentado la Corte
Constitucional en la Sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, en la cual advirtió
la exequibilidad condicionada de la norma en cita, bajo el entendido que la misma
no se aplica en los casos típicos de los artículos 208 y 209 del Código Penal vigente.
Al respecto, ya la Corte se ha pronunciado suficientemente y basta sólo referenciar

las decisiones del 3 de diciembre de 2009, radicado 32972, y del 28 de abril de
2010, radicados 32178 y 32782, siguiendo los derroteros trazados por la Corte
Constitucional en su fallo de constitucionalidad, y, en consecuencia, eliminando
de la adecuación típica la causal agravatoria reseñada y consecuente dosificación
de pena.
202
Sin embargo, en el caso concreto sólo se eliminará de la adecuación típica esa
circunstancia de agravación, comoquiera que ella no tiene ningún efecto práctico
en la dosificación punitiva, dado que también en la acusación y consecuente
sentencia se tomó en consideración como fundamento modificador de límites
punitivos la causal de agravación disciplinada en el numeral 2° del artículo 211
del Código Penal.
Comoquiera que la circunstancia del numeral 4° sólo fue tomada en consideración

por los falladores para fijar los nuevos límites punitivos y ellos deben permanecer
incólumes en atención a lo que para el mismo efecto consagra el numeral 2° de la
misma obra, nada tiene que decirse acerca de la dosificación punitiva.
----------------------------------------------------------------------------------------------------
----------------------------------------------------------------------------------------------------
------------------------------------
1. Véase la solicitud al folio 11 del Cuaderno Original del Juicio, N° 1, y a folios
28 y 29 del mismo cuaderno, la insistencia de la defensa, dentro de la audiencia
preparatoria, para que se allegue esa declaración, pese a la oposición de la parte
civil .
Auto Casación
FECHA : 09/12/2010
DELITOS : Incesto, Acto sexual con menor de 14 años
PROCESO : 35393
PUBLICADA : Si
2. De conformidad con la preceptiva del artículo 83 de la ley 599 de 2000, la acción

penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere
privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podría ser inferior a 5 años,
ni exceder de 20, salvo para las conductas punibles de genocidio, desaparición
forzada, tortura y desplazamiento forzado, que será de treinta (30) años.
La iniciación del término de prescripción comienza a contarse, para los delitos

instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último
acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpe por la resolución
de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada.
Producida la interrupción del término prescriptivo, el término de prescripción

comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el
artículo 83 ibídem, pero en ningún caso podrá ser inferior a 5 años, ni superior a
10.
Si bien al procesado (......) en la resolución de acusación y en las sentencias de

instancia se le atribuyó las conductas punibles de actos sexuales abusivos con
menor de catorce años (artículo 209 del cp de 2000, con pena de 3 a 5 años de
prisión) agravado por las causales 2a y 4a del artículo 211 ibídem (aumentada de
una tercera parte a la mitad), esta última por ser las víctimas menores de doce
años, la cual no se podía tener en cuenta en consideración a que la Corte
Constitucional mediante sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, declaró
203
exequible el mencionado numeral, modificado por el artículo 7° de la ley 1236 de
2008, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209
de esa codificación, y que de persistir esa atribución se viola el postulado del non
bis in idem como lo ha expuesto esta Corporación (1), de todas maneras, en el
presente asunto, subsiste la causal de agravación del numeral 2°.
Para efectos de establecer el término de la prescripción en el asunto examinado,

se parte del máximo de pena señalado en las normas infringidas, esto es siete (7)
años y seis (6) meses, término que disminuido en la mitad por razón de la
interrupción de la resolución de acusación ejecutoriada, queda reducido a 3 años
y 9 meses. Lo anterior significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico
de la prescripción respecto de los delitos objeto del fallo opera en un término de 5
años (artículo 86, inciso 2°, cp de 2000).
Como la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, alcanzó ejecutoria el 13

de octubre de 2005, lo que quiere significar que el tiempo mínimo señalado por la
ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se
cumplió el 12 de octubre de 2010, es decir, antes de que venciera el traslado para
el recurrente, situación que pasó por alto el Tribunal Superior de Cali, y
obviamente antes de que el proceso llegara a la Corte.
Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a

declarar la prescripción y la extinción de la acción penal, derivada de las conductas
punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravado y a ordenar, en
consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra (.......).
____________________________
(8) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto diciembre 3 de
2009, radicado 32972 y sentencia de abril 28 de 2010, radicado 32782.
PONENTE(S) : DR.FERNANDO ALBERTO CASTRO

CABALLERO
Auto Casacion
FECHA : 07/03/2011
DECISION : Prescribe y se extinque la acción penal, cesa el
procedimiento adelantadoal
PROCESO : 35602
09/03/2011
1. Advierte que a esta fecha se encuentra extinguida la facultad punitiva del Estado
por cuanto ha transcurrido el término previsto por el legislador para que en la
etapa de la causa prescriba la acción penal derivada del delito de actos sexuales
con menor de 14 años agravado, imputado en su contra.
La Sala llega a la anterior conclusión, con fundamento en lo siguiente:
De conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 83 de la Ley 599 de

2000, durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual
al máximo de la pena establecida en la ley, pero no podrá ser inferior a cinco (5)
años, ni superior a veinte (20). En la fase de juzgamiento tal término comienza a
204
contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación y corre
por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que
pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10), como lo dispone
el 86 de la misma codificación.
Para efectos de determinar si la acción penal prescribió, en aquellos casos en donde

se ha presentado sucesión de leyes en el tiempo, como aquí ocurre, debe
previamente realizarse un diagnóstico de favorabilidad que permita establecer cuál
es la norma sustancial aplicable.
Pues bien, a (…) se lo condenó por el referido delito de actos sexuales con menor
de 14 años agravado, el cual, para la fecha de los hechos, se sancionaba en el
artículo 209 de la Ley 599 de 2000 con una pena máxima de cinco (5) años de
prisión, punibilidad que por razón de la circunstancia específica de agravación
punitiva del artículo 211-4 imputada en su contra, se aumenta en la mitad, para
un total de pena máxima a imponer de siete (7) años y seis (6) meses de prisión.
La sanción máxima por este delito fue modificada con el artículo 5° de la Ley 1236
de 2008, aumentándola a trece (13) años, guarismo que al ser incrementado en la
mitad por virtud de la agravante contenida en el artículo 211-4 del C.P.,
modificado por el 7 de la Ley 1236 de 2008, arroja un monto de diecinueve (19)
años y seis (6) meses de prisión, de donde deviene inobjetable que para este efecto
resultan favorables los preceptos de la normatividad vigente al momento de
comisión de la conducta.
Establecida la normatividad favorable, el parcial de siete (7) años y seis (6) meses
se reduce a la mitad, por razón del fenómeno de la interrupción del término de
prescripción en la fase del juicio, esto es, a tres (3) años nueve (9) meses;
empero, como tal cantidad es inferior a cinco (5) años, este último monto es el que
se debe tomar como término de prescripción en la fase del juicio.
Ahora bien, como la resolución de acusación en este caso cobró ejecutoria el 25 de

enero de 2006 (1), es decir, tres días después de la última notificación, refulge
evidente que el lapso de prescripción de la acción penal en la fase del juicio para
la conducta por la cual se sigue este diligenciamiento, se cumplió el 25 de enero
de 2011, lapso que sobrevino antes de que el presente asunto llegara a la Sala para
adoptar decisión en torno al recurso extraordinario de casación promovido (2).
----------------------------------------------------------------------------------------------------
----------------------------------------------------------------------------------------------------
-----------------------------------
1. Folio 62 y 62 vto. del c.o.
2. El proceso llegó a la secretaría de la Sala el 26 de enero de 2011, día siguiente
al de haber operado el fenómeno extintivo.

LEMOS
Auto Casación
FECHA : 09/03/2011
DECISION : Declara prescita la accion penal, cesación de
procedimiento, ....
PROCESO : 35723
205
16/03/2011
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Formulación de la acusación: Acto complejo/

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Formulación de la acusación: Imputación fáctica
y jurídica/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Escrito de acusación: Deben aparecer
las circunstancias genéricas y específicas de agravación fáctica y jurídicamente/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Formulación de la acusación: Efectos/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Principio de congruencia: Desconocimiento/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Variación de la calificación juridica/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Fiscal: Solicitud de absolución impide al juzgador condenar/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Anuncio del sentido del fallo: Carácter vinculante/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Congruencia: Entre la acusación y la sentencia/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Variación de la calificación jurídica: Obligación de
la Fiscalía/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Audiencia de formulación de
acusación: Trámite/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Escrito de acusación:
Conocimiento antes de la audiencia de formulación de acusación/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Informe pericial: Puesta en conocimiento/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Casación oficiosa: Deber de decretarla cuando se afecten garantías/
aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ ACTO
1. A fin de modular los alcances del postulado en cita, se hace necesario plasmar
las siguientes acotaciones:
La formulación de la acusación es un acto básico y estructural del proceso penal,

toda vez que como pliego concreto y completo de cargos, resume tanto la
imputación fáctica como la imputación jurídica (1), con miras a que a través de
dichas concreciones se permita al acusado conocer los ámbitos y alcances exactos
de la acusación, y a partir de estos ejercer el derecho de defensa. Por tanto, en ese
acto complejo que se extiende hasta el alegato final en el juicio oral, deben quedar
sentados los fundamentos y términos con sujeción a los cuales se desarrollará el
juzgamiento y producirá la declaración de responsabilidad penal o ausencia de la
misma en la sentencia.
A su vez, el escrito de acusación, integrado a la audiencia de formulación del

artículo 339 (2) ibídem, durante la cual puede ser aclarado, adicionado o corregido
por la Fiscalía o a petición de parte o Ministerio Público y los alegatos en el juicio
oral, constituyen entre sí un acto procesal complejo formal y material en el que se
concreta la imputación de una conducta con todas las circunstancias de modo,
tiempo y lugar que la especifiquen, hechos (3) que corresponden a la imputación
fáctica en la cual se integran las formas de autoría o participación, atenuantes y
agravantes genéricas o específicas, con referencia a un tipo (o tipos) básico,
especial o alternativo, esto es, las adecuaciones normativas que corresponden a la
imputación jurídica.
La formulación compleja de la acusación posee una doble connotación: de una

parte, constituye un acto jurídico insoslayable, en tanto que en el sistema
acusatorio no puede existir ningún juzgamiento sin previa acusación, sin que
medie un acto en el cual se fije con absoluta claridad la imputación fáctica y
jurídica (hechos y delitos) que deben ser completas (4), no dilógicas, ambiguas o
anfibológicas (5), que se atribuyen a una determinada persona, y de otra parte, es
un acto jurídico sustancial.
206
En efecto, es sustancial pues aquella es el segundo espacio procesal en donde al
acusado se le da a conocer de manera concreta las imputaciones referidas a fines
de enfrentar el compromiso penal en la etapa del juicio oral, y es expresión de
seguridad jurídica en orden a una sentencia congruente.
La acusación como eslabón del debido proceso penal es insalvable en el

procedimiento ordinario, como en la sentencia anticipada (arts. 293 (6) y 352 (7)
ejusdem), lo cual implica que la aceptación de la imputación y acusación
constituyen los referentes formales, materiales y sustanciales en orden a la
congruencia entre lo atribuido en aquellos y lo derivado en la sentencia.
2. En esa medida, si los contenidos de la formulación de la acusación que se

extienden hasta el alegato final en el juicio oral constituyen los extremos de
congruencia, se comprende que esta se desestabiliza cuando:
(i).- en la sentencia se condena con alteración de lo fáctico o jurídico de aquella,

salvo que se trate de otro delito del mismo género y de menor entidad (8).
(ii).- se condena no obstante la solicitud de absolución por parte del fiscal.
(iii).- cuando se altera el anuncio del sentido del fallo y la sentencia (9), y en los
siguientes eventos:
Por acción:
a.- Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en
las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso.
b.- Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mención fáctica ni jurídica
en el acto de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso.
c.- Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de

imputación o en la acusación, según el caso, pero se deduce, además,
circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad.
Por omisión.-
Cuando en el fallo se suprime una circunstancia genérica o específica, de menor

punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de la
imputación o de la acusación, según el caso (10).
Conforme a lo anterior, se tiene que en el postulado de congruencia, convergen la

imputación fáctica y la jurídica, entendidas en su amplitud y complejidad, la cual
abarca con respecto a esta última todas las categorías sustanciales que valoran la
conducta punible, y se integran de manera inescindible dos eslabones, valga decir,
los hechos y los delitos, los cuales en la sentencia no podrán ser distintos a los
contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación,
según el caso.
Pues bien, en lo que dice relación con la imputación fáctica, es claro que los jueces
de instancia bajo ningún pretexto se pueden apartar de los hechos y menos cuando
estos no constan en la acusación en los términos de que trata el artículo 448
ejusdem.
No ocurre lo mismo tratándose de la imputación jurídica, de la cual se pueden

apartar los jueces cuando se trate de otro delito del mismo género y de menor
entidad como lo ha planteado la jurisprudencia (11), entendiéndose que aquél no
se circunscribe de manera exclusiva y excluyente a la denominación específica de
207
que se trate, sino que por el contrario hace apertura en sus alcances hacia la
denominación genérica, valga decir, hacia un comportamiento que haga parte del
mismo nomen iuris y que desde luego sea de menor entidad, ejercicio de
degradación el cual reafirma el postulado en sentido de que si se puede lo más, se
puede lo menos, insístase en la dimensión que viene de referirse, esto es, valga
precisarlo que esa degradación opera siempre y cuando los hechos constitutivos
del delito menor hagan parte del núcleo fáctico contenido en la acusación.
----------------------------------------------------------------------------------------------------
----------------------------------------------------------------------------------------------------
------------------------------------
1. (...) Viene afirmando la Sala, para complementar el sentido de ataque, que la

congruencia exhibe un trípode hermenéutico, en tres aspectos (...) personal -partes
o intervinientes-, (ii) fáctico -hechos y circunstancias- y (iii) jurídico -modalidad
delictiva-; que dependiendo del enfoque, argumentación y trascendencia, si se
demuestra que ellos no se identifican entre decisiones emanadas por los Fiscales
y los Jueces, el sentenciado no podrá ser sorprendido con un fallo que trasforme
como se indicó, uno de los tres aspectos enunciados, en detrimento del debido
proceso y del derecho de defensa, con una correlativa proyección punitiva
desfavorable.
En consecuencia, pueden presentarse variadas hipótesis en cabeza de los

falladores, relacionadas con el principio en estudio, o lo que es igual, se vulnera el
postulado de congruencia por acción: (i.-) cuando se condena por hechos o
conductas ilícitas diversas a las tipificadas en el escrito de acusación o las
audiencias de formulación de acusación, (ii).- si el delito jamás hizo parte de la
formulación de imputación, pues menos podrá fundarse un fallo de condena con
base en él y (iii).- cuando al condenarse por el punible imputado, se le adiciona
una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad. Y, por
omisión se cercena: al suprimírsele en el fallo alguna circunstancia, genérica o
específica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de
formulación de acusación.
Es por tales razones que la Corte viene afianzando el criterio que el principio de
congruencia, para su cabal entendimiento debe partir de la clase de procedimiento
que le impriman las partes, es decir, abreviado u ordinario: el primero, se
manifiesta cuando el sentenciado acudió a una de las formas anticipadas de
terminación anormal del proceso (allanamientos, preacuerdos o negociaciones)
celebrados entre la Fiscalía y el imputado, investigado o acusado. El procedimiento
ordinario, excluye cualquier forma de terminación irregular de la actuación.
Así mismo, la Sala, viene construyendo una línea de pensamiento, en pos de

unificar criterios que brotan deshilvanados de la multiplicidad de perspectivas
teóricas que compendia la administración de justicia, como el que afirma que entre
acusador y fallador debe mediar un parámetro de racionalidad, toda vez que lo
declarado por uno circunscribe las facultades del otro. En el entendido que los
Juzgadores no pueden, extralimitar su actuación más allá del marco jurídico y
fáctico propuesto por la Fiscalía de manera pormenorizada, específica y definida;
so pena de cercenar la correspondencia de los hechos y las normas jurídicas
aplicadas a determinado caso, entre decisiones" CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de mayo de 2008, Radicado 25.193.
2. Ley 906 de 2004.- art.- 339.- Trámite.- Abierta por el juez la audiencia, ordenará
el traslado del escrito de acusación a las demás partes, concederá la palabra a la
Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de
208
incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubieren, y las
observaciones sobre el escrito de acusación, sino reúne los requisitos establecidos
en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.
Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la
correspondiente acusación (...).
3. "Lo precedente implica (i) que el aspecto fáctico plasmado en la acusación como
jurídicamente relevante es el único que debe soportar la condena, a tono con el
material probatorio allegado por las partes, a fin de que le impriman eficacia a los
hechos como a la responsabilidad penal; desde luego si el ente Fiscal no es
consecuente en sus intervenciones con la imputación o no logra acreditarla en el
juzgamiento, campea la inocencia del procesado, (ii) con el escrito de acusación se
identifica la congruencia, el que -además- abarca los actos procesales posteriores,
en una clara correspondencia jurídica, que finaliza con la intervención de las
partes en los alegatos finales y (iii) tanto los hechos como lo jurídico debe ser de
contenido elemental, claro, diáfano, que no exista duda sobre los acontecimientos
relevantes ni en lo concerniente con las conductas punibles o las circunstancias -
si las hay- de menor punibilidad; específicas o genéricas que inciden en la
dosimetría penal.
Es desde luego, una perspectiva jurídico lineal de corte sustancial, en donde la

mixtura de los vocablos "hechos" y delitos", marcan la pauta de coherencia entre
las decisiones (que jamás podrán estar en choque hermenéutico) emanadas de la
fiscalía y los falladores. El ente acusador debe respetar el contenido normativo
expuesto en el artículo 337 de la Ley 906, plasmando con claridad cada uno de los
presupuestos que allí se requieren, en especial aquellos que identifican de manera
exacta los hechos jurídicamente relevantes, para a partir de ahí, garantizar el
derecho a la defensa y, por ende al debido proceso, en toda su extensión
cognoscente". CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia
del 15 de mayo de 2008, Radicado 25.913.
4. "La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen
los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas. Esto implica
(...) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo si es el que puede
ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba
demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito
de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de
manera contraria a las pretensiones de la acusadora, y así mismo, (ii) la acusación
debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión,
se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar
que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la
comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación
o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía
debe precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos
narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera
expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y
genéricas que inciden en la punibilidad". CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de
Casación Penal, sentencia del 25 de abril de 2007, Radicado 26.309.
5. Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 28

de mayo de 2008, Radicado 24.685.
6. Ley 906 de 2004.- art.- 293.- Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo
con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente
como acusación.
209
7. Ley 906 de 2004.- art.- 352.- Presentada la acusación y hasta el momento en
que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su
responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos
previstos en el artículo anterior.
Sentencia Casación
FECHA : 16/03/2011
DECISION : Desestima la demanda de casación y casa
parcialmente y de oficio.
PROCESO : 32685
PUBLICADA : Si
07/04/2011

Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ ACCESO CARNAL VIOLENTO-Agravación por
la edad: Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem
1. De conformidad con lo expuesto en la providencia que no admitió la demanda

de casación, la Sala abordará el estudio respectivo para dilucidar si la causal de
agravación prevista en el artículo 211, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000, atribuida
al sentenciado en el escrito de acusación y reiterada en los fallos de instancia,
constituye una violación al principio de non bis in idem.
De entrada se advierte que en este particular asunto no se vulneró la citada

garantía, toda vez que (…) fue acusado y condenado por el delito de acceso carnal
violento agravado, según lo previsto en los artículos 205 y 211, numeral 4°, del
Código Penal.
Por tanto, no es dable predicar que esa circunstancia de agravación, esto es,
porque el hecho delictual se cometió sobre una persona menor de catorce años, se
encuentra inmersa en el tipo básico que regula el punible de acceso carnal violento,
situación que sí ocurre con las conductas de acceso carnal abusivo (artículo 208)
y actos sexuales (artículo 209), ambos con menor de catorce años.

