RESUMEN DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS

CONSTITUCIONALES
MODULO I: FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DE LOS DERCHOS
HUMANOS
1) La interpretación constitucional: Hay tres criterios de interpretación de la CN que han
sido significativos en la Argentina:
a) Teoría de la Constitución Promesa: Lo que la Constitución promete, pero no es ejecutable,
es meramente programático y se ubica dentro de la clasificación clásica. Esta es la teoría que
ha sido siempre la tradicional en nuestra doctrina constitucional y distingue entre normas
operativas y programáticas.
Las normas operativas son aquellos derechos que son exigibles por su solo enunciado
constitucional, las programáticas es tradicionalmente lo que se llaman normas sociales de
las Constitución, son las que requieren una ley posterior que la regule para ser exigible.
Esta Teoría establece una clara diferencia entre lo que históricamente se llamaría
Constitución Liberal y Constitución Social, ya que en materia social la Constitución en
general es una promesa, los constitucionalistas siempre van a recomendar que una
Constitución tenga la menor cantidad de promesas posibles.
Si se da operatividad en los derechos sociales en realidad hay una parte de la doctrina que
considera que eso sería una injerencia sobre el poder ejecutivo y el poder legislativo ya que
estos son los que tienen potestad de regularlos. Las normas programáticas solo pueden
adquirir operatividad en la medida en que el poder político lo decida a través de la sanción y
promulgación de las leyes.
b) Teoría de los Derechos: Surge a partir de la influencia del derecho internacional, los
tratados internacionales en general los tratados de derechos humanos y en particular los
jerarquizados tienen la misma estructura que la Constitución. Una parte dogmática donde
está la definición de los derechos y una orgánica en la que están los derechos destinados a
controlar su cumplimiento. El comité de derechos económicos y culturales de las Naciones
Unidas es el órgano de aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, y dice que la aplicación fundamental de estos derechos está marcada por el
principio de progresividad, el cual está establecido en dicho pacto en su art. 2 y en la CADH
en su art. 26.
Este principio dice que los Estados deben progresivamente consolidar esos derechos ante el
máximo de los recursos disponibles. El derecho no tiene plena efectividad, sino que se
avanza en ella sobre su progreso.
c) Teoría Critica del Derecho:
2) Fundamentación de los Derechos Humanos: Los Derechos Humanos son derechos
esenciales, iguales e inalienables de la persona humana, positivamente vigente y
efectivamente gozada por todos. Se puede distinguir entre distintos tipos de
fundamentación de los Derechos Humanos:
a) Las de origen filosófico: Que buscan la fundamentación con la respuesta a la pregunta
¿Qué son los Derechos Humanos?
b) Las de origen ético: Que vinculan la fundamentación de los derechos con su
consideración como Derechos Morales.
c) Las de origen histórico: Que ponen su acento en la evolución histórica de los Derechos
Humanos, a fin de dar respuesta al mismo interrogante.
d) Las de origen político: Que privilegian la acción política tendiente a su eficacia, sobre lo
que denominan razonamientos especulativos.
Fundamentaciones de origen filosófico:
Que vinculan la respuesta a la pregunta ¿Qué son los Derechos Humanos?, como criterios
de justificación. Los fundamentos filosóficos, pretendían explicar en su totalidad lo que es el
mundo y el hombre.
Para WLASIC, existen tres grandes escuelas o escuelas clásicas: Esc. Naturalista (teológica o
religiosa y racionalista), la Esc. Positivista y la Esc. Marxista.
El criterio común es que son de naturaleza universal, pretenden una determinada
explicación del mundo, y un análisis del derecho. Incorporan la cuestión del derecho, en un
marco mucho más general.
1) Iusnaturalismo: Define a los derechos humanos como Derechos Naturales, inherentes a
la persona humana, comunes y universales y superiores a las legislaciones escritas y a los
acuerdos entre los gobiernos.
a) Iusnaturalismo Ontológico: La justificación iusnaturalista de los derechos fundamentales
de la persona humana es la creencia en el Derecho Natural. Dichos derechos naturales son
supra-positivos, por lo cual los Derechos Humanos existen y los posee el sujeto con
independencia de su reconocimiento o no por el derecho positivo. El gobierno civil no los
otorga, sino que les incumbe reconocerlos y sancionarlos.
Esto quiere decir que la condición de ser persona es necesaria y suficiente para ser titular de
estos derechos por lo que son derechos inherentes a la persona. El derecho natural es el
“ser” y el positivo el “deber ser”.
Aportes a los DDHH: El derecho del hombre a la existencia, a la libertad personal y a la
búsqueda de la perfección de la vida moral y el derecho a la propiedad privada surgen del
derecho natural.
b) Iusnaturalismo Deontológico: Esta interpretación iusnaturalista, apoya la idea del
Iusnaturalismo Ontológico de que el derecho natural es el fundamento de los derechos
humanos, pero se diferencia con la anterior, en que le otorga al derecho natural, más que el
carácter de un orden jurídico distinto al Derecho Positivo, "el carácter de principios jurídicos
suprapositivos y objetivamente válidos, el carácter de juicios de valor de validez general y
normas generales que parecen tener un fundamento suficiente en su naturaleza humana”.
Reelaboran el concepto de naturaleza humana, el que se traduce en el de dignidad de la
persona humana. Creen en la mutabilidad del derecho natural, relacionándolo con la
historicidad del hombre, al contrario del anterior que cree que es inmutable.
Aportes a los DDHH: Se introduce el concepto de dignidad humana, que es uno de los
fundamentos de máxima actualidad.
c) Iusnaturalismo Racionalista: Esta interpretación vincula las ideas iusnaturalistas con las
del idealismo racionalista. Por lo cual, esta interpretación ubica al hombre solo con sus ideas
y además ve fundamentalmente al derecho, como derecho subjetivo. Por lo que Derechos
Humanos son derechos humanos, en la medida en que pudiesen ser considerados
racionalmente derechos subjetivos.
Representa el paso del Derecho natural Objetivo, al derecho natural Subjetivo. Transformo
los derechos del hombre en derechos individuales porque piensa en el hombre solo con sus
ideas.
Aportes a los DDHH: Aporta el concepto de derechos individuales.
2) Positivismo: Aquí se define a los derechos humanos como los derechos reconocidos
como tales por la legislación vigente, en un momento histórico determinado.
Para el positivismo filosófico el hecho observable lo constituye la ley, y dicha observación es
relativa a nuestra organización y nuestra situación, con lo cual el fundamento del derecho y
de los Derechos Humanos está en la ley misma, en un tiempo y un espacio determinado,
único medio a través del cual los derechos pueden ser producidos o consagrados. El
positivismo jurídico (verdadero formalismo jurídico) que considera hecho positivo a la
norma elaborada por el legislador estatal, en parte se distancia del positivismo filosófico,
(del que es consecuencia) en la medida que se desentiende, el primero, de toda
preocupación por los fenómenos sociales y los datos históricos.
También puede hacerse mención a que el positivismo, como síntesis definitiva entre orden y
progreso, marco políticamente a la generación del 80.
Finalmente es necesario establecer que la enseñanza del derecho sigue bajo su influjo
(poder), tal como en las asignaturas codificadas. Pero asimismo la codificación permite la
homologación, haciendo posible una forma de racionalización entendida como
previsibilidad y calculabilidad. Los agentes implicados en una acción codificada saben que
pueden contar con una norma coherente, y, por lo tanto, calcular y prever tanto las
consecuencias de la obediencia a la norma como los efectos de la trasgresión.
3) Marxismo: En una sociedad capitalista dividida en clases sociales en lucha, los Derechos
Humanos son una construcción jurídica de la clase dominante a través del Estado, lo que
explica su dispar efectividad. El Marxismo considera los derechos humanos como una
elaboración ideológica del sistema capitalista.
El marxismo destaca las relaciones económicas como base de la sociedad, estableciendo
que todas las relaciones ideológicas e instituciones sociales (como la subestructura jurídica)
constituyen la superestructura, la cual está determinada por la infraestructura económica
de la sociedad. Al respecto, Marx expresa que el conjunto de estas relaciones de producción
forma la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la
superestructura jurídica y política y a la que corresponden determinadas formas de
conciencia social.
El método de análisis que aplica es el materialismo dialéctico. El mismo implica el análisis
del modo de producción, entendido como relación dialéctica entre las fuerzas productivas y
las relaciones de producción; la teoría de las clases y de la lucha de clases, entendiéndose a
las clases como grandes grupos de personas que se diferencian por el lugar que ocupa en un
sistema de producción social históricamente determinado, por su relación con los medios de
producción, por su papel en la organización social de que disponen y el modo en que la
obtienen, y que pueden apropiarse del trabajo de otro en virtud de los diferentes lugares
que ocupan en un sistema de economía social determinado. Sobre la base de tal
apropiación reside el antagonismo de clases, en donde se entiende a la revolución social
como una ley del desarrollo de la sociedad dividida en clases.
Aquí, el Estado erige, únicamente, la voluntad de la clase dominante en ley. Es decir que el
papel del Estado se refleja como la expresión de los intereses de unas clases determinadas,
supeditando la voluntad de los ciudadanos a la voluntad de la clase dominante.
Fundamentación de origen ético:
Desde la perspectiva ética se puede definir a los derechos humanos como derechos morales
éticamente exigibles, derivados de la idea de dignidad de la persona.
Siguiendo al autor Eusebio Fernández, en esta fundamentación los derechos humanos
aparecen como derechos morales, es decir, como exigencias éticas y derechos que los seres
humanos tienen por el hecho de ser hombres, y, por tanto, con un derecho igual a su
reconocimiento, protección, garantía por parte del Poder político y el Derecho; derecho
igualmente basado en la propiedad común a todos ellos de ser considerados seres
humanos, etc. A cada derecho humano como derecho moral (exigencias éticas) le
corresponde paralelamente un derecho en el sentido estrictamente jurídico del término.
Los derechos humanos como derechos morales: La relación entre los términos “Derechos” y
“Morales” puede explicitarse con las afirmaciones de Antonio Truyol y Serra. Este establece
que el termino derechos morales hace referencia a la síntesis entre los derechos humanos
entendidos como exigencias éticas o valores y los derechos humanos entendidos
paralelamente como derechos, es decir, que a cada derecho humano como derecho moral
le corresponde paralelamente un derecho en el sentido estrictamente jurídico.
Fundamentación de origen histórico:
Este criterio sostiene que lo que debe entenderse por Derechos Humanos varia y está
determinado por cada contexto histórico, de acuerdo a las necesidades humanas
producidas por el desarrollo de la sociedad, vinculado con la idea de dignidad de la persona
humana.
Los derechos humanos no se fundan en la naturaleza humana sino en las necesidades
humanas y en las posibilidades de satisfacerlas dentro de la sociedad. Por lo tanto, la
temática de los derechos humanos estará determinada por los valores de una comunidad
histórica y por los fines que ella tenga, siempre que se respete la dignidad de la persona.
Podemos vincular esta tipología de fundamentación con la denominada justificación
dualista. Establece dos niveles de análisis: el primero de ellos corresponde a los valores de
los derechos fundamentales, donde corresponde efectuar un análisis histórico desde dos
perspectivas, una económico, social, cultural y política de cada momento y la otra del
pensamiento político y filosófico, para poder conocer los factores que contribuyeron a la
génesis de los derechos humanos y más tarde a darles su sentido actual. Y un segundo nivel
de estudio de los derechos fundamentales supone la inserción de los valores en el derecho
positivo.
Fundamentación de origen político:
Estas teorías no buscan la fundamentación de los Derechos Humanos, sino que centran su
preocupación en su realización y en el cumplimiento del principio de efectividad.
Esta teoría plantea, que en vez de buscar la justificación de los Derechos Humanos habría
que conseguir y mejorar los mecanismos de que se valen los pueblos y el derecho positivo
para el reconocimiento, la consagración, respeto y promoción de los derechos del hombre.
Acá podemos incluir los denominados Modelos pragmáticos. Este modelo, al igual que el
anterior, no se preocupa por la fundamentación o concepto de Derechos Humanos, sino que
solo se preocupa por las prácticas positivas y por los análisis de los procedimientos,
establecidos en la ONU y algunas organizaciones regionales.
La teoría jurídica feminista y sus aportes a los Derechos Humanos:
Es una teoría ético política, comprometida con la superación de la opresión de género y que
también busca explicar las relaciones sociales entre los géneros, cuya categoría principal de
análisis es la de género.
Dicha categoría implicó distinguir, inicialmente, sexo de género. Mientras en sexo se
relaciona con la realidad biológica, el género se refiere a las normas culturales que
establecen los comportamientos apropiados de varones y mujeres.
Beatriz Kohen distingue tres fases de la teoría feminista:
1-La primera fase o El Feminismo Liberal: Las feministas jurídicas liberales comparan a las
mujeres con los varones y aseguran que no existen diferencias, por lo que solicitan igualdad
en término de logros y, por lo tanto, de tratamiento.
2-La segunda fase: Su proyecto consiste en exponer el carácter masculino de la ley. Los
principios de imparcialidad, neutralidad y objetividad son desarrollados con el objeto de
ocultar la parcialidad de la ley, su preferencia por los varones.
3- La tercera fase: Las feministas posmodernas buscan mostrar las maneras en que el
lenguaje constituye la realidad. Se centran en mostrar el modo en que el poder y las
identidades de género se construyen a través de los discursos.
Desde este punto de vista se puede demostrar los aportes que cada fase del feminismo
aporto a la construcción de los Derechos Humanos actuales.
1- El feminismo liberal y su actuación social en la segunda mitad del Siglo XIX y principios del
XX, han ayudado en la creación del concepto de No Discriminación por el Sexo,
generalmente admitido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, después de
la Segunda Guerra Mundial, sustentado en la inexistencia de diferencias entre varones y
mujeres.
2- La segunda fase permite profundizar la función y el sentido ideológico del derecho.
3- La tercera permite profundizar en el análisis de las relaciones de dominación e
interrelacionar la categoría de Género con la categoría de Clase, para mostrar cómo el
sistema jurídico tiene diferentes efectos entre varones y mujeres de diferentes clases
sociales y entre personas del mismo sexo de distintas clases sociales.

MODULO II: CONCEPTUALIZACION DE LOS DERCHOS HUMANOS

Concepto de Derechos Humanos: Un repaso de lo que vimos en el primer módulo, nos
permite encontrar distintos enfoques para la conceptualización de los Derechos Humanos:
a) Iusnaturalista: Desde ese enfoque se los puede definir como derechos naturales
suprapositivos que tiene toda persona por el solo hecho de ser una persona sin importar su
reconocimiento por el derecho positivo.
b) Positivista: Desde esta posición se los puede definir como los derechos reconocidos como
tales por la legislación vigente, en un momento histórico determinado.
c) Marxismo: Desde el marxismo podemos afirmar que una sociedad capitalista dividida en
clases sociales en lucha, los Derechos Humanos son una construcción jurídica de la clase
dominante a través del Estado, lo que explica su dispar efectividad.
d) Ética: Se define a los derechos humanos como derechos morales, es decir exigencias
éticas, derivados de la idea de dignidad de la persona.
e) Histórico: Se define am los derechos humanos como derechos que surgen según el
contexto histórico a partir de las necesidades humanas.
f) Desde los valores que protege: Como aquellos que amparan la dignidad de la persona
humana, y los valores de libertad e igualdad, que son su consecuencia.
g) Desde la perspectiva de Wlasic: Define a los Derechos Humanos como aquellos que
protegen la dignidad de la persona humana, y sus valores derivados Libertad e igualdad, a
través de la efectiva y plena satisfacción de sus necesidades, tanto físicas, psíquicas como
morales, y, que derivan en características y principios propios, de carácter general y normas
jurídicas básicas de protección.
Características de los Derechos Humanos:
a) Universalidad: Se entiende que una característica de los Derechos Humanos es la
Universalidad; ello, en un doble sentido: Que son derechos comunes a toda persona
humana y que significan lo mismo para todos.
b) Indivisibilidad: Esta Característica de los Derechos Humanos en un sentido material
significa que cada persona es titular de estos derechos con carácter pleno, que no es posible
fragmentarlos (por ejemplo, no tengo derecho a la vida a medias). En un sentido formal
significa que no se admiten divisiones internas de los mismos, a fin de asignarles
características diferenciales.
c) Integralidad: Significa que todos los derechos que componen lo que denominamos
Derechos Humanos se encuentran integrados en una totalidad única y homogénea, sin
distinciones de jerarquía ni de valor.
d) Interdependencia: Esta característica hace referencia a la relación entre derechos.
Significa que la existencia de uno depende de la existencia d otro u otros. Por ejemplo, el
derecho a la alimentación no tiene sentido sin el derecho a la vida ya que sin vida no hay
alimentación.
Teoría de las Generaciones: La fundamentación histórica de los Derechos Humanos,
constituye la línea argumental base de la denominada "Teoría de las Generaciones de
Derechos Humanos”. Esta teoría centra su atención en un eje histórico vinculado con el
momento de surgimiento de los derechos de cada generación, y un eje jurídico-institucional
vinculado a las diferencias entre los derechos de cada generación en base a la conducta que
debe asumir el Estado frente a los mismos. De esta manera se distinguen:
a) Derechos Humanos de Primera Generación: Integrado por los Derechos Civiles y Políticos
que surgen con la Revolución Americana y la Revolución Francesa, y del Constitucionalismo
Clásico en la segunda mitad del siglo XVIII. Son derechos operativos, es decir
autoejecutables, ante los cuales la conducta Estatal debe ser abstencionista, es decir, a
menor nivel de reglamentación mayor ámbito de respeto a los mismos.
b) Derechos Humanos de Segunda Generación: Integrado por Derechos Económicos,
Sociales y Culturales que surgen con Constitucionalismo Social, la Revolución Mexicana y la
Revolución Bolchevique en el principio del Siglo XX). Se los caracteriza como derechos de
realización progresiva y que requieren una conducta activa del Estado para realizarlos,
entendida como medidas concretas que faciliten el acceso a los mismos, por parte de la
persona humana.
c) Derechos Humanos de Tercera Generación: Integrado por los denominados Derechos de
incidencia colectiva, como la protección al Medio Ambiente Sano. Surgen en la segunda
mitad del siglo XX con preocupación creciente de la Comunidad Internacional frente a las
alteraciones del Medio Ambiente. Son derechos de carácter colectivo, en el sentido de que
sus titulares no son los individuos, sino toda la sociedad, y también en el sentido de que es
responsabilidad de la comunidad de Estados.
Criticas a esta teoría:
a) En primer lugar, se critica que su interpretación de generaciones históricas de Derechos
Humanos es parcial, e incompleta. Se argumenta esa crítica diciendo que, si la comunidad
hubiera apoyado su teoría de la división de generaciones de derechos humanos, en los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos no se hubieran puesto en un mismo
instrumento derechos humanos de distintas generaciones.
b) En segundo lugar, se critica que ciertos derechos no perteneces exclusivamente a una
sola generación, sino que pueden ser incluidos en más de una.
c) En tercer lugar se critica que aun en los derechos humanos de primera generación se
necesita la participación activa del Estado.
Clasificación de los Derechos Humanos:
a) Derechos civiles y políticos: Los derechos civiles tienen subcategorías: Derechos
Personalísimos (Derecho a la Dignidad; Derecho a la Vida, etc.). Derechos Personales
(Derecho a la Información; El Derecho de Asociación) y Derechos Patrimoniales (Derecho de
Propiedad)
Y subcategorías de Derechos Políticos: Derechos de las personas (Derecho al Sufragio; El
Derecho a Asociarse a un Partido Político; El Derecho a ser Candidato; etc.) y Derechos de
los Partidos Políticos (Derecho de acceso a la información pública, Derecho a divulgar sus
ideas; etc.)
b) Derechos económicos, sociales y culturales: Que incluye por ejemplo el Derecho a la
Salud; el Derechos a la Educación; El Derecho a Trabajar y los Derechos en el Trabajo, etc.
c) Derechos de incidencia colectiva: Que incluye el Derecho a un Medio Ambiente Sano; El
Derecho de los Consumidores y Usuarios.
d) En relación al momento histórico en que tuvieron origen: Derechos de primera, segunda y
tercera generación.
e) En relación con el sujeto activo:
- Sujeto activo general: Que involucra los derechos reconocidos con carácter general a toda
persona. Por ejemplo, Derechos y Garantías reconocidos en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
- Sujeto activo particular: Que involucra a los derechos que permiten a determinados
sujetos en especial: Derechos de los Niños.
e) En relación con la normativa que los consagra: Derecho constitucional: Derechos que
tienen su fundamento en la normativa constitucional y Derechos humanos: Derechos que
tienen su fundamento en los instrumentos de derechos humanos de carácter supranacional.
La jerarquización de los derechos: Existen distintas doctrinas que intentan determinar una
jerarquización de los derechos:
a) Doctrina Nacional: Ha sido Miguel Ángel Ekmekdjian, quien realizo un orden jerárquico
de los Derechos Civiles. Para explicar su teoría sostiene inicialmente que todo derecho
subjetivo es un medio de brindar protección jurídica a un valor, y los valores se hallan
ordenados jerárquicamente, entonces los derechos que los protegen, también pueden ser
jerarquizados. En segundo término, que la jerarquía de valores es socialmente establecida y
que su validez está determinada por circunstancias de tiempo y lugar. Por último, para
determinar la jerarquía usa el criterio de mayor o menor restringibilidad del derecho
subjetivo que lo protege o medir la posibilidad de renuncia del derecho por el titular de
éste.
Sobre dicha base establece el siguiente orden jerárquico de los Derechos Civiles:
1) Derecho a la dignidad humana y sus derivados (Libertad de conciencia, intimidad, etc.)
2) Derecho a la vida y sus derivados (derecho a la salud- a la integridad física y psicológica,
etc.)
3) El derecho a la libertad física
4) Los restantes Derechos Personalísimos (propia identidad- nombre-imagen-domicilio, etc.)
5) El derecho a la información
6) El Derecho de asociación
7) Los restantes derechos personales (primero los derechos fines y luego los derechos
medios)
8) Los Derechos Patrimoniales.
Criticas: En primer lugar, se critica que, para hacer una jerarquización de los derechos
civiles, primero se necesita una clasificación entre categorías de derechos (civiles, políticos,
etc.). lo que lleva a una subordinación de los derechos pertenecientes a los civiles, como el
derecho a la vida.
En segundo lugar, se critica que no todos los derechos humanos son derechos subjetivos. Y
por último esta doctrina plantea que la validez de la jerarquización está determinada por
circunstancias de tiempo y lugar, lo que da a entender que varía en el tiempo.
b) Cotización de los Derechos: Establece como derecho prevalente el de la dignidad
humana, y distinguiendo entre derechos fundantes y posteriores:
1) derechos fundantes (derecho a la vida o a la libertad ambulatorio)
2) derechos posteriores. Como la diferencia entre:
- derechos de prevalencia abstracta (derechos de libertad) de mayor jerarquía.
- derechos de prevalencia concreta (derechos patrimoniales).
Pero se establece la jerarquización en relación a sus circunstancias particulares, y no a partir
de premisas genéricas o enunciados abstractos, como lo hace la anterior.
c) Doctrina de la jurisprudencia de la CSJN: La Corte Suprema de Justicia de la Nación
sostiene en términos generales que los derechos fundados en cualquier cláusula de la
Constitución nacional tienen igual jerarquía y que la interpretación debe armonizarlos.
d) Doctrina de la jurisprudencia de la CIDH: En relación a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, el criterio de igual jerarquía surge de la interpretación que ésta ha
efectuado del art. 1.1 de la Convención Americana: "De conformidad con el art. 1.1 de la
Convención, los Estados Partes están obligados a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción". Lo que no descarta la necesaria utilización de criterios interpretativos al
momento de tener que resolver, en un caso concreto, una controversia.
En síntesis: Según dice Wlasic, critica las doctrinas de jerarquización de los derechos, debido
a que adoptan criterios abstractos y generales para hacerlo, ya que es el juez quien resuelve
los conflictos entre derechos, donde siempre prevalece uno.
Normas Programáticas y Operativas: En el Derecho Constitucional se ha distinguido entre
Cláusulas Constitucionales Operativas y Cláusulas Constitucionales Programáticas.
a) Normas Operativas: Las cláusulas constitucionales son operativas cuando pueden ser
aplicadas inmediatamente sin necesidad de ser reglamentadas ni ser condicionadas por otro
acto normativo. Por eso cuando afirmamos la operatividad de un derecho estamos
defendiendo y reafirmando su efectividad. Dicha operatividad puede surgir de la propia
norma constitucional o requiere de una ley (operatividad derivada), y se la relaciona con
obligaciones de no hacer.
b) Normas Programáticas: Son aquellas que necesariamente requieren de una norma
inferior para obtener operatividad derivada. Se las relaciones con obligaciones de dar o
hacer.
El Principio de efectividad: Entendemos por Principio de efectividad, aquel que establece
que los Derechos Humanos, explícita o implícitamente reconocidos, deben ser
materialmente gozados, a través de su pleno acceso y ejercicio, por toda persona humana.
Así está reflejado en el art. 1.1 de la Convención Americana, según el cual los Estados Partes
están obligados a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. Además de estar en la
Constitución Nacional y en la DUDH en su art. 28.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha sentado jurisprudencia sobre la
operatividad de los derechos consagrados en la CADH, a partir de una consulta sobre la
operatividad del Derecho a Réplica consagrado en el art. 14.1. Frente a esta consulta la CIDH
resolvió que el derecho a réplica es un derecho al cual se aplica el art. 1.1, por el cual los
Estados parte se obligan a respetar los derechos y libertades reconocidos en la CADH y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona. Por lo que si el derecho a rectificación (o
cualquier derecho reconocido en la CADH) no pudiera ser ejercido por toda persona dentro
de la jurisdicción del Estado parte, se estaría violando a la CADH.
Lo importante de este ejemplo, es destacar que la regla general es la operatividad de los
derechos reconocidos, y que, la adecuación de la legislación interna por parte del Estado
Parte es una obligación más a cargo de éste, cuyo incumplimiento genera responsabilidad.
El principio de efectividad de los Derechos Humanos, es de carácter general y se aplica a
todos los derechos humanos, ya sea que estén reconocidos en una Convención o en una
Constitución. Al ser el principio de efectividad una regla general de los derechos humanos
resulta que todos los derechos humanos gozan de operatividad ya que es resultado del
principio de efectividad, por lo cual la operatividad también es una regla general de los
derechos humanos. Desde este punto de vista, los derechos humanos, entendidos como un
conjunto de previsiones constitucionales de cumplimiento obligatorio, en consecuencia,
habilitan su exigibilidad jurisdiccional directa (operatividad propia), a través de una
demanda, y del control de constitucionalidad, o su exigibilidad indirecta (operatividad
derivada) a través de la inconstitucionalidad por omisión.
Principio de progresividad: Entendemos por Principio de Progresividad, a aquel que
determina que los Derechos Humanos, tanto en su reconocimiento, como en su efectividad
y protección, deben avanzar hasta su plena realización.
El principio de progresividad surge normativamente, vinculado a los Derechos Económicos
Sociales y Culturales. Como así lo hace el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales, el cual determina que cada uno de los Estados Partes se compromete
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos (concepto)
mediante la adopción de medidas tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, hasta el máximo de los recursos de que disponga (medida
económica) y por todos los medios apropiados, inclusive la adopción de medidas legislativas
(medidas formales).
Con respecto a este principio de progresividad, el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales expresa que no debe interpretarse a la obligación de progresividad incluido en
el Pacto como que solamente cuando el Estado haya alcanzado un determinado nivel de
desarrollo económico deben hacerse efectivos los derechos y que el estado pueda aplazar
sus esfuerzos. Sino que, por el contrario, el deber de progresividad obliga a todos los
Estados Partes, sin importar cual sea su riqueza nacional, a avanzar de inmediato y lo más
rápidamente posible hacia la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales.
Por otro lado, cuando se habla de la obligación de progresividad para alcanzar la efectividad
de los derechos, el pacto establece que se alcanzara tomando medidas, las cuales pueden
ser económicas o formales. Sobre las medidas económicas establece que se tomara medidas
hasta el máximo de los recursos que disponga. En cuanto a esto, el Comité aclara que se
entiende como “recursos que disponga” tanto los nacionales como a la cooperación
económica internacional que disponga. Con relación a los medios formales a utilizar, el
Comité ha hecho referencia, tanto a los medios legales como a otros medios, los que deben
ser apropiados conforme las circunstancias.
El principio de progresividad responde a la necesidad de reconocer que no es posible
satisfacer la totalidad de los DESC en forma inmediata, pero, de modo alguno justifica
postergar indefinidamente la efectividad de tales derechos (que sean eternamente
programáticos) y tampoco impide que se exija de manera mediata de la efectividad de los
derechos mínimos de subsistencia. El principio de progresividad, así entendido es
compatible con el criterio de operatividad derivada ya expresada anteriormente, y con la
inconstitucionalidad por omisión.
Principio Pro Homnie: El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa
todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más
amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos
protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata
de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión
extraordinaria.
Este principio cuenta con reconocimiento normativo, como ser el art. 29 inc. b) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que expresa: "Ninguna disposición de la
presente Convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de
dichos Estados". Y en el art. 30 inc. 2 de la misma Convención, cuando se trata de
restricciones de carácter permanente: "Los derechos de cada persona están limitados por
los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien
común, en una sociedad democrática". Finalmente, las suspensiones de carácter temporal o
extraordinario, se encuentran contemplados en el art. 27 de la misma.
Es decir que, frente a la norma de reconocimiento, debe adoptarse la que más ampliamente
protege el derecho, y frente a normas restrictivas, a aquellas que lo permiten en menor
grado.
Este principio resulta muy útil en la actualidad en la Argentina, sobre todo a partir de la
reforma constitucional de 1994 en donde se les da rango constitucional a ciertos
instrumentos internacionales sobre derechos humanos, lo que genera la regulación de un
mismo derecho en un mismo cuerpo normativo con igual jerarquía. Un ejemplo de este
principio es el derecho a la información, en el cual el art. 14 de la Constitución prohíbe la
censura previa; el art. 13 (inc. 2 y 3) de la Convención Americana prohíbe la censura previa y
la censura indirecta, por lo cual, por aplicación del principio pro homine, deberá darse
prioridad a esta última normativa, ya que, es más amplia su protección contra la censura
previa, y con ello garantiza más extensivamente el derecho a la información.
Conclusiones sobre los principios generales: Con lo expuesto sobre los principios, podemos
concluir que además de caracteres generales de los derechos humanos también existen
principios, de carácter general, aplicables a todos los derechos humanos. Por lo cual, se
concluye que los principios de efectividad (y sus vinculantes de operatividad y
justiciabilidad), de progresividad y pro-homine, son aplicables a todos los derechos
humanos, y que son aplicables ya que tienen rango constitucional.
Tipificación de los delitos del derecho penal internacional: A partir de las tres categorías
básicas de delitos descriptas en la Carta del Tribunal Penal Internacional “ad Hoc” de 1945,
se fue perfilando la tipificación del derecho internacional: de cuatro tipos de delitos:
- El Genocidio: Es un delito de derecho internacional, definido como aquellos actos
perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso consistentes en: Matanza de miembros del grupo, Lesión grave a la
integridad física o mental de los miembros del grupo, Sometimiento intencional del grupo a
condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, Medidas destinadas a
impedir los nacimientos en el seno del grupo y Traslados por fuerza de niños del grupo a
otro grupo.
No necesariamente debe lograrse la destrucción de un grupo nacional, étnico, racial o
religioso, pero si debe tender a ello. Este factor además permite diferenciar el tipo Penal del
Genocidio del de los Delitos de Lesa Humanidad.
- El crimen contra la humanidad – Delitos de lesa humanidad: En términos generales se ha
definido este tipo de delitos como aquellos actos inhumanos que chocan con la conciencia
colectiva en la medida en la medida en que lesionan al ser humanos de manera tal que
trascienden al individuo que sufre el daño. El sujeto pasivo de dichos delitos es la población
civil. Por otra parte, la existencia del crimen es independiente de cualquier situación de
conflicto armado interno o internacional. Con relación a las Conductas Delictivas pueden
constituirse en la práctica de este tipo de crímenes, el Asesinato, exterminio, esclavitud,
encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física, tortura, violación, esclavitud
sexual, y otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten contra la integridad física, la salud mental o física.
Los delitos de lesa humanidad, son delitos que atentan contra toda humanidad, en su
totalidad.

