LA PROPIEDAD PRIVADA

Manuel Núñez P.
Universidad Católica del Norte

SUMARIO

PRIMERA PARTE. INTRODUCCIÓN Y ANÁLISIS DOGMÁTICO. (1) Régimen

de acceso a la propiedad privada. 1.1. El régimen general de apropiabilidad. 1.2. La
libre apropiabilidad como garantía. 1.3. Excepciones. 1.4. Garantía adicional de la
garantía: la reserva legal de las restricciones. (2) El contenido y objetos
constitucionales del derecho de propiedad. 2.1. El contenido del derecho y sus
atributos esenciales. 2.2. Relevancia del contenido y atributos del dominio. 2.3. Objetos
constitucionales del dominio. 2.3.1. Antecedentes. 2.3.2. Bienes corporales e
incorporales. 2.3.3. El fenómeno de la propietarización de los derechos. (3) El derecho
de propiedad no es absoluto. La función social de la propiedad en la esencia del
dominio. (4) Las garantías del derecho de propiedad. El principio de reserva legal, la
invulnerabilidad de su esencia y la garantía de la inviolabilidad. 4.1. El principio de
reserva legal. 4.2. La invulnerabilidad de la esencia del derecho de propiedad. De nuevo
sobre su condición de garantía institucional. 4.3. Inviolabilidad de la propiedad. Estatuto
constitucional de la expropiación. 4.3.1. Concepto y elementos de la expropiación. 4.3.2.
Requisitos constitucionales de la expropiación. 4.3.4. Los derechos constitucionales del
expropiado. (5) Estatuto constitucional de las propiedades especiales. 5.1. Las minas.
5.2. Las aguas (terrestres). 5.3. Los derechos intelectuales y la “propiedad” industrial.
5.3.1. El derecho de autor. 5.3.2. La propiedad industrial.
SEGUNDA PARTE. REVISIÓN Y COMENTARIO DE CASOS. (1) Sobre los
poderes y atributos del dueño (casos 6, 7 y 10). (2) Propiedad sobre derechos (casos 1-5).
(3) El principio de reserva legal. El caso de la publicidad caminera (caso 12). (4) De
nuevo el principio de reserva legal. El fallo del Tribunal Constitucional sobre el proyecto
de Ley de Bases del Medio Ambiente (caso Nº 13). (5) La supuesta inconstitucionalidad
del DL. Nº 2.695. (6) Las cesiones gratuitas de terrenos y la función social de la
propiedad. (7) La protección de los derechos adquiridos y los regímenes previsionales.
(8) Las regulaciones expropiatorias. 8.1. El caso de los monumentos naturales. 8.2. El
sacrificio de animales. 8.3. El caso del acceso a las playas públicas. 8.4. Síntesis.
Indice de casos citados

PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN Y ANÁLISIS DOGMÁTICO

Es probable que Baraona Urzúa (Corte Suprema, 1981) sea en Chile una de las mejores
síntesis judiciales de la historia de un derecho ya presente en los primeros documentos de
nuestro constitucionalismo republicano. En este fallo, registrado bajo el número 21 de
esta recopilación, la Corte Suprema explica in extenso el origen y evolución de uno de
1

los derechos más caros para el constitucionalismo liberal clásico: la propiedad privada . 2

En Chile, y bajo la Constitución actual, el régimen de la propiedad privada se encuentra

dividido en dos capítulos que ocupan tres de los veintiséis números del artículo 19. Se
trata, por una parte, de la garantía de acceso a la propiedad (art. 19 Nº 23) y, por otra,

1Cons. 10º-13º.
2 Particularmente para la vertiente de inspiración anglosajona. Cf. la teoría de John Locke sobre la
propiedad fundada en el trabajo y los fines del gobierno civil (Segundo Ensayo sobre el Gobierno Civil,
especialmente los caps. II, V, XI), pensamiento de evidente influencia en documentos como la
Declaración de Derechos de Virginia (1776), la Quinta Enmienda de la Constitución de Filadelfia (1791).

1
de los derechos y garantías asociados a la propiedad ya adquirida (art. 19 Nº 24 y Nº
25). Estas normas, que forman parte de lo que la doctrina ha llamado la constitución
económica, se complementan con lo dispuesto en el art. 21 CADH y, desde luego, con
3

un corpus bastante grueso de sentencias dictadas durante la presente y la anterior

Constitución . A continuación el lector encontrará, a modo de introducción, una breve
4

síntesis del régimen que el derecho positivo constitucional dispensa al instituto en

cuestión .
5

(1) Régimen de acceso a la propiedad privada

1.1. El régimen general de apropiabilidad

En una sentencia del año 1990 , el Tribunal Constitucional declaró que “la Constitución
6

Política ha hecho una diferenciación entre el acceso a la propiedad y el ejercicio del

derecho de dominio, destinando para cada uno de estos ámbitos dos diferentes numerales
del artículo 19: el 23 para el primero y el 24 para el segundo” . Para la misma sentencia,
7

el ámbito de aplicación del número 23 “es el correspondiente al derecho de adquisición

de bienes cuya propiedad no se tiene, consagrando una plena libertad para adquirirlos
con la sola limitación de ‘aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así’” . 8

“Debe tenerse presente que, justamente en consideración a la importancia y

trascendencia que la Constitución ha dado al resguardo de esta ‘libertad para adquirir’

3 “Art. 21. Derecho a la propiedad privada

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al
interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa,
por razones de utilidad pública o interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otr forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser
prohibidas por la ley”.
4 Para las sentencias dictadas durante la Constitución de 1925 es útil la recopilación de LOPEZ B.,
Enrique: Jurisprudencia Constitucional 1950-1979 (Jurídica de Chile, Santiago, 1984), pp. 47-100. Para
la Carta de 1980, es en cambio recomendable la obra de FUENTES, Jéssica: El derecho de propiedad en
la Constitución y la jurisprudencia (Conosur, Santiago, 1998), passim.
5 Sobre el tema, véase la siguiente literatura nacional, ALDUNATE, Eduardo y FUENTES, Jéssica: “El
concepto del derecho de propiedad en la Jurisprudencia Constitucional chilena y la Teoría de las
Garantías del Instituto”, en Actas XXVII Jornadas de Derecho Público, en Revista de Derecho
(Universidad Católica de Valparaíso) XVIII (1997), pp. 195 y ss.; CEA, José Luis: “Delimitación y
privación del dominio en la Constitución de 1980”, Actas XVII Jornadas de Derecho Público, (Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción, 1988), pp. 55 y ss.; FUENTES,
Jéssica: El derecho de propiedad en la Constitución y la jurisprudencia (Conosur, Santiago, 1998);
FUNES, Víctor: “El derecho patrimonial en la Constitución de Chile”, en Revista Chilena de Derecho,
vol. 16/2 (1989), pp. 231 y ss.; MOHOR, Salvador: “Taxonomía de las limitaciones al dominio y derecho
de indemnización”, en Revista Chilena de Derecho vol. 16/2 (1989), pp. 283 y ss.; NUÑEZ, Manuel: “La
propiedad privada”, en Lecciones sobre derechos humanos (Edeval, Valparaíso, 1997), pp. 239 y ss.;
RAJEVIC, Enrique: “Limitaciones, reserva legal y contenido esencial de la propiedad privada”, en
Revista Chilena de Derecho vol. 23/1 (1996), pp. 23 y ss.; RIOS, Lautaro: “El principio constitucional de
la función social de la propiedad”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 84, 1ª, pp. 57 y ss.
6Rol Nº 115, de 3 de diciembre de 1990, requerimiento en contra del proyecto de ley que modifica la Ley
Nº 18.892 General de Pesca y Acuicultura.
7 Ibíd., cons. 25º,
8 Ibíd, cons. 21º.

2
el inciso segundo de este mismo numeral ha agregado que ‘una ley de quórum
calificado’ y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o
requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes’. El constituyente ha
expresado así su voluntad, exigiendo que el establecimiento de limitaciones o requisitos
para ‘adquirir el dominio’ sólo puede imponerse por medio de una ley aprobada con
mayorías superiores a las que precisa una ley común” . Por otra parte, “el ámbito de
9

aplicación del numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental corresponde al

derecho que ya existe” . 10

Este derecho para acceder a la posesión de los bienes en calidad de dueño, fue entendido
dentro de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución y de la Subcomisión
sobre Derecho de Propiedad (en cuyo seno se gesta) como “la posibilidad jurídica de
adquirir el dominio o de ser titular de toda forma de propiedad” . Como se entenderá, el
11

propósito político de esta garantía no era otro que promover la existencia de un régimen
general de apropiabilidad privada, eliminando de esta forma cualquier germen de
estatización de la propiedad.

1.2. La libre apropiabilidad como garantía

La libertad para acceder al dominio, más que un derecho en sí mismo, es una garantía
funcional a otro derecho (el de propiedad) y al modelo de economía libre o no
planificada al cual la Carta pretende facilitar sus bases. En este sentido, puede decirse que
el Nº 23 es una garantía que libera las barreras a la entrada en materia de propiedad
privada.

1.3. Excepciones

Dentro del 19 Nº 23 se contemplan tres excepciones a la garantía general de

apropiabilidad:

a) Los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Se trata de las
cosas inapropiables en razón de su naturaleza, tales como la la alta mar , el aire , etc.
12 13

b) Los bienes que deban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así. Estos son los
llamados bienes nacionales , vale decir, aquellos que pertenecen al Estado.
14

c) Los bienes cuyo dominio se reserva al Estado por medio de la misma Constitución. Es
el caso, conforme al art. 19 Nº 24 inciso 6º, de las minas.

1.4. Garantía adicional de la garantía: la reserva legal de las restricciones

El régimen general de apropiabilidad no obsta a la imposición de ciertos limitaciones o

requisitos especiales para la adquisición del dominio de ciertos bienes. Esto último se

9 Ibíd., cons. 22º.

10 Ibíd., cons. 23º.
11 Vid. AOCC, sesión Nº 202.
12 Vid. arts. 585 CC.
13 Vid. art. 81 C. Aeronáutico: “Ninguna persona podrá oponerse al sobre vuelo de una aeronave en razón
de sus derechos sobre el suelo”.
14 Vid. arts. 589 CC., en relación al D.L. Nº 1.939 (D.Of. de 1 de noviembre de 1977).

3
encuentra autorizado, siempre y cuando se cumpla copulativamente con el siguiente par
de condiciones:

a) Que el interés nacional justifique la imposición de las restricciones. Normalmente este

interés concurre cuando se trata de bienes escasos (como los recursos marinos, por
ejemplo) o cuya libre circulación (como los inmuebles fronterizos, por ejemplo) o
concentración en un patrimonio (como las acciones de las sociedades bancarias, por
ejemplo) es desaconsejada por razones políticas.

b) Que las limitaciones o requisitos sean fijados en una ley de quórum calificado.

(2) El contenido y objetos constitucionales del derecho de propiedad

En cuanto al derecho adquirido de propiedad, el art. 19 Nº 24 asegura a todas las

personas “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales”. Es decir, se reconoce un derecho “a algo” (como conjunto de
poderes) sobre otro “algo” (el objeto del dominio).

A continuación pasaremos revista al contenido y significado normativo del más extenso

de los números del artículo 19 la Constitución: el número 24, única norma dentro del art.
19 que ha sido objeto de interpretación auténtica por parte del constituyente . 15

2.1. El contenido del derecho y sus atributos esenciales

La tentación natural de quien escribe acerca del contenido de la propiedad es transcribir

la definición de propiedad que dispensa más que centenariamente el artículo 582 del
Código Civil . Ahora bien, esa práctica no sería más que un impulso ingenuo si no
16

tuviera el efecto de hacernos olvidar que el concepto de propiedad deriva de la

Constitución en sí misma y no de la legislación civil. Esto último corresponde a aquello
que la doctrina y jurisprudencia alemana han llamado la faz institucional de la

15 Se trata de la Ley interpretativa Nº 18.152, de 2 de agosto de 1982, que declaró el alcance de esta
garantía constitucional en materia de pensiones integrantes de un sistema de seguridad social. Sobre este
tema, vid. el fallo transcrito bajo el caso 11.
16“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”.

4
propiedad , como vertiente distinta a la faz individual de derecho subjetivo
17
de
propiedad.

Sin dejar de recurrir al concepto tradicional del derecho privado, corregido por la
moderna noción constitucional de la función social , se entiende que la propiedad es una
18

potestad social y jurídicamente reconocida a una persona sobre un objeto, que en tanto
instituto jurídico dotado de una función social, otorga al sujeto el más amplio y generoso
haz de poderes sobre una cosa: esto es, el derecho exclusivo de uso, goce, disposición y
posesión sobre ella.

Los atributos esenciales de este derecho real, del modo como han sido tradicionalmente
expuestos por la doctrina, son los siguientes: a) generalidad (en cuanto comprende la
plenitud de poderes o facultades que una persona puede tener sobre una cosa; b)
exclusividad (la propiedad es un poder y una libertad de exclusión); c) perpetuidad; y d)
inviolabilidad.