CABALLERO
Sentencia Casación
FECHA : 07/04/2011
DECISION : No casa la sentencia
DELITOS : Acceso carnal violento agravado
PROCESO : 34091
PUBLICADA : Si
210
13/04/2011
VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades/ VIOLACION

DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Técnica en casación/ DEMANDA DE
CASACION-No es un escrito de libre confección/ CASACION OFICIOSA-No requiere
de traslado previo al Ministerio Público/ DELITOS SEXUALES-Contra menores de
Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ PENA-
Redosificacion en casación
1. Sucede que la violación directa ocurre por una de tres vías diferentes:
a) Por falta de aplicación o exclusión de la norma, que consiste en que el juez deja
de aplicar la disposición que resultaba aplicable al caso.
b) Por aplicación indebida, que se presenta cuando el funcionario yerra en el

proceso de adecuación, esto es, existe un error de diagnóstico, de selección, porque
al caso juzgado se le da cabida a una disposición que no lo regulaba, en tanto que
deja de aplicar aquella en la que sí era de recibo.
c) Por interpretación errónea, que radica en que al caso debatido se le aplica la

norma que corresponde, pero en el proceso de análisis de su contenido el juzgador
le confiere un alcance diferente al realmente establecido por el legislador, esto es,
se interpreta de manera equivocada y, al hacerlo, se le hacen producir efectos
contrarios a los que el suceso ameritaba.
2. La admisión de la fijación probatoria debe apuntar a lo que se reclama en sede

de casación, en este caso, al sustituto de la prisión domiciliaria, y no a temas no
propuestos y de los que la Sala no puede ocuparse, como la responsabilidad penal.
En el evento propuesto, el señor defensor se ocupa en hacer valoraciones

probatorias para convencer a la Corte sobre la satisfacción de las exigencias
subjetivas para conceder el sustituto penal, y es claro que los jueces estimaron las
pruebas allegadas y concluyeron en sentido contrario.
De tal manera que, en últimas, se pretende oponer un modo de estimación

probatorio diverso al de los jueces, para que su decisión negativa sea revocada. Tal
postulación debe hacerse, no por la vía directa, sino la indirecta, debiéndose, en
este caso, indicar y demostrar si tal infracción sucedió por error de derecho o de
hecho y si fue ocasionada por un falso juicio de convicción o legalidad (en el caso
del error de derecho), o de existencia, identidad o raciocinio (si de error de hecho
se trata).
3. Lo que hizo el censor fue acudir a un alegato de libre factura. Tal mecanismo
puede resultar admisible en las dos instancias que conforman la estructura básica
de un proceso como es debido, pero resulta extraño en sede de casación, a la cual
las decisiones de los jueces llegan precedidas de la doble presunción de acierto y
legalidad, que, por tanto, solamente puede ser desvirtuada a partir del
señalamiento y demostración de concretos errores, que de tiempo atrás la ley y la
jurisprudencia han señalado, lo que no se logra con la simple confrontación de
una forma de valoración diversa, que por razonable que se muestre no estructura
los yerros que habilitan la vía extraordinaria.
211
4. En principio, la Corte debe reiterar su criterio ya decantado, respecto de que el
traslado obligatorio al Ministerio Público, para que emita su concepto previo a la
emisión del fallo que resuelva el fondo de la casación, es de recibo única y
exclusivamente cuando la demanda es admitida en cuanto se concluye que cumple
las exigencias formales de lógica y debida argumentación.
En sentido contrario, cuando quiera que la Sala inadmite el libelo, pero encuentra
la necesidad de intervenir de oficio, no hay lugar a la formalidad de que se trata,
porque esta se supedita a que sea la demanda, presentada en debida forma, la que
habilite el pronunciamiento de fondo. La actuación oficiosa no exige procedimiento
previo y debe darse en el momento en que se observe la necesidad de restablecer
los derechos vulnerados.
"(…)" "Limitación de la casación. En principio, la Corte no podrá tener en cuenta

causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el
demandante. Pero tratándose de la causal prevista en el numeral tercero del
artículo 220 (207 del C. de P. P. de 2000), la Corte deberá declararla de oficio.
Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta
contra las garantías fundamentales".
"(…)" Corte Constitucional. Sentencia C-657 de 1996, M. P. Dr. Fabio Morón Díaz,
reiterada en la sentencia C-252 de 2001, M. P., Dr. Carlos Gaviria Díaz.
5. Los jueces de instancia hicieron concurrir el tipo penal, actos sexuales abusivos
con menor de 14 años, con la causal de agravación del artículo 211.4 del Código
Penal, prevista para cuando la víctima cuenta con 12 años de edad o menos.
Con tal procedimiento, aplicaron en forma indebida el numeral 4° del artículo 211
El Juez de primera instancia dedujo el agravante "del artículo 211 del C. P.

que aumenta la pena de una tercera parte a la mitad en concurso y por
realizarse en personas menores de doce años" (folio 152).
El Tribunal se ocupó del tema y, a pesar de haber hecho referencia a la

exequibilidad condicionada del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 (folio 10), razonó
para concluir que como algunos de los varios hechos cometidos acaecieron antes
de tal ley, cuando los niños eran menores de 12 años de edad, para tales supuestos
sí era de recibo la causal de mayor punibilidad, no así para los eventos en que se
había superado ese tope.
Los jueces, entonces, partieron del artículo 209, en concordancia con el 211-4, del
Código Penal, de donde surge que aplicaron el artículo 211 original, sin la
modificación que le introdujera el artículo 7° de la Ley 1238 de 2008.
Los hechos tuvieron ocurrencia entre el año 2003 y noviembre del 2004. Para ese
entonces estaba vigente el artículo 209 de la Ley 599 del 2009, que señalaba una
pena de 3 a 5 años de prisión.
Ahora bien, el artículo 211.4 de la misma Ley 599 del 2000 establecía que el
castigo previo se incrementaba de una tercera parte a la mitad, cuando el
hecho fuese realizado sobre un menor de 12 años.
212
Pero el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008 subrogó la anterior disposición. Dispuso
la imposición del aumento de pena solamente cuando la víctima fuese menor de
14 años.

el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, que obliga a agravar la pena cuando la
víctima tenga menos de 14 años (no 12 como la derogada).
Aplicado ese artículo 7° de la Ley 1236 del 2008 y enfrentado al tipo penal porque
se procede (artículo 209 del Código Penal), se concluye, de necesidad, que no es de
recibo la agravante, en cuanto la conducta porque se condena parte de la base de
una edad de la víctima de menos de 14 años, luego tal circunstancia mal puede
ser considerada doblemente: para adecuar la conducta en el delito de acto sexual
abusivo con menor de 14 años y como causal para aumentar la pena por la misma
situación fáctica: que el ofendido cuente con menos de 14 años.
artículo 7° de la ley 1236 de 2008, en el entendido de que el mismo no era aplicable
6. La declaración de inconstitucionalidad de la causal de agravación no comporta

que la norma derogada (el original artículo 211.4 de la Ley 599 del 2000) recobrase
vigencia, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal, pues ésta fue
expresamente subrogada por aquella, esto es, que desde la promulgación de la Ley
1236 del 2008, y específicamente de su artículo 7º, desapareció del orden jurídico
el original artículo 211.4 de la Ley 599, en tanto fue subrogado por aquel. Por
tanto, solamente persistiría la modificación de la Ley 1236, igualmente inaplicable
por su declarada inexequibilidad.
por resultar benéfica al acusado, en aplicación de la favorabilidad.
7. Como no hay lugar al agravante del artículo 211.4 del Código Penal, se impone
redosificar la pena aplicable, con la advertencia del respeto a los criterios de las
instancias, independientemente de su acierto o desacierto, en virtud del principio
y derecho fundamental constitucional que prohíbe hacer más gravosa la situación
del condenado cuando, como en este evento, cumple como recurrente único.
Al partir de los límites previstos en el original artículo 209, esto es, de 3 a 5 años
de prisión (36 a 60 meses) y hacer los cálculos para establecer el ámbito de
movilidad (6 meses) y el sistema de cuartos, se tiene que el primero, en donde se
ubicaron los jueces, va de 36 a 42 meses.
El juzgador de primer grado se alejó 10 meses de los 10,5 en que se podía mover
en el primer cuarto, pero el Tribunal estimó que en razón de la carencia de
antecedentes (criterio no considerado por el a quo), aquellos 10 meses debían
disminuirse en 2, para quedar en 8. Así, de los 10,5 meses que podían agregarse
al mínimo, hubo un aumento de 8, que equivalen aun 76,20%. Aplicado este
parámetro a 6 meses (el ámbito de movilidad real) se llega a 4,57 meses, que
sumados al límite inferior (36 meses), arrojan 40,57 meses.
213
El Juzgador de primera instancia, al partir de 58 meses, por la concurrencia
aumentó 48, que equivalen a un 82,75%, pero el Tribunal benefició al acusado (lo
que debe acogerse para no violar la prohibición de reforma peyorativa) y solamente
aumentó 20 meses desde una base de 56, o sea un 35,71%, porcentaje que
aplicado a los 40,57 meses equivale a 14,48 meses, y sumados estos a los 40,57
meses del delito base se llega a 55 meses. Estos, reducidos en la mitad por el
acogimiento a la terminación anticipada, quedan en 27 meses y medio (27 meses
y 15 días), que serán las definitivas penas de prisión e inhabilitación de derechos
y funciones públicos que debe cumplir el procesado.
No obstante el monto del castigo, no hay lugar a reconsiderar el subrogado de la

suspensión condicional de la ejecución de la pena, en tanto el análisis de los jueces
sobre la no satisfacción de los requisitos subjetivos para negar la prisión
domiciliaria permanece vigente y, aplicado en aquel supuesto, lo hace inviable.
PONENTE(S) : DR.JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Sentencia Casación
FECHA : 13/04/2011
DECISION : Inadmite la demanda, casa oficiosa y parcialmente
fija pena
PROCESO : 34440
PUBLICADA : No
19/04/2011
DEMANDA DE CASACION-Formulación de los cargos/ VIOLACION DIRECTA DE

LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades: Técnica en casación/ CASACION-Principio de
autonomía/ IN DUBIO PRO REO-Noción/ IN DUBIO PRO REO-Técnica en
casación/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Vigencia y aplicación/ CASACION
Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ PENA-Redosificacion en casación/
CONCURSO-Dosificación punitiva: Redosificación en casación
1. El recurso extraordinario de casación entendido como control de

constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se
halla des-formalizado en lo relativo a las exigencias de debida técnica que en el
pasado inmediato se demandaban, a las que en el presente no se les debe otorgar
preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de
prevalencia de lo sustancial, en la medida que los controles de referencia no recaen
sobre lo formalmente demandado sino sobre el proceso en sí y lo decidido en las
instancias.
El anterior postulado es dable extenderlo en sus alcances, incluso, para las

impugnaciones que se efectúan contra las sentencias de segundo grado proferidas
en vigencia de la Ley 600 de 2000. No obstante, se resalta que la des-formalización
no convierte a la casación penal en una sede alterna para prolongar los debates
dados en las instancias sobre una presunta "violación directa" y por error de hecho
214
derivado de equivocada valoración de medios de prueba y vicios en el proceso,
argumentos que de manera escueta y apenas enunciativa se formularon en la
demanda.
En este espacio de control constitucional y legal a efecto de la prosperidad de los

cargos antes que exigencias formales de debida técnica lo que se demandan son
requerimientos lógicos, jurídicos y contundentes en la finalidad de demostrar con
efectiva trascendencia que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual
llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble presunción
de acierto y legalidad, se fundó en vicios in iudicando o se profirió al interior de un
juicio viciado por irregularidades sustanciales que afectaron la estructura básica
del proceso o con vulneración de garantías fundamentales de las partes, falencias
claramente diferenciadas en sus alcances que reclaman el correspondiente control
legal o constitucional y los necesarios correctivos.
2.- Por tanto, cuando en la demanda de casación se omiten las exigencias

relacionadas con una adecuada formulación del cargo y se deja de señalar con
claridad y precisión debida sus fundamentos o cuando lo acusado se queda en el
plano de los enunciados escasos como aquí ha ocurrido sin demostración alguna,
la consecuencia procesal no puede ser otra que la inadmisión según así lo estatuye
el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
2. En la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in

iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a
resolver, y se consolida por uno de estos sentidos:
(i).- falta de aplicación, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no
está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable.
(ii).- aplicación indebida, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al

caso concreto.
(iii).- interpretación errónea, falencia que se constituye en un error de

hermenéutica, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez debiéndola
aplicar no le da el alcance que tiene haciéndole comportar consecuencias
extensivas o restrictivas.
Frente a esta causal la jurisprudencia ha enseñando de manera reiterada que el

demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron
plasmados por los jueces de instancia en las sentencias, debiendo proponer una
discusión estrictamente jurídica en la cual demuestre el error o errores al momento
de aplicar o interpretar la ley y la correspondiente trascendencia del yerro en los
sentidos del fallo.
Por tanto, cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley
sustancial, como el propio concepto lo denota, la censura deberá centrarse en
razones de derecho por errores de los jueces dados en la sentencia en los sentidos
de falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, modalidades
en las que no tienen cabida la discusión de los hechos, ni controversia alguna
sobre los medios de convicción en la forma como fueron producidos o valorados
por el juzgador, falencias para las cuales el legislador ha dispuesto el sendero de
la violación indirecta por errores de hecho o de derecho.
3. De otra parte, téngase en cuenta que en la impugnación extraordinaria es

permitido formular cargos conforme a las distintas causales de casación, pero
deberán efectuarse por separado y de manera subsidiaria, sin que sea dable por
215
virtud de la coherencia argumentativa entremezclar al interior de un mismo cargo
impugnaciones aparejadas que correspondan a la violación directa e indirecta.
En esa medida, al adentrarse en la demanda de una sentencia por violación directa

de la ley sustancial, como se formulara por el libelista, constituye un desacierto
con el que se infringe el "postulado de no contradicción" deslizarse hacia debates
referidos a los hechos o a los medios probatorios en cuanto a su inexistencia,
ilegalidad, su no objetiva y razonada apreciación o valoración, o hacia la discusión
de la ausencia de certeza como lo formuló el libelista, pues esas falencias deberán
plantearse, objetivarse y demostrarse con trascendencia argumentativa por la
senda del cuerpo segundo de la causal primera, esto es, de manera separada mas
no fusionada como se advierte aquí en la demanda.
Además, cuando se plantea respecto de una sentencia violación directa de la ley

sustancial, corresponde al censor de manera imperativa señalar, de una parte, las
normas sustanciales objeto de violación directa y, de otra, indicar alguno de los
sentidos últimos de trasgresión, esto es, si lo fue por falta de aplicación, indebida
aplicación o interpretación, aspectos que fueron omitidos por el libelista y que
como falencias sólo pueden tener como respuesta la inadmisión del cargo.
4. Al respecto debe recordarse que el in dubio pro reo, como apotegma es un estadio
cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren
circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de
conocimiento de que se trate. Por tanto, en los supuestos del in dubio pro reo y
por ende ausencia de certeza se plantea una relación probatoria de contradicciones
en la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de
afirmaciones y negaciones las cuales como fenómenos proyectan sus efectos de
incertidumbre respecto de alguna o algunas categorías jurídico-sustanciales en
discusión dentro del singular proceso penal objeto de examen.
En igual sentido se integran aspectos objetivos y subjetivos desde los cuales se

puede inferir que dicho estadio no se materializa por los simples efectos
unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con lo objetivo dados en
los fenómenos en contradicción.
Con lo anterior se significa que en orden a la consolidación de este instituto y su

correlativa aplicación, la labor fundamental no está dada ni puede quedarse
simplemente en identificar las circunstancias de perplejidad, ni reducirse a su
mera formulación sin ninguna clase de desarrollos como se advierte en la
demanda, sino que por el contrario se debe proceder a discernir hacia dónde se
inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y
resolverla determinando si los contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad
de excluir de manera total o parcial a los descargos o a la inversa, aspectos de los
cuales no se ocupó el impugnante, ni desde la prevalencia del derecho sustancial
se observan lagunas en orden a su aplicación oficiosa respecto de los delitos objeto
de control constitucional y legal.
5. Los hechos materia de investigación y juzgamiento tuvieron ocurrencia en el año

2005 cuando no había entrado en vigencia el sistema acusatorio para la zona norte
incluido el Distrito Judicial de Cartagena, lo cual por disposición del artículo 530
de la ley 906 de 2004 se dispuso a partir del 1º de enero de 2008.
En esa medida, el procedimiento aplicable al asunto objeto de control

constitucional y legal era el establecido en la ley 600 de 2000 sin tránsito de
ninguna especie hacia el nuevo estatuto procesal, de donde se infiere que no existe
error de estructura ni de garantía que permitan invalidar la actuación.
216
6. Hasta el proferimiento del auto del 12 de septiembre de 2007 (Radicado 29.967),
la jurisprudencia mayoritaria de la Sala venía considerando que cuando se
inadmite la demanda de casación pero se advierte el menoscabo de una garantía
fundamental que imponga su inexcusable enmienda, la Corte, antes de
pronunciarse al respecto, debía disponer correr traslado al Ministerio Público para
que emitiera su concepto.
Ese criterio se recogió en la providencia mencionada, en la cual se dijo:
Sin embargo, encuentra la Sala que en aras de los postulados de pronta y eficaz
Suprema de Justicia efectivizar el derecho material.
7. Lo anterior traduce que los juzgadores atribuyeron una circunstancia específica

de agravación punitiva, cuya aplicación, en este caso, no resulta procedente pese
a haber sido imputada en la resolución de acusación, toda vez que con ello se
contraría el postulado del non bis in ídem, lo cual determinó la individualización
de una pena privativa de la libertad, mayor a la que hoy en día legalmente
corresponde. En efecto:
La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009,

declaró exequible el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado
por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, en el entendido de que dicha causal no
se aplica a los artículos 208 y 209 de esa codificación.

de 2000, a 14 años.
quo, comportaría una violación al principio de non bis in ídem, y daría lugar a
imponer una pena superior a la que en derecho hoy en día corresponde" .

de 2000, para corregir de manera oficiosa la sentencia, en el aspecto reseñado (1).
8. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 208 y 209 de la Ley
599 de 2000, sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1236
de 2008, tal como se indicó en el fallo de segunda instancia, la pena para el delito
de acceso carnal abusivo con menor de catorce años oscila entre cuatro (4) y ocho
(8) años, y el de actos sexuales con menor de catorce años, entre tres (3) y cinco
(5) años.
217
Dichos topes, atendiendo a la agravante del artículo 211-4 ya comentada, se
aumentaron de una tercera parte a la mitad, es decir, para el primero de los citados
de cinco (5) años, cuatro (4) meses a doce (12) años, y para el segundo de cuatro
(4) años a seis (6) años y ocho (8) meses de prisión, y por razón del concurso se le
impuso una pena de ciento veinte (120) meses de prisión.
De otro lado, habida cuenta que en la resolución acusatoria no se determinaron
circunstancias de mayor punibilidad y, contrariamente, se reseñó la ausencia de
antecedentes del sindicado como aspecto de menor punibilidad, el juzgador de
primera instancia se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad punitiva y dentro del
mismo aplicó la pena menor, es decir, 4 años de prisión.
Ahora bien, eliminada la citada agravante, es claro que la pena privativa de la

libertad, conforme motivó y tasó el ad quem, en lo que corresponde al
comportamiento más grave, es decir, acceso carnal abusivo con menor de catorce
años, deberá fijarse en el cuarto mínimo de este, y como se trata de un concurso
de delitos debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 31 ibídem, el cual
establece:
El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja
varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará
sometido a la que establezca la pena más grave según la naturaleza, aumentada
hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que
correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada
una de ellas.
En esa medida, al dividir la pena del delito más grave de acceso carnal abusivo con
menor de catorce años, esto es, de cuatro (4) años a ocho (8) años, en cuartos
medios, quedan así: Primer cuarto: cuarenta y ocho (48) a sesenta (60) meses.
Segundo cuarto: sesenta (60) a setenta y dos (72) meses. Tercer cuarto: setenta y
dos (72) a ochenta y cuatro (84) meses. Cuarto Cuarto: ochenta y cuatro (84) a
noventa y seis (96) meses.
A su vez, al dividir la pena del delito de actos sexuales con menor de catorce años,
esto es, de tres (3) años a cinco (5) años, en cuartos medios, quedan así: Primer
cuarto: treinta y seis (36) a cuarenta (42) meses. Segundo cuarto: cuarenta y dos
(42) a cuarenta y ocho (48) meses. Tercer cuarto: cuarenta y ocho (48) a cincuenta
y cuatro (54) meses. Cuarto Cuarto: cincuenta y cuatro (54) a sesenta (60) meses.
El artículo 31 en cita, establece que la pena del delito más grave, para el caso
entendida en su cuarto mínimo, esto es, de cuarenta (48) a sesenta (60) meses es
dable aumentarla hasta en otro tanto sin que sea superior a la suma aritmética de
la conducta punible que concurse.
Para el evento se trata de comportamientos punibles que se consumaron de

manera reiterada por espacio de varios años en la persona de una menor de catorce
años, valga decir, conductas sucesivas al extremo reprochables que en concreto
merecen sancionarse en forma ejemplarizante.
En efecto, los delitos sexuales cometidos contra los niños afectan todas las
dimensiones de su vida, son actos de violencia que inciden en su desarrollo
integral, físico, emocional, psicológico y producen daños y secuelas irreparables,
razón por la cual, en su dosificación concreta el aumento debe ser el máximo
permitido por la norma referida. En esa medida, partiendo del mínimo de cuarenta
y ocho (48) meses, los cuales incrementados en esa porción a que alude la norma
referida, se fija la pena en un total de noventa y seis (96) meses de prisión, y la
218
inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
En lo demás, rigen los fallos de instancia.
______________________________________________
(1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de
abril de 2010, Radicado 32.178.

CABALLERO
Sentencia Casación
FECHA : 19/04/2011
DECISION : Inadmite la demanda de Casación, casa
parcialmente la sentencia
DELITOS : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, Acto
sexual con menor de 14 años
PROCESO : 35357
PUBLICADA : No
04/05/2011
CASACION DISCRECIONAL-Procedencia/ DEMANDA DE CASACION-Formulación

de los cargos/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Técnica en
favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ PENA-Redosificacion en
casación/ CONCURSO-Dosificación punitiva: Redosificación en casación
1. De conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 que rige
a esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber:
a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas

por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por
delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 años; y
b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por
las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa
de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales del circuito por
cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo
considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los
derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.
En el supuesto que ocupa la atención de la Sala resulta claro y evidente que la

conducta punible por la que fue condenado (...), esto es, actos sexuales con menor
de catorce años agravado según así lo que prevén los artículos 209 y 211, numeral
219
4°, de la Ley 599 de 2000, sólo procede la casación excepcional, toda vez que la
pena máxima no supera los 8 años.
Como también lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando de la casación

discrecional se trata el demandante debe exponer, así sea de manera sucinta pero
clara, qué es lo que pretende con el recurso, teniendo como norte que solamente
procede para el desarrollo de la jurisprudencia o en orden a garantizar los derechos
fundamentales.
En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el

casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia
de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la
doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, precisando la manera
en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al
asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.
Y, respecto de la protección de los derechos fundamentales, el libelista está

obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto,
siendo imperioso que demuestre el desconocimiento de una garantía por
quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por violación de un derecho
fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho
invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia.
Además, las razones que debe aducir el demandante para persuadir a la Corte
sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con las
censuras que formule contra la sentencia. En otras palabras, debe haber perfecta
conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la
jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el reproche o los
cargos que se presenten contra el fallo y, por consiguiente, la postulación de los
mismos.
2. Recuérdese que dado el carácter extraordinario de la casación, al libelista

compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley
y decantados por la jurisprudencia. De ahí que no basta con afirmar que en la
sentencia o al interior del proceso se cometió un error de derecho o de actividad,
en tanto debe demostrar la existencia del vicio y su trascendencia frente a las
plurales decisiones adoptadas en el fallo.
3. Cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley

sustancial, el libelista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas
como probadas en la providencia atacada fueron correctamente apreciadas, razón
por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tenga
cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del
acontecer fáctico.
En esa medida, la labor de demostración de la trascendencia del yerro deberá estar

sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la
llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la
relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dio un
alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.
220
4. La transgresión se genera, con relación a la causal 4°, cuando la edad inferior a
los 14 años del sujeto pasivo se configura como una circunstancia integradora del
tipo, pero también es prevista luego, como una causal de agravación punitiva y
respecto de las dos descripciones normativas se hace el juicio de reproche, con
incidencia material en la sanción impuesta.
Tales prohibiciones y penas cobraron mayor notoriedad a partir de la Ley 1236 de

2008 (1), la cual modificó algunos artículos del título IV del Código Penal (2), entre
ellos, el 209 (actos sexuales con menor de catorce años) y el 211 (circunstancias
de agravación punitiva).
El apartado 7º de la citada disposición legal reformó el numeral 4º del citado

artículo 211, que establecía como agravante del comportamiento, que la conducta
parámetro a 14 años.