MODULO IV: DESAFIOS ACTUALES EN EL CAMPO DE LOS DERECHOS

HUMANOS
A)
Universalidad de los Derechos Humanos y la diversidad cultural: Una de las características
fundamentales de los Derechos Humanos es la universalidad, entendida, tanto desde un
punto de vista conceptual: Cuando hablamos de un derecho determinado todos
entendemos lo mismo (tanto contenido como definición), como desde un punto de vista de
vigencia territorial: El derecho de que se trate rige en todos los Estados, es decir, en todo el
territorio del mundo, sin distinciones.
Frente a este carácter de universalidad de los Derechos Humanos, nos encontramos con el
problema de la diversidad cultural, que incide en esta universalidad de los derechos
humanos. La alternativa que el sistema de derechos humanos tomo para esta cuestión, sin
solucionarla definitivamente es el reconocimiento de las minorías.
Reconocimiento de las minorías: El reconocimiento de la existencia de minorías supone la
existencia de una cultura dominante, a la cual se opone. Por otro lado, el reconocimiento de
estas minorías y sus derechos corresponden al propio Estado sostenedor de la cultura
dominante, la cual es dominante tras destruir a otra cultura que era dominante y tras su
destrucción pasa a ser minoritaria (ej., América). Lo cual, hace referencia a la relación
Cultura y Poder, y sus implicancias reconocimiento de las minorías y el ejercicio efectivo de
sus derechos.
Lo mismo sucede con oriente y occidente, que tienen dos concepciones diferentes de los
derechos humanos provenientes de sus culturas. Mientras en occidente se fundamenta a los
derechos humanos con el derecho natural, en oriente lo fundamentan con lo religioso. Sin
embargo, tanto en occidente como en oriente, existe, en el pensamiento sobre los derechos
humanos una remisión común al origen divino. Esto nos da a entender que, frente a
diferencias culturales, existe una concepción universal de los Derechos Humanos, y hace a la
duda de si es legítimo exigir un apartamiento de la propia cultura e historia para alcanzar un
fundamento común.
En síntesis, la diversidad cultural es uno de los desafíos de los derechos humanos, ya que la
universalidad de los derechos humanos debe obtenerse en el marco del respeto de la
diversidad cultural y del ejercicio del derecho a la libre determinación de los pueblos.
B)
La responsabilidad internacional por la violación de los derechos humanos.
Por iniciativa de organismos no gubernamentales en el ámbito internacional, se ha insistido
en la necesidad de extender la responsabilidad por violación de los derechos humanos, al
Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y las organizaciones del interés
económico multinacional. En la responsabilidad que, en especial con relación a los países
subdesarrollados, le cabe a los mismos por la implementación y control de gestión, de
políticas económicas recesivas, de acumulación de capital e inequitativa distribución de la
riqueza, generadoras de una creciente pobreza, que es reconocida contemporáneamente
como la causa fundamental de violación de los derechos humanos en plenitud, y la causante
del creciente deterioro del medio ambiente.
Por iniciativa de los Estados, por su parte, se procura la extensión de responsabilidad por la
violación de los Derechos Humanos, a organizaciones no gubernamentales.
La responsabilidad estatal, deriva del no cumplimiento de sus obligaciones de investigación
de los hechos y de la sanción de los responsables, y de las medidas adecuadas a los fines de
su prevención.
Principio de la Responsabilidad Estatal:
Es un principio básico del derecho internacional, en el que todo Estado es
internacionalmente responsable por todo acto u omisión de cualquiera de sus poderes u
órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados.
En materia de responsabilidad internacional del Estado, tanto la doctrina como la
jurisprudencia, remiten a las reglas creadas por la costumbre y la propia jurisprudencia
internacional. En este sentido, es clásica la resolución de la Corte Permanente de Justicia
Internacional en el caso Chorzow donde señaló “es un principio de derecho internacional,
que toda violación de una obligación internacional trae consigo la obligación de reparar.”
C)
La responsabilidad individual: EL JUICIO DE NUREMBERG.
Entre el 20 de noviembre y el 1 de agosto de 1946 se llevó a cabo en el palacio de Justicia de
Nuremberg uno de los juicios más importantes de la historia en donde se juzgó a los
principales autores de los crímenes (principalmente de guerra) que atentaban contra la
humanidad y la paz.
Este juicio pasó a la historia como el fin de la barbarie humana y el comienzo de una fuerte
paz futura basada en un orden internacional que no permitiese la repetición de los hechos
vividos durante la segunda guerra mundial.
A principios de 1942 se produjo la aparición de la organización encargada de identificar y
encontrar todas aquellas personas culpables de la guerra para ser juzgados por tribunales
internacionales. Más tarde, el 8 de agosto de 1945 se creó un tribunal internacional con
poder para juzgar a todos los miembros activos de la guerra.
El procesamiento de los culpables empezó en Berlín el 18 de octubre de 1945 pero el grueso
del juicio se celebró entre el 20 de noviembre de 1945 y el 1 de octubre de 1946 en el
palacio de justicia de Nuremberg. Durante este tiempo, muchos de los nazis que ocupaban
altos cargos se suicidaron y por esta razón, hubo un número muy bajo de nazis capturados y
juzgados.
Una vez se disponía de lugar (se eligió Nuremberg gracias a que ofrecía un centro
penitenciario próximo al palacio por lo que todos los traslados eran seguros y, de esa forma,
se podía mantener el aislamiento de los dirigentes nazis) donde celebrar el juicio y de los
presos se podía empezar la verdadera sesión. Para ello se citaron los cargos de los que se
acusaban a los dirigentes nazis. Dichos cargos eran los siguientes:
1.- Crímenes contra la paz: aquellos por lo que se violan los tratados internacionales o
favorecen el ataque sin justificación contra otra nación.
2.- Crímenes contra la humanidad: planificación, ejecución o participación en exterminios y
genocidios.
3.- Crímenes de guerra: incumplimiento de las leyes o convenios internacionales sobre la
guerra.
4.- Conspiración.
Tras la exposición por parte de la acusación y la defensa de todos los alegatos, el tribunal de
Nuremberg dictó sentencia tras 216 sesiones de juicio el 1 de octubre de 1946. En dicha
sentencia se encontraron culpables a 19 de los 22 imputados.
-Leyes raciales de Núremberg
Al poco tiempo de llegar al poder, comienzan las medidas racistas de los nazis: apenas un
par de meses después del ascenso de Hitler, se promulga la Ley para la Restauración de la
Función Pública, que expulsa de sus puestos a todos los funcionarios no-arios, es decir,
fundamentalmente judíos y enemigos políticos.
Ese mismo mes, otra ley restringe el número de estudiantes judíos permitidos en escuelas y
universidades. A esta, siguen nuevas restricciones legales que vetan el ejercicio de la
profesión médica y la abogacía a los judíos
El 14 julio de 1933 se aprueba la ley de esterilización, que provocará la esterilización forzosa
de 400.000 enfermos y discapacitados.
Pero la discriminación definitiva llegará el 15 de septiembre de 1935, cuando Hitler manda
redactar y aprobar en un tiempo récord dos leyes que consagran la separación definitiva de
los judíos del pueblo alemán y su conversión en ciudadanos de segunda, en meros súbditos
sin apenas derechos.
Dichas leyes serán conocidas como las Leyes de Núremberg e incluyen dos textos legales
diferentes: según el primero, la Ley de la Ciudadanía del Reich, el no-ario queda despojado
de su ciudadanía y todos sus derechos civiles, incluido el del voto;
De acuerdo con el segundo, la Ley para la Protección de la Sangre y el Honor Alemanes se
prohíbe el matrimonio y las relaciones sexuales fuera de él entre judíos y alemanes, y se
crea el nuevo delito de corrupción racial, penado con la cárcel, para aquellos que incumplan
la prohibición de sexo interracial. La ley se ampliará enseguida para incluir todo tipo de
contacto físico entre 4 un judío y un ario, como simples besos y abrazos.
Con el decreto del 14 de noviembre de 1935, que concreta la definición de judío, se marca
la entrada en vigor de las leyes racistas. El 26 de ese mismo mes un nuevo decreto amplía
las exclusiones a los gitanos y a los negros.
- Responsabilidad del Estado desde la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar toda forma de violencia contra la mujer
Este es el primer sistema de protección que ingresa en la consideración de una violación,
que, por su naturaleza, proviene en gran medida de la situación de opresión de género que
sufre la mujer. Y la responsabilidad estatal deriva del no cumplimiento de sus obligaciones
de investigación de los hechos y la sanción de los responsables, y de las medidas adecuadas
a los fines de su prevención.
La comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado “que aun cuando la
conducta no sea originariamente imputable al Estado, un acto de violación puede acarrear
responsabilidad estatal, no por el acto mismo, sino por la falta de la debida diligencia para
prevenir la violación o responder a ella”.
D)
Lucha contra la Impunidad: La CIDH establece que el Estado tiene el deber de evitar y
combatir la impunidad, entendiendo la impunidad como la falta de investigación,
persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones a los
derechos protegidos por la Convención Americana.
La impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos es un fenómeno de carácter
continental. En la etapa post-dictatorial, predominó la más abierta y absoluta impunidad,
que se pretendía fundar en razones de reconciliación y pacificación nacional. Para ello se
recurrió a diversas metodologías como las leyes de auto amnistía, leyes de caducidad o
reformas constitucionales, que por distintos motivos impidieron el pleno y efectivo
juzgamiento de los responsables o el cumplimiento total de las condenas legalmente
impuestas
El caso argentino:
La historia de las violaciones a los derechos humanos y la impunidad de sus actores en la
Argentina, tiene lugar en la última dictadura militar ocurrida entre 1976 y 1983, en donde se
dieron violaciones tales como la desaparición de personas.
Inicialmente, en plena dictadura militar, las víctimas de las violaciones a los derechos
humanos y sus familiares recurrieron a la justicia donde no encontraron solución. Después
de la guerra de Malvinas en 1983, comenzaron a aparecer denuncias sobre las personas
inhumadas como N.N. en distintos cementerios del país, lo que permitió los primeros
reconocimientos de identidad de personas desaparecidas y la forma en que habían sido
asesinadas.
Medias de Alfonsín: Con la vuelta a la democracia en 1983 con Raúl Alfonsín como
presidente, este creo la Comisión Nacional sobre la Desaparición Forzada de Personas
(CONADEP) y ordenó el juzgamiento de las tres primeras juntas militares por la justicia
militar.
En el año 1984, se reformó el Código de Justicia Militar (ley 23.049), que estableció una
primera instancia castrense y otra civil posterior, (Las Cámaras Federales en lo Criminal y
Correccional Federal), pero además fijó que, los delitos atroces y aberrantes no estaban
alcanzados por el beneficio de la Obediencia Debida. Asimismo se dio un debate sobre el
juez natural del caso con 3 posiciones: el sector militar establecía que conforme al código
militar del momento (antes de la reforma) el juez debería ser el consejo supremo de las
FFAA, el sector de las ONG y de las victimas decía que debería ser el poder judicial, y por
ultimo y el que se aplico fue la posición del gobierno que decía que a los fines de que una
sentencia dictada por un órgano administrativo con funciones jurisdiccionales sea
constitucionalmente válida, debe prever su revisión por el Poder Judicial Constitucional.
Ante la negación de la justicia militar de juzgar las responsabilidades penales, conforme el
Código de Justicia Militar reformado, tomo parte la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital Federal. La sentencia fue en 1985 con cinco condenas (las
más graves, prisión perpetua para Videla y Massera) y cuatro absoluciones. Pero además
establecieron que se continuara el juzgamiento de otros responsables operativos. Como
consecuencia de la sentencia, en el año 198, se impulsaron, a través de las Cámara
Federales competentes los juicios penales dirigidos principalmente a los responsables
operativos.
En diciembre de 1986 la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirma la sentencia
dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en la Causa
número 13, seguida a las primeras tres juntas militares de la dictadura militar.
Ley de Punto Final: A fines de diciembre del mismo año en Congreso de la Nación sanciona
la ley de caducidad penal 23.492, conocida como ley de "Punto Final", ya que la misma
establecía un término de caducidad de sesenta días corridos a partir de la publicación, por la
cual una vez vencido el plazo no se podría formular ninguna indagatoria más a los militares,
salvo que el imputado se hallara prófugo o hubiera sido declarado rebelde. La ley 23.049
excluía la aplicación de la ley de punto final respecto de los delitos de violación, sustracción
y ocultación de menores o sustitución de su estado civil.
A pesar de ello, la ley 23.492 no pudo poner fin a los procesos en curso o reducirlos, porque
el poder judicial entendía que si lo hacía sería responsable de la impunidad. En 1987 se
produce la sublevación "carapintada" encabezada por el Teniente Coronel Aldo Rico, que se
acuartela en Campo de Mayo, exigiendo una solución política al tema de las citaciones y
formulando críticas a la conducción del ejército, a la que imputaban a los generales
descargar las responsabilidades en los subordinados.
Alfonsín debió ir a negociar personalmente con los amotinados y como resultado
depusieron sus armas y el gobierno se comprometió en dar una solución política al tema de
las citaciones del personal militar subalterno.
Ley de Obediencia Debida: Poco tiempo después, el Congreso de la Nación sanciona la ley
23.521, conocida como de "Obediencia Debida". Dicha norma establecía que todo el
personal militar subalterno había actuado obedeciendo órdenes, sin posibilidad de proceder
al examen de oportunidad y legitimidad de las mismas. La conjunción de ambas leyes limitó
la continuidad de los procesos penales a los militares de la más alta graduación. Además,
derogó la ley 23.049.
El argumento político para defender su legitimidad se basó en los discursos del Dr. Alfonsín,
que expresaba que había tres niveles de responsabilidad: Quienes dieron las órdenes,
quienes la obedecieron y quienes se excedieron en su cumplimiento. Se debía probar la
existencia de la orden.
Finalmente, esta disputa entre el reclamo de la sociedad civil y las pretensiones de la
corporación militar, quedó resuelta en favor de la impunidad. Los carapintadas no
detuvieron su acción militar, sino que continuaron con los amotinamientos en busca de la
finalización definitiva de los procesos penales pendientes.
Medidas de Menem e Indultos: Con la asunción de Carlos Saul Menem en 1989, el mismo
realizo una gran amnistía a todos los procesados realizado mediante el Decreto 1002/89, de
indulto presidencial a los aún procesados en dichas causas.
Este decreto generó discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales ya que sostenía que
siendo el indulto una atribución presidencial de perdón de la pena y sus efectos, exigía la
existencia de una condena previa, lo que en el caso no existía, además de afectar la
presunción de inocencia del procesado. Finalmente, en 1990 el presidente de la República
indultó a los integrantes de las tres primeras juntas militares condenados por la Cámara de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Capital Federal, en la Causa N° 13.
Resolución de la Comisión Interamericana: Agotados los recursos internos desde distintos
puntos del país, incluyendo Mar del Plata, se recurrió mediante el procedimiento de
denuncia individual, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
La CIDH determino que las leyes 23.492,23.521 y el Decreto 1002/89 , son incompatibles con
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el art. 8.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Vulnero además el derecho a la protección judicial
(art. 25 CADH) e incumplió las obligaciones de investigar, individualizar a los responsables y
sancionarlos (1.1 CADH). Luego recomienda al gobierno dé la Argentina la adopción de
medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las
violaciones de derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar.
Como la Comisión Interamericana no llevo el caso a la Corte Interamericana ni tampoco el
gobierno argentino cumplió con la recomendación, las víctimas, familiares y ONGs
comenzaron trámites judiciales en forma autónoma, conocidos como juicios por la verdad.
Este derecho a la verdad, ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, por el cual el estado tiene el deber de investigar hechos de este género mientras
se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Este derecho
evoluciono desde el derecho de sus familiares a conocer el destino de las víctimas, y en su
caso, recuperar sus restos, hasta el de conocer integralmente lo sucedido. Este derecho
establece la obligación de investigar los hechos y sancionar a los responsables, a cargo del
Estado Parte, pero también cuando esto no fuese posible se permite la autonomía de la
investigación penal.
A partir de la denuncia de Carmen Aguiar de Lapaco en la CIDH en el 2000, se llego a un
acuerdo con el gobierno argentino, por el cual el Gobierno Argentino acepta y garantiza el
derecho a la verdad que consiste en el agotamiento de todos los medios para alcanzar el
esclarecimiento acerca de lo sucedido con las personas desaparecidas, que se mantiene en
tanto no se alcancen los resultados, en forma imprescriptible. En dicho contexto legal, se
iniciaron y prosiguieron los denominados Juicios por la Verdad en distintos puntos de país
y se establece la imprescriptibilidad de estos delitos porque se los comienza a constituir
como delitos de Lesa Humanidad.
Finalmente, este proceso evoluciona hacia la declaración judicial de invalidez e
inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521. Por su parte, el Congreso de la Nación,
mediante ley 24.952 (1998) derogó las leyes 23.492 y 23.521, y posteriormente, mediante
ley 25.779 (2003) declaró las mismas insanablemente nulas y sin efecto jurídico alguno. La
constitucionalidad de la ley 25.779 surge de las facultades implícitas del Congreso del art. 75
in.32 de la CN. Finalmente, también se declara inconstitucional el decreto de indulto
1002/89.
E)
Reparación: Si bien el criterio predominante en materia reparatoria es el pecuniario, es
decir, compensar el daño sufrido con una indemnización de carácter económica, el art. 63.1
de la Convención Americana distingue tres tipos de reparación
a) Garantizar al lesionado el goce del derecho o libertad conculcados
b) Reparación de las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos
c) El pago de una justa indemnización.
Todo esto engloba el concepto general de "Restitutio in integrum" (plena restitución).
Implica la restitución a la situación anterior, y la reparación de las consecuencias, y el pago
de una compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el daño
moral. Esto se funda en la CADH con independencia del derecho nacional.
En el contexto del concepto de reparación de las consecuencias, la Corte Interamericana fija
una serie de medidas de satisfacción a favor de las víctimas:
1- Deber del Gobierno de investigar los hechos mientras subsista la situación de
incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida (Derecho a la Verdad) y la
individualización y sanción de los responsables;
2- Obligación de combatir la impunidad;
3- Derecho a conocer la verdad sobre lo sucedido y el destino de los restos de las víctimas;
4- Obligación de Prevención de violaciones a Derechos Humanos;
5- Reconocimiento de la responsabilidad por parte del Estado;
Determinación de los beneficiarios:
La CIDH estableció por regla general el carácter de beneficiarios, por la misma condición de
víctima o por el carácter de herederos o sucesores de este, y la acreditación de tales,
conforme el Derecho Nacional. A partir de la modificación de su reglamento en 1996,
incluyo a los representantes de sus víctimas o familiares para intervenir de forma autónoma
en la etapa de las reparaciones.
Con relación a la modalidad del cumplimiento:
La Corte estableció que el pago de los beneficios debe ser otorgados directamente a las
víctimas sobrevivientes y a familiares de las víctimas, mayores de edad, y si fallecen a sus
herederos, en el plazo de seis meses. Igual procedimiento es aplicable con relación a los
beneficiarios de las costas y gastos.
Si por algún motivo los beneficiarios no pudieran recibir directamente el beneficio, el
gobierno deberá depositar las sumas acordadas en una cuenta de banco dentro de los seis
meses, y mantener dicho depósito por el plazo máximo de diez años, a partir de dicha fecha,
de no ser reclamado, quedará el beneficio e intereses devengados a favor del Estado
demandado. En el caso de beneficiarios menores de edad, se efectuará un depósito de las
mismas características y condiciones los que quedarán a disposición de estos cuando
cumplan la mayoría de edad.
Con relación a los daños materiales:
Con relación a la expresión "justa indemnización" sostiene la Corte Interamericana que al
estar referida a la "parte lesionada" la misma tiene carácter compensatorio y no
sancionatorio.
A los fines del cálculo del daño material, debe partirse del sueldo que efectivamente
percibía la víctima y hasta su posible fallecimiento por muerte natural. Calculando para ello
su haber hasta el momento de su jubilación y de allí en más el que le hubiere correspondido
como pensión y la aplicación de los intereses. En el caso de no existir tal ingreso efectivo de
la víctima, lo sustituye por el salario mínimo vigente en el Estado denunciado. En fallos más
recientes, ante la ausencia de prueba efectiva y cierta de los ingresos la Corte ha fijado un
monto estimado basado en principios de equidad.
Aquí se distinguen dos situaciones: si el beneficiario es víctima afectada por la incapacidad
total le corresponde el monto en su totalidad. En cambio, si el beneficiario un familiar, se le
descuenta un 25% del monto total correspondientes a los gastos personales de la víctima.
No obstante, si el monto se calcula por razones de equidad no se descuenta nada.
Con relación a la determinación del daño moral o inmaterial:
- En un principio los daños se vinculaban con la existencia de padecimientos psíquicos
sufridos por la familia de la víctima, probadas pericialmente.
- Luego se los vincula con las injurias y los malos tratos sufridos por las víctimas y las sufridas
por los familiares de las victimas conforme las situaciones del caso. Las familias de la víctima
reciben una compensación mediante el pago de una cantidad de dinero que el tribunal
determina en términos de equidad.
Aplicación en el derecho nacional: Si bien es de rango constitucional, Argentina formuló
reserva a la Convención Americana en el sentido de que no admitirá la revisión de lo que los
tribunales nacionales entiendan por "indemnización justa". La CSJN estableció que, si bien
los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, sus indemnizaciones no.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana:
Conforme la jurisprudencia de la Corte Interamericana, las violaciones a los arts. 7 y 8 de la
CADH (duración razonable del proceso penal y Garantías Mínimas del Proceso Penal)
corresponde, también, sean indemnizadas. Ello implica que, el concepto de error judicial,
también deberá ser examino a la luz de la verificación del estricto cumplimiento de las
garantías mínimas del proceso penal consagrados por la CN y por los tratados
internacionales.
Indemnización por error judicial: La Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.
10) hacen referencia al derecho de ser indemnizado por error judicial. Este se produce
cuando una sentencia condenatoria firme luego sea revocada (ambos tratados) o cuando se
conceda el indulto al haberse verificado un hecho que pruebe plenamente la comisión de un
error judicial.
Por otra parte, al ratificar el Gobierno Argentino la Convención Americana interpretó la
referida cláusula, en el sentido de que dicho error judicial debe ser establecido por un
Tribunal Nacional. Por lo cual frente a erros judicial se habilita la reclamación en sede civil.
La cuestión controvertida se plantea frente a la Prisión Preventiva, frente a la CSJN que es
una medida cautelar que cuenta con respaldo constitucional.
La contradicción existente entre desarrollo normológico y vigencia efectiva De los DH.
Es un problema en materia de Derechos Humanos, la contradicción existente entre su
desarrollo normológico, entendido como la proliferación de reconocimientos formales,
tanto constitucionales, como convencionales o legales de los Derechos Humanos y la
vigencia efectiva de estos, entendido ello como su goce por la población.
Esta realidad en la Argentina es plenamente notable; ya que el crecimiento del producto
bruto interno, poco o nada significa en un proceso de distribución de riqueza elitista (donde
el 20% de la población acapara el 70 o 80 por ciento de la riqueza producida), que deja de
lado a más del 40% de la población total. Se contrapone con el sistema nacional que con
mayor énfasis aborda la amplia gama de derechos humanos consagrados.
Es lo que algunos denominan como “erosión constitucional”, es decir un paulatino
desapego a las formulaciones constitucionales en la práctica institucional y en el desempeño
social, que se vinculan principalmente a razones de dependencia política y económica.
La efectividad de los derechos humanos, como principio propio de esta disciplina, exige
abordar en conjunto tanto las dificultades jurídicas como las estructurales que impiden o
entorpecen su realización. Ello implica una metodología de estudio y análisis de los derechos
humanos que integre ambos aspectos, a fin de superar esta contradicción.
La globalización económica y la integración regional. Desafíos.
• Globalización es un término que va de la mano de la palabra integración, de países,
regiones, mercados, economías, costumbres, culturas, etc. Se trata de un proceso que se
observa a nivel mundial.
El proceso de la globalización económica se basa en la idea de que el comercio mundial y la
especialización productiva, permiten aprovechar de manera más eficientes las capacidades
de cada país para producir los bienes que mejor puede obtener o fabricar.
De acuerdo con esta lógica, cada nación exportará las mercancías con las que es más
competitiva, de manera que, con los beneficios obtenidos importe los productos que no
puede producir a bajo precio.
Khor, en su libro “La globalización desde el sur”, hace hincapié en que éste es un proceso
muy desigual, en el que no hay una distribución equitativa de las pérdidas y beneficios. Este
desequilibrio hace que se agrande la brecha entre los pocos países y corporaciones que
obtienen las ganancias del proceso y las muchas naciones y sectores sociales que resultan
perdedores o quedan al margen. Esto incluye a la mayoría de los países en vías de
desarrollo.
Integración.
Se habla de integración regional, siendo esta última un concepto que se está refiriendo a un
proceso que tiene lugar entre dos o más Estados en una escala geográficamente limitada y
en un plano inferior al de la integración global.
La integración regional constituye un esfuerzo o movimiento convergente realizado por
parte de los Estados, tendente a la obtención de objetivos comunes, mediante la
armonización o unificación no sólo de políticas económicas y financieras, de regímenes
monetarios, sino también de políticas socio-culturales y legislativas.
F)
La relación entre Democracia y Derechos Humanos: Podemos encontrar distintas
definiciones de democracia:
a) Instrumental: Por Régimen Democrático se entiende a uno en que el acceso a las
principales posiciones de gobierno se logra mediante elecciones en las que existen
libertades llamadas "políticas", tales como las de asociación, expresión, movimiento y de
disponibilidad de información no monopolizada por el estado o por agentes privados.
Esta definición instrumental de Democracia implica una relación con los Derechos Humanos,
entendidos en sentido más estricto como derechos o libertades políticas, y en sentido más
general, como los clásicos derechos y garantías individuales. Es decir, la relación
Democracia-Libertad es imprescindible y la relación Democracia-Igualdad es subsidiaria y
prescindible.
b) Sustancial: La igualdad es una condición necesaria de la democracia, y la democracia
condición necesaria de la libertad. La libertad, pues, y a la larga, no podrá subsistir sin
igualdad.
Esta concepción sustancial de la democracia, se vincula mucho más ampliamente con el
concepto de Derechos Humanos, y sobre todo con la efectividad.
c) Aristotélica: Es aquella en la cual los ciudadanos se construyen por el devenir de la ley
natural, como consecuencia de la sociabilidad propia de la condición humana y con la
participación efectiva de los ciudadanos en la toma de decisiones colectivas
d) Contractualista: Aquella en la cual el ciudadano debe armarse de fuerza y repetir todos
los días que es mejor la libertad con peligro que la esclavitud con sosiego.
Los “modelos” de democracia post-dictatorial en América Latina
- Modelo de institucionalidad de la Democracia Burguesa:
En este modelo se plantea la relación entre la Democracia Formal y un Estado Clasista que
genera la producción de los espacios públicos para el debate de las ideas transcendentes
para la sociedad. Esto constituye también un nuevo desafío de construcción de un nuevo
socialismo sobre la base de la democracia participativa como forma de recuperación de la
sociedad global.
Porque el problema de la sociedad civil es la lucha de clases dentro de la misma sociedad, y
en este contexto, se lucha por la democracia y por los derechos humanos y su vigencia
efectiva.
Es importante distinguir si la participación popular es o no es sustancial en la democracia y si
lo es en una democracia participativa, cuando existe una mala “distribución de poder”
La Participación: Cuando hablamos de democracia participativa hablamos de intervenir
activamente en la toma de decisiones y cuando nos referimos a distribuir el poder,
queremos indicar que deben legitimarse mecanismos de participación con poder decisorio.
Esta tensión entre modelos y formas de participación controladas desde el poder, y aquellas
construidas desde la sociedad pueden transformarse en una organización “contra-poder”.
Ejemplos de esta tensión pueden verse en los cortes de ruta, en los movimientos piqueteros
integrados generalmente por los excluidos sociales (desocupados, pobres e indigentes)
como consecuencia de las políticas económicas impuestas por las clases dominantes.
La defensa de la democracia en la Constitución Nacional: La Constitución Nacional propone
la defensa de la democracia formal frente a los actos de fuerza contra el sistema
democrático:
Art. 36.- Esta Construcción mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos
actos serán insanablemente nulos.