2.2. Relevancia del contenido y atributos del dominio

La definición del contenido y de los atributos constitucionales del derecho de dominio es

importante por tres órdenes de motivos:

a) La suma de poderes y atributos esenciales del dominio -corregidos, como se verá, por
la propia función social- corresponde a aquello que la Constitución protege como la
esencia del derecho de dominio . 19

17 El Tribunal Constitucional alemán ha resuelto, en una sentencia de 1981, que “el concepto de
propiedad garantizado por la Constitución debe ser derivado de la Constitución misma. Este concepto de
propiedad, en el sentido constitucional, no puede ser derivado de normas (leyes ordinarias) inferiores en
rango respecto a la Constitución, como tampoco puede la finalidad de la concreta garantía de la
propiedad ser determinada en base a las disposiciones de derecho privado” (en KOMMERS, Donald: The
constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 2nd. ed., Duke University Press,
Durham, 1997, p. 257). Recibiendo esta tesis, el Tribunal Constitucional español afirmó en 1983 que “en
el artículo 33 de la Constitución se contiene una doble garantía del derecho de propiedad, ya que se
reconoce desde la vertiente institucional y desde la vertiente individual, esto es, como un derecho
subjetivo” (en MARTINEZ PEREDA J. M. et al.: Constitución Española, Colex, Madrid, 1999, p.
325).El concepto de garantías del instituto puede consultarse, explicado para Chile, en ALDUNATE,
Eduardo y FUENTES, Jessica: “El concepto del derecho de propiedad en la Jurisprudencia Constitucional
chilena y la Teoría de las Garantías del Instituto”, en Actas XXVII Jornadas de Derecho Público, en
Revista de Derecho (Universidad Católica de Valparaíso) XVIII (1997), pp. 195 ss. Vid. también, en
general, BAÑO, José María: “La distinción entre derecho fundamental y garantía institucional en la
Constitución española”, en Revista Española de Derecho Constitucional 24 (1988), pp. 155 ss., y
JIMENEZ-BLANCO, Antonio: “Garantías institucionales y derechos fundamentales en la Constitución”,
en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría , vol. II
(Civitas, Madrid, 1991), pp. 635 ss. En particular sobre dicha teoría y el derecho constitucional de
propiedad, vid. MANGIAMELI, Stefano: La proprietà privata nella Costituzione (Giuffrè, Milano,
1986), pp. 51-72, y REY, Fernando: La propiedad privada en la Constitución española (Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1994), pp. 221-233.
18 Sobre el punto, vid. NUÑEZ, Manuel: “Lección XII. La propiedad privada”,en Lecciones de
Derechos Humanos (Edeval, Valparaíso, 1997), pp. 246-251.
19 Cf. art. 19 Nº 26 CPR. En Alemania, la teoría de la esencia ( Wesensgehalt) de los derechos, hoy
recogida en el art. 19.2 de la Ley Fundamental de Bonn, parte precisamente bajo la Constitución de
Weimar y bajo la pluma de Schmitt y Wolff, para proteger el núcleo del contenido de los llamados
derechos institucionales.

5
b) La garantía de la inviolabilidad, que más abajo se explicará, se predica no solamente
respecto del objeto de la propiedad (“bien sobre que recae”), sino además respecto de
“los atributos o facultades esenciales del dominio”.

c) Durante los regímenes de excepción constitucional, las limitaciones al dominio son

indemnizables cuando importan privación de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, y con ello se causa daño (art. 41 Nº 8 CPR.).

2.3. Objetos constitucionales del dominio

2.3.1. Antecedentes

La Constitución señala como objetos del dominio a “toda clase de bienes corporales e
incorporales”. Esta norma representa la última etapa del largo camino recorrido por
nuestro constitucionalismo en la tarea de definir los objetos protegidos por ese derecho.
En efecto, para remediar una tendencia experimentada bajo la Constitución portaliana
(cual era interpretar la garantía de la propiedad sólo respecto de los cuerpos o cosas
corporales), la Constitución de 1925 extendió el ámbito de la propiedad a los derechos o
cosas incorporales. Ese fue el propósito de la Ley Nº 16.615 , al reemplazar la 20

tradicional garantía de “inviolabilidad de todas las propiedades” por “el derecho de

21

propiedad en sus diversas especies”, permitiendo por esa vía a los tribunales de la época
dispensar tutela a principios tales como la irretroactividad de la ley civil en relación a los
derechos adquiridos . 22

Estimando que las intenciones de los redactores de la anterior Ley Fundamental no

fueron suficientes, los autores de la Carta de 1980 pensaron necesario constitucionalizar
la referencia a los “bienes corporales e incorporales”, evitando de paso que la
interpretación de la garantía en cuestión quedara sujeta a la sola existencia de una norma
del Código Civil como lo es su art. 583.

Veamos ahora qué significa esta referencia.

2.3.2. Bienes corporales e incorporales

La distinción entre cosas corporales e incorporales proviene, en lo inmediato, del Código

Civil, cuyo art. 565 señala en sus tres incisos lo siguiente: “Los bienes consisten en cosas
corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en
meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”. Por su parte, el art. 576
20 D.Of. de 20 de enero de 1967.
21 Según rezaban los arts. 12 Nº 5 de la Carta de 1833 y 10 Nº 10 de la versión original de la Constitución
de Alessandri.
22 Una sentencia clásica es el fallo sobre inaplicabilidad Julia Troncoso, Corte Suprema, 24 de diciembre
de 1968 (en RDJ. 65, 2, 1 pp. 392 y ss.). En este fallo la Corte resolvió la inconstitucionalidad de un
DFL. que, prorrogando la vigencia de los contratos de arrendamiento, privaba a los arrendadores del
derecho a exigir la restitución -al término del plazo estipulado en los contratos- de los bienes entregados.
Un precedente a Julia Troncoso puede consultarse en RDJ. 47, 2, 1, pp. 30 y ss. (fallo Aida Blanco,
inaplicabilidad).

6
CC. agrega que “las cosas incorporales son derechos reales o personales” y el 583 CC.
que “sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad” . 23

Si bien la idea original de los miembros de la Comisión Ortúzar fue utilizar el mismo
lenguaje del Código Civil, al cerrarse la sesión Nº 166 don Alejandro Silva Bascuñán
propuso reemplazar la voz “cosa” por “bien”. Como explica el Profesor Guzmán Brito,
en el que hasta la fecha es el mejor libro escrito sobre el tema , “la diferencia entre ‘cosa’
24

y ‘bien’ (...) es de extensión. El primer concepto es más amplio que el segundo: todos los
bienes son cosas corporales o incorporales, como lo dice el art. 565 CC. recién citado;
pero no todas las cosas corporales o incorporales son bienes, como ocurre con las que no
pertenecen a nadie. Limitando el razonamiento a las cosas incorporales, él resulta
entonces así: los bienes pueden consistir en cosas incorporales, pero no todas las cosas
incorporales son necesariamente bienes”.

Reiterando esta extensión del derecho de dominio, el inciso 9º del Nº 24 declara que “el
dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía
constitucional de que trata este número”. Igual cosa hace el inciso 11º respecto de los
derechos sobre las aguas.

2.3.3. El fenómeno de la propietarización de los derechos

Este es un apartado inevitable en un ensayo que pretende introducir al lector en la

jurisprudencia esencial sobre el derecho de propiedad. En efecto, si el alcance que
aquella le hubiera dado a la noción de cosas incorporales se hubiera restringido a los
meros derechos reales o personales -como invita a pensar el Código Civil y sus antiguas
fuentes bizantinas- no habría mucho que comentar. Después de todo, esa extensión de la
propiedad a los objetos incorporales como los derechos no es una nota exclusiva de la
Constitución chilena . Sin embargo, las cosas en Chile hoy no son así, y esto lo saben
25

muy bien nuestros privatistas y publicistas . 26

23 Sobre las cosas incorporales, en general y desde la perspectiva civilista chilena, vid. DUCCI, Carlos:
“Las cosas incorporales en nuestro derecho”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXIII (1986)
n.2.1., pp. 29 y ss. Mantiene siempre vigencia el Manual de Derecho Civil de Victorio PESCIO (Ed.
Jurídica de Chile, varias eds.), t. III, De las personas, de los bienes y de la propiedad, párrafos 562-563.
24 GUZMAN, Alejandro: Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo (Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, 1995), p.241.
25 Vid. HOTTELIER, Michel “Le garantie constitutionnelle de la propriété en Droit Fédéral Suisse:
fondements, contenu et fonctios”, en Revue Internationale de Droit Comparé 1 (1997), pp. 148.;
KOMMERS, D: op. cit. nota 16, p. 255, quien cita jurisprudencia expresa del Tribunal Constitucional
alemán en cuanto a que el derecho del arrendatario a vivir en un apartamento rentado constituye
´propiedad´en el sentido del art. 14.1 de la Ley Fundamental de Bonn. Para el derecho comparado
europeo, vid, la excelente colección de monografías de J. BARNÉS (coord.) Propiedad, expropiación y
responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el Derecho Europeo y Comparado (Tecnos, Madrid,
1995).
26 Sobre el particular, vid.: BRAHM, Enrique: “La propietarización de los derechos en la Alemania de
entreguerras”, en Revista Chilena de Derecho 19/3 (1992), pp. 412 y ss.; GUZMAN, Alejandro: Las
cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo (Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1995) y
VERGARA, Alejandro: “La propietarización de los derechos”, en Revista de Derecho (Universidad
Católica de Valparaíso) XIV (1991-92), pp. 281 y ss.; “¿Redefinir el derecho de propiedad?”, Actas
XXIII Jornadas de Derecho Público, Universidad de Concepción (1992), pp. 258 y ss.

7
Como lo comprobará el lector, en los primeros casos de esta recopilación no sólo hay
jurisprudencia afín al sentido estricto o tradicional de la dicotomía cosa corporal - cosa
incorporal, sino que hay cada vez más numerosos fallos que extienden el concepto de
cosa incorporal hasta extremos que probablemente no habrían entrado en las mentes de
Gayo o de don Andrés Bello.

Dentro de la jurisprudencia más ortodoxa encontramos: a) Diseños G. Etchevers, donde

la Corte de santiago (1993,caso 3), resuelve que hay propiedad sobre el derecho a usar el
inmueble arrendado (cons. 3º), típico derecho personal emanado de un contrato; b)
Puelma Accorsi, sentencia en la cual el máximo tribunal (1994, caso 10) declara
inaplicable una ley que sujetaba a nuevas condiciones el cobro de un depósito de valores,
crédito sobre el cual los recurrentes de inaplicabilidad tenían un derecho de propiedad
(cons. 12º); y c) O.I.O.M. (Corte Suprema, 1983, caso 4), donde se revoca una sentencia
de la Corte de Santiago expresando que el derecho a ser reincorporado como alumno en
un estalecimiento educacional o a obtener un título universitario “no pueden ser
considerados como bienes incorporales integrantes del derecho de propiedad” (cons. 4º).
Hay que recordar que el fallo revocado, con el voto en contra del ministro Stoehrel, había
estimado que el derecho a adquirir el título de la carrera universitaria de la recurrente se
encontraba protegido por el Nº 23 del art. 19 (cons. 5º) .

La jurisprudencia heterodoxa aparece paradigmáticamente representada en Cacciutolo

Peralta, Sindicato de Dueños de Taxis y Pellegrino Hurtado. En el primero la Corte de
Santiago (1994, caso1) afirma tajantemente que hay propiedad sobre el prestigio
profesional (cons. 3º) , mientras que en Sindicato de Dueños de Taxis la Corte de
27

Temuco (1992, caso 2) se atreve a resolver que hay propiedad sobre la identificación de
un recorrido con una línea de taxis (cons. 14º). Por otra parte, en Pellegrino la Corte de
Santiago (1994, caso 5) considera “incuestionable” que sobre la calidad de estudiante se
tenga derecho de propiedad (cons. 9º).

El dilema que plantea este fenómeno se resume en los siguientes párrafos, extraídos de un par de trabajos
de los profesores Vergara Blanco y Soto Kloss.

“1º Para obtener hoy la protección judicial de cualquier derecho subjetivo debe recurrirse a este
expediente de considerar protegible no tanto al ‘derecho’ sino a la propiedad que sobre él se tendría.
Este es, a mi juicio, un vicio dogmático, que si bien produce los efectos prácticos queridos por los
constituyentes (la protección de los derechos) está conduciendo a la institución de la propiedad, por la vía
de esta jurisprudencia a una evidente crisis dogmática. La propiedad, así, tiende cubrir todo derecho,
todas las titularidades, todas las posiciones jurídicas, todos los ámbitos jurídicos, sea respecto a cosas o
personas (o incluso a realidades, como las técnicas, los actos, u otras).
Parecería más adecuado, lisa y llanamente, una protección dirigida directamente sobre los derechos,
como tales derechos, como titularidades jurídicas, como posiciones jurídicas, con un ámbito propio.
2º Esta práctica es abiertamente corrosiva; es una relajación del concepto de propiedad, lo que evidencia
su completa crisis actual, y el peligro para Chile, de que, al final cuando ‘todo’ sea propiedad (derechos,
técnicas, ámbitos, situaciones, etc.), ya por lógica, al mismo tiempo, nada va a ser propiedad, pues se
habrá inundado completamente en medio de este exceso.
Creo, en fin, que si no se paraliza esta situación,y se redefine por la legislación, por la jurisprudencia y
por la doctrina (la que, en este caso, debe aportar epígonos, al respecto), se podría producir una honda
crisis en el Derecho chileno, un precipicio dogmático del que será muy difícil salir.” (Alejandro

27 Vid. GUZMAN, Alejandro: “Un nuevo derecho de creación judicial: El derecho al prestigio
profesional”, en GJ. 236, pp. 161-165.

8
VERGARA: “La propietarización de los derechos”, en Revista de Derecho-Universidad Católica de
Valparaíso XIV, p. 291)28.