Corte Constitucional (3) "en el entendido que dicha causal no se aplica a los
artículos 208 y 209", dicho de otra manera, para los comportamientos de acceso
carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años es incorrecto, emplear el
incremento punitivo motivado en la edad de la víctima, pues ya fue reprochado,
con ocasión a la misma descripción del tipo base, criterio que fue tomado por esta
Corporación (4).
El postulado de non bis in ídem, como atributo constitucional, corresponde a una

ejercicio desproporcionado de aumento de penas (5); por ello el juzgador no está
A las autoridades de todo orden, tampoco se les permite tener en cuenta un mismo
componente del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia
agravante de la infracción que se refleje como resultado en la individualización y
determinación de la pena.
Por tanto, ésta salvaguarda está inmersa en el principio constitucional de legalidad

de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como consecuencia,
----------------------------------------------------------------------------------------------------
----------------------------------------------------------------------------------
1. Publicada en el diario oficial No. 47.059 de 23 de julio de 2008.
2. Referente a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.
3. Sentencia C-521 de 2009.
4. En la sentencia de casación de 3 de diciembre de 2009, criterio reiterado en la
de 28 de abril de 2010, radicación No. 32782, la Sala expuso:
221
(…)
in ídem."
5. En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575

(10-12-93) y Corte Suprema de Justicia, sentencias de casación de 19 de enero de

CABALLERO
Sentencia Casación
FECHA : 04/05/2011
DECISION : Inadmite la demanda, casa parcial y oficiosamente
la sentencia
PROCESO : 36037
PUBLICADA : No
VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Técnica en casación/ CASACION-

Principio de no contradicción/ CASACION-Principio de limitación/ PRISION
DOMICILIARIA: Técnica en casación/ CASACION OFICIOSA-Vulneración de
garantías fundamentales/ DELITOS SEXUALES-Contra menores de catorce años:
Agravante por la edad, aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non
favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ PENA-Redosificación en
casación/ SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Factor
subjetivo: Delitos sexuales contra menores/ PRISION DOMICILIARIA-Análisis del
factor subjetivo
222
1. La jurisprudencia de la Corporación tiene establecido que cuando se alega la
violación directa de la ley sustancial, el demandante se obliga a aceptar los hechos
y las pruebas conforme fueron declarados y valoradas por el sentenciador, y a
concretar el ataque en aquello que es propio de esa censura, es decir, la discusión
eminentemente jurídica que conduzca a demostrar que la comprensión,
interpretación o aplicación de la norma de derecho sustancial por parte del
Tribunal fueron equivocadas.
2. De manera inicial se advierte la forma como desconoce el principio lógico de no

contradicción, pues asegura que la violación directa de la ley sustancial surgió
porque el Tribunal dejó de aplicar el artículo 28 de la Constitución Política
relacionado con el derecho fundamental a la libertad, pero simultáneamente
sostiene que el error surgió por la aplicación errada de esa misma norma
constitucional, con lo cual desconoce que conforme al postulado referido, resulta
imposible que una cosa sea y no sea al mismo tiempo; es decir no se concibe
posible que el Tribunal hubiere violado la disposición sustancial indicada por
haberla dejado de aplicar, pero también por aplicarla pero en forma indebida.
3. El principio de limitación impide a la Corte asumir las labores que corresponden

al actor de construir la demanda con el cumplimiento de los requisitos formales y
sustanciales que la tornen admisible.
4. Cuando el recurrente sostiene que el fallo recurrido no se compadece con la

realidad probatoria, porque en la actuación se demostró lo relacionado con la vida
personal, familiar y social del señor (…..), que carece de antecedentes, se acogió a
sentencia anticipada, ha estado pendiente de la actuación y, en fin, que procede
reconocerle la prisión domiciliaria pues la medida no generaría riesgo para la
víctima ni la sociedad; alude a temas no de interpretación normativa sino de orden
probatorio que deben ser examinados a través de la violación indirecta de la ley,
proponiendo un error de hecho: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad
o falso raciocinio; o uno de derecho: falso juicio de legalidad, o falso juicio de
convicción.
5. La Corte considera procedente acudir a sus facultades oficiosas, en cuanto

advierte la necesidad de asegurar los derechos fundamentales del sentenciado, por
los siguientes motivos.
Los delitos por los cuales se acusó y condenó al procesado (……), se adecuaron a
lo normado en el texto original de los artículos 208, 209 y 211-4 del Código Penal
(L. 599/00), referidos a los punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14
años y actos sexuales con menor de 14 años, conductas que se veían agravadas,
entre otras circunstancias, cuando la persona sobre la cual recaía era menor de
12 años.
Sin embargo, esta disposición fue modificada por el artículo 7º de la Ley 1236 de
2008, el cual prevé que la agravante referida, común a los delitos de violencia y
abusos sexuales, se predica cuando quiera que la víctima sea menor de 14 años;
preceptiva que la Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible en el
entendido de que dicha causal de agravación, no se aplica a los artículos 208 y
209 del Código Penal (C-521-09).
Esta evolución legislativa conduce a precisar conforme a la interpretación

efectuada sobre el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 desde la perspectiva de los
derechos fundamentales, que su aplicación resulta improcedente en este caso
porque atenta contra la garantía que el artículo 29 Superior reconoce a las
personas de no ser juzgadas dos veces por el mismo hecho.
223
El sentenciador en este asunto al momento de individualizar la pena para el delito
de acceso carnal abusivo, precisó que los extremos punitivos con el incremento de
la tercera parte a la mitad por la concurrencia de la agravante del artículo 211-4
Ib., quedaban comprendidos entre 64 y 144 meses de prisión y como concurrieron
de forma homogénea varias acciones, fijó en 74 meses de prisión la sanción para
este delito. Y, para los actos sexuales abusivos, cuyos límites punitivos en la
modalidad agravada van de 48 y 90 meses, señaló como pena 54 meses de prisión.
Al aplicar las reglas del concurso de delitos tomó como sanción más grave la
correspondiente al acceso carnal abusivo (74 meses de prisión), a la cual sumó 24
meses por el delito concurrente de actos sexuales con menor de 14 años, es decir,
98 meses y la redujo en la mitad por haber provocado el procesado la terminación
anticipada en la fase instructiva de la actuación, de manera que señaló como pena
definitiva 49 meses de prisión.
No obstante, como sobrevino una realidad jurídica diversa con la expedición de la

Ley 1236 de 2008 y el examen de constitucionalidad que del artículo 7º de esa
normativa efectuó la Corte Constitucional (C-521/09), favorable a los intereses del
procesado, se impone readecuar la pena dispuesta en este asunto como forma de
corregir la sentencia que no ha quedado en firme, teniendo como fundamento
irrebatible que de mantenerse en los términos que tuvieron en cuenta los
sentenciadores para individualizarla, implicaría una violación flagrante al principio
de non bis in ídem y la imposición de una pena superior a la que corresponde bajo
el derecho vigente.
Por consiguiente, con el fin de salvaguardar la garantía fundamental de

favorabilidad de la ley penal prevista en el artículo 29 del Constitución Política, la
Corte hará uso de la facultad que le confiere el artículo 216 del Código de
Procedimiento Penal, para corregir de oficio la sentencia exclusivamente en el
punto que viene de examinarse.
En tal orden de ideas, debe tenerse en cuenta que las penas para los delitos que
se juzgan, según la ley vigente al momento de su ejecución, favorable con relación
a la que rige en la actualidad, eran de 4 a 8 años de prisión para el acceso carnal
abusivo y de 3 a 5 años de prisión para el de actos sexuales con menor de 14 años,
las cuales aplicará la Corte siguiendo los parámetros que tuvo en cuenta el juez de
instancia, pero eliminando la causal de agravación referida a que las conductas se
ejecutaron en persona menor de 14 años, conforme con los argumentos atrás
expuestos.
De esa manera se observa que el a quo tras seleccionar el cuarto inferior de la pena
prevista para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, la ubicó en
la mitad de ese segmento, criterio que utilizará igualmente la Sala para readecuar
la sanción. Por consiguiente, considerando que el cuarto mínimo oscila entre 48 y
60 meses de prisión, la pena por este delito luego de realizar las operaciones
respectivas será de 54 meses de prisión.
En cuanto tiene que ver con el punible de actos sexuales con menor de 14 años, el
sentenciador también dentro del cuarto mínimo, ubicó la pena en el 57.14% del
rango de movilidad. Entonces, la nueva individualización punitiva, orientada por
los parámetros de las instancias y teniendo en cuenta el cuarto mínimo (36 a 42
meses) se fija para el delito referido en 39,42 meses de prisión, del cual se tomará
solo el 44,4% como lo hizo el juez de instancia en aplicación del artículo 31 del
Código Penal que regula el concurso de conductas punibles, que para este caso
equivale a 17,52 meses.
224
En este orden de ideas, la pena asignada para el punible más grave (54 meses) se
aumentará en 17,52 meses, para un total de 71,52 meses. No obstante, como se
le reconoció al señor (….) el descuento del 50% por sentencia anticipada, en forma
definitiva se fija la pena principal que debe cumplir en 35 meses y 22 días de
prisión y por el mismo lapso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
6. La suspensión de la ejecución de la pena es procedente, según el artículo 63 del

Código Penal, cuando la sanción que se impone es de prisión por un término que
no excede de 3 años, requisito de naturaleza objetiva que se satisface en este
asunto.
No sucede lo mismo con el aspecto de orden subjetivo relacionado con los

antecedentes personales, familiares y sociales del sentenciado, así como con la
modalidad y naturaleza de la conducta punible, de los cuales debe el juzgador
establecer que el sentenciado no requiere tratamiento penitenciario.
Al respecto téngase en cuenta la forma compulsiva como agredió el procesado a la

víctima, quien refiere que al menos en 10 ocasiones se presentaron los abusos
sexuales materia de juzgamiento, reiteración que devela la gravedad del
comportamiento más todavía cuando se sabe que la ofendida tan solo contaba con
9 años de edad, lo cual demuestra que para el acusado resultan indiferentes los
principios y valores que el ordenamiento establece en orden a garantizar la
tranquilidad social y la convivencia pacífica, como también su falta de compromiso
en la protección de la niñez, cuando este es un propósito que vincula a la familia,
a la sociedad (de la cual hace parte) y al Estado, e implica la obligación de asistir
y proteger a ese importante segmento de la población.
Entonces, como la conducta del procesado devela una personalidad propensa a

esa suerte de ilícitos, la Corte entiende que en su caso se hace necesario el
cumplimiento efectivo de la pena.
7. Tampoco procede sustituirla por la prisión domiciliaria, aun cuando se cumple

el presupuesto de ser la pena mínima de las conductas que se sancionan inferior
a 5 años de prisión, ya que el desempeño personal y social del procesado, vistos
desde las conductas ejecutadas, graves y de notorio impacto social, dejan ver con
facilidad que de recluirlo en su propio domicilio quedaría en peligro la comunidad,
de modo especial uno de sus sectores más vulnerables (la población infantil), pues
téngase en cuenta que la casa de habitación del acusado fue precisamente el lugar
donde perpetró el concurso de abusos sexuales por el cual se le condena.
De esa manera, la comunidad no entendería cómo después de haber ejecutado tan

graves delitos en su propio domicilio, el procesado puede volver a él sin
traumatismo alguno. Para el común de la gente, sin duda, el mecanismo
sustitutivo sería sinónimo de impunidad, por consiguiente, de malestar en la
colectividad, el cual razonablemente puede precaverse con la ejecución de la pena
en el lugar de reclusión que determinen las autoridades carcelarias.
225
Sentencia de Casación
FECHA : 04/05/2011
DECISION : Inadmite la demnada, casa oficiosa y parcialmente
la sentencia
DELITOS : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, Acto
sexual con menor de 14 años agravado
PROCESO : 33267
PUBLICADA : No
18/05/2011

entra a decidir de fondo/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba pericial:
Diferencia entre testigo perito y testigo técnico/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Prueba pericial: Incorporación en la etapa de juicio/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Prueba pericial: Incorporación en la etapa de juicio: Resumen de
informe/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prueba de referencia: Profesionales que
valoraron a la víctima/ DELITOS SEXUALES-Contra menores de catorce años:
Deberes de protección, doble victimización/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Prueba de referencia: Procedencia/ DELITOS SEXUALES-Contra menores de
1. La Corte advierte que al haber sido admitida la demanda de casación en lo

atinente al único cargo elevado, se superaron los múltiples, complejos y
significativos defectos lógico argumentativos exhibidos en ella, con el exclusivo
propósito de analizar a fondo las posibles falencias a las garantías fundamentales
constitucionales materializadas en las instancias, sin que lo precedente (casar el
fallo por ejemplo), irremediablemente desencadene en su declaratoria, máxime si
se constata todo lo contrario; es decir, que no se presentó ninguna afrenta o
vulneración de entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por la
jurisprudencia.
Del mismo modo, resulta nítido, que al superar la Corte los defectos lógico-
argumentativos detectados en la censura, habilitó a las partes para que confronten
y examinen el fondo del asunto planteado en el libelo con la ley, la Constitución y
de ser necesario, con el bloque de constitucionalidad.
Así mismo, debe aclarar la Corte que cuando los intervinientes continúan
insistiendo en traer a colación temas conectados con falencias de cara a la
estructuración formal de la demanda (1) con el inmediato objeto que se rechace o
se desestime su contenido, ello implica desconocer -de manera abrupta- los
avances de la jurisprudencia, pudiéndose generar con tal proceder el
incumplimiento de los presupuestos legales; verbigracia, cuando después de
superados los defectos lógico argumentativos los intervinientes en la respectiva
audiencia, insisten en suplirlos, olvidando la esencia del asunto: actuar que puede
generar para el actor ausencia de sustentación o, en su defecto, para los no
recurrentes, falta de claridad, objetividad y precisión, por cuanto derrochan el
tiempo asignado para cada intervención en asuntos ya decantados por la Sala, en
cambio de interesarse por la sustancia del caso objeto de su presencia en la
audiencia.
2. Siendo ello así, resulta oportuno aclarar la diferencia sustancial que surge entre
testigos peritos y técnicos, la cual radica en que los primeros convergen en
226
personas expertas en determinada ciencia, arte u oficio, motivo por el cual se
muestran versadas y conocedoras de todos los detalles referentes al objeto de sus
especialidades; los segundos, por el contrario, evalúan los hechos, circunstancias
y sucesos concatenados a los mismos, entregándoles a los intervinientes nuevos
elementos de persuasión racional para entender o esclarecer aún más el aspecto
fáctico; sin olvidar que los dos, cumplen una misión judicial sustancial para
exponer en el juicio sus conceptos y, por esa vía, controvertir los informes por ellos
signados.
Como lo determina la ley procesal de corte acusatorio, a los "peritos" les aplica las
reglas del testimonio, tal y como ocurrió en el caso en estudio, pues comparecieron
en el juicio, sometiéndose cada una al correspondiente interrogatorio y
contrainterrogatorio realizado por las partes, justamente, sobre la base de sus
opiniones expresadas en sus respectivos informes (exámenes, hallazgos y
conclusiones) solicitadas a ellas por el ente instructor.
Así mismo, esta Sala viene advirtiendo que los informes signados por los "peritos",
deben contener "elementos suficientes -particularmente, en el campo descriptivo,
acerca de lo observado por quien examinó el objeto o fenómeno a evaluar-, que
permitan al experto citado a la audiencia contar con bases sólidas a fin de explicar
adecuadamente que fue lo verificado, cuáles los métodos y técnicas utilizadas, los
resultados arrojados por la experticia y las conclusiones que de ellos se pueden
extractar (2) ".
De igual forma, se acreditó la idoneidad de las "peritos" psicólogas como la del
investigador del CTI, la experiencia de cada uno y concurrieron a la cita judicial
con la inmediata finalidad de explicar los fundamentos que soportaron sus
informes al momento de valorar a la menor víctima.
Igual ocurrió con el reconocimiento médico legal practicado a la chiquilla en el (…)
por el médico (…), el que se traduce en informe técnico científico, con carácter de
prueba pericial, introducido válidamente al juicio por su signatario quien explicó
los pormenores de sus conclusiones y, a su turno, las partes ejercieron el
respectivo contradictorio.
.... En ese orden, citó -entre otros- el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, con el fin
de demostrar que los requisitos allí plasmados se cumplen respecto a las
declaraciones de las peritos y del investigador. A renglón seguido sostuvo que, la
declaración de la víctima se desarrolló fuera del juicio oral, versó sobre los actos
ilícitos percibidos por la niña; además, que los hechos ilícitos fueron demostrados
por las psicólogas y, por último, la niña accedida inculpó de tales actos prohibidos
a su poderdante; todo lo cual también sintetizó en una operación formal básica,
en donde A (testigo) escucha decir a B (infante agredida) que C (procesado) fue el
autor material del delito.
Con tal argumentación lo único que demuestra o, quizás, es más atinado indicar
que, la abogada acepta la responsabilidad penal de su prohijado en el injusto
imputado, si se consiente en que los medios mencionados cumplen los requisitos
de prueba de referencia y, por tal vía interpretativa, deben mantenerse excluidos
de las valoraciones judiciales, en tanto sólo con ellos, no es procedente fincar un
fallo condenatorio; por consiguiente, la profesional del derecho privilegió el
concepto y lo que representa la prueba de referencia al interior del proceso penal,
a costa de la admisión implícita del compromiso punitivo de su asistido, como lo
demuestran sus argumentaciones, lo cual es incomprensible.
Las afirmaciones formales traídas por la profesional del derecho (en punto de los
símbolos A, B y C), tampoco refuerzan las razones del Juez Colegiado en la
exclusión de las pruebas, pues aquí lo único que, del mismo modo, se verifica, es
el actuar doloso de su protegido jurídico en la infracción contra la libertad sexual
de la menor. Y no se puede asimilar a un silogismo, en gracia de discusión, en
tanto, sus premisas -si se quiere identificarlas así-, no se construyeron bajo el
rasero de inferencias o deducciones conclusivas entre la relación de dos juicios
227
extremos con el término medio. Simplemente fue una concatenación o sumatoria
de términos que lo único que demuestran es la responsabilidad dolosa de su
poderdante en los hechos ilícitos, justamente, porque eso es lo definitivo: la niña
fue accedida carnalmente por el aquí inculpado.
Como bien lo reseñó la Procuradora Tercera, la Corte en un caso similar (3) se
refirió al cuestionamiento de la actividad de los peritos en punto de si sus
declaraciones constituyen o no, prueba de referencia; ante lo cual insistió en los
siguientes presupuestos:
"... pues olvida que las pruebas reseñadas -el testimonio de la tía de la menor
abusada y los informes y atestaciones de los peritos- no son prueba de referencia.
(...)
Como ya lo precisó la Sala en acápite anterior, las pruebas reseñadas por el

recurrente no son de referencia, pues, en primer lugar, la declaración de Claudia
Soraya Durán, aunque, como lo admitió el sentenciador, contenía una referencia
a lo que, a su vez, le manifestó la menor, en todo caso, la deponente también refirió
"otros datos importantes, surgidos estos en cambio de sus propias percepciones"...
entre ellos "los sensibles cambios de comportamiento de E… quien exteriorizó
tristeza e inapetencia, alteraciones que le fue posible constatar, pues estaba
encargada de su cuidado durante 2 o 3 días de la semana. De igual modo -
continúa el Tribunal-, a los sentimientos ambivalentes de aquella hacia su
progenitor, de miedo, pero a la vez de cariño; incluso, aún más significativamente,
al dolor vaginal experimentado por la menor, acompañado de un flujo a tal punto
anormal que la determinó a procurarle inmediatamente asistencia médica."
En segundo término, tampoco son prueba de referencia las atestaciones de los

profesionales en sicología y siquiatría que valoraron a la ofendida, pues su dicho
en el juicio oral, complementado con los informes elaborados con anterioridad,
constituyen una prueba técnica que involucra conocimientos científicos en su
práctica y conclusiones.
Sobre el caso de la prueba pericial, aunque es cierto que el dictamen siquiátrico o
la entrevista sicológica suponen que el experto obtiene del examinado una serie de
manifestaciones que aquél ha de escuchar y registrar en su informe, ello no
permite por sí mismo calificar sus palabras o sus conclusiones como prueba de
referencia, pues su esencia no es otra que el análisis de las manifestaciones y
comportamientos del examinado bajo los preceptos de la ciencia que estudia el
comportamiento humano, mas no es su objeto ni su método científico el de
deslindar o asignar responsabilidades según las manifestaciones de quien es objeto
de estudio.
Es así que el peritaje está encaminado a ofrecer un elemento de juicio de naturaleza

científica que, en todo caso, está sometido al tamiz de la sana crítica por parte del
funcionario judicial.
Lógicamente, por las características de su intervención, al perito no le corresponde

deponer sobre los hechos, pues evidentemente no le constan, pero su conocimiento
sobre un tema particular le permite al funcionario judicial comprenderlos y allegar
elementos de juicio del orden científico para adoptar una decisión. En
consecuencia, no es acertado afirmar que el experto en sicología o siquiatría
deponga en el juicio oral sobre los hechos del caso particular o la responsabilidad
del enjuiciado, con fundamento en lo que el individuo explorado le ha referido,
pues tal ejercicio le corresponde elaborarlo al juez, conforme los parámetros de la
sana crítica.
228
Fenómeno similar al anterior tiene lugar con el reconocimiento médico legal de
lesiones personales, pues uno de sus elementos es la anamnesis del examinado,
la cual no es otra cosa que el relato que de los hechos hace este último al legista.
No obstante, como es sabido, ello no permite tener el peritaje de lesiones personales
como prueba de referencia, pues su fundamento se encuentra en el análisis
científico de aquello que el legista percibe.
Ahora bien, una interpretación en el sentido de que los expertos en sicología y

siquiatría que examinan a la víctima resultan ser testigos de referencia, denota
una confusión entre los conceptos de testigo perito y testigo técnico, aspecto sobre
el cual la Corporación ha dicho lo siguiente:
"Así mismo, no se puede confundir la diferencia entre testigo perito y testigo

técnico, toda vez que este último es aquel sujeto que posee conocimientos
especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de
relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso,
mientras que el primero se pronuncia no sobre los hechos, sino sobre un aspecto
o tema especializado que interesa en la evaluación del proceso fáctico.
Dicho de otras manera, el testigo técnico es la persona experta en una determinada

ciencia o arte que lo hace especial y que, al relatar los hechos por haberlos
presenciado, se vale de dichos conocimientos especiales." (4)
Así, en tratándose del denominado testigo técnico -según la anterior distinción-,
podrá decirse que puede eventualmente ser un testigo de referencia, en la medida
en que con su dicho se pretendan introducir hechos que no le constan pero ha
escuchado de terceros. No obstante, insiste la Corte, esa condición no puede
predicarse del testigo perito, pues este último interviene en el debate oral
introduciendo y soportando las conclusiones de su estudio científico que ha sido
elaborado con anterioridad.
Lo anterior significa que el argumento... según el cual, el juicio de condena se basa

en prueba de referencia, no posee fundamento alguno, pues el testimonio rendido
en el juicio oral, por los expertos, profesionales en sicología, constituye prueba
técnica -pericial-, a la que hace relación el artículo 405 de la Ley 906 de 2004, y
fue así como, de manera acertada, el sentenciador apreció su contenido.
Así, al resolver la misma inquietud que aquí propone el censor, la Sala expresó lo
siguiente:
"... todos los profesionales que valoraron a (...) rindieron su testimonio en calidad
de peritos. Se trata entonces de testimonios de peritos que debieron valorarse de
acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 420 del Código de Procedimiento
Penal, en tanto que comparecieron a la audiencia del juicio oral, donde las partes
tuvieron oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, respecto de sus
informes.
En consecuencia, no es cierto, como se afirma en la sentencia de segundo grado,

que la foliatura no cuenta con prueba testimonial que permita comparar la
posterior manifestación de (...) negando los hechos, porque para ese efecto lo
procedente era acudir al testimonio de las citadas expertas, el cual no se puede
calificar como prueba de referencia, porque el punto a dilucidar no era el
acontecimiento delictivo como tal, sino la veracidad de los relatos que sobre los
hechos suministraron la menor y su progenitora, en las diferentes etapas del
proceso. (5) "
229
La Sala ratifica y mantiene la línea jurisprudencial en punto de las pruebas de
referencia, en el sentido que las mismas no pueden ser consideradas como tal,
cuando los peritos en cualquier área científica, artística o técnica, vierten sus
conocimientos al interior del juicio oral y sus razones, criterios u opiniones son
materia de critica probatoria, pues los especialistas -como en el caso en estudio-
recopilan en sus evaluaciones todos los datos clínicos que presenta el paciente al
momento de la entrevista (exploración de procesos mentales, estado de la memoria,
del pensamiento, del lenguaje, sucesión detallada del episodio, contexto personal,
familiar y social; conciencia al momento de la valoración y situación de las esferas
afectivas, volitivas y cognitivas, entre otros); a su turno, proyectan un diagnostico
de su estado actual y las consecuencias negativas generadas en la salud de la
víctima por la ilegal acción ejercida contra su humanidad; todo esto, de la mano
de sus raciocinios, experiencias y especialidades.
Para ello, también se fundamentan en los antecedentes fácticos suministrados por
los examinados en aras de realizar un escrito que contenga pautas concretas de
credibilidad o de descarte (fantasías, ilusiones) y en sus atestaciones (explican y
exponen) ante la administración de justicia los pormenores de su dictamen,
introduciendo el informe pericial como también respondiendo el pertinente
interrogatorio, contrainterrogatorio y redirecto, si a él acuden los intervinientes:
todos estos presupuestos normativos y jurisprudenciales, se repite, hacen viable
que no puedan ser considerados sus testimonios como prueba de referencia al
estar imbuidas tales pericias de discernimientos científicos, técnicos,
especializados o artísticos, en tanto, le sean aplicadas las reglas del testimonio; y,
por el contrario, desde ningún punto de vista, pueden motu proprio deponer sobre
los hechos o respecto a la responsabilidad penal del implicado, ni realizar juicios
en punto de estas temáticas: el origen de su informe es la narración integral de las
manifestaciones positivas o negativas de la víctima, la aplicación de los protocolos
respectivos, la evaluación del juicio de verdad o mentira de la afectada, la identidad
de género, entre otros aspectos, como fuentes directas de su dictamen; si ello es
así, aunque los dictámenes en su fase inicial participan de una referencia sobre
los actos prohibidos o ilegales, en su contexto no lo son, si además, se introducen
en el juicio por los respectivos expertos y se garantiza el derecho de contradicción
sobre los mismos: en esas condiciones procesales se valoran como prueba directa,
a tono con lo disciplinado en los artículos 405 y 423 de la Ley 906 de 2004, en
especial los preceptos 419 (6) y 420 (7) sobre "las instrucciones para
contrainterrogar al perito" y la "apreciación de la prueba pericial",
respectivamente.
.... Por tanto, no es lógico ni jurídicamente válido crear una "tarifa probatoria" ante
circunstancias que desbordan cualquier hermenéutica en pos de tomar decisiones
por fuera de un efectivo análisis en el campo procesal con efectos probatorios por
la confusión que presenta la prueba de referencia en algunos estrados judiciales,
de cara a la exposición en juicio de una chiquilla que, además de todo, por el actuar
injusto de sus padres, fue golpeada por ellos como reprimenda por los hechos
infringidos contra su pequeña humanidad; situación que obligó al ICBF a tomar
las medidas pedagógicas para que la niña no siguiera siendo objeto de maltratos
en su cuerpo y dignidad.
.... Como la menor víctima no declaró en el juicio oral y público, el Tribunal de