MODULO V: EL AMBITO NORMATIVO, INTRODUCCION Y

PRINCIPIOS GENERALES
A) Los Derechos Humanos y la Constitución Nacional
La parte dogmática y el capítulo de nuevos derechos y garantías: La ley de Declaración de
Necesidad de la Reforma aprobada por el Congreso Nacional, que habilitó la reforma de
1994, se caracterizó por imponer, entre otras particularidades, la prohibición de modificar la
parte dogmática de la Constitución hasta entonces vigente, a excepción de los temas
expresamente habilitados y que constituyen actualmente el capítulo de Nuevos Derechos y
Garantías (arts. 36 a 43), sancionando con la nulidad absoluta toda reforma que
desconociera tal prohibición, o que excediera los límites de lo expresamente habilitad.
Nuestra Constitución Histórica respondía a un esquema que distinguía con claridad, una
parte dogmática "Declaraciones, derechos y garantías" y otra orgánica "Autoridades de la
Nación". Esta característica sufre una ruptura conforme su texto reformado en 1994. Se
puede ver, por ejemplo, el art. 75 que habla de las potestades del Congreso de la Nación, en
su art.19 habla del derecho de protección del embarazo, siendo esta la parte orgánica. Por
lo cual esta reforma impacta en lo que tradicionalmente se llama parte dogmática.
La jerarquía constitucional de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos: Al
contenido del Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, lo podemos desplazar en 3 partes:
1) Primera Parte: La primera parte de este inciso establece: “Corresponde al Congreso
aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes.” Por lo cual esta primera parte está referida a la atribución del
Congreso de aprobar o descartar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Y la estipulación de que
tales tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
Esta última frase ha generado diversas discusiones acerca de que si ha modificado o no el
Art. 31 de la Constitución Nacional. Conforme a la doctrina y a la jurisprudencia
predominante, se interpretó el Art. 31 Constitución Nacional en sentido de dar igual
jerarquía normativa a la constitución, los tratados y a las leyes, siguiéndose la tradición
dualista de que el orden jurídico internacional y el orden jurídico nacional, constituyen dos
órdenes independientes de igual jerarquía. Ello implica la posibilidad de que una ley
posterior modifique un tratado anterior.
Ahora bien, frente a la modificación normativa constitucional que fija el principio de
supremacía de los tratados sobre las leyes, se han generado diversas interpretaciones.
Teniendo en cuenta el precedente de autos “Ekmekdjian c/ Sofovich” (1992) en el cual, la
mayoría de la CSJN modificó su jurisprudencia tradicional, consagrando la supremacía de los
tratados sobre las leyes, con anterioridad a la reforma. Ello parece dar razón al último de los
criterios interpretativos expuestos en relación con los alcances de la reforma por el cual no
hay afectación en los términos del art. 31 ya sea porque éste no establece un orden
normativo jerárquico o porque el texto reformado tan solo define una cuestión sujeta a
interpretación.
Este criterio de supremacía general de los tratados sobre las leyes, encuentra su
fundamento en el Art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de
aplicación de 1980, que establece que ningún estado parte, puede fundar su
incumplimiento en disposiciones de su derecho interno.
2) Segunda Parte: La segunda parte del inciso establece: “(enumera todos los tratados) en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno
de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.”
Es decir, que esta segunda parte del artículo en análisis está vinculada con la jerarquización
constitucional de determinados instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
La jerarquización constitucional de determinados instrumentos internacionales de los
derechos humanos, ha generado una diversidad de opiniones. Están quienes afirman que las
reformas introducidas en el Art. 75 inc. 22 y 24 de la Constitución Nacional, vulneran los
Artículos 27 y 31 de la Constitución Nacional y la prohibición contenida en el Art. 27 de la
Ley 24.309, al afectarse el principio de supremacía constitucional sostenido en dichos
artículos, de carácter absoluto.
Por su parte, la CSJN, en los casos “Monges”, “Chocobar” y “Petric”, ha sostenido que el
examen de compatibilidad entre los tratados jerarquizados y la constitución, los efectúa el
Congreso al momento de la segunda votación destinada a su jerarquización, o la propia
Convención Constituyente al momento de incorporar el Art. 75 inc. 22 al texto
constitucional. Las reglas de interpretación recogidas por la Constitución Nacional, en el
sentido de que tales instrumentos jerarquizados “no derogan artículo alguno de la primera
parte” y que “deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos.
Las interpretaciones son esencialmente ideológicas. Se ha cuestionado la jerarquización
constitucional de tratados y convenciones, a posteriori, por el Congreso, o la posible
denuncia de los mismas, previo acuerdo de éste por entender que modifica el carácter
rígido de nuestro sistema de reforma conforme lo dispone el Art. 30 de la Constitución
Nacional, es decir, sin la convocatorio a una Convención Constituyente. Se sostiene que los
tratados jerarquizados integran un “Bloque de Constitucionalidad Federal” fuera de la
constitución, y por tal razón, no existe técnicamente reforma de la Constitución en los
términos del Art. 30.
En cuanto a la jerarquización constitucional de determinados instrumentos internacionales
de derechos humanos “en las condiciones de su vigencia”, conforme lo que ha sostenido la
doctrina, la misma significa que a la hora de ratificar un tratado, habrán de tener en cuenta,
conjuntamente con el texto del tratado de derechos humanos jerarquizados, las reservas,
cláusulas interpretativas y aclaraciones formuladas, ya que ellas forman parte del mismo.
Pueden ser fijadas por el Congreso al momento de su aprobación previa. Por otro lado, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que ello representa,
además, que tales instrumentos internacionales jerarquizados deben ser interpretados en
los términos en que lo hacen los órganos internacionales de aplicación y control.
3) Tercera Parte: La tercera parte de este inciso establece: “Los demás tratados y
convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán
del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para
gozar de la jerarquía constitucional.”
Es decir, hace referencia a los mecanismos legislativos de jerarquización constitucional
futura de otros tratados de derechos humanos, como a su posible des jerarquización, a
través de aprobación legislativa de su denuncia. Para esto se exige el voto afirmativo de las
2/3 partes del total de los miembros de cada Cámara.
Algunas posesiones doctrinarias, han sostenido que a pesar de no estar expresamente
contemplado en el sistema su análisis, si se produjera la modificación o reforma de un
tratado ya jerarquizado, debería recurrirse al mecanismo allí dispuesto para volver a
jerarquizarlo. A este respecto hay que considerar dos situaciones:
a) La primera vinculada con la modificación o reforma de un tratado de derechos humanos
jerarquizado en el sistema internacional en que ha tenido origen. La práctica internacional
indica que tales modificaciones se producen a través de nuevos tratados denominados
“Protocolos Facultativos”, que están sujetos al mismo trámite de ratificación que el texto
madre, y por ende exige la previa aprobación del Congreso Nacional, la posterior ratificación
por el poder ejecutivo en el ámbito internacional y conforme el mecanismo dispuesto por el
propio protocolo facultativo, y finalmente podrá ser jerarquizado por una nueva ley por el
Congreso.
La aprobación en el ámbito internacional de un protocolo de reforma o la ampliación del
tratado original, no genera automáticamente obligación alguna al Estado, hasta tanto no
resuelva hacerse parte en él, cumpliendo los recaudos constitucionales.
b) La segunda cuestión está vinculada con la condición de su vigencia. Ésto incluye reservas,
declaraciones interpretativas y manifestaciones efectuadas por el gobierno nacional al
momento de proceder a su ratificación internacional.
Estas reservas no pueden ser realizadas con posterioridad a la ratificación, pero pueden ser
retiradas en el futuro. Ello genera diversas cuestiones a tratar: Por una parte, si tales
reservan están incluidas en la ley de aprobación por el tratado, entiendo que su retiro por
parte del Poder Ejecutivo debe contar con la previa autorización del Congreso, ya que las
reservas las realizo el Congreso. La segunda cuestión es, producido el retiro de alguna o
todas las reservas formuladas al momento de la ratificación inicial del tratado y vigentes al
momento de su jerarquización constitucional por el Congreso Nacional. Esto no requeriría
un nuevo acto legislativo de jerarquización, ya que no se ha modificado el tratado, sino que
han variado las condiciones de su vigencia.
Las reservas resultan admisibles, en la medida en que sean incompatibles con el objeto y fin
del tratado. Puede resultar que un órgano jurisdiccional internacional así lo declare,
restándole validez, ante lo cual, dicha reserva quedará excluida, y no podrá seguir siendo
considerada como condición de vigencia del mismo.
B) El principio de igualdad ante la ley
Este principio de igualdad ante la ley se encuentra legislado en el Art. 16 de la CN: “La
Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles
en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de
las cargas públicas”, y ha sido interpretado por la CSJN en el modo que sigue: “La igualdad a
que alude la Constitución Nacional importa la obligación a tratar de igual modo a los iguales
en iguales circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de manera distinta
situaciones que las considere diferentes, con tal de que el criterio de distinción no sea
arbitrario”.
El principio de igualdad se asienta fundamentalmente en la razonabilidad de las
circunstancias de hecho que dan pie a determinado tratamiento legislativo, y como
consecuencia de ello, justifican la exclusión de otros, considerados razonablemente en
circunstancia de hecho, distintas. Es decir que no consagra la igualdad ante la ley en la
totalidad de los casos.
Bidart Campos advirtió antes de la reforma de 1994, que la realización de este principio
exige:
a) Que el estado remueva los obstáculos de tipo racional, cultural, político y económico, que
limitan de hecho la libertad y la igualdad de todos los hombres;
b) Que mediante esa remoción exista un orden social y económico justo, y se igualen las
posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad, y
c) Que, a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos
personales por parte de todos los hombres y sectores sociales.
Lo que establece es la igualdad jurídica, superador de la igualdad ante la ley. Este principio
ha quedado consagrado a partir de la complementariedad de la igualdad ante la ley del Art.
16 de la Constitución Nacional, con la igualdad real de oportunidad y de trato establecido en
el Art. 75 inc. 23 1º párrafo. Por ende, consideramos que, a partir de dicho momento,
nuestro principio de la constitución originaria, debe integrarse a interpretarse en sus
alcances en la forma en que este autor la formula.
Art. 75 inc. 23 Constitución Nacional: “Legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad…”.
c) Principio de no discriminación
- Tratamiento en los Instrumentos Internacionales: Nace y se desarrolla en el ámbito
internacional, consciente de razones de carácter político, social y cultural. A nivel
constitucional, el principio de no discriminación aparece consagrado en el art 43 al afirmar
la procedencia de la acción de Amparo "contra cualquier forma de discriminación" y en el
art. 75 inc. 19, la que refiere a las leyes de organización y de base de la educación, las que
deben asegurar "la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna".
Dentro de los tratados jerarquizados con respecto a la discriminación encontramos
definiciones sobre este principio que contienen un eje en común pero que son diversas
respecto de la enumeración explicita de las circunstancias de hecho que quedan censuradas
a los fines de la aplicación del principio de igualdad ante la ley, de allí que encontramos una
relación de complementariedad ente ambos principios. Dentro de estas definiciones
encontramos aquellas cuya enumeración expresa es restrictiva, otras de carácter medio y
otras que lo hacen con un criterio extensivo. Dentro de estas últimas encontramos:
Convención para la eliminación de toda forma de discriminación racial; Convención para la
eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer.
Ambas Convenciones, permiten comprender más extensamente está prohibición, y se
refiere a toda distinción/exclusión/preferencia que tenga por resultado anular el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y
libertades fundamentales, en las esferas políticas, económica social, cultural y civil.
Aun así, estas dos no son las uncias, y a tal fin debido a la diversidad de definiciones que
existen, corresponde aplicar el principio pro homine por el cual corresponde adoptar
aquella que mas ampliamente protege la vigencia efectiva de los derechos humanos.
- Las medidas de acción positiva: Las acciones positivas son medidas dirigidas a eliminar las
desigualdades existentes contra grupos históricamente discriminados. Son medidas
temporales con las que se pretende suprimir y compensar las desventajas existentes. Por
ejemplo, el art. 37 Cn sobre derecho políticos y el art 75. Inc. 23. Sobre determinados grupos
vulnerables.
Es pertinente, distinguir discriminación y acciones positivas, y no hablar de discriminación
positiva o inversa. Diversas razones:
- El término discriminación, históricamente se vincula con situaciones gravemente negativas
y dramáticas, que le dan un contenido negativo.
- El acto discriminatorio está destinado, en general, a excluir o restringir la titularidad o el
goce de determinado derecho por las circunstancias de hecho que enumera. La acción
positiva, tiene una función opuesta, incluye o amplia la titularidad o goce efectivo de un
derecho. Esta acción adquiere sustento constitucional si está destinada a operar sobre
situaciones de discriminación vigente en la vida social y en la medida en que éstas perduren.
Se ha afirmado que tales acciones pueden generar el efecto contrario al buscado, es decir,
fortalecer los parámetros culturales que se intentan combatir. El estado tiene la obligación
de erradicar la discriminación y las acciones positivas son las estrategias legislativas válidas
para ello. Por otra parte, cabe analizar las acciones positivas dentó de un contexto más
general sobre el problema para que adquieran un carácter trasformador.
La CSJN abordó el tema de la discriminación en los autos “Comunidad Homosexual
Argentina” por el cual se denegó el reconocimiento de la personería jurídica a dicha
asociación.
d) La reglamentación de los derechos
Existe una íntima relación entre el Art. 14 de la Constitución Nacional que garantiza a los
habitantes de la Nación el goce de los derechos conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio, y el Art. 28 que establece que tales leyes no podrán alterar los derechos
reconocidos.
La primera conclusión, es que los derechos reconocidos no son absolutos, sino que pueden
ser objeto de reglamentación razonable. Cabe señalar que la ley no sólo puede estar
destinada a restringir razonablemente los derechos, sino también a desarrollarlos y
expandirlos. La restricción de los derechos debe provenir únicamente de una ley del Poder
Legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo. Ello hace al principio de legalidad o del
debido proceso adjetivo o formal.
- El principio de razonabilidad: Surge de la elaboración doctrinaria y jurisprudencial del Art.
28, el que es de carácter operativo, y establece un límite de no alteración, tanto de las
declaraciones, como de los derechos y garantías establecidas en la constitución, y que obliga
tanto al P.E., P.J. y P.L., en el ejercicio de sus funciones propias, constitucionalmente
discriminadas. También se lo denomina debido proceso sustantivo.
La razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde
proporción y aptitud suficientes con ese fin; o que haya razón verdadera para fundar tal o
cual acto de poder.
Pautas de razonabilidad: Han sido desarrolladas por la jurisprudencia de la CSJN, vinculadas
con la interpretación del término “alterar contenido” en el referido Art. 28.
La CSJN ha sostenido que las cuestiones vinculadas con la oportunidad, conveniencia o
eficacia de las normas, es ajena al control judicial, y su evaluación es propia de los poderes
políticos del estado. Cabe aclarar que para saber si una norma es o no razonable, el Juez
debe investigar, algo sobre su conveniencia, ventajas, eficacia y acierto.
Asimismo, han afirmado, como regla general, que los actos de gobierno disfrutan de una
fuerte presunción de constitucionalidad. Y, por ende, razonabilidad, ello implica que "prima
facie" debe estarse a favor de su aplicabilidad.
Entonces se puede establecer, en términos generales, que la pauta de razonabilidad
consiste en la proporción entre medios y fines de la ley, aunque la CSJN también refiere a
otro, a la exigencia de una relación de causalidad entre el medio elegido y el fin perseguido
por la norma. En el 1º constituye un estándar más estricto de razonabilidad (la relación debe
ser de proporcionalidad) y el 2º es más laxo (basta que entre medios y fines exista algún tipo
de relación).
La cuestión también se complejiza si, a los fines de evaluar la razonabilidad de una norma
legal, se incorpora el análisis de la factibilidad de otros medios alternativos.
En estas tres grandes líneas de análisis: Proporcionalidad-Causalidad y Alternancia, podemos
centrar las pautas generales sobre el principio de razonabilidad.
Los criterios o pautas de razonabilidad desarrollados y constitucionalmente válidos, su
operatividad, en el caso concreto, varía conforme a una multiplicidad de factores y
circunstancias que hacen incierta su ponderación, como su resolución definitiva en sí
misma.
- Poder de Policía:
Se denomina Poder de Policía a la facultad reglamentaria del Congreso. Consiste en aplicar
normas reglamentarias de los derechos personales, en los casos concretos.
En materia de poder de policía podemos individualizar dos criterios:
a) El restringido o continental: Funda el poder reglamentario legislativo en razones de
orden, salud, moralidad, y seguridad y salubridad públicas. Se corresponde con las ideas
liberales clásicas, de intervención mínima del Estado, en especial, en el desarrollo de la vida
económica del país.
b) El extensivo o americano: Justifica la reglamentación legislativa realizada en defensa del
interés público, el bien público o el bienestar general. Este se corresponde con las ideas del
Estado intervencionista y se desarrolla al amparo del denominado Estado de Bienestar. Este
poder de policía amplio, equivale al poder del Estado sólo cuando se ejerce nada más que
en orden a la protección de la salubridad, moralidad y seguridad públicas.
Este criterio es el que más se ha impuesto; coincide con el criterio adoptado por los tratados
internacionales de derechos humanos jerarquizados.
- La reglamentación de los derechos frente a la emergencia: Leyes de Emergencia y DNU
Podemos definir la emergencia como aquella situación que genera una crisis de magnitud y
gravedad extraordinaria, que obligan a poner en ejercicio aquellos poderes reservados para
proteger los intereses vitales de la sociedad
Se ha afirmado que los problemas extraordinarios exigen soluciones excepcionales, las
mismas deben enmarcarse en el respeto de la Constitución y en especial de los derechos en
ella consagrados. La CSJN sostuvo que “El interés particular, aunque puede verse
perturbado por medidas de emergencia, debe ceder ante el general, ante una situación de
grave necesidad”. Esto presenta, en la práctica, una potestad restrictiva más enérgica de los
derechos por parte de los poderes públicos, y criterios más laxos de razonabilidad para
evaluar la relación entre medios amparados y fines perseguidos por el legislador.
En tiempos de emergencia, la imperiosa necesidad de afrontar sus consecuencias justifica
una interpretación más amplia de las facultades atribuidas constitucionalmente al
legislador. Es claro que, en tiempos de normalidad constitucional, el límite reglamentario
pasa por la no alteración de los derechos (art. 28), en tiempos de emergencia constitucional,
pasa por el no aniquilamiento de los derechos.
La situación de emergencia del Art. 23 (estado de sitio), es la única descripta claramente en
el texto constitucional, mientras que, en el caso de estado de guerra, sólo se refiere a su
declaración, y con respecto a los derechos de necesidad y urgencia sólo se hace una
referencia genérica a “circunstancias excepcionales” y a “por razones de necesidad y
urgencia”.
A los fines de habilitare el derecho de emergencia, la CSJN ha establecido una diversidad de
requisitos:
a) Que medie una auténtica situación de emergencia.
b) Que la ley persiga la satisfacción del interés público.
c) Que los remedios utilizados para la emergencia sean propios de ella y utilizados
razonablemente.
d) Que la ley sancionada se encuentre limitada en el tiempo.
e) Que el término fijado tenga relación directa con la exigencia en razón de la cual fue
sancionada.
Por su parte la Situación de emergencia ha dado origen, desde el Congreso Nacional, al
dictado de las llamadas leyes de emergencia, y desde el Poder Ejecutivo Nacional, el dictado
de los llamados decretos de necesidad y urgencia. Estos últimos constitucionalizados en la
reforma del 1994, (Art.99, inc. 3).
El fundamento de las leyes de emergencia, es la necesidad de remediar situaciones de
gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos o concediendo
esperas, como forma de hacer posible el cumplimiento de obligaciones, atenuando su
gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y sobre la sociedad en su
conjunto. Por su parte, los DNU han sido muy criticados por considerar que rompen con el
principio de división de poderes, aun así, hay múltiples fundamentos para sostener esta
institución.
Conforme a lo dispuesto en el Art. 99 inc. 3º de la CN, tales decretos están sujetos a las
siguientes condiciones:
a) Casos en que por circunstancias excepcionales resultara imposible seguir los trámites
ordinarios previstos para la sanción de leyes.
b) La norma exige razones de necesidad y urgencia para su dictado; en algunas ocasiones se
ha rechazado la procedencia de dichos decretos por ausencia de las situaciones de
emergencia.
Concepto de grave crisis o necesidad: un proceso de desarticulación de la economía estatal,
el que, además y frente a la grave situación de perturbación social que genera, se manifiesta
con capacidad suficiente para dañar a la comunidad nacional toda.
c) El Art. 99 inc. 3 de la CN, exige como requisito que el decreto de necesidad y urgencia sea
suscripto por la totalidad de los miembros del gabinete de ministros y el jefe de gabinete de
ministros.
Este requisito, si bien pretende otorgarle a dicho decreto un alto nivel de consenso a la
decisión del ejecutivo, su eficacia es relativa, ya que, si bien establece la Constitución la
corresponsabilidad de todos los ministros, el presidente puede resolverla a través de la
facultad de designar y destituir a los mismos.
d) Con el objetivo de dar intervención al Poder Legislativo, se prevé la remisión del decreto
por el Jefe de Gabinete a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente del
Congreso Nacional, en los plazos de 10 días, la que en igual plazo deberá elaborar su
dictamen, y elevaron al plenario de cada Cámara, para que éste le dé inmediato
tratamiento. Además, dispone que una ley especial sancionada por la mayoría absoluta del
total de miembros de cada Cámara regule el trámite y los alcances de dicho control
legislativo.
e) Finalmente, el Art. 99 contiene límites en relación a la materia para el dictado de los
referidos decretos, que son: la prohibición de abordar materia penal, tributaria, sobre el
régimen de los partidos políticos y materia electoral.
Criterios de restricción y límite de los derechos reconocidos en la CADH
Artículo 30 CADH: Alcance de las Restricciones.
“Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido
establecidas”.
Artículo 32 CADH: Correlación entre Deberes y Derechos.
1- Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.
2- Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.
e) Los Estados de excepcionalidad institucional
El estado de Sitio: Es el instituto previsto por la CN, a fin de afrontar emergencia política,
que por su característica encuadra en la descripción normativa contenida en el Art. 23.
Régimen Constitucional:
a) El art 23 determina que se puede declarar en estado de sitio a una provincia o territorio,
solo en caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio
de la Constitución y de las autoridades creadas por ella, quedando suspensas allí las
garantías constitucionales.
No se debe tratar de disturbios aislados o escaramuzas callejeras, sino de una serie de actos
sistemáticamente ejecutados que conmuevan seriamente la paz y la convivencia social, o a
un ataque exterior en ejecución. La gravedad que lo motiva queda reflejada con la exigencia
de peligro concreto y simultáneo que deben generar, en relación con el ejercicio de esta
constitución y de las autoridades por ella creadas.
Su carácter restrictivo se reafirma con la definición sobre el espacio territorial, es decir, lo
habilita exclusivamente en relación a la parte del territorio donde los hechos
conmocionantes tienen lugar, no a toda la Nación.
b) Esta herramienta se le otorga el Congreso y al Poder Ejecutivo, pero a este con las
limitaciones nombradas en el art 23:
- En el caso de conmoción interna, tal declaración debe ser realizada por el Congreso
Nacional (Art. 75 inc. 29). Cuando el Congreso este en receso el Poder Ejecutivo podrá
declarar estado de sitio por conmoción interior, sujeto a que el Congreso lo pueda aprobarlo
o suspenderlo (Art. 99 inc. 6).
- En caso de ataque externo, dicha atribución le corresponde al Poder Ejecutivo con el
acuerdo del senado y solo por un término limitado (Art. 99 inc. 16 y Art. 61) y con las
limitaciones del art.23.
Derecho de Opción y Limites al Poder Ejecutivo:
El art. 23 establece que se podrá declarar estado de sitio, pero durante esta suspensión el
presidente de la República no podrá condenar ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal
caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación , si
ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
Lo que establece este articulo es un limite al Poder Ejecutivo durante el tiempo que perdure
el Estado de Sitio, por el cual su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a
arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación. Y lo que establece el derecho de
opción es que, frente a esta atribución del poder ejecutivo, las personas privadas de su
libertad podrán optar por salir fuera del territorio argentino.
Límites a la suspensión de garantías de la CADH:
Como ya vimos, el art. 23 CN establece que, al declarar en estado de sitio a una provincia o
territorio, quedan suspensas allí las garantías constitucionales. El art. 27 de la CADH lo que
hace es establecer límites a esta suspensión de garantías:
- En primer lugar, incluye como requisito que tal declaración se efectúe por el tiempo
estrictamente limitado a las exigencias de la situación, por lo cual, debe realizarse por un
tiempo limitado.
- Una limitación genérica a esta suspensión se encuentra contenida en el art. 27.1 de la
CADH. al establecer que las mismas deben ser ajustadas a las exigencias de la situación, lo
que determina que la juridicidad de los derechos y garantías efectivamente suspendidas
"dependerá, entonces, del carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la
emergencia, así como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las medidas
adoptadas respecto a ella.”
- En su inc. 2, establece que la posibilidad de declarar el estado de sitio no autoriza la
suspensión de ciertos derechos reconocidos en la CADH, ni de las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos. La Corte I.D.H. estableció en el sentido
de que debía entenderse por garantías indispensables: el Habeas Corpus, el Amparo o
cualquier otro recurso efectivo.
- Finalmente, hay que tener en cuenta que, a fin de que la declaración de Estado de Sitio en
el país, pueda ser alegada ante los órganos de contralor interamericano, la Convención
Americana exige que tal situación sea comunicada inmediatamente a los restantes Estados
Partes, por intermedio del Secretario General de la OEA, al igual que el momento de su cese.
(art. 27 tercer párrafo).
La Libertad
Cuando la constitución en su parte dogmática se propone asegurar y proteger los derechos
individuales, merece la denominación de derecho constitucional de la libertad. La
democracia, o forma de estado democrática, consiste, fundamentalmente, en el
reconocimiento de esa libertad.

MODULO VI: EL AMBITO NORMATIVO. LOS DERECHOS HUMANOS

RECONOCIDOS
a) Derechos Humanos reconocidos implícita y explícitamente:
Los derechos implícitos son aquellos derechos que tienen validez, pero no están expresados
de manera clara o certera en la Constitución. Nuestra CN reconoce la supremacía de los
derechos implícitos en su art. 33: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la
Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no
enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.”
Así la CSJN ha reconocido como implícitos: El derecho a la vida- El derecho de reunión- La
patria potestad- Expresar opiniones políticas y participar electoralmente- Derecho a
contratar- Garantía del amparo
Luego la reforma del 94 al jerarquizar determinados instrumentos internacionales de
derechos humanos se ha explicitado un número mayor de derechos.
b) El derecho a la vida
El derecho a la vida es el derecho que reconoce a cualquier persona por el simple hecho de
estar viva, y que le protege de la privación u otras formas graves de atentado contra su vida.
Si bien, como ya señalamos, el derecho a la vida fue reconocido por nuestra CSJN como
derecho implícito gracias al art.33 CN, a partir de la reforma constitucional de 1994, dicho
derecho aparece explícitamente consagrado en diversos instrumentos con jerarquía
constitucional:
- El Artículo 4 inc. 1 Convención americana sobre derechos humanos hace referencia al
concepto de derecho a la vida y al comienzo de su protección al decir: Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Pero, además, podemos referir a tratados específicos que tienen como fundamento esencial
la protección de este derecho, como ser la Convención para la Prevención y Sanción del
delito de Genocidio o la Convención Interamericana para la Prevención y Sanción de la
Desaparición Forzada de Personas.
En el ámbito internacional el derecho a la vida ha sido reconocido como el más esencial de
los derechos humanos, y como condición para el goce de los restantes derechos, con el
status de ius cogens (no excluible ni modificable). Además, conforme al art. 27 de la CADH
es un derecho inderogable y no suspendible.
En torno al derecho a la vida surgen diversas cuestiones:
- En primer lugar, cabe preguntarnos sí la constitución y los tratados jerarquizados protegen
la vida "a secas" o a una vida de determinada calidad. A esta cuestión cabe responder en el
segundo de los sentidos, ya que conforme se ha señalado, el art. 41 de la C.N. al referir al
derecho a un medio ambiente sano, está reconociendo este derecho, con una determinada
calidad, aunque otra postura sostiene que ya se encontraba implícito en el art. 33 de la C.N.
Por otro lado, el art. 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño, hace en parte
referencia a que los estados deben garantizar en la máxima medida posible la supervivencia
y el desarrollo del niño, reforzando el sentido de calidad de vida. Al igual que el artículo 1.1
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que garantiza el
derecho de toda persona a un adecuado nivel de vida, para si y su familia. La Corte
Interamericana también ha considerado en el marco del daño moral o inmaterial, entre
otros tópicos, la destrucción del proyecto de vida de las víctimas y sus allegados, lo que hace
referencia también al concepto de calidad de vida.
- En cuanto al comienzo de la vida hay diversidad de concepciones. La Convención
Americana sobre derechos humanos, refiere a la protección de la vida desde la concepción.
El artículo 1 de la Convención sobre derechos del niño, refleja un consenso favorable al
comienzo de la vida desde el nacimiento. Y en nuestro país, la vida comienza desde la
concepción al igual que lo establece la CADH.
El aborto:
Referimos al aborto como la terminación intencional de un embarazo, cual se encuentra
tipificado como delito en nuestro derecho penal.
Desde una opinión personal, en primer lugar, Wlasic determina que el solo reconocimiento
de la protección intrínseca de la vida de la persona por nacer, no zanja la cuestión ya que no
solo está implicado este derecho, sino que hay otros derechos que también se ven
afectados en el aborto. Sostiene que no comparte el fundamento de hacer primar, en toda
circunstancia, la supremacía del derecho a la vida de la persona por nacer con relación a
cualquier forma de interrupción del embarazo.
En segundo lugar, tampoco comparte que los derechos en juego de la mujer sean
exclusivamente evitar una sanción moral, preservar el honor o eludir una incomodidad. Las
estadísticas existentes sobre causas de muerte de la mujer por la práctica del aborto en
forma clandestina son elevadas, por lo que el derecho a la vida de la mujer está en riesgo,
debe ser tenido en cuenta al momento de decidir sobre la cuestión.
Wlasic por lo expuesto considera que la despenalización del aborto es viable, además este
no constituye un delito constitucional.
La reproducción asistida:
Entendemos como técnicas de reproducción asistida a los diferentes procedimientos que,
en mayor o menor medida, pueden remplazar o colaborar en uno o más pasos naturales del
proceso de reproducción. Desde la perspectiva del derecho a la vida, y su protección desde
la concepción, el lema central de controversia que generan estas técnicas, es la posibilidad
de que el proceso reproductivo comience fuera del seno materno. Esto ha generado un
primer debate vinculado con el carácter no natural de la reproducción asistida, y su rechazo,
partiendo de interpretaciones provenientes de la religión, fundamentalmente.
Existe una diversidad de técnicas:
- Inseminación artificial: Sustituye la relación sexual, pudiendo realizarse con esperma de la
pareja o de un donante.
- Fecundación in vitro: Nos referimos en este punto al conjunto de intervenciones médicas
que van desde la obtención del óvulo y el esperma, hasta la implantación del óvulo
fecundado en el útero propio o adoptivo para el ulterior desarrollo del mismo, pasando por
la fecundación y primer desarrollo de la célula germinal fuera del seno materno
- Transferencia intratubaria de gametas: Consiste en la transferencia de dos óvulos junto
con esperma en catéter, por medio del cual se colocan en el tercio extremo de las trompas
de falopio.
- Maternidad Sustituta: Consiste en la combinación de las técnicas de inseminación artificial
o de fecundación in vitro con un nuevo tipo de contrato social: La gestación de un feto por
parte de una mujer, que después del nacimiento, no será la madre social del bebe.
Sin embargo, estas cuestiones generan ciertas incertidumbres:
- Problemas vinculados a la filiación sanguínea: En los casos de inseminación artificial con
esperma de un donante o en los casos de maternidad sustituta.
- Problemas vinculados con el derecho a la identidad: Referente a cuál es el nivel de
información que el hijo tiene derecho a recibir.
- Problemas vinculados a la prohibición de experimentos médicos y científicos sin
consentimiento. Es decir, la posibilidad de que puedan implementarse programas
eugenésicos, ajenos al tema específico de la infertilidad, apartándose de fines terapéuticos,
con el objetivo de obtener niños de determinada “calidad”.
- Problemas vinculados con la práctica encubierta de abortos.
- Problemas vinculados con el status jurídico de los embriones: A partir de la práctica de su
congelamiento, y su sobreproducción, su destrucción o donación a terceros.
Conclusión de la vida:
Nuestra Constitución federal carece de una definición de esta naturaleza. Desde el punto de
vista clínico, tradicionalmente, se ha certificado la muerte con el paro cardiorrespiratorio.
Pero luego por las nuevas tecnologías médicas, comenzó a redefinirse la muerte en relación
con las funciones cerebrales. Ello permite la desconexión del respirador de personas con
muerte encefálica y la posibilidad de la donación de órganos cadavéricos. Es la definición
clínica de muerte más aceptada en la actualidad.
Por otra parte, la finalización de la vida, entendida ésta como muerte natural, plantea
también divergencias en torno de instituciones jurídicas distintas, como la pena de muerte,
la eutanasia y el suicidio asistido.
- Pena de muerte: Empezando por la pena de muerte, se trata de una forma de interrupción
de la vida, no natural, admitida en su legalidad, como sanción penal, sin embargo, no ha
sido pacíficamente admitida.
Nuestra CN desde su reforma del 1994, ha incorporado el criterio de progresividad
abolicionista frente a la pena de muerte, el que a la fecha ha evolucionado hasta la
erradicación definitiva de la pena de muerte de nuestro sistema legal. La CN de 1853, en su
actual art. 18 incorporó la prohibición de la pena de muerte por causas políticas. El
constituyente tuvo para ello, la historia inmediata, caracterizada por el ajusticiamiento del
adversario político.
El principio de progresividad abolicionista de la pena de muerte, surge de las disposiciones
del art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El art. 4 de la CADH
establece, en su inc. 2 que en los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo
podrá imponerse por los delitos más graves. Y en su inc.3 establece que no se restablecerá
la pena de muerte en los Estados que la han abolido. La CIDH ha sostenido que, la
prohibición contenida en el art. 4.2, de no extenderla a otros delitos a los cuales no se
aplique actualmente, y en el art. 4.3, de no poder restablecerla en el caso de encontrarse
abolida, expresan una clara "tendencia limitativa de la aplicación de la pena de muerte" que
refleja "una clara nota de progresividad". En el caso particular de la Argentina, y por
aplicación de la prohibición contenida en el art. 4.2 de la C.A.D.H. no estando contemplada
la pena en nuestro Código Penal, la misma no puede ser restablecida en la referida
normativa de derecho común. Entendemos no es de aplicación la cláusula abolicionista por
el antecedente del Código de Justicia Militar antes referido
- Problemas constitucionales relacionados al ejercicio del suicidio asistido y la eutanasia:
Se entiende que hay un suicidio asistido, en el caso del paciente que pone fin a su vida con
una dosis letal de medicación prescripta por su médico, con la intención de ayudarlo.
Por otro lado, hay eutanasia activa, cuando a pedido del paciente, el médico le administra
dicha dosis letal con el fin de evitarle un sufrimiento mayor. Y la eutanasia pasiva ocurre
cuando no se administra el tratamiento requerido. Finalmente cabe distinguir en este
aspecto, el rechazo voluntario de un tratamiento, por parte del paciente, en ejercicio de su
autonomía de voluntad y el consentimiento informado.
En cuanto a la negativa de aceptar una terapéutica determinada por el paciente
competente, este se funda en el respeto de la autonomía de la voluntad, en el sentido de
resolver la aceptación o no de una terapéutica determinada, o su suspensión debe primas.
La jurisprudencia ha entendido que ello se fundamenta en el respeto de la dignidad de la
persona humana que exige se respeten sus decisiones personales, su propio plan o proyecto
de vida, en medida que no perjudique a terceros, ni afecte el bien común. Por otra parte, si
dicha negativa se da en relación a convicciones religiosas, a tales derechos y libertades debe
sumársele el derecho a la libertad religiosa y el derecho al ejercicio de la objeción de
conciencia en el marco de lo dispuesto en los art. 14, 19 y 20 de la CN.
Se puede considerar a la objeción de conciencia como una forma de resistencia hacia una
norma, siempre que dicha reserva se produzca por la aparición de un conflicto entre las
obligaciones morales o religiosas de la persona y el cumplimiento de un precepto legal.
En cuanto a la intervención del Estado en el proceso de toma de decisiones, a tenor de lo
dispuesto en el art. 19 de la CN, el art. 11.2 de la CADH y el 17 del PIDCP, que prohíben las
injerencias arbitrarias, ilegales o abusivas de la vida privada y familiar, y que establecen que
los actos privados que no ofendan la moral y orden público y no afecten a un tercero se
encuentran exentos de la autoridad de los magistrados, se puede decir que es más fuerte la
decisión de la persona.
Respecto a la cuestión vinculada con la potestad del representante legal en relación con la
aceptación o suspensión de un tratamiento determinado, frente a la persona declarada
legalmente como incapaz o en relación al paciente en estado de inconsciencia que no haya
manifestado su voluntad, cabe distinguir:
La situación del incapaz legal (menor demente) en cuyo caso hay que tener presente las
reglas contenidas en el Convenio de Derechos Humanos y Medicina: Que la decisión
redunde en un beneficio directo del incapaz, que sea dispuesta con autorización de su
representante, y que la persona afectada intervenga, en lo posible, en el procedimiento de
autorización. Dicha autorización podría ser retirada por decisión del incapaz. Cabe decir
además que existe el principio de que se tendrán en cuenta los deseos expresados con
anterioridad al estado actual del paciente.
c) Derecho a la Integridad Personal
En primer lugar, cabe señalar que, entre otros, el art. 5.1 de la C.A.D.H. reconoce a toda
persona e! derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. La principal
violación a dicha integridad está constituida por la práctica de la tortura y otros tratos y
penas crueles, inhumanos y degradantes.
La prohibición absoluta de la tortura se encuentra presente en nuestra constitución
histórica, en el art. 18, disponiendo “quedan abolidos para siempre toda especie de
tormento y los azotes”. Su mención de los azotes nos permite advertir la intención del
constituyente de limitar el tipo de penas aplicables y que las mismas no deben infringir
sufrimientos que afecten la integridad de la persona humana. Ello se corrobora con la
previsión respecto a las cárceles, las cuales deben ser “sanas y limpias, para seguridad y no
para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución
conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la
autorice”.
Podemos aproximar a una definición de tortura conforme a los términos del art. 1 de la
Convención contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, inhumanos y Degradantes, la
cual es “Todo acto que infrinja intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales”. Por ende, exige: una conducta dolosa; contra una
persona; que infrinja dolores o sufrimientos graves; sean estos físicos o mentales. La norma
excluye como torturas, los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de
sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

Esta definición de tortura como dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales,
nos permite diferenciarla de otros tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes. Por su
parte, tanto la Convención contra la Tortura, la americana e Interamericana contra la
tortura hacen referencia, a otros tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes, que
incluyen actos que no son torturas por no cumplir con sus requisitos. En este sentido la
Corte interamericana establece el criterio general de que “Todo uso de la fuerza que no sea
estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye
un atentado a la dignidad humana, en violación del art. 5 de la Convención Americana.”