“Sin embargo, si se atiende a lo que es Derecho en su más profunda significación (...) se advierte de
inmediato que se trata del intercambio, o del reparto, de bienes, para atribuir o radicar propiedades, lo
suyo (ius suum cuique tribuendi) en sujetos determinados; la idea mismo [sic] de Derecho apunta
precisamente a lo justo en esa tarea de repartir o conmutar bienes en propiedad. Supone per se algo mío o
tuyo o de él (propiedad); es por ello que cuando no hay ni mío ni tuyo -como en una comunidad de amor
entre marido y mujer que verdaderamente se aman- el Derecho no tiene ninguna relevancia, es más:
aparece como innecesario.
Y si ello es así, los derechos subjetivos, sean públicos o privados, y los derechos fundamentales son algo
que están en el patrimonio (latu sensu) de cada sujeto, de cada persona y configuran su estatuto ( status);
lo suyo de él y, por ende, propiedad suya. Los derechos son, como bienes que integran el patrimonio de la
persona, su propiedad.
¿Porqué escandalizarse? ¿Acaso el Derecho gira sobre otro pivote que no sea el de bienes? ¿Y bienes
míos, tuyos o de él? (...)
Pretender a 140 años de historia, práctica y doctrina que los derechos no son bienes incorporales y, por
tanto, no podría tenerse propiedad sobre los derechos (sean fundamentales o no, subjetivos públicos o
personales) me parece sólo una especie de juego intelectual, ejercicio bueno para el intelecto, como una
quaestio disputata medieval, buena sólo como agudeza del ingenio, pero una mera ilusión si se la
considera desde el orden del obrar práctico, en el que se mueve el Derecho como arte (...)
Y la propiedad -derecho natural al hombre- es y recae sobre bienes, corporales e incorporales. Ningún
purismo, ni pretendida “vuelta a Roma”, puede pretender borrar nuestra historia, hecha de tantas luchas,
para que impere en nuestra sociedad el Derecho.
¡Derechos sobre derechos! Enhorabuena, ya que nos permite recurrir más eficazmente ante los tribunales
en amparo de los derechos fundamentales, única manera de vivir como personas y no como siervos o
esclavos” (Eduardo SOTO KLOSS: “Propietarización de los derechos: no una ‘herejía’ sino la ‘esencia’
de lo que es Derecho”, en Informe Constitucional 329, 1992, pp. 2-4).

Como puede advertirse, este fenómeno de expansión del dominio -por la vía del
vaciamiento del concepto de cosas incorporales- hace que la propiedad, como la maleza
de un jardín, devore y debilite el contenido del resto de los derechos. Con ello, toda la
problemática constitucional de la protección de derechos se simplifica patológicamente
en una especie de reivindicación generalizada de los mismos. Obviamente esto no puede
ser, entre otras razones por que el mismo constituyente no quizo que fuera así.

En efecto, cuando el art. 20 reglamenta la acción de protección -dejando fuera de los

derechos protegidos a una parte no insignificante del art. 19- obra precisamente sobre la
base que en el número 24 no se almacenan todos los derechos o poderes que el
ordenamiento jurídico puede reconocer a un individuo. Si tuviera plena razón el Prof.
Soto Kloss, resultaría siempre procedente la acción de protección respecto de todos los
números del art. 19 (con la no menor consecuencia de que en Chile no existirían
derechos sociales sino que todos los derechos serían justiciables por la vía de la
propiedad). De ahí que aparezca plausible la tesis del Prof. Guzmán en cuanto a que la
propiedad sobre las cosas incorporales no es, por que no puede ser, idéntica al dominio
sobre cosas corporales. Esa especie de propiedad viene a ser una titularidad exclusiva,
siempre respecto de objetos de contenido patrimonial.

(3) El derecho de propiedad no es absoluto. La función social de la propiedad en la

esencia del dominio
28 De VERGARA puede también consultarse “La propietarización de los derechos. Propiedad sobre los
derechos. Propiedad y recurso de protección”, en Informe Constitucional 322 y 323 (1992), passim, como
asimismo el Prólogo a Las cosas incorporales ... de Guzmán Brito (cit. nota 22, pp. 9-15),

9
Como lo recuerda el fallo Barahona Urzúa (cons. 13), la noción de función social de la
propiedad aparece en la Carta del ‘25 luego de un intenso debate entre sus redactores . 29

Hoy aparece en el inciso segundo del número 24: “Sólo la ley puede establecer el modo
de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la
conservación del patrimonio ambiental”.

Aunque la Carta no la define explícitamente, del texto se desprende que la función social
viene a ser la razón o la causa eficiente que justifica la imposición gratuita de
limitaciones y obligaciones al dominio con el objeto de ajustar su ejercicio al bien
común. Esta gratuidad no sólo se explica por la matriz filosófica del concepto , sino 30

además por la letra del mismo número 24, que diseña las limitaciones indemnizables en
el inciso siguiente, dentro del régimen de la expropiación.

Aparte de la gratuidad, es relevante destacar que la función social no es un concepto

ajeno o exógeno al dominio. Por el contrario ella forma parte de su propio contenido
esencial . Ilustrativa y ajustada a la realidad chilena es la aclaración que sobre esta idea
31

brinda el Tribunal Constitucional español: “En efecto, la referencia a la ‘función social’

como elemento estructural de la definición misma del derecho a la propiedad privada o
factor determinante de la delimitación legal de su contenido pone de manifiesto que la
Constitución no ha recogido una concepción abstracta de este derecho como un mero
ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el bien objeto de dominio reservado
a su titular, sometido únicamente a las limitaciones generales que las Leyes impongan
para salvaguardar los legítimos derechos e intereses de terceros o del interés general (...)
Por ello, la fijación del ‘contenido esencial’ de la propiedad privada no puede hacerse
desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales
que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la
función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio,
29 El inciso tercero del Nº 10 del art. 10 de dicha Carta señalaba: “El ejercicio del derecho de propiedad
está sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y el progreso del orden social,y, en
tal sentido, podrá la ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pública en favor de los
intereses generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pública”.
30 “El derecho de poseer bienes en privado no ha sido dado por la ley, sino por la naturaleza, y, por tanto,
la autoridad pública no puede abolirlo, sino solamente moderar su uso y compaginarlo con el bien
común” (S.S. León XIII, Rerum Novarum, 33); “Ahora bien, cuando el Estado armoniza la propiedad
privada con las necesidades del bien común, no perjudica a los poseedores particulares, sino que, por el
contrario, les presta un eficaz apoyo, en cuanto que de ese modo impide vigorosamente que la posesión
privada de los bienes, que el providentísimo Autor de la naturaleza dispuso para sustento de la vida
humana, provoque daños intolerables y se precipite en la ruina; no edstruye la propiedd privada, sino que
la defiende; no debilita el dominio particular, sino que lo robustece” (S.S. Pio XI, Quadragesimo anno,
49)
31 Las verdaderas obligaciones derivadas de la función social, forman parte de lo que la doctrina llama
“delimitaciones” de los derechos. Estas delimitaciones -distintas de las “limitaciones”- conforman el
contenido normal o las fronteras naturales de los derechos. Las limitaciones, en cambio, comportan
restricciones adicionales o agregadas, que operan sobre el contenido normal y ya delimitado de los
derechos. Sobre este punto, en el memorándum de 16 de agosto de 1978, que dirigió la Comisión de
Estudios para la nueva Constitución al entonces Presidente de la República, se puede leer: “la función
social es inherente al derecho de propiedad y está implícita en él. Supone que el derecho debe ser
ejercido de acuerdo con el fin que le es propio y en armonía con los intereses colectivos”.

10
sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social
definen, por tanto, inescindiblemente el derecho de propiedad sobre cada categoría o
tipo de bienes” (cursivas agregadas).
32

(4) Las garantías del derecho de propiedad. El principio de reserva legal, la

invulnerabilidad de su esencia y la garantía de la inviolabilidad

4.1. El principio de reserva legal 33

Como sucede con casi todos los derechos y libertades constitucionales , la íntegra 34

disciplina del derecho de propiedad es materia de ley, sólo de ley y nada más que de ley.
Dicho de otro modo, se trata de materias que, sin infringir los arts. 4, 6, 7, 61 inc. 2º de
nuestra Constitución, no pueden ser reguladas por el reglamento autónomo.

De esta forma, son numerosas las remisiones constitucionales a la legislación:

a) Establecimiento del modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella (19 Nº 24 inc. 2º).
b) Imposición de las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social (19 Nº 24 inc. 2º).
c) Autorización, general o especial, de la expropiación (19 Nº 24 inc. 3º)..
d) Calificación de la causa de utilidad pública o de interés nacional que justifica la expropiación (19 Nº
24 inc. 3º).
e) Determinación de la forma en que será fijada la indemnización (19 Nº 24 inc. 5º).
f) Imposición de obligaciones y limitaciones a la propiedad de los predios superficiales en favor de
concesionario minero (19 Nº 24 inc. 6º).
g) Determinación de las sustancias minerales que pueden ser objeto de concesiones (19 Nº 24 inc. 7º).
h) Fijación de las obligaciones propias de la concesión minera y de su régimen de amparo(materia propia
de LOC., 19 Nº 24 inc. 7º).
i) Determinación de las zonas de importancia para la seguridad nacional a efectos de las concesiones
administrativas o contratos especiales de operación (19 Nº 24 inc. 10º).
j) Reconocimiento o constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas (19 Nº 24 inc. 11º).
k) Determinación de lapso de duración del derecho de autor (19 Nº 25) y regulación de su extensión (19
Nº 25 inc. 2º).
l) Determinación de lapso de duración del derecho de propiedad industrial (19 Nº 25 inc. 3º).

4.2. La invulnerabilidad de la esencia del derecho de propiedad. De nuevo sobre su

condición de garantía institucional

Como ya se recordó, el derecho de propiedad tiene una doble dimensión. Una subjetiva,
en cuanto derecho subjetivo o potestad, y otra objetiva, en tanto institución jurídica que
fija el contenido y alcance de esa potestad. Esta última dimensión, institucional, hace del
Derecho objetivo una necesidad para la propiedad. A diferencia de la vida, el honor o la
libertad de movimiento -que son realidades que existen con independencia del Derecho-
la propiedad es un concepto que existe en el mundo del Derecho objetivo y, por lo
mismo, necesita inevitablemente de aquél. Y para evitar la supresión o eliminación de
esas instituciones, las garantías (llamadas por ello “institucionales”) dispensan un
contenido institucionalizado socialmente y reconocido jurídicamente a nivel
32 Sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987, 227/1988 y 170/1989), en MARTINEZ PEREDA et.
al, cit. nota 17, pp. 325-326.
33 Sobre el principio de reserva legal, su sentido y fundamentación vid. mi “Lección XVI. Las
limitaciones reconocidas a todo derecho en circunstancias de normalidad y de excepción constitucional”,
en Lecciones (cit.), pp.
34 En Chile, la excepción que confirma la regla es el art. 19 Nº 13 inciso 2º, en relación al ejercicio de la
libertad de reunión en lugares de uso público, que se sujeta a las disposiciones generales de policía.

11
constitucional, todo lo cual implica una fijación de límites para el legislador en la tarea
de configurar el contenido de esos derechos.

Pues bien, siguiendo el ejemplo de la Ley Fundamental de Bonn (1949) , el constituyente

35

chileno no quiso que la propiedad, como concepto, fuera una fórmula vacía de contenido
para el legislador. Por esta razón se aseguró un contenido esencial (llamado también
“núcleo duro” o “reducto indisponible”) del derecho de propiedad frente a la ley a través
de la garantía general del art. 19 Nº 26 : 36

“Art. 19. La Constitución asegura a toda las personas: (...) 26.º “La seguridad de que los preceptos legales
que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las
limiten en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.”.

El Tribunal Constitucional chileno, en una sentencia que ha marcado época en esta

materia ha definido el alcance de esta garantía del siguiente modo: “21º Que mucho
37

podría decirse sobre la ‘esencia’ de un derecho, desde el punto de vista de la Filosofía del
Derecho. Sin embargo, no es esa nuestra misión. La esencia del derecho debemos
conceptuarla, desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito,
precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos, para que sea
entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta
perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su ‘esencia’ cuando se le
priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y que
se ‘impide el libre ejercicio’ en aquellos casos en que el legislador lo somete a
exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de
tutela jurídica” (cursivas agregadas).

“Desde el punto de vista dogmático, un derecho de propiedad sólo es recognoscible como tal si en él se
produce la conjunción de los clásicos ius utendi, ius fruendi y ius disponendi (...) la propiedad privada
sirve a la dignidad y libertad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, por una parte, y al
reconocimiento de los sujetos jurídicos como sujetos de iniciativa económica y como agentes de un
proceso económico inserto en lo que se llama economía libre de mercado. Esto sólo es posible si se
reconoce un derecho subjetivo a los valores en uso, en renta y en venta de los bienes. De aquí puede
deducirse la imposibilidad de una configuración legislativa del instituto de la propiedad en que este
esencial contenido quede amputado” 38.