Santa Marta, de manera incoherente e incomprensible infirió que las declaraciones
de las peritos psicólogas se asimilaban a pruebas de referencia y como tal jamás
podían ser admitidas para comprobar tanto la materialidad de la conducta objeto
de reproche penal como la responsabilidad del inculpado. Grave dislate de la
magistratura al elevar a la categoría de medios tarifados los testimonios referidos,
en tanto el yerro debidamente identificado en su técnica por la Procurara Tercera
y en el fondo alegado por la parte recurrente, por razón de haberse salvado los
230
concluyentes desafueros lógico argumentativos, denotan que con el fallo atacado
se vulneró la ley sustancial por vía indirecta, error de derecho en sentido de falso
juicio de convicción al asignarle valorar de referencia a unos medios que debían
ser sopesados bajo el rasero de la libre y racional apreciación de la prueba.
3. Las autoridades de todo orden, incluidas las judiciales, agrega la Sala, tienen el
deber legal, digno y humano de proteger a las menores víctimas, precisamente, por
razón de sus pocos años, como en el caso de marras, para evitar una doble
victimización en prevalencia integral de sus derechos superiores fundamentales
constitucionales o como lo expuso el defensor de familia del ICBF en sede
extraordinaria: que se le sigan respetando los derechos a la menor ofendida o
cumpliendo de manera puntual la recomendación de la psicóloga.
Tesis continua ...ver providencia

__________________
1. Como lo expuso la defensora cuando intervino en calidad de no recurrente.
2. Corte Suprema de Justicia, ver sentencia 30.214 de 17 de septiembre de 2008.
3. Auto inadmisión sistema acusatorio, radicado 30.355 de 15 de julio de 2009.
4. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 11 de abril de
5. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 29 de febrero
de 2008, radicación No. 28257.
6. El contrainterrogatorio del perito se cumplirá observando las siguientes
instrucciones: 1. La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en
parte, lo que el perito ha informado. 2. En el contrainterrogatorio se podrá utilizar
cualquier argumento sustentado en principios, técnicas, métodos o recursos
acreditados en divulgaciones técnico-científicas calificadas, referentes a la materia
de controversia".
7. "Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta
la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus
respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los
principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los
instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.
Sentencia Casación
FECHA : 18/05/2011
DECISION : Casa la sentencia impugnada,.....
PROCESO : 33651
PUBLICADA : Si
19/05/2011
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casación: Formulación de los cargos/

DELITOS SEXUALES-Contra menores de catorce años no se puede presumir ni
inferir el consentimiento/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-
Presunción de incapacidad del menor/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-
La inmadurez del menor como presunción/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14
AÑOS-Diferencias con el acto sexual violento/ ACTO SEXUAL VIOLENTO-
Diferencia con el acto sexual abusivo/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-
Apreciación probatoria/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-
231
Apreciación probatoria/ DELITOS SEXUALES-Apreciación probatoria/ ACTO
SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Diferencias con la injuria por vías de hecho
1. Los presupuestos normativos de la Ley 906 de 2.004 han permitido entender la

casación como un medio de control constitucional protector de los derechos
contemplados en la Carta Política y los tratados de derechos humanos -bloque de
constitucionalidad- de aquellos sujetos que intervienen dentro del proceso penal,
siendo un medio de oposición estrictamente reglado y para cuyo ejercicio se han
previsto serios y lógicos presupuestos de postulación y propuesta de los reproches,
de manera que no es dable asimilarla a un recurso más, absolutamente ajeno de
aquellos requisitos ante cuya falencia surge inadmisible o, en todo caso, inepto
para desvirtuar los principios de acierto y legalidad que respaldan las sentencias
judiciales, puesto que siguen primando lógicas exigencias para su correcta
postulación y argumentos demostrativos, máxime cuando el de casación,
constituye un recurso especial que comporta estrictez en la presentación de los
reproches, a tal punto que corresponde a la Corte valorar el imperativo de ajustar
un libelo sólo si se amerita una decisión de fondo, pues el mismo no debe ser
seleccionado si de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa el fallo
para cumplir con alguna de las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del
derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de
los agravios inferidos y la unificación de la doctrina jurisprudencial.
2. En realidad, la claridad que emerge de los hechos probados, ilustra con

propiedad que no se está frente a un acto sexual violento, sino abusivo, siendo por
demás la índole de los modelos típicos anexados al Capítulo Segundo del Título IV
en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, como "De los
actos sexuales abusivos", al que pertenece el precepto 209 del C.P., imputado y
que como es bien sabido proviene de la consideración según la cual por ministerio
de la ley los menores de catorce años se consideran incapaces en cuanto a su
disponibilidad sexual, habida cuenta de su inmadurez psicológica, desarrollo físico
y mental en formación.
Por ello se ha enfatizado en la necesidad de extremar el ámbito de protección del

bien jurídico acorde con los referidos enunciados típicos, en amparo de los
menores dentro de esos rangos y auscultar con extraordinario recelo
circunstancias tales como la edad de las víctimas, el desarrollo mismo de los
hechos, las características de los actos desaprobados y desde luego, la connotación
lasciva de los mismos.
Dentro de dicho contexto, resulta incontrovertible la índole sexual de los actos en

este caso reprochados a (…), sin que dada esa connotación o naturaleza se pueda
diferir o trasladar hacia la desvaloración de otro bien jurídico, cuando la conducta
encaja en forma plena con sus elementos típicos en la descripción del art. 209 del
C.P. y no admite por ende confusión sobre los bienes jurídicos amparados.
No se trata, desde luego, de argüir como lo hace el libelo el libre desarrollo de la

personalidad de la infante, toda vez que por el contrario tratándose de una menor
de nueve años no existe tal libertad -por descontado que tampoco consintió-, ni
disponibilidad sexual.
Todo el ámbito creado para la agresión sexual hace palmario que los tocamientos
de que hizo objeto a la niña K.N.R.L., tuvieron carácter libidinoso y orientados a
una satisfacción de esa índole; se trató, por ende, de un contacto de contenido
incontrovertiblemente sexual y no, desde luego, de un ataque a la integridad moral,
como que aun cuando no se desconoce que eventualmente pudiese comprometer
los sentimientos de dignidad de la menor, dada la especialidad del tipo penal 209,
232
prioritaria e indiscutiblemente es dicho modelo delictivo el imputable en el caso
concreto.
Por último y aun cuando cada caso debe valorarse en sus particularidades, es un
hecho que para la Sala no existe un criterio flexible que pueda desvirtuar la
protección de los infantes a típicas agresiones de índole sexual, máxime cuando,
como sucede en este caso, dadas las características del mismo, en éste como en
análogos, no puede desconocerse el manifiesto contexto sexual de la conducta
reprochada por la justicia a (…), que involucró a una menor de nueve años.
PONENTE(S) : DR.ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Auto Casación
FECHA : 19/05/2011
DECISION : No admite la demnada de casación
PROCESO : 33927
PUBLICADA : Si
25/05/2011
NON BIS IN IDEM-Noción/ CONCURSO-Concurso ideal/ DELITOS SEXUALES-

Agravado por el carácter, posición o cargo/ DELITOS SEXUALES-Agravantes:
Relación con la conducta/ DELITOS SEXUALES-Agravado por el carácter, posición
o cargo: Parentesco/ INCESTO-Concurso con acto sexual con menor de catorce
años/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Concurso con incesto/ ACTO
SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravado por el carácter, posición o cargo:
Parentesco/ DELITOS SEXUALES-Contra menores de catorce años: Agravante por
la edad, aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/
favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ PENA-Redosificacion en
casación/ SUSPENSION DE LA PATRIA POTESTAD-Condiciones para su
imposición/ PENAS ACCESORIAS-Motivación
1. El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, bajo el genérico nombre

del debido proceso, establece que toda persona sometida a un juicio penal adquiere
el derecho fundamental de "no ser juzgado dos veces por el mismo hecho".
Ese mandato superior es desarrollado por el artículo 8º del Código Penal, norma
rectora, de fuerza normativa, que constituye la esencia y orientación del sistema
penal, prevalece sobre las demás e informa su interpretación (artículo 13 ídem). La
disposición, con el título de "prohibición de doble incriminación", dispone que "a
nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera
que sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado".
Esos preceptos recogen la expresión latina del non bis in ídem, que, entendida
como "no dos veces por lo mismo", apunta a que un imputado no puede ser
investigado en más de una ocasión por el mismo hecho, que de esta circunstancia
fáctica no se puede lograr más de una consecuencia en su contra, y que, proferida
una sentencia por ese hecho y ejecutoriada la misma, la persona destinataria no
puede ser juzgada por la misma situación (en este caso se está ante la cosa juzgada
material).
Para determinar cuándo se está ante la misma situación y, por ende, se debe
aplicar la prohibición, se han señalado como parámetros: que entre los eventos en
233
controversia exista identidad en la persona juzgada, identidad en el objeto del
proceso e identidad en la causa materia de juicio (la Corte Constitucional, en la
sentencia C-554 del 2001, los define como identidad de sujetos, de circunstancias
fácticas y de fundamentos).
2. Lo primero que debe precisarse es que los hechos juzgados estructuran el

ejemplo clásico del concurso ideal de tipos penales, como quiera que con una sola
acción el agente activo infringió dos disposiciones penales diversas.( La Tipicidad,
quinta edición, Univ. Externado de Colombia, 1981, pág.)
.... No admite discusión, entonces, que en atención a que con cada una de sus
acciones el sindicado simultáneamente atentó contra los bienes jurídicos de la
libertad, integridad y formación sexuales y contra la familia, procedía imputarle la
concurrencia del acto sexual y el incesto.
Precisado lo anterior, corresponde dilucidar si la agravante del numeral 2º del
artículo 211, deducida en la acusación y en los fallos para el delito sexual, podía
concurrir con el delito de incesto del artículo 237 del Código Penal. La Fiscalía
pretende acertada la solución, en tanto que el demandante es del criterio de que
haberlo hecho infringió el postulado del non bis in ídem.
.... La primera disposición agrava el delito de acto sexual con menor de 14 años
cuando quiera que el agresor ostente un carácter, posición o cargo que le genere
autoridad sobre la víctima, o que ésta deposite en él su confianza, prevalida de la
misma condición. La segunda, tipifica como incesto el hecho de que, en este caso,
el padre realice un acto sexual con su hija.
Teóricamente puede asistirle razón a la Fiscalía en cuanto la causal de mayor
punibilidad no deriva, de necesidad, del vínculo sanguíneo, pues no solamente en
la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las
condiciones de la norma (maestro-alumno, jefe-subalterno), sino que, igual, no
obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no
signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia
ajena la que tipifique la agravante.
Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber
de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor-alumna con
quien desconoce es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este
supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que
determinó el delito, pero, igual, aplica la agravante.
Así, el asunto debe dilucidarse, no desde la teoría, sino a partir de la situación
fáctica que sirvió de soporte para adecuar tanto la causal de agravación como el
incesto.
.... En términos de lo reseñado, no admite discusión que tanto la acusación como

los fallos de instancia hicieron derivar la circunstancia de agravación punitiva del
artículo 211.2 exclusivamente del hecho de que el acto sexual fue cometido por el
padre de la víctima. Entonces, el "carácter, posición o cargo" del agresor frente a
la ofendida se hizo consistir solamente en la relación padre-hija, ascendiente-
descendiente.
En esas condiciones, la razón está de parte del recurrente, como que el acto sexual
se agravó porque lo cometió el padre de la víctima, situación que, a la par, fue la
que permitió tipificar la conducta de incesto del artículo 237, como que solamente
se incurre en ésta en cuanto el ascendiente (padre) ejecute un acto sexual con su
descendiente (hija).
En las condiciones dichas, compete a la Corte, en aplicación del non bis in ídem,
restaurar el derecho vulnerado.
Para hacerlo, deben confrontarse las dos disposiciones que regulan la misma
situación fáctica, esto es, los artículos 211.2 y 237 del Código Penal, y, sin que sea
234
necesario adentrarse en profundas disquisiciones teóricas, el asunto se soluciona
dando aplicación preferencial a aquella disposición que con mayor riqueza
descriptiva recoja integralmente lo acaecido.
En ese contexto, se tiene que en tanto la causal de agravación reprocha, no
necesariamente el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el
agente activo, se tiene que el tipo penal del incesto sanciona al ascendiente que
realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió,
en tanto el padre realizó tales acciones con su hija.
Por tanto, se excluirá la causal de agravación del numeral 2º del artículo 211 del
Código Penal, dejándose vigente la tipificación del incesto.
3. Los jueces de instancia hicieron concurrir el tipo penal del artículo 209, actos
sexuales con menor de 14 años, con la causal de agravación del artículo 211.4 del
Código Penal, prevista para cuando la víctima es menor de 14 años de edad.
2008.
Conforme lo que tuvieron por probado los jueces, los hechos ocurrieron desde que
la víctima contaba con 5 años de edad (mayo del 2004) hasta el 15 de abril de
2009. En ese lapso, en un comienzo rigió el original artículo 209 de la Ley 599 del
2000, que señalaba una pena de 3 a 5 años de prisión, y desde el 1º de enero de
2005 se encuentra vigente la misma disposición, con la modificación del artículo
14 de la Ley 890 del 2004, que dejó los topes entre 48 y 90 meses.
Ahora bien, el artículo 211.4 de la misma Ley 599 del 2000 establecía que el
castigo previo se incrementaba de una tercera parte a la mitad, cuando el
hecho fuese realizado sobre un menor de 12 años.
Pero el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008 subrogó la anterior preceptiva,
disponiendo la imposición del aumento de pena solamente cuando la víctima fuese
menor de 14 años.
el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, que impone agravar la pena cuando la víctima
tenga menos de 14 años (no 12 como la derogada).
Aplicado ese artículo 7° de la Ley 1236 del 2008 y enfrentado al tipo penal por el
que se procede (artículo 209 del Código Penal), se concluye, de necesidad, que no
es de recibo la agravante, en cuanto la conducta porque se condena parte de la
base de una edad de la víctima de menos de 14 años, luego tal circunstancia mal
puede ser considerada doblemente: para adecuar la conducta en el delito de acto
sexual abusivo con menor de 14 años y como causal para aumentar la pena por la
misma situación fáctica: que el ofendido cuente con menos de 14 años.
artículo 7° de la ley 1236 de 2008, en el entendido de que el mismo no era aplicable
vigencia, pues ésta fue expresamente subrogada por aquella, esto es, que desde la
promulgación de la Ley 1236 del 2008, y específicamente de su artículo 7º,
235
desapareció del orden jurídico el original artículo 211.4 de la Ley 599, en tanto fue
4. Como no hay lugar al agravante del artículo 211.4 del Código Penal y ya se había
excluido el 211.2, se impone redosificar la pena aplicable, en el entendido de que
subsiste a los actos sexuales sin agravantes y con la advertencia del respeto a los
criterios de las instancias, independientemente de su acierto o desacierto, en
virtud del principio y derecho fundamental constitucional que prohíbe hacer más
gravosa la situación del condenado cuando, como en este evento, cumple como
recurrente único.
El delito más grave es el previsto en el artículo 209, modificado por el artículo 5º
de la Ley 1236 de 2008, que fija de 9 a 13 años de prisión. Realizados los cálculos
para establecer el ámbito de movilidad (1 año) y el sistema de cuartos, se tiene que
el primero, en donde se ubicaron los jueces, va de 9 a 10 años.
Ahora, el juzgador de primer grado fijó el primer cuarto entre 144 y 166,5 meses,
intervalo en el que señaló 150 meses, esto es, se alejó 6 meses del tope inferior,
que equivalen al 26,66% de los 22,5 meses en los que se podía mover (la diferencia
entre 166,5-144). Aplicado este porcentaje a 1 año ó 12 meses (el ámbito de
movilidad real), se llega a 3,20 meses, esto es, 3 meses y 6 días, que sumados a
los 9 años, arrojan, para el delito base, 9 años, 3 meses y 6 días.
El juez tuvo como pena del delito base 150 meses, a los que adicionó 15 meses (es
decir, un 10%) por cada uno de los siguientes conceptos: 15, por el concurso de
actos sexuales; 15, por el primer incesto; y otros 15 por el concurso de incestos;
todo para un total de 195 meses. Trasladados esos lineamientos, se tiene que el
10% de 9 años, 3 meses y 6 días, equivale a 11,12 meses, que sumados en tres
ocasiones (una por el concurso de actos sexuales, otra por el primer incesto, y la
tercera por el concurso de incestos), arrojan 144,56 meses, o sea, 12 años, 5 meses
y 15 días, que será la pena definitiva de prisión y de inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas.
5. Se excluirá la inhabilitación para ejercer la patria potestad, en atención a que,

en contra de los mandatos legales y de los lineamientos de la jurisprudencia, los
juzgadores no ofrecieron motivación alguna para imponer esa prohibición,
resultando claro que la única sanción accesoria que, eventualmente, puede estar
exenta del deber de fundamentación es la inhabilitación para ejercer derechos y
funciones públicas que obligatoriamente debe acompañar a la prisión.
Sentencia Casación
FECHA : 25/05/2011
DECISION : Casa Parcialmente la Sentencia
PROCESO : 34133
PUBLICADA : Si
08/06/2011
236
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casación: Formulación de los cargos/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violación indirecta de la ley sustancial:
Trascendencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violación directa de la Ley
sustancial: Aplicación indebida, técnica en casación/ ERROR DE TIPO-Técnica en
casación/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Violación indirecta de la ley sustancial/
ERROR DE TIPO-Noción/ LEY DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA-Presunción de
edad: Alcance/ SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-
Presunción de edad: Alcance/ PRESUNCION-Apreciación probatoria/ DELITOS
SEXUALES-Contra menores de catorce años: Alcance de la presunción de minoría
de edad, Ley de infancia y adolescencia/ DELITOS SEXUALES-Contra menores de
catorce años: Presunción de incapacidad/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON
MENOR DE 14 AÑOS-Presunción de incapacidad del menor/ ACTO SEXUAL CON
MENOR DE 14 AÑOS-La inmadurez del menor como presunción de derecho/
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Edad aparente y edad real:
Apreciación probatoria/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Edad aparente
y edad real: Apreciación probatoria/ EDAD-Demostración/ PRUEBA-Conocimiento
privado del funcionario judicial/ PRUEBA-Conocimiento privado del juez/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Conocimiento privado del juez/ PRUEBA-Principio
de inmediación: Alcance/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Pruebas: Principio de
inmediación, alcance/ DERECHO PENAL-Ultima ratio: Presupuestos/
RESPONSABILIDAD PENAL-Presupuestos/ RESPONSABILIDAD PENAL-
Presupuestos: Derechos de las víctimas
1. Pacífica y reiteradamente ha enseñado la Corte que la demanda de casación ha

de comportar un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, porque, entre otras
razones, la decisión judicial impugnada arriba a esta sede amparada por una doble
connotación de acierto y legalidad, presunción que sólo es posible derruir a través
de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de
demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el
contenido de verdad de la sentencia, en el entendido de que, de no haberse
materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece
trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación.
2. Por eso, cuando se aduce en sede extraordinaria la violación directa de la ley

sustancial (artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004), se hace menester,
para que la Sala comprenda la naturaleza y magnitud del yerro, cumplir unos
mínimos requisitos de sustentación.
"(…)"Auto del 30 de noviembre de 1999, radicado 14.535
3. De esa manera, si la Fiscal demandante consideraba que la violación directa

operó a consecuencia del reconocimiento de la causal eximente de responsabilidad,
como lo deja entrever en su discurso, ha debido por lo menos postular la indebida
aplicación de la norma que la consagra, y a partir de allí efectuar el desglose
jurídico de su contenido y alcances, para contrastarlo con la interpretación que del
precepto hizo el Tribunal y así dilucidar cabalmente si hubo o no una equivocada
aplicación al supuesto fáctico que se declaró probado, que, como se anota en el
antecedente citado, no puede ser controvertido o desvirtuado en sede de esta
específica causal de casación.
Junto con lo anotado, tratándose de un error de selección de la norma sustancial

llamada a regular el caso, le correspondía a la censora, luego del trabajo
argumental que atrás se destaca, señalar cuál era, entonces, la norma que debió
aplicarse, desde luego, a través del correspondiente análisis de la misma conforme
los hechos y pruebas tomados en cuenta por el fallador, tal y como se declararon
probados.
237
4. Si lo pretendido por la Fiscal era demandar que el Tribunal no tuvo en cuenta
toda la prueba recaudada en el juicio, ha debido escudarse en la causal del
numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, por el manifiesto
desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la
cual se ha fundado la sentencia (lo cual incluye los errores de hecho o de derecho
en la apreciación de determinada prueba) y en cuanto afirma que los
sentenciadores no tuvieron en cuenta todas las pruebas aportadas al proceso,
proponer que tal incorrección tuvo como fuente un falso juicio de existencia, el
cual tiene lugar cuando el medio de prueba de contenido trascendente, legal y
regularmente aportado, resulta excluido de la valoración efectuada por el juzgador
(falso juicio de existencia por omisión o supresión) o cuando se lo inventa o crea
sin que en verdad exista materialmente en el proceso, dando por probados
supuestos fácticos cuya acreditación no está atribuida expresamente a los demás
elementos de convicción (falso juicio de existencia por suposición o ideación).
5. La eximente de responsabilidad parte de que el hecho típico se ejecuta, pero que