La Corte Interamericana estableció, además, que los familiares de las víctimas, también,
pueden ser víctimas, en razón de los mismos hechos. Así ha considerado que la obstrucción
a los esfuerzos de la familia por conocer la verdad de lo sucedido, el ocultamiento del
cadáver de la víctima, los obstáculos puestos a la exhumación del mismo, y la negativa
oficial a brindar información, la incertidumbre sobre su paradero, constituyen violación del
art. 5.1 y 5.2 de la CADH.

Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal (IMPORTANTE)

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes.  Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.

La referencia a las personas privadas de la libertad hace alusión al art. 18 sobre las cárceles.
La jurisprudencia de la Corte IDH ha calificado a todas las personas privadas de la libertad,
como grupo vulnerable en la medida en que se encuentra bajo la exclusiva custodia del
Estado, y como consecuencia de ello ha sostenido que las obligaciones de este, no se limita
exclusivamente a obligaciones de carácter negativo, consistentes en la no aplicación de la
tortura y/u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, sino también positivas,
como aquellas de generar condiciones mínimas de higiene y salubridad , condiciones dignas
de alojamiento, etc.

El art. 5 de la CADH, postula una serie de criterios y prohibiciones que complementan la

protección del derecho a la integridad personal.
Inciso 3. Contiene la prohibición de que la pena pueda trascender la persona del
delincuente.

Inciso 4. Establece la necesidad de que los procesados estén separados de los condenados,
salvo circunstancias excepcionales, y los primeros reciban un tratamiento penitenciario
acorde con su condición.

Inciso 5. Señala que, en los casos en que los menores pueden ser procesados, deben estar
separados de los adultos, y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible para su tratamiento.

Inciso 6, establece que el fin esencial de las penas es la reforma y la readaptación social de
los condenados.

En cuanto a la jerarquización de la Convención contra la tortura, ésta establece la obligación

del Estado a

A) informar y educar a sus funcionarios acerca de la prohibición de la tortura (art 10);

B) examinar permanentemente sus normas sobre interrogatorio, custodia y tratamiento de

detenidos;

C) Investigar pronta e imparcialmente las denuncias

D) Pagar una reparación a las víctimas.

Además, establece la jurisdicción universal para el juzgamiento de los actos de tortura y de

cooperación judicial internacional.

c) Prohibición de la esclavitud y la servidumbre

Trato en la CN: El precedente más importante sobre la materia lo encontramos en la gestión

de la Asamblea Constituyente del año 1813, que decretó la libertad de vientres, y con ello,
el carácter de hombres libres de los hijos de esclavos nacidos a partir de entonces.

Así el art. 15 de la CN, establece la abolición definitiva de la esclavitud al establecer: En la

Nación Argentina no hay esclavos, y los pocos que quedan son libres a partir de la jura de
esta CN. Establece como crimen la compra y venta de personas y hace responsables del
mismo, tanto a quienes lo celebrasen como al funcionario o escribano que lo autorice.
Además, establece que todo esclavo será libre por el solo hecho de pisar el suelo argentino.

La abolición de la esclavitud respondió en gran medida a los cambios en las formas de

producción capitalista, ya que se presentó el paulatino abandono de la mano de obra
esclava, sustituida por mano de obra proletaria. Y si bien el hombre deja de ser una cosa en
el comercio, aparecen las formas contemporáneas de explotación, como son la reducción a
la servidumbre, la trata de mujeres (art. 6.1 de la C.A.D.H.) y el secuestro, venta y trata de
niños (art. 35 Convención Derechos del Niño), la explotación y abuso sexual de estos (art. 34
misma Convención) o la explotación económica y en el trabajo (art. 32 Convención citada).
La ley 26364 sobre trata de personas y asistencia de sus víctimas hace expresa referencia a
esta situación, encuadrándolas en el marco de la prohibición de la esclavitud y servidumbre.
A definir el concepto de explotación, en su artículo 4 expresa que se considera tal:

a) Se redujere o mantuviere a una persona en condiciones de esclavitud o servidumbre, o

sometiere a prácticas análogas.

b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados.

c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o obtuviere provecho de cualquier forma

de comercio sexual.

d) Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.

La CADH en su art. 6 trata la prohibición de la Esclavitud y Servidumbre. En su inciso 1

establece: “Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la
trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas.” En su inciso 2
prohíbe el trabajo forzoso u obligatorio. Ello se contrapone con el derecho de toda persona
a ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado (art 6.1 PIDCP). La
OIT definió como trabajo forzoso u obligatorio a todo trabajo o servicio exigido a un
individuo bajo amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece
voluntariamente.

El PIDCP establece en su art. 8 que: “Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud y la

trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas. Nadie estará sometido a
servidumbre. Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio.”

Siguiendo con la ley 26364, además establece una serie de situaciones que no constituyen
trabajo forzoso y obligatorio, las cuales son:

a) La pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos que no afecten la

dignidad de la persona.

b) El servicio militar obligatorio

c) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o

bienestar de la comunidad y el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas
normales.

Tanto la CADH como el PIDCP, enumeran una serie de casos que no serían trabajos forzosos
u obligatorio, que se contraponen con la concepción argentina:

a) La pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos que no podrán afectar

la dignidad ni la capacidad física o intelectual del recluido. Como así también os trabajos o
servicios que se exijan normalmente de una persona recluida.
b) El servicio militar obligatorio o el servicio nacional consiguiente por ejercicio de la
objeción de conciencia. El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la
existencia o bienestar de la comunidad.

c) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.

d) El derecho a la protección de la honra y de la dignidad

Si bien nuestra Constitución carece de una norma que expresamente consagre este
derecho, se ha interpretado que la mención que contiene el art. 29 al honor, y a su
protección, refleja el reconocimiento de tal derecho, lo que se complementa con lo
dispuesto por el art. 33 sobre derechos implícitos. Por otra parte, el derecho a la privacidad,
lo podemos hallar en la primera parte del art. 19: “Las acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.”

A los fines de desarrollar este concepto, remitimos a el tratamiento en el mismo que efectúa
la Convención Americana en su art. 11: Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de

su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.

El inciso 1 refiere al mismo como el derecho de toda persona, al respeto de su honra y el

reconocimiento de su dignidad. Se trata de derechos personalísimos de carácter inmaterial.

El inciso 2 hace referencia a una diversidad de situaciones:

- En primer lugar, establece que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada y en la de su familia”. A lo que el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos agrega “injerencias ilegales”, no pudiéndose producirse
injerencia alguna, salvo los casos previstos por la ley. Dichos principios, amplían y
complementan la regla general establecida en el art. 19 de la Constitución Nacional.

En un sentido estricto podemos afirmar que las normas en análisis consagran el derecho a la
intimidad, como una derivación del derecho a la privacidad. Así la CSJN reconoció el derecho
a la intimidad como el derecho de toda persona a ser dejado a solas por el Estado cuando
toma decisiones fundamentales de la vida, en respeto de la incolumidad del principio de
determinación autónoma de la conciencia

- Luego establece la prohibición de las injerencias arbitrarias o abusivas en su domicilio y

su correspondencia. Complementando las previsiones del art. 18 de la CN, que dispone “El
domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados;
además una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación.

Respecto a la inviolabilidad del domicilio, la autoridad habilitada para autorizar una orden
de allanamiento es el juez. La orden debe limitarse a los alcances en ella fijadas en forma
expresa y solo puede llevarse a cabo en el domicilio expresado.

Respecto a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados, se trata

de salvaguardar la privacidad de la persona, limitando el obrar del Estado, y de particulares,
en la interceptación, secuestro, y conocimiento de su contenido.

Con respecto a la relación entre el derecho a la intimidad y las intervenciones telefónicas,

dicha intervención solo es razonable cuando las circunstancias demuestren un grado de
probabilidad de que la persona esté cometiendo o se halla en curso de la ejecución de una
conducta ilícita.

Es importante referir al allanamiento de los estudios jurídicos, donde no solo se encuentra

implicado el derecho a la privacidad, sino también el de defensa en juicio, y el secreto
profesional.

Las leyes procesales contienen preceptos que declaran inadmisible absolutamente, la

interceptación de las comunicaciones, escritas u orales, entre el imputado y su defensor, o
el secuestro de escritos que las contienen, incluyendo allí comunicaciones o documentos.

- Finalmente, la última parte del inc 2 del art. 11 de la CADH refiere al derecho de toda
persona a no ser objeto de ataques ilegales a su honra o reputación. Pues estos son
derechos personalísimos, que garantizan el debido respeto al propio valor, a la propia
conducta y la propia dignidad de la persona.

La Corte IDH ha reconocido que puede verse afectado el derecho a la honra y buena
reputación por un proceso penal si éste se ha llevado adelante con desconocimiento del
principio de presunción de inocencia y de las garantías del debido proceso.

Por otro lado, la confrontación más tensa entre derechos se da entre el derecho a la
protección de la honra y la dignidad y el derecho a la información. En la actualidad hay un
proceso de concentración de medios masivos de comunicación que facilitan la manipulación
de la información.

Si bien hay una fuerte protección constitucional de la vida privada y la intimidad de las
personas, hay muchas personas que deciden exponer su íntima cotidianeidad.

e) El derecho a la identidad. El derecho al Nombre

El derecho a la identidad en la Argentina, debió su instalación jurídica y social, en

consecuencia, de las brutales secuelas dejadas por el Terrorismo de Estado en la Argentina,
durante la última dictadura militar (1976-1983), donde se produjo la apropiación de niños,
el asesinato o desaparición de sus padres y su entrega a terceras personas. Esto constituyó
un desafío médico- psicológico, a fin de poder encaminar un proceso de restitución lo
menos traumático posible, destinado a que tales niños puedan recuperar su identidad
familiar sanguínea.

Esta tarea, por una parte, generó la creación de un Banco Nacional de Datos Genéticos, que
permite conservar los mismos, aunque eventualmente, los familiares de las víctimas
fallezcan, y además incorporó una nueva tecnología de ADN e Histocompatibilidad, la cual
permite descartar con un %100 de certeza la paternidad sanguínea, y que permite
aproximar en igual porcentaje, a la existencia de la relación.

Pero además, estos precedentes, y la labor de las organizaciones no gubernamentales, en la

órbita de Naciones Unidas, influyeron decididamente, en la redacción del actual art. 8 de la
Convención de los Derechos del Niño, la que hoy cuenta con jerarquía constitucional y que
consagra este derecho estableciendo: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias tácitas.”

Y que “Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su

identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección
apropiados con miras a establecer rápidamente su identidad.”

Por otra parte, dicha regla general se encuentra complementada por aquella que fija como
obligación de los Estados Partes de garantizar mediante su legislación interna, el derecho de
todo niño de ser inscripto inmediatamente después de su nacimiento y de tener, desde que
nace, un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos.

El concepto de identidad está constituido por todo aquello que identifica e individualiza a
una persona, y que lo constituye como tal, frente asimismo como frente a la sociedad.

- Elementos constitutivos de la identidad:

Identificación e inscripción inmediata del niño. Al nacer el niño, este es el momento mas
importante, ya que no solo se le reconoce a este el derecho a una identidad, sino también la
preservación de su identidad filiatoria. Un deficiente sistema identificatorio facilita la
sustitución de la identidad, sustracción de menores y su comercialización. Es por ello que se
procura la creación de un sistema que individualice la identidad del hijo con el de la madre,
a fin de evitar sustituciones o facilitar su comercialización.

Derecho al nombre:

Se encuentra reconocido por el art. 18 de la CADH reglamentado por la ley 18.248. La CADH
precisa dicho derecho señalando que el mismo consiste en el de tener un nombre propio y
los apellidos de los padres o de alguno de ellos. Por otra parte, sostiene que dicho derecho
debe garantizarse a todos, aunque deba recurrirse a nombres de fantasía, situación que se
configura cuando se desconoce los padres. Con lo cual, la referida norma busca prevenir el
uso de denominaciones de carácter impersonal (como la numeración en los campos de
concentración).

La norma legal referida prohíbe la imposición de nombres ridículos, extravagantes, contrario

a las buenas costumbres y que representen tendencias políticas o ideológicas o que susciten
equívocos en cuanto al sexo. También, tal cual prevé la legislación, puede producirse el
cambio de nombre, en los casos en que la persona sea conocida pública y socialmente por el
mismo, o también la adición de un nombre por tales circunstancias.

Relaciones Familiares: Cuando la Convención de los Derechos del Niño, se refiere a las
relaciones familiares, como componente del derecho a la identidad, lo hace en un sentido
amplio, no sólo referido al reconocimiento de las relaciones vinculadas con la filiación, sino,
además, las referidas a garantizar, el contacto de los hijos con sus padres, y como regla, la
permanencia de los niños en el seno de su familiar, como el de preservar las relaciones con
los miembros de la familia ampliada. Es decir, el de poder mantener relaciones de carácter
efectivo y fluido, en la medida de las posibilidades, con los integrantes del grupo familiar.

Identidad en sentido amplio. Así el concepto de identidad puede entenderse, además, en

un sentido más amplio, como identidad cultural, lingüística, religiosa o política. Lo cierto es
que más allá de cualquier propósito hegemonizante, nuestra identidad, como persona en la
sociedad, se integra también con estos atributos. Y en principio, debemos afirmar que los
mismos tienen reconocimiento y protección constitucional, por imperio del art. 75 inc. 17 de
la Constitución Nacional, y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Identidad sexual. Si bien ninguna norma explicita reconoce el derecho a la identidad sexual,
ésta ha sido reconocida por la jurisprudencia, lo que podemos definir como el derecho de
toda persona a una definición sexual consustancial a sí mismo.

Sobre dicha base se admitió la modificación del sexo, en la documentación pertinente, el

cambio de nombre y la autorización para la realización de la operación quirúrgica para
corregir el disformismo genital congénito.

MODULO VII: DERECHOS HUMANOS EXPLICITA E IMPLÍCITAMENTE

CONSAGRADOS EN LAS CONSTITUCIÓN (CONTINUACIÓN)
A) Libertad de Conciencia y de Religión
1) Status de la Iglesia Católica Apostólica Romana: La Iglesia Católica, Apostólica y Romana,
tiene, en la Argentina un status constitucional diferenciado, en relación con las restantes
religiones, por imperio del art. 2 de la Constitución Nacional, que establece la obligación de
sostenimiento de la misma, por parte del gobierno federal. Status particular que refuerza
nuestro Código Civil, al darle el carácter de Persona Jurídica de Derecho Público, (art. 33.3)
(Los restantes cultos lo son de derecho privado).
Lo que torna a nuestro sistema constitucional en la materia, como de libertad de cultos (art.
14 C.N.) sin igualdad de cultos (art. 2 citado).
2) Análisis normativo de la CN, CADH y PIDCP y derechos que incluyen:
a) Ingresando al análisis normativo constitucional, cabe expresar que, la libertad de cultos
expresa el derecho de ejercer los ritos propios de la fe y su divulgación, conteniendo
implícitamente el de libertad de conciencia y de religión, encontrándose regulado en el art.
14 CN como derecho de todos los habitantes, y art. 20 CN, como derecho de todos los
extranjeros.
- Por otra parte, los tratados constitucionalmente jerarquizados en 1994, han especificado,
en parte sus contenidos:
b) El art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos incluye la libertad de
pensamiento, en el ámbito de la libertad de conciencia y religión, con lo cual el concepto de
creencia es amplísimo, abarcativo de la actividad racional humana en su totalidad.
c) Así el art. 12 de la C.A.D.H., explicita que la libertad de conciencia y de religión contiene:
- El derecho de toda persona a conservar su religión o sus creencias o de poder cambiarlas
(libertad de conciencia).
- El derecho de toda persona a profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o
colectivamente, tanto en público como en privado (Libertad de cultos). En art. 18 del PIDCP,
especifica ello, a través del ejercicio del culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la
enseña.
- El derecho de los padres o tutores de que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa
o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. (También el art. 13.3 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art. 18.3 del PIDCP). Aunque
no puede anular, impedir o restringir irrazonable o arbitrariamente, el derecho de estos, en
el marco de su propia autonomía personal, y conforme su nivel de madurez, de optar por su
propia fe religiosa o creencias.
El último de los artículos mencionados (13.4) garantiza la libertad de toda persona o
entidad, de establecer y dirigir institutos de enseñanza, lo que incluye, a aquellas de
orientación religiosa determinada.
Asimismo, la doctrina reconoce que esta libertad, incluye el derecho negativo, a no profesar
religión o culto alguno, el de no ser obligado a profesar determinada religión, etc.
3) Reglamentación y tensión critica: Por su parte, por imperio de lo dispuesto en los arts. 14
y 28 de la Constitución Nacional, art. 12.3de la C.A.D.H. y art. 18.3 del P.I.D.C.P, este
derecho, sobre la base de los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad,
puede estar sujeto a reglamentación. Pero donde si se advierte una tensión crítica, de
difícil dilucidación, es en lo referente a distinguir religión o culto de secta, en la medida en
que no partamos de una religión válida de carácter único. Poner un límite a dichas prácticas
resulta difícil, porque, por una parte, el escudo de la libertad religiosa se blande frente a
cualquier intento de reglamentación, y por otro, porque muchas veces, tan solo se puede
actuar efectivamente frente al daño ya producido
4) Vinculación de la libertad de conciencia y de religión con otros derechos
constitucionales
Por otra parte, la libertad de conciencia y de religión, se vincula con otros derechos
consagrados constitucionalmente, desde el derecho a la privacidad y la intimidad, hasta el
derecho de asociación o el derecho a la educación.
En ese contexto, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa
"Bahamondez Marcelo - 06-04-1993 - DJ-1993-2-499), en los votos disidentes de los Dres.
Cavagna Martínez y Boggiano, ha señalado que "La libertad religiosa es un derecho natural e
inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religión nadie puede ser
obligado a obrar contra su conciencia, ni impedido de actuar conforme a ella tanto en
privado como el público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos" y que "La
libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia,
entendida como el derecho a no cumplir una norma o una orden de la autoridad que
violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho cumplimiento no
afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común". Para
concluir que: "si el daño serio que eventualmente pueda resultar es consecuencia de la
objeción a una transfusión de sangre fundada en convicciones íntimas de carácter religioso",
debe admitirse la misma. Con dicha base se admite el derecho de una persona mayor de
edad competente, que profesa determinada religión, a rechazar determinado tratamiento
médico, por tal motivo. Ello se integra con el derecho a tal negativa, en iguales condiciones,
a aceptar un tratamiento, sobre la base de lo dispuesto en el art. 19 de la C.N., es decir, la
consagración del derecho a la intimidad de toda persona, conforme precedente del caso
"Ponzetti de Balbín" (Voto disidente Dres. Petracchi y Belluscio- Considerando 8°). La
mayoría considero inoficioso pronunciarse por haber caído la cuestión en abstracto.
Por supuesto que, como ya lo planteamos en el módulo anterior, la cuestión se complica
cuando se trata de personas incompetentes o menores de edad o personas con sufrimiento
mental. Es de toda evidencia que, si la decisión tomada en nombre o representación de la
persona incompetente o incapaz, se basa en convicciones religiosas, éticas o morales que el
mismo no comparte, ello no resulta procedente, y es inconstitucional. Pero en caso
contrario, si es incapaz, pero comulga con determinada creencia religiosa, ética o moral, y
ello motiva su decisión, aun a pesar de tal condición, como principio general, debe ser
respetada la misma.
La tendencia de nuestra jurisprudencia es que, en tales casos, frente al derecho a la salud de
niños y adolescentes, el Estado tiene un grado de intervención mayor, en protección de
quien se ve en una situación de indefensión, frente a la negativa de una transfusión por
padres Testigos de Jehová, por ejemplo.

B) Libertad de pensamiento y de expresión

1) Evolución
La libertad de imprenta, como se la denominaba históricamente, fue reconocida desde los
inicios del gobierno patrio, tal cual lo atestigua el Decreto del 26 de agosto de 1811, como
derecho de todo hombre de publicar sus ideas libremente y sin previa censura, (art.1) pero,
además, reconociendo que el abuso de esta libertad es un crimen (art. 2).
Podemos afirmar que así, como originalmente la libertad de prensa o de imprenta estaba
vinculada con un derecho individual a la expresión de ideas y destacar el medio escrito
como la forma destinada a tal fin, con la libertad de expresión se ingresa a la incorporación
de otras formas además de la escrita. Luego con el derecho a la información no solo se
destaca el derecho del emisor a emitir información sino el derecho del receptor de recibir
información. Finalmente, en el actual estado se ingresa al derecho a la comunicación, que
pone acento en la diversidad y pluralidad de mensajes, destacando la pluralidad y diversidad
de origen, de organización legal y de sector social con derecho a expresar
democráticamente sus ideas.
2) Análisis normativo:
a) Constitución Nacional: Recogiendo los precedentes patrios, el art. 14 de la Constitución
Nacional de 1853 consagra el derecho de expresar las ideas por la prensa sin censura previa.
Ello es completado en 1860, con la incorporación del texto correspondiente al art. 32 que
reza que el congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal, el que, conforme su interpretación literal
reservaba exclusivamente, la reglamentación del derecho y el juzgamiento de sus
eventuales responsabilidades, en general, a las provincias, y al Congreso Nacional, en lo que
respecta a los territorios nacionales y a la jurisdicción local sobre la Capital Federal.
b) Derecho a la información: art. 13 de la CADH
- P or su parte, la definición clásica de la libertad de expresión, contenida en el art. 14 de
nuestra constitución nacional, se amplía y complementa, con la definición que de ella
formula el art. 13 de la CADH, la que permite afirmar actualmente, conforme lo ha
ratificado la jurisprudencia de la CSJN (Fallos-310-508 "Costa Héctor Rubén") del derecho a
la información, ya que la misma contiene no sólo la libertad de expresar las ideas, sino
también, la de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole. Es decir que, con
ello, no sólo se protege el derecho del emisor, sino también del receptor de las mismas,
dándole un definido contenido social y de circulación de la información. (CSJN - Fallos-306-
1892 -"Ponzetti de Balbín"). Dispone el art. 13 inc. 1 CADH: “Toda persona tiene derecho a
la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección”
Se considera también que el derecho a la libre expresión, ampara la negativa a publicar o
difundir. Sin que ello pueda interpretarse en términos absolutos, en la medida en que, su
publicación puede venir impuesta por el Poder Judicial o por el legítimo ejercicio de un
derecho (P.e¡. el Derecho a Rectificación o Respuesta).
La Corte IDH ha reconocido en el marco del art. 13 de la CADH, el derecho de acceso a la
información pública como a aquel que tiene toda persona de solicitar el acceso a la
información bajo control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de
restricciones de la Convención.
Los medios de expresión incluidos en la protección, en forma indiscutible, a partir de los
términos explícitos del art. 13 de la CADH abarca tanto los medios orales como escritos, ya
sea en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a elección del emisor,
lo que incluye la producción cinematográfica, y las manifestaciones de ideas por medios
televisivos o radiales. Con lo cual, la interpretación restrictiva, de mayor nivel de protección,
por ejemplo, frente a la censura, de los medios escritos con relación a los otros medios de
difusión de ideas y noticias.
También es dable señalar que. en general, la C.A.D.H. (art. 13) consagra la libertad de
pensamiento. Dicha libertad se encuentra relacionada con otro número de derechos
garantizados, como el derecho a la privacidad ya la intimidad; la libertad de conciencia y de
religión, la Libertad de cátedra, por ejemplo. Algunos autores refieren también, en este
contexto, a la existencia de un derecho a comunicarse, consistente en el derecho a
comunicarse de una persona, y el de acceder a cualquier vía destinada a tal efecto. Pone
como ejemplo de ello el desarrollo de los denominados amparos telefónicos
3) Prohibición de censura previa:
- El art. 14 CN reconoce el derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa.
- Pero dicha prohibición indudablemente ha ganado en extensión y precisión, a partir de lo
dispuesto por los incs. 2 y 3 del art. 13 de la C.A.D.H:
El art. 13. inc. 2 determina: “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores”. Evidentemente
afirma un criterio de prohibición absoluta de la censura, lo que implica, no poder censurar
previamente ninguna información, crónica u opinión, es decir, antes de su emisión, aun por
vía judicial. Sino que en todos los casos debe estarse a las responsabilidades posteriores.
Luego el inc. 3 establece: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para
periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de
información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la
circulación de ideas y opiniones.” Con lo cual ya no solo se protege contra la censura de
carácter directo (por ejemplo, prohibición de exponer una película), sino también ante
formas indirectas, tanto viabilizadas a través de controles abusivos, como de medidas
estatales o de particulares que generen tratos de excepción a favor o en contra de medios
de difusión, periodistas, etc, que como consecuencia impidan la circulación y acceso a la
información. Por ejemplo, políticas arancelarias del estado incriminando ciertos medios de
difusión de otros.
- Limites:
a) Espectáculos públicos: Sin perjuicio de esto último, los espectáculos públicos y con el solo
objeto de regular su acceso para la protección de la niñez y la adolescencia, pueden ser
censurados previamente, ello sin perjuicio de las posibles responsabilidades ulteriores. Así
lo dispone el art. 13 inc. 4 como excepción a la censura previa absoluta: “Los espectáculos
públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular
el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2”
b) Prohibición de toda propaganda a favor de la guerra: Otra situación vinculada con la
censura es la prohibición por ley de toda propaganda a favor de la guerra o toda apología
del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier
otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo,
inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional, (art.13.5 CADH)
c) Asimismo, la C.A.D.H. (art. 13.2), limita las responsabilidades ulteriores de los medios de
difusión y de los periodistas, desde un punto de vista formal, al establecer que las mismas
sólo pueden estar fijadas por ley, en sentido formal; y desde un punto de vista material, al
circunscribirlas mismas, a aquellas que sean necesarias, para el respeto del derecho a los
otros o la reputación de los demás, o para la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas
- Responsabilidad ulterior
En cuanto a las responsabilidades, pueden señalarse las siguientes características de la
jurisprudencia de la CSJN:
1) Responsabilidad de los medios de difusión y periodistas: El derecho a la libertad de
expresión no es absoluto. Ello habilita la potestad legislativa del Estado, en sentido formal,
ejercido con razonabilidad. (Lo confirma el art. 13.2 de la CADH y los arts. 14 y 28 de la CN).
Por ende, la libertad de expresión no ampara la impunidad de los mismos, frente a
conductas calificadas como delictivas o dañosas civilmente.
2) Condiciones del ejercicio prudente de la libertad de expresión: En el caso "Campillay c/
La Razón" (Fallos- 308-789) la CSJN estableció que ello imponía propalar la información
atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de
verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito". Ello
implica, como principio que, a los fines de que propalación de una noticia no genere
responsabilidad para el medio y el periodista que la difunden debe haber atribuido la misma
a una fuente pertinente, o debe haber usado el tiempo potencial o debe haber mantenido
en reserva la identidad de los implicados en ella. Dichas pautas, fueron ratificadas por la
Corte Suprema, aun después de la reforma de 1994, que establece el derecho al secreto de
las fuentes de información periodística (art. 43 CN). Por otra parte, la CSJN ha sostenido
que aun si las críticas formuladas lo son en términos vehementes, hirientes, excesivamente
duros o irritantes, si no ha existido una voluntad específica de denigrar o menoscabar, ello
no genera responsabilidad. (Fallos-310-508 "Costa")
3) Diversos criterios de fuente pertinente: En primer término, la CSJN ha señalado que
teniendo en cuenta la calidad de la fuente, si la noticia divulgada es una reproducción
imparcial y exacta de la proporcionada por la fuente, aunque resulte falsa, ello no genera
responsabilidad para el medio o el periodista. ("Pérez Arriagac/ La Prensa- DI-1994-1-130).
Como, asimismo, si se genera responsabilidad, en el caso en que el periodista formula una
clara imputación criminal, sin que ésta conste en la fuente pertinente. ("Espinosa"-JA-1995-
ÍI-196). Asimismo, la CSJN, ha considerado fuente pertinente: un comunicado policial, una
calificada fuente gubernamental, la declaración testimonial prestada en un juzgado, o un
expediente judicial, por ejemplo.
4) Derecho a la intimidad o privacidad (Relación de su nivel de protección confórmela
calidad de los sujetos involucrados)
La CSJN ha distinguido, a los fines de graduar el grado de protección del derecho a la
privacidad y de Ja intimidad, en relación con el ejercicio de la libertad de expresión, tres
tipos de sujetos involucrados: 1) las figuras públicas oficiales; 2) las figuras públicas no
oficiales y 3) las personas privadas.
Y a dicho respecto establece un criterio de protección más débil de la privacidad e
intimidad, con relación a los dos primeros sujetos implicados, y una protección más fuerte,
con relación al último de los sujetos implicados. Sin perjuicio de lo cual, en el caso de los dos
primeros, la CSJN ha sostenido que la actuación pública o privada puede divulgarse en lo
que se relaciones con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo
justifique el interés general, y que se justifica en la necesidad de que tan solo con la más
amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de los actos de gobierno
y su mérito o responsabilidad de los poderes públicos.
5) El estándar de Real Malicia: Frente a la información errónea, que la CSJN califica como
aquella que se origina en una concepción equivocada de la realidad, que induce de buena fe
al erro, es decir, no expuesta con mala fe o dolo, ha sostenido que, con respecto a los
personajes públicos oficiales y no oficiales, queda a cargo de los mismos demostrar que el
obrar periodístico fue doloso o de mala fe o que actuó con notoria despreocupación sobre si
era o no falsa la noticia, a los fines de que prospere su reclamación penal o civil. Ello
requiere que la noticia esté referida a temas de relevancia institucional (Caso CSJN "Morales
Solá). Este principio también es de aplicación frente a una posible vulneración del derecho
al honor, si se dan las circunstancias que hacen a su procedencia.
6) Secreto de las fuentes de información: Asimismo, el art. 43 de la CN hace referencia a la
protección del secreto de las fuentes de información periodística.
Un tema donde se plantea el mayor nivel de divergencias es cuál es la extensión de este
derecho a la reserva o secreto profesional, y principalmente, si éste abarca también la
investigación criminal. La práctica reciente en la Argentina ha sido la de proteger, aun en
investigaciones penales, el secreto profesional del periodista (Caso Morales Sola), por la
investigación penal de las coimas en el Senado de la Nación - Destrucción del
entrecruzamiento de llamadas al teléfono de un periodista ordenadas por un juez penal de
primera instancia)
Entiende Wlasic, como regla general, que los términos constitucionales "No podrá
afectarse" imponen un criterio amplio de protección del secreto de las fuentes de
información. Y en segundo lugar que, de resultar razonable alguna limitación a dicha
reserva, la misma debe ser excepcional, de carácter explícito, y descripta con precisión, a fin
de ser conocida con antelación por el periodista, y no puede restringir la libertad de
expresión más allá de lo expresamente habilitado por el art. 13.2 y 3 de la CADH, y no puede
constituir forma directa o indirecta de censura. Mientras tal ley en sentido formal no sea
sancionada y promulgada, entiendo, la protección constitucional es, de carácter absoluto.

