Antonio María Lorca Navarrete Modulo Proceso Civil

ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE
Catedrático de Derecho Procesal
EL NUEVO DISEÑO DEL PROCESO CIVIL.

CONSTITUCIÓN. DERECHO DE LA UNIÓN
EUROPEA. PARTES. JUECES Y LETRADOS
DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
(Veinte años de aplicación de la ley de enjuiciamiento civil

2000-2020)
SAN SEBASTIÁN - INSTITUTO VASCO DE DERECHO PROCESAL - 2020

ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE 2
El nuevo diseño del proceso civil
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CAPÍTULO I
UN NUEVO DISEÑO
DE PROCESO CIVIL
§1. UN NUEVO DISEÑO DE PROCESO CIVIL

Aceptar que el denominado Derecho procesal civil tiene como finalidad regular
normativamente el proceso civil, no impide que, a través de su estudio, sea posible acceder
a un nuevo diseño del mismo en el que discurren una serie de actos jurídicamente reglados
y en el que no solo participan quienes acuden a él parcialmente y, por tal razón con la
condición de partes, como también quienes como jueces se ubican frente a esas mismas
partes con el fin de resolver la “contienda judicial” planteada (artículo 248.1. de la ley de
enjuiciamiento civil) mediante el ejercicio de la función jurisdiccional constitucional
(artículo 117.3. de la Constitución) y quienes, igualmente, como letrados de la
administración de justicia tienen atribuido el cometido de ser sus impulsores procesales, en
los términos que establece el artículo 456.1. de la ley orgánica del Poder Judicial y el artículo
179 de la ley de enjuiciamiento civil que, rubricado “Impulso procesal”, indica que “el
letrado de la administración de justicia dará de oficio al proceso el curso que corresponda,
dictando al efecto las resoluciones necesarias”.
Este nuevo diseño del proceso civil que surge de la vigente ley de enjuiciamiento
civil tras la incorporación a su normativa de ley 13/2009, de 3 de noviembre de reforma de
la legislación procesal para la implantación de la Oficina Judicial, mantiene sus señas de
identidad entre las que destaca su finalidad más esencial como es la de constituir una
propuesta de convivencia en paz por exigencias del orden público constitucional
caracterizada por la aplicación a cada uno de los actos que lo integran, de un sistema de
garantías constitucionales que posibilitan la rotunda aplicación del artículo 24 de la
Constitución en orden a lograr la tutela judicial efectiva en los supuestos en que exista una
patología jurídica y en la que irrumpe coadyuvando a la existencia de un proceso civil más
eficaz, el impulso procesal que tiene atribuido el letrado de la administración de justicia.
La irrupción del impulso procesal del letrado de la administración de justicia en el
proceso civil va a ser, también clave, para afianzar aún más la idea de que “las fuentes
reguladoras del proceso civil se encuentran en la Constitución española de 1978, en
particular es el paradigmático artículo 24 que proclama y regula el derecho a la tutela judicial
efectiva, con todas las consecuencias que la misma significa” (SIERRA GIL DE LA
CUESTA).
En la actualidad, una correcta comprensión del proceso civil supone tener presente
que “la influencia del derecho constitucional sobre el derecho procesal civil es enorme”
(LEIBLE) lo que ha originado la concepción constitucionalista del proceso a través del
estímulo innovador del profesor JOSÉ ALMAGRO NOSETE con el que se inicia en el
pasado siglo una profunda cosmovisión constitucionalista del proceso en España que tantas
reformas procesales en general y del proceso civil en particular, ha generado.
Es un proceso civil que solo puede ser explicado desde la perspectiva del
compromiso constitucional de la norma procesal, que es de carácter expansivo al acudir en
garantía de cualquier derecho por lo que toda ley procesal, desde el punto de vista global,
constituye un gran sistema de garantías, cuyo objetivo es obtener una composición,
equilibrada y justa, entre los derechos de las personas y las necesidades que impone la vida
en sociedad (ALMAGRO NOSETE) en la que se prioriza el “fondo” sobre “la forma”.
En el derecho comparado ese carácter expansivo del compromiso constitucional de la norma
procesal, ha deseado enfrentarse al «culto excesivo por las formas que ha generado diversos términos
para designar el fenómeno, entre ellos, los “formalismos procedimentales” a fin de evaluar tanto la
obra del legislador cuando diseña normas procesales, como la labor de los órganos jurisdiccionales
que las aplican» (BADILLO GARCÍA). La lucha contra la “frustración ritual del derecho” (BADILLO
GARCÍA) a que aludiera la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina o el “exceso ritual
manifiesto” (BADILLO GARCÍA) a la que aludiera, igualmente, la Corte Suprema de Justicia de
Colombia ha sensibilizado las aspiraciones constitucionales concretadas en que “siempre que no se
afecte la igualdad entre las partes, las autoridades deberán privilegiar la solución del conflicto sobre
los formalismo procedimentales” (artículo 17 párrafo tercero de la norma constitucional mexicana)
(BADILLO GARCÍA). También ha concienciado la Constitución colombiana para la que “las normas
procesales consagran los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y
economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por
la sola omisión de formalidades” (artículo 169 de la Constitución colombiana). E, igualmente, en esa
propuesta se alinea la Constitución panameña en la que se indica que “las leyes procesales que se
aprueben se inspirarán, entre otros, en los siguientes principios: 1. Simplificación de los trámites,
economía procesal y ausencia de formalismos” (artículo 215 de la Constitución panameña) (BADILLO
GARCÍA).
Esa orientación constitucional “establece un mandato que prioriza el estudio del fondo”
(BADILLO GARCÍA) y que “constitucionaliza el antiformalismo procesal y el principio pro actione
y que obliga a una reformulación de las instituciones procesales y a repensar la utilidad de una teoría
general del proceso por igual para todos los procesos (…) hasta donde la esencia de las herramientas
procesales optimice el acceso a la justicia material y donde el eje de su construcción sea la distinción
entre las formalidades (esenciales del procedimiento) y los formalismos” (MALDONADO
SÁNCHEZ).
Nuestro Estado social y democrático de Derecho al propugnar como valores
superiores del ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político (artículo 1.1. de la Constitución), sólo conoce una única metodología con la que se
le haría frente a la patología jurídica/procesal de justificación civil y que no sería otra que la
que brotaría del modelo de “contienda judicial” que regula la ley de enjuiciamiento civil
(artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil) vinculada con el texto constitucional.
Superada la secular realidad de un Derecho procesal civil huérfano de concretos
referentes constitucionales que justificó que fuera empaquetado recurriendo a la idea romana
judicium est actus trium personarum, iudicis, actoris et rei asumida por HEGEL, afirmada
por BETHMANN-HOLLWEG y desarrollada por Oskar von BÜLOW (CHIOVENDA) así
como también su inclusión en una “situación jurídica” -Gesetz als Rechtslage- germinada
por GOLDSCHMIDT y surgida de los presupuestos metodológicos desarrollados por VON
BÜLOW (GOLDSCHMIDT), el modelo de “contienda judicial” (artículo 248.1. de la ley
de enjuiciamiento civil) con la que se le haría frente a la patología jurídica/procesal de
justificación civil parece caminar, en pleno siglo XXI, orientada por la existencia de diversas
exigencias.
§2. UN NUEVO DISEÑO DE PROCESO CIVIL EN EL QUE INTERACTÚAN

PARTES, JUECES Y LETRADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Entrar en la morfología de quienes como partes, jueces y letrados de la
administración de justicia interactúan en el proceso civil, supone abordar la forma en que se
ubican, así como las modificaciones o transformaciones que experimentan pudiendo ser
considerada la ley de enjuiciamiento civil “como el texto que comienza a delimitar las
actuales competencias del cuerpo de letrados de la administración de justicia” (GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, MINGUEZ ZAFRA, ESTARÁN PEIX y LLEVOT CALVET).
Pero, por lo pronto, “abandonemos las perspectivas del súbdito y del subordinado
(…) que sean las personas, los grupos en que se integra y su derecho básico a la tutela judicial
efectiva las luminarias del firmamento del proceso” civil (LOZANO-HIGUERO PINTO).
Y, esa finalidad, solo se consigue cuando se va a la búsqueda de las reales consecuencias
prácticas de la “contienda judicial” (artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil) con el
fin de lo que debiera ser su innegable eficacia y valor para la vida en sociedad.
En efecto, «la noción de État de Droit, también conocida como Rule of Law, supone
que los derechos humanos y las Convenciones sobre derechos humanos, cuenten con
“remedios judiciales” que los garanticen y permitan apelar a una justicia eficiente y efectiva»
(OTEIZA) lo que atestigua, una vez más, que el logro de una “justicia eficiente y efectiva”
(OTEIZA) debería constituir una de las columnas vertebrales del sistema constitucional en
detrimento del uso de la fuerza.
Con acierto se ha escrito que «el germen primero de cuanto hoy se engloba bajo la
denominación “Derecho Procesal” lo constituye históricamente la constatación (…), de la
necesidad de erradicar el uso de la fuerza en la resolución de los conflictos de índole
jurídica» (GARBERÍ LLOBREGAT).
Es cierto, que en el transcurrir normal y usual de la vida en sociedad, las normas
jurídicas son respetadas. Pero, cuando no lo son, se estaría cuestionando la seguridad jurídica
lo que “signifierait sans doute le désordre juridique” (HABSCHEID).
Por ello, el proceso civil no es posible construirlo sobre postulados abstractos, sino
desde la ineludible exigencia de dar respuesta a intereses concretos y específicos del
ciudadano (en trance de justiciable) (SAAVEDRA GALLO) y que ha supuesto la irrupción
de un nuevo fenómeno jurídico-procesal consistente en la deseada confluencia de la tutela
judicial civil efectiva y del proceso de efectiva tutela propio del sistema jurídico del civil
law, con el debido proceso de ley (due process of law), propio del sistema jurídico del
common law por cuanto la “deuda” que se contrae en la aplicación según “ley” de las
garantías constitucionales y procesales civiles (debido=deuda contraida en la aplicación de
esas garantías según la “ley” -due process of law-) supone para el civil law que “justicia civil
efectiva” signifique según el artículo 24.2. de la Constitución que “todos tienen derecho (…)
a un proceso público (…) con todas las garantías” reflejo de un evidente mestizaje entre el
sistema jurídico del common law y el del derecho civil o civil law.
Por sistema jurídico del common law ha de entenderse «un conjunto de leyes que evoluciona
mediante decisiones judiciales, que a su vez puede influenciar decisiones judiciales posteriores. Es
decir, el common law es un sistema legal cuya base es la jurisprudencia y los precedentes. El principio
sobre el que opera el sistema del common law es el “stare decisis”, mediante el cual, casos de
naturaleza semejante deben de ser tratados a través principios consistentes para obtener resultados
similares. Los precedentes tienen gran relevancia puesto que influenciarán decisiones posteriores. Las
decisiones de un tribunal jerárquicamente superior también influenciarán a las de un tribunal
jerárquicamente inferior» (AZNAR AZCÁRATE).
En el momento presente, el logro de ese mestizaje cuenta con «el proyecto conjunto del ALI
(American Law Institute) y UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificación del derecho
Privado), “Principles and Rules of Transnational Civil Procedure” (2004), que tiene como
objetivo combinar el common law y el civil law para aproximarlos en lo que respecta al
proceso civil» (ANDREWS). Se sale, del modo expuesto, al encuentro de la metodología
comparada ya que “durante bastante tiempo una aproximación comparatista hacia el
Derecho procesal solía verse rechazada de manera casi expeditiva -o en todo caso se le
negaba cualquier posible utilidad práctica- con el argumento de que los procesos judiciales
estaban estrechamente ligados a la cultura de cada nación” (GASCÓN INCHAUSTI).
Para el ámbito hispanoamericano, GUASP decía en 1952 que “pensamos, pues, sin ambages,
en la posibilidad de existencia de una ley procesal hispanoamericana. En realidad, esto es menos
revolucionario de lo que a primera vista pudiera creerse. Para quien no se halle todavía sumergido en
la errónea identificación positivista entre derecho y ley, la existencia de una complicada proliferación
legislativa dentro del mundo jurídico hispanoamericano, no habrá podido, sin duda, ocultar la
comunidad de derecho procesal civil que entre todas nuestras naciones existe. Cierto que hablar hoy
de una ley procesal hispanoamericana, cuando ni siquiera en todos nuestros países cabe hacer tal
referencia unívoca al texto que regula el proceso civil, puede parecer utópico y excesivamente alejado
en el tiempo y en espacio. Mas la diferencia de textos concretos y positivos no permite disimular la
extraordinaria afinidad de la realidad jurídica (el verdadero objeto de la ciencia del derecho), sobre la
que aparecen, contingente y derivadamente, esos textos diversos, de multiplicidad también engañosa.
A cualquiera que se haya asomado a la realidad del derecho procesal hispanoamericano, en uno y en
otro lado del Atlántico, no habrá pasado inadvertida esa entrañable y profundísima comunidad de
concepciones judiciales en las que vivimos, nos movemos, y somos todos los herederos del viejo
derecho hispánico”.
Este nuevo diseño del proceso civil que surge de la aplicación de la ley de
enjuiciamiento civil, permite distinguir entre proceso y procedimiento. En el proceso se
proyecta la operatividad del total de garantías procesales existentes por lo que el proceso es,
ante todo, fruto del cumplimiento de un compromiso constitucional: Es, por tanto, una
realidad sustantiva. No es posible conceptuarlo como una realidad “adjetiva” o “ritual”.
El proceso civil que se ha diseñado por la ley de enjuiciamiento civil es el que se
ha acomodado a los nuevos mandatos constitucionales. Evidentemente, un proceso que no
es crítico, que no es sustantivo, que no se justifica en su propia autonomía, es un proceso
“muerto”, “ritual”. El procedimiento, por el contrario, es una realidad acrítica y atemporal.
Es “formal”. Y aun cuando cierta procesalistica ha pontificado acerca de que “el
procedimiento es, ante todo, forma y la forma, garantía” (HERRERO PEREZAGUA), no es
posible desconocer que los procedimientos cambian o son diferentes en un país respecto de
otro. En cambio, el proceso con su sistema de garantía procesales, es el mismo en todos los
países que se postulen como Estados de Derecho.
PRIETO CASTRO, en su Informe General presentado al I Congreso Ibero-
Americano y Filipino de Derecho Procesal en 1956 , decía dirigiéndose a los asistentes del
mismo que una pretendida unificación procesal con las legislaciones de los Estados
hispanoamericanos, no suponía “promulgar un código procesal único que olvide y quiera
insensatamente aniquilar las peculiaridades locales (remedio más grave que el mal
combatido), sino sólo de dar normas básicas para el exclusivo fin de una determinación y
aplicación uniforme de los principios fundamentales del proceso, que, de ser diferentes o
entendidos de las más variadas maneras, provocarían la inseguridad de los justiciables y la
merma de la seguridad jurídica” (PRIETO CASTRO) por lo que “la atención a los detalles
procedimentales, una vez salvado lo esencial, está particularmente indicada en los extensos
países iberoamericanos” (PRIETO CASTRO).
En definitiva, PRIETO CASTRO era consciente que “aniquilar” el

procedimentalismo sería una insensatez. Pero, al propio tiempo, abogaba por unificar “los
principios fundamentales del proceso, que, de ser diferentes o entendidos de las más variadas
maneras, provocarían la inseguridad de los justiciables y la merma de la seguridad jurídica”.
La gran importancia que es posible atribuir a este nuevo diseño del proceso civil
español consiste en que los sistemas jurídicos del civil law (en los que se incluyen las
normativas procesales del área iberoamericana) y common law que se han dado
históricamente la espalda, se vinculan en torno al proceso y su sistema de garantías
procesales. O sea, que el núcleo vivo, crítico, fundamental, de compromiso constitucional
del proceso civil no puede ser discriminado en razón de “los detalles procedimentales”
(PRIETO CASTRO).
Con apoyo y sustento de la metodología garantista del profesor ALMAGRO
NOSETE propugno la conceptuación del proceso como un “Derecho humano universal”.
1. “Derecho” porque el “derecho al proceso o a la Jurisdicción” ha de ser “libre”
(ALMAGRO NOSETE) y, por tanto, reconocido a todas las personas como un “derecho a
pretender de los tribunales” tutela judicial efectiva como así lo reconoce el vigente texto
constitucional al acoger la llamada “teoría abstracta de la acción” (artículo 5.1. de la ley de
enjuiciamiento civil y 24.1. de la Constitución). El derecho procesal no es el fruto de un
“acto de poder” históricamente asociado al concepto de “jurisdicción” sino el resultado de
reconocer a la persona un “derecho de pretender de los tribunales” (artículo 5.1. de la ley de
enjuiciamiento civil) que históricamente surgió con la actio romana y que ahora se concreta
en la ley de enjuiciamiento civil en la existencia de la pretensión (artículo 5 de la ley de
enjuiciamiento civil)1 que permite el libre acceso a la jurisdicción del tribunal (ALMAGRO
NOSETE).
2. “Humano o humanista” porque el proceso al no ser la consecuencia de una
concepción de la Jurisdicción como “acto de poder” sobre la persona ni por tanto de
proyección autoritaria sobre la misma, es un derecho sustantivo que se justifica a sí mismo
de manera real e independiente en base a la aplicación de garantías procesales que permiten
no sólo el libre acceso a la jurisdicción del tribunal como también que esas garantías
procesales se apliquen a “los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida” del
tribunal (artículo 5.2. de la ley de enjuiciamiento civil). Pero, desde esa vertiente humanista,
el derecho procesal no es sólo un derecho sustantivo. También es un derecho autónomo al
no depender de ninguna otra disciplina jurídica para la aplicación y el reconocimiento de sus
propias garantías procesales que, por ser autónomas, son perfectamente objetivables. El
proceso debería de ubicar en su epicentro a la persona misma y a su régimen de garantías
procesales.
3. “Universal” porque ese régimen de garantías procesales que sustenta el proceso
es “universal” en la medida en que esas garantías procesales ya provengan del sistema
jurídico del civil law como del sistema jurídico del common law son perfectamente
objetivables y por lo tanto el enjuiciamiento a nivel de garantías procesales que realice un
juez de Nueva York, Madrid o Berlín tiene que ser y debe ser objetivamente el mismo. El
derecho procesal desde su esencial y fundamental proyección humanista, es la única
disciplina jurídica que ha eliminado el “muro” que históricamente ha existido entre el
sistema jurídico del civil law y el sistema jurídico del common law propiciando el mestizaje
entre ambos sistemas jurídicos.
1
Consúltese infra el Capítulo III.
§3. UN NUEVO DISEÑO DE PROCESO CIVIL ACORDE CON EL

MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO PROCESAL
Una primera exigencia básica y esencial del modelo de “contienda judicial”
(artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil) con la que se le haría frente a la patología
jurídica/procesal de justificación civil respondería históricamente al denominado principio
dispositivo «“Alma” del proceso civil» (ALMAGRO NOSETE) por ser la iniciativa del
interesado en actuarla la que la justifica según el principio tradicionalmente expresado
mediante la máxima nemo iudex sine actore (“per cui il proceso civile non si costituice e
non si pone in moto se non dietro iniciativa dellínteressato” ZANZUCCHI).
Que así ocurra no ha sido por causalidad hasta el punto que ya la ley de
enjuiciamiento civil de 1855 “plasma el proceso civil como un proceso en el que rige el
principio dispositivo y el de aportación de parte, en el que el juez no tiene el control de oficio
de los presupuestos procesales y el impulso procesal se confía a las partes” (CASTILLEJO
MANZANARES) y que, ahora, se esculpe con el acogimiento expreso por la vigente ley de
enjuiciamiento civil del que denomina “principio de justicia rogada” (rúbrica del artículo
216 de la ley de enjuiciamiento civil) y que supone que “los tribunales civiles decidirán los
asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto
cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales” (artículo 216 de la ley de
enjuiciamiento civil).
Este modelo de proceso civil denominado también “de controversia” entendido
“(según fue designado por GÖNNER, 1881)” (SCHÖNKE), como aquel en el que “el
proceso civil atribuye a las partes la tarea de estimular la actividad judicial y aportar
materiales al proceso” (SCHÖNKE) [“wo kein Kläger ist, da is kein Richters”] supone que
“es necesaria instancia de parte” (SCHÖNKE); que “el objeto del proceso se determina por
las partes” (SCHÖNKE); que es “misión de los litigantes la aportación de los hechos
necesarios para fundar sus peticiones” (SCHÖNKE) o, en fin, que “el tribunal no tiene que
examinar los hechos no discutidos o expresamente admitidos por las partes” (SCHÖNKE).
Pero, como ya se puso en su momento “la vigencia del principio dispositivo ya no es
absoluta” (SCHÖNKE).
En efecto, el constitucionalismo emergente en el procesalismo español ha supuesto
la irrupción del fenómeno de la constitucionalización del proceso civil en la medida en que
“la ley procesal sea fiel interprete de los principios de la Constitución” (VALLESPÍN
PÉREZ) y que, al tiempo que ha permitido justificar constitucionalmente que son las partes
y solo ellas quienes pueden disponer -y aportar- el cómo y el cuándo desean hacer uso de la
tutela judicial efectiva que oferta el artículo 24 de la Constitución (artículo 216 de la ley de
enjuiciamiento civil), ha venido a delimitar esa actividad de parte a través de la existencia
de “deberes procesales” que de no ser atendidos y observados se originaría un desorden
público procesal que afectaría a la ausencia de paz jurídica en el tráfico de los bienes civiles
litigiosos.
En consecuencia, y si bien las partes son libres de disponer del objeto del proceso
y de aportarlo para hacerlo valer en el mismo, no lo son respecto del proceso mismo (PICÓ
i JUNOY); es decir, de su desarrollo, en el que ha de existir un adecuado equilibrio entre los
cometidos que asumen las partes conjuntamente con los que se atribuyen a jueces y
magistrados en su cometido de ejercer la función jurisdiccional constitucional (artículo
117.3. de la Constitución) y, también, a letrados de la administración de justicia mediante su
actividad de impulso procesal (artículo 456.1. de la ley orgánica del Poder Judicial).
A ese “adecuado equilibrio” entre partes, jueces y letrados de la administración de

justicia, contribuye o debería contribuir la existencia de “deberes procesales” que han de
cumplirse por unos -las partes- y, por otros -jueces y letrados de la administración de justicia-
, con todas las garantías constitucionales y procesales permitiendo conceptuar a la norma
procesal civil que los regula mediante las siguientes características.
1. El Derecho procesal civil es un Derecho sustantivo. Es una realidad normativa
sustantiva que se justifica en un sistema propio y sustantivo de garantías procesales
totalmente objetivables. El proceso de efectiva tutela que regula el artículo 24 de la
Constitución debiera implicar que “Justicia civil” efectiva ha de significar “por consustancial
al concepto de Justicia, plenitud de garantías procesales” [exposición de motivos de la ley
de enjuiciamiento civil (I)].
2. El Derecho procesal civil es un Derecho autónomo porque su sistema de
garantías procesales actúa sin el soporte de otras normativas como pueda ser el derecho
civil, el derecho hipotecario, el derecho mercantil etc. El Derecho procesal civil no es un
derecho instrumental. Por tanto, el actual modelo de proceso civil no es susceptible de ser
calificado como un subsistema de resolución de “contiendas judiciales” (artículo 248.1. de
la ley de enjuiciamiento civil). Ni, tampoco, ha de ser conceptuado como “instrumental” en
la medida en que pueda “servir de instrumento para la resolución judicial de conflictos
jurídicos, mediante el ejercicio de la potestad jurisdiccional” (GARBERÍ LLOBREGAT).
EL PROCESO, YA LO SEA CIVIL, PENAL, CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
O LABORAL NO ESTÁ AL SERVICIO DE LA NORMA DEL CÓDIGO CIVIL,
MERCANTIL, HIPOTECARIA, PENAL, DE DERECHO ADMINISTRATIVO O
LABORAL etc. ESAS NORMAS ESTÁN AL SERVICIO DEL PROCESO YA QUE,
SI NO SE RESPETA EL SISTEMA PROPIO (AUTÓNOMO) Y SUSTANTIVO DE
GARANTÍAS PROCESALES PERFECTAMENTE OBJETIVABLES, NO SERÍA
POSIBLE APLICAR LA NORMA DEL CÓDIGO CIVIL, MERCANTIL,
HIPOTECARIA, PENAL, DE DERECHO ADMINISTRATIVO, O LABORAL.
3. El Derecho procesal civil se conceptúa como un Derecho plenamente
comprometido con el orden público constitucional y procesal pues la negación de su
normativa -o, su no aplicación como un “deber procesal” justificado en imperativos de orden
público procesal- originaría un desorden público procesal de tal magnitud que afectaría a la
ausencia de paz jurídica en el tráfico de los bienes civiles litigiosos. No es, por tanto, cierto
que “en el proceso civil no existen deberes” (RIFÁ SOLER, RICHARD GONZÁLEZ,
RIAÑO BRUN).
Como dejo escrito GUASP en 1957 “el Derecho se compone inmediatamente de un
conjunto de relaciones: relaciones sociales calificadas formalmente por la condición de su
necesidad social. Pero este conjunto de relaciones es susceptible de ser sometido a una pauta
racional, a una racionalización de sus componentes, y de esta manera racional deriva la
existencia del orden jurídico. El conjunto se convierte así, no en un conjunto sin más, sino
en un elemento conjunto ordenado”. SIN EL “CONJUNTO ORDENADO” (GUASP) DEL
PROCESO SE QUEBRANTA EL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL Y
PROCESAL.
§5. UN NUEVO DISEÑO CONSTITUCIONAL DEL PROCESO CIVIL