el actor obra bajo el convencimiento errado de que no concurre en su conducta un
hecho constitutivo de la descripción típica (artículo 32-10 del Código penal).
6. Ello, porque la presunción que trae a colación la recurrente no opera de manera

general, indeterminada y absoluta, sino referida al contexto específico de
protección del menor y de las medidas que han de cubrir esa protección integral.
Vale decir, para lo que interesa, que la asistencia, dígase económica, médica,
sicológica y, en términos generales profesional, que deba brindarse al menor
cuando se haya en entredicho esta condición, debe partir por suponer que no ha
alcanzado los 18 años.
Pero está claro que el derecho penal en cuanto fundamento sancionatorio de

conductas delictivas, debe estar anclado en pruebas fehacientes de
responsabilidad. En consecuencia, si de manera concreta y suficiente no se ha
determinado una de las aristas que conforman dicha responsabilidad, dígase el
conocimiento de la ilicitud y la voluntad de realizarla, no es posible emitir sentencia
de condena en contra del procesado.
Por ello, no puede fundamentarse la prueba de responsabilidad penal en una

presunción legal que, de un lado se refiere a un objeto completamente diferente, y
del otro, admite prueba en contrario.
Al efecto, si ya el Tribunal aceptó, con base en la prueba incorporada, que

efectivamente el procesado fue llamado a error, en razón a las condiciones físicas
de la víctima y a lo que sobre ella se le informó, mal puede ahora la judicatura
hacer valer en su contra una presunción que, de entrada se advierte, no va dirigida
al común de las personas, a fin de regular las relaciones sociales, sino a los
funcionarios y autoridades públicas, para que atiendan las necesidades e intereses
de los menores de edad.
7. Cosa diferente es la presunción acerca de la ausencia de juicio y discernimiento

en el menor de catorce años para consentir relaciones sexuales, la cual sí opera de
pleno derecho como ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Corte.
"(…)"Sentencia de 26 de septiembre de 2000, radicación 13466. En el mismo

sentido, fallos de 4 de febrero de 2003, radicación 17168; 26 de noviembre de 2003,
radicación 17068; 11 de diciembre de 2003, radicación 18585; 7 de septiembre de
2005, radicación 18455; y 5 de noviembre de 2008, radicación 29053; entre otros.
238
8. De otro lado, tampoco pueden aceptarse las alegaciones sobre errores
probatorios fundados en el desconocimiento de la realidad percibida por el juez de
primera instancia, con base en la inmediación de la prueba, sobre las
características físicas de la menor ofendida, pues deja de lado la censora que el
principio de inmediación está instituido para verificar la credibilidad del testigo
conforme a su comportamiento procesal, pero no para realizar apreciaciones
subjetivas que concluyen la edad a partir del aspecto físico de la persona,
destinadas necesariamente a profesionales en la materia.
La apreciación subjetiva que hizo el Juez a quo sobre el aspecto físico de la menor
ofendida, equivale a la inclusión ilegal de una prueba, no sólo porque atenta contra
el principio de imparcialidad, sino además porque esa valoración del juez no fue
sometida al respectivo contradictorio en el juicio oral, ya que ella se expresó al
culminar éste, en el fallo de primera instancia.
"(…)"Sentencia de casación el 18 de febrero de 2004, radicado No. 17.885.
9. Finalmente, no puede dejar la Sala de señalar, respecto a la afirmación de la

demandante según la cual no hubo respuesta penal, no obstante haberse advertido
vulnerados los derechos de la menor, cómo el derecho penal, instituido como
ultima ratio, a título de respuesta estatal a conductas graves que atentan no solo
contra un individuo en particular, sino contra la base misma del vivir comunitario,
implica siempre el cumplimiento de estrictos presupuestos sustanciales y
procesales, que son, precisamente, los que blindan de legitimidad la decisión
judicial.
Respecto de este segundo presupuesto, por lo conocido no debiera ser necesario

reiterar que en Colombia, como sucede en el plano internacional, la definición de
responsabilidad penal no puede operar, por mucho que se verifiquen o no afectados
ciertos derechos de las víctimas, si previamente no se ha determinado
fehacientemente, más allá de toda duda razonable como postula de manera precisa
el inciso final del artículo 7° de la Ley 906 de 2004, la responsabilidad del
procesado, que implica, también pacífico e inexcusable se conoce, esa tríada
clásicamente definida como de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Por manera que, así se quiera o se expongan razones de protección de víctimas o

reparación de derechos fundamentales vulnerados, si en el proceso penal se
determina la existencia de una causal de ausencia de responsabilidad -
contemplada en el artículo 32 del C.P.-, la única solución posible, en un Estado
que se precia de ser social y democrático de derecho, es reconocer que el elemento
de culpabilidad del delito no se materializa, generando insoslayable la absolución.
Por ello, aunque plausibles las manifestaciones de que la menor pudo resultar
afectada, es lo cierto que una decisión condenatoria sólo soportada en la tipicidad
objetiva y la antijuridicidad material del hecho, sin asomos de culpabilidad,
desquicia el derecho penal y verifica afectados de manera profunda los cimientos
mismos del Estado, conforme lo postulado en el preámbulo y los artículos 1°, 2° y
29 de la Carta Política.
Esta la razón para que deba dejarse de lado esa argumentación más subjetiva que
jurídica, con la cual busca derrumbarse la sentencia de segundo grado.
Auto Casación
239
FECHA : 08/06/2011
DECISION : Inadmite la demanda
PROCESO : 36327
PUBLICADA : Si
10/06/2011

1. Con estricto apego a lo consagrado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, se
sabe que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada
en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco
(5) años, ni excederá de veinte (20)…, salvo, entre otros, lo atinente a las conductas
de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, que será de
treinta (30) años.
En los asuntos en que se haya proferido resolución de acusación, como aquí
ocurrió, el término prescriptivo se interrumpe y comenzará a correr de nuevo por
un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término
no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10), según así lo contempla
el artículo 86 de la misma Ley 599 de 2000.
Aclarado lo anterior, recuérdese que el procesado fue acusado y condenado por el
delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. Así las cosas, se
conoce que la anterior conducta punible comporta una pena máxima, según lo
previsto en los artículos 209 y 211 de la Ley 599 de 2000, de 7 años y 6 meses de
prisión.
En tales circunstancias, nítido es inferir que en este evento, por encontrase el
diligenciamiento en la etapa del juicio, el lapso de extinción de la acción penal por
razón de la prescripción para dicho delito es de 5 años, tiempo que aquí no ha
ocurrido.

CABALLERO
Auto Casación
FECHA : 10/06/2011
DECISION : No declarar la extinción de la accion penal,
inadmite la demanda
PROCESO : 36682
15/06/2011
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Falso juicio de identidad: Técnica en casación/

SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación oficiosa: Improcedencia de la audiencia
de sustentación o de convocatoria al Ministerio Público/ DELITOS SEXUALES-
Contra menores de catorce años: Agravante por la edad, aplicación por
Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ PENA-Redosificacion en casación/ PENA
ACCESORIA-Debida motivación
1. Los falsos juicios de identidad tienen lugar por errores al adelantar la

apreciación y valoración probatoria, y recaen sobre el hecho que revela la prueba
240
o sobre el contenido material de ésta. De manera que surgen cuando se le
distorsiona, desfigura, tergiversa, cuando se le cercena una parte, se le agrega,
sectoriza o parcela.
Una adecuada formulación del cargo exige al censor identificar en forma clara y
precisa las expresiones literales objetivas de los medios de prueba sobre los cuales
recayó el yerro, y, en consecuencia, establecer cuál fue la supresión, el agregado o
la distorsión en que incurrió el fallador.
Adicionalmente, habrá de señalar cuál es la trascendencia del error, esto es, cómo
por virtud de esa deformación del elemento probatorio, la sentencia debe variar a
favor de los intereses del actor.
2. Cuando la Corte advierte vulneración de alguna garantía fundamental no

planteada en la demanda, se impone su intervención oficiosa con el fin de corregir
en forma inmediata el error, sin que sea necesario correr previo traslado al
Ministerio Público (1) . Ello en aras de dar aplicación al postulado de eficacia en la
administración de justicia.
3. Fue llamado a juicio y condenado por el concurso homogéneo y sucesivo del

punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 de edad, tipificado en el artículo
208 del Código Penal, agravado por el numeral 4 del artículo 211 ibidem, dado que
la víctima tenía menos de 12 años de edad para la fecha de los hechos.
Al imponer la causal de agravación punitiva consagrada en el numeral 4 del

artículo 211, modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008, según la cual la
pena aumenta cuando "se realizare sobre persona menor de catorce (14) años", se
incurrió en ostensible vulneración del principio de non bis in ídem, tal como lo dejó
plasmado la Corte Constitucional en la Sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009.
En efecto, esa corporación, luego de analizar la constitucionalidad de esa causal,
la declaró exequible bajo el entendido de que ella no se aplica a los artículos 208 y
209 del Código Penal vigente.
En torno a ese punto la Sala de Casación Penal se ha pronunciado en diversas
ocasiones eliminando de la adecuación típica dicha causal agravatoria (2) .
4. Por consiguiente, con el fin de salvaguardar las garantías fundamentales de (...),

la Corte procederá de oficio a corregir tal desacierto. Para ello, respetará las
proporciones de aumento que originalmente hizo el juez de instancia, a riesgo que,
de no hacerlo, se aplique una pena desproporcionada e ilegal.
El fallador tomó la sanción básica de 4 a 8 años (48 a 96 meses) y la aumentó de
una tercera a la mitad por razón del agravante, para concluir en 64 a 144 meses
de prisión; se ubicó luego en el cuarto mínimo que oscila entre 64 y 84 meses y
determinó, en razón a la gravedad y consecuencias de la conducta, imponer 72
meses. Después, por el concurso homogéneo y sucesivo aumentó 36 meses para
un total de 108 meses.
Ahora, como se eliminará el agravante punitivo, se tendrá en cuenta la sanción de
4 a 8 años (48 a 96 meses). Los cuartos quedarían entonces así (i) 48 a 60 meses,
(ii) 60 meses + 1 día a 72 meses, (iii) 72 meses + 1 día a 84 meses, y (iv) 84 meses
+ 1 día a 96 meses. El rango de movilidad está dentro del cuarto mínimo -48 a 60
meses-, pero como el juez no impuso el mínimo de ese cuarto, se realizará el
aumento en la misma proporción, esto es, a 48 meses se le realizará un incremento
del 12.5% (3) , que se traducen en 6 meses, y ello arroja un total de 54 meses.
Ahora, por razón del concurso esos 54 meses se acrecentarán en 27 meses, que
corresponden al 50%, porcentaje incrementado por el a-quo (4) , para un total de
81 meses de prisión, que será la pena a imponer.
241
5. Conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Código Penal para la imposición
de las penas accesorias debe observarse en estricto sentido lo dispuesto en el
artículo 59 ibidem, que dice:
"Motivación del proceso de individualización de la pena. Toda sentencia deberá

contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación
cualitativa y cuantitativa de la pena".
De manera que para determinar las penas accesorias, salvo la de inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones cuando se impone por tiempo igual a la
pena a que accede, el fallador debe exhibir las razones específicas por las cuales
ella se hace necesaria en el caso concreto, indicando su relación directa con la
conducta punible.
Conforme al artículo 51 del Código Penal la accesoria de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá duración igual a la de prisión y
hasta por una tercera parte más, sin exceder el límite de 20 años.
El a-quo estableció que la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos
y funciones públicas sería, no de 108 meses o 9 años como la privativa de libertad,
sino de 12 años. No exhibió motivo alguno para aumentarla en una tercera parte
Así mismo, condenó a (...) a la accesoria de privación del derecho de acudir al hogar
o zona de residencia del menor por 5 años y lo inhabilitó para desempeñarse como
profesor de música de menores de edad por 9 años. Tampoco indicó razón alguna
para ello. Dijo así en el fallo:
"Igualmente será condenado el procesado a las penas accesorias de inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 12 años (inciso
3º artículo 52), a la pena accesoria de la privación del derecho de acudir al hogar
o zona de residencia de la víctima por el periodo de 5 años, y por último se le
inhabilitará para el desempeño como profesor de música de menores de edad por
el término de 9 años."
Lo anterior, evidencia que no se cumplió con el mandato legal de fundamentar los

motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de esas penas. Por
consiguiente, deben ser suprimidas, con la aclaración que la accesoria de
inhabilitación de derechos y funciones públicas se fijará por periodo igual a la
privativa de libertad.
________________
1. Providencia del 12 de septiembre de 2007 (radicado 26.967).
2. Ver, entre otras, las providencias del 3 de diciembre de 2009 (radicado 32.972),
28 de abril de 2010 (radicados 32.178 y 32.782) y 9 de diciembre de 2010 (radicado
35.393).
3. El incremento fue de 8 meses.
4. En la sentencia consta que el aumento por razón del concurso fue de 36 meses.
Sentencia Casación
FECHA : 15/06/2011
DECISION : Inadmite la demanda, casa oficiosa y parcialmente
la sentencia
PROCESO : 36178
PUBLICADA : No
242
29/06/2011

Es claro, pues, que se atribuyó al procesado la agravante específica de pena

consagrada en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal. Y también lo es que
ello constituyó una equivocación porque esa norma, modificada por el artículo 7º
de la Ley 1236 de 2008, exclusivamente en relación con los artículos 208 y 209 del
Código Penal, la declaró inexequible la Corte Constitucional por transgredir el
principio non bis in ídem, mediante la sentencia C 521 del 4 de agosto de 2009.
Así las cosas, resulta procedente casar de oficio la sentencia para suprimir de la
imputación esa circunstancia de incremento punitivo. En consecuencia, con
respeto del criterio de dosificación fijado en las instancias, se impondrá al
procesado el extremo máximo del primer cuarto de la pena prevista para el delito
de actos sexuales con menor de 14 años, es decir, 58 meses y 15 días de prisión.
En ese mismo lapso se fijará el término de la sanción accesoria de inhabilitación
de derechos y funciones públicas.
Sentencia Casaciòn
FECHA : 29/06/2011
DECISION : Casar parcial y oficiosamente, se fija pena de
prisiòn
PROCESO : 34344
PUBLICADA : No
27/07/2011
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Naturaleza y fines/ SISTEMA PENAL

ACUSATORIO-Demanda de casación: Superación de sus defectos por la Corte/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Demanda de casación: Inadmisión/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Violación indirecta de la ley sustancial: Técnica en
1. con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza

de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de
manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por
los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías
de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de
2004.
243
2. Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos
intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos de que
adolezca la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo -
art. 184, inciso 3°-.
3. Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso

segundo de la norma citada: "el demandante carece de interés, prescinde de
señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto
se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las
finalidades del recurso".
Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte (Auto del 2 de noviembre de 2006,
Radicado 26.089).
Establecidas las premisas básicas de evaluación, para la Sala es evidente e
incontrastable que el escueto escrito presentado por el defensor del procesado no
cumple los más elementales rigores para facultar el examen de fondo del asunto,
pues, ni alegato de instancia puede entenderse a una lacónica argumentación que,
incluso, se funda en la normatividad procesal civil para relacionar una causal por
lo demás gaseosa que remite indistintamente al error de derecho, por supuesta
ilegalidad de una prueba que tampoco se discrimina cuál pueda ser, y al vicio de
garantía por presunta violación del derecho de defensa.
Es que, bien poco tiene que decir la Sala frente a una postulación en la cual el
demandante afirma apenas la existencia de un supuesto yerro, ora de legalidad de
la prueba, ya de vulneración del derecho de defensa, pero nunca precisa cuál es el
elemento suasorio sobre el que se hacen radicar las dichas violaciones,
limitándose a sostener que "la niña fue interrogada sin la asistencia de su
representante legal", sin especificar a cuál niña se refiere (recuérdese, en principio
se acusó a la procesada de abusar de sus dos menores hijas), o de qué
interrogatorio habla (las afectadas fueron interrogadas en varias ocasiones por
peritos y en el juicio oral).
Además, mal puede la Sala hacer algún tipo de evaluación si también se
desconocen las circunstancias en que esa declaración o interrogatorio ignoto se
desarrolló o si, para precisar el presunto error de derecho, genéricamente se
recurre no a las normas que disciplinan la práctica y legalidad de la prueba en el
Código de Procedimiento Penal, sino a sus similares del baremo civil,
evidentemente impertinente para lo que se pretende demostrar.
4. Finalmente, si se trata de eliminar, por la vía de la nulidad del elemento de
conocimiento, algún factor suasorio tomado en cuenta para emitir el fallo, la buena
fortuna del cargo implica demostrar la trascendencia del yerro, para lo cual asoma
ineludible realizar una nueva evaluación conjunta de las pruebas, desde luego,
eliminando las que se estiman inválidas, para así concluir que no se soporta la
sentencia de condena criticada. Pero, si ni siquiera se determinó cuál es la prueba
supuestamente ilegal, o dónde, cómo y cuándo se practicó, elemental surge que
tampoco, como se aprecia, es posible verificar algún tipo de trascendencia.
5. En este sentido, debe aclararse que si bien, al momento de emitirse el fallo de
primer grado, conforme los cargos contenidos en la acusación, se dosificó la
sanción con la agravación consignada en el artículo 211 de la Ley 599 de 2000,
ello ocurrió en consideración a las causales 2 y 4, de lo que se sigue que aún si
por favorabilidad se elimina la causal 4°, acorde con la inexequibilidad
condicionada declarada por la Corte Constitucional, sigue vigente, para efectos de
obligar la modificación de los límites punitivos, la circunstancia del numeral 2°.
Ello, precisamente, fue advertido por el Tribunal en la sentencia de segundo grado,

en cuanto significó que ninguna modificación punitiva favorable cabe hacer, entre
244
otras razones, porque el A quo decretó el mínimo imponible para el ilícito de actos
sexuales con menor de catorce años.
Auto Casaciòn
FECHA : 27/07/2011
DECISION : Inadmite la demanda de Casaciòn
DELITOS : Incesto, Acto sexual con menor de 14 años
PROCESO : 36730
PUBLICADA : No
09/08/2011
VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Técnica en casación/ CASACION-

Principios/ CASACION-Principio de sustentación suficiente/ CASACION-Principio
de limitación/ CASACION-Principio de crítica vinculante/ CASACION-Principio de
autonomía/ CASACION-Principio de coherencia/ CASACION-Principio de no
contradicción/ CASACION-Principio de no exclusión/ CASACION OFICIOSA-No
requiere de traslado previo al Ministerio Público/ CASACION OFICIOSA-
Vulneración de garantías fundamentales/ DELITOS SEXUALES-Contra menores
de catorce años: Agravante por la edad, aplicación por favorabilidad de la Ley 1236
Redosificación en casación
1. De acuerdo con los derroteros de esta causal, al demandante le está vedado

discutir en derredor de la prueba y los hechos, en tanto la polémica se suscita
directamente sobre la aplicación o interpretación del precepto sustancial, pues si
lo que se pretende es controvertir la apreciación de la prueba que a su vez conduce
a un error de selección del precepto sustancial, para ello cuenta con la causal de
violación indirecta, prevista en el motivo segundo de la disposición aludida.
Dicho de otro modo, cuando el casacionista acude a la causal de violación directa

de le ley sustancial debe aceptar los hechos y las pruebas tal como fueron
apreciados en el fallo recurrido.
2. Los dos primeros principios (sustentación suficiente y limitación), consecuentes

con el carácter dispositivo del recurso, implican que la demanda debe bastarse a
sí misma para propiciar la invalidación del fallo al paso que la Corte no puede
entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.
El de crítica vinculante, por su parte, exige de la censura fundarse en las causales

previstas taxativamente y someterse a determinados requisitos de forma y
contenido dependiendo del motivo invocado. Y, conforme a los de autonomía,
coherencia, no exclusión y no contradicción, sobre los cuales mucho ha insistido
la Sala, se proyectan en el sentido de que el discurso debe mantener identidad
temática y ajustarse a los requerimientos básicos de la lógica.
245
3. De acuerdo con la potestad otorgada a la Sala para casar oficiosamente el fallo
en tratándose de la causal tercera o cuando sea ostensible que atenta contra
garantías fundamentales, prevista en el artículo 216 ejusdem, se procederá en tal
sentido, sin necesidad de correr previo traslado al Ministerio Público (1).
4. La activación del mecanismo está relacionada con la aplicación del principio de

favorabilidad por razón de la entrada en vigencia de la Ley 1236 de 2008, en tanto
en su artículo 7° modificó el 211 de la Ley 599 de 2000 referido a las circunstancias
de agravación punitiva de los delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales y, específicamente, la contemplada en el numeral 4°, en el entendido de
que las penas para estos delitos se aumentaran de una tercera parte a la mitad,
cuando:
Esta circunstancia de agravación fue debidamente imputada en la resolución de

acusación proferida en contra de (…) el 9 de noviembre de 2006, fecha para la cual
se encontraba vigente la disposición original del artículo 211 de la Ley 599 de 2000,
según la cual la pena para estas conductas punibles se incrementaba en la misma
proporción cuando:
"4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años".
Pues bien, tanto la Corte Constitucional como esta Sala se han venido
consecuencia la inaplicación de la agravante para los delitos sancionados en los
artículos 208 y 209 del estatuto represor, por comportar quebranto del principio
non bis in ídem toda vez que el elemento normativo de estos tipos, referente a
recaer sobre persona menor de catorce (14) años, se repite en la modificación de la
agravante.
Ello condujo a que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-521 de 4 de

agosto de 2009, declarara la exequibilidad condicionada del numeral que contiene
la agravante, en el entendido de que "dicha causal no se aplica a los artículos 208
y 209".
5. Esta Sala, por su parte, con la misma visión del Tribunal Constitucional,
también ha encontrado que la reforma legislativa a la circunstancia de agravación
en comento trajo como consecuencia su inaplicabilidad para los delitos referidos.
6. De tal manera que en aquellos casos en que se haya atribuido la causal de
agravación, como ocurre en este asunto, ha menester marginarla de la adecuación
efectos concretos que haya tenido en la punibilidad (2).
7. Sobre esto último, es preciso consultar los parámetros consignados en el fallo
de primer grado, amén de que el Tribunal confirmó, sin modificación alguna, esta
providencia.
En tal sentido, la primera observación que se debe plasmar es que esta

circunstancia, de conformidad con lo normado en el artículo 60 del Código Penal,
por ser específica de agravación punitiva, tiene repercusión directa en la
determinación de los límites mínimos y máximos de la pena o ámbito de
dosificación punitiva. Sin embargo, ocurre que ella no fue la única circunstancia
246
de agravación de esa misma naturaleza imputada en la resolución de acusación
por la que fue condenado (…) en los fallos de instancia.
En efecto, el procesado en mención fue acusado y condenado por el delito de actos

sexuales con menor de catorce (14) años agravado por las circunstancias
contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 211 ibídem.
Es decir que, por concurrir paralelamente la circunstancia del numeral 2 de la

norma en cita, prevista para cuando "El responsable tuviere cualquier carácter,
depositar en él su confianza", por cuanto se trataba de una persona que gozaba de
plena confianza por parte de la familia de la víctima, el marco de punibilidad, aún
prescindiendo de la circunstancia referida, no sufre alteración alguna y cosa
distinta hubiera sucedido si tan sólo se hubiere imputado la circunstancia del
numeral 4 (3).
No obstante lo anterior, los efectos de su aplicación pueden verse reflejados en la

ponderación ulterior realizada por el juzgador con el objeto de individualizar el
monto de la pena, conforme al artículo 61 ejusdem, una vez establecido el cuarto
de dosificación dentro del cual debe moverse, atendidas "la mayor o menor
gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las
causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la
preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que
ella ha de cumplir sobre el caso concreto".
De esa forma, procederá establecer si la concurrencia de la circunstancia de

agravación tuvo incidencia en el análisis de estos criterios por parte del a quo.
Para ello, recuérdese que tan pronto este juzgador ubicó la pena en el primer cuarto
de movilidad, tras verificar que "no le fueron imputadas fáctica ni jurídicamente
circunstancias de mayor punibilidad".
8. Significa lo expuesto que al monto mínimo del primer cuarto de movilidad de
cuarenta y ocho (48) meses de prisión, se incrementaron seis (6) meses por razón
de estos factores, para un total de pena a imponer de cincuenta y cuatro (54) meses
de prisión.
Pues bien, sobre esos seis meses de incremento al mínimo de pena es que se debe
ponderar si incidió la circunstancia de agravación del numeral 4° del artículo 211.
La respuesta es afirmativa, no sólo porque es un tema ligado a la "gravedad de la
conducta" que para el a quo imponía una sanción " jemplificadota", sino por cuanto
el factor de la edad de la víctima fue, de forma expresa, determinante para no
sancionar con la pena mínima del cuarto. Por consiguiente, acudiendo al principio
de proporcionalidad consagrado en el artículo 3° del C.P., se estima que al ser
excluida de la pena, se traduce en un descuento efectivo de tres (3) meses de
prisión.
En consecuencia, al marginar del proceso dosificativo de la pena la circunstancia

aludida, cuya incidencia concreta fue de tres (3) meses, la pena definitiva a
imponer al procesado será de cincuenta y un (51) meses de prisión, aclarando que
en igual monto se fija la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
----------------------------------------------------------------------------------------------------
--------------------------------------------------------------------------------
1. Cfr. Decisión del 12 de septiembre de 2007, rad. 26967.
247
2. Cfr. auto de 28 de abril de 2010, rad. 32178.
3. Cfr. auto de 3 de diciembre de 2009, rad. 32972.