El derecho a réplica
Contenido. Tratamiento en la CADH. Operatividad. Evolución jurisprudencial
El derecho de rectificación o respuesta o derecho a réplica se encuentra reconocido en el
art. 14 de la C.A.D.H el cual establece: “Toda persona afectada por informaciones inexactas
o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo
órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.”
Las características y condiciones para su ejercicio, que se desprenden de la referida norma
son los siguientes:
- Se estipula a favor de toda persona.
- La información debe ser inexacta o agraviante y debe emitirse en perjuicio de la persona
que ejerce el derecho.
- Debe ser emitida a través de medios de difusión legalmente reglamentados.
- Dicha información debe estar dirigida al público en general.
- La persona perjudica tiene derecho a efectuar la rectificación o respuesta en el mismo
órgano de difusión.
- Ello se efectuará en las condiciones que establezca la ley.
- La rectificación o respuesta no exime de otras responsabilidades legales emergentes de la
información inexacta o agraviante.
- Contenido:
1) La primera cuestión, y más trascendente, ha estado vinculada con el alcance que debía
dársele a la frase “en las condiciones que establezca la ley”. la CSJN sostuvo inicialmente
que la misma significaba la necesidad de un reenvió a una ley interna previa, y que el
derecho a réplica no podía ser de los considerados implícitos, en los términos del art. 33 de
la Constitución Nacional. ("Ekmekdjian c/ Neustadt")
Posteriormente, la CSJN varió su punto de vista respecto de la operatividad, sosteniendo
que el referido derecho se corresponde con el techo ideológico constitucional y que, por su
sola consagración convencional, interpretando la misma, en el contexto de la obligación del
Estado parte de respetar y garantizar os derechos enumerados en la Convención, y la
obligación de adecuar la legislación interna, lo que de no cumplirse “per se” constituye una
violación a los términos de la convención. (se basan en el Art. 1.1 y 2 de la CADH). Ante la
ausencia y morosidad del órgano legislativo en dictar la ley respectiva, la operatividad queda
garantizada (en el caso concreto) a través de la respectiva sentencia judicial (Ekmekdjian c/
Sofovich).
2) La segunda cuestión interpretativa está vinculada con la interpretación de la frase “en su
perjuicio”, vinculado con la información inexacta o agraviante emitida. La CSJN tanto en el
caso “Sofovich” como en “Petric”, la CSJN sostuvo un criterio amplio o extensivo donde
afirman que, si bien la información agraviante o inexacta no refiera específicamente a la
persona del reclamante de la réplica, si esta ofende las convicciones religiosas del
peticionante o si están referidas a hechos o actividades de trascendencia política, la misma
es procedente.
3) La tercera cuestión interpretativa está referida al concepto de “medios de difusión
legalmente reglamentados”. Wlasic sostiene que el sentido de la norma es claro, y es el de
no reconocer o favorecer el funcionamiento ilegal de medios de difusión, a través de la
admisión del derecho a réplica en relación con los mismos.
Responsabilidad de los buscadores de internet (CSJN "Gimbutas" "Rodriguez María Belén"
VER ARCHIVO EN EL CAMPUS)

DERECHO DE ASOCIACIÓN
Art. 14 CN y 16 CADH, Definición de fines útiles
El derecho de asociarse con fines útiles, está reconocido en el art. 14 de la Constitución
Nacional. Se ha entendido, en general, por fines útiles, aquellos que no sean contrarios al
bien común, de carácter neutro o inofensivo, o cuyos objetivos no sean contrarios a los
principios o valores de la C.N. o contrarios a las pautas del art. 19 de la misma, o que
resulten banales, absurdas o sin sentido. Por su parte, la C.A.D.H., de modo enunciativo,
expone el derecho de asociación con diversos fines posibles (art. 16.1): ideológicos,
religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier
otra índole. Es decir que. el criterio de fines útiles es amplio.
Por otra parte, hay asociaciones que tienen especial tratamiento en la C.N., como es el caso
de los Partidos Políticos (arís. 37 y 38), las Asociaciones Profesionales (Sindicatos) (art. 14
bis), y las Asociaciones de Usuarios y Consumidores y de Protección del Medio Ambiente,
(arts. 41,42 y 43).
Derechos implicados: Por otra parte, en el derecho a asociarse, están implicados: el derecho
a formar una asociación, el derecho a integrarse o formar parte de una asociación; el
derecho a participar activamente en la misma conforme las disposiciones estatutarias; el
derecho a retirarse de una asociación. Por su parte, en relación con las asociaciones su
capacidad jurídica está regulada por el Código Civil, el Código de Comercio, o sus normas
complementarias, conforme la naturaleza jurídica de las mismas.
Asociación compulsiva: Con respecto a la denominada asociación compulsiva, ésta
actualmente se encuentra prohibida, con rango constitucional, conforme lo dispuesto por el
art. 20.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, (art. 75 inc. 22 de la C.N.).
La misma consiste en incorporar obligatoriamente a una persona en una asociación, más
allá de su voluntad expresa para ello. La CSJN, ya había considerado la inconstitucionalidad
de la asociación compulsiva a sindicatos. Respecto a la Colegiación Obligatoria Profesional,
afirmó que no constituye un caso de asociación compulsiva, ya que, estamos ante
organizaciones creadas por ley, que ejecutan funciones delegadas correspondientes del
Estado (Sea este provincial o Nacional en ejercicio de su jurisdicción local) de organización y
control de la matrícula profesional, y por ende no constituyen asociaciones, en los términos
del art. 14 de la C.N.
Imposición de restricciones: El art. 16 CADH en su inc. 3 determina: “Lo dispuesto en este
artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del
derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.”
La C.A.D.H. habilita la imposición de restricciones y hasta su privación absoluta del derecho
de asociación a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.
Finalmente, respecto a las restricciones de que puede ser objeto el derecho de asociación,
el art. 16 inc. 2 establece: “El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las
restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la
salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.”
Establece que las restricciones deben estar previstas por ley, en sentido formal, y ser
necesarias en una sociedad democrática. Por otra parte, están sometidas a las reglas de
razonabilidad que impone el art. 28 C.N.

DERECHO DE REUNION
Concepto: El derecho de reunión es la libertad pública individual que faculta a un grupo de
personas a concurrir temporalmente en un mismo lugar, pacíficamente y sin armas, para
cualquier finalidad lícita y conforme a la ley. Se considera una libertad y un derecho humano
de primera generación.
Derecho Implícito: El derecho de reunión no es de los expresamente enumerados en
nuestra Constitución Nacional, sin perjuicio de lo cual, la jurisprudencia de la CSJN (Caso
Comité Radical Acción - de 1929) lo ha reconocido como derecho implícito en los términos
del art. 33 de la C.N, avalado por el derecho de petición colectiva, y que, en la medida en
que quienes se reúnen no se atribuyen la representación del pueblo ni peticionan en su
nombre, su ejercicio se encuentra habilitado por la última parte del art. 19 de la CN.
Causa licita: Con respecto a la causa lícita para la reunión, hay que señalar, en primer lugar,
que el art. 15 de la C.A.D.H., establece se reconoce el derecho de reunión, en la medida en
que se ejerza con fines pacíficos y sin armas. Por otra parte, la CSJN (Arjones" - Fallos-191-
197) ha sostenido que no pueden ser prohibidas las reuniones en razón de las ideas,
opiniones o doctrinas de sus promotores y por otro lado, si ha admitido su prohibición, si se
contrarían normas do la moralidad social, si tienden a suprimir las libertades individuales o
conspiren contra la libertad política ("Anderson, Clayton y Cía." - Fallos-191-388).
Reglamentación: Por otra parte, se admite la reglamentación de este derecho, conforme lo
dispone el art. 15 CADH y 28 CN. Con respecto a la obligación de aviso previo y autorización
previa, para su realización, en general, la CSJN ha distinguido entre reuniones privadas, con
escaso número de concurrentes, y celebradas en lugares cerrados, mientras no tengan
objetivos subversivos ni contrarios al orden público, no puede exigírseles el previo aviso y la
previa autorización. Mientras que, si son reuniones públicas, desarrolladas en la vía o
espacios públicos, sí pueden ser sometidas a la condición, para su realización, de aviso y
autorización previas. ("Arjones"). Y si son privadas, en lugar cerrado, pero multitudinarias, si
pueden estar sujetas al requisito previo del aviso. ("Campaña Popular en defensa de la ley
1420"-Fallos207-251). También, en general, la CSJN ha admitido la aplicación de sanciones
reglamentarias, en la medida en que resulten razonables, a los concurrentes a una reunión,
por infracción de las leyes que reglamentan legítimamente a estas (Moreno. Dono y oíros -
Fallos-196-644)

DERECHO DE PETICIÓN
Concepto: Es el derecho que permite a los ciudadanos realizar peticiones a cualquier
institución pública, administración o autoridad. Las peticiones podrán versar sobre cualquier
asunto o materia comprendida dentro del ámbito de competencias del destinatario. No son
objeto de este derecho las peticiones para cuya satisfacción el ordenamiento jurídico
establezca un procedimiento distinto al regulado en la Ley.
Reconocimiento expreso Art 14 CN y 24 DUDH: El derecho de peticionar a las autoridades
se encuentra reconocido expresamente en el art. 14 de la Constitución Nacional y en el art.
24 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la que integra el
mismo, con el derecho a obtener una pronta resolución, con lo cual, la necesidad de una
respuesta adecuada, pertinente, y en tiempo hábil, por parte de la autoridad competente
requerida, se encuentra incita en el derecho a peticionar, el que, por ende, no se agota en sí
mismo en la sola petición. También se ha señalado que otra consecuencia del ejercicio del
derecho a peticionar es el de no ser castigado como consecuencia del ejercicio de este
derecho
Requisitos: Conforme lo establece el último de los artículos referenciados, dicha petición
debe formularse ante una autoridad competente, ya que debe ser la habilitada
institucionalmente para dar la pronta resolución; si se formulara ante autoridad
incompetente, corresponde que ésta gire lo peticionado ante quien sí lo es. Debe estar
formulada en términos respetuosos, y puede estar referida tanto a intereses de carácter
particular como general.
Formas especiales de petición: Se ha considerado, como formas especiales de peticionar, de
carácter calificado, aquella que se encuentra reglada en el art. 23 de la CN, a fin de pedir el
derecho de opción de salir del país de la persona privada de libertad por aplicación de las
disposiciones constitucionales sobre el Estado de Sitio; o en el caso, en que se peticiona
ante el Poder Judicial, por vía de demanda o contestación de demanda o reconvención,
(Acceso a la jurisdicción) y en los casos de demandas ante la administración pública,
nacional, provincial o municipal, exigiéndose, en estos dos últimos casos, resoluciones de la
situación, fundadas y conforme a derecho.
Prohibición de peticionar: Finalmente, cabe referirse a la prohibición de peticionar
contenida en el art. 22 de la CN, y que refiere a la prohibición de peticionar en nombre del
pueblo. Principio que, hoy debe ser examinado a la luz de un modelo de democracia
participativa, superador del modelo crudamente representativo del pasado.

DERECHO DE PROPIEDAD
Concepto: Podemos definir el derecho a la propiedad consagrado por la Constitución, y
conforme jurisprudencia de la CSJN: El término propiedad empleado en la constitución
comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo,
de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o
apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente
como derecho constitucional de propiedad.
Contenido: En relación con los contenidos generales del derecho de propiedad, en general
la doctrina y la jurisprudencia de la CSJN, enuncian los siguientes: 1) El derecho de dominio,
sus desmembraciones, las concesiones de uso de bienes públicos y las concesiones por
delegación estatal. 2) Los derechos y las obligaciones nacidas de los contratos. 3) Los
derechos adquiridos e ingresados al patrimonio. 4) La sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada, los actos válidamente cumplidos durante el proceso. 5) El derecho adquirido
por el otorgamiento de jubilaciones y pensiones. 6) El efecto liberatorio del pago. 7) Por el
rango constitucional de la irretroactividad de la ley cuando por una nueva ley posterior
conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a su patrimonio. 8) Los derechos
hereditarios. 9) Los derechos de propiedad intelectual, industrial y comercial. 10) Los
salarios devengados. 11) Los derechos derivados de las Convenciones Colectivas de Trabajo.
12) La obligación de indemnizar la lesión inferida a una persona.
Límites: Con respecto a los límites al derecho de propiedad, podemos señalar los siguientes:
1) Función social de la propiedad: La misma implica la superación de la tesis individualista
absoluta, y habilita limitar razonablemente la misma, por razones de interés general, o para
el logro del bien común, como obligación de contribuir a las necesidades comunes. (CSJN-
Fallos-210-284; Fallos-210-1208) (art. 21 C.A.D.H.).
2) Por causa de utilidad pública: Dispone el art. 17 CN: “La propiedad es inviolable, y ningún
habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley.
La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada.”
Constituye la única forma constitucionalmente habilitada, mediante la cual, el Estado
Nacional o Provincial, puede forzar la enajenación, más allá de la voluntad de su titular, de
un bien de propiedad privada, sujeto a expropiación. Conforme los términos del art. 17 de la
CN, la utilidad pública, a los fines expropiatorios, debe ser calificada por ley, y, además,
previamente indemnizada.
Se entiende por causa de utilidad pública aquella que responde al bien común, es decir, al
bien de todos. Respecto al concepto de justa indemnización, la ley establece que
corresponderá al valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e
inmediata de la expropiación
3) La reglamentación del derecho a la propiedad: El Derecho a la propiedad no es absoluto,
lo que surge del propio art. 17 CN, al admitir la expropiación por razones de utilidad. En el
marco de tal reglamentación, constituyen limites calificados como legítimos, las
servidumbres, el decomiso, el secuestro, etc.
4) El estado de necesidad y situación de emergencia: El estado de necesidad es una
causa eximente de responsabilidad criminal por la que una persona para proteger un bien
jurídico y evitar un mal propio o ajeno que suponga peligro actual, inminente, grave, injusto,
ilegítimo, e inevitable de otra forma legítima, menoscaba otro bien jurídico cuyo daño no
puede ser mayor al que intenta evitar, siempre y cuando el mal que intenta evitar no haya
sido provocado intencionadamente por el propio sujeto y éste no tenga obligación de
sacrificarse por razón de su oficio o cargo.
Respecto la situación de emergencia, el límite constitucional a la afectación de este derecho,
en la emergencia, implica su aniquilamiento, es decir, su total desaparición como tal.
Inviolabilidad: La Constitución Nacional consagra en el art. 17 la inviolabilidad de la
propiedad, por lo que protege a la misma del desapoderamiento. La CN contempla dos
formas específicas de desapoderamiento. Una de ellas es la confiscación, que consiste en el
desapoderamiento sin sentencia fundada en la ley, o por medio de requisiciones militares
por parte del Estado, sin indemnización alguna.
La prohibición a los cuerpos armados de hacer requisiciones y de exigir auxilios: Una
interpretación literal de la disposición lleva a la conclusión de que estamos ante una
prohibición de carácter absoluto. Por otra parte, nuestra ley de Defensa Nacional 23.554,
admite, en tiempos de guerra o amenaza de ésta, que el PEN puede disponer requisiciones
de servicios o de bienes, los habitantes tienen la obligación de cumplirlas, tipificándose su
incumplimiento como delito. La ley establece que en caso de existir gastos se indemnizarán
estos, pero no se admitirá el lucro cesante.
Regulación constitucional de la propiedad comunitaria: Dispone el art. 75 inc. 17 CN: “Le
corresponde al Congreso de la Nación reconocer la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos.” Y luego enumera una serie de garantías.
La propiedad comunitaria es aquella donde éstas se poseen y se controlan a través de
ciertos mecanismos deliberativos o de participación democrática que permitan a una
comunidad ser parte de su gestión, ya sea, usando o disfrutando de los beneficios que se
presentasen con dicho activo.
La misma se encuentra regulada en el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional. Allí se
refiere concretamente a reconocer la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano.
Si se vincula el concepto de propiedad con determinados modos de producción y con la
propiedad sobre los mismos, puede verse una nítida diferencia entre la propiedad
comunitaria y propiedad privada, ya que la primera responde a un modo de producción
diferente al capitalista, imperante de 1853. Por lo tanto, puede afirmarse, que a partir de
1994 coexisten dos formas de propiedad distintas.
A fines de dar mayor protección a la propiedad comunitaria, esta se encuentra rodeada de
una serie de garantías adicionales, como que no son enajenables, ni transmisibles, ni
susceptibles de gravámenes y embargos.

LA LIBERTAD DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Concepto: Es el derecho a desarrollar actividades comerciales sin obstáculos ni privilegios
por parte del Estado.
Tanto el art. 14, como el 20, de la Constitución Nacional, consagran el derecho a ejercer
toda industria lícita, de navegar y comerciar, de ejercer su industria, comercio y profesión y
de navegar los ríos y costas.
Evolución hasta la actualidad: Tuvo su origen y desarrollo en el contexto histórico de las
ideas económicas liberales clásicas imperantes en la época de su sanción, y donde el rol del
Estado se circunscribía a garantizar el orden interno y la estabilidad política y jurídica
(Estado Gendarme), conforme el proyecto político dominante, al momento de su sanción, el
que queda palmariamente evidenciado en esta relación entre el art. 14 (derecho de los
habitantes) art. 20 (Derecho de los extranjeros).
Su regulación posterior, se corresponde con un período de activismo estatal en la economía
(Estado de Bienestar) generado en el contexto de un proceso cada vez más acentuado de
concentración económica, con fuerte influencia en las economías de los países, a través de
actividades monopólicas, que exigían de la intervención estatal, ya que las reglas
económicas no permitían un natural desarrollo equilibrado de los diversos intereses en
pugna.
En la actualidad, en el contexto de un proceso de globalización resulta impensable abordar
constitucionalmente el derecho a comerciar y ejercer toda industria lícita, en términos
amplios de libertad económica, máxime si hacemos nuestras las pautas que, con fuerza
normativa contiene la carta magna federal (art. 75inc. 19. primera parte) y que la
experiencia del pasado inmediato demostró que avasalla.

LIBERTAD DE CONTRATAR
Concepto: La libre contratación o libertad de contratación es el derecho que tienen las
personas para decidir celebrar contratos y con quién hacerlo, así como la libertad para
determinar el contenido de los mismos.
Carácter implícito. Régimen legal. Las desigualdades de hecho
La libertad de contratar es un derecho implícito, que en general, la doctrina constitucional lo
reconoce como una derivación del derecho de industria y comercio. Su protección se debe
al Código Civil, en donde se lo reconoce como ley entre las partes. Sin perjuicio de lo cual, ya
el codificador, al calificar a los hechos como voluntarios, admitió que de no ser así
ejecutados (sin discernimiento intención y voluntad), no podían generar obligación alguna.
Lo mismo con relación a los actos jurídicos, vinculados con la capacidad o incapacidad de
derecho.
Con posterioridad, y sobre todo por la decidida influencia de desigualdades de hecho que
condicionan fuertemente el ejercicio autónomo de la voluntad de una de las partes en la
contratación, comenzó a desarrollarse más ampliamente el concepto de leyes de orden
público en el derecho privado, es decir, disposiciones imperativas que quedan por fuera de
la negociación o acuerdo entre las partes.
Principios generales del derecho: También la aplicación de los principios generales del
derecho, como ser las disposiciones contractuales contrarias a la moral y las buenas
costumbres, o aquella que prohíbe el enriquecimiento indebido, han servido de fundamento
para que, aún de oficio, los jueces queden habilitados legalmente a morigerar los intereses
pactados o la cláusula penal acordad.
Las situaciones de inestabilidad económica: Por otra parte, las situaciones de inestabilidad
económica llevaron a que se admita la posibilidad de revisión del contrato, frente a un
desequilibrio sobreviniente de las prestaciones entre las partes.
Además, en razón de las situaciones de emergencia se ha admitido la constitucionalidad de
las leyes de tal carácter, que modifican contratos de alquiles en curso, prorrogando sus
plazos y congelando su precio, etc.

EL ORDEN ECONÓMICO CONSTITUCIONAL

El art. 75 inc. 19, primer párrafo, de la Constitución Nacional, diseña una serie de objetivos,
constitutivos de un modelo económico constitucional, a través de la labor legislativa, que
por su ubicación puede entenderse como complementaria de la regla de prosperidad del
país, incorporada en el inc. 18 del mismo artículo.
Los objetivos de carácter general que allí se establecen son: Promover lo conducente: a) Al
desarrollo Humano; b) Al progreso económico con justicia social; c) A la productividad de la
economía nacional; d) A la generación de empleo; e) A la formación profesional de los
trabajadores; f) A la defensa del valor de la moneda y g) A la investigación y desarrollo cien
tífico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Por su parte, en segundo apartado del mismo inciso, reconociendo la desigualdad relativa
entre provincias y regiones, existente, refiere a la promoción de políticas diferenciadas que
tiendan a su equilibrio; como al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su
territorio; en estas iniciativas el Senado será Cámara de origen.
El modelo constitucional originario (1853) y la reforma de 1994: La comparación de los
incs. 18 y 19 de la Constitución Nacional nos permiten vislumbrar las metas diferenciadas,
propias de cada época (1853-1994). Mientras en 1853 ello estaba representado por la
promoción de la industria y de la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales
navegables, la colonización de tierras fiscales y la importación de capitales extranjeros, (inc.
18). En 1994, se centra en un progreso económico con justicia social, en la productividad
nacional, en la generación de empleo o en la defensa del valor de la moneda, (inc. 19).
Los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos
los poderes públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros
principios programáticos. Por lo cual, no se trata de meras expresiones de buenos deseos,
sino de verdaderos principios operativos que deben ser tenidos efectivamente en cuenta al
momento de ejercitar sus facultades los poderes públicos.

MODULO VIII: DERECHOS HUMANOS EXPLICITA E IMPLÍCITAMENTE

CONSAGRADOS EN LAS CONSTITUCIÓN (CONTINUACIÓN)
A) EL DERECHO DE CIRCULACIÓN Y DE RESIDENCIA
Concepto y tratamiento constitucional
Este derecho se encuentra expresamente enumerado en el art. 14 CN, como el derecho a
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino. Por su parte también dicho
derecho se encuentra reconocido por el art. 22 de la CADH, el art. 12 del PIDCP y los arts.
10, 11 y 22 de la CDN.
Si bien el art. 14 reconoce el derecho a entrar a todo habitante, se ha entendido con razón
que quien aún no lo es, es decir entra al país por primera vez, es considerado como
habitante potencial. AI ser el mismo un derecho relativo, también puede ser sujeto a
reglamentación, sin que vulnere el principio de razonabilidad que la misma de un
tratamiento diferenciado a los nacionales (tanto nativos, como por opción o naturalización)
de los extranjeros, y en este último caso fijar requisitos para el ingreso y la permanencia en
el territorio nacional.
Se entiende que el presente protege el derecho de locomoción, que protege que nadie
puede ser ni obligado a entrar ni obligado a salir del territorio. La CSJN ha entendido que el
derecho al pasaporte es parte esencial de este derecho ya que condiciona su obtención, la
posibilidad de viajar. También el recurso de habeas corpus como garantía a la restricción
ilegal de la libertad ambulatoria, también encuentra fundamento en este derecho.
Expulsión de extranjeros
A fin de que la permanencia de un extranjero en territorio nacional sea legal, debe cumplir
con determinados requisitos al ingreso. Si el ingreso y/o la permanencia es o se torna ilegal,
el extranjero puede ser expulsado de nuestro territorio, con destino a su país de origen.
La CADH en su art. 22 inc. 6, 8 y 9, además de fijar la condición de legalidad, limita su
ejecución (aun legal) a su país de origen u a otro, en los casos en que su derecho a la vida o
a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión,
condición social o de sus opiniones políticas. Además, establece que está prohibida la
expulsión colectiva de extranjeros. Además, se ha sostenido la garantía del debido proceso y
defensa del juicio para ser ejecutado.
El Comité de Derechos Humanos ha establecido como requisitos para la expulsión de
extranjeros: una decisión adoptada conforme a la ley, que la decisión sea adoptada en el
propio caso, se debe dar al extranjero recursos en contra de su expulsión, no se puede
discriminar por categoría d extranjeros.
La extradición
Consiste en el requerimiento, por un tercer estado o a un tercer estado, de una persona que
en él reside, a los fines de ser juzgado penalmente. En general, se acuerda en tratados
bilaterales entre estados, pero las convenciones de derechos humanos referidas a los
delitos de lesa humanidad, regulan la obligación de extraditar aun cuando estos tratados
bilaterales no los acuerden específicamente. Esta medida se considera razonable si se evitan
la impunidad de los delitos
Limitación ambulatoria en el proceso penal:
Cabe distinguir la situación de la persona procesada, de la persona condenada por
sentencia firme.
a) Para la situación de la persona penada, el derecho de locomoción, sumado al principio de
inocencia hacen más restrictiva la limitación de la libertad ambulatoria. Los beneficios de la
eximición de prisión y de la excarcelación hacen más restrictivo la denegación por la
existencia de causas o razones objetivas, que hagan presumir que el beneficiario intentará
eludir a la justicia.
b) Para la situación de los penados, la restricción es un poco más amplia, condiciona la
forma efectiva de ejecución de la pena, tanto en relación a la persona del condenado o de
las condiciones y régimen de los lugares de detención. En ese caso, el detenido puede
solicitar la opción de salir del país; incluso si vuelve antes que el estado de sitio termine y es
detenido, nuevamente puede reiterar el pedido de la opción, ya que el otorgamiento es
obligatorio para el poder ejecutivo nacional.
El estado de sitio:
Una forma que admite la restricción de este derecho es la autorización que el artículo 23 de
la Constitución Nacional le concede al presidente de la republica a fin de detener personas,
trasladarlas de un punto a otro del país durante la vigencia del estado de sitio. Frente a ello,
se admite el beneficio al detenido de solicitar la opción de salir del país no pudiendo
regresar hasta se terminase el estado de sitio.
El derecho a Asilo
Este derecho se encuentra garantizado por el art. 22.7 de la C.A.D.H. El mismo consiste en
buscar y en recibir asilo en territorio extranjero, y debe fundarse en la persecución por
delitos políticos o conexos con los políticos, de acuerdo a la legislación de cada Estado o de
los tratados internacionales. Se entiende que el otorgamiento del asilo constituye, por regla,
una facultad discrecional del poder político (PEN), así todo estado tiene derecho a conceder
asilo, pero no está obligado a otorgarlo ni declarar que lo niega. En general, en razón de los
motivos que lo justifican, el Estado extranjero que lo concede, lo condiciona a restricciones
ambulatorias.
El estatuto de refugiado
Se entiende como refugiado al sujeto que se encuentra afuera del país de su nacionalidad,
que tenga un temor fundado de persecución y que la persecución se motivada por su raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas.
El otorgamiento del Estatuto de Refugiado por el país receptor, garantiza la legalidad de su
residencia en el mismo, impide su expulsión y lo hace acreedor a una serie de beneficios
propios de tal condición.
El peaje
Consiste en la fijación de un costo en dinero, como condición para la efectiva utilización de
una vía de comunicación, terrestre o acuática, generalmente destinado al mantenimiento o
mejoramiento de la misma.
Resulta razonable su implementación en la medida en que esté destinado a sufragar los
gastos de mantenimiento y que exista una vía alternativa gratuita. Condicionar el ejercicio
del derecho de circular a la capacidad económica de su titular está absolutamente contrario
a la constitución vigente ya que es discriminatorio y viola el principio de efectividad. De allí
que, la condición de una vía alternativa gratuita, y en condiciones razonables de
transitabilidad es, la solución aceptable en relación a los principios antes descriptos.

B) DERECHO A LA NACIONALIDAD
Evolución Histórica
Históricamente, el derecho a la nacionalidad fue considerado una potestad estatal, y por lo
tanto su regulación se consideró una facultad discrecional de éste.
Después de la Primera Guerra Mundial, se potenció el fenómeno de las personas sin patria,
sin nacionalidad. A partir del reconocimiento de la persona, como sujeto del derecho
internacional, comenzó a reconocerse el derecho a contar con una nacionalidad, a no ser
privado arbitrariamente de ella, y a cambiar de nacionalidad (art. 15 DUDH; y art. 19 de la
DADDH). A partir de entonces la nacionalidad se encuentra embuida de este doble rol, como
atribución Estatal y como derecho de la persona, lo que reclama, al momento de su
reglamentación, soluciones equitativas y equilibradas de dicha tensión.
- Adquisición, Perdida y Cambio De Nacionalidad: Con relación al derecho de adquirir una
nacionalidad, el art. 20 CADH establece la obligación del Estado del lugar de nacimiento de
otorga la nacionalidad para el caso de no corresponderle ninguna. En los casos de
adquisición de la nacionalidad por naturalización, se fija como requisito la ausencia de
antecedentes penales, el idioma y los valores e historia nacionales.
Respecto a la perdida de nacionalidad, la Corte IDH ha sostenido que en el caso de que el
Estado parte ha privado de su nacionalidad a una persona, y si no está contemplada en la
ley y fue declarada por un órgano sin competencia, esta pérdida de la nacionalidad es ilegal
sin importar la forma de adquisición.
En relación al derecho a cambiar de nacionalidad, la Corte IDH ha dicho que puede hacerlo
por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela.
Tipos de nacionalidad en la CN: desarrollo y art. 20 de la CADH
En nuestra CN, el derecho a la nacionalidad esta reglado en el art. 75 inc. 12 como
atribución del Congreso Nacional de dictar "leyes generales para toda la Nacían sobre
naturalización y nacionalidad, con sujeción, al principio de nacionalidad natural y por opción
en beneficio de la argentina". Y, por otra parte, por el art. 20 de la C.A.D.H., se establece el
derecho de toda persona a una nacionalidad; a la nacionalidad del lisiado en cuyo territorio
nació si no tiene derecho a otra; y a no ser privado arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiarla.
Mientras el art. 75 inc. 12 coloca la nacionalidad como una potestad estatal a ejercerse por
el Poder Legislativo, el art. 20 de la CAD.H. lo consagra como derecho de la persona. A dicho
respecto la Corte I.D.H. ha definido la nacionalidad como "El vínculo jurídico político que liga
a una persona con un Estado determinado por medio del cual se obliga con él con relaciones
de lealtad y fidelidad y se hace acreedor a su protección diplomática".
1) Principio de nacionalidad natural: Implica la aplicación de las reglas del lus Solis. Es decir,
la adjudicación de la nacionalidad nativa a toda persona nacida en el territorio nacional, por
el solo hecho de su nacimiento en él.
2) Principio de opción a favor de la Argentina: Implica aplicar las reglas del ius sanguinis.
Habilita la posibilidad de que el hijo de padres argentinos nacido en el extranjero, pueda
optar por la nacionalidad argentina. La jurisprudencia de la CSJN ha admitido el ejercicio de
la opción aun cuando uno solo de los padres es de nacionalidad argentina.
3) Principio de nacionalidad por naturalización: Los extranjeros gozan en el territorio de la
Nación de todos los derechos civiles del ciudadano. La CN les otorga la opción a los
extranjeros de poder adquirir la nacionalidad si residen en la República dos años continuos
(art. 20, CN) a partir de los 18 años y manifiestan ante el juez federal la voluntad de serlo. El
término de dos años puede acortarse alegando y probando servicios a la República (art 20).
Una vez otorgada por el juez, tienen los mismos derechos que los ciudadanos de origen y
por opción (tanto los políticos como los no políticos), con la excepción de que no pueden
ejercer la presidencia y vicepresidencia de la República (art. 89, CN)
- Por otra parte, la reforma de 1994 eliminó del texto constitucional, incorporado en la
reforma de 1860, el término "ciudadanía". Con ello se pretende distinguir claramente el
derecho a la nacionalidad, que ejemplifica la relación de la persona con una Nación
determinada, del de ciudadanía, que ejemplifica la relación de la persona con el Estado, y
principalmente, con la titularidad y ejercicio de los derechos políticos.
Respecto a la perdida de nacionalidad por opción o por naturalización y su relación con la
ciudadanía en la doctrina existen dos posiciones diferentes, por un lado, Bidart campos,
para quien la nacionalidad política y ciudadanía en la constitución representan términos
idénticos, y por ende sostiene que siendo la nacionalidad por opción y por naturalización de
carácter involuntario, pueden estar sujetas a perdida por vía reglamentaria. Por otra parte,
Quiroga Lavie para quien la nacionalidad argentina nunca puede perderse y revocarse por
acto de autoridad, de ley, o administrativo porque sería admitir la posibilidad de regular la
extinción del presupuesto básico del estado, como lo es la nación argentina.
El autor considera en primer lugar que la reforma constitucional de 1994 ha equiparado,
tres formas de adquisición de la nacionalidad, por nacimiento, por opción en beneficio de la
argentina y por naturalización y sostiene que por regla general la nacionalidad argentina, en
las tres formas descriptas no puede perderse o revocarse.
El argentino naturalizado puede perder por caducidad, sus derechos políticos, ante la
cancelación de su ciudadanía argentina
Con respecto a la renuncia de la nacionalidad argentina, la C.A.D.H. garantiza el derecho de
cambiar de nacionalidad, y ello, trae implícita la facultad de renunciar a la que se detenta,
incluida la argentina.
Doble nacionalidad: esta se materializa en los casos en que, por acuerdo entre Estados, y
con los alcances propios dados en el respectivo tratado, se admite la adquisición de una
segunda nacionalidad, sin afectar la primera, es decir, con carácter complementario, lo que,
lo diferencia del derecho a cambiar de nacionalidad, es decir, dejar de tener una para tener
otra.