Cogidos de la mano como siameses bien avenidos, caminan la Constitución y el
proceso civil. Andadura que justificará las ineludibles e inexcusables alusiones a la
Constitución respecto de la que debiera surgir ungido el proceso civil que se contiene en la
vigente ley de enjuiciamiento civil.
Será la protagonista la Constitución porque solo con ella se afronta con éxito la
aplicación del proceso civil ya que a través de su constitucionalización es posible el
reconocimiento de garantías constitucionales (las comprendidas en el artículo 24 de la
Constitución y en los abundantes preceptos que con la misma finalidad es posible hallar en
el propio texto constitucional y en la ley de enjuiciamiento civil) que irían al encuentro de
una aplicación del proceso civil indiscriminado, arbitrario o de discrecionalidad normativa
de quienes como partes, jueces y letrados de la administración de justicia interactúan en el
mismo y que harían posible garantizar su correcta aplicación a través de un proceso civil
justo, equitativo y de efectiva tutela de conformidad con las garantías reconocidas en la
Constitución.
En definitiva, una real constitucionalización del proceso civil contenida en la ley
de enjuiciamiento civil que obliga a que tanto “los Tribunales y quienes ante ellos acudan e
intervengan” -partes, jueces y letrados de la administración de justicia- deben de actuar con
arreglo a sus preceptos (artículo 1 de la ley de enjuiciamiento civil). O sea, con arreglo a una
legalidad procesal civil vinculada con el reconocimiento en el seno de la ley de
enjuiciamiento civil, de las garantías procesales que, amparadas en la Constitución, permitan
proscribir su aplicación indiscriminada, arbitraria o discrecional.
En la base de este nuevo diseño constitucional del proceso civil, se halla el artículo
1.1. de la constitución que proclama el sometimiento a la Constitución del sistema de fuentes
normativas como inherentes a la existencia de un estado democrático de derecho. no
obstante, “este dato fundamental no permite obviar la influencia de elementos socio-
económicos y políticos en el proceso y en los principios que lo configuran. Si en un
determinado país y momento histórico, o en una determinada Constitución, se reconoce el
derecho a la propiedad privada, aun cuando ésta deba cumplir una función social, y se acepta
como base de la organización económica la economía de mercado, el proceso civil estará
informado por el principio dispositivo y, en mayor o menor medida, por el principio de
aportación de parte. Por el contrario, si se declara que la propiedad es socialista y, con unos
y otros matices, se atenúa la distinción entre intereses públicos y privados, la consecuencia
en el orden procesal será la vigencia del principio de oficialidad, o, al menos, la limitación
del principio dispositivo y del de aportación de parte” (BERZOSA).
El “imperio de la ley” en el que se sustenta y ostenta el texto constitucional, va a
ser determinante en el contexto aplicativo de este nuevo diseño constitucional del proceso
civil; todo lo cual supone una serie de postulados a tener en cuenta.
1. El nuevo diseño constitucional del proceso civil acoge una legalidad
reservada constitucionalmente a la “ley”. La anterior afirmación supone que el ejercicio
de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo
juzgado por Juzgados y Tribunales se haya determinada por la ley “según las normas de
competencia y procedimiento que las mismas -las leyes- establezcan” (artículo 117.3. de la
Constitución).
reservada constitucionalmente a la “ley” de “competencia exclusiva” del Estado. En
concreto, “la legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este
orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades
Autónomas” (artículo 149.1. 6ª de la Constitución).

reservada constitucionalmente a la “ley” que no tiene el carácter de orgánica. Según el
artículo 81.1. de la Constitución “son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”. El nuevo
diseño constitucional del proceso civil que se contiene en la ley de enjuiciamiento civil, es
en expresión del Tribunal Constitucional, el que supone el ejercicio del derecho a la tutela
judicial efectiva aludido en el artículo 24 de la Constitución en la medida en que ese precepto
“garantiza la libertad de acceso de todos los españoles a los tribunales de justicia de acuerdo
con las distintas vías procesales que el ordenamiento ofrece, pero no las normas que regulan
tales vía, es decir, en definitiva, las normas procesales, no son normas de desarrollo del
derecho a la tutela judicial, de aquellas a que se refiere el artículo 81 de la Constitución”
(DÍEZ DE VELASCO VALLEJO).
Luego, las “Leyes” que sustentan este nuevo diseño constitucional del proceso civil
no son orgánicas. De ahí que los derechos que consagra el artículo 24 de la Constitución son
“derechos reaccionales, ordenados a la satisfacción de pretensiones, que han de ejercitarse
en el seno de un proceso o, más ampliamente, de una actividad judicial cuya configuración
no preexiste a la norma, sino que la norma crea, determinando su contenido y alcance”
(LEGUINA VILLA).
reservada constitucionalmente al logro de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de
la constitución. Es una legalidad que “ha de producirse en los términos y dentro de los
cauces que el legislador -respetando el contenido esencial del artículo 24 de la Constitución-
haya querido articular, por lo que sólo en la medida en que se respeten íntegramente esos
cauces legales darán los jueces legal cumplimiento a lo que el citado precepto constitucional
dispone” (LEGUINA VILLA).
reservada constitucionalmente a la “ley” que justifica que los tribunales deban actuar
con acatamiento a esa concreta legalidad. En efecto, tanto “los Tribunales y quienes ante
ellos acudan e intervengan” -partes, jueces y letrados de la administración de justicia- deben
de actuar con arreglo a la ley de enjuiciamiento civil (artículo 1 de la ley de enjuiciamiento
civil) sin que ni unos ni otros puedan alterar los cauces procesales establecidos por la ley de
enjuiciamiento civil de modo que quién no sea el legislador estatal, ni “terceras persona”
pueden legislar y actuar en modo distinto a cómo se establece en la propia ley de
enjuiciamiento civil.
reservada constitucionalmente a la “ley” se justifica en el diseño que del proceso civil
realiza la Constitución. Es así por cuanto el cumplimiento de “lo dispuesto en esta ley” [ley
de enjuiciamiento civil] (artículo 1 de la ley de enjuiciamiento civil) responde a una
exigencia constitucional integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva, al responder a
la necesidad de dotarle de un ámbito de legalidad en garantía de los derechos e intereses
legítimos de las partes que intervienen en el mismo (artículo 24 de la Constitución). O sea,
en el contexto de un proceso civil justo, equitativo y de efectiva tutela en el que la legalidad
procesal civil (artículo 1 de la ley de enjuiciamiento civil) se postula como garantía procesal
básica y esencial para el justiciable, parte en el proceso, el juez y el letrado de la
administración de justicia afectando, a la vez, a unos y otros.

reservada constitucionalmente a la “ley” justifica la plena aceptación del compromiso
constitucional. Compromiso constitucional no solo para el justiciable consistente en que la
norma procesal civil (artículo 1 de la ley de enjuiciamiento civil) no solo ha de ser garantía
procesal de tutela judicial efectiva para él (artículo 24 de la Constitución) como también
para el juez y letrado de la administración de justicia al condicionar su ámbito de actuación
garantista.
§6. UN NUEVO DISEÑO ORDINARIO DEL PROCESO CIVIL COMÚN. SU

CONCEPTUACIÓN COMO “CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO”
El nuevo diseño de proceso civil es una garantía procesal común u ordinaria que
surge del artículo 4 de la ley de enjuiciamiento civil según el cual, la ley de enjuiciamiento
civil es de aplicación al ámbito penal, contencioso administrativo, laboral y militar en todo
aquello que esos ámbitos no regulen y se encuentre previsto en la propia ley de
enjuiciamiento civil que actúa con el carácter de supletoria o común o de cláusula general
de supletoriedad. Las anteriores reflexiones suponen tener en cuanta, a su vez, las siguientes.
1. Es un nuevo diseño ordinario del proceso civil que responde a una cláusula
general de habilitación en la que la legalidad procesal civil (artículo 1 de la ley de
enjuiciamiento civil), se postula para todos -pero, para todos (justiciables partes en el
proceso civil, jueces y letrados de la administración de justicia), como garantía procesal de
actuación para unos y para otros a modo de “Código General del Proceso”.
2. Es un nuevo diseño ordinario del proceso civil que se justifica en un
profundo cambio de mentalidad llamado a ser el proceso común. La exposición de
motivos de la ley de enjuiciamiento civil alude al “profundo cambio de mentalidad que
entraña el compromiso [de la ley de enjuiciamiento civil] por la efectividad de la tutela
judicial, también en órdenes jurisdiccionales distintos del civil, puesto que esta nueva ley
está llamada a ser ley procesal supletoria o común”.
3. Es un nuevo diseño ordinario del proceso civil que permite vincularlo con la
denominada garantía procesal de eficacia máxima de lo en ella regulado respecto del
proceso civil, y que le atribuye la vis atractiva aplicativa sobre el resto de órdenes
jurisdiccionales existentes convirtiéndose en un “Código General del Proceso”.
4. Es un nuevo diseño ordinario de proceso civil en el que no se comprende el
arbitraje. El ámbito de resolución del arbitraje es procesal. Por tanto, la metodología a
utilizar es la que “presta el Derecho procesal” (GIL SEATON). Pero, no es la procesal civil
en el modo -o, según el “modelo”- que establece la vigente ley de enjuiciamiento civil aun
cuando la normativa de la vigente ley de arbitraje acerca de las actuaciones arbitrales, pueda
converger con la general de la legislación procesal. Pero, no necesariamente, con la procesal
civil.
Históricamente, el arbitraje ha sido regulado en nuestro país integrado en el
concepto de justicia que impartían los “jueces”. En la Partida III, Tit. IV así se indicaba
cuando, en el Tít. IV, la ley I de la Partida III, aludía a “que quiere decir juez, e quantas
maneras son de judgadores” e incluía entre aquellas a los “que son llamados en latín
árbitros: que muestra tanto como judgadores de albedrío, que son escogidos, para librar
algún pleyto señalado, con otorgamiento de ambas las partes”.
La convergencia del arbitraje con la preceptiva procesal civil era plena con la ley
de enjuiciamiento civil de 1881 en cuyo Título V del Libro II, rubricado “De la jurisdicción
contenciosa”, se regulaba integrado en la legislación procesal civil a través del denominado
“juicios de árbitros y de amigables componedores”.
Han existido también razones constitucionales. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional llegó incluso a admitir -erróneamente- la conceptuación procesal civil de la
legislación arbitral. En ese error se despeñó la sentencia del Tribunal Constitucional
62/1991, de 22 de marzo en la que se dijo: «... es evidente que la creación de órganos de
naturaleza arbitral y el establecimiento de un procedimiento heterocompositivo es materia
de la legislación procesal civil...» (GIMENO SENDRA).
Han existido también razones legislativas ya que admitido por el Tribunal
Constitucional que la legislación sobre el arbitraje era legislación procesal civil no era
posible eludir semejante cualificación. En concreto, se dijo «que aquella ley especial [sería
la ley de arbitraje] remite a la ley de enjuiciamiento civil en lo que no tenga previsto y
especialmente que sienta como principios del procedimiento, como no podría ser de otra
forma, los esenciales de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes» (RIVES
SEVA).
Han existido, por último, razones doctrinales. La doctrina deseó evidenciar la
conceptuación civil de la normativa reguladora del arbitraje. En tal sentido, se dijo también
«que el [del] derecho procesal posee las [cuyas] normas, en relación con el arbitraje (igual
que respecto al procedimiento judicial), que le proporcionan las necesarias garantías para su
correcto desenvolvimiento y eficacia (…)» (ROCA MARTÍNEZ).
§7. UN NUEVO DISEÑO DEL PROCESO CIVIL GARANTÍA PROCESAL PARA

EL TIEMPO EN QUE SE APLICA
El nuevo diseño de proceso civil es una garantía de aplicación de la norma procesal
civil en el tiempo (artículo 2 de la ley de enjuiciamiento civil) que supone que la
irretroactividad de la norma procesal civil justificada en su autonomía respecto del derecho
denominado sustantivo y, además, en el principio “tempus regit actum”. Es un nuevo diseño
del proceso civil garantía para el tiempo en que se aplica.
Es un nuevo diseño de proceso civil que siempre será aplicable a los hechos
procesales futuros. No, a los “facta praeterita”; es decir, a aquellos hechos procesales que
hayan surgido con anterioridad que pueden seguir subsistiendo en el ámbito procesal civil
en el que surgieron.
No obstante, este nuevo diseño de proceso civil plantea especialidades de derecho
transitorio que lo derogan y desplazan y que permiten la operatividad de su eficacia máxima
praeterita, sobre todo en lo que respecta a la ejecución forzosa en base a la disposición
transitoria sexta ley de enjuiciamiento civil cuando indica que “los procesos de ejecución ya
iniciados al entrar en vigor esta Ley -es la ley de enjuiciamiento civil- se regirán por lo
dispuesto en ella para las actuaciones ejecutivas que aún puedan realizarse o modificarse
hasta la completa satisfacción del ejecutante”; se trata de una norma especial, frente a la
regla general y que, por ello, la desplaza.
Por tanto, es un nuevo diseño del proceso civil garantía para el tiempo en que se
aplica y que ha supuesto que “los procesos de ejecución ya iniciados al entrar en vigor de la
nueva ley de enjuiciamiento civil se regirán por lo dispuesto en ella para las actuaciones
ejecutivas que aún puedan realizarse o modificarse hasta la completa satisfacción del
ejecutante. Aun cuando se hubiera iniciado la ejecución forzosa conforme las reglas de la
anterior ley de enjuiciamiento civil de1881, deben aplicarse de inmediato las normas de la
nueva ley de enjuiciamiento civil siempre que ello sea posible, es decir, produciéndose una
inmediata reconvención a la nueva normativa con posibilidad de coexistencia de dos normas
diferentes” (BARBANCHO TOBILLAS).
§4. UN NUEVO DISEÑO DE PROCESO CIVIL QUE NO ES ADVERSATIVO

No sin cierta sorpresa nos topamos con que el diccionario de la Real Academia de
la lengua española desconoce un término que debiera ser connatural con la actividad que se
tramita en un proceso civil como es, en concreto, la expresión adversarial.
Incomprensiblemente, cuando acudimos al mismo en busca de su significado se nos indica
que la expresión adversarial “no está registrada en el Diccionario” añadiendo el propio
diccionario de la Real Academia de la lengua española que “La entrada que se muestra a
continuación podría estar relacionada: a d v e r s a r i o , r i a ”.
Prosiguiendo con el rumbo marcado por el vocablo a d v e r s a r i o , r i a , el diccionario
de la Real Academia de la lengua española sugiere, esta vez, acudir a “1. adj. desus.
adverso”, no sin antes advertir que con el “adj. desus” se estaría en presencia de un “adjetivo
desusado” de modo que, tratando de indagar un poco más entre los meandros de nuestra
común lengua española, de la mano del término adverso [recuérdese “adjetivo desusado”],
confluimos en otro término totalmente inusual, pero esta vez, en el procesalismo patrio como
es “adversativo” que, siempre según el diccionario de la Real Academia de la lengua
española proviene “Del lat. adversatīvus y al que, en una primera acepción, se le registra
en el Diccionario del modo que sigue “1. adj. Gram. Que denota oposición o
contrariedad”.
En el proceso civil lo “que denota oposición o contrariedad”, sería la
“contienda judicial” a que alude el artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil que,
al actuar como “código general del proceso” en virtud del artículo 4 de la ley de
enjuiciamiento civil, esa misma expresión de “contienda” se aplicaría al resto de
procesos -penales, laborales y contencioso administrativos-.
Pero, lo cierto es que la ley de enjuiciamiento civil no diseña un proceso civil
adversativo acorde con la existencia de una “contienda judicial” inter partes (artículo 248.1.
de la ley de enjuiciamiento civil), ya que bastaría con el mero sostenimiento de lo que se
demanda en términos sustantivos y no necesariamente procesales propios de la existencia de
esa “contienda judicial” inter partes, para hacer innecesario la existencia misma del proceso
civil y de la “contienda judicial” a la que debería ser proclive todo proceso civil que se
precie.
Por tanto, la “contienda judicial” inter partes a que alude el artículo 248.1. de la ley
de enjuiciamiento civil, no se corresponde con el diseño de un proceso civil adversativo
“donde en el contexto de un debate que se realiza en el tribunal, el juez puede percibir cuál
de las partes tiene razón” (FONTANET MALDONADO). Y sin que el impulso procesal,
que ahora se asigna al letrado de la administración de justicia, haya cambiado en lo más
mínimo esa realidad empírica del proceso civil.
Mediante un proceso adversativo, la actividad del abogado no es la de una mera
parte “informante” [o sea, que simplemente “informa”] de su demanda o de su defensa ante
el tribunal [o, de su acusación o de su defensa en los supuestos de proceso penal], para que
ese mismo tribunal pronuncie sentencia con arreglo a lo que se le “informa” a veces con
prolijas, tediosas y aburridas invocaciones a leyes y demás material normativo y
jurisprudencial ante el tribunal de uno, dos, tres o más abogados a pesar de que en el lado
opuesto, exista un único abogado “informante” [o incluso, más de un abogado] ante ese
mismo tribunal, pero quizás con un acopio de abogados no similar o símil al presentado por
la contraparte con clara y evidente conculcación, incluso, del principio de igualdad de armas.
Se podría concluir, realizando una afirmación acaso sorprendente, que la actividad
del abogado, no sería otra que la de un mero “informante” ante el tribunal para lo que no
necesitaría, para llevar a cabo su actividad de “informante”, de la presencia física del
abogado “contrario” ni tampoco de la parte a la que defiende a pesar de que son sus derechos
e intereses legítimos los que irán al contenido de la sentencia.
En definitiva, no se consideraría necesario que los abogados se “enfrentaran” entre
sí. Como mucho, los abogados estarían obligados a escucharse en presencia del juez con el
fin de que reciba toda la información que estimen conveniente hacerle llegar y sin que,
obviamente, sea preciso que el abogado se encuentre situado ante (delante) el tribunal de
forma que sea posible su inmediata comunicación con él y con la parte a la que defiende.
Tampoco estaría justificado el uso de una lingüística procesal sustentada en
estrategias discursivas que, por demás, sólo han sido objeto de estudio en relación con el
proceso penal (TORRES ÁLVAREZ) pero no respecto del proceso civil, quizás debido a
que la estrategia discursiva del abogado en el juicio [o, en la vista del denominado proceso
declarativo verbal] sea tan solo la de un mero “informante” al tribunal de sus propuestas
jurídicas sin voluntad alguna de “combatir la incomprensibilidad que, en ocasiones, provoca
el lenguaje legal” (TORRES ÁLVAREZ).
Ese modelo de proceso civil justificado en la actividad de un abogado mero
“informante” ante el tribunal, se encontraría en línea de quienes postulan que “una forma
promisoria de abordar el problema” de la verdad/y o justicia en el proceso civil, “es
considerar que es el Derecho, y no el proceso, el que debe ser considerado un método de
resolución de conflictos” (FERRER BELTRÁN) lo que llevaría de forma promisoria a negar
la existencia misma del derecho procesal al que no se le considera “un método de resolución
de conflictos” (FERRER BELTRÁN).
Desde esa perspectiva, se justifica la ausencia de “contienda judicial” (artículo
248.1. de la ley de enjuiciamiento civil) en el proceso civil en que “el proceso es un medio
de solventar el conflicto haciendo cesar el enfrentamiento, permitiendo que las partes digan
todo lo que tengan que decir, presenten todas las pruebas que deseen y formulen las
interpretaciones jurídicas que a su derecho convengan. Es decir, obligando a las partes
escucharse ante la presencia del juez, que recibe toda la información que éstas presenten”
(NIEVA FENOLL) “al margen por completo de un contexto bélico -como sugiere, por
ejemplo, el modelo adversarial estadounidense-, que además se compagina mal con un
medio pacífico de resolución de conflictos como es el proceso jurisdiccional” (NIEVA
FENOLL); de modo que esta visión, tan apacible y a la vez tan ideal, sería la que se desearía
que transmitiera el vigente proceso civil español.
Incluso, se ha llegado a perfilar un modelo diverso de proceso civil que ha de
“superar la antinomia presentada por el llamado proceso adversarial [ya sabemos que en
la lengua española ese tipo de proceso a nivel semántico no existe. Sí, al menos
semánticamente, el proceso adversativo] e inquisitivo” (OTEIZA) y que no sería otro
que lo que se ha denominado “proceso cooperativo” (OTEIZA).
Se ha dicho que “o processo colaborativo pontua-se por um cenário de maior