LEMOS
Sentencia Casación
FECHA : 09/08/2011
DECISION : Indamite demanda, Casa Parcialmente, Reajusta
pena
PROCESO : 36174
PUBLICADA : No
17/08/2011

entra a decidir de fondo/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Delito de
resultado/ DELITOS SEXUALES-En su mayoria son de resultado/ DELITOS
SEXUALES-Libertad probatoria/ ANTIJURIDICIDAD-Desvalor del resultado/
ANTIJURIDICIDAD-Principio de ofensividad, principio de lesividad/
ANTIJURIDICIDAD-Desvalor de la acción/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14
AÑOS-La inmadurez del menor como presunción de derecho/ DELITOS DE
PELIGRO-Peligro presunto y preligro concreto o demostrable: Concepto/ DELITOS
SEXUALES-Contra menores de catorce años: Presunción de incapacidad/
ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS-Presunción de
incapacidad del menor/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-La inmadurez
del menor como presunción de derecho/ TESTIMONIO-Retractación: Apreciación
probatoria/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravado por el carácter,
posición o cargo/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravación por
cohabitación/ LEY 1257 DE 2008-Ambito de regulación
1. En tal medida, admitida la demanda y superados los presupuestos de lógica y

debida fundamentación, la Corte entrará a resolver de fondo, los problemas
presentados por el demandante, en su orden.
.... Los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, regulados en el

Título IV del Código Penal, en su gran mayoría son delitos de resultado, esto es,
aquellas conductas que dañan de manera concreta y efectiva el interés
jurídicamente tutelado, menoscabo que puede ser acreditado a través de cualquier
medio probatorio y que a su turno, legitima la intervención del Estado por medio
de la criminalización de las conductas que lo transgreden.
.... La anterior introducción se encamina a establecer si los delitos sexuales, en

particular el de actos sexuales con menor de 14 años, es de resultado o de peligro,
pues según se trate de uno o de otro, es distinta la forma de afectación al bien
jurídico y por tanto, la demostración de su lesividad como elemento estructural de
la conducta punible. Y ello es así, dado el precedente que ha venido sentando la
Corte sobre que en este tipo de comportamientos la afectación a la libertad,
integridad y formación sexuales, es iuris et de iure, lo cual tendería a generar
confusión sobre a qué clase de tipo, de resultado o de peligro, según se exija la
afectación al bien jurídico, corresponde el referido comportamiento, dado que al
hablar de una presunción de derecho, habrá quien señale que esta conducta es de
248
peligro presunto, transgrediéndose garantías fundamentales al presumirse de
derecho uno de los elementos del delito.
En punto de la presunción que opera para los comportamientos sexuales en los
que la víctima es un menor de 14 años, desde el año 2000, la Sala de Casación
Penal ha sostenido que "lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor
de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad,
pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en
condiciones de asumir sin consecuencias para el desarrollo de su personalidad el
acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva,
volitiva y afectiva.
Esta presunción, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto,
prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar
libre de interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa
índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el
desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el
imperativo del deber absoluto de abstención y la indemnidad e intangibilidad
sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las
generaciones en la sociedad contemporánea".
Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de
incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley
establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en su
sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus
conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la
ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor
prestado su consentimiento" (1) .
Para la Sala es claro que el punible regulado por el artículo 209 del Código Penal
es un delito de resultado, por manera que para reputar de él su carácter de injusto
y lesivo, es menester la demostración del efectivo menoscabo a la
autodeterminación sexual del menor de 14 años. Lo que sucede es que esta
facultad es inexistente para personas que se encuentran en esa edad, por la
inmadurez para proyectar las consecuencias de realizar conductas sexuales que
en un futuro pueden afectar su adecuado desarrollo personal, de allí que el
legislador prohíba hasta el punto de penalizar, cualquier interferencia sexual con
éstos, teniendo por inexistente el mínimo asomo de aquiescencia del menor para
que eso suceda, simplemente porque no pueden prestar su consentimiento dada
su edad cronológica.
Reitera la Sala la fuerza de dicha presunción y su condición de incontrovertible,
por manera que cualquier esfuerzo para demostrar que el joven menor de 14 años
estuvo de acuerdo con sostener contacto sexual con otra persona que ya contaba
con la capacidad de autodeterminarse en este aspecto, en orden a ser desligarlo de
toda responsabilidad penal, resulta inocuo, al igual que aquel dirigido a acreditar
que el menor no sufrió ningún tipo de afectación a su libertad, formación e
integridad sexuales, pues dada la presunción de derecho que lo protege, toda
interferencia libidinosa con un joven o niño menor de 14 años, va dirigido a
inducirlo u obligarlo a realizar conductas determinantes para el desarrollo de un
ser humano, que aún no está en capacidad de comprender.
En este tipo de comportamientos, se sostiene que son de resultado, al requerirse
el despliegue de maniobras sexuales con personas en un rango de edad menor a
los 14 años, por manera que la trasgresión a la norma objetiva de valoración, como
criterio fundante del injusto en estos tipos penales, se satisface con la
demostración de la realización de actos sexuales con un individuo menor de esa
edad, con lo cual se cumple la real y efectiva afectación al interés jurídico protegido,
pues se realiza un comportamiento en el que interactúan por lo menos dos
personas, una de las cuales carece de la capacidad para comprender los alcances
de esa conducta, de allí que no sea gratuita la denominación de los delitos
incluidos en el capítulo segundo del Título IV del Código Penal, al recibir la
249
calificación de actos abusivos, en la medida en que esa falta de capacidad de
autodeterminación sexual del menor de 14 años, es aprovechada por el adulto o
por el mayor de 14 años, con el fin de no encontrar resistencia en el menor con
quien pretende satisfacer sus impulsos carnales.
Como se advierte el bien jurídico se vulnera por el simple hecho de sostener
contacto sexual con un menor de 14 años, ante la presunción de derecho sobre la
incapacidad para decidir sobre su sexualidad, más no con la demostración de las
secuelas que un suceso como el descrito en el artículo 209 de la norma penal
sustancial genera en la víctima, pues en manera alguna el tipo penal exige la
causación de efectos psicológicos en el menor, los cuales pueden presentarse en
unos casos, en otros no, sin que esta última situación desvirtúe el hecho de que
se incurrió en una conducta abusiva al establecer contacto sexual con un individuo
que debe permanecer libre de cualquier interferencia en este aspecto de su
desarrollo.
La afectación a la libertad, integridad y formación sexuales, no puede confundirse
con los efectos en la esfera psicológica de las personas, los cuales pueden
presentarse como fruto de la comisión de muchas de las conductas delictivas
contenidas en el Código Penal, pues ese no es el bien jurídico que tutelan. El daño
psicológico es la consecuencia derivada del menoscabo de los intereses protegidos
por el legislador penal, que se reitera, no todas las personas los sufren y no
desacreditan la lesividad del delito.
.... La antijuridicidad de los actos libidinosos con menor de 14 años, se satisface

con la simple interferencia sexual con una persona incapaz de determinar su
comportamiento, incapacidad que se presume de derecho, tal cual lo ha reiterado
la Corte en múltiples oportunidades.
2. En este tipo de comportamientos, dentro de la estructura del injusto, se

privilegia el desvalor de resultado como fundamento de la antijuridicidad, y por
principio constitucional (2) su elemento fundante es el desconocimiento a la norma
objetiva de valoración que obliga al funcionario judicial a establecer qué es lo
valioso o disvalioso de un comportamiento, a partir de la necesidad de tutela de
un determinado bien jurídico.
En tal medida, siguiendo nuestra Constitución en la que son manifiestas las
características propias de un Estado Democrático de Derecho, no es suficiente
para desvalorar una conducta y por tanto sancionar a su autor, con el simple
desconocimiento de la norma subjetiva de determinación que busca orientar la
conducta de los ciudadanos y motivarlos contra el delito, pues de ser ello así, el
principio de ofensividad o lesividad de los bienes jurídicos, pasaría a un segundo
plano y el fundamento de lo antijurídico correspondería solamente a la infracción
del mandato imperativo, a la rebeldía del sujeto frente al acatamiento de la norma
y lo estructural del injusto se basaría en un elemento meramente subjetivo. En tal
medida, ya no sería la lesión al interés jurídicamente tutelado, el criterio
legitimador de la potestad punitiva del Estado, sino la voluntad del legislador para
que se respeten y acaten las normas por este poder proferidas, dándosele
prevalencia al desvalor de acción ante la necesidad de mantener la vigencia de la
norma y su acatamiento por parte de los ciudadanos.
3. No obstante, ante la cada día más creciente tendencia de anticipar las barreras
de protección de los bienes jurídicos, derivada de la exigencia social de neutralizar
la compleja criminalidad nacional y trasnacional, los tipos de peligro han ampliado
su esfera de acción, sin que ello implique dejar de lado la concurrencia de la
antijuricidad para, además de la acreditación de la culpabilidad, dar paso al
ejercicio del ius puniendi, pues en tales conductas el injusto se sigue componiendo,
tanto de la norma objetiva de valoración (desvalor de resultado), como de la
250
subjetiva de determinación (desvalor de acción), sólo que se da prevalencia a esta
última para entender satisfecha la lesividad de la conducta y legitimar su castigo.
Y ello es así porque lo que caracteriza esta clase de comportamientos delictivos es
la mera amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico, proximidad de daño que
puede ser abstracta o presunta, o concreta y demostrable.
En la primera, el legislador presume la posibilidad de daño para el bien jurídico,
pero de todas formas, esa presunción no puede ser tenida como aquellas conocidas
como iuris et de iure, la cual no admite prueba en contrario, porque el carácter
democrático y social del Estado de derecho basado en el respeto a la dignidad
humana así lo impone, en tanto tal especie de presunción significa desconocer la
inocencia y los derechos de defensa y contradicción. (3) En este orden de ideas, la
presunción frente a los delitos de peligro presunto es iuris tantum, esto es, admite
prueba en contrario, en cabeza de la defensa, encaminada a la demostración de
que la conducta calificada como delito de peligro, no representa un riesgo de
afectación al interés protegido.
En la segunda posibilidad, delitos de peligro concreto o demostrable, una de las
cuestiones a probar, además de su tipicidad objetiva como uno de los presupuestos
para quebrar la presunción de inocencia, es la ocurrencia de la amenaza para el
bien jurídico, tarea que corresponde demostrar al ente acusador.
4. De allí que no resulte contrario a las reglas de la sana crítica, dar mérito a lo
señalado por el psicólogo que evaluó a la niña (...), sobre cómo las razones que la
llevaron a retractarse, corresponden a lo referido por éste como síndrome de
acomodación, pues frente a una retractación débil que no ofrece explicaciones
razonables para justificar la conducta de haber denunciado un hecho que jamás
existió, concurre la prueba técnico científica, la cual conceptúa cómo los hechos
narrados por la niña y la madre sobre una conducta sexual abusiva a cargo del
sindicado, son acordes con la realidad, medio de convicción que claramente cuenta
con mayor fuerza demostrativa que la versión suministrada en el juicio por (...) y
(...).
La censura por falso raciocinio no está llamada a prosperar, toda vez que cuando
el Tribunal decidió restarle mérito a lo depuesto en el juicio por éstas y otorgarle
poder suasorio a la prueba pericial, la cual se fundamentó en las iniciales versiones
de la menor ofendida sustancialmente opuestas a lo narrado en el juicio por ambas
testigos, en los conocimientos técnicos y experiencia del perito en casos de abuso
sexual, llegó a la conclusión que emergía razonable, esto es, que una vez madre e
hija fueron informadas de las gravísimas consecuencias que implicaba para su
cuñado y yerno respectivamente, ser responsabilizado de la conducta abusiva que
documentaron ante las autoridades policivas y forenses, decidieron negar el hecho
inicial, creyendo que de esta manera su pariente sería desligado de cualquier
compromiso con la justicia.
5. Debe aclararse que desde la acusación, y como así se reprodujo en la sentencia,

se atribuyó la agravante del numeral 2º del citado precepto, dada la confianza que
existía entre la menor (...) y (...), más no la autoridad que éste ejercía sobre aquella
como erradamente lo expone el libelista.
Tanto la autoridad como la confianza entre víctima y agresor son hipótesis
contenidas en el referido numeral, mediadas por una "o" disyuntiva, lo que sin
dificultad permite afirmar, como puede que se de una, o la otra, para la imputación
de la circunstancia agravante.
.... Es cierto como se atribuyó al sindicado la agravante del numeral 5º del artículo
211, toda vez que la víctima y el agresor, según se consignó en la acusación, "vivían
bajo el mismo techo".
El citado precepto antes de la modificación de la Ley 1236 de 2008 establecía:
251
" (...)
5. Se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado,
o con la persona con quien se haya procreado un hijo".
Luego, fue modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008, vigente a partir
del 4 de diciembre de 2008, en los siguientes términos:
"5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad,

cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero
permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare
integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la
víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos
previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de
matrimonio o de unión libre".
Es claro que el precepto anterior, por razones de favorabilidad, no está llamado a

regular este caso, toda vez que su vigencia data de una fecha posterior a la
comisión del hecho, pues la ocurrencia del delito tuvo lugar el 26 de septiembre de
2008, mientras que la Ley 1257 entró a regir en el mes de diciembre de ese año.
Pero de todas formas, considera la Sala que no es posible endilgar la agravante del
numeral 2º del artículo 211, esto es, confianza entre víctima y victimario, y a su
turno la del numeral 5º, cuando esa relación de confianza deriva del parentesco
descrito en este último, o del hecho de compartir la misma vivienda con
independencia de que sean familiares, pues en tal caso concurre únicamente la
circunstancia descrita en el numeral 5º
.... La segunda hipótesis contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código
Penal, regula el vínculo de confianza de manera genérica, el cual está llamado a
aplicarse sólo en los casos en los que dicho nexo, provenga de situaciones
diferentes a las indicadas en el numeral 5º.
Así las cosas, para el asunto que ocupa la atención de la Sala, la norma indicada
para la endilgación de la agravante de la confianza existente entre la menor (...) y
el acusado, es el numeral 5º del citado artículo 211, sin embargo, como para la
fecha de comisión del delito esta modificación no regía, la atribución de la
agravante debe hacerse bajo el numeral 2º del referido precepto.
En este orden de ideas, es claro que se incurrió en un error en la sentencia al
mantener la doble imputación de una circunstancia agravante sobre un mismo
supuesto de hecho, además de haberse aplicado en forma retroactiva una norma
que no existía para la fecha de ejecución de la conducta.
6. En efecto, de manera específica y especial el legislador a través de la Ley 1257

de 2008, reguló las situaciones en las que los actos sexuales abusivos contenidos
en el Capítulo Segundo del Título IV del Código Penal, se dan al interior del entorno
familiar o habitacional, es decir que lo que permite la comisión del hecho delictivo,
son justamente las relaciones de parentesco o de cohabitancia, incluida aquella
distinta a la convivencia marital. Y aunque la citada ley fue emitida con el objeto
de contrarrestar la violencia contra la mujer, también alude a la toma de medidas
para evitar y sancionar situaciones de violencia familiar, como los abusos sexuales
de los que puede ser víctima cualquiera de sus miembros que de una u otra forma
esté integrada al seno de la familia.
____________________
1. Casación 13466 del 26 de noviembre de 2000, criterio que ha sido reiterado por
la Corte en casaciones 17168 del 4 de febrero, 17068 del 26 de noviembre y 18585
del 11 de noviembre de 2003; 21710 del 25 de febrero de 2004, 18455 del 7 de
252
septiembre de 2005, 28162 del 1º de noviembre de 2007, 29716 del 2 de julio de
2008, 29053 del 5 de noviembre de 2008, 31830 del 27 de mayo de 2009, 32099
del 21 de julio de 2009 y 33022 del 20 de octubre de 2010.
2. Ver sentencias C- 176 de 1993, C-301 de 1993, C-542 de 1993, C-221 de 1994,
C-549 de 1994, C- 070 de 1996, C- 364 de 1996, C-1996, su 047 de 1999, entre
otras, en las cuales se reitera el criterio acerca de que sólo puede hablarse de
injusto cuando se vulnere la norma y efectivamente se afecte por puesta en peligro
o lesión el derecho protegido
3. Ver casación 25465 del 12 de octubre de 2006.

CABALLERO
Sentencia Casación
FECHA : 17/08/2011
DECISION : No Casa, Casa Parcial y de Oficio Retirando
Agravante
PROCESO : 33006
PUBLICADA : Si
28/09/2011
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Casación: Legitimación/ SISTEMA PENAL

ACUSATORIO-Casación: Derecho de postulación/ DELITOS SEXUALES-Contra
menores de catorce años: Agravante por la edad, aplicación por favorabilidad de la
Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE
14 AÑOS-Agravación por la edad: Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de
2008, non bis in ídem/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravación por
la edad: Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Mecanismo de insistencia: Improcedencia,
legitimación
1. La admisibilidad de la demanda de casación está condicionada al cumplimiento

de ciertos presupuestos de carácter procesal, sustancial y formal, que la propia
normatividad establece, entre los que se incluye la legitimación para su
presentación, o habilitación legal para poder ejercer este específico acto de
postulación.
El artículo 182 de la Ley 906 de 2004, aplicable al caso en virtud de la fecha y el

lugar en que ocurrieron los hechos, condiciona la posibilidad de ejercicio de este
recurso extraordinario al cumplimiento de tres condiciones, (i) que quien lo intenta
sea sujeto procesal, (ii) que tenga interés para recurrir, y (iii) que lo haga a través
de abogado en ejercicio, o directamente si tiene esta calidad,
"Legitimación. Están legitimados para recurrir en casación los intervinientes que

tengan interés, quienes podrán hacerlo directamente si fueren abogados en
ejercicio".
La exigencia consistente en que el recurso deba intentarse a través de un abogado

encuentra su razón de ser en las especiales condiciones de fundamentación que
su ejercicio requiere, tanto en sus aspectos formal como sustancial, lo cual, de
suyo, reclama el concurso de una asistencia técnica, o lo que es igual, de una
persona con conocimientos jurídicos.
253
"(…)" C.S.J., Casación 28416, decisión de 26 de septiembre de 2007. Casación
30430, decisión de 7 de octubre de 2008, entre otras.
2. El procesado (…) fue juzgado y condenado por el delito de actos sexuales con
menor de catorce años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, agravado por
concurrir la circunstancia específica prevista en el artículo 211.4 ejusdem, que
autorizaba aumentar la pena de una tercera parte a la mitad cuando la víctima era
menor de 12 años, en concurso homogéneo.
La agravante consagrada en el 211.4 fue modificada por el artículo 7° de la Ley