4.3. Inviolabilidad de la propiedad. Estatuto constitucional de la expropiación

La inviolabilidad de la propiedad no se refiere a la inviolabilidad del domicilio (art. 19

Nº 5), sino a la intangibilidad patrimonial del dominio, condición que exigue la
conversión del bien en su equivalente económico (indemnización en dinero) cuando la
autoridad lleva adelante la expropiación. En nuestra Constitución, esta garantía se

35 Cuyo art. 19.2. reza del siguiente modo: “En ningún caso se podrá afectar el contenido esencial de un
derecho fundamental” (In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden).
36 Esta es una garantía general, es decir, protege tanto a los derechos institucionales como aquellos que
carecen de esa dimensión. Esta extensión ha sido considerada impropia por algunos autores.
37 Sentencia rol Nº 43, de 24 de febrero de 1987, sobre el proyecto de Ley Ogánica Constitucional de los
Partidos Políticos.
38 DIEZ-PICAZO, Luis: “Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitución”,
en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría , vol. II
(Civitas, Madrid, 1991), p. 1263.

12
formula en términos de una prohibición condicionada: “Nadie puede, en caso alguno, ser
privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por
el legislador” (art. 19 Nº 24)

4.3.1. Concepto y elementos de la expropiación

La expropiación es un modo de adquirir el dominio propio del Derecho Público -distinto

de institutos como la confiscación , el comiso , la requisición o los tributos - que
39 40 41 42

consiste en un acto unilateral de la autoridad, permitido por una ley habilitante, a través
del cual, previo procedimiento legal y pago de una justa compensación, se priva a una
persona de un bien que integra su patrimonio.

Los elementos constitutivos de la expropiación son los siguientes:

a) Sujetos. Existen tres tipos de sujetos: (i) El sujeto activo o sujeto expropiante, que
siempre es el Estado (centralizado o descentralizado). (ii) El sujeto pasivo o expropiado,
que sufre la expropiación y que es titular del bien objeto de ella. (iii) El sujeto
beneficiario, que es el sujeto a cuyo patrimonio se traslada el bien expropiado (el Estado
o incluso un particular).

En puridad, la expropiación -en tanto garantía constitucional- solamente debe aplicarse en favor de los
titulares del derechos constitucional de propiedad, entre los cuales no se encuentra ni el Estado
centralizado ni el Estado descentralizado. No obstante, es corriente que en la práctica los procedimientos
expropiatorios se extiendan también en beneficio de los órganos estatales personificados que cuentan con
patrimonio propio43.

b) Acto de habilitación, que como se verá en Chile es la ley.

c) Causa. En Chile, la utilidad pública y el interés nacional.

d) Objeto. De acuerdo a nuestra Constitución el objeto de la expropiación es bastante más

que el solo objeto material del dominio. En efecto, conforme al Nº 24, hay expropiación
cuando se priva a la persona: (i) de su propiedad, (ii) del bien sobre que recae, o (iii) de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio. Como se advierte, para la
Constitución no sólo hay expropiación cuando el Estado despoja a la persona de la cosa
(y se produce su traslación o tránsito hacia otro patrimonio) sino también cuando,

39 Esta es la apropiación, en favor del Estado, de un bien que pertenece a un particular sin el pago de una
compensación. Ella se encuentra prohibida en nuestro sistema constitucional.
40 Esta es una pena accesoria a los crímenes y simples delitos, y que consiste en la pérdida de los efectos
que de ellos provengan y de los instrumentos con que se ejecutó el ilícito (art. 31, C.Penal).
41 La requisición consiste en la aprehensión temporal de una cosa, con cargo a su posterior restitución.
Ella existe en nuestros regímenes de excepción (art. 41 Nº 8 CPR.).
42 Los tributos constituyen el género de exacciones pecuniarias que el Estado cobra a los particulares con
el objeto de financiar servicios generales o particulares.
43 Sobre el problema de la titularidad de los derechos constitucionales, y su extensión en favor del
Estado, vid. mi trabajo “Titularidad y sujetos pasivos de los derechos fundamentales”, en Actas de las
XXXI Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Chile, en prensa, passim.

13
permaneciendo ésta en el patrimonio del individuo, se merman en forma grave sus
poderes dominicales.

Para la doctrina anglosajona la forma más pura y original de expropiación o taking 44 es el despojo o
“physical occupation”. Frente a esta modalidad de expropiación se encuentran las meras limitaciones al
dominio o simples “regulations”. Pues bien, para la jurisprudencia norteamericana puede haber
igualmente expropiación con o sin apropiación por parte del Estado. Esta última categoría de taking
deriva de aquellas regulaciones “so great as to constitute a taking”45. Desde la perspectiva de las
regulaciones, en el lenguaje de la jurisprudencia norteamericana, hay entonces compensable y non
compensable regulations. Estas últimas equivalen a aquellas que en nuestro Derecho Público se imponen
en virtud de la llamada función social de la propiedad.

e) Procedimiento. Es la secuencia de actos administrativos y judiciales que principian con

la dictación del acto expropiatorio y culminan con el pago de la indemnización y
46

transferencia del bien expropiado.

f) Acto expropiatorio. Es el acto de la autoridad administrativa que, ejecutando la

autorización legislativa, dispone la expropiación.

g) Indemnización. Es el equivalente económico que compensa o subroga la pérdida que

experimenta el patrimonio del individuo con ocasión de la expropiación.

4.3.2. Requisitos constitucionales de la expropiación

Según se desprende de la norma arriba transcrita, los requisitos para la expropiación son
los que siguen.

a) Existencia de una ley general o especial que autorice la expropiación. Esto significa
tres cosas: (i) que la autorización de la expropiación es una materia reservada a la ley
(art. 60 Nº1); (ii) que la ley sólo autoriza dicho procedimiento, correspondiendo a la

44 Esta voz viene de la propia V Enmienda: “nor shall private property be taken for public use, without
just compensation” (ni se tomará una propiedad privada para su uso público sin una justa compensación).
45 Cf. NOWAK, John y ROTUNDA, Ronald: Constitutional Law (5a ed., West Publ., St. Paul, EE.UU.,
1995), pp. 438-444.
46 En algunos casos se principia con un acto preliminar: la orden de estudiar la expropiación.

14
autoridad administrativa su ejecución ; y (iii) que ella puede disponer en forma general
47

(para una categoría de bienes) o particular (para un bien determinado) .

48 49

b) Causa de utilidad pública o interés nacional, calificada por el legislador, como

fundamento de la autorización. El provecho en favor de la comunidad y el interés de la
nación son las dos razones que la Constitución autoriza como causa expropiandi. Desde
luego, si ellas no concurren, la ley de expropiabilidad puede ser objetada en su
constitucionalidad . 50

Viene al caso mencionar que esta causa no sólo fundamenta la ley que autoriza la
expropiación, sino que también fija el fin del acto expropiatorio. De esta forma, cada vez
que no se utiliza el bien expropiado conforme al fin para el cual la ley autorizó la
expropiación (como cuando, por ejemplo, no se ejecuta la obra o se ejecuta para un fin
diverso: incumplimiento o desviación del fin) nace para el expropiado lo que la doctrina
llama el derecho a la retrocesión o reversión del bien figura que en Chile ha dado lugar a
jurisprudencia contradictoria . 51

47 Sobre el particular, vid. CEA, José L.: “Ley expropiante y ley de expropiabilidad”, en Tratado de la
Constitución de 1980 (Ed. Jurídica de Chile, 1988), pp. 249-268, también en Actas XV Jornadas Chilenas
de Derecho Público (Edeval, Valparaíso, 1985), pp. 55-80; y SILVA, Alejandro: Tratado de Derecho
Constitucional I (Ed. Jurídica de Chile, 1963), p. 281.
48 Generalísimo es el siguiente ejemplo: “Decláranse de utilidad pública y autorízase al Presidente de la
República para expropiar, a través del Ministerio [Bienes Nacionales, M.N.], los inmuebles situados
dentro de radio urbano de las ciudades o pueblos que, por su ubicación, cabida y deslindes, sean
indispensables, para la instalación, y funcionamiento de organismos estatales, y de la administración
civil” (art. 41, D.L. Nº 1.939, D.Of. 10 de noviembre de 1977). Otros: “Se declaran de utilidad pública
los terrenos de propiedad particular o municipal necesarios para la construcción de casas para camineros
(...)” (art. 44, D.F.L. Nº 850, D.Of. de 25 de febrero de 1998); “para los efectos de dar cumplimiento a las
normas del plan regulador comunal, las municipalidades estarán facultadas para adquirir bienes raíces por
expropiación, los que se declaran de utilidad pública” (art. 33, D.F.L. Nº2/19.602, texto ref. de la LOC.
Nº 18.695, D.Of. de 11 de enero del 2000); “Decláranse de utilidad pública todos los terrenos consultados
en el Plan Regulador Comunal, destinados a calles, plazas, parques, u otros espacioes de tránsito público,
incluso sus ensanches, y aquellos destinados para el equipamiento comunitario, tales como escuelas,
hospitales, jardines infantiles, retenes de Carabineros y oficinas o instalaciones fiscales o municipales”
(art. 59 DS. Nº 458, D.Of. de 13 de abril de 1976, Ley General de Urbanismo y Construcciones);
“Decláranse de utilidad pública los bienes inmuebles necesarios para ejecutar las obras relacionadas con
la producción y distribución de agua potable y con la recolección, tratamiento y disposición de aguas
servidas (...)” (art. 12, Ley Nº 18.777, D.Of. de 8 de febrero de 1989).
49 Vid.., por ejemplo: “Se declaran de utilidad pública y se autoriza su expropiación a favor de la
Municipalidad de Viña del Mar, los terrenos y edificios necesarios para la ejecución de las obras a que se
refiere el artículo siguiente, o sea: del dominio de la Compañía de Maestranza y Galvanización, cuyos
deslindes y dimensiones e inscripciones son los siguientes (...)” (art. 1º, Ley Nº 5.626, D.Of. de 18 de
junio de 1935); o “Declárase de utilidad pública y autorízase al Presidente de la República para expropiar
para la Municipalidad de Viña del Mar los inmuebles comprendidos entre las calles (...) conocido con el
nombre de Castillo Wulff y cuyo dominio corre inscrito a nombre de su actual propietaria a fs. (...)” (art.
4º, Ley Nº 13.364, D.Of. de 1 de septiembre de 1959).
50 Otras causales posibles de impugnación de esta ley son las siguientes: negación del derecho a la
indemnización, fijación de la indemnización y expropiación directa (leyes expropiantes y no de
expropiabilidad).
51 Vid., en especial los trabajos publicados en Chile por el Prof. Hugo CALDERA: “La retrocesión del
bien expropiado”, en RDP. (U. de Chile) 35-36 (1984), pp. 83-101; “Algunas consideraciones en torno a
la expropiación”, en RDJ. 83, 1ª (1986), pp. 65-78; y “La nulidad del acto expropiatorio”, en RD. (U.
Concepción) 182 (1987), pp. 47-61. En cuanto a jurisprudencia, véase González Fernández, Corte
Suprema, 25 de agosto de 1995 (en RDJ. 93.2.5., pp. 1 ss.) y los fallos ahí citados (p. 2).

15
c) La sujeción al estatuto de derechos del expropiado. La Constitución dispensa diversos
derechos al expropiado, poderes que serán tratados en el apartado siguiente.

4.3.3. Los derechos constitucionales del expropiado

“El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y
tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará
de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago del total de la indemnización,
la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley.
En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión” (art. 19 Nº 24, incisos 3º-
5º).

De acuerdo a nuestra Carta Fundamental los derechos que corresponden al expropiado

son los siguientes:

a) Derecho a reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales

ordinarios. Aparte de las acciones constitucionales generales , el expropiado puede
52

reclamar ante la jurisdicción ordinaria de la legalidad del acto expropiatorio conforme al

art. 9º del DL. Nº2.186, llamada Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones
(D.Of. de 9 de junio de 1978) . 53

b) Derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado. Siguiendo

en esta parte a un trabajo del Prof. José Luis Cea , esto significa: (i) que no se incluyen el
54

daño moral, ni los perjuicios indirectos o daños imprevistos ; (ii) que la indemnización
55

comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante; (iii) que el daño “efectivo”
permite dar lugar a la compensación entre los perjuicios y beneficios que de la
expropiación se derivan ; (iv) que la fecha con relación a la cual es preciso evaluar el
56

daño es la del acto expropiatorio.

c) Derecho a discordar del monto ofertado de la indemnización. El afectado puede

acordar cualquier monto o forma de pago de la indemnización, y en caso contrario, puede
exigir la revisión y fijación judicial de la misma. A falta de acuerdo, la indemnización
deberá ser pagada en dinero efectivo al contado.

52 Es el caso de la acción de protección, la que, en todo caso, ocasionalmente ha sido considerada como
un medio no idóneo para dilucidar cuestiones tales como si una expropiación es ajustada a derecho
(Corona Brousset, Corte de Santiago, 20 de enero de 1994, recurso de protección, en GJ. 163, pp. 57 ss. o
Bozzolo Colombo, Corte de Santiago, 27 de junio de 1994, recurso de protección, en GJ. 168, pp. 79 ss.).
53 No debe olvidarse que, en cuanto ley pre constitucional, algunos de los preceptos de esta ley fueron
tácitamente derogados a partir de la entrada en vigencia de la actual Constitución.
54 “Estatuto del Dominio”, en su Tratado de Derecho Constitucional (cit., nota 47), pp. 199-200.
55 “Cada vez que en esta ley se emplea la palabra ‘indemnización’, debe entenderse que ella se refiere al
daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación, y que sea una consecuencia directa e
inmediata de la misma” (art. 38 DL. Nº 2.136).
56 Un ejemplo de este principio lo encuentra el lector en el art. 88 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones (DS. Nº 458, D.Of. de 13 de abril de 1976): “Siempre que una propiedad adquiera mayor
valor a consecuencia de una expropiación parcial de ella, se deducirá del monto de la indemnización el
mayor valor que adquiera la parte no expropiada, con motivo del destino que se dé a la parte expropiada”.