C) LOS DERECHOS POLÍTICOS

Antecedentes Históricos: Los derechos políticos no constaban explícitamente en nuestra
Constitución Nacional histórica. Una de las razones fue debido a la elite dirigente en la
Argentina durante aquel tiempo, la cual era conservadora, es decir, veían con recelo una
participación masiva y generalizada de la población en materia política.
Además, en la mitad del siglo XIX no predominaba el concepto de partido político, en los
términos que hoy conocemos, y que comenzó a desarrollarse a partir de la creación de la
Unión Cívica en 1890.
La irrupción política de la UCR, comenzó un proceso que se definiría como democracia de
partidos, es decir, los partidos como mediadores necesarios, a los fines de determinar y
ejercer la participación. Además, a los fines de sustentar su proyecto, el radicalismo requería
aumentar su base social y participación política de la misma, por lo que debía enfrentar a la
maquina electoral conservadora, basada en el fraude. Para ello, primero con Leandro N.
Alem y luego con Hipólito Irigoyen desarrollaron la estrategia del abstencionismo
revolucionario, no participaban en las elecciones convocadas y organizadas por los sectores
conservadores.
Reglamentación de los Derechos Políticos en la CN (desarrollo del art. 37 de la CN)
Art 37: “Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos con arreglo al
principio de Soberanía Popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es
universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos
y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y
el régimen electoral.”
1) Primer Párrafo: El art 37 de la Constitución Nacional asegura garantizar el pleno ejercicio
de los Derechos Políticos. Además, reafirma su carácter de derechos relativos al sostener
que los mismos se ejercerán con arreglo a las leyes que se dicten en consecuencia. Remite
también al principio de la Soberanía Popular, es decir, que tal ejercicio, debe garantizarse,
sea la voluntad, libremente expresada del pueblo.
El concepto de soberanía popular, se encontraba circunscripto en nuestra CN histórica,
dentro de un sistema representativo rígido, que se manifestaba en el ejercicio de la
soberanía popular en la elección de sus representantes.
Este criterio tradicional es menguado en su rigidez, con la incorporación de la iniciativa
popular, (art 39), y la consulta popular vinculante y no vinculante (art. 40) como nuevas
formas de participación a través del sufragio.
Así podemos afirmar que el criterio de Soberanía Popular que en la actualidad rige nuestra
CN es amplio.
Podemos encontrar este criterio además en el art. 23. a de la CADH que fija el derecho de
todos los ciudadanos a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente, o
por medio de representantes, libremente elegidos.
El constituyente caracteriza el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio, entendiendo
que las mismas garantizan la efectividad del principio de soberanía popular, y constituye una
caracterización razonable del mismo. (Respondiendo al precedente de la Ley Sáenz Peña de
1912).
- El carácter universal responde a la idea básica que desecha calificar al elector por su
posición económica, o social o bien su nivel cultural.
- El carácter único responde al principio de que el voto de cada ciudadano vale lo mismo.
- El carácter de secreto, protege la emisión del voto, a los fines de que el mismo se efectúe
en un ámbito de soledad y absoluta privacidad, a fin de que su contenido no se divulgue,
salvo voluntad expresa del emisor. Con ello se pretende evitar coacciones externas sobre la
voluntad individual del elector.
 La CADH establece en su artículo 23.1.b que el sistema debe garantizar la libre expresión
de la voluntad de los electores, y que las características anteriores constituyen el requisito
mínimo indispensable para que esto pueda darse.
- El carácter obligatorio, cuya única excepción es respecto a los mayores de 70 años, somete
al emisor al cumplimiento de una obligación sujeta a sanciones, tornándolo en lo que se
denomina derecho-deber. La CADH no lo considera una característica obligatoriamente
necesaria.
2) Segundo párrafo: El segundo párrafo del art. 37 consagra la constitucionalidad de las
acciones positivas destinadas a garantizar la participación equitativa de la mujer en la
constitución de listas colectivas de candidatos para cargos elegidos.
Así el art. 23 c) de la CADH, establece el derecho de todo ciudadano a tener acceso, en
condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país, entendiendo que una de las
formas de acceso a ellas, es a través de los cargos electivos.
Reglamentación De Los Derechos Políticos (art. 37, primer párrafo C.N.)
La misma debe responder a los principios de proporcionalidad y razonabilidad que dimanan
del art. 28 de la C.N. Por otra parte, la C.A.D.H. en su art. 23.2, habilita tal reglamentación
por motivos de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental
o condena, por juez compéleme, en proceso penal.
- Requisitos y límites del derecho a ser elegido:
a) Reelección: La CSJN se ha pronunciado en el sentido de que los límites a la reelección no
vulneran los derechos políticos del potencial candidato, lo que implica afirmar también que
la reelección indefinida, alternada o prohibida absolutamente, son constitucionales.
b) Fijación de plazos razonables de residencia en la provincia o de ser nativo de la misma, en
la cual o por la cual, habilita el candidato su postulación.
c) La edad mínima necesaria requerida para ser candidato.
d) Límite reglamentario proveniente de condena: Por juez competente en proceso penal,
que debe tratarse de condena firme, ya que ello se condice con la protección a la libertad y
la seguridad y las garantías mínimas en el proceso pena. Las personas detenidas
preventivamente, la CSJN determina que no puede constituir una razón legítima para privar
a un ciudadano del derecho a ser elegido.
e) El art. 36 de la C.N. establece como sanción la inhabilitación a perpetuidad para ocupar
cargos públicos, de los autores de los actos de fuerza contra el orden institucional y el
sistema democrático y de quienes usurparen las funciones previstas para las autoridades de
esta Constitución o de las provincias.
- Requisitos y límites del derecho a elegir:
Las exigencias vinculadas con la edad, la nacionalidad, la de estar domiciliado, contar con el
documento nacional de identidad, libreta cívica o líbrela de enrolamiento que acredite la
identidad al momento de emitir el voto, se encuentran dentro de los límites razonables para
el ejercicio del derecho.
El art. 3 inc. d) del Código Electoral que prohíbe volar a las personas privadas de libertad,
por juez competente, aún sin condena.
Análisis y desarrollo del art. 38 de la CN
El art. 38 de la CN refiere a los partidos políticos, reconociéndolos como instituciones
fundamentales del sistema democrático.
La CSJN ha dicho “Los partidos políticos son organizaciones de derecho público no estatal,
necesarias para el desenvolvimiento de la democracia representativa, y, por tanto,
instrumentos de gobierno; su función consiste en actuar como intermediarios entre el
gobierno y las fuerzas sociales.
Por otra parte, la Constitución Nacional:
a) garantiza el carácter libre de su creación y ejercicio, dentro del marco constitucional, para
lo cual, le impone el carácter democrático a su organización y funcionamiento, debiendo
garantizar la representación de las minorías, y la competencia para la postulación de
candidatos.
b) garantiza a los partidos políticos el acceso a la información pública y a la difusión de sus
ideas.
c) garantiza la contribución del Estado en el sostenimiento de los partidos políticos.
Contribución que se materializa en relación a los partidos nacionales, otorgando un importe
en dinero, variable reglamentariamente, por cada voto obtenido. La justificación
constitucional es que son instituciones fundamentales del sistema democrático.
d) obliga a los partidos además a dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio. Con ello pretende transparentar la gestión política de éstos.

DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA

A través de los arts. 41,42 y 43 de la C.N. adquieren reconocimiento constitucional los
denominados derechos colectivos, o de incidencia colectiva. Por otra parte, el constituyente
ingresa en el reconocimiento de derechos que. por lo general, su violación sistemática
procede de los grupos de concentración económica, y de las políticas imperialistas de los
países hiperdesarrollados. que por ende resultan tan difíciles de limitar y controlar, por
parte del Estado

D) DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO, EQUILIBRADO Y APTO PARA EL

DESARROLLO HUMANO
Análisis Del Artículo 41 De La CN
1) Primera Parte: El artículo 41 de la Constitución Nacional dice, en su primera parte, que
"Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”
La primera característica del ambiente es que debe ser sano, es decir, que debe tratarse de
un medio saludable. Ello implica también, entender al derecho a la salud, como un derecho
de incidencia colectiva. También hace a la reafirmación de los DESC y ello se vincula con el
derecho a condiciones de vida digna, que implica la interrupción de las conductas que
afectan la y que el Estado garantice la provisión de los servicios básicos esenciales a toda la
población.
Por otra parte, dice que debe ser equilibrado. El imperativo constitucional inmediato sobre
esta materia es evitar la profundización de ese desequilibrio, para lo cual debe hacerse el
máximo de los esfuerzos, tanto a nivel local como internacional.
También señala que el ambiente debe ser apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de gen.
Futuras. El concepto de desarrollo humano se refiere a un desarrollo al servicio del hombre,
en segundo, un desarrollo para todos los hombres, y en tercer lugar un desarrollo
sustentable, es decir que perdure en el tiempo, tanto para la generación presente como
para las futuras. La jurisprudencia ha definido a la protección del presente derecho como
“Lo que trata de amparar la CN es el ambiente y las circunstancias donde se desarrolla la
vida del hombre desde los elementos naturales básicos que lo hacen posible, hasta su
legado histórico y cultura(...) ambiente sano significa no salud física por ausencia de
enfermedad, sino bienestar físico, mental y social como condición necesaria para el
desarrollo.
La última parte del articulo 41 refiere a que el daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer según lo establezca la ley. Se entiende por daño ambiental a
toda acción u omisión que afecte negativamente la salubridad, equilibro y/o sustentabilidad
del desarrollo humano y su ambiente.
2) Segunda Parte: Por su parte, el segundo párrafo del art. 41. hace referencia a las
obligaciones a cargo de las autoridades. Estas consisten en proveer lo conducente a: La
protección de este derecho; la utilización racional de los recursos naturales; la preservación
del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica; y a la información y educación
ambientales.
la conducta estatal ha sido desaprensiva en relación con la utilización racional de los
recursos, y un ejemplo próximo lo tenemos con el agotamiento del recurso ictícola en el mar
argentino, por ausencia de controle. Enfoque respecta a la preservación del patrimonio
natural y cultural y de la diversidad biológica, tampoco nuestra realidad es muy edificante.
Finalmente, en lo que se refiere a la información y educación ambientales, ello también
resulta complementario del deber de preservación que regula la Constitución, ya que se
requiere, para cumplir efectivamente con él, contar con la información y educación
adecuada.
3) Tercer parte: Seguidamente, refiere a la distribución de competencias entre la Nación y
las Provincias. Determina en dicho párrafo: “Corresponde a la Nación dictar las normas que
contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.”
Por ello, las normas y reglas básicas en la materia le corresponden a la Nación, siendo la de
las provincias, una competencia complementaria, y atendiendo a las necesidades locales.
Mientras dicha norma básica nacional no sea dictada, la constitución otorga competencia
constitucional a las provincias en la materia.
4) Cuarta parte: Finalmente, en el último párrafo determina: “Se prohíbe el ingreso al
territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”

E) DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

Análisis Del Artículo 42 De La CN
En las relaciones económicas de Mercado, quien consume el producto elaborado o utiliza el
servicio prestado es el eslabón más débil de la cadena de comercialización.
1) Primera parte: El art. 42, primer párrafo, de la Constitución Nacional, enumera una serie
de derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la relación de
consumo. Los derechos que consagra la CN en la relación de consumo, y que a su vez el
Estado debe proveer a su protección, son los siguientes:
- La protección a la salud, abarca el pleno bienestar físico, mental y social.
- La protección de la seguridad, abarca desde la calidad y eficiencia de un servicio y todo
aquello que resulte necesario a fin de que la utilización o uso de servicios o bienes, no
resulten riesgosos para el usuario o consumidor.
- La protección de los intereses económicos refiere a la protección de los intereses
patrimoniales del consumidor o usuario.
- A una información adecuada y veraz, esta es adecuada en medida que el consumidor, o
usuario, pueda hacerse una idea acabada, integral y completa sobre el bien o servicio del
que se trata. Es veraz, en medida en que esa información proporcionada se ajusta a la
verdad.
- A la libertad de elección, implica que el consumidor o usuario puede optar sin coacciones
o presiones, y por otro lado que existen al menos dos, o más posibles alternativas similares
que viabilicen la opción.
- A condiciones de trato equitativas y dignas, refiere al trato que debe recibir el consumidor
en el transcurso de la relación.
2) Segunda Parte: El segundo párrafo del art. 42, refiere a que están obligados a proveer las
autoridades:
- En primer lugar, están obligados a proveer lo necesario para la protección de los derechos
enumerados por la constitución, en la relación de consumo.
- Luego, lo referente a la educación para el consumo, la que debe estar dirigida a la
obtención de los conocimientos necesarios que permitan diferenciar, los diversos productos
o su calidad, y también, a la de poder conocer de alternativas, posibles sustitutos o
diferencias que orienten la elección.
- Deben proveer lo necesario a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales. La capacidad
de defensa de la competencia que tiene el Estado, en las actuales circunstancias, es muy
limitada, y ello requiere, para cumplir con la constitución, asumir el compromiso de
profundas reformas.
- Control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos. Aquí también el déficit Estatal
es enorme. No sólo el Estado contribuye al sostenimiento de su funcionamiento, aun
privatizados, sino que, además, por la falta de controles adecuados, los servicios que se
prestan son indignos, ineficientes, con material en pésimo estado y altamente inseguros.
Además, el decrecimiento de la capacidad de control del Estado viene acompañado del
modelo de Estado Mínimo que ha prevalecido en los últimos tiempos en el país.
- A la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. Con ello se procura,
promocionar la constitución de estas asociaciones, como una forma de fortalecer el nivel de
participación, a través de instituciones intermedias, o del tercer sector, que se complementa
con las disposiciones del art. 43 de la C.N., a los fines de asegurar la efectividad de los
derechos de los consumidores y usuarios.
3) Tercer parte: Finalmente, el tercer párrafo del art. 42 constituye un mandato dirigido al
Congreso Nacional, estableciendo los contenidos mínimos de legislación en esta materia, así
indica que:
a) Establecer procedimientos eficaces para la prevención o solución de conflictos. (como la
creación de las oficinas de defensa al consumidor y el usuario=
b) Los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la
necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas en los organismos de control.
Finalmente, el texto garantiza la participación de las provincias interesadas, en los
organismos de control, lo que federaliza el control de servicios públicos de competencia
nacional.

F) DERECHO A LA PAZ
En nuestra constitución histórica, con referencia inmediata a la lucha entre Unitarios y
Federales, el Preámbulo señala entre sus objetivos el de "Consolidar la paz interior”. Pero la
paz, muy especialmente después de dos guerras mundiales, se transformó en una cuestión
de trascendencia universal, no sólo por la multiplicidad de Estados involucrados en ella, sino
también, y ello de absoluta actualidad, por el desarrollo de una muy cuestionable
legalización de la guerra contra el terrorismo, y del concepto de "Guerra Preventiva”.
El derecho a la paz, como derecho de los pueblos, ha sido reconocido por Naciones Unidas
en 1984, reforzando así, el Principio de la organización, de "Mantener la paz y la seguridad
internacionales" (art. 1° de la Carta de Naciones Unidas) y de proveer para ello a la solución
pacífica de las controversias y a tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar
amenazas a la paz y suprimir actos de agresión y otros quebrantamientos a la paz (lo
confirma asimismo el art. 2 ap. A) de la Carta de la OEA).
La efectividad del derecho a la paz es condición necesaria para la vigencia y respeto de los
derechos humanos, en general. Resulta evidente que la guerra es fuente de innumerables
violaciones a los derechos humanos. Pero también es dable señalar que, la vigencia de
condiciones de vida digna para toda persona es necesaria e imprescindible, para prevenir la
violencia y la guerra. La opresión, la pobreza, la explotación humana, son factores
detonantes que el Estado no puede dejar de considerar y resolver, también, como un
compromiso de respeto del derecho a la paz de todos.

G) DERECHO AL DESARROLLO
El desarrollo al desarrollo ha sido reconocido por las Naciones Unidas como el derecho
humano inalienable en virtud del cual todos los seres humanos y todos los pueblos, están
facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político, en que
puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a
contribuir a ese desarrollo y disfrutar de aquel.
Dicho desarrollo no es exclusivamente económico, sino que abarca e integra, la esfera
social, política y cultura.
Este derecho afirma la interrelación interdependencia entre los derechos humanos. La
argentina, por ser miembro de la OEA y de la ONU, está obligado a promover las previsiones
convencionales de creación y organización de estas organizaciones.

H) DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIÓN

El art. 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "Todos los
pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen
libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y
cultural”.
Podemos iniciar como elementos constitutivos del este derecho: En primer lugar, que es un
derecho de incidencia colectiva. En segundo lugar, define su contenido diciendo que, por su
imperio, los pueblos pueden elegir libremente su condición política y proveen lo conducente
a su desarrollo económico, social y cultural. En tercer término, establece una clara relación
entre el derecho a la libre determinación y el derecho al desarrollo.
El derecho a la libre determinación, así entendido, se complementa con el denominado
principio de no intervención que el art. 1 prohíbe tanto la intervención directa como
indirecta, y por vía armada como por cualesquiera otras formas y ya sean estas de injerencia
o de amenaza. Además, no sólo protege la personalidad del Estado, sino también los
elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen. Protege muy ampliamente
al Estado y sus elementos constitutivos de toda forma de intervención. Además, el art. 2
hace expresa prohibición de las medidas coactivas de carácter económico.

MODULO IX: LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y

CULTURALES
A) Introducción
Justiciabilidad de los DESC: Al tratar los Principios de Efectividad, Progresividad y Pro-
Homine se establece que son tanto aplicables a los denominados Derechos Civiles y
Políticos, como a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En el PIDESC existen
cláusulas directamente operativas; los DESC cuentan con un núcleo básico de realización
inmediata; los Estados tienen la obligación de efectivizar los mismos en el máximo de sus
posibilidades, no admitiéndose, por ello, actitudes pasivas o de indiferencia ante los
mismos, por parte de éste: El Principio de efectividad exige al Estado Parte ir avanzando en
el máximo de sus posibilidades, hacia la realización plena de dichos derechos.
Estando los DESC reconocido por la CADH, estos se ven alcanzados por su art. 1.1, por lo que
esto importa, por un mínimo de congruencia interpretativa, reconocer también legitimación
judicial para su defensa y ejercicio, con lo cual define su operatividad y justiciabilidad.
El mandato constitucional obrante en el art. 14 bis, que la ley asegurará los derechos allí
enumerados, no puede interpretarse, por regla, como de pura programabilidad. Con ello,
además, deseamos manifestar nuestro criterio general a favor de su justiciabilidad en el
marco de la obligación del Poder Judicial, de hacer respetar la Constitución, y de la CSJN de
ser su intérprete final. Finalmente, consideramos su operatividad sobre la base de las
características de complementariedad e interdependencia de los Derechos Humanos. Otros
fundamentos, es el status de incorporación de los tratados sobre la materia, que, en nuestro
caso, cuentan con jerarquía constitucional, lo que influye en el grado de justiciabilidad de los
mismos.

B) El derecho a un adecuado nivel de vida, incluyendo el derecho a

alimentarse
Análisis del art. 11 del PIDESC
1) El art. 11.1 del PIDESC establece que los Estados Partes reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado, para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Y además
obliga a los Estados a tomar las medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo la importancia de la cooperación internacional, basada en el libre
consentimiento.
Un nivel de vida adecuado, significa la posibilidad efectiva de alimentarse, vestirse y contar
con una vivienda, para sí y para su familia. La disposición refiere a "asegurar la efectividad"
por lo cual ello no puede interpretarse como un mero programa de realización indefinida. Es
demostrativa de que el Estado debe realizar "medidas apropiadas", en el máximo de sus
posibilidades, para asegurar tal efectividad, como asimismo "una mejora continua de las
condiciones de existencia". La contundencia de estos términos, indudablemente, descarta
toda posibilidad interpretativa de que su realización quede sujeta al exclusivo voluntarismo
programático Estatal.
2) Por otra parte, el art. 11.2 del Pacto estable que los Estados Partes reconocen el derecho
de toda persona a ser protegida contra el hambre, y obliga al Estado a adoptar las medidas
necesarias, incluyendo programas concretos, a fin de efectivizar el mismo.
Además, el Pacto enumera alguna de estas acciones, las cuales adoptarán, individualmente
y mediante la cooperación internacional, incluidos los programas concretos, que se
necesitan para: el mejoramiento de los métodos de producción, conservación y distribución
de alimentos, de modo que se logren la explotación y utilización más eficaces de las riquezas
nacionales; y asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación
con las necesidades, tomando en cuenta los problemas que se plantean, tanto en los países
que importan, como los que exportan alimentos (art. 11.2 a y b)
- Estas reglas están confirmadas, por ejemplo, en el art. 6.2 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, la que fija la obligación del Estado Parte de garantizar, en la máxima
medida posible, la supervivencia y desarrollo del niño. Por otro lado, en el art. 27. 1,3 y 4
manifiesta distintas obligaciones del estado parte.
- Por su parte, el art. 26 de la CADH, remite a las normas económicas, sociales y sobre
educación ciencia y técnica, que contiene la Carta de la OEA.
- El art. 12.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia económica, social y cultural.
- El art. 25. 1 de la Declaración Universal Derechos Humanos.
C) DERECHO A LA VIVIENDA
ART. 14 BIS CN Comentario General Nº 4 Comité de DESC
El derecho de acceso a la vivienda, está consagrado en nuestra constitución en el art. 14 bis,
y, además, en los instrumentos de derechos humanos jerarquizados, como integrando el
derecho a un nivel de vida adecuado.
Son de aplicación, a su respecto, las reglas que sobre progresividad d l derecho ha
formulado el Comité de UN de DESC, en su Comentario General N ° 3. En dicho comentario
general el Comité expresa que existe un núcleo mínimo obligatorio que el Estado debe
cumplir con relación a este e derecho y que, la existencia a de un significativo número de
individuos privados del derecho básico a la vivienda, está reflejando el incumplimiento del
Estado de las obligaciones asumidas en los términos del Pacto (art. 2. 1 del P1DESC). A su
vez en su Comentario General N ° 4, referido específicamente al derecho de acceder a un a
vivienda, el Comité de UN de DESC, ha sostenido que el referido derecho consiste, en el
derecho a vivir en algún lugar, con seguridad, paz y dignidad. Que las políticas y la legislación
no pueden estar destinadas a beneficiar a grupos sociales aventajados a expensas de otros.
Que finalmente, sostiene el Comité que, una parte importante de los elementos
constitutivos del derecho a la vivienda son justiciables.
Entendemos que el derecho de acceso a la vivienda, integrado en el contexto de un nivel de
vid a adecuado, y de la mejora contina de las condiciones (art. 11. 1 PIDESC), funda
debidamente la existencia, como la operatividad de tal derecho.
D) DERECHO A LA SALUD
Su tratamiento en la CN, en la CDN y el Protocolo Facultativo de San Salvador
a) Se encuentra reglado principalmente en el artículo 41 de la Constitución Nacional,
además de ser incluido expresa o implícitamente, en otras disposiciones de la parte
dogmática de la Constitución Nacional. Tal es el caso del 14 bis (beneficios de la seguridad
social o protección integral de la familia), y del art. 75 Inc. 23 (reconocimiento grupos
vulnerables o al régimen de seguridad social especial e integral de protección del niño en
situación de desamparo y de la madre durante el embarazo y la lactancia).
Tratando el derecho del medio ambiente se vincula el calificativo de sano, que da la
Constitución Nacional, con saludable, y ello se vincula con el derecho a la salud.
En cuanto a las relaciones de la salud con otros derechos, la jurisprudencia más reciente, lo
vincula con el derecho a la vida, en el caso del tratamiento de enfermos crónicos, obligando
a la prestación de servicios a las obras sociales.
b) En cuanto a tratados internacionales: el art. 12.1 del PIDESC, el art. 5.e.IV) del de la
Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación Racial, el art. 12 de la
Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer ap. 1.
Los arts. 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) hace referencia a los
derechos de los niños mental o físicamente impedidos a fin de garantizarles una vida plena y
decente en condiciones que aseguren su dignidad, les permitan llegar a bastarse a sí mismos
y faciliten su participación activa en la comunidad. Y establece que los Estados Partes
reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios
para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes
aseguran la plena aplicación de este derecho, para lo cual enumera una serie de medidas
apropiadas para: Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; asegurar la atención primaria
de la salud; asegurar el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable
saludable; asegurar la atención pre-natal y post-natal apropiada a las madres; Asegurar el
conocimiento de los principios básicos de la salud y nutrición de los niños; Desarrollar la
atención preventiva sanitaria; Abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para
la salud de los niños, Promover y alentar la cooperación internacional.
c) Entre Las Convenciones no jerarquizadas, pero de las cuales la Argentina es Estado Parte.
El Protocolo Facultativo de San Salvador sobre DESC reconoce el derecho a la salud del
modo que sigue: Artículo 10.
Finalmente, el derecho a la salud se encuentra implícitamente consagrado por el art. 41 CN
y en varios tratados internacionales como así también en el protocolo de san salvador. En
este contexto y por aplicación del principio interpretativo progresivo corresponde
entenderlo en los términos formulados por el art. 10.1 del Protocolo Facultativo de San
Salvador, coincidente con la definición aportada por la OMS
Obligaciones del estado
En general, las obligaciones inmediatas y perentorias que fija la Constitución, los Tratados
Jerarquizados son:
- El art. 75 inc. 23 CN determina el deber de dictar régimen de seguridad social especial e
integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el
tiempo de lactancia.
- Luego, teniendo en cuenta la referencia al "desamparo" y el reconocimiento de grupos
vulnerables, corresponde al Estado, a través de acciones positivas u otras medidas
adecuadas, garantizar el derecho de acceso a la salud a los grupos más vulnerables (art. 10.f
Protocolo Facultativo de San Salvador), y en particular a los niños (art. 24 CDN); las mujeres
(art. 12 y 16.e CEFDM); los ancianos (art. 14 bis y art. 75 inc. 23 C.N.) y los discapacitados
(art. 75 inc. 23; art. 23 CDN).
- En lo que se refiere en general al acceso de la atención primaria de la salud (art. 10.2.a
Protocolo Facultativo de San Salvador; art. 24 CDN), la prevención, tratamiento y lucha
contra las enfermedades endémicas, epidémicas, profesionales y de otra índole (art 12
PIDESC; art. 10.2.d Protocolo Facultativo de San Salvador); las campañas inmunológicas (art.
10.2.C Protocolo Facultativo de San Salvador) y la educación para la salud {art. 10.2.e
Protocolo Facultativo de San Salvador; art. 25.e CDN)
- Corresponde que el Estado, por vía reglamentaria, la generación de condiciones que
garanticen a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12.2.d
PIDESC).
Jurisprudencia de la CSJN que relacionan la salud con otros derechos constitucionales
La CSJN ha vinculado la operatividad del derecho a la salud con el riego con el derecho a la
vida. Así ha sostenido que el derecho a la salud máxime cuando se trata de enfermedades
graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido
por la CN y por tratados internacionales de jerarquía constitucional (caso Sánchez Norma
Rosa c/Estado Nacional y otro). Asimismo, ha reconocido el derecho a la atención medica
integral de las personas con discapacidad (caso ICF c/Policía de BSAS) (ver pag. 350 último
párrafo)
E) DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL
Jubilaciones y pensiones móviles
El derecho a la seguridad social se encuentra garantizado en su otorgamiento por el Estado,
en el art. 14 bis de la C.N
En primer lugar, reconoce este derecho estableciendo que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. Ello representa que debe abarcar la totalidad de las materias que lo integran
y que por ser de público no puede ser renunciado. El concepto de seguridad debe
interpretarse que, frente a ciertos hechos capaces de provocar necesidades determinadas,
el sistema ofrecerá determinadas prestaciones o coberturas para afrontar tales
necesidades. Por su parte, el concepto de social, debe interpretarse en su relación con su
carácter solidario de participación de todos en la financiación del sistema tic prestaciones.
En lo referente a los contenidos de la seguridad social, la Constitución enumera los
siguientes:
a) El seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales
con autonomía financiera y económica, administrada por los interesados con participación
del Estado, sin que pueda haber superposición de aportes.
b) Jubilaciones y pensiones móviles. La jubilación es un beneficio que se otorga a una
persona como consecuencia de la tarea desarrollada por ésta, ya sea en relación de
dependencia o en su carácter de autónomo. La pensión es un derecho derivado de la
jubilación, a favor de la persona jubilada, o con derecho a jubilación, pero fallecida. La
movilidad representa el derecho de ajuste del haber frente a la pérdida de su poder
adquisitivo.
F) DERECHO A TRABAJAR Y EN EL TRABAJO
Antecedentes de la reforma constitucional de 1949
La OIT en el preámbulo de su carta Constitutiva (1919) estableció que la paz universal y
duradera sólo es posible sobre la base de la justicia social, de allí que condiciones injustas de
trabajo o que un número importante de personas se vean privados de él, constituye una
amenaza a la paz y a la armonía mundial.
Por su parte en la Argentina, y debido, en gran medida, al impulso legislativo de Alfredo L.
Palacios, se sancionaron diversas leyes sobre derechos del trabajador. Por otra parte, cabe
recordar que se debe a Joaquín V. González, la iniciativa del primer Proyecto de Ley Nacional
del Trabajo, presentado en 1904, reflejo del "progresismo" conservador, que finalmente no
fue aprobada.
Pero fue con la Constitución Nacional reformada en 1949 que se ingresó definitivamente en
el país en el denominado constitucionalismo social. En el art. 37 se reconocían tanto los
derechos del trabajador, incluyendo el derecho de trabajar, como los derechos de la familia:
los derechos de la ancianidad; los derechos de la educación y la cultura, y a partir del art. 38,
la función social de la propiedad, el capital y la actividad económica. Esta reforma, fue
derogada por un decreto del gobierno de facto en 1955, el que a su vez declaró la necesidad
de reforma, también por decreto, y convocó a la Convención Constituyente que, finalmente,
produjo la reforma constitucional de 1957, la que incorporó el art. 14 bis, a nuestra
constitución nacional vigente.
Análisis del art. 14 bis de la CN
El referido artículo enumera los derechos en el trabajo. En primer término, establece que el
trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes. Que refiere a la
proyección social del trabajo, y que lo diferencia del derecho individual a trabajar que
garantiza el art. 14. Conforme la Constitución se debe asegurar al trabajador:
1) Condiciones dignas y equitativas de trabajo. Condiciones de labor que no afecten la
integridad psicofísica del trabajador, ni su seguridad, ni su dignidad como persona.
2) Jornada limitada. La limitación de las horas de trabajo, fue conquistada luego de una
larga lucha.
3) Descanso y vacaciones pagados. Este principio coadyuva a los propósitos que persigue la
jornada limitada de trabajo. Como asimismo si bien la práctica es derivar el pago de las
vacaciones concluidas las mismas, el espíritu del constituyente fue que el pago fuera
anterior a dichas vacaciones.
4) Retribución justa y salario mínimo, vital y móvil. De acuerdo a Ley de Contrato de
Trabajo, el Salario Mínimo Vital y Móvil se define como "la menor remuneración que debe
percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de
modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario,
asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión.
5) Igual remuneración por igual tarea. Tiene que interpretarse de diversos sentidos.
Primero que debe existir un correlato entre todas las tareas que puedan calificarse como
iguales, y la remuneración correspondiente a las mismas. En otro sentido, se debe prohibir
toda forma de discriminación, y en especial, garantizar la igual remuneración por igual tarea,
entre hombres y mujeres.
6) Participación en la ganancia de las empresas. La presente disposición refleja, la voluntad
del constituyente de conciliar los intereses obreros y patronales, al hacerlos partícipes, a los
primeros de las ganancias de los segundos, y para ello, autorizar a los trabajadores a
controlar la producción y colaborar con la conducción de la empresa.
7) Protección contra el despido arbitrario. Es una protección contra el despido sin causa, es
decir, cuando no se configura ninguna de las razones por las que la propia ley habilita al
empleador a despedir. Así en la argentina, si el despido es sin causa, le corresponde al
trabajador una indemnización, consecuencia del obrar del empleador. Otra forma es la que
sostiene que, frente al despido sin causa, debe primar el principio de estabilidad absoluta
del empleo, es decir, la recuperación del empleo.
8) Estabilidad del empleo público. La Constitución Nacional garantiza la estabilidad propia o
absoluta. Exige que, a los fines de la exoneración o cesantía, eso sólo sea posible, previo
sumario administrativo que garantice los derechos en defensa en juicio y debido proceso. La
CSJN ha afirmado, que frente al despido el empleado público, solo tiene derecho a ser
indemnizado.
G) LOS DERECHOS GREMIALES
Los gremios son una organización sindical libre y democrática, reconocidas por la simple
inscripción en un registro especial.
El PIDESC, y el Protocolo Facultativo de San Salvador, garantizan a los trabajadores el
derecho a organizar sindicatos para la promoción y protección de sus intereses, a afiliarse
libremente a los mismos y a no ser obligados a pertenecer a aquellos. Por otra parte, se
garantiza a dichas organizaciones gremiales, el derecho a constituir federaciones o
confederaciones nacionales, y a éstas a formar organizaciones sindicales internacionales o
afiliarse a ellas.
Sin olvidar que además sostienen que se debe garantizar su libre funcionamiento, estando
sometido exclusivamente a las restricciones impuestas por la ley.
Análisis art. 14 bis de la CN
Con respecto a los gremios, el art. 14 bis CN dispone que queda garantizado a los gremios:
1) Concertar convenios colectivos de trabajo y de recurrir a la conciliación y al arbitraje- La
celebración de Convenios Colectivos de Trabajo, está referida a la potestad que tienen las
organizaciones gremiales de acordar, con la parte patronal, la celebración de las condiciones
generales y particulares de trabajo. Su fundamento último esta dado en la debilidad
individual del trabajador, en la relación de trabajo, que pretende equilibrarse a partir de una
negociación de carácter colectivo.
2) El derecho de huelga. El mismo, se constituye en la única herramienta
constitucionalmente válida de resistencia y defensa de los derechos e intereses obreros. La
cual es reconocida por el PIDESC y el protocolo de San Salvador. Esta debe responder a los
criterios de razonabilidad, proporcionalidad y opción de los medios menos gravosos.
3) Garantías de los representantes gremiales. A los fines de asegurar la gestión de los
representantes gremiales la CN garantiza genéricamente las garantías necesarias para ello, y
específicamente la estabilidad en el empleo, mientras dure la representación gremial.
4) El derecho a trabajar. Comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado.
H) DERECHO A LA EDUCACION
En principio, nuestra Constitución Nacional, en su art. 14, consagra el derecho a enseñar y
aprender, entendido como el derecho a poder elegir qué estudiar y dónde estudiar; y la de
los padres de tener el derecho de optar por una enseñanza alternativa a la oficial para sus
hijos, o de procurar que sus hijos reciban una educación acorde a su orientación religiosa; y
por otro lado, el de enseñar.
Análisis del art. 75 inc. 19 de la CN
La reforma constitucional de 1994 incluyo en el art. 75 inc. 19, tercer párrafo y dentro de las
facultades del Congreso Nacional de dictar leyes de organización y de base sobre el tema
una serie de pautas generales en la materia.
En cuanto a estas leyes, el constituyente establece que deben asegurar:
1) La responsabilidad indelegable del Estado. En principio, frente a un sistema educativo
como el nuestro en que, conviven, además, un servicio público y un servicio privado, el
constituyente reafirma el carácter principal, de responsabilidad ineludible del Estado,
haciéndose cargo del sistema público y solventando el privado.
2) La participación de la familia y la sociedad. Se reafirma el proceso educativo, como
interacción colectiva, ya que en él se encuentran implicados, no sólo los derechos e
intereses propios de los alumnos y docentes, sino también de los padres y de la sociedad en
su conjunto.
3) Promoción de valores democráticos. Ello se inscribe, en primer término, en la relación
Democracia-Derechos Humanos y en la defensa del orden institucional y del sistema
democrático. Y luego, en el rescate de valores tales como la solidaridad, el compromiso, la
participación, la justicia social, el interés general y el bien común. Para por último referir a la
comprensión de un sistema de convivencia, basado en las necesidades de una sociedad
democrática.
4) La igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna. No pueden ser
las diferencias económicas o sociales, razones que impidan, el acceso a los diversos niveles
de la educación. El constituyente impide, además, realizar distinciones discriminatorias en el
ámbito educativo.
A su vez dichas leyes de organización y de base deben garantizar:
- Los principios de equidad y gratuidad de la educación pública estatal. Algunos sostienen
que los conceptos de gratuidad y equidad se complementan, en el sentido que, con la
equidad el Estado asume la obligación de proveer a los habitantes los medios suficientes
para acceder a la educación gratuita. Es decir que prevalece la gratuidad y la equidad viene
en auxilio de aquella, cuando es insuficiente.
Autonomía y autarquía de las universidades
En términos generales, podemos señalar que la autonomía se vincula con la actividad
institucional de la universidad, sin interferencias del PEN, y la autarquía, (económica y
financiera) con la administración de los recursos económicos que le provee principalmente,
el Poder Ejecutivo Nacional. El alcance máximo de la autonomía universitaria se expresa en
la libertad académica para enseñar y aprender, para lo cual no debe haber imposiciones ni
de los poderes del Estado ni de las propias autoridades universitarias.
Pero ello no implica que se trata de un poder soberano dentro del Estado. Sus decisiones
están sujetas al control judicial; y sus actividades, a la reglamentación del Congreso
Nacional, quien puede, conforme el art. 75 inc. 19 dictar leyes de organización y de base,
respetando tanto su autarquía como su autonomía. De igual modo, también está sujeta a
control, la administración que haga de los recursos públicos que se les transfieren.
La cuestión discutible gira en torno de la razonabilidad reglamentaria de la actividad
universitaria, y el adecuado respeto de su autonomía y autarquía. Wlasic considera que las
cuestiones esencialmente políticas de la Universidad, que tienen que ver con la constitución
de sus órganos de gobierno y las normas generales de funcionamiento, son propias de la
Autonomía Universitaria. Y que, corresponde al Estado nacional elaborar leyes de
organización y de base que estén destinadas, prioritariamente, a insertar la actividad
universitaria dentro de un proyecto general educativo y de desarrollo económico y social
para el país.
La educación en los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados y
ratificados por el estado argentino
Respecto a esto debemos citar:
- El art. 13.1 del PIDESC el cual establece que se debe: Capacitar a todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad libre; favorecer la comprensión, tolerancia y
amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos,
promoviendo las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
- El Art. 29 de la CDN que entre otros señala: Inculcar al niño el respeto de los derechos
humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las
Naciones Unidas; inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural,
de su idioma y de sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país del que
es originario y de las civilizaciones distintas de la suya; Preparar al niño para asegurar una
vida responsable en una sociedad libre.
- El Art. 13.2 del Protocolo Facultativo de San Salvador, el cual establece que la educación
deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de
dignidad, fortaleciendo el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las
libertades fundamentales, la justicia y la paz.
Finalmente, y con relación a las comunidades indígenas, la CN garantiza una educación
bilingüe e intercultural, con el fin de equilibrar el interés del Estado en la Educación, sea la
persona que sea.
I) DERECHO A LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA
Art. 14 bis CN
La Constitución Nacional, en su parte dogmática, reconoce la protección integral de la
familia, inicialmente en el art. 14 bis. A los fines de dicha protección enumera tres modos
particulares de la misma, a saber
1) La defensa del bien de familia: Se define como el bien inmueble urbano o rural, cuyo valor
no exceda las necesidades del sustento y vivienda de la familia. Sus efectos se producen a
partir de la inscripción del bien, con tal carácter, en el Registro Inmobiliario
correspondiente. Ellos son la inembargabilidad e inejecutabilidad del mismo, por deudas de
su o sus titulares, con el fin de preservarlo como asiento del hogar familiar, es decir, la
vivienda única familiar.
2) La compensación económica familiar: Legislativamente, ello se encuentra reglamentado a
través del denominado "Salario familiar", que incluye el beneficio a favor de todo trabajador
en relación de dependencia, de cobrar una asignación por esposa o esposo, e hijo o hijos,
por familia numerosa, nacimiento, matrimonio o apoyo escolar.
3) El acceso a la vivienda digna.
Art. 10 PIDESC
El art. 10 del PIDESC reconoce a la familia como el elemento natural y fundamental de la
sociedad. Establece que el matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los
futuros cónyuges. Además de que se le debe conceder la más amplia protección y asistencia
posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la
educación de los hijos a su cargo.
Ello se complementa con la obligación estatal de protección de la madre antes, durante y
después de parto por un tiempo razonable y de los niños y adolescentes, con medidas de
protección y asistencia.
Art. 17 CADH
Por su parte el art. 17 de la CADH, además de reafirmar estos principios y obligaciones
generales, consagra el deber de la ley de reconocer la igualdad de derechos tanto de los
hijos nacidos dentro del matrimonio como los nacidos fuera de él (inc. 5).
A su vez, como tratado ratificado con superior jerarquía que las leyes, el Protocolo
Facultativo de San Salvador hace referencia, en su art. 15.d, a la obligación del Estado parte
de ejecutar programas de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente
estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión,
solidaridad, respeto y responsabilidad.
J) LOS DERECHOS CULTURALES
Arts. 75 inc. 19 y 41 de la CN
Los derechos culturales de toda persona, aparecen consagrados, en nuestra constitución
vigente, de modos diversos:
1) Como derecho colectivo a la preservación del patrimonio cultural y natural: Establecido
ello en el art. 41 CN. Ello implica, tanto el derecho al efectivo ejercicio de la memoria
colectiva, a través de la preservación del patrimonio cultural pasado y presente; como el de
poder acceder y disfrutar del patrocinio natural, tendiendo a su preservación, a fin de
impedir su pérdida, su destrucción, o su desnaturalización a partir de modificaciones
urbanísticas que alteren su entorno.
2) Como derecho de las minorías: A través de disposiciones como el art. 75 inc. 17 CN que
reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas y su derecho a una
educación bilingüe e intercultural, o como en el art. 27 del PIDCP, al reconocimiento de las
minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, a tener su propia vida cultural.
3) Como derecho de toda persona: Al facultar el art. 75 inc. 19 CN, "in fine" al Congreso de
la Nación a dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y
circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y
audiovisuales. Y en el inc. 19 "primer párrafo" al establecer que el Congreso Nacional debe
proveer lo conducente a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento.
Esto se condice con el art. 15 PIDESC, en la medida en que este garantiza el derecho de toda
persona a participar en la vida cultural. Como así también con el art. 14.2 del Protocolo
Facultativo de San Salvador que hace referencia a la obligación estatal de adoptar las
medidas necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia, la cultura y
el arte. Que por supuesto, tales derechos y libertades, deben poder ser gozados sin
discriminación alguna