organizaçao do papel desempenhado pelas partes e pelo julgador, processo
policèntrico, dialogado, com todos subjetivamente comprometidos com o resultado,
como verdadeira comunidade de trabalho” [o sea, un el proceso colaborativo al que
caracteriza un escenario de mayor organización del papel desempeñado por las partes y
el juez, proceso policéntrico, dialogado, con todos subjetivamente comprometidos con
el resultado, como verdadera comunidad de trabajo (ABI RAMIA DUARTE).
Ese modelo de “proceso cooperativo” (OTEIZA) o processo colaborativo (ABI
RAMIA DUARTE) no es, en cambio, un modelo que “esté por venir”. Ya es posible
hallarlo en el derecho inglés. En efecto, el proceso civil inglés “ha pasado de tener un
estilo adversarial a uno de carácter más cooperativo. Los abogados se han adaptado a la
expectativa judicial de que deben dejar de resguardar los intereses de sus clientes de
manera implacable y agresiva” (ANDREWS) por lo que el “el proceso civil inglés parece
ocupar una posición intermedia entre el fuerte sistema norteamericano y los dependientes
del civil law” (ANDREWS).
Pero, si bien el modelo español de proceso civil no responde a un modelo de proceso
civil adversativo, tampoco puede ser conceptuado como un modelo de proceso civil
“cooperativo” (ANDREWS) pues, incluso este último supuesto, exigiría “una reformulación
del principio de audiencia, que incentive una mejor relación entre los sujetos del proceso
(parcial: partes e imparcial: juez) permitiendo entre ellos un dialogo efectivo” (ALFARO
VALVERDE) lejos de su conceptuación “como una simple herramienta formal como era
conocida tradicionalmente: bilateralidad de instancia, sino por el contrario como una
oportunidad de influir en todo el desarrollo del proceso” (ALFARO VALVERDE).
En definitiva, un modelo de proceso civil en el que la actividad de la parte no se
halla dirigida primordialmente a “informar” al tribunal casi siempre de forma tediosa -
y estática: sentado- provocando el aburrimiento extremo o un estado de ánimo del que lo
soporta que, a veces, origina que ni le interese al que sustenta su actividad ante el tribunal.
Como se ha indicado, no sin razón, “la finalidad y la aspiración de (…) las normas
procesales es el de la promover la eficiente, justa y económica resolución de las disputas
generadas en nuestra sociedad” (ECHEVARRIA VARGAS); lo que implica una realidad
inconcusa; a saber: que “esos propósitos fundamentales del proceso deben ser entendidos en
función de un procedimiento adversativo” (ECHEVARRIA VARGAS).
Luego, algún acierto habrá que atribuir, no al vocablo o palabra adversarial,
ignorada por el diccionario de la Real Academia de la lengua española, sino al término
adversativo ya “que el juzgador exclusivamente asume la responsabilidad de decidir asuntos
que se encuentren en disputa” (ECHEVARRIA VARGAS). O sea, “asuntos” que tras
disputa o “contienda judicial” (artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil) entre partes
adversas propias de un proceso adversativo, cada una de ellas han asumido “la
responsabilidad de empezar y proseguir la litigación, investigar los hechos relevantes,
presentar la prueba y los argumentos legales ante el tribunal” (ECHEVARRIA VARGAS)
por lo que la función judicial se halla dirigida a resolver mediante sentencia la “contienda
judicial” (artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil) después de que las partes
adversativamente han asumido “la responsabilidad de sostener su caso” (ECHEVARRIA
VARGAS).
En definitiva y si bien desconocer u omitir que el proceso civil español sea
adversarial se hallaría justificado en la medida en que el propio término adversarial ni
siquiera encuentra “registro” en el diccionario de la Real Academia de la lengua española,
en cambio omitir como viene siendo habitual en los escritos de la procesalistica española
(manuales, lecciones de derecho procesal civil etc.), que el diseño del proceso civil sea
adversativo o bien se debe a que en él las partes no asumen “la responsabilidad de sostener
su caso” (ECHEVARRIA VARGAS) frente a la parte adversaria y, por tanto, el proceso
civil no sería adversativo lo que no dejaría de suscitar como poco perplejidad y asombro; o
bien lo que, finalmente, acontece en el proceso civil español no es una “contienda judicial”
entre partes (artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil) y sí más bien se asiste a la
actuación de la parte que no le interesa fijar su atención en el adversario para abatirlo
[incruentamente, claro está] y sí, en cambio, en el tribunal para “informarle”, generalmente
de forma, como ha quedado indicado, ciertamente tediosa y aburrida, de su demanda o de su
defensa, en su caso, por lo que la “contienda judicial” (artículo 248.1. de la ley de
enjuiciamiento civil) frente al adversario es inexistente.
En consecuencia, habría que afirmar rotundamente que el modelo de proceso civil
español no es adversativo lo que, sin duda, lo hundiría en cierta anormalidad puesto que en
él no habría “contienda judicial” pese al dictado del artículo 248.1. de la ley de
enjuiciamiento civil y sin que los nuevos cometidos del letrado de la administración de
justicia, como impulsores del proceso civil, hayan cambiado esa percepción.
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igualdad en el proceso civil, en Derecho y Proceso. Vol. III. Atelier. Libros jurídicos. Barcelona 2018,
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VALLESPÍN PÉREZ, D. Los nuevos retos del derecho a la tutela judicial efectiva en el proceso civil
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generale. Milano Dott. Giuffrè Editore 1964, pág. 358.
CAPÍTULO III
LA PRETENSIÓN PROCESAL
Y LA CUESTIÓN DE PROCEDENDO
DE LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL
§1. LA IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA Y SU JUSTIFICACIÓN

CONSTITUCIONAL MEDIANTE LA PRETENSIÓN PROCESAL
El titular de un derecho lesionado por una patología jurídica puede disponer
[garantía procesal del dispositivo] de la facultad de plantear el proceso civil que
objetivamente se adecúa mejor a la patología jurídicamente sufrida ya que “la función
jurisdiccional no puede ser más ni menos que una función de satisfacción de pretensiones”
(GUASP).
Esa “disposición”, justificada en el ejercicio de la función jurisdiccional
constitucional (artículo 117.3 de la Constitución) que tiene como finalidad la “satisfacción
de pretensiones” (GUASP), anida en la ley de enjuiciamiento civil cuando en ella se indica
que “se podrá -“disposición” de la parte- pretender de los tribunales” diversas “clases de
tutela jurisdiccional” (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil) que, no obstante y todas
ellas van a encontrar el amparo constitucional que las sustenta en que “todas las personas
tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales” (artículo 24.1. de la
Constitución) (Teorías abstractas de la Jurisdicción).
La igualdad ante la justicia que acoge la norma constitucional, es consustancial para
un correcto ejercicio de la pretensión procesal civil. Aunque esa igualdad no significa que el
ejercicio de esa pretensión procesal se haya ubicado históricamente en unas mismas
estructuras procesales. En ocasiones, quizás más de las debidas, la actuación ante un tribunal
civil no era sinónima de igualdad ante la justicia.
Históricamente, la igualdad ante la justicia era de una eficacia paupérrima debido a
la coexistencia en el antiguo régimen de privilegios de jurisdicción: según la clase social a
la que pertenecía el litigante (clero, nobleza) era juzgado por diferentes jurisdicciones. Es
esa discriminación la que el legislador revolucionario francés quiso abolir al disponer, en el
artículo 16 del Título II de la Ley de 16 y 24 de agosto de 1790, que “cualquier privilegio
en asuntos de jurisdicción será abolido, y los ciudadanos sin distinción abogarán en la misma
forma y ante los mismos jueces, en los mismos casos” [«Ce principe, qui paraît naturel, se
comprende mieux par la reference à la situation qui existait danms láncien droit. Sous
láncien régime, el existait en effet des priviléges de juridiction: selon la classe sociale à
laquelle le plaideur appartenat (clergé, noblesse), el était jugé par des juridictions
différentes. Cést cette discrimination que le legislateur révolutionaire a entendu abolir en
décidant, dans lárticle 16 du titre II de la loi des 16 et 24 août 1790, que “tout privilège en
matière de juridiction est aboli; tous les citoyens sans dsitinction plaideront en la même
forme et devant les mêmes juges, dans les mêmes cas”» (PERROT). En consecuencia, es
posible sustentar las siguientes conclusiones.
Las diversas Constituciones que han sido promulgadas “se esfuerzan en distinguir
entre los derechos fundamentales que sólo corresponden a los ciudadanos o a los extranjeros
habitantes del territorio nacional, y aquellos que son inherentes a cualquier hombre por el
mero hecho de serlo” (GOLDSCHMIDT). En concreto, y con motivo de las discusiones que
surgieron con ocasión de la Constitución de Weimar “su más autorizado interprete emitió el
siguiente juicio: “Los derechos fundamentales, en su calidad de derechos subjetivos
públicos, no dimanan de la ciudadanía, sino de la personalidad, y como normas objetivas de
Derecho no regulan la relación entre el Estado y sus ciudadanos, sino entre el Estado y el
individuo” (GOLDSCHMIDT). Poco tiempo después Alemania se introdujo en la larga
noche del nazismo en la que se negó la existencia del “individuo” y el reconocimiento a que
el Estado les asegurara la tutela efectiva de los jueces y tribunales.
1. La pretensión procesal civil ha accedido al ámbito del garantismo
constitucional que proclama, sin ambigüedades, que “todas las personas tienen derecho a
obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales” (artículo 24.1. de la Constitución). Es la
garantía procesal de demandar tutela judicial efectiva mediante la pretensión procesal con el
fin de obtener de los tribunales -jueces y letrados de la administración de justicia- la garantía
de un proceso civil justo, equitativo y de efectiva tutela.
El ejercicio de la pretensión procesal civil supone que todos quienes la ejercen han
de ser objeto de un tratamiento igual desde la perspectiva de una efectiva tutela de los
Juzgados y Tribunales (artículo 24.1. de la Constitución); lo que significa que el acceso a la
misma no puede ser impedido según exista una discapacidad en razón de quién la ejerza ya
que el igual reconocimiento como persona ante la ley de enjuiciamiento civil es un principio
general básico de la protección de los derechos humanos reconocido en el artículo 49 de la
Constitución que obliga a los poderes públicos a amparar a las personas con discapacidad
en el ejercicio de sus derechos ante un tribunal así como también en el artículo 12 de la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad hecho en Nueva York el
13 de diciembre de 2006 (Instrumento de Ratificación en el Boletín Oficial del Estado de 21
de abril de 2008) según el cual el Reino de España reafirma que las personas con
discapacidad tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica en el proceso civil
para lo que se les reconoce que tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con
todas las demás partes personadas en el proceso civil.
En definitiva, «el discapacitado y el incapacitado judicialmente no tiene por qué
coincidir, pues los conceptos “persona con discapacidad” y “persona incapacitada” hacen
referencia a realidades distintas y no necesariamente coincidentes» (RUIZ MORENO).
2. La pretensión procesal civil es una petición de tutela judicial efectiva que
afecta a dos sujetos. De un lado, a quién la sostiene e incoa, llamado de muy diferente
modo. Así: actor, demandante. Pero de otro, afecta también al sujeto frente al cual se plantea
la demanda, llamado demandado. No en vano, el artículo 5.2. de la ley de enjuiciamiento
civil indica que la pretensión se formula por el actor o demandante “frente a los sujetos a
quienes haya de afectar la decisión pretendida”.
3. La pretensión procesal es abstracta con la que no se discrimina ni es
discriminada en su ejercicio ya que el acceso a la “tutela efectiva de los Juzgados y
Tribunales” (artículo 24.1. de la Constitución) no se discrimina ni es discriminada por tal o
cual (“concreta”) pretensión procesal civil que la norma constitucional no puede -ni debe
prever- de modo singular -uti singulis- para un particular y concreto sujeto con el fin de
obtener una abstracta tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución).
4. La pretensión procesal civil es sustantiva porque se justifica en una
normativa que es garantía de acceso a los Juzgados y Tribunales según unas garantías
procesales propias perfectamente objetivables para cuya aplicación no precisa de la
instrumentalidad del derecho civil, derecho hipotecario, del derecho mercantil etc.
5. La pretensión procesal civil no responde al diseño de un proceso civil
adversativo. Es cierto que el artículo 5.2. de la ley de enjuiciamiento civil alude a la
integración de la pretensión procesal civil de la parte procesal en un contradictorio al indicar
que la pretensión de la parte se ha de plantear “frente a los sujetos a quienes haya de afectar
la decisión pretendida” y “ante el tribunal que sea competente”.
Pero, ese contradictorio que conlleva el ejercicio de la pretensión procesal civil, no
responde al diseño de un proceso civil adversativo acorde con la existencia de una “contienda
judicial” inter partes (artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil) ya que bastaría con
el mero sostenimiento de la razón de la pretensión en términos sustantivos y no
necesariamente procesales para hacer innecesario la existencia misma del proceso civil y de
la “contienda judicial” a la que debería ser proclive todo proceso civil. Por tanto, la
“contienda judicial” inter partes a que alude el artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento
civil, no se corresponde con el diseño de un proceso civil adversativo “donde en el contexto
de un debate que se realiza en el tribunal, el juez puede percibir cuál de las partes tiene
razón” (FONTANET MALDONADO).
Todavía, en el recorrido de la pretensión procesal civil, existen factores
sociológicos, culturales, o los relativos al modo de concebir la actuación ante un tribunal
distantes de lo que sería un modelo de proceso civil adversativo de partes, así como otros
muchos de muy diversa índole, que obstaculizan ese correcto tránsito.
De entre ellos, destacaría la ausencia de “contienda judicial” (artículo 248.1. de la
ley de enjuiciamiento civil) inter partes y que supone que “el proceso es un medio de
solventar el conflicto haciendo cesar el enfrentamiento, permitiendo que las partes digan
(NIEVA FENOLL) “al margen por completo de un contexto bélico -como sugiere, por
que transmitiera el vigente proceso civil español.
Ese modelo de proceso civil justificado en la actividad de un abogado mero
“informante” ante el tribunal, se hallaría en línea de quienes postulan que “una forma
considerar que es el Derecho, y no el proceso, el que debe ser considerado un método de
resolución de conflictos” (FERRER BELTRÁN) lo que llevaría de forma promisoria a negar
la existencia misma del derecho procesal al que no se le considera “un método de resolución
de conflictos” (FERRER BELTRÁN).
§2. EL CARÁCTER ABSTRACTO DE LA PRETENSIÓN PROCESAL

Cuando la Constitución indica que “todas las personas tienen derecho a obtener la
tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”
(artículo 24.1. de la Constitución), el reconocimiento de ese “derecho” a su fin «o sea, la
tutela de los derechos e intereses legítimos, podría haber sido mejorada, si se hubiera
antepuesto el verbo “pretender” [para pretender la tutela de sus derechos e intereses
legítimos]» (ALMAGRO NOSETE) en razón de que “quién reclama justicia y recibe sólo
tutela procesal [es] porque carece de los derechos o intereses legítimos que afirma, en su
favor, como ciertos” (ALMAGRO NOSETE). O sea, porque se pretende “en abstracto”. Las
anteriores indicaciones suponen tener en cuenta:
1. El carácter abstracto de la pretensión procesal supone que el artículo 24.1.
de la Constitución no establece “una vinculación del derecho procesal de acción (…)
con los derechos e intereses legítimos totalmente superada, situándonos históricamente
en tiempo de los romanos (definición de Celso de la acción), dando a entender que quién no
esté en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (que es lo que debe reconocer o
declarar la sentencia) no tiene derecho a acudir a los Tribunales” (ALMAGRO NOSETE)
porque, en definitiva, se reclamaría “en concreto” al difundirse la idea -ciertamente
incorrecta- consistente en que “la autonomía científica del Derecho Procesal no ha
descartado ni soterrado su función instrumental respecto del derecho material” (MONROY
GÁLVEZ).
2. El carácter abstracto de la pretensión procesal implica que el vínculo
objeto/“acción” que parece “concretarse” en la Constitución en la “pretensión de tutela
material o de fondo” pudo ser evitada con “una pretensión de tutela procesal” de
carácter “abstracto”. O sea, con la referencia a la existencia de una “pretensión abstracta”
que afectara al vínculo objeto/“acción” a través -ahora sí- de su constitucionalización
mediante el artículo 24. 1. de la Constitución.
3. El carácter abstracto de la pretensión procesal surge de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional según la cual «el artículo 24.1. de la Constitución no
sanciona la “acción en sentido concreto”, esto es, no proclama el derecho de quienes
acuden a los tribunales a obtener de estos un pronunciamiento favorable a sus pretensiones»
(GARBERÍ LLOBREGAT).
4. El carácter abstracto de la pretensión procesal explicaría su entrada dentro
del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1. de la Constitución)
como contenido esencial del mismo de la “pretensión” (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento
civil) que con una indudable proyección fáctica en la causa petendi de la demanda se
justifica en un contenido ambivalente, al presentar dos interpretaciones o dos valores de
tutela no necesariamente opuestos. El “abstracto” propiamente dicho de la pretensión y el
“concreto” de la causa petendi de la demanda que diseña el objeto de la pretensión.
5. El carácter abstracto de la pretensión procesal supone que el derecho de
acceso constitucional a la tutela judicial efectiva de un tribunal solo actúa una especie
de provocatio ad agendum justificado en su sola afirmación “abstracta” en razón de su
significada cualidad de “provocación” del tribunal con exclusión del “concreto” vínculo
objeto/“acción” que pueda pretender el sujeto. Pero, no más.
6. El carácter abstracto de la pretensión procesal no afecta al ius persequendi
judicio quod sibi debeatur. Esto es, ¿el factum que se perseguía en el “iudicio” romano era
el mismo que servía de sustento al derecho del sujeto -derecho subjetivo- que se ejercitaba
con la denominada “actio” romana? O, en cambio ¿era otro distinto?
Al respecto, conviene indicar que en el derecho romano a cada derecho subjetivo

le correspondía una actio ya que el derecho subjetivo y la facultad de poder obtener la
protección de un juez no eran nociones distintas. Se era titular de un derecho en la media en
que ese derecho se beneficiaba de una actio ante el tribunal. De ahí que los juristas romanos
eran ante todo hombres prácticos (“le droit romain avait une conception procédurale du
droit: le droit subjectif et la faculté de pouvoir obtenir la protection du juge n´étaient pas
deus notions bien distinctes. Etait titulaire dún droi seulement celui au profit duquel existait
une actio et reciproquement: láccent était surtout mis cependant su láspect judiciaire et
contentieux, les jurists romains étant avant tout des hommes de la pratique. Bref, la notion
de droit subjectif, telle quélle est comme aujourd´hui, ne fut jamais découverte à Rome”
(HABSCHEID).
7. El carácter abstracto de la pretensión procesal implica que el artículo 5.1.
de la ley de enjuiciamiento civil ha establecido una “cláusula general de habilitación”
en orden al planteamiento de la “pretensión” que, justificada en el principio de
legalidad procesal, permite obtener la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 24
de la Constitución) al establecer en qué ha de consistir esa tutela de la pretensión. De un
lado, la “abstracta” como derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1. de
la Constitución) que justifica el esencial contenido “abstracto” de la “pretensión” (artículo 5
de la ley de enjuiciamiento civil) y, de otro, la “concreta” que, sin identificarse con el derecho
del sujeto al “modo romano” se justifica igualmente en la pretensión de tutela material o de
“fondo” en sentido “concreto” de la causa petendi de la demanda que diseña esa tutela
material o de fondo.
8. El carácter abstracto de la pretensión procesal alude a la “procesalidad” del
“objeto de la pretensión” una vez que el fin de la pretensión no depende de un derecho
subjetivo individualizado (“lo scopo della domanda non dipende de un diritto soggettivo
individuato da una qualificazione della legge sostanziale”. HABSCHEID) pues “el nexo de
unión que falta entre proceso y su objeto no estriba en que se haga al Derecho procesal
dependiente del derecho material, sino en que, resultante de la autonomía del proceso, se
avance en la enunciación de su peculiar relación con el Derecho material”
(GOLDSCHMIDT) lo que explica que “la pretensión no es un concepto de derecho privado
material” (ASENCIO MELLADO).
9. El carácter abstracto de la pretensión procesal ha supuesto caminar
contrariamente a como lo hizo “el legislador histórico que entendió como objeto del
litigio la pretensión de derecho material deducida por el demandante en el sentido de la
definición del §194 pár. 1 del BGB (Bürgerliches Gesetzbuch. Código civil). Esta deseada
equiparación del legislador histórico de la ZPO (Zivilprozessordnung. Código procesal civil)
de la pretensión jurídico-material con el objeto litigioso sin embargo no es realizable”
(LEIBLE).
§3. PRETENSIÓN DECLARATIVA