1236 de 2008, que dispuso aplicar el aumento de la pena previsto en la norma (de
una tercera parte a la mitad), cuando la conducta se realice en persona menor de
catorce (14) años, haciendo que el supuesto fáctico de la agravante coincidiera con
el de la descripción típica de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales
con menor de 14 años (artículos 208 y 209 del Código Penal).
Esta doble incriminación punitiva determinó que la Corte Constitucional, en

sentencia C-521/09, declarara su exequibilidad condicionada, en el sentido de que
no tenía aplicación en relación con los referidos delitos, por violar el principio non
bis in ídem: "En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211,
numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 (acceso
carnal abusivo con menor de catorce años) y 209 (actos sexuales con menor de
catorce años) viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho (artículo 29 C. N), y por ese motivo, en esas circunstancias, es
inconstitucional. No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable
también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el
presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si,
por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento".
Con el fin, entonces, de restablecer la vigencia del principio de legalidad de la pena,

la Corte, en ejercicio de facultad oficiosa que le otorga el artículo 184 de la Ley 906
de 2004, casará parcialmente la sentencia para eliminar la referida agravante y
ajustar la dosificación punitiva a los requerimientos legales, respetando, al efecto,
los criterios aplicados por el juez de instancia.
La pena prevista para el delito de actos sexuales con menor de 14 años en el

artículo 209 del Código Penal, norma vigente cuando ocurrieron los hechos, es de
tres (3) a cinco (5) años de prisión. Con el incremento consagrado en el artículo 14
de la Ley 890 de 2004, esta pena, en su mínimo, sin la agravante del artículo 211,
queda en cuarenta y ocho (48) meses, y en su máximo en noventa (90) meses, por
lo que el ámbito de movilidad sería de 42 meses, y cada cuarto de 10 meses y 15
días.
Al tasar la pena, el juzgador se ubicó en el primer cuarto y aplicó un incremento

equivalente al 33.8% del cuarto de movilidad (10 meses y 15 días), y de un 34.2%
del monto obtenido, por razón del concurso. Siguiendo los mismos criterios, se
tiene que la pena para el delito sería de 51 meses y 16 días (el primer cuarto iría
de 48 meses a 58 meses y 15 días), los que, aumentados en un 34.2% por razón
del concurso, arrojan un total de sesenta y nueve (69) meses y cuatro (4) días.
3. Contra la decisión de inadmitir la demanda no procede el mecanismo de

insistencia, pues la Sala tiene dicho que cuando la inadmisión deriva de la falta de
legitimación, la invocación de este mecanismo resulta impertinente, por no estar
previsto en el artículo 184.2 de la Ley 906 de 2004 para esta clase situaciones, y
porque la insistencia presupone un espacio de discrecionalidad que no es dable
ejercer frente a causas legales de improcedencia del recurso.
254
Sentencia Casación
FECHA : 28/09/2011
DECISION : Inadmite Demanda, Casa Parcial y de Oficio,
Reajusta Pena
PROCESO : 33281
PUBLICADA : Si
05/10/2011
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Audiencia de formulación de imputación: No

equivale a la resoulción de acusación/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Formulación de la acusación: Resolución de acusación/ PRESCRIPCION-Procesos
regidos por la Ley 600 de 2000/ PRESCRIPCION-Procesos regidos por la Ley 906
de 2004/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prescripción: Diferencias con la Ley 600
de 2000/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Prescripción: Contabilización del
término/ PRINCIPIO DE NO CONTRADICCION-Noción/ TESTIMONIO-Apreciación
probatoria: Contradicciones/ CASACION OFICIOSA-No requiere de traslado previo
al Ministerio Público/ CASACION OFICIOSA-Trámite/ DELITOS SEXUALES-
Contra menores de catorce años: Agravante por la edad, aplicación por
Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ CONGRUENCIA-Acusación y sentencia: La
introducción del concurso muta la resolución de acusación/ PENA-Redosificacion
en casación/ CONCURSO-Dosificación punitiva: Redosificación de la pena por
eliminación de un delito
1. En modo alguno puede asimilarse la formulación de imputación de la Ley 906

del 2004 a la resolución acusatoria de la Ley 600 del 2000, como sin explicación
alguna hace la demandante, entre otras cosas, porque los dos estatutos regulan la
formulación de acusación, aquel mediante la radicación del escrito y la audiencia
de formulación de acusación, y éste a través de la resolución acusatoria.
Luego, si en la Ley 906 del 2004 la formulación de imputación difiere de la

acusación, mal puede equipararse aquella a ésta en la Ley 600 del 2000.
2. Lo cierto es que la vigencia simultánea de los Códigos de Procedimiento Penal

de 2000 y 2004, derivó en dos formas diversas de calcular la prescripción de la
acción penal.
En los casos de la Ley 600 del 2000, se aplican los originales artículos 83 y 86 de
la Ley 599 del mismo año, en virtud de los cuales la acción penal prescribe en un
lapso igual al máximo de la pena fijada en la ley para el respectivo delito, sin que
pueda ser inferior a 5 años, ni superior a 20.
Ese periodo se interrumpe con la resolución acusatoria ejecutoriada, momento

desde el cual comienza a correr un término igual a la mitad del anterior, sin que
pueda ser menor de 5, ni mayor de 10 años. Este nuevo intervalo solamente se
interrumpe con la ejecutoria de la sentencia.
255
Para asuntos regidos por la Ley 600 del 2000 no aplica la modificación introducida
por la Ley 890 del 2004, pues ya se ha reiterado que la misma se encuentra atada
a los supuestos que deben regirse por la Ley 906 del 2004.
Precisamente, en los asuntos cobijados por la Ley 906 del 2004 el periodo inicial
de prescripción es el mismo, esto es, el máximo previsto para el tipo penal, sin que
pueda ser inferior a 5 años, ni superior a 20.
Pero en virtud del artículo 86 del Código Penal, con la modificación introducida
por el artículo 6º de la Ley 890 del 2004 (que es de recibo exclusivamente para el
sistema penal acusatorio) ese intervalo se interrumpe con la formulación de la
imputación.
Desde ese momento, de conformidad con el artículo 292 de la Ley 906 del 2004
comienza a correr un nuevo lapso "por un término igual a la mitad del señalado en
el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años".
Por tanto, desde la imputación corre un nuevo periodo que no puede superar los
10 años ni ser menor de 3.
Ese nuevo término se suspende con el proferimiento de la sentencia de segunda

instancia, "el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco
(5) años".
Lo anterior ya fue explicado por la Corte, como puede verse, por vía de ejemplo, en
la sentencia del 23 de marzo de 2006 (radicado 24.300).
3. El principio lógico de no contradicción, pues este hace referencia a que una cosa
no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo idénticas circunstancias.
4. Tal principio lógico jamás tiene el alcance dado en la demanda sobre que un
relato solamente puede ser creído cuando "carezca de fricciones". Es la función del
intérprete la que debe decantar, con base en las reglas de la sana crítica, si un
relato es creíble o no, en todo o en parte, a pesar de supuestas o reales
inconsistencias.
5. Para hacerlo, debe reiterar su criterio, ya decantado, respecto de que el traslado

obligatorio al Ministerio Público, para la emisión de su concepto previo al
proferimiento del fallo que resuelva el fondo de la casación, es de recibo única y
exclusivamente cuando la demanda es admitida en cuanto se concluye en el
cumplimiento de las exigencias formales de lógica y debida argumentación.
En sentido contrario, cuando quiera que la Sala inadmite el libelo, pero encuentra
la necesidad de intervenir de oficio, no hay lugar a la formalidad tratada, porque
ésta se supedita a que sea la demanda, presentada en debida forma, la que habilite
el pronunciamiento de fondo. La actuación oficiosa no exige procedimiento previo
y debe darse cuando se observe la necesidad de restablecer los derechos
vulnerados.
6. Así, los jueces de instancia hicieron concurrir el tipo penal del artículo 209,
actos sexuales con menor de 14 años, con la causal de agravación del artículo
211.4 del Código Penal, prevista para cuando la víctima es menor de 14 años de
edad.
256
2008.
Conforme lo que tuvieron por probado los jueces, los hechos tuvieron ocurrencia
en el año 2004. En ese entonces regía el original artículo 209 de la Ley 599 del
2000, que señalaba una pena de 3 a 5 años de prisión.
Ahora bien, el artículo 211.4 del mismo estatuto establecía que el castigo previo
se incrementaba de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho fuese
realizado sobre un menor de 12 años.
Pero el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008 subrogó la anterior preceptiva. Dispuso

la imposición del aumento de pena solamente cuando la víctima fuese menor de
14 años.

el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, que impone agravar la pena cuando la víctima
tenga menos de 14 años (no 12 como la derogada).
Aplicado ese artículo 7° de la Ley 1236 del 2008 y enfrentado al tipo penal porque
se procede (artículo 209 del Código Penal), se concluye, de necesidad, que no es de
recibo la agravante, en cuanto la conducta porque se condena parte de la base de
una edad de la víctima de menos de 14 años, luego tal circunstancia mal puede
ser considerada doblemente: para adecuar la conducta en el delito de acto sexual
abusivo con menor de 14 años y como causal para aumentar la pena por la misma
situación fáctica: que el ofendido cuente con menos de 14 años.
artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, en el entendido de que el mismo no era aplicable


vigencia, pues ésta fue expresamente subrogada por aquella, esto es, que desde la
promulgación de la Ley 1236 del 2008, y específicamente de su artículo 7º,
desapareció del orden jurídico el original artículo 211.4 de la Ley 599, porque fue
257
7. En esas condiciones, el juez de primera instancia, avalado por el Tribunal,
infringió el principio de congruencia, en perjuicio del acusado, en tanto dedujo un
concurso homogéneo de delitos, desconociendo que la Fiscalía formuló cargos por
uno solo, a modo de unidad de acción, desde donde se impone restablecer la
garantía lesionada eliminando esa concurrencia.
8. Como no hay lugar al agravante del artículo 211.4 del Código Penal, se impone
redosificar la pena aplicable, en el entendido de que subsiste el acceso carnal con
el agravantes del numeral 2º de la misma norma y con la advertencia del respeto
a los criterios de las instancias, independientemente de su acierto o desacierto, en
virtud del principio y derecho fundamental constitucional que prohíbe hacer más
gravosa la situación del condenado cuando, como en este evento, cumple como
recurrente único.
2. Dada la época de ocurrencia de los hechos, año 2004, se impone la aplicación

del original artículo 209 del Código Penal, que señalaba pena de 3 a 5 años de
prisión, límites que, aumentados de una tercera parte a la mitad, en virtud del
artículo 211.2, quedan de 4 a 7,5 años.
El juzgador se ubicó en el tope inferior, 4 años, luego esta debe ser la pena
definitiva, toda vez que los 6 meses restantes los cargó como consecuencia del
concurso que, ya se dijo, debe ser descartado.
Auto Casación
FECHA : 05/10/2011
DECISION : Casa Parcialmente Dosificación Pena- Interdiccion
Ejercio..., Inadmite Demanda
PROCESO : 37313
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : DR.SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ - Salvamento
de Voto
13/10/2011
CASACION DISCRECIONAL-Procedencia/ CASACION DISCRECIONAL-Errores en

la apreciación probatoria/ CONCURSO-Dosificación punitiva/ CASACION-La
simple discrepancia de criterios no constituye yerro demandable/ CASACION
de insistencia: Improcedencia, legitimación/ PENA-Redosificacion en casación/
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Cede ante el principio de la reformatio in pejus/
SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA-Procedencia/
PRISION DOMICILIARIA-Juez de ejecución de penas se puede pronunciar sobre
ella/ SENTENCIA CASACION-Ejecutoria/ SENTENCIA-Ejecutoria
258
1.- El artículo 205 de la Ley 600 de 2000, norma aplicable al caso en estudio, exige
para la procedencia del recurso de casación que la conducta punible por la que se
procede, tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho
(8) años.
Dicho presupuesto no se satisface en el presente evento, si se toma en cuenta que

el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, por el cual resultó
condenado el procesado (…), se encontraba sancionado para la época de los hechos
con pena de cuatro (4) a siete (7) años y seis (6) meses (…) de prisión, es decir,
con una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no supera el requisito
punitivo requerido para acceder a la casación común. Por lo tanto, solo resulta
viable la excepcional o discrecional prevista en el inciso 3° de la norma procesal.
2.- Sentado lo anterior, cabe señalar que la Corte ha sido insistente en sostener
que la casación discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias
condiciones: (i) que el caso no tenga casación común; (ii) que la intervención de la
Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el
desarrollo de la jurisprudencia, y (iii) que se presente una demanda que cumpla
las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su
estudio, en sus aspectos formal y sustancial.
El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia

de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón
de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el
delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de ataque es
por tanto la casación discrecional.
El segundo, comporta acreditar que la sentencia impugnada desconoció un

derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su
protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo
jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se
presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar.
Con dicho propósito, el demandante debe precisar, clara y nítidamente, la razón o

razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el
que no concurren los presupuestos de la casación común.
De este modo, ha sido dicho, si el motivo de inconformidad radica en aducir la

violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una
argumentación lógica dirigida a patentizar el desacierto. En tal medida, le compete
demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el
quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador,
según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho
invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada.
A este respecto, la jurisprudencia insistentemente ha precisado que cuando se

aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la
irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por
ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no
definición de la situación jurídica cuando ella sea obligatoria, o ausencia de la
decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación
o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria o de debate oral; de
formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda
instancia, entre otras eventualidades.
259
En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue
determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, indicar
las normas que fueron violadas, y dejar establecido cómo el vicio repercute
negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de
oportunidades que le hubiesen permitido sacar avante posturas favorables a su
situación.
Y si lo que pretende es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de

autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista
suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial,
resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo,
indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones
encontradas sobre el particular con señalamiento de las providencias de la Corte,
y no de otra autoridad o autoridades, en las que se observa la existencia de
posturas divergentes sobre una misma temática; la actualización de la doctrina
hasta el momento imperante por razón de las nuevas realidades jurídicas,
políticas, económicas o sociales que compete precisar al censor; o el
pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado. Además, debe señalar de
qué manera la decisión demandada de la Corte satisface la doble finalidad de
solucionar adecuadamente el caso y servir de parámetro como criterio auxiliar de
la actividad judicial.
La tercera exigencia, impone cumplir los requerimientos mínimos de forma y

contenido señalados para la casación común por el artículo 212 del estatuto
procesal penal de 2000, a saber: (1) identificación de los sujetos procesales y de la
sentencia impugnada, (2) resumen de los hechos y de la actuación procesal, y (3)
señalamiento de la causal invocada y exposición de sus fundamentos, en la forma
requerida por los principios que rigen la casación y la lógica de la causal planteada.
En todo caso, la jurisprudencia de modo reiterado ha indicado que es competencia

exclusiva de la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, ponderar la
fundamentación expuesta por la parte que acude a dicho instrumento, y decidir si
admite o rechaza el trámite de la casación excepcional.
2. Al respecto pertinente resulta reiterar la postura jurisprudencial de la Sala, en

el sentido que por la senda de la casación discrecional no es posible denunciar
errores de apreciación probatoria, a menos que éstos constituyan defectos
protuberantes que incidan en la debida motivación de la sentencia.
En efecto, la Corte se ha orientado por sostener que "en principio, las posibilidades
reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se
extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la
valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces
cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica, a no ser que
se proponga que sus deducciones son producto de una motivación aparente, falsa
o ausente, supuesto que determinaría, en caso de que se demuestre y aparezca
concretado, la consolidación de un quebranto a las garantías, en cuanto
obedecerían tales deducciones a la arbitrariedad -ajena a un estado democrático y
constitucional- y no a la razón y a la justicia" (…) (se destaca), pero es claro que en
este caso el casacionista no plantea la nulidad de la sentencia por defectos de
motivación, sino lo que a su juicio constituyen errores probatorios.
3. Las reglas para la determinación de la pena en caso de concurso de conductas

punibles no tuvo variación en la Ley 599 de 2000 frente al Código Penal de 1980,
y que en dicho evento es la señalada para el delito más grave la que debe tomarse
260
en consideración como pena básica, la cual debe incrementarse hasta en otro
tanto.
4. No logra percatarse que en este tipo de discrepancias entre las partes y el juez
sobre el mérito que debe conferirse a un determinado medio de convicción, prima
el del juzgador, pues en ejercicio de su función juzgadora la Constitución y la ley
le confieren relativa libertad para apreciar los medios y asignarles mérito suasorio,
limitada sólo por las reglas de la sana crítica, cuya transgresión en este caso no
solamente no denuncia sino que no logra ser demostrada en la demanda.
----------------------------------------------------------------------------------------------------
----------------------------------------------------------------------------------------------------
-------------------------------------
1. Artículos 209 y 211 de la Ley 599 de 2000, sin las modificaciones introducidas
por las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008.
2. Auto de casación de febrero 9 de 2005. Rad. 23055.
Sentencia Casación
FECHA : 13/10/2011
DECISION : Inadmite demanda casación, casa parcialmente
fallo impugnado, rajusta pena.
PROCESO : 37619
PUBLICADA : No
26/10/2011

1. El artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 modificó el artículo 211 de la Ley 599 de

2000, referido a las circunstancias de agravación aplicables en los delitos contra
la libertad, integridad y formación sexuales, estableciendo en su numeral 4° como
causal de mayor punibilidad lo siguiente:
Al respecto, tanto la Corte Constitucional como esta Sala se han venido

consecuencia la inaplicación de la agravante antes transcrita para los delitos
sancionados en los artículos 208 y 209 del estatuto represor, por comportar
quebranto del principio non bis in ídem, habida consideración de que el elemento
normativo de estos tipos, referente a recaer sobre persona menor de catorce (14)
años, se repite en la modificación de la agravante.
Es así como la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-521 de 4 de agosto

de 2009, declaró la exequibilidad condicionada del numeral que contiene la
261
agravante, en el entendido de que "dicha causal no se aplica a los artículos 208 y
209".
2. Esta Sala, por su parte, con la misma visión del Tribunal Constitucional,
también ha encontrado que la reforma legislativa a la circunstancia de agravación
en comento trajo como consecuencia su inaplicabilidad para los delitos referidos.

LEMOS
Sentancia Casación
FECHA : 26/10/2011
DECISION : No casa la sentencia impugnada.
PROCESO : 36736
PUBLICADA : No
30/11/2011
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Defensa técnica: Alcance/ SISTEMA PENAL

ACUSATORIO-Defensa técnica: Cuando se alega mejor condición profesional o
estrategia defensiva/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Defensa técnica: Nulidad,
requisitos para alegarla/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Diferencias
con la injuria por vías de hecho/ INJURIA POR VIAS DE HECHO-Diferencias con
los actos sexuales con menor de 14 años
1. El derecho a la asistencia jurídica cualificada escogida por el procesado o

provista por el Estado se encuentra consagrado como garantía fundamental en el
artículo 29 del texto constitucional (1) , de ahí que se le tenga como garantía
material y efectiva que impone a los funcionarios judiciales la obligación de velar
por su ejercicio, esto es, vigilar la gestión a fin de que la oposición a la pretensión
punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los
intereses del incriminado.
2. Tratándose del sistema de procesamiento acusatorio, dinámica que exige en todo

momento la confrontación adversarial y prepositiva, la Sala ha insistido en que las
pretensiones que en sede de casación postulan el quebranto del derecho de defensa
técnica, a partir de censurar el desempeño de los profesionales que han intervenido
durante la actuación, no pueden fundarse en un juicio ex post de valoración
negativa por los resultados. (Corte Suprema de justicia. Sentencia de 26 de octubre
de 2011. Radicación 36357)
.... En otras palabras, no se basta con plantear una novedosa táctica defensiva.
(Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 27 de julio de 2009. Radicación 30696.)
3. Bajo esta óptica, la labor del demandante en casación en un yerro de esta estirpe
debe encaminarse a evidenciar la orfandad de defensor, es decir, que el
incriminado no tuvo asistencia cualificada, ora de confianza o provista por el
Estado, o si pese a tener representante judicial ello sólo fue formalmente, simple
presencia en evidente desatención de los deberes profesionales que el cargo le
impone, cuyo descuido o inercia propició el resultado de condena.
262
4. Así, uno a uno fueron estudiados tales tópicos para concluir que ni siquiera se
trataba del caso de injurias por vía de hecho por no ser asimilable el caso abordado
por la Corte y traído a colación por el defensor, pues tales actos,
"no corresponden a sucesos que ordinariamente se presentan en los servicios de

transporte masivo, aprovechando conglomerados humanos, manifestaciones
públicas, piropos, galanterías, gesticulaciones, que distan de los correctos modales
sociales...
"En el presente caso, es abundante el acervo probatorio que permite establecer sin
hesitación alguna, que (...) con los actos que realizó buscaba satisfacer
desbordados apetitos salaces de clara y pública connotación sexual, como fueron
besos en la boca y caricias en el cuerpo, aprovechando su corta edad, no eran
inopinados, aunado a que el agresor tenía pleno conocimiento de la minoría de
edad, y por consiguiente se presume su incapacidad, por no poder determinarse y
actuar libremente en el ejercicio de su sexualidad".
_______________
1. Igual consagración se establece en los artículos 8.2 literales d) y e) de la
Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva
York (Ley 74 de 1968).
Auto Casación
FECHA : 30/11/2011
PROCESO : 37300
PUBLICADA : No
CASACION-Término de interposición del recurso, autoridad ante la que se presenta

y momento para su sustentación/ DELITOS SEXUALES-Contra menores de
Redosificacion en casación
1. La normatividad procesal aplicable al caso establece un término de treinta (30)

días para la presentación de la demanda de casación, contados a partir de la
ejecutoria del auto que la concede, el cual, de acuerdo con el calendario y las
constancias secretariales dejadas en la actuación, se inició el 22 de septiembre de
2009 a las 8 de la mañana y venció el 4 de noviembre del mismo año al cierre del
ejercicio laboral. (1)
El defensor, como ya se indicó, con el propósito de acreditar la aducción en tiempo
de la demanda, le hizo presentación personal en la Secretaría de la Sección
Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día que vencía el término
para hacerlo (4 de noviembre), y luego la remitió por correo al Tribunal de Medellín,
donde fue recibida un día después (5 de noviembre).
La jurisprudencia de la Corte ha sido persistente en sostener que la interposición
y sustentación del recurso de casación debe cumplirse ante el órgano judicial que
263
ha dictado la sentencia, y que para efectos procesales, la carga de sustentación
sólo se entiende satisfecha cuando el escrito es presentado o recibido en la
Secretaría respectiva, antes de que venza el término de traslado, con
independencia del lugar y fecha de su presentación personal. (C.S.J., Casación
18230, auto de 18 de diciembre de 2001. Casación 18647, auto de 14 de mayo de
2002. Casación 21383, auto de 26 de enero de 2005. Casación 23553, auto de 3
de agosto de 2006, entre otras.)
2. El procesado (...) fue juzgado y condenado por el delito de actos sexuales con
menor de catorce años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, agravado por
concurrir la circunstancia específica prevista en el artículo 211.4 ejusdem, que
autorizaba aumentar la pena de una tercera parte a la mitad cuando la víctima era
menor de 12 años.
La citada agravante fue modificada por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, que
dispuso aplicar el aumento de la pena previsto en la norma (de una tercera parte
a la mitad), cuando la conducta se realice en persona menor de catorce (14) años,
haciendo que el supuesto fáctico de la misma coincidiera con el de la descripción
típica de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14
años (artículos 208 y 209 del Código Penal).
Esta doble incriminación punitiva determinó que la Corte Constitucional, en
sentencia número C-521/09, declarara su exequibilidad con limitaciones en su
aplicación para los referidos delitos, por violar en relación con ellos el principio
non bis in ídem: "En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo
211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208
(acceso carnal abusivo con menor de catorce años) y 209 (actos sexuales con menor
de catorce años) viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho (artículo 29 C. N), y por ese motivo, en esas circunstancias, es
inconstitucional. No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable
también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el
presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si,
por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento".
Con el fin, entonces, de restablecer la vigencia del principio de legalidad de la pena,
la Corte, en ejercicio de facultad oficiosa que le otorga el artículo 216 de la Ley 600
de 2000, casará parcialmente la sentencia para eliminar la referida agravante y
ajustar la dosificación punitiva a los requerimientos legales, respetando, al efecto,
los criterios aplicados por el juez de instancia.
La pena prevista para el delito de actos sexuales con menor de 14 años en el
artículo 209 del Código Penal, norma vigente cuando ocurrieron los hechos, es de
tres (3) a cinco (5) años de prisión, es decir, de 36 a 60 meses, por lo que los cuartos
de movilidad, sin tener en cuenta la agravante del artículo 211.4 ejusdem, serían
lo siguientes:
Primer cuarto: 36 meses a 42 meses