16
d) Derecho a retener la posesión material de la cosa hasta el pago de la indemnización
provisoria, la que, a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la
forma que señale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación,
el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión
de la toma de posesión.

(5) Estatuto constitucional de las propiedades especiales

Por último, la Constitución dispensa regulación a las llamadas “propiedades especiales”:

las minas, las aguas y las propiedades intelectual e industrial.

5.1. Las minas

Como lo adelanta el Nº 23 del art. 19, la propia Constitución puede reservar para el
Estado la propiedad de una determinada categoría de bienes. Este es el caso de las minas
(y del resto de sustancias que la Carta, con barroco preciosismo, equipara a ellas),
respecto de las cuales el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
imprescriptible, no obstante la propiedad de los predios superficiales.

Con todo, los particulares pueden aprovecharse de esas sustancias del Estado, a través de
las llamadas concesiones mineras , derechos sobre las cuales ellos sí tienen propiedad
57

(art. 19 Nº 24 inciso 9º).

Corresponde a la ley el determinar las sustancias concesibles y no concesibles , pudiendo 58

en todo caso estas últimas ser objeto de concesiones administrativas o de contratos

especiales de operación.

5.2. Las aguas (terrestres)

La Constitución también predica propiedad sobre los derechos que los particulares
posean sobre las aguas terrestres (art. 19 Nº 24, inciso final). Se trata del derecho de
59

aprovechamiento de aguas , título cuya constitución y poderes es remitida a la ley.

60

5.3. Los derechos intelectuales y la “propiedad” industrial

En el número 25 del art. 19 la Constitución protege el derecho de aquellas personas que

61

aportan al intelecto, al arte y a la tecnología, protección que se traduce en el especial y

57 “Las concesiones mineras son derechos reales e inmuebles, distintos e independientes del dominio del
predio superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a cualquier persona;
transferibles y transmisibes; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o
contrato (...)” (art. 2º, LOC. Nº 18.097. Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras). Estas
concesiones pueden ser de exploración (art. 10) o de explotación (art. 11).
58 Vid. el art. 3º LOCCM.
59 Estas son las regidas por el Código de Aguas. Recuérdese que las marítimas se encuentran entre los
bienes del Estado (cf. art. 19 Nº 23).
60 “El derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el
uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código” (art. 6º,
inc. 1º, C. Aguas).
61 Número recientemente modificado por la Ley N° 19.742.

17
exclusivo vínculo que liga al autor o inventor con el producto de su ingenio. Ese vínculo
atribuye a su titular derechos morales (como el atribuir en forma exclusiva la paternidad
de la obra a su creador) y patrimoniales (como son los beneficios económicos que ello
conlleva). Como se puede advertir, el objeto de estos derechos no es tanto la materialidad
del invento o de la obra como el poder de atribución exclusiva a un titular, poder que
deriva de un título formal de protección que consta inscrito en un Registro . 62

Para nuestra Ley Fundamental estos derechos constituyen objeto del dominio, tanto así
que a ellos extiende las garantías de los incisos 2º al 5º del Nº24: legalidad e
inviolabilidad.

Con todo,la doctrina más autorizada 63 señala que, en rigor, estos derechos no constituyen propiedad.
Puesto que el objeto de estos derechos no son ni las cosas ni prestaciones a cargo de otras personas, se
trataría de derechos especiales de uso. Con todo, no cabe duda que representan un valor moral o
patrimonial reconocido y protegido por el Derecho, bajo el nombre de derechos “intelectuales” o
derechos sobre “cosas intelectuales”.

Nuestros Tribunales han resuelto en el caso Arratia Pérez (Corte de Santiago, 1994, caso
19) que la propiedad que una institución tenga sobre algunos sistemas computacionales
no le permite “apropiarse de las creaciones intelectuales de cualquier especie que el
señor Arratia haya podido generar usando aquel sistema computacional” (cons. 3º).

5.3.1. El derecho de autor

De acuerdo a nuestra legislación, es el conjunto de derechos intelectuales que recaen

sobre las las obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos . 64

Hay que hacer presente que de este concepto se excluyen las creaciones susceptibles de
aplicación industrial, puesto que ellas son objeto de otro tipo de propiedad: la industrial.

Las bases mínimas de la Constitución para este tipo de derechos son las siguientes:

a) Comprende cualquier tipo de creaciones intelectuales.

b) El lapso de extensión no debe ser inferior a la vida del titular, correspondiendo a la ley
fijar su duración más allá de dicho umbral.
c) El derecho de autor comprende, de conformidad a la ley, la propiedad de las obras y
otros derechos como la paternidad, la edición y la integridad de la obra.

5.3.2. La propiedad industrial

Esta forma de propiedad, tiene por objeto las creaciones del ingenio susceptibles de
aplicación industrial , y que se extiende sobre las patentes de invención, marcas
65

62 Como es en Chile el Registro de Propiedad Intelectual (a cargo del Ministerio de Educación) y el

Registro de Propiedad Industrial (a cargo del Ministerio de Economía).
63 Vid. GUZMAN, Alejandro: Las cosas ... (cit. nota 24), pp. 58 ss.
64 Cf. art. 1º, Ley Nº 17.336 (D.Of. de 2 de octubre de 1970) y su Reglamento (DS. 1.122, D.Of. de 17 de
junio de 1971)..
65 Cf. Ley Nº 19.039, D.Of. de 25 de enero de 1991 y su Reglamento (DS Nº 177, D.Of. de 6 de mayo de
1991).

18
comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo
que establezca la ley.

SEGUNDA PARTE
REVISIÓN Y COMENTARIO DE CASOS

(1) Sobre los poderes y atributos del dueño (casos 6, 7 y 10)

Para nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia Rol Nº 184 (1994, proyecto de ley
que modifica la ley de Mercado de Valores, cons. 7º, caso 6) la facultad de administrar
una sociedad constituye una facultad esencial del dominio, de modo que la ley no puede
facultar a la autoridad administrativa para intervenir, aunque sea temporalmente, una
Administradora de Fondos de Pensiones. Nótese aquí la cosificación de lo que, en rigor,
no es una cosa sino una persona jurídica (argumento que usa el Tribunal para
complementar el recurso a la autonomía de los grupos intermedios) . 66

En el caso Bolsa de Comercio de Santiago y otros nuestra Corte Suprema (1985 caso 7)
ha considerado que la ley que prohibe repartir los dividendos de una sociedad, atenta
contra el derecho de la sociedad de gozar de los frutos civiles de sus capitales (cons. 11º).

Por último, en Puelma Accorsi (Corte Suprema, 1994, caso 10), el máximo Tribunal
estima inconstitucional condicionar el cobro de un depósito a plazo a la dictación de un
decreto aprobatorio de una cuenta, en la medida que ello constituye una privación de “los
atributos esenciales del dominio que tienen sobre el depósito de valores de que son
titulares los actores” (cons. 13º).

(2) Propiedad sobre derechos (casos 1-5)

Vid. supra, (I)2.3.3.

(3) El principio de reserva legal. El Tribunal Constitucional y el caso de la

publicidad caminera (1992, caso 12)

Este caso no sólo es interesante por su aporte al principio de reserva legal de la

propiedad, sino además porque representa un caso paradigmático de porfía de la
Administración. La historia comienza cuando el Presidente de la República (a la sazón
don Patricio Aylwin) dicta un decreto supremo que prohibía la colocación de carteles o
propaganda en general dentro de los 300 metros adyacentes a la cerca del predio
colindante a los caminos públicos. Este Reglamento se dictaba en ejecución del entonces
art. 16 del DFL. Nº 206 de 1960 (Ley de Caminos), hoy art. 38 del DFL. Nº 850 (D.Of.
de 25 de febrero de 1998), el cual dispone que “ la colocación de avisos en las fajas

66 Sobre la autonomía de los grupos intermedios puede verse el fallo de la Corte Suprema de 20 de abril
de 1988, recurso de inaplicabilidad, Bolsa de Comercio de Santiago, en FM. 353, pp. 99 ss. En este caso,
se discutía la regularidad constitucional de la ley que permite a la Superintendencia de Valores y Seguros
la facultad ordenar a una Bolsa de Valores la incorporación de un corredor a quien ésta haya negado su
admisión. La Corte Suprema resuelve el conflicto (rechazando el recurso) exclusivamente sobre la base
de la libertad de asociación y autonomía de los grupos intermedios.

19
adyacentes a los caminos públicos deberá ser autorizada por el Director de Vialidad, en
conformidad al Reglamento”.

En contra del Reglamento se deduce un requerimiento ante el Tribunal Constitucional,

con el fin de obtener su declaración de inconstitucionalidad (art. 82 Nº 5 CPR.) . El 67

Tribunal, luego de identificar las restricciones a los propietarios de los predios

colindantes a los caminos públicos (cons. 16º) y a la libertad de empresa de los
publicistas (cons. 14º y 15º), resuelve que el reglamento no puede imponer restricciones
que no sean las ya establecidas en la ley y en virtud de su función social (cons. 20º).

Nótese que la interpretación del Tribunal es muy estricta. En efecto, la ley (en ese entonces el DFL. Nº
206) facultaba al Director de Vialidad para autorizar la colocación de avisos en conformidad con el
Reglamento. Con ello podía, en principio, interpretarse que era la propia ley la norma que imponía la
limitación, correspondiendo al Ejecutivo solamente su ejecución (vid. cons. 11º). Sin embargo, para el
Tribunal tal delegación no es posible en la medida que hace al reglamento intervenir en materias propias
de ley.

Después que el Tribunal Constitucional ratificara la tesis de que el reglamento

cuestionado vulneraba el principio de reserva legal, las empresas de avisaje reiniciaron
sus solicitudes al amparo de la antigua reglamentación, a lo cual la Autoridad contestó
con una suerte de “no, por ahora”. La Administración explicaba que se estudiaba la
dictación de un nuevo reglamento por lo que, en consecuencia, debía proceder a
suspender la resolución de dichas solicitudes. Frente a esto la Corte Suprema resolvió en
1992 que “se mantienen vigentes [después de la sentencia del T.C., rol Nº 146, M.N.] las
normas que regulan la colocación de avisos en las fajas adyacentes a los caminos,
contenidas en el Decreto Supremo número 1.319 (...) no pudiendo la autoridad recurrida
excusarse de dar aplicación a dicho Decreto 1319 bajo pretexto que se encuentra en
estudio la dictación de un nuevo reglamento sobre la materia, por cuanto si bien no se
discute dicha atribución legal que tiene la Dirección de Vialidad, no es menos cierto que
no puede sustraerse al imperio de la ley vigente, a la cual debe someter su acción de
acuerdo a lo previsto en el artículo 6 inciso 1 de la Carta Fundamental” . 68

Algunos meses después de la sentencia rol Nº 146, el 29 de diciembre de 1992, el

Gobierno procede a dictar otro Decreto Supremo, el cual dispone que la distancia entre
los letreros será como mínimo de mil metros, contados a lo largo del camino.
Nuevamente se recurre en contra de éste ante el Tribunal Constitucional, quien, en
sentencia de seis de abril de 1993 (rol Nº 167), por las mismas razones indicadas, vuelve
a declarar inconstitucional dicho reglamento

(4) De nuevo el principio de reserva legal. El fallo del Tribunal Constitucional sobre
el proyecto de Ley de Bases del Medio Ambiente (1994, caso 13).

67 Esta es una de las primeras sentencias que se pronuncian en materia de contencioso de anulación de
decretos supremos. A partir de la sentencia rol Nº116 (de 27 de diciembre de 1990), y luego de la rol Nº
124 (de 18 de junio de 1991), el Tribunal Constitucional había reconocido el carácter amplio de su
competencia para revisar la constitucionalidad de los decretos supremos.
68 Corte Suprema, 13 de octubre de 1992, Procom Publicidad, en FM. 407, pp. 680-687. En el mismo
sentido Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de agosto de 1992, Publivía Ltda., en RDJ. 89.2.2.5, pp.
312-321.

20
En esta ocasión el Tribunal se pronuncia –con la sentencia Rol 185, de 28 de febrero de
1994- sobre un proyecto de ley (art. 82 Nº 1 CPR.) que encomendaba al Reglamento la
fijación de las regulaciones especiales necesarias para recuperar los niveles normales de
contaminación ambiental. De acuerdo al proyecto, dichas regulaciones podían
“comprender restricciones totales o parciales al uso de vehículos motorizados
contaminantes y prohibiciones totales o parciales de emisión a empresas, industrias,
faenas o actividades que produzcan o puedan incrementar la contaminación ambiental”.

Si bien la jurisprudencia había resuelto en favor de la autoridad administrativa, el

objetivo de esta parte del proyecto era regularizar, entre otras materias, el controvertido
fundamento de la llamada “restricción vehicular” . Como saben muy bien los capitalinos,
69

dicha medida (que prohibe la circulación diaria de vehículos motorizados según los
últimos dígitos de la placa patente) se fija a través de resoluciones de la Secretaría
Regional Ministerial de Transportes, invocando como fundamento los arts. 113 y 118 de
la Ley de Tránsito . 70

Entrando al fondo del asunto, el Tribunal Constitucional estimó inconstitucional el pasaje

del proyecto en cuestión, por cuanto la Constitución no permitía al reglamento (sino a la
ley) establecer restricciones al ejercicio de ciertos derechos para proteger el medio
ambiente (cons. 12º, letra a), o fijar el modo de usar los bienes o establecer las
limitaciones que derivan de la función social de la propiedad (cons. 12º, letra c), o
regular el ejercicio de una actividad económica (cons. 12º, letra d) o afectar el contenido
esencial de los derechos (cons. 12º, letra e). De este modo, volvía ese Tribunal a sostener
su estricta interpretación del principio de reserva legal en materia de propiedad.