Con la pretensión declarativa se insta al tribunal a que declare o explique de una
manera perceptible y patente la existencia de “derechos y de situaciones jurídicas” (artículo
5.1. de la ley de enjuiciamiento civil). En la ley de enjuiciamiento civil se reconocen a la
parte demandante, tres tipos de pretensiones “abstractas” (jugement déclaratoire,
declaratory judgment) que permiten el “libre acceso” como derecho a la Jurisdicción
(ALMAGRO NOSETE) y que no son otras que las de condena, meramente declarativa y
constitutiva (artículo 5.1. de la ley de enjuiciamiento civil). Sobre el particular es preciso

realizar una serie de reflexiones.
1. La pretensión declarativa de condena persigue no sólo una declaración
jurisdiccional de “derechos y de situaciones jurídicas” sino que se condene -o en su caso
se absuelva- por el tribunal, otorgando a la sentencia de condena que se pronuncia, fuerza
ejecutiva. Es la denominada “condena a una determinada prestación” a que alude el artículo
5.1. de la ley de enjuiciamiento civil.
2. La pretensión declarativa de condena permite distinguir dos momentos: la
declaración de condena en la sentencia, y la ejecución de ésta cuando el condenado no
cumple. Son pretensiones declarativas de condena las que permiten la constitución de títulos
ejecutivos (“quelle, che, previo accertamento dellésistenza di un diritto ad una prestazione
(dare, fare, non fare, ecc.), tendono ad ottenere dal giudice lémanazione di un comando
rivolto alla parte soccombente di eseguire codesta prestazione dovuta alláttore” -
ZANZUCCHI) y con ellas se accede a la fase ejecutiva de lo declarado en la sentencia
(“aprono adito allo stadio di esecuzione forzata; cosichè la sentenza di condanna è titolo
esecutivo” ZANZUCCHI).
3. La pretensión declarativa de condena puede contener la condena de futuro
cuando respecto del factum que sirve de sustento al “derecho del sujeto”, no procede aún la
declaración jurisdiccional del derecho.
4. La pretensión declarativa de condena se distingue de la pretensión
meramente declarativa en que la primera, una vez producida la declaración jurisdiccional,
origina su ejecución jurisdiccional sin necesidad de una nueva declaración del tribunal a
diferencia de la segunda que nunca puede por sí sola justificar la ejecución procesal.
5. La pretensión meramente declarativa se justifica en la necesidad de que la
declaración jurisdiccional origine una situación de certeza ante una posición jurídica
controvertida quedando satisfecho el factum que sirve de sustento al derecho del sujeto -
derecho subjetivo- con esa declaración. La pretensión meramente declarativa tiende a crear
certeza (“tendono ad ottenere láccertamento dellésistenza (…) o inesistenza (…) di un
rapporto giuridico incerto e controverso, o, in caso di espressa norma di legge, di un fatto
giuridicamente rilivante ZANZUCCHI). La pretensión meramente declarativa “se limita a la
constatación de una situación jurídica preexistente, dotándola de firmeza jurídica” (CINTO
LAPUENTE).
6. La pretensión meramente declarativa se construyó en un primer momento
por el Tribunal Supremo mediante la llamada acción de jactancia, para terminar por
admitirla en sentencias de 25 de junio de 1943 (Repertorio de Aranzadi 839) y de 22 de
septiembre de 1944 (Repertorio de Aranzadi 1004), entre otras. En concreto, la sentencia de
22 de septiembre de 1944 señalaba que la acción “puramente” declarativa fue vislumbrada,
con independencia del principio de provocación -jactancia-, “por los juristas patrios del siglo
XVI, terminando por reconocerla el Tribunal Supremo y aun cuando en la actualidad no se
ha llegado a una adecuada construcción sistemática, tiene interesantes aplicaciones y un
amplio apoyo doctrinal, siempre que en los particulares casos esté su utilización justificada
por una necesidad de protección jurídica”.
En consecuencia, el Tribunal Supremo comenzó, en la década de los cuarenta del
siglo XX, a perfilar la figura de la pretensión meramente declarativa, desechando la forma
arcaica e innecesaria de la “provocación”, que tenía lugar mediante el ejercicio de la llamada
“acción de jactancia”. Jurídicamente la jactancia consistía en el alabarse una persona de tener
un derecho contra otro, en cuyo caso el perjudicado por la jactancia podía obligar al
jactancioso a que presentase demanda de su pretendido derecho, obligando al Tribunal a su
declaración -mera declaración-. Era el perjudicado el que tenía a su favor la denominada
“acción de la jactancia”, en virtud de la cual el Tribunal ordenaba, al que se jactó, a que
interpusiera una demanda y así poder llevar a cabo la declaración de la pertenencia del
derecho. La llamada “acción de jactancia” tiene su precedente en el Derecho romano e
inspirada en él fue recogida en nuestro Derecho por la Partida 3ª Tít. II Ley 46. Por tanto, la
provocación mediante la acción de jactancia se hace coincidir con la pretensión meramente
declarativa.
7. La pretensión declarativa de condena y constitutiva puede existir como
“prejudicial” a la condena o a la nueva constitución jurídica, a diferencia de las
pretensiones meramente declarativas que persiguen la certidumbre jurídica del
derecho controvertido (“láccertamento existe come pregiudiziale alla condanna e alla
modificazione giuridica. Nelle (…) di mero accertamento, però, láccertamento, anziche
avere un valore pregiudiziale, esaurice lo scopo (…) del processo, ed ha questa sola
funzione: quella di far certo il diritto” ZANZUCCHI).
8. La pretensión declarativa se justifica en la “declaración de la existencia de
derecho y de situaciones jurídicas” (artículo 5.1. de la ley de enjuiciamiento civil) permite
la declaración jurisdiccional al cambio jurídico que comprende la creación, modificación o
extinción de una relación jurídica. Es la denominada “constitución, modificación o
extinción” a que alude el artículo 5.1. de la ley de enjuiciamiento civil. Al respecto, las
pretensiones declarativas constitutivas pretenden constituir, modificar o extinguir relaciones
jurídicas («tendono a porre in essere sentenze, aventi per effetto di “costituire, modificare
o estinguere rapporti giuridici (con effetto fra le parti, i loro eredi o aventi causa)”»
(ZANZUCCHI).
9. La pretensión declarativa constitutiva se caracteriza en que su objeto
consiste en que la declaración jurisdiccional produzca un “estado constitutivo” que
antes no existía por lo que los efectos del cambio jurídico comienzan en el momento en que
el cambio se ha producido y se produce cuando la sentencia es cosa juzgada (“passa in
giudicato” CHIOVENDA) por lo que por propia naturaleza se origina ex nunc
(“normalmente agisce ex nunc” CHIOVENDA). Al respecto, “las demandas constitutivas
(Gestaltungsklagen) se diferencian de las demandas de condena y declarativas porque están
dirigidas a la inmediata creación de una modificación jurídica” (LEIBLE).
§4. LA CUESTIÓN DE PROCEDENDO DE LA PARTES EN EL PROCESO CIVIL

El ejercicio de la función jurisdiccional constitucional, consistente en juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado por juzgados y tribunales (artículo 117.3. de la constitución), se
caracteriza por ser ante todo una cuestión de procedendo que permite, que toda persona que
se considere lesionada en su derecho respecto del que surge la patología jurídica, pueda
acceder a la garantía procesal de la demanda de tutela judicial efectiva (artículo 24.1. de la
Constitución). Las anteriores reflexiones suponen tener en cuenta éstas otras.
1. La cuestión de procedendo de la persona que se considere lesionada en su
derecho ha tenido históricamente por parte de la procesalistica un tratamiento secular
e univoco sustentado en la denominada legitimatio ad processum proyectada en la
existencia de partes procesales que actuarían parcialmente una concreta pretensión (artículo
5 de la ley de enjuiciamiento civil) y a la que caracteriza la ausencia de neutralidad respecto

de la “contienda judicial” que planteen (artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil).
2. La cuestión de procedendo se proyectaría sobre los que actuarían en el
proceso civil. De un lado, el tribunal y, de otro, las partes procesales contendientes que son
las que plantean la “contienda judicial” ante el tribunal (artículo 248.1. de la ley de
enjuiciamiento civil) (“soggetti del processo e del rapporto processuale sono, oltre al
giudice, le parti: i litiganti, le parti contendenti, le persone che hanno portato la
controversia davanti al giudice” LIEBMAN).
3. La cuestión de procedendo de las partes procesales contendientes son las que
ejercen parcialmente una concreta pretensión que no siempre coincide con la
titularidad de la relación jurídica controvertida porque la garantía procesal a obtener la
tutela judicial efectiva mediante la pretensión, se justifica en el ejercicio, con carácter
“abstracto”, de la función jurisdiccional civil por “todas las personas” a que alude el artículo
24.1. de la Constitución.
4. La cuestión de procedendo de las partes procesales contendientes es
“meramente formal y no necesita coincidir con la titularidad de la relación jurídica
controvertida” (SCHÖNKE) por lo que la cuestión de procedendo de las partes en el proceso
civil procesales, es “abstracta”.
5. La cuestión de procedendo de las partes procesales contendientes se sustenta
en una concreta “personalidad”, entendida como «la personalidad comprensiva de las
cualidades necesarias para comparecer en juicio (capacidad para ser parte y capacidad
procesal) que integra, para todo tipo de proceso, un verdadero “presupuesto procesal”»
(PEÑALBA OTADUY, CUENCA GARCÍA) «al punto que quién se sirve del proceso civil
deviene en uno de los sujetos “en parte”, concurriendo a darle vida legitima»
(CARNACINI).
6. La cuestión de procedendo relativa la “personalidad” de las partes
procesales contendientes es un presupuesto del proceso civil. Es preciso que esa
“personalidad” actúe desde el inicio mismo de la “contienda judicial” planteada (artículo
248.1. de la ley de enjuiciamiento civil) como motivo o justificación de su consideración de
parte. Es un imperativo de orden público procesal que si no se cumpliera originaría un
desorden público procesal. De ahí que la cuestión de procedendo de la parte procesal sea un
presupuesto procesal que le permite a la parte actuar valida y eficazmente en el proceso civil.
Al respecto, «il concetto di “presupposti processuali” (Proozessvoraussetzungen) è dovuto
[es debido] alla dottrina tedesca [alemana] (O. BÜLOW, WACH, SCHMIDT, HELLWIG,
WEISSMANN, HELLER, SCHWALBACH, SCHÜLERT, GOLDSCHMIDT ecc.) (…) e
fu diffusa ed elaborata (…) dal CHIOVENDA» y son llamados así -“presupposti
processuali”- porque por regla general han de plantearse en el momento en que se inicia la
litispendencia (“devono di regola esistere al momento in cui il proceso è instaurato, al
momento, cioè, della domanda giudiziale” ZANZUCCHI).
7. La cuestión de procedendo de las partes procesales contendiente no responde
en el proceso civil al diseño de un proceso civil adversativo. Es cierto que esa cuestión de
procedendo de las partes en el proceso civil se integrarían según el artículo 5.2. de la ley de
enjuiciamiento civil, en un contradictorio al indicar que la pretensión de la parte se ha de
plantear “frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida” y “ante el
tribunal que sea competente”.
La cuestión de procedendo de las partes procesales contendiente, no responde al

diseño de un proceso civil adversativo acorde con la existencia de una “contienda judicial”
inter partes (artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil) ya que bastaría con el mero
sostenimiento de la razón de la pretensión en términos sustantivos y no necesariamente
procesales para hacer innecesaria la existencia misma de la “contienda judicial” del proceso
civil (artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil) y “el contexto de un debate que se
realiza ante el tribunal, el juez puede percibir cuál de las partes tiene razón” (FONTANET
MALDONADO).
La cuestión de procedendo de las partes procesales en el proceso civil es la de los
no contendientes ya que según una concreta procesalistica, “el proceso es un medio de
solventar el conflicto haciendo cesar el enfrentamiento, permitiendo que las partes digan
(NIEVA FENOLL) “al margen por completo de un contexto bélico (¿¡) -como sugiere, por
que transmitiera el vigente proceso civil español. Ese modelo de proceso civil justificado en
la actividad de un abogado mero “informante” ante el tribunal, se hallaría en línea de quienes
postulan que “una forma promisoria de abordar el problema” de la verdad/y o justicia en el
proceso civil, “es considerar que es el Derecho, y no el proceso, el que debe ser considerado
un método de resolución de conflictos” (FERRER BELTRÁN) lo que llevaría de forma
promisoria a negar la existencia misma del derecho procesal al que no se le considera “un
método de resolución de conflictos” (FERRER BELTRÁN).
§5. LECTURA CONSTITUCIONAL DE LA CUESTIÓN DE PROCEDENDO DE

LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL
La ley de enjuiciamiento civil ha justificado en cierta procesalistica la conciencia
garantista. Circunstancia que, sin duda, puede ser calificada de acontecimiento inédito en
nuestra más reciente historia del procesalismo en la que el logro de una justicia efectiva
vinculada, inexorablemente, con el deseo de plenitud de garantías procesales, va a suponer
decantarse por una opción no meramente instrumental sino efectiva de la cuestión de
procedendo de la partes en el proceso civil por hallarse comprendida en la exigencia de tutela
judicial efectiva que, como correlativa con la existencia de una concreta pretensión civil
(artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil), se proyecta en una específica “personalidad
procesal” para actuarla mediante su reconocimiento a “todas las personas” con el fin de que
esa “persona procesal” pueda “obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales” (artículo
24.1. de la Constitución). Todo lo cual supone.
1. Con arreglo a la Constitución se garantiza que la “persona procesal” acceda
a la tutela judicial efectiva mediante el ejercicio de una determinada pretensión en
“contienda judicial” (artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil) frente a otra “persona
procesal”.
2. La Constitución garantiza que la cuestión de procedendo de las partes en el
proceso civil sea “efectiva” en paridad o igualdad entre sí ante un tribunal y que, esa
“efectiva” paridad se proyecte mediante el “contradictorio” entre los legitimados ad
processum (artículo 24.1. de la Constitución).
3. La obtención de tutela judicial efectiva mediante el ejercicio de una concreta

pretensión supone quedar afectado por la lectura constitucional de la cuestión de
procedendo de las partes en el proceso civil, que ha de permitir su obtención de los
tribunales por quién es “persona procesal” y siempre que quién ejerza su pretensión ante el
tribunal se halle valido y eficazmente personado como parte.
4. Es a la persona procesal a la que se le permite actuar una “efectiva” paridad
frente o en contra de una persona procesal diversa o diferente (artículo 24.1. de la
Constitución) mediante lo que debiera ser el “contradictorio” de la “contienda judicial”
(artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil).
§6. LA CUESTIÓN DE PROCEDENDO DE LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL

ACTÚA CON LA EXCLUSIVA REFERENCIA DEL PROCESO CIVIL
Por propia definición, el proceso civil exige siempre la existencia de sujetos
parciales y en posturas contrapuestas -“posición contenciosa”- que actúan o deberían actuar
mediante sus respectivas teorías del caso, siempre en torno a un contencioso -a “contienda
judicial” civil alude el artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil-. La existencia de
esos sujetos parciales es una garantía procesal de la existencia misma de ese supuesto ámbito
contencioso en el que deberían actuar mediante sus respectivas teorías del caso por lo que
“lo consustancial en todo proceso, no es simplemente la existencia de dos partes, sino la
existencia de dos posiciones contrapuestas, la del actor y la del demandado” (SIERRA GIL
DE LA CUESTA). Por tanto, han de tenerse en cuenta algunas reflexiones más.
1. La cuestión de procedendo de las partes en el proceso civil actúa con la
exclusiva referencia del proceso civil. Es una garantía estrictamente procesal por hallarse
únicamente justificada en el proceso civil instado. “siempre será en el proceso en donde se
encuentra la condición de parte” de modo que “conociendo quienes son partes, se sabrá
quienes son terceros” (DEVIS ECHEANDIA). Por tanto, las partes no tienen por qué
coincidir con los titulares de la relación jurídica material (“non debbono necesariamente
coincidere coi subbietti del rapporto sostanziale dedotto in giudizio” o que “il concetto di
parte non può desumersi neppure dallínteresse che un subbietto abbia o meno alla lite” o
que “il concetto di parte è indipendente infine dalla natura dellínteresse che muove el
subbietto ad agire” ZANZUCCHI).
2. La cuestión de procedendo de las partes en el proceso civil “es un puro
concepto formal del derecho procesal” (CHIOVENDA, GÓMEZ ORBANEJA) que
origina dos consecuencias. “En primer lugar, que dentro del proceso todas las partes deben
gozar de iguales oportunidades para su defensa, lo que se funda en la máxima audiatur et
altera pars y es una aplicación del principio más general de la igualdad de los ciudadanos
ante la ley, base de la organización de todos los Estados modernos y, en segundo lugar, que
no son aceptables los procedimientos privilegiados, en consideración a raza, fortuna,
nacimiento, condición política o religión” (DEVIS ECHEANDIA).
3. La cuestión de procedendo de las partes en el proceso civil no tiene por qué
corresponderse necesariamente con la relación jurídica material antecedente que
proyecta la llamada “cuestión de fondo” y sí con la denominada “cuestión de forma” en
orden a la personación valida y eficaz [“en forma”] de las partes en el proceso civil.
Es posible que exista un paralelismo entre la cuestión de procedendo de las partes
en el proceso civil y la relación jurídica material precedente al inicio del proceso civil. Así,
en un contrato de compraventa intervienen como contratantes el comprador y el vendedor.
Si el comprador no paga el precio y el vendedor lo reclama judicialmente se aprecia que, los

mismos sujetos, que aparecen en la relación jurídico-material (contrato de compraventa),
son los que figuran en el proceso civil, en aquélla como contratantes y en ésta como partes
procesales.
Pero, esa identidad de las partes no se produce necesariamente siempre, y hay casos
en que la cuestión de procedendo de la parte en el proceso civil no se corresponde con la
relación jurídico-material antecedente. Esto puede ocurrir en los casos de inexistencia de
relación jurídico-material precedente ya que no al existir “fondo” que la justifique, no es
posible pronunciar sentencia sobre ese “fondo” porque la parte no se halló con legitimidad
para actuar “en causa”.
§7. LA PERSONA PROCESAL

La cuestión de procedendo de la parte en el proceso civil requiere que se sea persona
procesal. Ser persona procesal es una garantía procesal -la primaria- para actuar valida y
eficazmente en un proceso civil. Se ha de ser persona procesal. Si no se es persona procesal
no se es nada para el proceso civil. En definitiva, hay que averiguar quién es persona
procesal. Y es persona procesal quién posee personalidad procesal. Al respecto, “la
capacidad de ser parte (Parteifähigkeit) es la capacidad de ser parte para ser admitido en un
proceso” (LEIBLE). Pero ¿quién es persona procesal?
1. Ser persona procesal es una garantía procesal. Más exactamente, la primaria
y primera de las garantías procesales que, justificada en la existencia misma del proceso civil
(GÓMEZ ORBANEJA), garantiza su valida y eficaz personación. Se ha de ser persona
procesal. Si no se es persona procesal no se es nada para el proceso civil. En definitiva, hay
que averiguar quién es persona procesal. Y es persona procesal quién posee personalidad
procesal o capacidad para ser parte. Pero, de nuevo surge la interrogante ¿quién es persona
procesal? ¿Es posible plantear una visión geocéntrica de la persona procesal?
La respuesta a la anterior interrogante puede que “adopte nueva performance en atención a
nuevas exigencias sociales, y que de modo simbólico se intenta mostrar lo irreal o extraño como algo
cotidiano o común se concrete” (GUTIÉRREZ OTINIANO) sustituyendo a la persona procesal
antropocéntrica por la “persona procesal” geocéntrica. En concreto, esa visión geocéntrica de la
“persona procesal” “se desprende del artículo 71 de la Constitución de Montecristi (Texto
Constitucional Ecuatoriano de 2008) para la que la naturaleza tiene la condición de sujeto de Derecho.
«A merced de tal reconocimiento, en 2010 se registró un caso a partir del problema producido
por la obra de ensanchamiento de la vía Vilcabamba-Quinara la cual para su construcción depositó
grandes cantidades de piedras y material de excavación sobre el Río Vilcabamba, sin estudios de
impacto ambiental, violando directamente los derechos de la naturaleza, aumentaba el caudal y
provocaba riesgos de desastres por la crecida del río por lluvias en el invierno provocando además
grandes inundaciones que afectaban a las poblaciones que viven en sus revieras y aprovechan su agua.
En tal sentido, presentaron una acción ante la Corte Provincial de Justicia de Loja el señor Richard
Frederick Wheeler y la señora Eleanor Geer Huddle, el 30 de marzo del 2011, a favor de la Naturaleza,
particularmente a favor del Río Vilcabamba, y en contra del Gobierno Provincial de Loja.
La Corte Provincial de Loja resolvió mediante acción de protección en los siguientes
términos: Aceptar el recurso planteado y revocar la sentencia impugnada declarando que la entidad
demandada está violentando el derecho que la Naturaleza tiene de que se le respete integralmente su
existencia y el mantenimiento de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos
(GUTIÉRREZ OTINIANO).
La capacidad de goce de la personalidad procesal estaría reservada también a la

naturaleza, tras el proceso de constitucionalización de su Derecho a ser conservada y, por
tanto, replantea nuevamente los alcances del concepto “capacidad para ser parte en el campo
constitucional” comprometiendo otras veces, otras áreas del Derecho como consecuencia
del tránsito de una justicia constitucional antropocéntrica a una de carácter geocéntrica
(GUTIÉRREZ OTINIANO).
Dicha tendencia, se reforzó aún más cuando la Asamblea Legislativa Plurinacional de
Bolivia (2012) mediante Ley n° 300 dictó el marco jurídico de protección de la madre tierra y
desarrollo integral para vivir bien de cuyo artículo 4, se desprende el reconocimiento de derechos de
la Madre Tierra [la “pacha mama”] como sujeto colectivo de interés público. (p. 3), siendo Madre
Tierra la según lo definido por la Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia (2012):
…el sistema viviente dinámico conformado por la comunidad indivisible de todos los
sistemas de vida y los seres vivos, interrelacionados, interdependientes y complementarios, que
comparten un destino común. La Madre Tierra es considerada sagrada; alimenta y es el hogar que
contiene, sostiene y reproduce a todos los seres vivos, los ecosistemas, la biodiversidad, las sociedades
orgánicas y los individuos que la componen (p. 5) (GUTIÉRREZ OTINIANO).
2. Ser persona procesal no posee más ámbito de referencia que el que le marca
la propia ley de enjuiciamiento civil. Es en su contexto de garantía en el que
conscientemente ha de personarse. Por ello, con la persona procesal, la persona existe para
el derecho procesal. No, para otro tipo de derecho o ámbito del ordenamiento jurídico. Es la
persona procesal. Ser persona procesal supone que estemos “ante una aplicación del
fenómeno más general de la capacidad” (MONTERO AROCA).
3. Ser persona procesal no ha de justificar re-suscitar los argumentos
consabidos en torno a la denominada “teoría de la coincidencia” según la cual la persona
de derecho civil coincide con la persona procesal y que supone que “o criterio fixado na lei
para se saber quem tem personalidade judiciaria é o da correspondência (coincidência ou
equiparação) entre a personalidade jurídica (ou capacidade de gozo de direitos) e a
personalidade judiciária” [la personalidad procesal coincide o se equipara con la
personalidad de derecho civil] (VARELA, BEZERRA y E NORA). O, como también se ha
indicado: “si può dire che la capacità processuale altro non è se non la capacità di agire
sostanziale [la capacidad procesal no es otra cosa que la capacidad de actuar del derecho
civil], riferita al compimento di atti processuali in un proceso” (COMOGLIO, FERRI y
TARUFFO). En la procesalística española todavía se insista en la denominada “teoría de la
coincidencia” que postula “que la capacidad para ser parte esté íntimamente relacionada con
la personalidad jurídica de derecho civil” (DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA) O, que “es posible
trazar un paralelismo entre los sujetos a los que el código civil confiere capacidad jurídica y
los sujetos que la ley de enjuiciamiento civil reconoce capacidad para ser parte”
(FERNÁNDEZ LÓPEZ). O que “la capacidad para ser parte es el trasunto procesal de la
personalidad jurídica” (RIFÁ SOLER, RICHARD GONZÁLEZ, RIAÑO BRUN). O, que la
capacidad para ser parte “ser atribuye a todos los sujetos que tienen capacidad jurídica según
el código civil” (BANACLOCHE PALAO). O, que “la capacidad de ser parte equivale o es
correlativa a la capacidad jurídica del Derecho privado” (MORENO CATENA).
4. Ser persona procesal supone acoger “la pluralidad de sujetos no personas
que trataban de actuar ocupando las posiciones activa y pasiva en el proceso” (ALISTE
SANTOS) porque “son múltiples los supuestos en los que, sin existir personalidad o
capacidad jurídica, parece preciso, o al menos muy conveniente, reconocer capacidad para
ser parte” (GARNICA MARTÍN).
5. Ser persona procesal supone distinguirla «de su homónima civil (la

capacidad jurídica) en que es considerablemente más amplia, al reconocérsela el
ordenamiento procesal a sujetos o entidades que carecen de ella en el derecho privado (tales
como, por ejemplo, algunas “masas patrimoniales o patrimonios separados”, o las propias
entidades “sin personalidad jurídica”)» (GARBERÍ LLOBREGAT).
6. Ser persona procesal acredita que ser persona procesal no es al Derecho
procesal civil lo que la capacidad jurídica o la personalidad civil es al Derecho civil. O
sea, que no se adopta el denominado “criterio de la coincidencia”. La metodología que
adopta la ley de enjuiciamiento civil para su “persona” es procesal. No civilista.
7. Ser persona procesal se acredita en el concebido y no nacido -o sea, la
concepción, es persona para el proceso civil- (artículo 6.1.2º. de la ley de enjuiciamiento
civil)- por lo que, sin duda, la vigente ley de enjuiciamiento civil no sólo se posiciona
procesalmente, sino extrarradio del procesalismo planteando en su ámbito, además, una
cuestión incluso de justificación ética.
8. Ser persona procesal se acredita en el reconocimiento de las entidades sin
personalidad, los grupos de consumidores y usuarios.
9. Ser persona procesal se acredita en el reconocimiento del fiscal como
persona procesal (artículo 6.1.6º. de la ley de enjuiciamiento civil) respecto de la cual se ha
indicado “que no cabe duda que las dificultades de caracterización del ministerio fiscal se
acentúan cuando aquellas se analizan en relación con el proceso civil” (MARCHENA
GÓMEZ) no pasando desapercibido “que concediéndole la pretensión al mismo ministerio
público [el fiscal] se concilia la prohibición para el juez de recurrir de oficio al proceso”
(CARNACINI).
10. Ser persona procesal se acredita en el reconocimiento de las entidades
habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la
pretensión de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de
los consumidores y usuarios y que con su reconocimiento como personas procesales “se
recoge la intención de la Directiva 98/27 de contar con unas personas jurídicas, de suyo
capaces, pero que mediante la integración de su capacidad (habilitación) y con la publicidad
necesaria, pueden actuar con carácter general ante los órganos estatales de los partícipes de
la Unión Europea ejerciendo la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos de
usuarios y consumidores” (HERRERA CUEVAS).
11. Ser persona procesal se acredita en las masas patrimoniales o los
patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular hayan
sido privados de sus facultades de disposición y administración por ser una realidad
jurídica respecto de la que “es obvia (…) la posibilidad de que sea condenada en el proceso
[civil] precisamente en esta situación de interinidad, lo que precisamente responde al
concepto de herencia yacente, sin aceptación de la herencia” (GARCÍA LARRAGAN). Al
que se une que ha sido entrevisto en las filas de la jurisprudencia que «no hay debate en la
doctrina y la jurisprudencia sobre la carencia de personalidad jurídica propia e independiente
de las comunidades de copropietarios constituidas en régimen de propiedad horizontal o que
por sus circunstancias debieran estarlo, y “por ello actúa siempre la cabeza visible que
legalmente la representa, el presidente”, de modo que “su naturaleza jurídica se asemeja a
los “actos de conjunto” (…), en lo que se refiere a la manifestación de su voluntad” (…),
una de cuyas consecuencias es que “son a cargo de todos los integrantes de la comunidad de
propietarios, conforme a las respectivas cuotas de todos los que la integren, los gastos
judiciales que se produzcan en litigios con terceros” (…)» (PONCELA GARCÍA).
§8. LA CAPACIDAD DE LA PERSONA PROCESAL