Primer cuarto medio: 42 meses exclusive a 48 meses
Segundo cuarto medio: 48 meses exclusive a 54 meses
Cuarto máximo: 54 exclusive a 60 meses
Al tasar la pena, el juzgador se ubicó en el primer cuarto y aplicó sobre su monto

mínimo un incremento equivalente al 19% del ámbito de movilidad del respectivo
cuarto, que equivalen, frente a la nueva dosificación, a un (1) mes y cuatro (4) días,
por lo que la pena que debe purgar el procesado es de treinta y siete (37) meses y
cuatro (4) días de prisión, monto en el que queda igualmente tasada la pena
accesoria.
______________________
1. Folios 155 vuelto.
264
Sentencia Casación
FECHA : 30/11/2011
DECISION : Inadmite demanda por ser extemporanea, casa
parcialmente, modifica pena
PROCESO : 33320
PUBLICADA : No
DICTAMEN PERICIAL-Omisión del traslado a los sujetos procesales no conculca

garantías fundamentales/ ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA-Técnica en
casación/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades: Técnica
en casación/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Modalidades/
de insistencia: Improcedencia, legitimación/ DELITOS SEXUALES-Contra
menores de catorce años: Consentimiento de los padres
1. Lo primero que debe advertirse en relación con este cargo es que la vía de ataque
escogida para su postulación es errada, porque el traslado omitido no es condición
de validez de la actuación procesal, sino sólo un requisito establecido por la ley
para la contradicción de una prueba específica (pericia o informe técnico), que, de
no agotarse, sólo podría tener efectos frente a la prueba misma, acorde con lo
dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, razón que ha llevado a
reconocer que un error de tal índole no es de naturaleza in procedendo, sino in
iudicando,
"La Sala tiene dicho que cuando una petición de nulidad se relaciona de manera
estrecha o imposible de escindir con los pasos graduales de solicitud, admisión,
decreto, práctica y contradicción del medio de prueba, el problema en realidad
concierne al llamado debido proceso probatorio de que trata el inciso final del
artículo 29 de la Carta Política, ya que implica como consecuencia jurídica la
"nulidad de pleno derecho" del elemento de convicción y no la declaratoria de
invalidez de la actuación procesal.
"De ahí que si se plantea en sede de casación un error de tal tipo, éste no sería de
carácter in procedendo (es decir, de trámite), sino in iudicando (o de juicio), razón
por la cual sólo podría atacarse por la causal primera del Código de Procedimiento
Penal (por vía del error de derecho por falso juicio de legalidad)". (1)
Esto implicaba para el casacionista tener que postular el cargo al amparo de la

causal primera de casación, cuerpo segundo, por inobservancia del principio de
legalidad de las pruebas, con el fin de pedir respecto de ellas la aplicación de la
regla de exclusión, y demostrar que sin su concurso no era jurídicamente posible
arribar a una decisión de condena, ejercicio que se deja en el limbo en virtud de la
equivocación en que incurre al plantear la censura.
265
Adicionalmente a esto, la irregularidad denunciada resulta intrascendente, porque
la omisión del acto de traslado a las partes para la contradicción específica de esta
clase de pruebas, no impide a los sujetos procesales interesados poder hacerlo en
el curso del proceso, o acudir a la figura de la objeción por error grave cuando son
equivocados, razón por la cual se ha dicho que la referida omisión no transgrede
ninguna garantía fundamental, y que su alegación, por tanto, como motivo de
ineficacia de la prueba o de la actuación procesal, resulta insubstancial,
"[…] en reiteradas oportunidades esta Sala ha sostenido que la simple omisión por
parte del funcionario judicial de ordenar y realizar el traslado del dictamen pericial
para que los sujetos procesales ejerzan el derecho de contradicción no puede
considerarse una actividad que afecte la estructura del proceso o que genere
nulidad por violación del debido proceso o de otras garantías, en tanto que al
contenido de la experticia que debe obrar en el expediente, tienen acceso todos los
sujetos procesales, por manera que el principio de publicidad, y el de contradicción
si lo quieren ejercer, quedan garantizados con la incorporación al plenario del
documento". (2)
2. La Corte ha sostenido que cuando se plantea en casación un ataque por errónea

calificación jurídica de la conducta, es necesario distinguir, para la correcta
selección de la causal a invocar, si el desacierto puede ser superado por la Corte
sin incurrir en un vicio de inconsonancia, caso en el cual la llamada a plantearse
es la primera; o si su enmienda implica caer en un vicio de tal naturaleza, en cuyo
caso la causal a proponer debe ser la tercera.
En ambos casos, ha dicho, es deber del demandante precisar si la errónea

calificación jurídica derivó de errores iuris in iudicando (de raciocinio jurídico) o de
errores facti in iudicando (de apreciación probatoria), y en uno u otro evento,
acreditar la clase de error cometido, siguiendo los derroteros que imponen la lógica
de la casación y los fundamentos fácticos del error invocado.
3. La jurisprudencia de la Corte tiene dicho que cuando se plantea un error de

apreciación probatoria en sede de casación, el demandante debe identificar con
precisión la clase de error cometido y demostrar su existencia siguiendo los
derroteros que le fijan su naturaleza, con indicación clara de la prueba sobre la
cual recayó y de las implicaciones del desacierto en las conclusiones del fallo.
También ha precisado que los errores de apreciación probatoria agrupan dos

categorías: De hecho y de derecho. Son de hecho cuando el juzgador se equivoca
en la contemplación material de la prueba o en su valoración frente a las reglas de
la sana crítica. Son de derecho cuando desconoce las normas que regulan su
producción o las que tasan su valor o su eficacia probatoria. Los de hecho
comprenden tres especies: De existencia, identidad y raciocinio. Los de derecho
dos: De legalidad y convicción.
El error es de existencia cuando el juzgador ignora una prueba que hace parte del
proceso o supone una que no ha sido incorporada al mismo. De identidad, cuando
distorsiona el contenido material de una prueba determinada. De raciocinio,
cuando desconoce las reglas de la sana crítica en su valoración. De legalidad,
cuando se aparta de las normas que regulan la formación o producción de la
prueba. Y de convicción, cuando desconoce las normas que tasan los medios de
prueba, su valor, o su eficacia probatoria.
266
4. La violación directa ordinariamente se presenta cuando el juzgador reconoce
expresa o implícitamente en el fallo el supuesto fáctico que consagra la norma y
no obstante ello no aplica la consecuencia jurídica, o cuando niega el concurso del
supuesto fáctico y a pesar de ello la reconoce, o cuando le otorga a la norma
correctamente seleccionada un alcance que no tiene.
5. La censura relacionada con la imputación de la agravante del numeral 4°, por

ser los ofendidos menores de doce años de edad (hoy 14 años), carece de
connotación jurídica, porque la Corte Constitucional la declaró inaplicable para los
delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208) y actos
sexuales con menor de 14 años (artículo 209), por ser violatoria del principio non
bis in ídem (Sentencia C-521/09), situación que determina su exclusión en el caso
estudiado, lo cual hará la Corte en forma oficiosa, teniendo en cuenta que este
específico motivo no fue alegado por el casacionista, sin que ello implique
modificación punitiva, en atención a que pervive la agravante del numeral segundo,
que determina, de suyo, que la pena aplicable sea de 4 años a 7 años y 6 meses.
6. El expediente también informa que el señor (…), padre de los menores (…) y (…),
consentía y estimulaba las aberraciones del procesado con su hija, a cambio de
prebendas y dinero (folios 14, 27, 29 y 196 del cuaderno 1), sin que exista
constancia de que su conducta haya sido investigada. Por tanto, se ordenará
expedir también copias de la actuación con destino a la fiscalía en Apartadó, para
los mismos efectos.
1. C.S.J. Casación 32955, auto de 14 de diciembre de 2010, entre otros.

2. C.S.J. Casación 22094, auto de 26 de septiembre de 2007; Casación 23697,
auto de la misma fecha; Casación 32638, auto de 3 de marzo de 2010, entre otros.
Sentencia Csación
FECHA : 30/11/2011
DECISION : Inadmite demanda,casa parcialmente sentencia
impugnada, ordena compulsen copias
PROCESO : 33748
PUBLICADA : Si
01/02/2012
CASACION OFICIOSA-Legalidad de la pena/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14

AÑOS-Agravación por la edad: Aplicación por favorabilidad de la Ley 1236 de 2008,
non bis in ídem
1. La Sala advierte que del estudio del proceso se vislumbra una violación al
derecho fundamental al debido proceso, por razón de la ilegalidad de la pena, en
la medida en que el fallo condenó a William Gaviria Puello por la conducta punible
de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, conforme los artículos 209 y
211-2-4 del Código Penal, cuando la causal de agravación últimamente
mencionada, la cual se concreta cuando la víctima es menor de 14 años (artículo
267
7º del al Ley 1236 de 2008), fue declarada exequible de forma condicionada por la
Corte Constitucional, según así lo dispuso en Sentencia C-251 de 2009.
Dicho pronunciamiento consideró que al agravar la punibilidad para el

comportamiento punible de actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209 del
Código Penal), con fundamento en que el hecho "se realizare sobre persona menor
de catorce años" (artículo 211-4 del mismo estatuto, modificado por el 7 de la Ley
1236 de 2008), se configura como "causal de agravación punitiva con una
circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de
los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal y por
ende infringe el principio non bis in idem, al desconocer la prohibición de agravar
la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia
que fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal".
(…)
En este sentido, recuérdese que el artículo 211-4 original de la Ley 599 de 2000
establecía que la sanción privativa de la libertad para los comportamientos punible
de acceso carnal y actos sexuales con menor de 14 años (artículos 208 y 209 del
Código Penal), se incrementaba de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho
fuere realizado sobre un menor de 12 años. Pero el artículo 7º de la Ley 1236 de
2008 subrogó la anterior preceptiva, al disponer la imposición del mencionado
aumento de punibilidad solamente cuando la víctima fuese menor de 14 años. Así
las cosas, fue la demanda de inconstitucionalidad promovida por un particular en
contra de la norma últimamente citada la que dio lugar a la sentencia C-521 de
2009.
(…)
En estas condiciones, siendo improcedente la deducción de la causal de agravación
del artículo 211-4 del Código Penal, se hace necesario efectuar la correspondiente
redosificación de la pena privativa de la libertad; ésta, tras descartar el incremento
de 6 meses realizado por el juzgador con fundamento en la causal del artículo 211-
4 del Código Penal, quedará definitivamente individualizada en 12 años y 6 meses
de prisión, lapso al cual se reducirá igualmente la pena accesoria de inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Sentencia Casación
FECHA : 01/02/2012
DECISION : Casa de oficio y parcialmente sentencia, redosifica
pena
PROCESO : 37336
PUBLICADA : No
23/05/2012
1. Recuérdese que el procesado fue acusado por el delito de actos sexuales con
menor de catorce años agravado. Así las cosas, se conoce que la anterior conducta
punible comporta una pena máxima, según lo previsto en los artículos 209 y 211.4
de la Ley 599 de 2000, de 90 meses de prisión.
En tales circunstancias, resulta nítido inferir que en este evento, por encontrase
el diligenciamiento en la etapa del juicio, el término de extinción de la acción penal
268
por razón de la prescripción para dicho punible, es de 5 años, plazo que en este
evento se cumple el 19 de septiembre de 2012, como quiera que contra el
sentenciado, el 19 de septiembre de 2007, la Fiscalía Quinta Seccional de
Villavicencio profirió resolución de acusación por el punible en precedencia citado.
De ahí que es acertado deducir que el mencionado término no ha trascurrido.
Sentencia Casación
FECHA : 23/05/2012
DECISION : Inadmite Demanda, Casa Parcial y Oficiosamente
PROCESO : 39005
8/07/2012
ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Agravación por la edad: Non bis in idem,
no se vulnera cuando no se afecta la tasación de la pena por existencia de otro
agravante/ ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-Se configura: No requiere
que la victima sufra un perjuicio
1. Sin embargo, para por esta vía lograr el trámite del recurso, el recurrente hizo
alusión en su escrito a dos fines por completo infundados. El primero, la violación
del principio de no volver dos veces sobre lo mismo, debido a que en el fallo C-521
de 2009 la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 4 del artículo 211
del Código Penal "en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos
208 y 209 del mismo estatuto". Esa declaración de constitucionalidad es
irrelevante para la decisión adoptada en este asunto, pues en el caso de excluir de
la dosificación punitiva la agravante en comento, no se advertiría variación
sustancial alguna. En efecto, los límites de la pena permanecerían incólumes,
debido a la atribución del numeral 2º del artículo 211 ibídem. Adicionalmente, en
la motivación de la pena, los ocho años de edad de la víctima no fueron un factor
determinante para individualizarla en un monto superior al mínimo del respectivo
ámbito de movilidad (1)
2. El resultado o manifestación en el mundo exterior que exige el tipo del artículo

209 del Código Penal es un acto susceptible de ser catalogado como sexual. El bien
jurídico que pretende proteger el legislador es la formación, integridad y desarrollo
de quien, se presume, no ha alcanzado la edad suficiente para consentir relaciones
de esta índole. Dicha presunción, al igual que la del artículo 208 ibídem, está
determinada por aspectos culturales y normativos emanados de las sociedades que
los imponen. (2) De ahí que la lesividad, es decir, la afectación relevante del bien
jurídico, depende de la valoración de la naturaleza sexual del comportamiento y no
de constatar un daño concreto en la integridad sexual de la persona cuya
aquiescencia por consenso se descarta. Por lo tanto, que la víctima menor de
catorce años no haya quedado traumatizada después del supuesto abuso sexual
no verifica ni refuta su realización.
_______________________________
1. Folios 48-49 del cuaderno III de la actuación principal
2. Rad. 33022 20/10/2010
269
Auto casación
FECHA : 18/07/2012
PROCESO : 39215
PUBLICADA : No
24/07/2012

1. Lo anterior indica, que de manera equivocada tanto el ente acusador como los
juzgadores de primera y segunda instancia, imputaron y aplicaron erradamente
una circunstancia de agravación punitiva que resultaba improcedente, pese a que
los hechos tuvieron lugar en una época en que ya se encontraba vigente la Ley
1236 de 2008 no obstante que para el momento de los hechos y del
pronunciamiento del Tribunal no hubiera sido expedida la Sentencia C-521 de
2009, situación que le impone a la Corte corregir la sentencia que aún no se halla
ejecutoriada, pues de mantenerla en los términos en que fue adoptada por el ad
quem, comportaría una violación al principio de non bis in ídem, y daría lugar a
imponer una pena superior a la que en derecho corresponde.
(…)
Con el fin de salvaguardar la garantía fundamental del non bis in ídem establecida
en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por
el artículo 184 del Estatuto procesal de 2004 para corregir oficiosamente la
sentencia, en el aspecto que viene de ser reseñado.
Sentencia Casación
FECHA : 24/07/2012
DECISION : Casa parcialmente de oficio sentencia
condenatoria redosificando pena
PROCESO : 32879
PUBLICADA : No
01/08/2012

favorabilidad de la Ley 1236 de 2008, non bis in ídem/ CASACION OFICIOSA-
Dosificación punitiva: Favorabilidad
1. La Sala entra de inmediato a subsanar los desatinos plasmados por los

juzgadores de cara a los principios de legalidad de la pena y non bis in ídem ,
habida cuenta que el inculpado fue condenado a título de autor por el delito
consagrado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, que a la letra dice: El que
realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce
(14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión
de tres (3) a cinco (5) años.
Se advierte, entonces, que en este caso, no aplica la reforma consagrada en la Ley
1236 de 2008, relativa a los delitos contra la libertad, integridad y formación
sexuales, la cual aumentó los límites punitivos para el reato en cuestión de nueve
270
(9) a (13) años; toda vez que los actos antijurídicos fueron consumados por el aquí
inculpado, en el mes de octubre de 2004.
Por otro lado, la circunstancia de agravación punitiva atribuida a JOSÉ MARIO
REVOLLO POSSO, fue la prevista en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599
de 2000: "Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se
aumentaran de una tercera parte a la mitad, cuando… 4. Se realizare sobre
2. Con lo actuado por los juzgadores se vulneraron los postulados de nos bis in
ídem y legalidad de la pena, por cuanto el punible objeto de sanción (artículo 209
de la Ley 599 de 2000) participa de idénticos elementos normativos y descriptivos
que la agravante consagrada en el artículo 211, numeral 4º ibídem; en esas
circunstancias, le era obligado a los funcionarios judiciales, excluir esta última,
por vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales adquiridos
por el sentenciado.
Siendo ello así, la Sala se detendrá en el punible soporte de la sentencia
condenatoria, artículo 209 de la Ley 599 de 2000, para ello partirá de 3 a 5 años
(36 a 60 meses), suma a la que no le adicionará la circunstancia de agravación
tantas veces señalada por ser violatoria de los principios señalados; entonces, la
nueva individualización de la pena, es del siguiente tenor
(...)
Como el juzgador primigenio se situó en el primer indicador: 48 a 58.5 meses, al
eliminar la agravante, es ahí donde se ubica la Sala -36 a 42 meses-, de la mano
del principio de proporcionalidad -en atención a los 4 meses adicionales atinentes
a la ponderación de los aspectos arriba señalados-, determinando de manera
exacta la simetría que opera en relación a la concreción de la sanción; motivo por
el cual el incremento proporcional equivale a 38.09%; porcentaje que aplica al
mínimo, es decir, a 36 meses, lo que da como resultado 2.334%, cantidad que
incorporada al límite inferir de la infracción equivale a un total de 38 meses 9 días
de prisión; así mismo, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas, será por un lapso igual al de la privación de la
libertad.
Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro
de la actuación hubiese existido alguna otra violación de derechos o garantías del
sentenciado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone
la preceptiva consagrada en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
Sentencia Casación
FECHA : 01/08/2012
DECISION : Inadmite Demanda, Casa de Oficio y Parcialmente
PROCESO : 39412
PUBLICADA : No
05/09/2012
NON BIS IN IDEM-Efectos como presupuestos de procedibilidad/ DELITOS

SEXUALES-Agravado por el carácter, posición o cargo: Parentesco/ ACTO SEXUAL
CON MENOR DE 14 AÑOS-Concurso con incesto
271
1. El anterior principio se encuentra igualmente desarrollado en el artículo 8° del
Código Penal, al estipular que la prohibición de la doble incriminación, consiste en
que a "nadie se podrá imputar más de una vez la misma conducta punible,
cualquiera que sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado…", norma
rectora que al tenor del artículo 13 del mismo estatuto, constituye esencia y
orientación del sistema penal, que prevalece sobre "las demás e informan su
interpretación".
Frente a su contenido material la Corte Constitucional en Sentencia C-047 de 2006
puntualizó que el postulado de non bis in ídem, constituye la aplicación del
principio más general de cosa juzgada al ámbito del ius puniendi, esto es, al campo
de las sanciones tanto penales como administrativas.
Es decir, dicho axioma se basa en la prohibición que se deriva del principio de la
cosa juzgada, según el cual, los jueces no pueden tramitar y decidir procesos
judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicios de la misma índole
previamente finiquitados: "equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición de
"someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho,
independientemente de si fue condenada o absuelta".
2. Como se advirtió en la sentencia 34133 antes citada, en cuanto a que la

circunstancia de agravación punitiva para el punible de acceso carnal abusivo con
menor de 14 años reglada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal puede
concurrir con la conducta punible de incesto, a menos que la misma se derive
únicamente del vínculo consanguíneo"
(...)
Tesis:
"Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar,
formación sexuales y la familia, respectivamente."
(...)
no admite discusión que los operadores judiciales hicieron derivar el motivo de
mayor pena reglado en el artículo 211 numeral 2° del Código Penal, exclusivamente
del hecho que el ataque sexual fue cometido por el padre de la víctima.
El "carácter, posición o cargo" del agresor frente a la ofendida se hizo consistir
numeral 2° del C.P) como el delito de incesto (artículo 237 del mismo estatuto),
motivo por el cual se colige que se vulneró el postulado de non bis in ídem.

CABALLERO
Sentencia Casación
FECHA : 05/09/2012
DECISION : Casa parcialmente y de oficio redosificando pena
DELITOS : Acto sexual abusivo
PROCESO : 38164
PUBLICADA : No
272
NOTAS ACLARATORIAS : DRA.MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ -
Salvamento Parcial de Voto
273

Fichas Acto Sexual Con Menor de 14 Años

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Fichas Acto Sexual Con Menor de 14 Años

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

FICHAS ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS

(Nota: Las fichas de la Parte I están organizadas de la más reciente a la más

Sala de Casación Penal

TEMA: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Comparación punitiva

Por su parte, el tipo de utilización o facilitación de medios de comunicación

Pero si en una idéntica situación se concreta la solicitud, el sujeto pasivo la acepta

La conducta de realizar ofrecimientos sexuales a un menor de edad que no haya

Por “inducir” se entiende la acción de «provocar o causar algo» y también «mover a

De acuerdo con una lectura que desestime el contexto de prostitución infantil,

En la práctica judicial, la más sencilla y frecuente (o, con toda probabilidad, la

Si el bien jurídico común en tal situación es la formación o el desarrollo de quien

En otras palabras, cuando al menor de catorce (14) años se le hacen ofrecimientos

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura: cuando se realizan

(i) En situaciones ajenas a las de explotación, la acción de realizar ofertas de

(iii) La conducta de utilización o facilitación de medios de comunicación para

PRUEBA DOCUMENTAL - Fotografías y conversaciones en redes sociales

Y, por otro lado, la intención de solicitarle vía Facebook actividades de idéntica

En este orden de ideas, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 219-A en lo

6.2. Deberá, entonces, degradarse la calificación jurídica de las conductas

En efecto, la Fiscalía atribuyó desde la audiencia de formulación de acusación que,

En efecto, la imputación fáctica obrante en la acusación comprendía la realización

Con la calificación actual, la conducta desde lo fáctico queda en la práctica

En efecto, la manera de obrar del procesado consistía en tener conversaciones por

Si bien dejar datos como la edad o la fecha de nacimiento en el perfil resulta

TEMA: REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se vulneran / TESTIMONIO DEL

la máxima de la experiencia que indica que «siempre o casi siempre que se

contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio afecta su veracidad?5.

En efecto, la versión entregada por la niña en el juicio es clara, coherente, hilada,

eyaculación en su espalda y la acción de orinar por parte de ella en la boca de él,

Ahora, lo que el recurrente cataloga como contradicciones sustanciales en el relato

Aunque en este punto el censor no indica cuál es la regla de la experiencia

Al respecto, es verdad que, dicho testigo -N- relató lo relativo a la malquerencia de

Entonces, aunque, conforme a lo anterior, contrario a lo considerado por la

CASACIÓN OFICIOSA - Principio de legalidad de la pena / ACTOS SEXUALES

dosificadas con el incremento punitivo descrito en la Ley 1236 de 2008, lo cual

Como quiera que, no se imputó un número exacto de delitos de la misma categoría

de agosto de 2006 y el 22 de julio de 2008 suman un espacio de tiempo de 23.2

Lo anterior significa que si la magistratura tasó en 40 meses de prisión todos los

Como el único período objeto de la redosificación debe ser el primero, porque, se

En lo demás, el fallo de segundo grado se mantiene incólume».

Sala de Casación Penal

TEMA: FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Modalidades: técnica en casación /

«Plantea el demandante un falso juicio de existencia, puesto que en su entender el

En relación con el error de hecho por falso juicio de existencia, al demandante le

La deficiencia en la sustentación es ostensible, pues el demandante, lejos de

No obstante, tampoco bajo esa perspectiva tendría alguna posibilidad de admisión

En realidad, lo que está proponiendo el demandante es una lectura desapegada de

Del mismo modo, carece de fundamento pretender reabrir la controversia en

El cargo no será admitido.

De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 27537 | Fecha: 13/06/2007 | Tema:

Sala de Casación Penal

TEMA: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Agravado: se configura,

«La configuración del agravante punitivo imputado por la Fiscalía

La Sala reitera las consideraciones realizadas respecto de la presunta violación,

Olvida el censor que testigos de la defensa como AP y RP , asegura el ofrecimiento

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, el cargo único

JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 52146 | Fecha: 25/07/2018 | Tema:

Sala de Casación Penal

TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Variación de la calificación jurídica:

[…] la Sala al revisar la actuación advierte con especial preocupación la irregular

En efecto, de los elementos materiales probatorio y evidencias físicas aportadas a

Esa anómala actuación del Fiscal conductor de la investigación, propició que de