MODULO X: LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS GRUPOS

VULNERABLES
Concepto
Entendemos por grupos vulnerables a aquellos que, ya sea por razones o condiciones
económicas, sociales, culturales o legales, en general, hegemónicas o dominantes, y de
carácter discriminatorio, se ven especialmente desplazados del goce efectivo de sus
derechos.
La extrema pobreza constituye, en última instancia, la negación de todos los derechos
humanos, y por eso, la pobreza como categoría social que excluye a la persona del efectivo
goce y ejercicio de los derechos humanos, si, además, afecta a grupos vulnerables, como
son, conforme nuestra constitución, las mujeres, los niños, los ancianos y las personas con
discapacidad, éstas sufren una doble exclusión, por su condición de pobres pertenecientes a
grupos vulnerables.
El reconocimiento de estos grupos vulnerables se encuentra en el art. 75 inc. 23 CN el cual
establece que le corresponde al Congreso: “Legislar y promover medidas de acción positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad. (grupos vulnerables)
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación
de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental,
y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.”

A) Los Derechos Humanos de la Mujer

a) Análisis del contexto histórico en el que surge
Lo que denominamos culturalmente "Sociedad Machista" se ha caracterizado por generar
modelos estereotipados de hombre y mujer.
Durante el Siglo XIX en la Argentina, figuras como Mariquita Sánchez de Thompson
advirtieron sobre los padecimientos de la mujer y la necesidad de desarrollar su propia
autonomía. Posteriormente, sobre los finales del Siglo XIX y comienzos del XX, bajo la
influencia de las ideas libertarias anarquistas, y también las socialistas, la emancipación de la
mujer fue creciendo. En 1910 se celebra el Primer Congreso Feminista. La Dra. Lanteri crea
el Partido Feminista Nacional en 1919. En 1926 se sanciónala ley 11.357 (Proyecto de Mario
Bravo), que reconoce los derechos civiles de la mujer, y se producen, los primeros
reconocimientos a favor del sufragio femenino. Posteriormente, durante el primer gobierno
de Juan Domingo Perón y bajo el impulso de Eva Duarte, se dictó la ley por la cual se
reconoció el derecho al voto femenino para las elecciones nacionales. Las largas décadas
transcurridas hasta la conquista definitiva del voto femenino en el país, son fiel reflejo de las
resistencias políticas y sociales existentes en tales años, para la incorporación de la mujer a
la vida política.
Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer
Pero estos avances, si bien importantes, no alcanzaron para modificar las discriminaciones
de facto, las que han requerido, y requerirán años de trabajo constante para su superación.
Ello ha dado origen a movimientos feministas.
Es por ello que el constituyente en un claro mensaje tendiente a la superación de esta
situación de vulnerabilidad a la cual está expuesta, no sólo ha reconocido tal circunstancia, a
través de lo dispuesto en el art. 75 inc. 23, sino también, jerarquizando constitucionalmente
la Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer:
1) En su art. 1, define el concepto de "discriminación contra la mujer" como toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado
civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en
cualquier otra esfera.
Esta definición es importante, ya que junto con el art. 1.1 de la CEDR permite determinar
que es un acto discriminatorio. Y en lo específicamente referido a la mujer, reafirma, la
necesaria independencia del estado civil, es decir que no habilita distinciones basadas en tal
categoría particular.
2) Establece la obligación a cargo del Estado, de tomar todas las medidas necesarias de
carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer
(art. 4.1), con lo cual, además de reconocer que el origen de la discriminación que padece la
mujer impone al Estado la obligación de operar sobre ella en forma concreta a los fines de
su superación.
Cuando la convención refiere a todas las medidas necesarias, ello no se circunscribe
exclusivamente a las de carácter legislativo, sino que incluye una gran diversidad de las
mismas (art. 3). La Convención enumera las acciones a desarrollar en los arts. 2 y 5.
4) Finalmente debemos destacar que, frente al tema de la salud reproductiva y la
planificación familiar, la CEFDM en su art. 12.1 establece la obligación a cargo del Estado,
de adoptar todas las medidas apropiadas, para asegurar a la mujer, sin discriminaciones y en
condiciones de igualdad con el hombre, el acceso a servicios de atención médica, inclusive
los que refieren a la planificación de la familia.

B) Los Derechos Humanos De Las Poblaciones Indígenas

En el caso particular de los pueblos indígenas originarios, desde el momento mismo de la
denominada Conquista de América, sufrieron padecimiento de diversa naturaleza, desde su
exterminación y a su esclavitud. Luego comenzaron a ser desplazados de sus tierras y por
políticas culturales hegemónicas tendieron a ir diluyendo su identidad como pueblos
originarios.
El reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas por el art. 75 inc. 17 de la
C.N. representa, abordar el problema indigenista en la Argentina, pero por el otro, y por
remisión al art. 27 del PIDCP, fijar pautas respecto a los derechos a serles reconocidos a las
minorías en general en el país.
Contenido art. 75 inc. 17
En primer lugar, este art. atribuye al congreso la atribución de reconocer la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. La utilización del término "pueblos" de
modo alguno pone en riesgo la integridad de la argentina como nación.
En el siguiente párrafo se garantiza una serie de derechos a los pueblos originarios:
1) Educación bilingüe e intercultural. El presente derecho tiene, una finalidad conciliatoria,
entre los intereses estatales en materia de educación y de los intereses de las comunidades
indígenas en mantener su tradición.
2) Reconocer la personería jurídica de sus comunidades. Ello representa, en primer lugar,
un derecho (no obligación) de las comunidades indígenas a requerir tal reconocimiento, y
también, una obligación por parte del Estado de concederla.
3) La posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. Las
tierras que actualmente ocupan las tienen con legitimidad en su tradición y son
reivindicables por las comunidades indígenas, conforme la constitución.
4) Regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ello vincula,
las tierras a ser entregadas, con las previsiones de los arts. 41 y 75 inc. 19 de la C.N., lo que
representa asegurar tanto su aptitud desde el punto de vista ambiental, como desde el
punto de vista de su productividad.
5) Ninguna de ellas será enajenable, transmisible o susceptible de gravámenes o
embargos, a fin de asegurar su efectivo carácter comunitario.
6) Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás
intereses que los afecten. Con ello el constituyente garantiza a las comunidades indígenas
el derecho a participar activamente, en todo aquello que tiene que ver con las decisiones
que han de adoptarse.
7) Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. Con lo cual, queda
claro que, mientras la competencia y el cumplimiento del mandato constitucional es
obligatorio (ya que se habla de garantizar y asegurar) para el Gobierno Federal, y para el
Poder Legislativo para las provincias su ejercicio, aunque concurrente, en cambio, es
optativo, y por ende, en principio, discrecional.

C) Los derechos humanos de los niños y adolescentes

La incorporación en 1990 de la Convención de los Derechos del Niño, y su jerarquización en
1994 produjo un indudable impacto jurídico formal, que fue el de revertir la regla general de
incapacidad, en regla general de titularidad plena de derechos.
Contenido de la CDN
1) Definición de niño: La convención define en su art. 1 como niño, a toda persona, desde el
nacimiento y hasta los 18 años, salvo que en virtud de ley que sea aplicable haya alcanzado
antes la mayoría de edad. Al momento de su aprobación y posterior ratificación, la
Argentina formuló una cláusula interpretativa mediante la cual declara que el mismo debe
considerarse desde el momento de su concepción y hasta los 18 años.
2) Principio de no discriminación: Establece el deber de los estados de reconocer los
derechos de la convención a todos los niños sin discriminación. La peculiaridad de la
definición del principio, contenida en el art. 2, está dada, en primer término, por la inclusión
de los impedimentos físicos como categoría discriminatoria, y en segundo término, por la
extensión de los actos discriminatorios contra los padres o representantes legales, como
actos de esta naturaleza también cometidos, en última instancia, también en perjuicio del
niño.
3) Rol subsidiario del Estado: La función de educación y crianza de los hijos corresponde a
sus padres o representantes legales. La intervención del Estado es subsidiaria, y en la
medida en que el interés superior del niño así lo requiera, o éste se encuentra temporal o
definitivamente privado de su medio familiar (art. 5)
4) Principio de integridad familiar: La Convención hace prevalecer, además, el principio de
integridad familiar, al ordenar al Estado, a facilitar el contacto entre padres e hijos, aun
cuando estos vivieran en países diferentes, o alguno de ellos, o el niño este privado de la
libertad, este deportado o haya muerto. Ello se complementa con el concepto de familia
ampliada (Incorpora otros integrantes de la familia) (art. 5).
5) El interés superior del niño: Este criterio establece como imperativo que frente a un
conflicto de intereses siempre debe optarse por aquella solución que mejor responda a la
defensa o satisfacción de los intereses del niño. Y que frente a la contraposición entre
intereses del niño y de los adultos, deben prevalecer, por regla, los del primero (art. 9).
6) El derecho a ser oído: La Convención consagra el derecho de todo niño, que esté en
condiciones de formarse un juicio propio, de expresar su opinión libremente, en todos los
asuntos que afecten al mismo, debiéndose tener en cuenta éstas, en función de la edad y el
nivel de madurez del niño.
7) El niño como titular de derechos: La Convención reafirma la condición del niño como
titular de derechos, entre los cuales específicamente consagra: el derecho a la identidad, la
libertad de expresión, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; la libertad de
asociación y la libertad de celebrar reuniones pacificas; el derecho a la privacidad e
intimidad; el derecho a la salud; el derecho a un nivel de vida adecuado; el derecho a la
educación, el derecho de las garantías mínimas en el proceso penal.
8) La protección del niño contra toda forma de explotación: La Convención establece la
obligación del Estado de preservar al niño de toda forma d explotación, en especial contra
toda forma de perjuicio o abuso, físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotación (art. 36).
9) La protección de los niños pertenecientes a minorías o de origen indígena: La
convención establece el derecho a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su
propia religión y a emplear su propio idioma (art. 30).

D) Los derechos humanos de las personas de la tercera edad y con

capacidades diferentes
1) La protección de las personas de la tercera edad: Estudio de los arts. 1, 2, 3, 4, 8 y 9 de
la Convención. Los derechos cuyo tratamiento incluye.
Además de la previsión constitucional del art. 75 inc. 23, bajo el título "Protección de los
Ancianos", se encuentra desarrollada en forma específica, en el art. 17 del Protocolo
Facultativo de San Salvador, en los términos que sigue: Reconocimiento de protección
especial; Proporcionar instalaciones adecuadas, así como alimentación y atención médica
especializada a las personas de edad avanzada, que carezcan de ella y no se encuentren en
condiciones de proporcionárselas por sí mismas; Ejecutar programas laborales específicos
destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva
adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos y, por último, Estimular la
formación de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los
ancianos.
Como puede advertirse lo que pretende protegerse es la inserción social de las personas de
la tercera edad, y su salud. Se trata, en general, de un llamado de alerta frente a la cultura
del desalojo social, que impera actualmente en relación con estas personas fuertemente
devaluadas.
2) La protección de las personas con capacidades diferentes: Estudio de los arts. 1, 2, 3 y 4
de la Convención. Los derechos cuyo tratamiento incluye.
El art. 75 inc. 23 de la C.N. los define como "personas con discapacidad", el Protocolo
Facultativo de San Salvador, como "Minusválidos" y la Convención de los Derechos del Niño
como "física y mentalmente impedidos".
El art. 18 del Protocolo Facultativo de San Salvador reconoce a los "Minusválidos": El
derecho a una atención especial para alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad; A
que el Estado ejecute programas específicos, incluidos los de carácter laboral, destinados a
este fin, los que deben ser libremente aceptados por estos o sus representantes legales;
Proporcionar programas de formación para sus familiares, para que los ayuden a solucionar
los problemas de convivencia y a transformarse en agentes activos del desarrollo físico,
mental y emocional de estos; Incluir prioritariamente programas de desarrollo urbano para
solucionar los requerimientos propios de este grupo y Estimular la formación de
organizaciones sociales en que los minusválidos puedan desarrollar una vida plena.
Por su parte, el art. 23 de la Convención de los Derechos del Niño, hace referencia a la
situación de los niños "mental o físicamente impedidos". Para ello, refiere al
reconocimiento, por los Estados Partes, de que deberá disfrutar de una vida plena y decente
en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan bastarse a sí mismo, y faciliten su
participación activa en la comunidad. La atención de sus necesidades especiales será
gratuita, con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual,
incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.
Como puede advertirse, la participación comunitaria, la integración social y el desarrollo
individual, son los tres grandes objetivos a los cuales deben estar dirigidos los programas y
acciones a cargo del Estado.
- Mediante la ley 25.820 se aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de
todas las formas de Discriminación de Personas con Discapacidad. Su art. 1 define el
concepto de discapacidad, de discriminación contra las personas con discapacidad y sus
excepciones.
- Mediante la ley 26.378 se aprobó la Convención de Naciones Unidad sobre Derechos de las
Personas con Discapacidad.

MODULO XI: LAS GARANTIAS DE LOS DERECHOS

A) Las garantías de los derechos
Tradicionalmente se ha afirmado, con razón, que las garantías constitucionales constituyen
la contracara imprescindible de los derechos, a fin de que estos no tengan mero valor
enunciativo o de pura promesa. Que son indispensables para el principio de la plena
efectividad de los derechos.
Clasificación: Podemos afirmar que existen garantías al proceso (Derecho de acceso a la
jurisdicción) y garantía en el proceso (Debido proceso y defensa en juicio).
1) Garantías al proceso: Estas garantías, entendidas como derecho de acceso a procesos
judiciales destinados a tal fin, pueden ser vistas, y por ende, clasificadas, respecto a los
procesos judiciales que contiene, desde, al menos, tres perspectivas.
- Amplísima: Que abarca la totalidad, del orden normativo y de la organización
jurisdiccional, ya que toda demanda o contestación, pretende, en última instancia, el
reconocimiento efectivo de un derecho, en un sentido o en otro. En un juicio de desalojo, o
en un juicio de daños y perjuicios, en definitiva, se procura el reconocimiento del derecho
de propiedad, por ejemplo.
- Amplia: Que abarca garantías más directamente vinculadas a la protección de los
derechos, como son las acciones posesorias, los interdictos, la acción declarativa de
inconstitucionalidad y el Recurso Extraordinario Federal.
- Restringida: Que se remite a las garantías expresamente reconocidas como tales por la
Constitución Nacional (Amparo-Habeas Corpus- Habeas Data).
2) Garantías en el proceso: Pueden ser entendidas como las características, requisitos e
instancias necesarios del proceso en sí mismo, es decir, intrínsecas de éste para poder ser
considerado constitucionalmente válido. Allí podemos referirnos, en general, a las garantías
en el proceso, y en particular, a las garantías en el proceso penal.
El derecho de acceso a la justicia
Este derecho que se entiende implícito en los términos del art. 18 CN, se encuentra
precisado en el art. 8.1 CADH., como: El derecho a ser oído, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter.
Con ello se aúna, el derecho a ser oído de conformidad con las reglas del debido proceso
judicial (acceso a la jurisdicción) con el medio procesal que se habilita para ello, que debe
ser un recurso sencillo y rápido. Además, respecto a este último, la Corte I.D.H. ha sostenido
que tales recursos deben ser eficaces y adecuados.
Ello se complementa con lo dispuesto por el art. 25 CADH que afirma que: Toda persona
tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, la ley o la presente Convención.
Contenidos del art. 8.1 de la CADH
1) Características del juez o tribunal que ha de intervenir : El primer señalamiento que
efectúa el art. 8.1 CADH, es el referido a las características del juez o tribunal que ha de
intervenir. Las que deben estar reunidas por éste, a fin de dar cabal cumplimiento con la
garantía allí dispuesta. Para garantizar el debido proceso, establece que el juicio debe estar
desempeñado por órganos y magistrados que se caractericen por ser:
- Independientes: Entendido ello como la ausencia de cualquier forma de subordinación de
tales órganos y magistrados, a los restantes poderes del, lo que representa a que no sea
condicionado, ni manipulado ni influido por tales poderes, ya sea directa o indirectamente.
Esta es la característica institucional más importante del Poder Judicial, en su conjunto.
- Imparcial: Que significa que el juez o tribunal debe juzgar en un rol de equidistancia entre
los intereses en juego y ajeno a toda proyección personal en relación con los mismos.
- Competente: La competencia del juez o tribunal, sea ésta por materia, lugar o persona,
debe estar establecida por ley anterior al hecho que motiva su intervención, y actúa, así,
como característica coadyuvante de la efectiva existencia de las dos restantes.
2) Plazo razonable: Además, dicho juzgamiento debe producirse en un plazo razonable. Si
bien el art. 7.5 de la C A.D.H., refiere al plazo razonable y sus efectos, en causa penal,
también, conforme lo dispone el art. 8.1 de la misma, es aplicable a todo proceso en que se
diluciden derechos y obligaciones de cualquier carácter.
Para determinar el plazo razonable los factores a tener en cuenta son:
- Debida diligencia del órgano jurisdiccional: Para lo cual deberá tomarse en consideración
los actos efectivamente cumplidos por éste a fin de determinar si han existidos dilaciones
excesivas en las diversas etapas del juicio.
- La conducta del acusado o de las partes en el proceso: Para lo cual habrá de analizarse si
éstas han actuado de mala fe o con fines obstruccionistas.
- Complejidad del asunto: Es decir, si se trata de un caso complejo o que requiere la
producción de una multiplicidad de pruebas
- Análisis global del procedimiento: Es decir, el tiempo transcurrido desde el inicio mismo de
las actuaciones judiciales y hasta su total finalización con sentencia firme y ejecutoriada.
Recientemente la CSJN, siguiendo la interpretación jurisprudencial de la Corte I.D.H. en
relación a la determinación del plazo razonable, expuestos por el Procurador General en su
dictamen.
Garantías en el Art. 18 CN
En el contexto de lo dispuesto por el art. 18 C.N., se han desarrollado dos garantías básicas
de todo proceso, ellas son:
1) Juez natural: Se entiende por juez natural a aquel designado por ley anterior al hecho de
la causa. Es decir que dicha ley previa ha creado el órgano judicial, lo ha investido de
jurisdicción y le ha atribuido competencia. Asimismo, integra esta garantía la prohibición de
ser juzgado por Comisiones Especiales. El concepto de "Comisiones especiales" refiere a la
prohibición de crear jueces especialmente para juzgar determinados acaecidos con
anterioridad a su creación.
Es decir, nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa.
2) Debido proceso judicial y la defensa en juicio: El concepto se desarrolló al amparo de la
disposición del art. 18 de la C.N. que establece que es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos.
La CSJN ha sostenido que a los fines de que exista juicio, los requisitos en materia penal
(aplicable analógicamente a los demás procesos) cuatro etapas básicas: Acusación - Defensa
- Prueba y Sentencia. Ello implica, al menos, haber tomado conocimiento fehaciente de las
actuaciones, y haber tenido la oportunidad de participar activamente en el proceso,
formulando las defensas que en derecho se consideren ofrecer la prueba, y haberla podido
producir. Por ende, uno de los elementos constitutivos del proceso debido es el de tener la
oportunidad de ejercer el derecho de defensa en el proceso de que se trate.
Las garantías mínimas del art. 8.2 C.A.D.H., son aplicables a todo tipo de proceso (Judicial o
administrativo) en lo pertinente.

B) Las garantías especificas en el proceso penal

Desarrollo de los contenidos del art. 18 CN y arts. 7 y 8 de la CADH

Del art. 18 CN y de las disposiciones específicas de los instrumentos internacionales
jerarquizados constitucionalmente, surgen una serie de garantías mínimas vinculadas con el
proceso penal:
1) Juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso: (art. 18 C.N. art. 7.2
C.A.D.H.). La referida garantía asegura que nadie puede ser imputado de la comisión de un
delito si éste no se encuentra previamente tipificado por ley, y prevista la sanción
respectiva.
A ello debe sumársele la prohibición de detención por deudas contenida en el art. 7.7 de la
C.A.D.H, no entendiéndose que limita los mandatos judiciales por incumplimiento de los
deberes alimentarios.
Esta garantía abarca el juicio previo, el principio de legalidad y el principio de
irretroactividad de la ley con la excepción de la ley penal más benigna.
2) Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo: (art. 18 CN y art. 8.2. g y 8.3
C.A.D.H.). La garantía anterior y la presente, son fundamento constitucional de la
presunción de inocencia (art. 8.2 C.A.D.H.). Por imperio de esta disposición constitucional,
el acto de su declaración debe ser voluntario, lo puede ejercer en cualquier etapa del
proceso, y está destinado a su defensa, razón por la cual su negativa a rendirla, no puede
constituir presunción en su contra. Además, debe estar rodeado de condiciones procesales
tales que descarten el ejercicio de toda forma de coacción.
Por otra parte, el principio de inocencia, limita la procedencia de la prisión preventiva, la
que no puede transformarse en ejecución anticipada de una eventual futura condena.
Como, asimismo, habilita la constitucionalidad de los beneficios de la eximición de prisión y
la excarcelación, durante el proceso penal.
3) Solo se puede ser arrestado por orden escrita de autoridad competente: (art. 18 C.N. art
7.2 y 7.3 C.A.D.H.). Ello implica, por regla, que la detención de una persona, sólo puede
efectuarse por orden de arresto o captura, emitida por juez competente.
La excepción generalmente admitida es la referida a la detención "in fraganti delito" es
decir, mientras el acto comisivo se está ejecutando y/o en su caso, es interrumpido
directamente por el obrar de las fuerzas de seguridad.
Otras formas de excepción son de dudosa constitucionalidad, como las derivadas del
"estado de sospecha", que servirá, además, para dar andamiaje a la sospechabilidad previa.
Por último, las detenciones denominadas demoras, por averiguación de antecedentes.
4) Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante el juez o
funcionario autorizado por ley a ejercer funciones judiciales: (art. 7.5 C.A.D.H.) Ello
constituye una garantía básica, tendiente a asegurar la integridad física, psíquica y moral del
detenido y su legítimo derecho de defensa en juicio.
5) Toda persona detenida o retenida debe ser informada sin demora de las razones de su
detención y notificada del cargo o cargos formulados contra ella: (art. 7.4 C.A.D.H.). Es una
garantía destinada a asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio, que solo puede
hacerse efectiva si se conocen las razones de la detención y los cargos que puntualmente se
le formulan a la persona detenida. Va acompañado del derecho del detenido a poner en
comunicación de su situación a un tercero, incluso antes de su primera declaración.
6) Carácter público del proceso penal: (art. 8.5 CA.D.H.). Se considera que el carácter
público del proceso penal constituye una garantía complementaria del derecho a la defensa
en juicio del inculpado, ya que, permite que las alternativas de éste, puedan ser conocidas
ampliamente, en forma pública, y por ende, impide la eventual manipulación del proceso,
facilitada por una divulgación mucho más acotada de su desarrollo y contenido, propio del
sistema escrito.
7) Prohibición del doble juzgamiento por los mismos hechos: (art. 8.4 CA.D.H.). Conforme
lo dispone el artículo referido el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
8) Independencia y autonomía funcional del Ministerio Publico Fiscal: La CSJN determino
esto a partir de lo dispuesto en el art. 120 CN declarando la inconstitucionalidad del art. 348
CPPN que permite a la Cámara de Apelaciones imponer las obligaciones de acusar a la
fiscalía.
Garantías mínimas en el proceso penal
La CADH formula en su art. 8.2 una serie de garantías mínimas en el proceso penal:
a) Derecho del inculpado a hacer asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, en
caso de no entender el idioma del juzgado o tribunal.
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.
c) Concesión al inculpado del tiempo y medios adecuados para la preparación de la defensa.
d) Derecho a ser asistido por un defensor a su elección y la comunicación con él.
e) Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, si no
nombrase defensor.
f) Derecho de la defensa a interrogar a los testigos, y a ofrecer otras personas como testigos
o peritos
g) Derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior.

Las garantías por fuera del proceso penal

La Constitución Nacional contiene otras garantías en materia penal, que se encuentran fuera
del proceso penal, como el art. 18, el cual establece la abolición de toda especie de
tormentos y azotes y lo dispuesto en relación a las cárceles, que deben ser sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas.
El art. 5 de la CADH establece que las personas privadas de libertad deben ser tratadas con
el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; la pena no puede trascender a la
persona del delincuente; la necesaria separación entre procesados y condenados, y que el
fin esencial de las penas privativas de libertad es la reforma y resocialización social de los
condenados.

C) Derecho procesal constitucional y Derecho constitucional procesal

El derecho procesal constitucional
- El derecho procesal constitucional es la rama del derecho procesal que estudia y regula las
cuestiones derivadas de la inconstitucionalidad de las leyes, de las violaciones de derechos y
libertades proclamadas en los textos constitucionales y de los conflictos propiamente
constitucionales entre altos poderes del Estado, entre éste y las comunidades autónomas o
de éstos entre sí.
- El derecho constitucional procesal examina cuestiones como el proceso constitucional, sus
tipos, su naturaleza, presupuestos, objeto litigioso, actos procesales, desarrollo y
terminación del proceso, efectos del proceso, principios procesales al igual que las garantías
constitucionales que deben dársele a las partes con otros procesos tales como el derecho a
la acción, el debido proceso, etcétera.
Se tiende a distinguir el derecho constitucional procesal, es decir, el análisis del texto
constitucional que consagra específicamente estas garantías, del derecho procesal
constitucional, que incorpora a su análisis, las normas reglamentarias de las mismas.
A continuación, nos abocaremos al tratamiento de las garantías procesales específicas
reguladas, en general, en el propio texto constitucional, como ámbito específico del derecho
constitucional procesal.
1) La acción de amparo

Desarrollo de los contenidos del art. 43 ap. 1 de la CN.