Llama la atención el error de argumentación consignado en la letra b) del considerando 12º de dicha
sentencia. En esta parte se dice que las restricciones específicas al ejercicio de ciertos derechos para
proteger el medio ambiente, son las que la Constitución preve para los estados de excepción
constitucional y no para situaciones de normalidad constitucional. La verdad es que las restricciones a
que se refiere el inciso segundo del Nº 8 del art. 19 nada tienen que ver con los regímenes de excepción
constitucional, en los cuales la restricción al ejercicio de ciertos derechos y libertades viene impuesta
directamente por la propia Constitución(cf. arts. El sentido del Nº 8 es precisamente justificar la
limitación a ciertos derechos en circunstancias de normalidad para salvaguardar el medio ambiente. El
sostener otra cosa deja sin sentido “la conservación del patrimonio ambiental” como elemento
constitutivo de la función social del dominio

Sólo un par de meses después de la sentencia Rol Nº 185, la Corte de Apelaciones de

Santiago, en el caso Díaz López (1994) , debió pronunciarse nuevamente sobre el mismo
71

tema. Y aunque todo indicaba que esta vez el criterio sería diverso (después de todo se
dice con frecuencia que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la
Constitución), la Corte reiteró su jurisprudencia anterior, rechazando la acusación de
69 Vid. Mayo Correa (Corte Suprema, 6 de septiembre de 1988) en RDJ. 82.2.5, pp. 230 ss.) o
Eyzaguirre, García de la Huerta (Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de julio de 1992) en RDJ. 89.2.5.,
pp. 206 ss. (con comentarios del Prof. Soto Kloss).
70 “Los conductores tienen derecho a transitar en sus vehículos por las vías públicas, salvo las
excepciones que establece la ley y las medidas que, en contrario y en casos especiales, adopte la
autoridad competente” (art. 113). “El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá prohibir,
por causa justificada, la circulación de todo vehículo o de tipos específicos de éstos, por determinadas
vías públicas” (art. 118, inciso 1º).
71 Díaz López (Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de agosto de 1994, confirmada por la Corte
Suprema, 12 de septiembre de 1994) en GJ. 171, pp. 44 ss.)

21
ilegalidad y arbitrariedad de la vapuleada restricción vehicular. Para llegar a este
resultado, no fue óbice la jurisprudencia anterior del Tribunal Constitucional, atendido
que “el hecho de que se haya dictado la resolución recurrida sin tomar en cuenta tal
fallo del Tribunal Constitucional [fallo Rol 185, M.N.P.], no puede constituir una
ilegalidad puesto que, como ya se afirmó, las sentencias producen sus efectos en el
ámbito de las atribuciones otorgadas al tribunal que las dicta. Si bien las sentencias
judiciales tienen fuerza obligatoria, como lo destaca el inciso 2º del artículo 3º del
Código Civil, sólo la poseen respecto de los asuntos en que actualmente se
pronunciaren. Del mismo modo, los efectos de una sentencia del Tribunal Constitucional
se hacen aplicables en el sólo ámbito en que por mandato de la Constitución, las
facultades del Tribunal son aplicables (...) No puede, por tanto, decirse que una
resolución como la atacada es ilegal en razón de que al dictarse haya ignorado un fallo
del Tribunal Constitucional, puesto que esa sentencia, por muy importante que sea el
tribunal del que emana no obliga sino al órgano legislativo que es a quien va dirigida
respecto del cual produce plenos efectos” (cons. 6º).

El caso de los vehículos catalíticos. Fallo del Tribunal Constitucional de 26 junio del
año 2.001

Siete años después de la sentencia sobre el Proyecto de Ley de Bases, el tema de la

restricción de derechos durante períodos de emergencia ambiental fue nuevamente
llevado al Tribunal de calle Compañía. Esta vez se trataba de resolver la
constitucionalidad de un decreto supremo (Nº 20, M. Secretaría General de la
Presidencia, D.Of. de 12 de abril de 2001) que extendía la vilipendiada restricción
vehicular a los automóviles con convertidor catalítico. Desde la política, se decía que el
decreto traicionaba la palabra empeñada del Gobierno (que había prometido no aplicar la
restricción a este tipo de motores). Desde la Constitución, se alegaba la nulidad del
decreto en cuanto imponía restricciones a la libertad ambulatoria y al derecho de
propiedad que sólo podían establecerse por ley. Este último fue el argumento para
impugnar, conforme al art. 82.5 de la Constitución, el decreto ante el Tribunal
Constitucional.

Cuando todo hacía esperar que los jueces seguirían la misma senda tomada el año 1994,
el Tribunal dictó una sorprendente sentencia (Rol Nº 325, de 26 de junio de 2001) en la
cual, por los argumentos que se verán, se desestimaron todos y cada uno de los
argumentos presentados por los senadores requirentes.

Luego de dedicar treinta y cinco considerandos (de un total de cuarenta y ocho) a una
cuestión de forma que no viene al caso explicar aquí, el Tribunal resuelve que las normas
de la Ley Nº 19.300 “miradas en su conjunto, si bien no cumplen a cabalidad con el
principio de ‘reserva legal’, resultan aceptables en este caso por las consideraciones
expuestas y las que se expresarán más adelante” (cons.43º). Algo similar dice de las
normas de la ley de Tránsito (arts. 113 y 118): “que, ambas normas, en su aplicación
conjugada, permiten restringir excepcionalmente la circulación vehicular por ciertas y
determinadas vías públicas, siempre que hubiese ‘causa justificada’ (...) Si bien es cierto
que estas normas cumplen con el requisito de ‘especificidad’, en cuanto señalan la
medida restrictiva que el reglamento puede adoptar, no ocurre lo mismo con el requisito
de “determinación”, toda vez que explícitamente no se señala el derecho,

22
constitucionalmente protegido, que pueda ser afectado” (cons. 45º). Todo lo anterior,
permite al Tribunal concluir, en síntesis, que las normas legales en que se funda el D.S.
no cumplen ni con el requisito de “especificidad” ni con el de “determinación” necesarios
para que la ley restrinja los derechos de las personas para salvaguardar el medio
ambiente.

A pesar de las irregularidades que el mismo fallo se preocupó de evidenciar, el Tribunal

opta por la doctrina (ciertamente no jurídica) del “mal menor” y resuelve en definitiva lo
siguiente:

“Que, acorde con lo expresado, si bien las normas legales en que se funda el D.S. N° 20
en estudio no cumplen a cabalidad con los requisitos de ‘determinación’ de los derechos
que podrán ser afectados y ‘especificidad’ de las medidas que se autorizan para llevar a
cabo tal objetivo que la Carta Fundamental exige a fin de restringir o limitar los
derechos comprometidos en el caso sub-lite, esta Magistratura ha llegado a la
convicción que tales requisitos resultan aceptables en este caso y sólo para aplicación a
él. Ello, en consideración de que la medida de restricción vehicular, establecida con el
carácter de excepcional y en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental
obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del
número 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinada a proteger el derecho más
preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual es la vida humana y la
integridad física y psíquica de las personas. Obrar de otra manera y declarar la
inconstitucionalidad del D.S. N° 20 podría generar una vulneración de mayor entidad de
nuestra Carta Fundamental, al no permitir la ejecución de una restricción de derechos
que, atendida la situación ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud
de la población y, por ende, lograr el bien común, finalidad primordial del Estado,
establecida en el artículo 1º de la Constitución” (cons. 46º).

(5) La supuesta inconstitucionalidad del DL. Nº 2.695

Con el objeto de superar la “deficiente constitución del dominio de las pequeñas

propiedades raíces urbanas y rurales”, y con ello “regularizar la situación del poseedor
material que carece de títulos o que los tiene imperfectos” , la Junta de Gobierno dictó el
72

DL. Nº 2.695 (D.Of. de 21 de julio de 1979). Este cuerpo legal permite al Ministerio de
Bienes Nacionales, previa solicitud del interesado y aún a pesar de existir título anterior
inscrito, reconocer administrativamente la condición de poseedor regular. Transcurrido
un año desde que esa resolución fuere inscrita en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces, “el interesado de hará dueño del inmueble por
prescripción”.

Como se advirtió, para este D.L. no constituye un impedimento la circunstancia de

encontrarse inscrito el predio cuya posesión se regulariza, por lo cual, regularizado que
sea éste, automáticamente se extingue el derecho de dominio de su anterior titular. Pues
bien, esta característica permitió a la Corte Suprema afirmar en Campos Canales (caso
Nº8), resolviendo un recurso de inaplicabilidad (art. 80 CPR.), “que los preceptos del
DL. Nº 2.695 (...) abrogan por una parte las normas sobre posesión y dominio
establecidas por el Código Civil, destruyendo las garantías de la posesión inscrita que es
72 Considerandos 1º y 2º del citado Decreto Ley.

23
presunción de dominio y que son la base de la actual organización económica y social
del país, y contravienen por otra la disposición constitucional (...) porque privan del
dominio sobre un inmueble inscrito al titular del derecho, confiriéndoselo sin
expropiación previa a un tercero que ha tenido su posesión durante cinco años” (cons.
7º). Igual afirmación se encuentra en el voto de mayoría de Tunis König (caso Nº 10,
cons. 6º)

Sin entrar a analizar los aspectos que este Decreto Ley plantea para la teoría del recurso
de inaplicabilidad , cabe todavía preguntarse si son tan acertados los argumentos de la
73

Corte Suprema. De hecho las dos sentencias reproducidas incluyen sendas disidencias de
parte los miembros del más alto Tribunal . En ellas se sostienen dos argumentos
74

enteramente contundentes para sostener (aunque todavía sin afirmar derechamente la

constitucionalidad de la ley en cuestión) la compatibilidad entre el DL. Nº 2.695 y el
principio de inviolabilidad del dominio. En primer lugar, se recuerda que las normas del
Código Civil carecen de rango constitucional, por lo cual el legislador puede siempre
modificarlas (caso 9, disid. 3º). En segundo lugar, se invoca a naturaleza prescriptiva o
de ususcapion del procedimiento en cuestión. En efecto, todo este procedimiento no
implica sino una especial forma de prescripción adquisitiva, modo de adquirir
históricamente asociado al concepto mismo de dominio (vid. Caso 8, disid. 5º).

Si la prescripción adquisitiva es, conforme al concepto mismo del dominio, un modo más
de adquirirlo, entonces su definición normativa cae de lleno en el campo de remisión a la
ley que hace la propia Constitución: “Sólo la ley podrá establecer el modo de adquirir la
propiedad” (art. 19 Nº 24 inc. 2º).

Sin embargo, todo lo dicho no significa que el DL. haya carecido de otros defectos o que
no pudiera contrastarse con otras normas de la Constitución, tales como el debido
73 Y que son varios, a saber: A) La procedencia de la inaplicabilidad respecto de preceptos legales pre
constitucionales y el efecto derogatorio de las normas constitucionales (presente en forma invariable
durante el período de don René Pica como Fiscal de la Corte y resuelto a forma diversa en Ayala Pizarro,
4 de noviembre de1998, en GJ. 219, pp. 66 ss.); B) la procedencia de la declaración de inaplicabilidad
sobre cuerpos legales considerados en su globalidad(versus preceptos legales, vid. González Sepúlveda, 5
de mayo de 1993, en RDJ. 90.2.5., pp. 143 ss.; Vargas Figueroa, 29 de julio de 1992, en FM. 404, pp.
414 ss. y RDJ. 89.2.5., pp. 169 ss.; Villagrán Villablanca, 23 de noviembre de 1994, en FM. 432, pp. 842
ss. y GJ. 173, pp. 26 ss.); C) la procedencia de la inaplicabilidad respecto de preceptos legales ya
aplicados y que han generado efetos jurídicos consolidados (cf. Madariaga Castro, 5 de agosto de 1993,
en GJ. 169, pp. 39 ss.; Tavolari Oliveros,13 de mayo de 1994, en GJ. 167, pp. 42 ss.; Cahuas Bambach,
misma fecha, en FM. 426, pp. 236 ss.; Maurin Marzullo, 7 de diciembre de 1994, en GJ. 174, pp. 41 ss.;
Covadonga Ltda., 24 de enero de 1997, en RDJ. 94.2.5., pp. 83 ss.); D) la necesidad de especificar los
preceptos legales impugnados y las razones que justifican la declaración de inaplicabilidad (Sanz Díaz, 23
de junio de 1995, en FM. 439, pp. 607 ss.); E) la certeza de la aplicación de la ley inconstitucional como
agravio (Castillo Mora, 20 de octubre de 1995, en FM. 443, pp. 1439 ss.); y F) los efectos de la
declaración de inaplicabilidad, en especial la derogación del precepto sucesivamente declarado
inaplicable (como lo proponía el ante proyecto de la Comisión Ortúzar). Todas estas sentencias son de la
Corte Suprema.
74 Estas disidencias toman cuerpo y se transforman en mayoría en la sentencia “Maderas Prensadas
Cholguán”, Corte Suprema, 26 de enero de 1996, cit. por Raúl BERTELSEN: “Recursos de
inaplicabilidad interpuestos en contra del D.L. Nº 2.695 de 1979 (III)”, en Informe Constitucional 1239
(1996), pp. 4 y ss. En esta sentencia, la Corte Suprema afirma que el DL. en cuestión establece una
modalidad para adquirir el dominio que no se aparta enteramente de las que para la prescripción
adquisitiva establece el Código Civil (cons.10º), norma esta última que cerece de rango constitucional
(cons. 7º), por lo que no cabe considerarlo contrario a la Constitución (cons. 11º).

