Los «positivismos jurídicos» y sus concepciones del derecho

En general, con la expresión «positivismo jurídico», se alude a aquel derecho «puesto»,

«producido» o «establecido» por actos humanos y que puede ser identiicado mediante
criterios ajenos a la moral. Es probablemente la concepción más extendida en la teoría del
derecho del siglo xx

un punto de vista externo, el positivismo jurídico incluyente puede dar cuenta también del
derecho en el Estado Constitucional

Tal como ya se ha adelantado en parte, desde un punto de vista externo, el positivismo jurídico
incluyente es una teoría que se constituye en la mejor explicación respecto de la aparición del
lenguaje moral en las disposiciones constitucionales, que es una de las principales
características del Estado Constitucional. Y es que más allá de las diferencias entre éste y el
Estado Legal de derecho, que no son sino modelos particulares, aún se mantienen las tesis
principales del positivismo jurídico: la tesis de las fuentes sociales, la tesis de la separabilidad
entre derecho y moral y la tesis de la discrecionalidad. En cuanto a la tesis de las fuentes
sociales, el positivismo jurídico incluyente sostiene que la existencia y el contenido del derecho
en una sociedad dependen de una serie de hechos sociales producidos por los integrantes de
tal sociedad, los que pueden hacer referencia, contingentemente, a estándares morales. En
efecto, «el compromiso (...) fundamental del positivismo es la tesis del hecho social, la cual
airma que el derecho es en esencia, una creación o artefacto social». Ello no ha variado en
gran medida cuando se da cuenta, descriptivamente, del derecho en los tiempos de
neoconstitucionalismo, pues la nueva norma jurídica vinculante (la Constitución) no es una
creación de la «naturaleza» o la «razón», sino un producto elaborado por el poder
constituyente, es decir, del pueblo, que en cuanto titular de la soberanía, «decide instituir un
orden constitucional»103, e incluso, en el caso de determinados derechos fundamentales
positivizados, es el propio poder constituyente el que establece en dichas disposiciones,
expresa o implícitamente, algunos conceptos que remiten a la normatividad moral (lo que el
derecho debe ser).

criterios formales de validez

El problema de la validez jurídica, y, dentro él, la toma de posición acerca de qué criterios
permiten identificar las normas jurídicas válidas ha enfrentado tradicionalmente a los teóricos
del Derecho y ha servido para encuadrarles en las diferentes escuelas. En este ámbito el
iuspositivismo ha venido siendo caracterizado como una concepción que sostiene que los
criterios determinantes de la validez jurídica son de índole exclusivamente formal o, cuando
menos, que defiende la primacía de este tipo de criterios. Sin embargo, en los últimos años, y
en gran medida con la pretensión de mantener su virtualidad explicativa en las nuevas
coordenadas del Derecho del constitucionalismo, han comenzado a proliferar planteamientos
que cuestionan esta caracterización, afirmando la capacidad del positivismo para asumir la
importancia central que en el escenario del Estado constitucional parecen adquirir los criterios
de validez de naturaleza material. En la actualidad, esta cuestión se relaciona con la discusión
acerca de la posibilidad por parte del iuspositivismo de concebir el Derecho como un sistema
normativo mixto; denominación que tiene su origen en la distinción propuesta por Kelsen
entre los sistemas normativos estáticos y los sistemas normativos dinámicos

El postpositivismo puede ser peor que el positivismo

El panorama antes descrito no deja de tener aspectos inquietantes: concretamente, creo que
la cultura jurídica actual podría incurrir en un «optimismo iusfilosófico» panglossiano,
prematuro e infundado. El jurista contemporáneo (post-positivista, neoconstitucionalista, etc.)
corre el riesgo de terminar razonando en estos términos: «la separación positivista Derecho-
Moral ha sido abolida, los valores morales se han incorporado al sistema jurídico, las válvulas
de seguridad neoconstitucionales (tribunales constitucionales, rigidez constitucional, tablas de
derechos fundamentales, etc.) hacen impensable la recaída en la pesadilla totalitaria…
¡estamos salvados!». Existe el peligro de que depongamos demasiado pronto la actitud de
vigilia crítica, de que sucumbamos a la resonancia seductora de la palabra «principios», de que
terminemos tributando a la Constitución el mismo tipo de veneración incondicional que el
positivista decimonónico dispensaba a la ley ordinaria; habríamos pasado así del Gesetz als
Gesetz al Verfassung als Verfassung, recayendo en la peor forma de positivismo: la que Bobbio
llamó «positivismo ideológico» (a saber, la tesis según la cual toda norma jurídica válida es
también justa). Así como los tribunales constitucionales y las tablas de derechos
fundamentales no convierten automáticamente a nuestros sistemas jurídicos en la Jerusalén
celeste, tampoco deberíamos considerarnos definitivamente tranquilizados por la creciente
relevancia jurídica de «los principios». Hart argumentó este punto agudamente en su último
escrito (el Postscript a El concepto del Derecho, publicado en 1994): Dworkin parece a veces
dar ingenuamente por supuesto que los principios que inspiran al Derecho van a ser en
cualquier caso los correctos. El «principialismo» no garantiza por sí mismo la aceptabilidad
moral del contenido del Derecho: un Derecho de principios puede ser más inmoral que un
Derecho de reglas. El sistema jurídico nazi fue, precisamente, muy poco «normativista» y sí
muy «principialista» (la oportuna invocación del «sano sentimiento popular», por ejemplo,
daba vía libre a los más terribles «desafueros con forma legal [gesetzliche Unrechte]», como
denunció Radbruch).

https://www.revistacultura.com.pe/revistas/RCU_27_1_debemos-alegrarnos-de-la-muerte-
del-positivismo-juridico.pdf

¿Qué entendemos por Estado constitucional?

La profesora Rocío Villanueva sostiene al inicio de su trabajo “Postpositivismo y objetivismo

moral en sentido mínimo” que “[e]n varios países de América Latina se advierten interesantes
cambios en los ordenamientos jurídicos que permiten afirmar que están transitando del
estado legal de Derecho al Estado constitucional de derecho […] Estos cambios no tienen que
ver necesariamente con la aprobación de una nueva Constitución, como en el caso peruano,
sino con la forma de entender y de ‘practicar’ la Constitución” (2013: 33).4 (Subrayado
nuestro) En el caso del objeto de análisis de la presente investigación, consideramos que una
pieza clave –aunque no la única, por cierto- en este tránsito ya señalado es la “práctica”
interamericana, esto es, no sólo haber ratificado formalmente los instrumentos
interamericanos sino además -en palabras de Josep Aguiló (2011: 67)- “vivir” un ordenamiento
jurídico determinado. De esta manera, no puede entenderse el desarrollo de los derechos y la
internacionalización de su protección en los últimos 50 años en el continente americano, sin la
actuación de la Comisión y la Corte interamericanas de derechos humanos (CIDH y CoIDH,
respectivamente), a las que el Perú se sometió voluntaria y soberanamente. No sólo ha sido la
aprobación de un abanico de instrumentos interamericanos, sino también –y quizás sobre
todo- el desarrollo de la jurisprudencia de la CoIDH y de los informes de la CIDH, esto es, una
práctica interamericana5 lo que ha impulsado una nueva forma de entender y poner en
práctica los derechos ya consagrados en tales instrumentos y en las Constituciones nacionales.

https://www.corteidh.or.cr/tablas/r36814.pdf

 http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-
00632012000100004

 file:///C:/Users/Guillermo%20Calderon/Downloads/Dialnet-
ConstitucionalismoYPositivismo-2004379.pdf “CONSTITUCIONALISMO Y
POSITIVISMO”