El contexto normativo de la vigente ley de enjuiciamiento civil respecto de la
cuestión de procedendo de las partes en el proceso civil cubre “la capacidad para ser parte
de las personas jurídicas (artículo 6.3 de la ley de enjuiciamiento civil), que implica la aptitud
para ser titular de todos los derechos procesales y asumir las cargas y responsabilidades
inherentes al proceso civil (…). Junto a esta capacidad está la llamada capacidad para
comparecer en juicio o capacidad procesal que integra la aptitud de realizar actos válidos en
el proceso. Tienen según la ley procesal civil capacidad procesal las personas físicas con
plena capacidad de obrar y las personas jurídicas, concepto que nos lleva a su vez en relación
con estas personas a la representación necesaria que deriva de la necesidad de soporte físico
o material de que carece un ente inmaterial actuando el representante necesario en el
proceso” (MEDRANO DURÁN). Las anteriores indicaciones precisan de unas reflexiones
añadidas.
1. La capacidad de la persona procesal precisa de la capacidad de comparecer
o capacidad de obrar procesal de la persona procesal. Así que quién es persona procesal
posee la personalidad procesal o la, también, denominada capacidad para ser parte procesal
que transita en el proceso civil en paralelo con la capacidad de obrar procesal o capacidad
para comparecer en juicio. Al respecto, “la capacidad procesal (Prozessfähigkeit) es la
capacidad de conducir un proceso por sí o por un representante designado por sí; en
consecuencia, realizar actos procesales por sí o hacerlos realizar” (LEIBLE).
2. La capacidad de la persona procesal no se manifiesta en el proceso civil si
no se es persona procesal revestido de la capacidad para ser parte procesal.
3. La capacidad de la persona procesal de poco servirá sin la capacidad de
obrar procesal o capacidad para comparecer en juicio al constituir un principio general
de Derecho el que la capacidad de las personas se presume siempre, mientras que la
incapacidad ha de ser acreditada de modo fehaciente y completo.
4. La capacidad de la persona procesal supone concretar las personas físicas
que no estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles ya que “los vigentes artículos
7.1 y 2, y, 749.1. de la ley de enjuiciamiento civil concretan que las personas físicas que no
estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles habrán de comparecer en juicio mediante
la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos
por la ley” (VÍÑEZ ARGÜESO). Es, en concreto, el defensor judicial que, tras su
nombramiento por el letrado de la administración de justicia, actúa en todos los casos en que
las personas físicas que no estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles deban
comparecer y no haya persona que legalmente la represente o asista para comparecer en el
proceso (artículo 8.1. de la ley de enjuiciamiento civil). La ley de enjuiciamiento civil
introduce al fiscal como persona en el proceso civil, aunque no procede a reconocerle
expresamente la condición de parte en el proceso civil, cuanto más bien, es tan sólo un sujeto
que integra la capacidad procesal en tanto se designa persona que represente o asista a la
persona física que no esté en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.
§8. EL CUESTIONAMIENTO DE LA CONDICIÓN DE PERSONA PROCESAL EN

EL PROCESO CIVIL
La condición de persona procesal en el proceso civil ha de ser conceptuada como

un imperativo de orden público procesal por lo que cuando se tramita un proceso civil con
quién no es persona procesal originaría un desorden público procesal. Lo que supone una
serie de reflexiones añadidas.
1. Ser persona procesal en el proceso civil es un presupuesto procesal por lo
que un proceso civil que se tramita con quién no es persona procesal, “debería tener
eficacia ope legis, nunca ope exceptionis” (CORTÉS DOMÍNGUEZ)
2. Ser persona procesal en el proceso civil supone que el tribunal ha de
rechazar la demanda respecto de quién la interpone sin ser persona procesal «l´órgano
giurisdizionale ha lóbbligo di respingere la domanda, ma no in merito, sì bene per difetto
di presupposti processuali di “sentenza di assoluzione dallósservanza del giudizio”
(“absolutio ab instantia”), la quale, a differenza de la sentenza di rigetto in merito, non è
suscettiva di “cosa giudicata sostanziale”, ma solo del più limitato effetto della
“preclusione” della questione decisa, con efficacia limitata a quel processo»
(ZANZUCCHI)..
3. Ser persona procesal en el proceso civil afecta a la dignidad de ser persona,
a sus derechos inviolables -que le son inherentes-, así como al libre desarrollo de la
personalidad (artículo 10.1. de la Constitución) por lo que solo ope legis quedarían
salvaguardados.
4. Ser persona procesal en el proceso civil puede ser cuestionada ope
exceptionis con el fin -y al mejor estilo de la ley de enjuiciamiento civil de 1881- “dejar
imprejuzgada la acción” por lo que su cuestionamiento provendría no sólo ope legis, como
también ope exceptionis” mediante las denominadas “excepciones dilatorias del (…) actual
artículo 416 nº1 y 418 de la ley de enjuiciamiento civil” (CUENCA GARCÍA) y que
provocaría “una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la pretensión”
(CUENCA GARCÍA) porque quién demandó o fue demandado no era persona procesal y
esa ausente condición de persona procesal no es opuesta “por la ley” -ope legis- sino por la
parte al pretender “excepcionar” o excluirla -“ope exceptionis”-.
5. Ser persona procesal en el proceso civil y su posible cuestionamiento ope
legis es una aportación inédita de la ley de enjuiciamiento civil como “hoy día se recoge
así en el artículo 9 del nuevo texto procesal” (CUENCA GARCÍA) sin que se requiera un
proceso previo de incapacitación para que el tribunal proceda a declarar su inexistencia.
6. Ser persona procesal en el proceso civil supone que la sentencia absolutoria
no sería incongruente cuando la absolución se justifica en su cuestionamiento ope legis
y, por tanto, no alegado oportunamente por las partes personadas en el proceso civil.
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OTINIANO, J. E. Tendencias en la justicia constitucional iberoamericana. Desafíos en el derecho
procesal general, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje,1, 2020, pág. 40, 42; HABSCHEID,
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Ley de Enjuiciamiento Civil. Tomo I. 2ª Edición (noviembre de 2000). Director: Lorca Navarrete, A.
Mª y coordinador: Guilarte Gutiérrez, V. Valladolid. Editorial Lex Nova, pág. 120; LORCA
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1/2000, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2-2001; LORCA NAVARRETE, A. Mª. La
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MEDRANO DURÁN, J. Mª. en LORCA NAVARRETE, A. Mª. Jurisprudencia procesal civil
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Barcelona 1950, pág. 85; SIERRA GIL DE LA CUESTA, I. Principios del proceso civil, en Jornadas
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145, 321, 322.
CAPÍTULO IV
LA CUESTIÓN DE IUDICANDO
§1. LA CUESTIÓN DE IUDICANDO DE LA PARTE PROCESAL CIVIL

El nuevo diseño del proceso civil que surge de actuar parte, jueces y letrados de la
administración de justicia de la ley de enjuiciamiento civil, la cuestión de iudicando de la
parte procesal se residencia en la concreta “titularidad jurídico-material” objeto de su
pretensión (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil) lo que supone tener en cuenta
reflexiones de diversa índole.
1. La cuestión de iudicando de la parte procesal se vincula con la “relación
jurídica u objeto litigio” objeto de su pretensión (“cuestión de fondo”) (argumento ex
artículo 10 de la ley de enjuiciamiento civil).
2. La cuestión de iudicando de la parte procesal implica que el tribunal se
pronuncie válidamente sobre la “cuestión de fondo” de su pretensión
independientemente de que su “buen fondo” o “derecho material” como objeto del
proceso civil, se declare fundado o infundado en la sentencia que le pone término.
3. La cuestión de iudicando de la parte procesal “no es un presupuesto del
proceso ni tampoco una cuestión previa de forma, sino que lo es de la estimación o
desestimación de la demanda y, por ello, atañe al fondo del asunto, condicionando el
contenido material de la sentencia” (HOYA COROMINA). La cuestión de iudicando de la
parte procesal “no puede constituir un presupuesto procesal (…) porque: a) En la generalidad
de los casos no puede ser examinada ad limine litis, al inicio del proceso; b) Porque su
apreciación judicial no es objetiva sino subjetiva; y c) Porque su carencia no determina una
resolución absolutoria en la instancia, carente de efectos de cosa juzgada, sino un
pronunciamiento que ocasiona todos sus efectos” (GARBERÍ LLOBREGAT).
4. La cuestión de iudicando de la parte procesal “en cuanto instituto material
es procesalmente neutro e infructífero” (HOYA COROMINA) por lo que «no interesa al
Derecho procesal, sino que en realidad vuelve a la sede de la que nunca debió salir: el
Derecho privado» (NIEVA FENOLL).
4. La cuestión de iudicando de la parte procesal hace referencia “a la
pretensión o a su falta» (MARCO CACHO).
5. La cuestión de iudicando de la parte procesal supone estar en presencia de
die richtige Parteien (HENCKEL).
6. La cuestión de iudicando de la parte procesal ha sido reivindicada en
oposición al “comportamiento típico del procesalista consistente en tener en
consideración las normas de naturaleza procesal, dejando de lado en su discurso o sin
ocuparse siquiera del derecho sustancial” (TARUFFO); porque no es menos cierto que se
siente la necesidad de acudir a ella para “resolver los problemas derivados de quién tiene la
facultad de actuar y disponer sobre la petición a deducir, porque no todo el mundo puede
hacerlo en muchos casos” (GÓMEZ DE LIAÑO DIEGO).
§2. JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA CUESTIÓN DE IUDICANDO DE

LA PARTE PROCESAL CIVIL
La cuestión de iudicando de la parte procesal respecto del “buen fondo” o “en el
fondo” (“cuestión de fondo”) planteado en el proceso civil quedaría desamparada si,
correlativamente, no obtuviera el refrendo constitucional. Al respecto, es posible realizar
diversas consideraciones.
1. La cuestión de iudicando de la parte procesal se justifica en el logro de la
tutela judicial efectiva constitucional que en “abstracto” y por tanto con exclusión del
concreto derecho del sujeto tienen reconocida “todas las personas” en la Constitución
cuando han de proceder al “ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún
caso, pueda producirse indefensión” (artículo 24.1. de la Constitución).
2. La cuestión de iudicando de la parte procesal se integra en “la dignidad de
la persona y en los derechos inviolables que le son inherentes, así como en el libre
desarrollo de la personalidad por ser (…) fundamento (…) de la paz social” (artículo
10.1. de la Constitución) que “todas las personas” puedan proceder al “ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”
(artículo 24.1. de la Constitución)
3. La cuestión de iudicando de la parte procesal supone que cualquier titular
de un “derecho subjetivo o un interés legítimo” -“en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos” dice el artículo 24.1. de la Constitución- puede actuar ante un
tribunal -para acceder a un proceso civil justo, equitativo y de efectiva tutela: artículo
24 de la Constitución-.
4. La cuestión de iudicando de la parte procesal no implica que la
norma constitucional proceda a concretar qué derecho e interés legítimo es el
vulnerado y, por lo mismo, proceda a reconocerle un correlativo concreto y específico
derecho de accionar [“en concreto”] fruto de su vulneración.
Con similar criterio y para el ordenamiento constitucional italiano, se ha indicado que
«lárticolo 24, 1º comma della Costituzione repubblicana enuncia che “tutti possono agire in giudizio
per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi” [el artículo 24 de la Constitución italiana alude a
que “todos pueden pretender en el proceso la tutela de sus derechos e intereses legítimos], e per tanto
prospetta súbito un “giudizio”, messo in moto da una certa iniciativa (l´“agire”), configurata per
“tutti” [reconocida a “todos”], e destinata alla “tutela” dei diritti e degli interessi. Questo “giudizio”
appare dunque -sotto questo primo profilo generalissimo- come unáttività che procede verso la tutela
dei diritti e degli interessi» (MANDRIOLI).
O, en fin, que “constitui imperativo constitucional que os tribunais assegurem a tutela dos
direitos e interesses legalmente protegidos, o que implica o primado da decisão de merito na decisão
dos conflitos de interesses privados (artículo 203.º-2 da Constitução da República” (LEBRE DE
FREITAS).
En definitiva, ese “giudizio” (MANDRIOLI) para la tutela de los derechos e intereses
legítimos se reconoce, según la norma constitucional italiana y portuguesa, a todos [o sea,
abstractamente] por lo que el “giudizio” (MANDRIOLI) o “decisão de merito” (LEBRE DE
FREITAS) se justificaría en base a ese “profilo generalíssimo” [en base a un perfil muy general y, por
ello, abstracto] (MANDRIOLI).
5. La cuestión de iudicando de la parte procesal permite el acceso al “derecho
a obtener [en “abstracto”] la tutela efectiva de los jueces y tribunales” (artículo 24.1. de
la Constitución).
6. La cuestión de iudicando de la parte procesal ha dejado de ser un concepto
que, procesalmente, se conecta con la cuestión de fondo en el proceso civil y pasa a ser
ante todo una formulación de contenido y origen netamente constitucional en el sentido
siguiente: no se puede negar la aptitud para ser parte en el proceso civil cuando al “derecho
e interés legítimo” en litigar le asista el “derecho a obtener [en “abstracto”] la tutela efectiva
de los jueces y tribunales” (artículo 24.1. de la Constitución).
7. La cuestión de iudicando de la parte procesal implica que a la Constitución
le anima el deseo confesado de blindarla en “abstracto” en la medida en que el “derecho
e interés legítimo” es la justificación para que en “abstracto” se pueda obtener el
derecho a la “tutela efectiva de los jueces y tribunales” (artículo 24.1. de la Constitución)
que afecta, por lo demás, tanto a los intereses legítimos individuales como a los intereses
legítimos de los grupos (artículo 7.3 de la ley orgánica del Poder Judicial).
§3. LA CUESTIÓN DE IUDICANDO DE LA PARTE PROCESAL COMO TUTELA

DEL DERECHO
La cuestión de iudicando de la parte procesal como tutela del derecho al ser una
cuestión a resolver con el “fondo” (“cuestión de fondo”) en la sentencia de “fondo” que pone
término al proceso civil, puede suponer la equiparación ex abrupto entre tutela del derecho
de la parte que dice ser titular de la “relación jurídica u objeto litigioso” (artículo 10 de la
ley de enjuiciamiento civil) con el derecho mismo a través de una forma de explicarla como
tutela “de fondo” del derecho de la parte procesal, y, por ello, de justificación sustantiva o
material que permite la personación respecto del “buen fondo” o “en el fondo” (“cuestión de
fondo”) planteado en el proceso civil. La cuestión de iudicando de la parte procesal como
tutela del derecho es “una cuestión a resolver con el fondo de la cuestión debatida”
(CUENCA GARCÍA). Lo cual supone acudir a una serie de reflexiones añadidas.
1. La cuestión de iudicando de la parte procesal como tutela del derecho “viene
establecida por una norma de derecho material que otorga a quién interpone la
pretensión o se opone a ella la titularidad del derecho subjetivo u obligación jurídico
material que se discute en el proceso civil y que se ejercita frente a quién reclama su
titularidad o impide su disfrute, habilitándole para obtener la tutela jurisdiccional de dicho
derecho, bien o interés legítimo” (SUBIJANA ZUNZUNEGUI).
2. La cuestión de iudicando de la parte procesal como tutela del derecho surge
o debería surgir del del poder de disposición de la “relación jurídica u objeto litigioso”
(artículo 10 de la ley de enjuiciamiento civil). O sea, que “el que tiene el derecho, tiene la
facultad de disponer de él y él ejercitarlo en el proceso civil no es sino hacer uso de ese
poder” (HOYA COROMINA).
3. La cuestión de iudicando de la parte procesal como tutela del derecho supone
o debe suponer “la titularidad de un derecho subjetivo, crédito, deber u obligación en
la posición que fundamenta en Derecho el reconocimiento a su favor de la pretensión que
ejercita (activa) o, a la exigencia, precisamente respecto del contenido de una concreta