24
proceso. Y es más, hasta antes de las modificaciones que le introdujo la Ley Nº 19.455
(D.Of. de 25 de mayo de 1996), podía decirse que dicho Decreto Ley era inconstitucional
por atentar contra la garantía del debido proceso, antes que por atentar contra el
principio de inviolabilidad del dominio.

(6) Las cesiones gratuitas de terrenos y la función social de la propiedad

Este (caso Nº 18) es un asunto resuelto por el Tribunal Constitucional respecto de la

constitucionalidad de un decreto supremo reglamentario que modificó la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones. Para los doce senadores requirentes el decreto
en cuestión ampliaba las cesiones gratuitas que el propietario debía sufrir como efecto de
la urbanización y en consecuencia imponía una privación del dominio diversa de la
expropiación. Se trata de la ejecución de la regla contenida en el artículo 70 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones:

“En toda urbanización de terrenos, se destinarán gratuitamente a circulación, áreas verdes y equipamiento
las superficies que señale la Ordenanza General. En estas superficies quedarán incluidas las
correspondientes áreas verdes de uso público, ensanches y apertura de calles que se contemplaren en el
plan regulador. La municipalidad podrá permutar o enajenar los terrenos recibidos en equipamiento, con
el objeto de instalar las obras correspondientes en una ubicación o espacio más adecuados.
La exigencia establecida en el inciso anterior será aplicada proporcionalmente en relación a las
densidades que establezca el Plan Regulador, bajo las condiciones que determine la Ordenanza General
de esta Ley”

En esta oportunidad el Tribunal considera que el reglamento impugnado se limita a

ejecutar rigurosamente lo dispuesto por la ley (cons. 4º), norma cuya constitucionalidad
no puede ser revisada por esa jurisdicción (cons. 5º y 7º). En lo que a propiedad se
refiere, estima que la cesión, antes que un perjuicio y una obligación, constituye un
beneficio y una carga para el propietario que desea urbanizar su predio (cons. 10º y 13º),
sin tener esta cesión el carácter de una expropiación (vid. especialmente el cons. 13º). Y
aunque no recurre expresamente al concepto de función social alude a él al afirmar que
“se trata de esta manera de conciliar en forma prudente y justa los intereses personales
del urbanizador con los de la sociedad toda, arbitrando los medios necesarios para que
el Estado cumpla con su fin primordial, cual es el bien común, mediante la creación de
medios necesarios para que el Estado cumpla con su fin primordial, cual es el bien
común, mediante la creación de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual posible, con
pleno respeto a los derechos que la Constitución asegura” (cons. 10º, letra d) . 75

(7) La protección de los derechos adquiridos y los regímenes previsionales

76

75 En materia urbanística, nuestros tribunales han resuelto que “el derecho a edificar un suelo urbano es
un caso relevante de delimitación legal del contenido noral de la propiedad, derivada de su función
social” (Ducci Valenzuela, Corte Suprema, 3 de abril de 1996, en RDJ. 93.2.5., pp. 42 ss.). Sobre el
recurso de protección y problemas urbanísticos, véase la jurisprudencia citada en RDJ. 90.2.5., p. 276 y el
comentario a esa sentencia del Prof. E. Soto Kloss (pp. 286-288).
76 En relación a los derechos adquiridos, véanse dos sentencias significativas del Tribunal Constitucional:
sentencia rol Nº 15, de 29 de noviembre de 1982, comentada por el Prof. Alejandro SILVA BASCUÑAN
en RChD. 9/3 (1982), pp. 585-591, y la sentencia rol Nº 207 de 10 de febrero de 1995, con mis
comentarios -“El caso de la deuda subordinada. Comentarios”- y los del Prof. Eduardo ALDUNATE
-”Deficiencias en la argumentación jurídica. Comentario crítico”- ambas en RD. (U. Católica de
Valparaíso) XVI (1995), pp. 299-322 y pp. 11-44, respectivamente.

25
Nuestra Constitución ha sido objeto de muy escasas leyes interpretativas, habiendo una
de ellas definido el alcance de las garantías del dominio en relación a los sistemas de
reajustabilidad de pensiones. Esta es la Ley Nº 18.152 (D.Of. de 2 de agosto de 1982),
que fue objeto de un expreso y obligatorio control de constitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional . Conforme a esta ley, las garantías constitucionales del dominio
77

sólo amparan el otorgamiento de las pensiones integrantes de los sistemas de seguridad

social, como su monto global, sin extenderse a los sistemas de actualización,
reajustabilidad, reliquidación u otra forma de incremento o base referencial de cálculo.

De ahí entonces que la Corte Suprema, en Fernández Leal (caso Nº 11) resuelve que los
sistemas de actualización o reajuste de las pensiones son meras expectativas y en ningún
caso derechos adquiridos (cons. 15º).

(8) Las regulaciones expropiatorias

Para las llamadas “restricciones expropiatorias” (taking regulations) hemos escogido tres
casos paradigmáticos: los efectos de la declaración de monumento natural, el sacrificio de
animales y el gravamen que pesa sobre los predios que colindan con los terrenos de
playa.

8.1. El caso de los monumentos naturales

8.1.1. El derecho a la indemnización

Comunidad Galletué (caso Nº 16) es, sin lugar a dudas, uno de los leading cases en
materia de responsabilidad del Estado y principio de equidad, lo que hace de ésta una
lectura obligada en los cursos sobre responsabilidad. En esta sentencia de casación se
resuelve sobre el derecho de los propietarios de un predio forestado con la especie
arbórea Araucaria Araucana para ser indemnizados por las limitaciones que a su dominio
impone un decreto supremo que la declara monumento natural. Este último decreto
prohibía absolutamente el corte, destrucción y explotación de dicha especie, dando así
ejecución a la Convención Internacional sobre Protección a la Fauna y a la Flora, tratado
sucrito por Chile el año 1967.

Luego de aclarar que el caso en cuestión no constituye una expropiación, la Corte afirma
que es una limitación para la cual, no habiendo prohibición en contrario, resulta
procedente la indemnización de perjuicios: “se trata de tan sólo de una limitación del
dominio que, en este caso, se basa en una autorización de la ley, acorde con el inciso 2º
del Nº24 del artículo 19 de la Constitución (...) Pero este precepto constitucional
relativo a las limitaciones del dominio nada estatuye respecto de las procedencia de la
indemnización y como no la rechaza, la sentencia que acoge la acción indemnizatoria no
lo vulnera” (cons. 7º). Esta indemnización halla su fundamento en la “equidad y la
justicia” (cons. 9º), puesto que no resulta equitativo para los dueños de los predios que
soporten los perjuicios “sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisión,
77 Sentencia rol Nº 12, de 16 de julio de 1982. Resulta curioso el que esta ley no sólo interpretara la Carta
de 1980, sino que también extienda su efecto a la Constitución de 1925 y el Acta Constitucional Nº 3
(vid. el cons. 8º de la sentencia citada).

26
conforme a los principios de la equidad y justicia” (cons. 11º). Confirma de este modo la
decisión judicial impugnada que había dado lugar a la indemnización, al no infringir ella
las leyes citadas en el recurso de casación.

Contrario a la tesis de la indemnización es el voto de los ministros Correa y Zúñiga,

quienes estuvieron por anular la sentencia en atención a que otorgaba un derecho a
indemnización no reconocido por la Constitución. Los argumentos de los disidentes
giraron, fundamentalmente, en torno al silencio que guarda la Constitución respecto de
aquellas limitaciones al dominio que no constituyen expropiación. Para los redactores del
voto, ese silencio significa que esas limitaciones no se indemnizan. Está claro que esta
tesis parte de una premisa que no se demuestra en forma plena: que la limitación no
tendría el carácter de expropiatoria. Sin embargo, como se demostró más arriba (vid.
supra primera parte, 4.3.1), para la Constitución no sólo hay expropiación cuando se
despoja al titular de la cosa, sino también cuando se lo priva de los atributos o facultades
esenciales del dominio. Y aquí pueden duplicarse los objetos sobre los cuales los
propietarios ven cercenados sus poderes: el fundo (como inmueble por naturaleza) y los
árboles que a él se encuentran adheridos (como especies inmuebles por adherencia, sin
perjuicio de sus frutos, que la ley civil considera muebles por anticipación). Sobre el
primero ve sustancialmente disminuido sus poderes de uso y disposición, mientras que
sobre los segundos es totalmente privado de su poder de disposición material. Esto es, a
todas luces, más que una delimitación del contenido normal del derecho.

Por último, en relación a este tema se ha seleccionado el fallo García Sabugal (caso Nº
17). Aquí la Corte de Santiago, en un recurso de protección, resuelve un problema de
raíz idéntica a Galletué: los efectos de un decreto que prohibía la tala de la Araucaria
Araucana. Sin embargo, en esta oportunidad no se trataba de sentenciar sobre la
procedencia del derecho a indemnización, sino sobre la legalidad y racionalidad del
decreto. En relación a ello, y validando nuevamente la legalidad del decreto, la Corte
afirma que “el Decreto Nº 43 de 1990 resulta ajustado a la Constitución y a la ley,
debiendo por lo tanto descartarse la ilicitud que se le atribuye”, agregando que “no es
posible advertir arbitrariedad como consecuencia de la prohibición que a través de él se
impone, no obstante ser evidente que importe limitar el derecho de propiedad del
recurrente. En efecto, pese a esa limitación, no puede sostenerse que ella se traduzca en
una verdadera expropiación. o más bien confiscación como afirma el actor, ya que al
circunscribirse los efectos del decreto Nº 43, a la prohibición de explotar, cortar y
comercial una determinada especie arbórea, no se ha desconocido el derecho de
propiedad del dueño de esa especie vegetal, ni aquél acto imoport privar de un modo
absoluto, las facultades de gozar y disponer libremente del objeto de la propiedad”
(cons. 11º).

Con todo las consecuencias que se desprenden de García Sabugal son distintas a
Galletué. Para el primero el decreto es legal y racional, no importando una restricción lo
suficientemente grave al dominio como para ser calificada de expropiación. Para el
segundo, en cambio, el decreto -cuya validez tampoco se controvierte- sí implica una
limitación importante al dominio (que la Corte Suprema cuida en no calificar de
expropiación) que justifica su compensación económica.

8.1.2. La anulación del acto

27
La alternativa a que apuesta el clásico Galletué es el reconocimiento del derecho a
indemnización frente al silencio del acto administrativo. Pasa así por alto la Corte una
cuestión fundamental: si puede la autoridad expropiar sin sujetarse a los procedimientos y
garantías que la Constitución arregla desde el inciso 3º hasta el inciso 5º del Nº 24.

La médula de Galletué puede ser planteada de la siguiente forma: al no haber expropiado

la autoridad administrativa (ni, como es lógico, fijado ni pagado compensación alguna) la
Corte se encuentra facultada para llenar ese vacío fijando judicialmente el monto de la
indemnización que considera justa. Sin embargo, esta argumentación omite la
consideración de dos órdenes de principios que orientan la solución del problema hacia
un resultado distinto. Se trata del sentido mismo de la garantía de la inviolabilidad y del
principio de legalidad del presupuesto.

El sentido de la garantía de la inviolabilidad

El objeto de las garantías que rodean a la expropiación no es consiste sólo en evitar que
el individuo sea despojado de sus bienes sin compensación, sino que además persigue
que, en caso de serlo, pueda retener la cosa hasta el justo pago de la indemnización. Pues
bien, esto último no se cumple (como tampoco el derecho a pedir se suspenda la toma de
posesión) si se reconoce inmediato efecto al “acto de expropiación”.

Legalidad del gasto

Por otra parte, en la medida que el decreto constituye una política pública, ella debe
encontrarse debidamente financiada (esto es, autorizada por la respectiva ley de
presupuestos). Cabe preguntarse si ello es así en casos como el reseñado en Galletué.
Sobre este último argumento, el Tribunal Constitucional Federal alemán (en una
sentencia de 1955 y otra de 1981) ha presentado argumentos plenamente aplicables a este
lado del planeta: “si la acción del Gobierno tiene el efecto de expropiar sin
compensación, el remedio consiste en la anulación, no en la compensación de los daños;
de otra modo, el Estado se vería constreñido a pagar una indemnización que la legislatura
no ha autorizado, lo que contraría el reparto constitucional de poderes” . 78

El problema de la expropiación de las cosas incorporales

Los dos argumentos recién expuestos llevan a una consecuencia diversa: al no haber
privación de facultades o de atributos esenciales del dominio sin expropiación, el acto
administrativo que arriba a los mismos resultados sin expropiar es nulo. De ello resulta
que para privar al dueño de sus facultades o atributos, sería siempre necesario expropiar.
Lo anterior, sin embargo, no es para nada sencillo, puesto que nuestro DL. Nº 2.186 fue
redactado casi en forma exclusiva para la apropiación forzosa de las cosas corporales,
aludiendo a las cosas incorporales tan solo en un artículo (art. 7, inciso 1º, in fine).