La acción de amparo, es una acción que busca iniciar un proceso judicial ante la violación de
un derecho constitucional que cumple la función de protección al ciudadano en sus
garantías fundamentales y garantizar la inviolabilidad ya sea por normas generales
contrarias a dichos preceptos o por actos de autoridad que vulneren el contenido o los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.
El amparo constituye la garantía de carácter genérico, el que, a los fines de la protección de
los datos personales, es regulado a continuación de éste, y que, finalmente, a los fines de la
protección de la libertad física, el constituyente regula el denominado hábeas corpus.
Se encuentra regulada en el art. 43 de la Constitución Nacional, incorporado con la reforma
de 1994:
1) En primer lugar el art. 43 CN determina que la acción de amparo está habilitada a favor
de toda persona. Se ha interpretado por la jurisprudencia, en general, que, al referirse al
afectado, no solo contiene a quien sea afectado en su interés subjetivo, (derecho personal
del reclamante) sino, además, que refiere al afectado en relación a su interés legítimo. (Por
ejemplo, el interés de las asociaciones en representar los intereses propios o personales, de
sus socios o afiliados).
2) Seguidamente, precisa que esta acción será expedita y rápida. La primera de las
características está referida a que su procedencia no puede estar sujeta al cumplimiento de
recaudos previos, ya sean estos administrativos, o de otra índole. La rapidez, por su parte,
se refiere a la celeridad procesal que debe caracterizar su tramitación, a fin de arribar a una
sentencia definitiva en breve plazo.
3) Fija como única condición a su admisibilidad que no exista otro medio judicial más
idóneo. Solo se descarta si existe otro medio procesal alternativo más idóneo, es decir más
apropiado, más efectivo, a los fines de la cuestión litigiosa planteada.
4) Luego el constituyente especifica que la referida acción será procedente contra todo acto
u omisión de autoridades públicas o de particulares. Estos actos u omisiones deben ser
actuales o inminentes, debe lesionar, restringir, alterar o amenazar derechos y garantías
reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.
Debe existir una inminente amenaza para que el amparo sea procedente. Esto incorpora a la
Constitución la idea de acción de amparo con fines preventivos y no solo reparatorio. Este
acto u omisión debe ser directo, palmaria, no pudiendo estar sujeta a prueba compleja. Esta
acción u omisión no puede estar habilitada por la legislación vigente, porque si se entiende
que fue ajustada a derecho, el juez puede declarar que la ilegalidad y arbitrariedad
manifiesta no aparece configurada
5) Precisa cuáles deben ser los efectos que dichas acciones u omisiones deben producir y el
momento en que deben hacerlo. Para ello señala que en forma actual e inminente lesione,
restrinja, altere o amenace derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional,
un tratado o una ley.
Ahora bien, un componente central de la procedencia del amparo, es que la afectación
denunciada, debe ser con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Es decir, que su verificación
como tal, debe ser directa e inmediata, no pudiendo estar sujeta a prueba compleja.
6) Finalmente, en su primer párrafo, el art. 43 de la C.N. habilita al juez a dictar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva. Declaración esta
que también puede ejercerse de oficio por el juez. Como regla general, la
inconstitucionalidad de la norma emerge de su propio texto, o de las consecuencias directas
e inmediatas de su aplicación.
Formas particulares de procedencia
a) El amparo colectivo: El segundo párrafo del art. 43, determina: “Podrán interponer esta
acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen
al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencia colectiva en general: el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de su organización.”
Al respecto, corresponde señalar, inicialmente, que se trata de formas particulares de
procedencia de la acción de amparo, habilitadas por el propio texto constitucional, razón
por la cual, por ejemplo, si la afectación no resulta, prima facie, arbitraria o ilegalmente
manifiesta, corresponde dar trámite al mismo. La otra cuestión en debate, es la referida a si
el párrafo, al mencionar a los derechos de incidencia colectiva, en general, consagra el
denominado amparo colectivo, es decir, que puede ser interpuesto por cualquier habitante
o grupo de habitantes u organización o simplemente, solo en relación a los expresamente
enumerados, y en el contexto de la afectación de un interés subjetivo o interés legítimo.
Con relación a la legitimidad del Defensor del Pueblo, la CSJN ha reconocido que la
legitimación de este se limita a la protección de los derechos de incidencia colectiva,
exceptuando aquellos derechos de carácter individual. Con relación a la legitimidad procesal
de las Asociaciones la CSJN ha reconocido que carece de legitimación para interponer acción
de amparo debido a que no se dirige a proteger intereses colectivos de sus socios ni
demuestra el perjuicio que le acarrearía a la asociación, sino que tiende a proteger el interés
individual de sus socios.
b) Amparo Colectivo Ambiental: La CSJN en el fallo “Mendoza Beatriz y otros c/ Estado
Nacional y otros” ha hecho referencia al amparo ambiental colectivo, y ha ido perfilando las
características de este tipo de garantia.
En primer lugar, se centra en el carácter colectivo del hecho (medio ambiente sano) basado
en la multiplicidad de titulares y en el carácter objetivo del mismo, en la medida en que no
permite una apropiación subjetiva o individual. Y dentro de este contexto diferenciando el
fin colectivo de la acción en relación a la competencia originaria de la CSJN, en primer lugar,
en la prevención del daño ambiental futuro, en segundo, en la recomposición de la polución
ambiental ya causada y finalmente en el resarcimiento de daños irreversibles. Y en cambio,
descartando su competencia original en los casos de lesiones a bienes individuales.
Asimismo, reconoce que corresponde al Poder Judicial, buscar los caminos que permitan
garantizar la efectividad de los derechos y evitar que sean vulnerados, como objetivo
fundamental y recto a la hora de administra justicia (CSJN Sala Dino y otros c/ Salta y Estado
Nacional)
c) Acción de Clase: La CSJN también ha reconocido las acciones de clase derivadas en el
caso de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Al
respecto ha dicho que la CN en el segundo párrafo del art. 43 reconoce una techera
categoría de derechos, conformada por aquellos de incidencia colectiva referentes a
intereses individuales homogéneos, en cuyo caso existe un hecho único y continuado que
provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificada una homogeneidad normativa y
fáctica que lleva a aprobar la realización de un solo juicio con efectos expansivos. Además,
establece que la procedencia de las acciones tendientes a la tutela de derechos de
incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (acciones de clase)
requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión social enfocada en el
aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio no
aparece plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual también procede cuando pese a
tratarse de derechos individuales exista un fuerte interés estatal en su protección.

2) El habeas data o amparo para la protección de los datos personales

Análisis del art. 43 tercer párrafo de la CN

Podemos afirmar, siguiendo el tercer párrafo del art. 43 CN que el habeas data, en sentido
general, es una forma específica de amparo, que puede ejercer cualquier persona, destinada
tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros
o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información
periodística
1) En el caso particular del habeas data, la persona habilitada a interponer esta acción es
exclusivamente, aquella cuyos datos la refieren personalmente.
2) El fin general del mismo es conocer los datos existentes y la finalidad de estos. Es decir,
que sí eventualmente se desconocen el habeas data tiene el fin primario de abrir su
conocimiento a la persona de cuyos datos se trata. Una vez conocidos los datos y su
finalidad, en los casos de falsedad o discriminación, la Constitución prevé, que se puede
suprimir la información, solicitar su confidencialidad o actualizar la información existente
3) Tales datos deben encontrarse almacenados en registros o bancos de datos, públicos o
privados, destinados a proveer informes. Es decir que están obligados a permitir su acceso a
la persona interesada, tanto los organismos oficiales, como los privados, y siempre que los
mismos tengan por objeto divulgar tal información a terceros.
4) Una vez conocidos los datos y su finalidad, en los casos de falsedad o discriminación, la
Constitución prevé, una serie de fines particulares del habeas data: el titular del derecho
puede pedir que la información se suprima, es decir se excluya de la fuente de datos; que la
información se rectifique, es decir, se corrija en todo o en parte; o podrá solicitar su
confidencialidad, es decir que no se divulgue a terceros o pedir asimismo su actualización,
es decir que se complete con nuevos datos más recientes.
Por ende, el habeas data podrá ser utilizado para conocer la información y su finalidad, y
sobre ella, de manera directa o posteriormente, requerir, en caso de falsedad o
discriminación, que se suprima, se rectifique, se confidencialice o se actualice.

3) La acción de habeas corpus

Análisis del art. 43 párrafo 4 de la CN

El hábeas corpus es un procedimiento que tiende a proteger la libertad física de los
individuos. Lo encontramos mencionado en el art. 43 CN último párrafo y guarda relación
con el art. 7.6 CADH. En este sentido, el párrafo 4 del art. 43 CN determina que: “Cuando el
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición
forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado
de sitio.”
1) La Constitución establece su procedencia, cuando el derecho lesionado, restringido,
alterado o amenazado sea la libertad física. En él se define lo que se entiende por Habeas
Corpus Clásico (libertad física afectada) y el Habeas Corpus Preventivo (amenaza de
afectación a la libertad física). Tal afectación a la libertad física, debe serlo con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta.
2) Sin perjuicio de ello, además, se establece a continuación dos casos particulares de
procedencia.
- El primero de ellos, se refiere al agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de
detención: el Habeas Corpus, habilita la posibilidad de recurrir a otro juez distinto al de la
causa, que la persona detenida se encuentra a su disposición y esta persona está afectada
en su libertad física en forma ilegítima.
El Habeas Corpus Reparatorio: la Constitución Nacional, exige que el agravamiento sea
ilegítimo y que se produzca en la forma o a las condiciones de detención. La afectación de la
forma, refiere al modo de cumplimiento de la detención (trasladado reiterados
injustificados) y las condiciones, a las características propias del lugar en que la misma debe
cumplirse (hacinamiento, falta de higiene).
- El segundo de ellos es en los casos de desaparición forzada de personas. Los reparos que
se formulaban tenían que ver, con que no se sabía si estaba efectivamente privada o
afectada en su libertad física. Y también, porque exige la realización, en general, de una
multiplicidad de trámites probatorios a fin de dar con su paradero, que impiden su rápida
resolución.
3) Luego se establece que la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado
o por cualquiera en su favor. La amplitud de la norma tiene su razón en que, el afectado se
ve imposibilitado de plantearlo, y luego, porque, la libertad física, requiere actuar con
premura, evitando formalidades obstruccionistas.
Con relación a la presentación efectuada a favor de una persona o de un grupo determinado
de personas, recientemente, la CSJN ha reconocido la legitimidad constitucional del Habeas
Corpus Colectivo, frente a la protección de la vida y la seguridad de las personas detenidas,
en riesgo, por las condiciones a las que están sometidas. Entendiendo como tal a aquel que
no es interpuesto en relación con una persona determinada, sino, en relación, con una
situación general, de las personas detenidas en una jurisdicción.
4) Por otra parte la Constitución prevé que el juez debe resolver de inmediato. Ello, no solo,
por la necesidad de brindar certidumbre respecto a la legalidad o no de la afectación sufrida
por una persona en su libertad física, sino también, por los riesgos adicionales, a su vida y su
integridad personal, que genera, la incertidumbre sobre el posible lugar de detención o de la
autoridad que, eventualmente, pudo haber intervenido
5) Finalmente, la Constitución refiere a la vigencia del habeas Corpus, aun durante la
vigencia del estado de sitio. Aunque antes se entendía que, si en el Estado de Sitio se
encontraban todas las garantías suspendidas, esta también lo estaba.
La CSJN sostuvo que la declaración del estado de sitio constituye una cuestión política no
justiciable y que por vía del Habeas Corpus, durante su vigencia, sólo es posible examinar la
relación de razonabilidad existente entre los motivos alegados para declararlo, y los
esgrimidos para detener a una persona determinada.
La CSJN en el caso “Verbitzky” ha reconocido el habeas corpus colectivo, frente a lo cual
dicto que es procedente la interposición de habeas corpus colectivo en protección de las
condiciones de detención de todos los sujetos privados de la libertad en el territorio de
Buenos Aires, efectuada por una persona colectiva distinta de los afectados ya que la
peticionaria pretende la modificación de una situación en la cual se encunetan quienes
están detenidos, respecto del goce de derechos básico que afectan el respeto a su dignidad
humana. Tanto acá como en las acciones de clase nos encontramos ante acciones colectivas
de base subjetiva, en la medida en que abarca un universo de sujetos abarcados por una
situación fáctica y normativa homogénea.

MODULO XII: EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS HUMANOS
Existen dos sistemas de protección internacional de los Derechos Humanos, coincidentes
con los dos grandes sistemas internacionales de relación entre Estados, de los cuales la
Argentina forma parte. El SISTEMA UNIVERSAL (ONU) que se corresponde con la
organización de Naciones Unidas, y un SISTEMA REGIONAL (OEA), coincidente con el de la
Organización de Estados Americanos (OEA).
Dichos sistemas de protección son complementarios o coadyuvantes, de los sistemas
nacionales de protección, sobre todo en los casos en que es posible la presentación de
denuncias individuales o eventualmente, que el caso ingrese al conocimiento de un órgano
jurisdiccional internacional, con competencia en materia de Derechos Humanos.

A) El sistema Universal de Proteccion desarrollado por la ONU

Sistema de protección a través de los órganos de carácter permanente de la ONU
A partir de 2006: comienza un proceso de modificación del sistema de protección de los
derechos humanos, a través de órganos permanentes de la ONU. Dicho cambio cabe
contextualizarlo con la crisis sufrida por la organización como consecuencia de la invasión a
Irak liderada por EEUU.
Se unifica la actividad de protección en un solo órgano especializado, el Consejo de
derechos humanos, el cual depende de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Elección: Esta integrado por representantes de 47 países, con un mandato de 3 años, sin
reelección inmediata y con una distribución equitativa de los mismo por regiones, siendo los
países integrantes de cada región los que eligen a los que los representaran en el Consejo.
Se reúnen 3 veces al año por un periodo total de 10 semanas.
Tipos de Procedimientos: A fin de cumplir con su mandato de protección de los derechos
humanos en el ámbito universal, el Consejo lleva adelante tres tipos de procedimientos:
1) Procedimientos geográficos: Su tratamiento queda abierto a la recepción de informes
provenientes de la Sociedad Civil que concluye con un informe a cargo del Consejo. El
procedimiento ya sea en relación a una región o paisa, se adopta por el término de un año y
puede ser renovado.
2) Procedimientos temáticos: Se incorpora el tratamiento de temáticas especificas (por
ejemplo, independencia de los jueces). Dichas temáticas pueden ser abordadas a través de
la designación de relatores especiales, grupos de trabajo, informes especiales por países o
llamamientos urgentes.
3) Examen periódico universal: La totalidad de los países integrantes de las Naciones Unidas
deben presentar, periódicamente, un informe estatal documentado de la situación de los
derechos humanos, el que es cotejado con informes alternativos provenientes de la
sociedad civil y que incluyen la posibilidad de su formulación desde unidades académicas.
Ello concluye con la elaboración de un informe fina por parte del Consejo y dicha tarea se
confirma con el compromiso d ellos estados con la ejecución y cumplimiento de las
recomendaciones formuladas. Con lo que se pretende fortalecer el sistema de protección.
Los Comités de Expertos de los Tratados de Derechos Humanos del Sistema Universal del
Protección: El sistema de protección de los derechos humanos se complementa con las
tares de Comités de Expertos, que actúan a título personal y que para su designación debe
respetarse tanto la diversidad geográfica como de sistemas jurídicos creados por los
tratados sobre derechos humanos del sistema universal, que toman el nombre del tratado
que sea.
La labor de estos se realiza de dos maneras posibles:
1) A través de la recepción de Informes Periódicos a cargo de los Estados Partes, sobre la
situación de los derechos humanos correspondiente al tratado especifico, el que es
complementado con informes aportados por organismo no gubernamentales. Lo que
permite extraer conclusiones sobre el informe o bien hacer un seguimiento sobre
determinadas temáticas en un estado parte y formular recomendaciones a estos.
2) Por otra parte, algunos tratados admiten la presentación de denuncias individuales, las
que están sujetas a condiciones de admisibilidad y un sistema de sustanciación,
reconociendo o no de la existencia de la violación y en su caso formulando
recomendaciones.
3) Además realizan observaciones generales que tienden a precisar las obligaciones a cargo
de los estados parte, emergentes de la convención y por último trabajan con el objeto de
perfeccionar el sistema de protección a través de la elaboración de protocolos facultativos a
los respetivos Tratados que tienden a dicho fin.
Estas últimas tres labores del comité, por provenir de organismos cuyo reconocimiento
constitucional emerge de su perquisición, deben ser fuente de primer nivel para interpretar
los alcances de los tratados y las obligaciones para el estado emergentes de estos, en las
condiciones de su vigencia a fin de su aplicación al derecho interno.
Alto comisionado de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos: Este tiene el mandato de
promover y proteger el goce y la plena realización para todas las personas de todos los
derechos contemplados en la Carta de las Naciones Unidas y en las leyes y tratados
internacionales de derechos humanos. Dicho mandato le ha sido encomendado a la
Asamblea General de las Naciones Unidas.

B) El sistema de protección interamericano desarrollado por la OEA

Comisión Interamericana De Derechos Humanos
Si bien la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos aprobó en 1948 la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, esa no tenía un organismo,
sino recién en 1959, se adoptó una resolución mediante la cual se creaba la Comisión
Interamericana De Derechos Humanos, cuya organización definitiva quedó a cargo del
Consejo de la OEA, la que elaboró el primer Estatuto del organismo, en 1960, el que lo
calificaba como órgano autónomo de la O.E.A. Finalmente, la reforma de la Carta de la OEA
en 1967, que entró en vigencia en 1970, incorpora a la Comisión Interamericana en sus arts.
51 y 112, como órgano permanente de la OEA, cuya finalidad primordial es promover la
observancia y defensa de los DD.HH., y ser órgano asesor de la organización en la materia.
En el año 1969 es aprobaba la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que
reservaba para ésta dos funciones específicas de control de la observancia de los derechos
humanos en el continente:
1) Con relación a los Estados Miembros de la OEA, el controlar la observancia de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre, por tales países.
2) En el caso de los Estados Partes de la CADH, controlar la observancia de la misma, por
estos.
Ello se debe al doble rol institucional de la Comisión Interamericana: como órgano
permanente de la OEA y como órgano de la CA.D.H. En este último caso, además,
tratándose simultáneamente de Estados Miembros de la OEA y Estados Partes de la CA.D.H.,
la Comisión Interamericana ha sostenido que debe prevalecer la aplicación de la
Convención.
La diferencia sustancial entre el Sistema de control basado en la Declaración Americana
(Estados Miembros) y la basada en la Convención Americana (Estados Partes de la misma),
es que, mientras en el primer caso, el sistema de control interamericano muere con la
intervención de la Comisión I.D.H., en el segundo caso, tanto la Comisión I.D.H. como el
Estado denunciado, pueden elevar el caso a conocimiento de la CORTE I.D.H. a fin de que
esta ejerza su competencia contenciosa.
Organización:
- Integración: La Convención prevé que se integrará por siete miembros, de alta autoridad
moral y de reconocida versación en materia de derechos humanos, que representan a todos
los miembros que integran la OEA.
- Elección: Son elegidos a título personal, y propuestas sus candidaturas por los Estados
Miembros de la OEA, cada uno de dichos Estados podrá proponer hasta tres candidatos.
- Duración y reelección: Son elegidos por el término de cuatro años, y sólo podrán ser
reelegidos una sola vez. En el caso de vacantes que no se deban por la terminación normal
del mandato, ellas se cubrirán por el Consejo Permanente de la OEA, conforme los términos
de su Estatuto.
- La Comisión Interamericana elabora su Estatuto, el que debe someter a la aprobación de la
Asamblea General de la OEA, y dicta su propio Reglamento.
- La Comisión Interamericana sesiona en pleno dos o tres veces al año, por el término de
tres semanas aproximadamente, en su sede permanente en Washington. Sin perjuicio de
que pueda trasladarse al territorio de otros Estados Miembros de la OEA.
Funciones: El art. 41 dispone: Estimular la conciencia de los derechos humanos en los
pueblos de América; Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los
gobiernos de los Estados Miembros, para que adopten medidas progresivas a favor de los
derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales;
Preparar los estudios y los informes que considere convenientes para el desempeño de sus
funciones; Solicitar a los gobiernos de los Estados Miembros a fin de que le rindan informes
sobre las medidas que adoptan en materia de derechos humanos; Atender las consultas y
prestar asesoramiento, dentro de sus posibilidades, a requerimiento de los Estados
Miembros, a través de la Secretaría General de la OEA: Actuar respecto de las peticiones y
otras comunicaciones en ejercicio de su competencia y conforme los procedimientos
establecidos en la CA.D.H. y Rendir un Informe Anual a la Asamblea General de la OEA.
Competencia: La misma está referida tanto a la posibilidad de que cualquier persona, grupo
de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida pueda presentar a la
Comisión una petición que contenga denuncias o quejas de violaciones a esta Convención
por un Estado Parte (art. 44). O para la recepción y examen de comunicaciones en que un
Estado Parte alegue que otro Estado Parte ha incurrido en violaciones de los derechos
humanos establecidos en esta Convención, en la medida en que el Estado parte reconozca
expresamente, al ratificar o posteriormente, la competencia de la Comisión Interamericana
para ello. (art. 45).
Requisitos de admisibilidad de las peticiones individuales: El art. 46 establece las
siguientes:
a) Agotamiento de los recursos internos: La regla general es que previo a poder presentar
una petición individual ante la Comisión Interamericana debió habérsele permitido al
sistema nacional de protección, haber intervenido, para dar solución a la violación que se
denuncia. Ello está sujeto a excepciones, algunas de las cuales contempla la propia
Convención, como ser, que no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el
debido proceso legal para su protección o no se haya permitido al presunto lesionado el
acceso a tales recursos o su agotamiento o que haya un retardo injustificado en la decisión
sobre los referidos recursos.
b) Interponer la petición dentro de los seis meses agotados los recursos, contados a partir
desde que se notifica la sentencia definitiva: Dicho plazo, por regla, comienza a computarse
a partir de la fecha en que la presunta víctima, o sus representantes legales, son notificados
de la sentencia definitiva, en el derecho interno, y que puede considerarse la de la CSJN, en
nuestro caso.
c) Que la petición no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional o que
no sea reiteración de otra similar ante el mismo organismo o ante otro organismo de
contralor, que ya hayan procedido a su examen. Es decir que la petición o comunicación no
esté pendiente, o ya haya sido resuelta, por otro sistema de protección internacional o por
el mismo sistema internacional de protección, ante el cual, la petición se duplica.
d) Que finalmente la petición individualice a los denunciantes, y se expongan hechos que
constituyan violaciones a derechos garantizados por la Convención.
Procedimiento de la petición individual
En lo que se refiere al procedimiento de la petición individual, ante la Comisión
Interamericana, el art. 48 CADH., distingue entre declaración de admisibilidad y resolución
sobre el fondo. En estos últimos años, la práctica de la Comisión Interamericana, ha optado
por resolver, en dos etapas diferentes del proceso, el tema de la admisibilidad y el tema del
fondo de la petición.
1) Declarada admisible la petición, se da vista al gobierno de ésta, por un plazo razonable, la
que, contestada, queda sometida a un trámite de réplica y duplica. Es decir, de traslado de
la petición al gobierno, del traslado del descargo del gobierno al peticionante, y finalmente,
de la contestación del peticionante al gobierno. Si el gobierno no contesta el traslado inicial,
la Comisión otorga a este un nuevo traslado por menos tiempo que el anterior. Finalmente,
si no contesta, la Comisión admite tener por presuntamente reconocidos los hechos
descriptos en la denuncia.
2) La Comisión puede requerir la información que entienda pertinente al Estado, puede
ordenarla realización de una efectiva investigación y debe recibirlas exposiciones verbales y
escritas que efectúen los interesados. A dicho respecto, resulta de interés la posibilidad
reglamentaria de efectuar una audiencia con integrantes de la Comisión y las partes.
3) Finalmente, la Comisión debe ponerse a disposición de las partes a los fines de arribar a
una solución amistosa del asunto, la que puede terminar en un acuerdo entre las partes y
aprobado por la comisión, en la medida en que este fundada en el respeto de los derechos
humanos reconocidos en la Convención. En tal caso, procederá a la elaboración de un
Informe que se trasmitirá al peticionario y a los Estados Partes en la Convención, y luego se
comunicará al Secretario General de la OEA, a los fines de su publicación, (art. 49 CA.D.H.) Si
la Comisión concluye que ello no es así, puede negar la aprobación del acuerdo y seguir
adelante con el caso. Por otra parte, si las partes no arriban a ningún acuerdo, cualquiera de
ellas puede dar por terminada la etapa de solución amistosa, y requerir que el caso continúe
su tramitación, según su estado.
- Agotado el procedimiento ante la Comisión de una petición, y no habiéndose arribado a
una solución amistosa:
1) Le corresponde a ésta redactar un informe preliminar. El referido informe, en el caso de
encontrar responsable al Estado Parte denunciado, de violaciones a los derechos
reconocidos en la Convención, formulará además las recomendaciones que considere
pertinentes, para que éste subsane las consecuencias de tal o tales violaciones, y
determinará el plazo, que el Estado Parte denunciado tiene para cumplir con ellas.
2) A partir de tal notificación, además, comienza a correr el plazo de tres meses que tiene la
Comisión o el Estado interesado, para elevar el caso a conocimiento de la Corte
Interamericana.
3) Finamente, si el caso no fue sometido al conocimiento de la Corte IDH, ni fue
solucionado, la Comisión IDH procederá a redactar un informe definitivo, en el que
expondrá los hechos, formulará sus conclusiones y, en su caso, las recomendaciones que
considere pertinentes fijando un plazo para su cumplimiento. Vencido dicho plazo, la
Comisión por igual mayoría, decidirá si el gobierno ha dado cumplimiento con las
recomendaciones emitidas, y si procede a publicar dicho informe final, (art. 51 CA.D.H.).
La Corte IDH ha distinguido el informe preliminar del art. 50 CADH que solo notifica al
Estado y establece el plazo para presentarlo ante la corte, del informe definitivo del art. 51
que se notifica a ambas partes y que puede resolverse su publicación. Debe aclararse que,
con relación a los trámites ante la Comisión IDH, por violación a la Declaración Americana, y
en relación exclusivamente, a países miembros de la OEA, dicha tramitación concluye con el
informe final y su publicación, ya que no existe posibilidad de remitirlos antecedentes a la
Corte IDH.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana es un órgano jurisdiccional interamericano, de carácter autónomo,
con competencia en materia de derechos humanos, creado por la Convención Americana
Sobre Derechos Humanos. (1969).
Organización:
a) Integración y elección: La Corte IDH está integrada por un total de siete jueces,
propuestos y elegidos por los Estados Partes de la Convención.
b) Elección: Son elegidos a título personal entre los juristas de más alta autoridad moral y de
reconocida competencia en materia de derechos humanos y reúnan las condiciones
requeridas por ley para el ejercicio de las más altas magistraturas.
c) Duración y reelección: Duran en sus funciones un total de seis años, con la posibilidad de
ser reelegidos por una sola vez.
- En caso de reemplazo de un juez que no ha concluido con su mandato (por fallecimiento, o
renuncia, por ejemplo), quien lo remplace lo hará por el tiempo pendiente de cumplimiento.
Por otra parte, en el caso de jueces que cesan en sus funciones por el vencimiento del
término de su designación, igualmente seguirán conociendo en los casos pendientes que
estén en estado de sentencia.

La competencia contenciosa
La competencia contenciosa de la Corte IDH debe ser expresamente reconocida por el
Estado, al momento de ratificar el tratado o posteriormente. Esta no acepta que se retire
dicha competencia.
La privación de la libertad y la muerte de la víctima acaecida con anterioridad a tal
ratificación por parte del Estado escapa a la competencia del tribunal Interamericano, pero
la desaparición forzada, y las violaciones consiguientes con ello, si podrían entrar en la
competencia del Tribunal.
El tribunal ha marcado el ámbito de su competencia como Tribunal Jurisdiccional en materia
de DDHH, determinando la responsabilidad de los Estados Parte en la CADH, lo que excluye
la capacidad de poder juzgar y pronunciarse sobre la responsabilidad individual de los
presuntos implicados o participes.
Tramite y Legitimidad: La competencia contenciosa de la Corte, solo puede ser habilitada
por la Comisión IDH o por el Estado Interesado, previo trámite del caso ante la Comisión
Interamericana.
Sin perjuicio de ello, la Corte actualmente permite la intervención de los representantes de
las víctimas y de éstas y/o sus familiares, durante todo el proceso contencioso.
Etapas del proceso: Existen, al menos, dos etapas bien diferenciadas durante el proceso
contencioso: la etapa de excepciones preliminares, y la etapa del tratamiento de la
cuestión de fondo. Aunque puede habilitarse una tercera etapa, correspondiente a la
determinación de los daños y perjuicios, la que a veces puede resolverse conjuntamente con
el fondo de la contienda.
Cada una de estas etapas está caracterizada, por una parte, del procedimiento, de carácter
escrito: la demanda, la contestación de la demanda y la prueba ofrecida correspondiente al
fondo. Y el Planteo de Excepciones preliminares, su contestación, y la prueba
correspondiente a tales excepciones. Y otra parte del proceso de carácter oral, a través de la
celebración de audiencias destinadas a producir la declaración de testigos y peritos y
formular los alegatos finales.
- En el contexto del procedimiento contencioso la Corte IDH ha decidido:
a) Valoración de la prueba: Admite la prueba agregada oportunamente, consentida por las
partes, y no controvertida en su autenticidad. A los fines de la incorporación de la demanda
al acervo, no son aplicables no son aplicables los criterios del derecho interno, teniéndose
en cuenta para ello las circunstancias del caso concreto. Frente a la oposición de la
incorporación de determinada prueba al acervo, la corte opta por su incorporación.
b) No contestación de la demanda: En los casos en que no se ha formulada la contestación
ni los alegatos finales, tiene la facultad, pero no la obligación de tener por aceptados los
hechos no controvertidos.
c) Rol del agente del Estado y su posterior revocación: La corte ha señalado que en la
medida que el agente del estado fue declarado representante de este, sin limitaciones en su
mandato, la totalidad de lo actuado, hasta el momento de la revocación de su designación
por el estado parte, genera plenos efectos jurídicos en el proceso contencioso que ha
participado.
d) Responsabilidad estatal: La corte IDH ha establecido en el marco de las obligaciones de
los Estados parte, la de respetar y garantizar los derechos reconocidos en la Convención
(art. 1.1). Y ha sostenido que dicha obligación de respetar es de carácter negativo, en la
medida en que impone a los agentes del estado no vulnerar los derechos reconocidos. En
cambio, la obligación de garantizar ha sido calificada como positiva, en la medida en que el
estado parte debe adoptar todas las medidas que sean necesarias para proteger y preservar
los derechos reconocidos, con el fin de efectivizar tales derechos.
Respecto a las obligaciones emergentes del art. 2 CADH, la corte ha dicho que implica la
adopción de medidas en dos vertientes: por una parte, la supresión de las normas y
prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas por la
CADH. Por otra parte, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la
efectiva observancia de esas garantías.
e) El reconocimiento de responsabilidad por parte del Estado demandado: Es una práctica
que se ha acentuado en los últimos años, donde los Estados demandados reconocen, total o
parcialmente su responsabilidad internacional.
f) Sentencia. Interpretación. Medidas provisionales:
Como consecuencia de lo antedicho, la Corte IDH, en un caso contencioso, en primer
término, dicta sentencia correspondiente a la resolución de las excepciones preliminares
planteadas. Posteriormente, sobre la cuestión de fondo, y en su caso, respecto a los daños y
perjuicios ocasionados e indemnizables. El fallo debe ser motivado y si el fallo no expresara
la opinión unánime, total o parcialmente de sus integrantes, estos podrán hacer saber su
opinión disidente o individual:
1) Tales sentencias pueden ser objeto de interpretación por parte de la Corte ante el pedido
de alguna de las partes ante un desacuerdo respecto al alcance o sobre el sentido del fallo,
siempre y cuando, siempre y cuando, ello se solicitara dentro de los noventa días de
notificado éste.
2) El fallo de la Corte IDH es definitivo e inapelable. Los Estados Partes asumen el
compromiso de cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean parte y aquella que
determine daños y perjuicios, será ejecutable en el derecho interno, conforme el trámite
reservado para la ejecución de las sentencias contra el Estado. El fallo se notifica a las partes
en el caso y es transmitido a los Estados Partes en la Convención.
4) La Corte se reserva el derecho de controlar el efectivo e íntegro cumplimiento de la
sentencia dictada. Por su parte, la Corte IDH puede dictar medidas provisionales, ha pedido
de la Comisión, en casos en que, aún no están en su conocimiento, y también en los casos
que ya está conociendo, por razones de gravedad y urgencia y cuando se haga necesario
para evitar daños irreparables a las personas.
Frente a esto la CSJN ha ratificado el carácter obligatorio de las medidas provisionales
dictadas por la Corte IDH y la consiguiente generación de responsabilidad en caso de
incumplimiento; y por otra, ha reafirmado la potestad del máximo tribunal de adoptar
medidas que entienda conducentes, sin menoscabar las correspondientes a otros poderes y
que tiendan a sostener la observancia de la CN.

La competencia consultiva
Tipos. Sujetos habilitados a requerirla. Fines.
1) Tipos: En este caso la consulta podrá versar sobre la interpretación no solo de la CA.D.H.
sino también de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en
los Estados Americanos. Por otra parte, por vía interpretativa, la Corte IDH extendió esta
facultad, en relación con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Finalmente, también la Convención habilita a que cualquier Estado Miembro de la OEA,
pueda requerir opinión a la Corte, en relación a la compatibilidad de una norma de su
derecho interno, con los instrumentos internacionales de aplicación en los Estados
Americanos, sean del sistema universal o regional.
2) Sujetos habilitados a requerirla: La competencia consultiva de la Corte I.D.H. está abierta
a todo Estado Miembro de la OEA, u a los órganos enumerados en el art. 10 de la Carta de la
Organización, en lo propio de sus respectivas competencias.
3) Finalidad: El fin de la función consultiva es orientar la aplicación de la Convención y
favorecer la incorporación de nuevos Estados a la misma. Por otra parte, la Corte IDH ha
resuelto que la función consultiva, si bien debe tener un interés real y concreto para quien
la formula, lo cierto es que no puede encubrir la solución de una cuestión contenciosa
concreta y determinada, ante la misma Corte o de trámite ante la Comisión, es decir, que no
puede funcionar como dictamen que pueda anticipar la solución posible, en la cuestión
contenciosa pendiente.