prestación (pasiva)” (HOYA COROMINA).
4. La cuestión de iudicando de la parte procesal como tutela del derecho afecta
a “quienes comparezcan y actúen en el proceso como titulares de la relación jurídica u
objeto litigioso" (artículo 10 primer párrafo de la ley de enjuiciamiento civil) que permitiría
justificar que la tutela del derecho es criterio correlativo entre el derecho mismo y su
proyección privada o sustantiva.
5. La cuestión de iudicando de la parte procesal como tutela del derecho precisa
de un acto atributivo específico al formar parte de la “cuestión de fondo” y que puede
ser “propia u ordinaria” por corresponderse con la posible titularidad del derecho o
relación jurídica afirmada en la demanda de la parte o “extraordinaria” por justificarse
en los supuestos “en que por «ley” se atribuya aquella titularidad a persona distinta del
titular» del derecho o relación jurídica afirmada.
6. La cuestión de iudicando de la parte procesal como tutela del derecho se
halla desamparada en la ley de enjuiciamiento civil cuando no indica los casos en que
se ha de proceder a la tutela “extraordinaria” del derecho pues no se dice qué “ley” sea
esa, aunque no parece suscitar duda que esa “ley” sería el código civil.
Serían los supuestos de la denominada acción subrogatoria (artículo 1111 del código civil).
O, también, con la “reclamación de los auxiliares del contratista contra el dueño de la obra (artículo
1597 del código civil). El dueño de la obra es aquel que encarga la construcción de v. g. un edificio
con el contratista, que contrata finalmente a los obreros para que lleven a cabo materialmente la obra.
Suponiendo que dicho contratista desaparezca y los obreros no tengan contrato alguno con el dueño
de la obra sino con el contratista (sustituido), los obreros (sustitutos) podrán demandar al dueño de la
obra el pago de sus trabajos” (NIEVA FENOLL). O, el supuesto de “defensa del acreedor pignoraticio
de la cosa dada en prenda (artículo 1869 del código civil) (…). El sujeto -el deudor pignoraticio-
entrega a otro sujeto una cosa de su propiedad -el acreedor pignoraticio- que le presta una cantidad de
dinero, Si el deudor no paga al acreedor después del plazo establecido, éste puede enajenar la cosa o
hacerla propia. En el interín, es posible que el deudor (sustituido), una vez que tiene el dinero no tenga
interés en conservar la cosa dada en prenda, e incluso la dé por perdida al no poder devolver el dinero.
De ahí que la ley confiera al acreedor (sustituto) la facultad de defender la cosa como si fuera propia”
(NIEVA FENOLL). O, el supuesto de “defensa de la patente por parte del concesionario, (artículo
124 de la ley de patentes). El titular de la patente suele ser el inventor. El mismo acostumbra a no
explotar la patente por sí mismo, sino a conceder licencias para su uso a un tercero -concesionario-. El
titular (sustituido) puede perder interés en defender la patente una vez que ya ha obtenido el beneficio
económico de la concesión. Pero no así el concesionario (sustituto), a quién comercialmente le interesa
seguir explotándola en exclusiva frente a otros competidores que la usurparan o copiaran la invención,
De ahí que la ley conceda al concesionario la posibilidad de defender judicialmente la patente”
(NIEVA FENOLL). O, en fin, el supuesto de los «acreedores que reclaman responsabilidad social
contra los administradores, si esa reclamación no ha sido ejercitada por los socios (artículo 240 de la
ley de sociedades de capital). La llamada “acción social de responsabilidad” se ejercita normalmente
por junta general de la sociedad (artículo 238 de la ley de sociedades de capital), o, incluso, por un
sector minoritario de la misma (artículo 239 de la ley de sociedades de capital). Pero, si los socios
(sustituidos) permanecen pasivos, probablemente por connivencia con los administradores, la ley
permite que los acreedores (sustitutos) puedan presentar esa reclamación en su lugar» (NIEVA
FENOLL).
7. La cuestión de iudicando de la parte procesal como tutela del derecho hay
que ir a buscarla al siglo XIX. En efecto, “creada en 1886 por Josef KOHLER con motivo
de un trabajo sobre el usufructo con facultad de disposición (…) al observar KOHLER que
quién llevaba a cabo la defensa en juicio de la disposición de la propiedad del bien -
usufructo- no era el titular del mismo, es decir el nudo propietario. KOHLER denominó a
ese instituto Prozeẞstandschaft (…) que fue luego defectuosamente traducido por
CHIOVENDA como sostituzione processuale” (NIEVA FENOLL).
CAPÍTULO VI
HABILITACIÓN GENERAL
DE LAS PARTES PARA DISPONER
DEL OBJETO DEL PROCESO CIVIL
§1. PODER DE DISPOSICIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO CIVIL POR LAS
PARTES PROCESALES
La ley de enjuiciamiento civil establece una habilitación general consistente en que
las partes están facultadas para disponer del proceso civil y sus pretensiones posiblemente
convencida de que litigar es la consecuencia de una patología social a la que hay que hacer
frente mediante la puesta en práctica de una cultura del pacto o del acuerdo entre las partes
y en la que van a interactuar tanto jueces como letrados de la administración de justicia. Las
anteriores consideraciones precisan de una serie de reflexiones añadidas.
1. La habilitación general que ahora reconoce como inédita la ley de
enjuiciamiento civil consistente en que las partes están facultadas para disponer del
proceso civil y sus pretensiones se justifica en “uno de los principios esenciales del
proceso civil, cual es que los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio,
siendo ello una consecuencia lógica de que el proceso civil es un medio de solución de los
conflictos de índole privada, de tal manera que las partes, aun iniciado el litigio y, por tanto,
sometida la cuestión litigiosa a la consideración de los Tribunales de Justicia, pueden decidir,
en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos, poner fin aquél a través de
una solución entre ellos adoptada fuera del proceso, que puede buscar su aprobación judicial
(transacción) o no” (CUENCA GARCÍA).
2. La habilitación general de las partes para disponer del proceso civil y sus
pretensiones es de carácter expansivo. Se infiltra en el proceso civil declarativo ordinario
(artículo 415 y 428 de la ley de enjuiciamiento civil) y verbal (artículo 443 de la ley de
enjuiciamiento civil); aunque no es menos cierto que, la vigente ley de enjuiciamiento civil,
no le indica ni le impone a la parte en el proceso civil, cómo debe de actuar y que, por tanto,
se halle obligado a proceder de una determinada forma. No obstante, cierta procesalistica
con un criterio sin duda desafortunado, justifica esa habilitación general de las partes para
disponer del proceso civil y sus pretensiones de inequívoco carácter expansivo en que «la
ausencia de suficientes recursos y la necesidad de “descongestión” del sobrecargado sistema
judicial -soterradas bajo la idea capital de dotar al ciudadano de nuevos recursos, acaso, más
humanos- impulsó nuevas corrientes alternativas a la Jurisdicción: arbitraje, mediación…»
(CALAZA LÓPEZ).
pretensiones supone que son las partes quienes disponen sobre si existe objeto litigioso
(memo iudex sine actore); acerca de cómo ha de actuar el tribunal sobre el objeto litigioso
que se dispone (ne eat iudex ultra petita partium); y, en fin, que también son las partes las
que pueden disponer la conclusión o terminación del objeto litigioso (sine petita ne iudicat
iudex).
pretensiones es reconocida de modo “expreso y unitario” por la exposición de motivos
de la ley de enjuiciamiento civil y se “integra o se ampara bajo el paraguas de la tutela
judicial efectiva, ex artículo 24 de la Constitución” (VARELA GÓMEZ) por ser fiel
“reflejo del principio dispositivo y de la idea de que el derecho a la tutela judicial efectiva
(artículo 24 de la Constitución) sólo la tienen los que son titulares de derechos o intereses
legítimos dignos de protección” (CUENCA GARCÍA).
pretensiones regulada en el Capítulo IV, Título I, Libro I de la ley de enjuiciamiento
civil es contraria a su conceptuación como un subsistema justificado en una
anormalidad o en “formas de terminación anormal del proceso” (VIADA,
ARAGONESES, GONZÁLEZ-MONTES SÁNCHEZ, GARBERÍ LLOBREGAT,
LARENA BELDARRAIN) o, peor aún, en una crisis procesal como si disponer las partes
del proceso civil y sus pretensiones supusiera una anomalía, una excepción, una
irregularidad, una rareza, una deformación o, en fin, una aberración que impide que “un
proceso civil finalice sin que se haya desarrollado en su integridad y/o sin un
pronunciamiento sobre la cuestión de fondo” (JIMÉNEZ CONDE, GARCÍA-ROSTAN
CALVÍN, TOMÁS TOMÁS). O, contraponiendo la finalización normal del proceso para
cuando “no ocurre así, terminando el proceso de modo anormal” “o, de forma anormal”
(BARONA VILAR) de modo que lo anormal vendría, a su vez cualificado, por su
contraposición a lo que es la “finalización lógica y habitual del proceso” (CUBILLO
LÓPEZ). O, que “en lugar del final del proceso con una sentencia sobre el fondo pronunciada
tras la previa contradicción entre las partes (…) caben ciertos fenómenos” (DE LA OLIVA
SANTOS) a los que se les caracteriza por “la anormalidad de esos especiales fenómenos”
(DE LA OLIVA SANTOS).
Más en concreto, se llegó a afirmar que cuando el demandado se allana y
“manifiesta su voluntad de dar la satisfacción requerida, el armazón del proceso se
resquebraja” (INFANTES).
civil es contraria a su conceptuación como un subsistema en el «la denominación
“terminación anormal del proceso” abarca toda una serie de fenómenos» (ARMENTA DEU)
con los que nos adentramos en “las crisis procesales” (CORTÉS DOMÍNGUEZ) ya que
“excepcionalmente, el proceso puede terminar de forma precipitada, truncándose, por la
voluntad directa o indirecta de las partes, el devenir normal del procedimiento” (CORTÉS
DOMÍNGUEZ).
civil es el sistema de resolución de la “relación jurídica u objeto litigioso” (artículo 10
de la ley de enjuiciamiento civil) en el que se justifican las ADR o el uso generalizado de la
mediación en el seno del proceso civil con el fin de evitar la “contienda judicial” (artículo
248.1. de la ley de enjuiciamiento civil).
civil no justifica “hablar de modo anormal de terminar el proceso; es como si en
Patología dijésemos que el modo normal de terminar la enfermedad es la muerte y el modo

anormal la curación del enfermo” (PRIETO CASTRO).
civil se proyecta sobre dos clases los actos de disposición de las partes. De un lado, están
los actos conclusivos del proceso civil y, de otro, los actos suspensivos del proceso civil.
pretensiones puede ser de justificación conclusiva a cargo del actor o demandante. En
este grupo se ubica la renuncia a la “acción ejercitada o al derecho en que funde su
pretensión” y el desistimiento unilateral “del juicio” (artículo 20.1. y 2. de la ley de
pretensiones puede ser de justificación conclusiva a cargo del demandado. Son el
allanamiento, la enervación del desahucio, el arbitraje y la mediación.
pretensiones puede ser de justificación conclusiva a cargo del del actor o demandante
y del demandado. Son la transacción judicial (artículo 19.2. de la ley de enjuiciamiento
civil), la transacción extrajudicial o por cualquier otra causa extrajudicial que no tenga su
origen en la transacción judicial (artículo 22.1. de la ley de enjuiciamiento civil) como pueda
ser la celebración de una conciliación a cargo del juez de paz o el letrado de la administración
de justicia del juzgado de primera instancia o del juzgado de lo mercantil en los términos en
que se establece en el artículo 140 de la ley de la jurisdicción voluntaria o a cargo de un
notario en los términos en que se establece en el artículo 81 de la ley de 28 de mayo de 1862
o de un registrador en de la propiedad en los términos en que se establece en el artículo 103
bis de la ley hipotecaria.
pretensiones puede ser de justificación suspensiva. Es la suspensión del proceso civil que
pueden acordar ambas partes (artículo 19.4. de la ley de enjuiciamiento civil).
12. Soluciones más fluidas y menos alambicadas, es posible hallar en el derecho
comparado y, en concreto, en el sistema jurídico del common law tan opuesto al que pertenecemos
conocido como sistema jurídico del civil law, ya que cuestiones como las planteadas relativas al poder
disposición de las partes del proceso civil gozan del pragmatismo jurídico-procesal que le caracteriza
y que permite aludir a una de las “cinco características” (ANDREWS) que se mantienen en la Civil
Procedure Rules inglesa como es la relativa a que “la audiencia de juicio (trial) es contingente, ya que
la mayoría de los casos se resuelven con anterioridad, porque las partes casi siempre se adecuan a la
sabiduría del compromiso” (ANDREWS).
CAPÍTULO VIII
LA COMPETENCIA PROCESAL
(Continúa)
§1. EL ACCESO AL PROCESO CIVIL (ORDINARIO Y VERBAL): LA

COMPETENCIA PROCESAL Y SU JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL
Desde la vertiente constitucional, el acceso al proceso civil declarativo (ordinario y
verbal) se encuentra comprendido en la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva
de Juzgados y Tribunales a través del reconocimiento del derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley proclamado en el artículo 24.2. de la Constitución. Por tanto, esa
entrada en el proceso civil declarativo (ordinario y verbal) no puede ser ni arbitraria ni
discrecional. De lo contrario, se vulneraría el texto constitucional. La anterior indicación
obliga a realizar una serie de reflexiones añadidas.
1. Para acceder al proceso civil declarativo (ordinario y verbal) es preciso la
previa determinación o fijación de un “juez ordinario”. Por tanto y según la norma
constitucional, no es posible que esa especificación se residencie en un juez especial o de
naturaleza extraordinaria.
2. La determinación o fijación de un “juez ordinario” es el “predeterminado
por la ley”. Pero, no de cualquier “ley”, sino el “juez ordinario predeterminado” por Ley
orgánica. Es la Ley orgánica del Poder Judicial y, por lo mismo, ha de ser el “juez ordinario”
que viene determinado no por una ley ordinaria sino por una ley orgánica ya que según el
artículo 122. 1. de la Constitución “la ley orgánica del Poder Judicial determinará la
constitución (…) de los Juzgados y Tribunales”.
3. La determinación o fijación del “juez ordinario predeterminado” por la ley
orgánica del Poder Judicial permite que sea con ese “juez ordinario predeterminado”
y no con otro con el que se va a poder acceder al proceso civil declarativo (ordinario y
verbal) de modo que esa entrada en el proceso civil declarativo (ordinario y verbal) crea
seguridad jurídica porque le ampara una garantía constitucional.
4. El acceso al proceso civil declarativo (ordinario y verbal) mediante el “juez
ordinario predeterminado” por la ley orgánica del Poder Judicial, opera en una doble
vertiente. En primer lugar, a través de las normas que concretan la atribución de la potestad
jurisdiccional constitucional -o sea, la Jurisdicción de “juez ordinario”- (artículo 117.3. de
la Constitución) al “juez” para, después, proceder a la asignación al “juez ordinario” -que
posee la potestad jurisdiccional constitucional-, de la función jurisdiccional constitucional
“repartiéndola” mediante un concepto ya netamente procesal como es la denominada
competencia procesal. Por tanto, “para satisfacer el constitucionalmente consagrado
principio del juez legal (artículo 101 párr. 1 or. 2 de la Ley Fundamental de la República
Federal de Alemania), se requiere de una precisa regulación legal de la competencia”
(LEIBLE).
5. La denominada competencia procesal permite determinar el “juez ordinario
predeterminado por la ley” que va a garantizar -garantía procesal- a las partes el
acceso al proceso civil declarativo (ordinario y verbal) mediante la respectiva
“distribución” de la “función” o ejercicio de la función jurisdiccional constitucional (artículo
117.3. de la Constitución). En efecto, “lésercizio della funzione [el ejercicio de la función]
è distribuito in modo che ciascuno [se distribuye en cada tribunal] ne abbia [al que se le
asigna] una frazione, una parte [una parte de la misma], che costituice la sua competenza
[que constituye la competencia], nel cui àmbito, e non oltre, può esercitare le sue funzioni”
[en el que ejerce sus funciones] (LIEBMAN).
6. La competencia procesal justifica el “juez competente” para el ejercicio de
la función jurisdiccional constitucional (artículo 117.3. de la Constitución). Es el juez
constitucional. O, el “juez cognoscente” (CABEZUDO RODRÍGUEZ) que opera mediante
el concepto de “competencia procesal” cuya concreción o determinación tiene lugar, según
la exposición de motivo de la ley de enjuiciamiento civil (VII), en una ley procesal civil
ordinaria en atención a “la predeterminación legal del tribunal” porque con arreglo al artículo
1 de la ley de enjuiciamiento civil se establece el “principio de legalidad procesal ordinaria”
que permite que “quienes” “acudan e intervengan” ante un tribunal “deberán actuar con
arreglo” a las normas de “competencia procesal” que, de “ordinario”, se regulan en una ley
ordinaria como lo es la ley de enjuiciamiento civil.
7. Las reglas o criterios legales que de “ordinario” establece la ley de
enjuiciamiento civil acerca de “las normas sobre atribución de competencias (…) son
de legalidad ordinaria” (CASAS BAAMONDE). Esa conceptuación “ordinaria” de la
competencia procesal proviene del artículo 44 de la ley de enjuiciamiento civil que rubricado
“Predeterminación legal de la competencia”, nos ubica ya en una “predeterminación” legal
de la misma “ordinaria”, según el principio de legalidad procesal que se establece en el
artículo 1 de la ley de enjuiciamiento civil y, por tanto, de una “predeterminación” legal del
tribunal que “requiere que el conocimiento del pleito les esté atribuido por normas con rango
de ley y anteriores a la incoación de las actuaciones de que se trate” (artículo 44 de la ley de
enjuiciamiento civil” a modo de traslación, de la legalidad constitucional (artículo 24.2. de
la Constitución), a un contexto normativo de legalidad ordinaria.
enjuiciamiento civil son “reglas legales sobre atribución de competencias” (CASAS
BAAMONDE) que, si bien “son de legalidad ordinaria” (CASAS BAAMONDE), esa
“legalidad” es de indudable orden público procesal. O sea, de ius cogens o de derecho
necesario ya que si no se aplican las normas de la ley de enjuiciamiento civil que establecen
la competencia procesal de modo imperativo, inderogable e indisponible, se haría un uso
inadecuado de la “función” -jurisdiccional constitucional: artículo 117.3. de la Constitución-
por el tribunal civil al desatender su conceptuación competencial de indudable orden público
procesal, de ius cogens o de derecho necesario lo que originaría de inmediato, un desorden
público procesal.
enjuiciamiento civil sobre atribución de competencia a un tribunal lo que persiguen es
garantizar por ley [“ordinaria”] la “competencia” del tribunal y de sustraer de la
disponibilidad de las futuras partes procesales el poder elegir y disponer sobre la
elección de un juez diverso al que debiera conocer del proceso civil según los criterios
legales garantizados de “ordinario” aun cuando existan reglas competenciales como las
relativas a la competencia territorial en las que todavía se regula, en determinados supuestos,

su disponibilidad [«garantire la precostituzione per legge del giudice “naturale” (artícolo
25 Costituzione), di sottrarre, cioè, allá disponibilità delle (future) parti il potere di scelta
ed individuazione di un giudice diverso da quello risultante dallàpplicazione dei criteri»
ARIETA, DE SANTIS, MONTESANO].
10. Es el “juez competente civil” [juez constitucional] que ejerce la función
jurisdiccional constitucional civil (artículo 117.3. de la Constitución) que puede ser de
distinto tipo o clase y, a su vez, pertenecer a diversos grados o instancias procesales porque
existen multiplicidad de tipos o clases de “jueces ordinarios predeterminados” por la ley
orgánica del Poder Judicial en el ámbito del proceso civil llamados Tribunales.
11. Es necesario acudir a la garantía procesal que permite concretar o fijar la
“distribución” de la “función jurisdiccional civil” entre la variedad de “jueces
ordinarios predeterminados” por la ley orgánica del Poder Judicial que la ejercen y
que son de distinto tipo o clase y diverso grado o instancia procesal. Esa determinación
o fijación se garantiza a través de un concepto procesal: el de la competencia procesal que
permitirá el acceso al proceso civil (ordinario y verbal) mediante la determinación del “juez
[civil] ordinario predeterminado” por la ley orgánica del Poder Judicial: órgano
jurisdiccional civil/tribunal.
12. La competencia procesal garantiza -garantía procesal- la asignación a un
concreto órgano jurisdiccional civil de cierto tipo o clase y diverso grado o instancia
procesal, de determinadas pretensiones procesales civiles (artículo 5 de la ley de
enjuiciamiento civil) con preferencia a los demás órganos jurisdiccionales civiles
existentes. O sea, la competencia procesal compendia la regla o conjunto de reglas
establecidas en la ley de enjuiciamiento civil, que garantizan esa atribución con el fin de
hacer posible la garantía de un servicio público de la justicia que permita demandar un
proceso civil justo, equitativo y de efectiva tutela. La competencia procesal civil es la puerta
de entrada por la que es posible adentrarse en la garantía del servicio público de la justicia.
13. La competencia procesal es la regla o conjunto de reglas que son garantía
procesal de la determinación del tribunal civil competente. La ley de enjuiciamiento civil
establece que, cuando se “pretende” la condena a determinada prestación, la declaración de
la existencia de derechos y de situaciones jurídicas, su constitución, modificación o
extinción, la ejecución, la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela
que esté expresamente prevista por la ley, “se formularán ante el tribunal que sea
competente” (artículo 5.2. de la ley de enjuiciamiento civil).
14. La competencia procesal “es un presupuesto procesal. La exigencia de
“pretender” tutela judicial efectiva civil “ante el tribunal que sea competente” (artículo 5.2.
de la ley de enjuiciamiento civil), implica que la competencia procesal civil es necesaria para
la validez y eficacia del proceso civil. Un tribunal incompetente no puede realizar actividad
procesal alguna en cuyo caso debe declarar su incompetencia (“la competenza è un
presupposto processuale, cioè un requisito di validità del processo e de suoi atti, nel senso
che il giudice sfornito di competenza non può compiere alcuna attività e deve soltando
dichiarare la propia incompetenza. I suoi atti sono nulli”. LIEBMAN). La competencia
procesal “es un presupuesto procesal, su falta acarrea nulidad [de las actuaciones procesales
tramitadas] y, como consecuencia, no es posible proferir sentencia” (DEVIS ECHEANDIA).
15. La competencia procesal no es una exigencia ordinaria o común
homogénea ni tampoco de respuesta unívoca. De ahí que la ley de enjuiciamiento civil
proceda a hacerla operativa en tres ámbitos concretos; a saber: la competencia objetiva, la
competencia funcional y la competencia territorial.

CAPÍTULO IX
LA PRUEBA
§1. LECTURA CONSTITUCIONAL DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL

El “derecho a la prueba” es una formulación de contenido y origen constitucional
que se integra en el proceso de efectiva tutela que regula el artículo 24 de la Constitución.
Indicación la anterior que requiere de unas reflexiones añadidas.
1. El reconocimiento de la constitucionalización del “derecho a la prueba” se
concreta en el derecho de “todos” “a utilizar los medios de prueba” (artículo 24.2. de la
Constitución) con el fin de que los hechos que han alegado las partes se integren de modo
pleno, mediante la garantía procesal de aportación del medio probatorio (principio de
aportación de parte) en la resolución final que el tribunal formule sobre los mismos y que se
reconoce de modo correlativo en el artículo 216 de la ley de enjuiciamiento civil que alude
a que “los tribunales decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de las (…) pruebas”
y del artículo 282 también de la ley de enjuiciamiento civil relativo a la “iniciativa de la
actividad probatoria” (SANJURJO RÍOS).
2. El artículo 24.2. de la Constitución “menciona de forma concreta el que
quizás constituye -al menos desde el punto de vista constitucional- la modalidad más
característica del derecho fundamental a la actividad probatoria, es decir, el derecho
de todos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa” (SÁNCHEZ
CARRIÓN) como uno de los elementos estructurales del proceso civil de tutela efectiva que
regula el artículo 24 de la Constitución contrariamente a otros modelos constitucionales en
los que “el derecho a la prueba no se incluye en el debido proceso” (RUIZ JARAMILLO).
3. Sin una conceptuación constitucional del derecho a la prueba “las
controversias estarían al capricho del juzgador; esto significaría que los derechos
subjetivos de las personas no tendrían eficacia externa. El proceso justo, el derecho de
defensa y la garantía en general de los derechos, sería prácticamente imposible sin un sistema
de pruebas; es más, daría pie a la anarquía y a la inseguridad” (RIVERA MORALES).
4. La Constitución, tras amparar el derecho de “todos (…) a utilizar los medios
de prueba pertinentes para su defensa” en el proceso civil (artículo 24.2. de la
Constitución), permite acceder a la constitucionalización de la actividad probatoria, así
como a su reconocimiento como uno de los contenidos en los que se concreta la garantía
constitucional a una tutela judicial efectiva sin que de entre esos “todos” a que alude el
artículo 24.2. del texto constitucional, se mencione expressis verbis al tribunal por lo que
hay que descartar que la Constitución ampare la prueba de oficio que por propia iniciativa
aporte parcialmente como tribunal, al proceso civil.
§2. LA PRUEBA “PERTINENTE”. SU JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL

En la Constitución el derecho a utilizar los medios de prueba se ha de acompañar
de su “pertinencia” para la defensa de la parte sin que esa declaración de pertenencia pueda
originar “una merma del derecho de defensa” (SERRANO HOYO). Indicación que precisa
de alunas reflexiones más.
1. La doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el derecho
fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de la parte
(artículo 24.2 de la Constitución) es posible resumirla en los siguientes puntos (GARCÍA-
CALVO Y MONTIEL):
“a) se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la
delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa
el legislador en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden
jurisdiccional.
“b) es un derecho fundamental de configuración legal que no tiene carácter
absoluto o, expresado, en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las
pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el
derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los
órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.
“c) el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las
pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se
inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación
alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente
irrazonable.
“d) no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a
su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión
constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2
de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en
términos de defensa de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese
practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser
distinta.
“e) debe justificar[se] (…) la indefensión sufrida. Esta última exigencia de
acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un
lado, [se] (…) ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron
probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, [se] ha de argumentar el
modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido
tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (…) podrá
apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho.
2. El puntual vínculo pertinencia/defensa cierra el círculo de la
constitucionalización del derecho a la prueba conceptuada como el reconocimiento de
una habilitación general según la cual no se puede obstaculizar el uso del medio
probatorio siempre que sea pertinente y permita la defensa de la parte en el proceso civil.
3. Desde la perspectiva del derecho constitucional la actividad probatoria
mediante la utilización del medio de prueba, permite a la parte influir en el
convencimiento del tribunal cuando el medio de prueba sea “pertinente” [y útil] para
su “defensa” (artículo 24.2. de la Constitución).
4. La prueba pertinente se integra en el concreto reconocimiento de la garantía

constitucional a una tutela judicial efectiva. La negación a la parte por el tribunal a utilizar
el medio de prueba “pertinente” y útil para su “defensa” (artículo 24.2. de la Constitución),
integrado en el concreto reconocimiento de la garantía constitucional a una tutela judicial
efectiva, sería inconstitucional.
5. Existe una lectura constitucional del derecho a la prueba pertinente “acorde
con las nuevas exigencias constitucionales” (PICÓ i JUNOY) por ser la actividad
probatoria una «manifestación específica del derecho constitucional a “defenderse
probando” (el artículo 24.2. de a Constitución consagra el “derecho a utilizar los medios
pertinentes para la defensa”)» (VALLESPÍN PÉREZ).
6. El tribunal -y, sólo él- es el garante constitucional de la correcta “utilización”
del derecho a la prueba pertinente aun cuando la “pertinencia” del medio probatorio es
una cuestión de estricta legalidad ordinaria y que, por tanto, “carezca de relevancia
constitucional” (SÁNCHEZ CARRIÓN, GARCIANDÍA GONZÁLEZ).
7. El medio de prueba “pertinente” para la defensa de la parte, supone la
prohibición de establecer normas que impidan la prueba, la hagan extremadamente
difícil o presupongan privilegios o discriminación en beneficio o perjuicio de otros
(ALMAGRO NOSETE); lo que implica que el derecho a utilizar el “medio de prueba” ha
de justificarse en su “pertinencia” en el sentido de que “las pruebas pertinentes sean
admitidas y practicadas por el juez o tribunal, sin desconocer u obstaculizar el derecho, e
incluso prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva” (SÁNCHEZ
CARRIÓN).
8. La pertinencia del “medio probatorio” (artículo 24.2 de la Constitución)
impide que puedan admitirse pruebas que no tengan relación con lo que sea objeto del
proceso (que se fija en los escritos de demanda y contestación y, en su caso, reconvención),
“porque se deben considerar impertinentes” (TAPIA PARREÑO) en orden a “formar la
debida convicción del juzgador” (PICÓ i JUNOY).
9. La “pertinencia” debe predicarse del medio probatorio propuesto no del
hecho (PICÓ i JUNOY) ya que frustra probatur quod probatum non relevat. Por lo que “el
ámbito específico del derecho fundamental a los medios de prueba pertinentes amparado por
el párrafo 2 del artículo 24 de la Constitución abarca sólo aquellas actuaciones de los
procesos civiles en las que por el órgano judicial se deja indefensa a la parte a causa de una
decisión relacionada con la actividad probatoria” (SÁNCHEZ CARRIÓN).
10. La garantía constitucional de correcta “utilización” de los medios de
prueba pertinente por el tribunal (artículo 24.2. de la Constitución) es concomitante
con la proscripción de la indefensión respecto de la parte que lo propuso ya que un
“criterio amplio y permisivo a favor de la máxima actividad probatoria, que fue conocido
por el derecho romano bajo la regla facultas probationem non est angustanda, es el que debe
inspirar la actuación judicial pues, de lo contrario (…), puede estar anticipándose una
eventual situación de indefensión, corriéndose además el riesgo de prejuzgar, en cierto
modo, la decisión definitiva” (PICÓ i JUNOY).
11. La constitucionalización de la pertinencia del “medio probatorio” (artículo
24.2 de la Constitución) no es ajena a que la denegación de una prueba sea “productora
de indefensión, como que el órgano jurisdiccional puede y debe valorar la pertinencia
de las pruebas propuestas y denegarlas si así procede” (CINTO LAPUENTE) ya que “el
derecho fundamental a la prueba consagrado en el artículo 24 de la Constitución, como
derecho de toda persona a obtener una tutela judicial efectiva y un proceso con todas las
garantías y medios de prueba pertinentes a la defensa, no es ilimitado ni exige a los órganos
jurisdiccionales la admisión de cualesquiera de aquellas que puedan las partes proponer, sino
tan solo aquellas pruebas que puedan reputarse pertinentes y relevantes a la causa llevando
entonces juicio de pertinencia de la misma en relación con los hechos de que verse el debate”
(CINTO LAPUENTE).
12. La constitucionalización de la pertinencia del “medio probatorio” (artículo
24.2 de la Constitución) debe ser examinada desde el observatorio de la lógica y la razón
(artículo 218.2. de la ley de enjuiciamiento civil) a la luz de los hechos alegados por las
partes.
§3. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR PRUEBA?

Mediante la utilización del medio de prueba es posible adentrarse en su análisis
como “actividad de las partes (…) encaminada a proporcionar al juez la convicción de un
hecho” en la medida en que puede “afirmarse que en derecho procesal no es la existencia
del derecho, sino su evidencia o demostración (…) lo que importa. Y que tanto vale no tener
un derecho cono no poder demostrarlo” (DEVIS ECHEANDIA). La anterior indicación
precisa de unas reflexiones añadidas.
1. Por prueba se entiende principalmente, según la define la Ley de Partidas,
la averiguación que se hace en juicio de alguna cosa dudosa (Libro. I, Título. XIV, Partida
III). La “duda” del tribunal que se proyecta sobre la “relación jurídica u objeto litigioso”
(artículo 10 de la ley de enjuiciamiento civil) de la que cada parte pretende ser titular con
ocasión de la tramitación del proceso civil, es la que es preciso despejar mediante la prueba
y su carga para que el tribunal no dude en el momento de pronunciar sentencia sobre esa
titularidad pretendida (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil). La carga de la prueba
permite despejar la duda del tribunal (artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil) en
función de una prueba que se muestra como un término polisémico tanto en el lenguaje
común como en el técnico-procesal lo que explica que, como expresión lingüística con
pluralidad de significados, sea utilizada también en el derecho comparado en el que se suele
hablar de preuve, prova, Beweis, evidence. Pero, “la carga de la prueba no implica obligación
ni deber para la parte de proponer ni de practicar determinadas pruebas mediante las cuales
llevar el ánimo del juez la convicción de que los hechos controvertidos se realizaron de
determinada manera; pero si no cumple esa carga, y no propone o no práctica pruebas, puede
resultar perjudicado al quedares desprovisto de elementos de convincentes” (SENTIS
MELENDO).
2. En el sistema jurídico del common law se utilizan dos términos para indicar
aspectos importantes del fenómeno probatorio. Uno sería la evidence que alude a todo lo que
puede servir para influir en el ámbito judicial para el momento de dictar sentencia; mientras
que proof indica el resultado que se obtiene de la evidence y que tendrá su reflejo en la
sentencia. Por tanto, el law of evidence tiene por objeto la admisión y asunción de las pruebas
(“ha oggeto làmmissione e làssunzione delle prove” TARUFFO), mientras el burden of
proof supone la carga de demostrar las evidence y que deberá ir a la sentencia.
3. La existencia de la “evidencia” en el sistema jurídico del common law como
integrante de un law of evidence, se proyecta en “una certeza clara” (LÓPEZ-
MORENO) hasta el punto que “donde no hay evidencia no hay verdadera certeza, y donde
no hay certeza no hay prueba. La certeza es el conocimiento exacto de la verdad sin ninguna
suerte de dudas, y tal certeza no se adquiere sino por la evidencia” (LÓPEZ-MORENO).
4. La prueba en el sistema jurídico del civil law al que se adscribe la ley de
enjuiciamiento civil, se caracteriza por el destinatario de medio probatorio que va a ser
un profesional del derecho -el tribunal, integrado por jueces o magistrados
profesionales conocedores del Derecho- y que por su conocimiento del Derecho tiene
qué conocer la existencia del Derecho de prueba o Derecho probatorio previamente
regulado a diferencia de la evidencia del sistema jurídico del common law que se justifica
en todo lo que puede servir para influir en el ánimo del jurado que por su desconocimiento
del Derecho no tiene por qué conocer la existencia de reglas previas de Derecho de prueba.
Basta con la evidencia como certeza clara y manifiesta. De ahí que no extrañe que el
término evidencia se proyecte “en un sentido subjetivo” (MUÑOZ SABATÉ) en el que “la
evidencia (o, no evidencia) es el producto de la valoración. O, esta última es un presupuesto
de aquella” (MUÑOZ SABATÉ).
§4. CLASES DE PRUEBA

La ley de enjuiciamiento civil regula con carácter general la denominada prueba
directa por ser esencial y fundamental en su proposición y práctica lo que le hace preferible
a otros medios de prueba (SCHÖNKE). Partiendo de la anterior reflexión se pueden realizar
otra clase de precisiones.
1. La contraprueba o “prueba de la parte contraria” (SCHÖNKE). Tanto una
como otra, puede ser “prueba inmediata y prueba indiciaria. Se habla de prueba inmediata o
directa si está dirigida al hecho de cuya demostración se trata; por ejemplo, en el litigio sobre
la celebración de un contrato, sería prueba inmediata el interrogatorio de un testigo que
presenció las negociaciones contractuales. Una prueba indiciaria tiene lugar, por el contrario,
cuando se prueban indirectamente hechos de los cuales es posible deducir los de
significación inmediata para la prueba. Así, por ejemplo, existe prueba indiciaria si para
probar que entre las partes se ha concluido un contrato, se interroga a personas que han
referido alguna circunstancia o indicio sobre la celebración del mismo” (SCHÖNKE).
2. La “prueba inmediata o directa” tiene por objeto el hecho mismo que ha de
ser probado por ser “inmediato y directamente” relevante para el proceso (“ha per oggetto
il fatto stesso che debe essere provato, cioè quel fatto che è immediatamente rilevante per il
giudizio”. LIEBMAN).
3. La “prueba indirecta” es la que tiene por objeto un “hecho diverso (indicio)
del que se deriva lógicamente el hecho relevante para el proceso (“ha per oggetto un
fatto diverso (indizio), da quale può essere arguito lógicamente il fatto, rilevante per il
giudizio”. LIEBMAN) según el diseño de una presunción que no es un medio de prueba y sí
una actividad de elaboración de la prueba indirecta o indiciaria (“perciò la presunzione non
è un mezzo di prova, bensì una operazione di elaborazione delle prove raggiunte con altri
mezzi”. LIEBMAN).
4. La semiplena probatio y el denominado “enjuiciamiento prima facie”. A la
prueba inmediata o directa se contrapone la semiplena probatio, que surge como un
“principio de prueba” o “media prueba” y que por su carácter menguado no puede servir
para probar de modo directo e inmediato (“che si ha quando si raggiunge il risultato di
rendere soltanto credibile, verosimile un fatto, in modo tale che non rimanga esclusa,
nemmeno soggetivamente, la posibilita di una prova del contrario” (LIEBMAN) por lo que
la semiplena probatio, que surge como un “principio de prueba” o “media prueba” sería
una prueba indiciaria. Pero también se opone al denominado “enjuiciamiento prima facie”
entendido “como aquellos juicios jurisdiccionales en los que, por la imprescindible
necesidad de rapidez en la obtención de un pronunciamiento, la ley obliga al juez a juzgar
por sus primeras impresiones, aunque restringiendo su campo de decisión habitual” (NIEVA
FENOLL). No obstante, conviene tener presente que no existe “una gradación en la prueba.
El juzgador a la hora de dictar sentencia de fondo sólo tiene una alternativa: un hecho está
probado o no está probado” (MONTERO AROCA).
5. La denominada “prueba científica” y modelo de proceso adversativo. El
modo en que se practica la prueba en el proceso civil español no es acorde con la existencia
de un diseño auténticamente adversarial de partes -o, en el mejor de los casos, adversativo
por ser éste último término y no el de “adversarial” el que se halla registrado en el
Diccionario de la lengua española- y, por tanto, menos aún con que en ese mismo diseño de
proceso pueda tener cobijo la denominada prueba científica que, no obstante, está presente
en “la doctrina y jurisprudencia de los ordenamientos del common law, particularmente de
los Estados Unidos, en los que éste término (scientific evidence) ha encontrado un encaje
destacado (…) entre los teóricos y en la práctica judicial” (PÉREZ GIL).
Dado ese diverso contexto procesal en el que opera la “prueba” y la “evidencia”,
no sorprende que se cuestione incluso el término “prueba científica” aplicado al derecho
probatorio español porque “perviven dudas sobre su verdadera utilidad práctica” (PÉREZ
GIL) justificada, además, en un contexto normativo como el de la ley de enjuiciamiento civil
poco proclive a un modelo adversativo de proceso civil. Porque yendo a lo nuclear de esas
“dudas” (PÉREZ GIL), la clave para disiparlas se hallaría en que “el sistema anglosajón hace
énfasis en la prueba oral (…) [y] las reglas probatorias más sustanciales se refieren a aquello
que el jurado puede o no puede oír de boca de los testigos y expertos” (MARTÍN
SABATER).
Conviene tener presente que un modelo adversativo de proceso civil “supone una
forma fluida e inmediata en la presentación de la prueba. En el juicio, el juzgador debe
adjudicar las controversias y planteamientos sobre la admisión o rechazo de la prueba con
relativa celeridad y acorde a la aplicación de unos principios homogéneos (…). De lo dicho
es evidente un corolario: el derecho probatorio aspira además a la predictibilidad, esto es, a
que su conocimiento capacite a las partes hacia un mejor sentido de previsión y comprensión
respecto a controversias futuras. Lo anterior pone de manifiesto el afán del derecho
probatorio respecto al ideal de la certeza en la adjudicación de controversias, Y con ello,
evidentemente, la sujeción que tiene el derecho probatorio anglo-norteamericano al principio
de racionalidad. El derecho probatorio aspira a una admisión certera, justa y correcta de parte
del juzgador de los hechos” (VÉLEZ RODRÍGUEZ).
Por el contrario, el desarrollo normativo del Derecho probatorio en el proceso civil
español al no responder a una estructura unitaria, se consolida como episódico (VÉLEZ
RODRÍGUEZ) que no permite la irrupción en el mismo de la aportación probatoria de una
forma fluida e inmediata y sí de modo episódico o por etapas ocluyendo y atorando la prueba
científica.
A lo que se une, que el diseño del proceso civil en la ley de enjuiciamiento civil no
responde a un modelo acorde con la existencia de una real “contienda judicial” inter partes
(artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil) ya que bastaría con el mero sostenimiento
por el abogado de la razón de su pretensión en términos sustantivos y no necesariamente
procesales para hacer innecesaria la práctica de una “prueba científica” y de la “contienda
judicial” de la cual brotaría “en el contexto de un debate que se realiza en el tribunal, y en el

que puede percibir cuál de las partes tiene razón” (FONTANET MALDONADO).
Incluso, en el recorrido normativo de la ley de enjuiciamiento civil, existen factores
sociológicos, culturales, o los relativos al modo de concebir la actuación ante un tribunal
distantes de lo que sería la práctica de una “prueba científica” y de la “contienda judicial”
de la cual brotaría. De entre ellos, destacaría, una vez más, la ausencia de “contienda
judicial” (artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil) inter partes y que supone que “el
proceso es un medio de solventar el conflicto haciendo cesar el enfrentamiento, permitiendo
que las partes digan todo lo que tengan que decir, presenten todas las pruebas que deseen y
formulen las interpretaciones jurídicas que a su derecho convengan. Es decir, obligando a
las partes escucharse ante la presencia del juez, que recibe toda la información que éstas
presenten” (NIEVA FENOLL) “al margen por completo de un contexto bélico (¿¡) -como
sugiere, por ejemplo, el modelo adversarial estadounidense-, que además se compagina mal
con un medio pacífico de resolución de conflictos como es el proceso jurisdiccional”
(NIEVA FENOLL); de modo que esta visión, tan apacible y a la vez tan ideal, sería la que
se desearía que transmitiera el vigente proceso civil español en el que la práctica de una
“prueba científica” que brotaría de la “contienda judicial” sería irrelevante.
Este diseño de proceso civil justificado en la actividad de un abogado mero
“informante” ante el tribunal, se hallaría en línea de quienes postulan que “una forma
considerar que es el Derecho, y no el proceso (o sea, la “contienda”), el que debe ser
considerado un método de resolución de conflictos” (FERRER BELTRÁN) lo que llevaría
de forma promisoria a negar la existencia misma del derecho procesal al que no se le
considera “un método de resolución de conflictos” (FERRER BELTRÁN).
6. Pruebas preconstituidas o probationes probatae y probationes probandae. En
el derecho probatorio español, las pruebas “pueden dividirse en dos grandes grupos. Unas
son anteriores al juicio. Son la prueba anticipada y las pruebas preconstituidas o probationes
probatae. Otras se practican en el juicio, y reciben el nombre de probationes probandae”
(RICCI, LÓPEZ-MORENO).
§4. EL HECHO NECESITADO DE PRUEBA

La garantía constitucional “a utilizar los medios de prueba pertinente para su
defensa” -de la parte en el proceso civil- de entre los indicados en el artículo 24 de la
Constitución, sólo surge del hecho necesitado de prueba. Por tanto, “no todas las
afirmaciones son objeto de prueba, sino sólo los hechos relevantes para la decisión y
necesarios de probar” (LEIBLE). Las anteriores indicaciones precisan de algunas reflexiones
más.
1. El objeto de la prueba está constituido fundamentalmente sólo por hechos.
Se entiende por hecho todo suceso exterior o interno que sea o haya sido perceptible por lo
que sólo es posible probar hechos “il nést possible de prouver que des elements de fait, le
juge connaissant la règle de droit (da mihi facta, dabo tibi jus; jura novit curia)”
(HABSCHEID).
2. Los hechos necesitados de prueba. Pueden ser objeto de prueba hechos internos
de la propia persona, en particular el conocimiento de cosas ciertas, o la existencia de
determinada intención. Objeto de la prueba pueden ser también indicios, esto es, “hechos de
los cuales se deduzcan los que inmediatamente interesen” (SCHÖNKE). Pero, en todo caso
son hechos necesitado de prueba los alegados por las partes a las que les incumbe la carga
de alegarlos ya que “sono i soli fatti allegati dalle parti, alle qualli incumbe appunto lónere
di alleguare i fatti che ritengono idonei a giustificare le loro domande (onere
dellállegazione). (LIEBMAN).
3. La probática. Respecto del hecho necesitado de prueba se ha indicado que
“parece que en nuestra reciente historia haya dos especies de derecho probatorio, el que
regula las pruebas y el que representa las técnicas o el arte de verificación de los hechos
extraprocesales, siendo el primero un apartado más del derecho procesal y perteneciendo el
segundo a un sistema todavía por denominar y desarrollar y del que solo sabemos que no es
derecho en sentido estricto. Tal sería la Probática destinada a explorar el trance del hecho,
desde su nacimiento (o antes) hasta su representación y reconstrucción (…). Visión a la vez
teórica y práctica, porque junto a una metodología general se añade el intento de
confeccionar una serie muy amplia de protocolos de prueba destinados a descubrir y enseñar
lo que hay detrás de cada thema decidendi que se presenta en la praxis judicial” (MUÑOZ
SABATÉ).
En el encuadre de la prueba del hecho, se introduciría la probática entendida “en el
sentido de que el objeto de prueba, no son realmente hechos sino las afirmaciones que de los
mismos hacen las partes en el proceso” como perteneciente “a las ciencias praxiológicas que
estudian los procesos de decisión y selección y evalúan la pertinencia de los conocimientos
disponibles de un determinado problema” (MUÑOZ SABATÉ).
4. Los hechos necesitados de prueba no garantizan la “verdad”, ni la “justicia”,
aunque sí pueden contribuir a su diseño en la sentencia que pronuncie el tribunal. Pero, no
más ya que “nada más erróneo creer que la declaración de hechos probados contenida en
una resolución judicial equivalga a una declaración dogmática sobre la verdad de los hechos”
(MUÑOZ i SABATÉ).
5. Los hechos necesitados de prueba justifican la iniciativa en la actividad
probatoria tanto de las partes como del propio tribunal. En el primer caso, la iniciativa
del tribunal responde a la práctica del principio inquisitorio a diferencia del de la parte que
responde al principio de contradicción [lápport et la preuve des faits fondant la demande et
le jugement peuvent être le fait du juge (maxime inquisitoire) ou des parties (maxime des
debats)] (HABSCHEID).
6. Los hechos necesitados de prueba justifican la iniciativa en la actividad
probatoria del propio tribunal en el artículo 282 de la ley de enjuiciamiento civil en el que
al tiempo que se acoge el derecho a la prueba de la parte ya sea actora como demandada no
se rechaza que el tribunal la aporte por propia iniciativa parcialmente como tribunal, al
proceso civil adoptando maxime inquisitoire que la procesalistica justifica en que se
“encomienda al tribunal un papel más activo, que se aprecia con mayor intensidad en el
reforzamiento de la función directiva del juez en materia probatoria en los procesos
especiales regulados en el Libro IV de la de la ley de enjuiciamiento civil” (CASTRESANA
GARCÍA) aunque el tribunal no puede, como regla, asumir iniciativas probatorias ni ir en
busca del medio probatorio que pueda parecerle más útil. Iudex indicare debet iuxta alligata
et probata partium [Ciò significa che il giudice non può, di regola, assumere iniziative
istruttorie, nè andare alla ricerca dei mezzi che possono sembrargli utili] (LIEBMAN).
No es ni razonable ni sensato que fuese el Estado, quién a través de los más diversos
tribunales, se ocupe -con la correlativa responsabilidad- de proceder a probar los hechos
necesitados de prueba y aporte por propia iniciativa al proceso civil parcialmente como
tribunal, los medios de prueba que considere pertinentes. Sería una anormalidad que no
encuentra justificación en democracias en las que impera el Estado de Derecho.
No obstante, la procesalistica se encuentra particularmente embelesada por
incentivar la idea que permita al tribunal por propia iniciativa y parcialmente como tribunal
aportar medios de prueba al proceso civil hasta el punto “que no es cierto que la atribución
de iniciativa probatoria ex officio al tribunal suponga un retroceso histórico, sino todo lo
contrario, nos acerca a las tendencias más modernas del derecho procesal civil” (PICÓ i
JUNOY) por lo que “las tendencias más modernas del derecho procesal civil” (PICÓ i
JUNOY) serían las que permiten al tribunal por propia iniciativa y parcialmente como
tribunal aportar medios de prueba al proceso civil. Otra procesalistica alude a la “sugerente
lectura de CAPELLETTI” (GONZÁLEZ GRANDA) para justificar “el aumento de
facultades-deberes del juez en la proposición de medios de prueba no ofrecidos por las
partes, sustrayendo el monopolio de la iniciativa probatoria de las partes e incrementando
los poderes del juez” (GONZÁLEZ GRANDA) que, sin embargo, podía y debía ser asumida
por el fiscal evitando que el tribunal, pese a esas “tendencias más modernas” (PICÓ i
JUNOY) o la “sugerente lectura de CAPELLETTI” (GONZÁLEZ GRANDA), pierda su
imparcialidad cuando, con ocasión de su aportación probatoria, opta -y ha de optar- por
alinearse con una concreta estrategia probatoria de alguna de las partes personadas en el
proceso civil.
§5. LA FUENTE DE LA PRUEBA