8.2. El sacrificio de animales

78 Cit. en CURRIE, David: The Constitution of the Federal Republic of Germany (University of Chicago
Press, Chicago, EE.UU., 1994), p. 293.

28
Antes que se dictara la Ley Nº 18.755 (D.Of. de 7 de enero de 1989) , no existía norma
79

alguna que reconociera expresamente el derecho a ser indemnizado en favor del

propietario de animales sanos que, sin ser expropiados, son sacrificados para evitar la
propagación de una enfermedad. En Parot Boragk (caso Nº 20), la Corte de Apelaciones
de Santiago estimó que dicha medida “no constituye una forma de expropiación, como
tampoco una sanción confiscatoria, sino que una medida esencialmente sanitaria
tendiente a procurar la salubridad pública” (cons. 11º), y que no afecta la libertad para
adquirir el dominio de las crías que estaban por ser paridas (cons. 12º).

No explica aquí la Corte de Santiago cómo es que la autoridad puede ordenar el sacrificio
de animales sanos sin desconocer lo que es propio de la justicia distributiva. En efecto, y
sin entrar a evaluar si la medida era la más justa o racional (vid. el voto en contra del
Ministro H. Arias), tratándose de una medida que va en beneficio de toda la comunidad
no resulta justo que sus consecuencias graven el patrimonio de una sola persona. Y esto
es lo que pretende evitar el principio constitucional de la igualdad ante las cargas
públicas: el injusto reparto de las cargas o beneficios, personales o patrimoniales,
impuestos por la autoridad a los particulares.

“Los standards que orientan el balance de los intereses públicos y privados en el campo de la regulación
han sido actualmente elaborados por la Alto Tribunal de Justicia Civil y por el Tribunal Federal
Administrativo. Los dos principios fundamentales aquí involucrados son el sacrificio individual y la
intensidad de la regulación (...) Si la carga de una regulación grava pesadamente a un propietario
particular, privándolo del uso de su propiedad, y los beneficios de la regulación pertenecen a la
comunidad, el Estado se encuentra entonces obligado a compensar al propietario. Por otra parte, ninguna
compensación es debida si una regulación que es uniformemente impuesta, otorga beneficios e impone
costos limitados para todos los propietarios por la causa del bien común. Es la consideración de la
igualdad la orienta estas argumentaciones. Simplemente, el Estado actúa en forma irregular si obliga a un
individuo a sacrificar sus derechos esenciales por el bien común. Pero si un individuo es afectado por una
regulación general (...) y él se beneficia con dicha regulación, él se encuentra también obligado a soportar
sus costos, caso en el cual su pérdida no es indemnizable” 80.

8.3. El caso del acceso a las playas públicas

Como se sabe, en Chile las playas de mar y los ríos y lagos son bienes nacionales de uso
público . Señala al respecto el art. 13 del D.L. Nº 1.939 que “los propietarios de los
81

bienes colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el
acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos
públicos al efecto”.

Existe, luego, un derecho legal de paso en favor de aquellas personas que deseen acceder
a esos bienes nacionales de uso público. Derecho que ha sido calificado por nuestra
jurisprudencia como una cosa incorporal sobre la cual se tiene propiedad. Es el caso
Martínez Soto (caso Nº 15), en el cual la Corte de La Serena resolvió “que el artículo 19
79 Norma que, para el caso en análisis, reconoce el derecho a indemnización en favor de los “propietarios
de bienes o productos no contaminados o sanos, que haya sido necesario sacrificar, beneficiar o destruir,
como asimismo por las restricciones de uso de predios rústicos dispuestas por el Servicio [Agrícola y
Ganadero, M.N.P.] para prevenir, controlar o erradicar alguna enfermedad o plaga (...) Las
indemnizaciones comprenderán sólo el daño patrimonial efectivamente causado” (art. 7, letra j, Ley Nº
18.755, que establece normas sobre el Servicio Agrícola y Ganadero).
80 KOMMERS, Donald (op. cit. nota 17), pp. 253-254.
81 Vid. arts. 5 C. Aguas y 589 C.Civil.

29
Nº 24, de la Constitución Política del Estado, al garantizar todas las personas el
derecho de propiedad ‘en sus diversas especies’, naturalmente ha incluido entre ellos, el
que se tiene sobre los bienes nacionales de uso público, para usar de ellos con arreglo a
las leyes vigentes”.

Ejecutando la norma del DL. nº 1.939, el Gobierno dictó un Reglamento (D.S. Nº 1, M.

Bienes Nacionales, D.Of. de 6 de agosto de 1996) que establecía un procedimiento para
la fijación de los caminos de acceso a las playas. A falta de acuerdo entre las partes
interesadas, este Reglamento permitía al Intendente resolver administrativamente la
cuestión fijando la correspondiente vía de acceso (resolución de la cual se podía reclamar
judicialmente, dentro del plazo reglamentario de 10 días).

Contra el Reglamento se deduce un requerimiento ante el Tribunal Constitucional (art.

82 Nº 5), órgano que estima que “la obligación de los propietarios colindantes con las
playas de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas, constituye una limitación al
dominio de dichos propietarios y no una privación total de éste o una imposibilidad
absoluta del ejercicio de las facultades esenciales” (cons. 23º). En seguida advierte que
es una limitación que causa daño (cons. 32º-33º), “pues se trataría de una limitación al
dominio que consistiría en una servidumbre de tránsito, tanto para peatones como para
vehículos, sin pago de indemnización alguna”. Sin contar con el reglamento interviene en
el dominio de la ley (cons. 43º); al no reconocer derecho a indemnización “atenta contra
claras disposiciones constitucionales y causa daño” (cons. 42º), por lo que resulta
procedente la declaración de inconstitucionalidad y consecuente anulación. Como podrá
ver el lector, en esta oportunidad nuestra justicia constitucional apuesta por una vía
diversa a Galletué: la nulidad del acto.

8.4. Síntesis

Para terminar, puede resultar útil resumir de un modo general las diversas posibilidades
que hemos repasado en este apartado sobre las limitaciones al dominio.

6.4.1. Las simples restricciones.

a) Simples restricciones creadas por un mero reglamento u otro acto de la

Administración. Ellas son nulas, por infringir el principio de reserva legal.

b) Simples restricciones ejecutadas por un reglamento o un acto administrativo particular.

Estas son válidas en tanto la ley directamente las imponga, fijando con precisión las
limitaciones y obligaciones para el dueño.

c) Simples restricciones impuestas directamente por la ley. Ellas no se indemnizan,

siempre y cuando la ley se justifique en alguno de los cinco elementos que integran la
función social del dominio. En caso contrario la ley es inconstitucional, y
consecuencialmente también lo es el acto que la ejecuta.

6.4.2. Las restricciones graves

30
Se trata aquí de aquellas restricciones que afectan la esencia de la propiedad o que privan
al dueño de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio.

a) Restricciones graves meramente reglamentarias. En razón de la irremediable falta de

competencia de los titulares de la potestad reglamentaria ellas son sancionadas con la
nulidad del acto que las crea.

b) Restricciones graves impuestas por una ley que reconoce derecho a la indemnización.
Son regulares, siempre y cuando el régimen de esa indemnización respete el minimo
minimorum de la garantía expropiatoria.

c) Restricciones graves impuestas por una ley que expresamente niegue el derecho a la
indemnización. Estas son inconstitucionales por vulnerar expresamente la garantía de la
inviolabilidad.

d) Restricciones graves impuestas por una ley que guarda silencio sobre la
indemnización y que es ejecutada a través de un acto particular de la Administración.
Según se vió, la alternativa en este caso no es única:

d.1) Reconocimiento judicial de la validez del acto y fijación, por la misma vía,
del monto de la indemnización. La fuente de esta obligación proviene del estatuto
constitucional de la responsabilidad del Estado.
d.2) Nulidad del acto, fundada en la garantía de la inviolabilidad y el principio de
la legalidad del gasto público.
d.3) Puede, por último agregarse una tercera alternativa, de cuya recepción
judicial todavía no se tiene noticia. Se trata del reconocimiento condicionado de
la validez del acto, esto es, sujeto a la condición de cumplirse por la autoridad los
procedimientos expropiatorios que dispensa la ley.

Indice de casos

1) Caso Nº 1: Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de diciembre de 1994 (confirmada por sentencia de

la Corte Suprema de 27 de diciembre de 1994), Cacciuttolo Peralta. Propiedad y prestigio profesional (en
FM. 433, 965 ss.)
2) Caso Nº 2: Corte de Apelaciones de Temuco, 30 de octubre de 1992 (confirmada por sentencia de la
Corte Suprema de 19 de noviembre de 1992), Sindicato de Dueños de Taxis Colectivos Nº 17. Propiedad
y derecho a mantener recorrido de una línea de movilización colectiva (en FM. 408, 805 ss.).
3) Caso Nº 3: Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de junio de 1993 (confirmada por sentencia de la
Corte Suprema de 19 de julio de 1993), Diseños G. Etchevers Ltda. Propiedad y contrato de
arrendamiento (en FM. 416, 458 ss.).
4) Caso Nº 4: Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de diciembre de 1982 (revocada por sentencia de la
Corte Suprema de 26 de enero de 1983), O.I.O.M.. Propiedad y condición de estudiante (en GJ. 34, 37
ss.).
5) Caso Nº 5: Corte de Apelaciones de Santiago 6 de enero de 1994 (confirmada por sentencia de la Corte
Suprema de 7 de marzo de 1994), Pellegrino Hurtado. Propiedad y condición de estudiante (en FM 424,
41 ss.).
6) Caso Nº 6: Tribunal Constitucional, rol Nº 184, 7 de marzo de 1994. Proyecto que modifica ley de
Mercado de Valores y otros cuerpos legales. Propiedad y administración delegada de sociedad.

31
7) Caso Nº 7: Corte Suprema, 23 de enero de 1985, Castro Olivares. Propiedad y reparto de dividendos
sociales, recurso de inaplicabilidad (en GJ. 55, 40 ss.).
8) Caso Nº 8: Corte Suprema, 8 de junio de 1990. Campos Canales. Propiedad y regularización de la
pequeña propiedad raíz según el D.L. Nº 2.695, recurso de inaplicabilidad (en FM. 379, pp. 285 ss.).
9) Caso Nº 9: Corte Suprema, 19 de mayo de 1993, Tunis Konig y otros. Propiedad y regularización de la
pequeña propiedad raíz según el D.L. Nº 2.695, recurso de inaplicabilidad (en RDJ., t. 91.2, 2, 5ª, 149
ss.).
10) Caso Nº 10: Corte Suprema,18 de agosto de 1994, Puelma Accorsi. Propiedad y derechos del
acreedor, recurso de inaplicabilidad (en FM. 429, 455 ss.).
11) Caso Nº 11: Corte Suprema, 27 de octubre de 1995, Fernández Lealy otros. Propiedad y Jubilación
(en RDJ. t. 92.3, 2, 5ª, 187 ss.)
12) Caso Nº 12: Tribunal Constitucional, rol Nº 146, 21 de abril de 1992, requerimiento en contra del
D.S. Nº 357 (Obras Públicas), sobre colocación de carteles y otros avisos en caminos públicos.
13) Caso Nº 13: Tribunal Constitucional, rol Nº185, 28 de febrero de 1994, proyecto de ley de Bases del
Medio Ambiente. Propiedad y principio de reserva legal.
14) Caso Nº 14: Tribunal Constitucional, rol Nº 245, 2 de diciembre de 1997, requerimiento en contra
del D.S. Nº 1 (Bienes Nacionales), reglamento de aplicación del art. 13 del D.L. Nº 1.939 de 1977.
Propiedad y terrenos de playa.
15) Caso Nº 15: Corte de Apelaciones de La Serena, 18 de febrero de 1992 (confirmada por sentencia de
la Corte Suprema de 29 de abril de 1992), Martínez Soto. Propiedad y derecho a usar los terrenos de
playa (en RDJ. t. 89.1, 2, 5ª, pp. 75 ss.).
16) Caso Nº 16: Corte Suprema, 7 de agosto de 1984, Comunidad Galletué. Propiedad y monumentos
naturales, recurso de casación en el fondo (en RDJ. t. 81.3, 2, 5ª, pp. 181 ss.).
17) Caso Nº 17: Corte Suprema, 31 de mayo de 1990, García Sabugal. Propiedad y monumentos
naturales (en RDJ. t. 87.2, 2, 5ª, pp. 122 ss.)
18) Caso Nº18: Tribunal Constitucional, rol Nº 253, 15 de abril de 1997, requerimiento en contra del
D.S. Nº 171 (Vivienda y Urbanismo) de 1996 que modifica la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones. Urbanización y cesiones gratuitas de terrenos privados.
19) Caso Nº 19: Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de diciembre de 1994, Arratia Pérez. Propiedad y
creaciones del intelecto (en GJ. 175, pp. 42 ss.).
20) Caso Nº 20: Corte de Apelaciones de Talca, 2 de junio de 1987 (confirmada por sentencia de la Corte
Suprema de 10 de junio de 1987), Parot Boragk. Sacrificio de animales y derecho de propiedad (En FM.
343, pp. 299 ss.).
21) Caso Nº 21: Corte Suprema, 9 de octubre de 1981, Barahona Urzúa. Acción de retrocesión. Recurso
de queja (En RDJ. 78/3, 2.5., pp. 207 y ss.).

32