El hecho necesitado de prueba, se vincula con la fuente de la prueba que se justifica
en hechos contrariamente a lo que indicaba por el derogado artículo 1214 código civil según
el cual la prueba incumbía a las “obligaciones” por quién “reclama su cumplimiento y la de
su extinción al que la opone” y que justificó que se dijera que “en relación con la prueba de
las obligaciones” (…) “parte la recurrente del principio de que es el único medio probatorio
para determinar la existencia de una obligación…” (HOYA COROMINA). Las anteriores
indicaciones precisan de unas reflexiones añadidas.
1. La fuente de prueba en nuestro ordenamiento procesal civil se particulariza
en hechos. No en obligaciones. Se trata, de una fuente de la prueba exclusivamente fáctica
que individualiza el objeto sobre el que recae la actividad probatoria. El artículo 281.1. de
la ley de enjuiciamiento civil indica que “la prueba tendrá como objeto los hechos que
guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso”.
2. ¿Qué hechos constituyen la fuente de prueba? Son los hechos necesitados de
prueba [necesidad probatoria] lo que han de justificar las pretensiones de las partes (artículo
5 de la ley de enjuiciamiento civil). El “objeto de la prueba (Beweisgegenstand)
fundamentalmente son solamente los hechos, no las normas jurídicas (iura novit curia)”
(LEIBLE).
3. El carácter fáctico que sustenta toda fuente probatoria justifica la
imposibilidad de que el tribunal conozca los hechos que se encuentran necesitados de
prueba por lo que el tribunal ha de ser ajeno al conocimiento de oficio de los hechos que
les indican las partes como fuentes de prueba.
4. La fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior
que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Hay que distinguir “entre medios
de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación
requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad
exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo
exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba” (MOLINS GARCIA-
ATANCE).
5. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios
de prueba. Esas “fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de
prueba son ilimitadas” (MOLINS GARCIA-ATANCE). La fuente de la prueba surge del
exterior (ad extra) del proceso civil y se integra (ad intra) en el proceso civil mediante el
medio de prueba (artículo 299 de la ley de enjuiciamiento civil).
6. La ley de enjuiciamiento civil regula fuentes de prueba mediante númerus
apertus. La ley de enjuiciamiento civil “sanciona el carácter de númerus apertus de las
fuentes de prueba” (MOLINS GARCIA-ATANCE).
7. La fuente de la prueba del derecho nacional. Los hechos que integran esta
fuente de la prueba no necesitan, por regla general, ser probados. Del artículo 281.1. de la
ley de enjuiciamiento civil se desprende que el derecho nacional vigente con rango de ley
debidamente publicado en el Boletín Oficial del Estado y aplicable en el territorio nacional
no necesita ser probado. Pero, además, es preciso aludir al artículo 1.7. del código civil que
establece el principio del iura novit curia: el tribunal tiene el deber inexcusable de resolver
en todo caso los asuntos de que conozca ateniéndose al sistema de fuentes establecido que
encuentra acomodo en la garantía constitucional de la Jurisdicción entendida como la
potestad jurisdiccional constitucional que ostenta el tribunal consistente en juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado en el caso concreto (artículo 117.3. de la Constitución).
Pero, si el ámbito de aplicación de la norma jurídica no se extiende al territorio
nacional, o no tiene el rango de ley, o, en fin, no se publicó en el Boletín Oficial del Estado,
pero sí en los Boletines de las Comunidades Autónomas su régimen probatorio es idéntico
al de la norma nacional con rango de ley publicada en el Boletín Oficial del Estado, pero
será precisa su alegación para que el tribunal pueda conocerla si la desconoce y proceda a
aplicarla.
Por tanto, “el derecho como regla general no debe probarse si es el nacional, está
vigente y ha sido debidamente publicado en el Boletín Oficial del Estado o Boletines
Oficiales de las Comunidades Autónomas pues se supone y además se presume que lo
conoce el juez (aunque esta presunción no sea legal y por tanto es un aforismo o una falsa
presunción) aunque no sea siempre así en la realidad dada la complejidad y pluralidad de las
normas vigentes existentes para ser conocidas en su totalidad, como sucede en el ámbito
administrativo. Por lo que el juez deberá investigar la existencia y contenido de la norma -si
la desconoce- para aplicarla y en este sentido internet entrando en el BOE le prestará un gran
servicio para ese fin, aunque puede pedir directamente información a los servicios jurídicos
del Ministerio de Justicia o del Consejo General del Poder Judicial” (ALONSO FURELOS).
8. La fuente de la prueba del derecho derogado. Los hechos que integran esta
fuente de la prueba no necesitan, por regla general, ser probados. Como el derecho que dejó
de estar vigente y que, por tal razón, puede ser conceptuado como derecho histórico
(ALONSO FURELOS), la doctrina distingue, de un lado, entre el derecho histórico
recopilado como aquel que “no es el fruto de la codificación iniciada en el S. XIX (…) [y]
que “debe probarse” (ALONSO FURELOS); es decir el que “forma parte de la Novísima
Recopilación, Nueva Recopilación, Partidas u otras Leyes, Cedulas, Provisiones….
insertadas en ellas. O en otras normas recopilatorias no referidas al Derecho Castellano, si
no Aragonés, Catalán, Valenciano, Navarro…” (ALONSO FURELOS) y, de otro, el
codificado “que por su fácil comprobación -aunque queda fuera del principio iura novit
curia- (…) no debe exigirse su prueba para poder ser aplicado de oficio por el juez. Se aplica
directamente y de oficio por el juez como el nacional vigente que sí está cubierto por el
principio iura novit curia” (ALONSO FURELOS).
9. La fuente de la prueba justificada en el conocimiento privado del juez. La
fuente de la prueba son hechos; pero sólo los hechos que aportan las partes -garantía procesal
de la aportación de parte- al tribunal y que justifican sus pretensiones (artículo 5 de la ley de
enjuiciamiento civil). Se excluye, por tanto, el conocimiento privado del tribunal acerca de
los hechos.
10. La fuente de la prueba de la costumbre. En lo que respecta a la costumbre, el
principio general estriba en que la costumbre no está sujeta a prueba. No precisa de iniciativa
probatoria. La prueba de la costumbre con carácter general no es necesaria. La razón parece
ser bien simple: consistiendo la costumbre en hábitos o modos habituales de obrar o proceder
lo lógico será que el hábito o modo de obrar o proceder, en tanto es el resultado de la
repetición que origina una norma de conducta finalmente deba ser conocido por todos [por
las partes y el tribunal] por constituir precisamente “costumbre”. Es la costumbre a que alude
el artículo 1.3. del código civil que comparte la naturaleza jurídica propia de una norma
jurídica que no releva al tribunal la obligación de conocerla.
Por ello, si existe conformidad respecto de la existencia y contenido de la costumbre
no tiene porqué ser probada, más aún si se tiene en cuenta que no se exige por la ley de
enjuiciamiento civil la prueba de la notoriedad de la costumbre. En consecuencia, la
costumbre tendría que haber sido conceptuada por la ley de enjuiciamiento civil no tanto
como un supuesto que justifica la necesidad de su prueba cuanto mejor aún una hipótesis de
inadmisión de la prueba por existir conformidad sobre la misma, salvo que las “normas de
costumbre” afecten al orden público.
11. La fuente de la prueba son sólo los hechos objeto del contradictorio. La
justificación de la fuente de la prueba son hechos (artículo 281. 1. de la ley de enjuiciamiento
civil). Pero, no cualquier tipo de hechos sino exclusivamente los hechos “que guarden
relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso” por las partes (artículo
281.1 de la ley de enjuiciamiento civil). Por tanto, y en principio solo los hechos objeto del
contradictorio deben ser probados (“en principe, seuls les faits contestés doivent être
prouves”. HABSCHEID). Respecto de ellos, surge la iniciativa respecto del objeto de la
prueba.
12. No son fuente de la prueba los hechos que se hallan exentos de prueba. Son
hechos que no precisan de iniciativa probatoria y que no justifican la fuente de la prueba. Y
¿cuáles son esos hechos?
a) Hechos conformados. Los hechos sobre los que exista plena conformidad no
necesitan ser probados. Es la regla general. La conformidad plena, surge como una causa
que provoca la ausente necesidad de la prueba, aunque se exceptúa cuando la conformidad
afecte a hechos que se encuentren fuera del poder de disposición de las partes (artículo 281.3.
de la ley de enjuiciamiento civil) y que no puedan ser objeto de transacción, arbitraje,
mediación o conciliación. Pero, la ley de enjuiciamiento civil ha optado por la metodología
errónea. Técnicamente la conformidad en los hechos es una causa de inadmisión de la
prueba.
b) Hechos notorios según ya se reconoció en el derecho común (notoria non egent
probatione). En la ley de enjuiciamiento civil, no es necesario probar los hechos que gocen
de notoriedad absoluta y general por lo que el hecho notorio se muestra como una excepción
a la prohibición de que el juez pueda recurrir a su propio conocimiento privado

(“configurando il relativo potere del giudice come unèccezione al divieto di ricorso allá
scienza privata dello stesso giudice” TARUFFO). La notoriedad del hecho es una causa de
inadmisión de la prueba, pero no de ausente necesidad de la prueba (“i fatti notori, dunque,
non farebbero parte del thema probandum” TARUFFO) que justifica que no se admita la
prueba del hecho en razón precisamente de su notoriedad. La notoriedad no actúa, por tanto,
como un supuesto relativo a la falta de necesidad de la prueba.
CAPÍTULO XXI
LOS GASTOS DEL PROCESO CIVIL Y EL

IMPULSO PROCESAL DEL LETRADO
DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
§1. JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS COSTAS Y GASTOS DEL

PROCESO CIVIL Y LA EXCLUSIÓN DEL DENOMINADO “COLECTIVISMO”
Con frecuencia -a veces más de la habitual por gracia del que se siente “triunfador”
o por desgracia del que ha sido “vencido”-, quién dice ser titular de un “interés legítimo” se
halla obligado a iniciar una “contienda judicial” (artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento
civil) en la que, no sólo ha de ejercer una concreta pretensión (artículo 5 de la ley de
enjuiciamiento civil) cuanto aún más puede que, en su caso, pretenda que le sean abonados
los “gastos” y las “costas” que le ha originado esa misma “contienda judicial” (artículo
248.1. de la ley de enjuiciamiento civil). Por tanto, en la generalidad de los casos los
abogados ejercen su profesión porque a través de ella desean obtener pingües ganancias
económicas.
En el ámbito del common law, los parámetros son similares. En “el sistema de las
Code Procedural Law (1998) no se alteró el sistema de remuneración de los abogados. El
fundamento financiero del asunto es bien conocido. Las firmas de abogados requieren
ingresos. El litigio es una fuente de ingresos. Los abogados tienen objetivos de facturación,
cobrándoles a los clientes por horas, lo que conduce naturalmente a la búsqueda de más
horas facturables para la preparación de un proceso” (ANDREWS).
No obstante, el abono de los “gastos” y las “costas” que ha originado esa “contienda
judicial” (artículo 248.1. de la ley de enjuiciamiento civil), gira todo él en torno a una
afirmación medular, a saber: que las costas y gastos del proceso civil no quedan extramuros
de la garantía constitucional que supone integrarlos en la demanda de tutela judicial efectiva
(artículo 24 de la Constitución).
La Constitución no cuestiona que a consecuencia de la tramitación de un proceso
civil, se generen unos “gastos” y “costas” que han de ser satisfechos por las partes
personadas en el mismo y aun cuando se ha indicado que, en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, el abono de unos -los “gastos”- y de las otras -las “costas”- ha de ser
considerado como una cuestión de mera legalidad ordinaria, esa afirmación no impide
vincular la condena en costas con el derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que
un pronunciamiento de tales características “atiende no solo a la sanción de una conducta
procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos
no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento”
(ÁLVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN).
Es posible afirmar que tales “gastos” y “costas” del proceso civil no solo son
susceptibles de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva que proclama la Constitución
como que, correlativamente, tampoco los excluye de su ámbito garantista. Muy al contrario,
se justifican en la propia Constitución cuando proclama y aclama que “la justicia será
gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten
insuficiencia de recursos para litigar” (artículo 119 de la Constitución) lo que, obviamente,
permite afirmar que la Constitución al tiempo que no se alinea con el “colectivismo”
entendido como la doctrina que suprime el derecho individual del abogado a la percepción
de sus honorarios y le obliga a transferirlos al consultorio jurídico [el denominado
“colectivo”] del que forma parte confiándole al mismo su distribución y reparto, reafirma
ese derecho a percibirlos en la medida en que el principio de tutela judicial efectiva (artículo
24 de la Constitución) exige que el derecho a la percepción de los “gastos” y “costas”
surgidos de la tramitación de un proceso civil no frenen la necesidad de acudir a los
tribunales por ausencia de una defensa jurídica que la haga posible.
Es “de justificación constitucional” que «el artículo 241.1. de la ley de
enjuiciamiento civil, tras establecer el principio general solo exceptuado por lo dispuesto en
la ley de asistencia jurídica gratuita, indique que cada parte paga los gastos y costas del
proceso causados a su instancia a medida que se vayan produciendo, distinguiendo entre
“gastos” y “costas” del proceso civil, comprendiendo, entre los primeros, todos aquellos
desembolsos que tengan su origen directo o inmediato en la existencia misma del proceso
civil, e incluyendo tan sólo en las segundas [las “costas”] “la parte de aquéllos [los gastos
del proceso] que se refieran al pago de una serie de conceptos que se enumeran a modo de
numerus clausus en el artículo 241.1. de la ley de enjuiciamiento civil y cuya condena a su
pago -de las costas- se regulan en los artículos 394 a 398 de la ley de enjuiciamiento civil»
(HOYA COROMINA).
CAPÍTULO XXII
EL “DERECHO A RECURRIR”
§1. EL “DERECHO A RECURRIR” LAS RESOLUCIONES DE JUECES,

MAGISTRADOS Y LETRADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Al término de la primera instancia procesal [a quo] en el proceso civil y
normalmente mediante sentencia, puede tener lugar el acceso a ulteriores instancias
procesales [ad quem] distintas y autónomas de la primera instancia procesal a quo ante un
tribunal distinto -generalmente colegiado-.
El recurso es una garantía procesal para la parte que le permite actuar ante un
tribunal distinto con el fin de que pronuncie una resolución que sustituya a la que es objeto
de recurso.
El recurso permite a la parte procesal la apertura de ulteriores instancias procesales
-ad quem- en las que un tribunal distinto pueda llevar a cabo un nuevo examen del
enjuiciamiento verificado en una concreta instancia procesal como es la primera instancia a
quo. El recurso, en fin, permite que un tribunal distinto pronuncie una nueva resolución
judicial que sustituya a la que es objeto de recurso debido al carácter falible del tribunal que
la pronunció.
Para entenderlo mejor qué oportunidad más óptima que la de acudir a las magnifica
aportación que nos dejó COUTURE y de la que se hizo eco HITTERS; a saber: «“recurso -
sostenía COUTURE- significa literalmente regreso al punto de partida. “Es un recorrer de
nuevo el campo ya andado”. Por ello, desde la visión jurídica “la palabra denota tanto el
recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como el medio de impugnación
por virtud del cual se re-corre el proceso”» (HITTERS).
La ley de enjuiciamiento civil aporta dos grandes novedades en el tratamiento que
realiza del recurso. La primera, supone admitir que existe un “derecho a recurrir” [es la
rúbrica del artículo 448 de la ley de enjuiciamiento civil] que se atribuye en exclusiva a las
partes en el proceso civil pues el titular de ese “derecho a recurrir” lo van a ser “las partes
[que] podrán interponer los recursos previstos en la ley” [es la ley de enjuiciamiento civil]
(artículo 448.1. de la ley de enjuiciamiento civil). La segunda, es aún más original y
novedosa y consiste en englobar en el “derecho a recurrir” de las partes no solo las
resoluciones de jueces y magistrados como también las de los letrados de la administración
de justicia cuando las de unos -jueces y magistrados- y las de otros -letrados de la
administración de justicia- “les afecten desfavorablemente” (artículo 448.1. de la ley de
enjuiciamiento civil) a las partes.
§2. MODALIDADES DEL “DERECHO A RECURRIR”

Con independencia de las posiciones encontradas de una concreta procesalistica

(BANACLOCHE PALAO) sobre la justificación del recurso de reposición, el “derecho a
recurrir” de las partes de las resoluciones de jueces/magistrados es, esencialmente,
devolutivo (Devolutiveffekt) porque el recurso se ventila [se tramita] en una “instancia
inmediata superior” (LEIBLE).
La extensión del nuevo examen por las ulteriores instancias procesales -ad quem-
depende de la tipicidad que asuma el “derecho a recurrir” de las partes de las resoluciones
de jueces/magistrados pues el recurso en ningún caso es una actividad que propia iniciativa
-ex oficio- pueda plantear el tribunal.
Por lo general, en el “derecho a recurrir” que diseña la ley de enjuiciamiento civil,
el recurso devolutivo sigue fiel al principio tantum devolutum quantum apellatum que
significa que un tribunal (normalmente conformado por un colegio de magistrados -tres
magistrados-) distinto y de superior jerarquía funcional -competencia funcional ad quem del
recurso- debe pronunciar una resolución que sustituya a la que es objeto de recurso de modo
que su pronunciamiento vuelve -es el devolutum- al juez/magistrado de la primera instancia
procesal [a quo] respecto de cuya resolución se planteó el recurso.
Y esa “devolución” -esto es, el devolutum- es diverso según se trate del devolutum
propio del apellatum -esto es, del recurso de apelación- o del devolutum que provenga del
recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación ya que dependerá
de la capacidad de “examen” que asuma el tribunal (normalmente conformado como se ha
indicado por un colegio de magistrados) distinto y de superior jerarquía funcional -
competencia funcional ad quem del recurso- sobre la resolución que fue objeto de recurso
de apelación, extraordinario por infracción procesal y casación.
Ese “examen” puede ser “ordinario” y “extraordinario”. Es “ordinario” en los
recursos en los que la capacidad de “examen” que asume el tribunal sobre la resolución que
fue objeto de recurso, es “ordinaria” al no hallarse tasada por motivos que la delimiten. El
recurso “ordinario” por antonomasia es el recurso de apelación. Es “extraordinario”, en los
recursos en los que la capacidad de “examen” que asume el tribunal sobre la resolución que
fue objeto de recurso, es “extraordinaria” al hallarse tasada por motivos que lo delimitan.
Los recursos “extraordinarios” por antonomasia son el recurso extraordinario por infracción
procesal y casación.
No obstante, cierta procesalistica defiende la conceptuación del recurso de casación como
recurso ordinario “frente a la opinión doctrinal, ciertamente mayoritaria, que se expresa casi de rutina,
inclinada a considerar el recurso como medio de impugnación ordinario (…) en coherencia con el
postulado garantista que defendemos” (MORÓN PALOMINO) que supone que su regulación «deberá
ser flexible y facilitadora, no obstaculizadora bajo el pretexto de supuestas exigencias de “rigor
formal”, muchas veces asociadas por la jurisprudencia a la pretendida naturaleza extraordinaria del
recurso» (MORÓN PALOMINO).
También, se mantiene en la ley de enjuiciamiento civil, la distinción entre recursos
“suspensivos” y “no suspensivos”. El efecto “suspensivo” lo podemos encontrar en el
recurso de reposición que la parte plantee tanto respecto de las resoluciones de los letrados
de la administración de justicia como de las resoluciones de jueces/magistrados ya que “la
interposición del recurso de reposición no tendrá efectos suspensivos respecto de la
resolución recurrida” (artículo 451.3. de la ley de enjuiciamiento civil)
El anterior modelo de recursos que, en gran medida se aplica con diversas variantes
en los países que han adoptados el sistema jurídico del civil law o de derecho civil, contrasta
con el que se sigue en los países en los que han adoptado el sistema jurídico del common
law.
Respecto de este último sistema legal -el del common law- se ha indicado que los recursos
en los países anglosajones pueden provenir del common law, de la equity y del status law. Los que
provienen del common law revisan resoluciones de jurisdicciones inferiores. La apelación en sentido
estricto es la que proviene de los asuntos de la equity aunque la mayoría de los recursos provienen del
status law [“les moyens de recours, dans les pays anglo-saxon, peuvent résulter de la common law, de
léquity ou de status law. De la common law sortit la revision des jugements des juridictions inférieures
par le King´s Bench par le truchement de writs (writ of error, writ of certiorari, writ of false
judgement). Láppeal stricto sensu n´était par contre possible que dans les affaires déquity. De nos
jours, la matiére des voies de recours est presques entièrement lóbject de statute law, cést-a-dire de
los écrites”] (HABSCHEID).
§3. EL GRAVAMEN DEL “DERECHO A RECURRIR”

Con carácter general el artículo 448.1 de la ley de enjuiciamiento civil establece
que “contra las resoluciones de los Tribunales y letrados de la administración de justicia que
les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley”
[esa ley es la ley de enjuiciamiento civil].
Este precepto que sirve de portada general para hacer operativa su concreta rubrica
cifrada en el reconocimiento del “derecho a recurrir”, plantea la exigencia de “gravamen” al
constituir “un presupuesto del recurso, que se ha conectado con la legitimación para recurrir,
entendido el término legitimación en un sentido amplio” (SARAZÁ JIMENA). Pero, ¿en
qué consiste el gravamen?
Cierta procesalistica con evidente gracejo de impronta costumbrista indica «que en
la actualidad vivimos en una sociedad caracterizada por una “cultura de la queja”, una de
cuyas modalidades es el recurso, que se podría decir que es una “queja formalizada”»
(BANACLOCHE PALAO).
Pero. el gravamen supone el reconocimiento de una modalidad de legitimación en
la que el derecho a recurrir “corresponde únicamente a quién ocupa la posición de parte
agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es
manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir” (SARAZÁ JIMENA). En
consecuencia, es un “requisito inexcusable para recurrir en la actual formulación del artículo
448 de la ley de enjuiciamiento civil que la sentencia perjudique a la parte recurrente”
(VALDÉS SOLÍS CECCHINI).
El gravamen, además, “ha de ser propio del recurrente” (SARAZÁ JIMENA),
puesto que no puede recurrirse para “invocar el perjuicio causado a otro” (SARAZÁ
JIMENA). El gravamen, a su vez, hay que ponerlo en relación, “como regla general”
(SARAZÁ JIMENA), con el perjuicio que ha de “concretarse en la existencia de un
pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución” (SARAZÁ
JIMENA). O sea, el “derecho a recurrir” supone una resolución que para la parte le es
desfavorable que se dirige contra el fallo “aunque excepcionalmente” (SARAZÁ JIMENA)
la existencia de gravamen permita que “pueda recurrirse cuando las declaraciones contenidas
en la fundamentación jurídica de la resolución generen por sí solas un perjuicio para el
recurrente” (SARAZÁ JIMENA) por lo que “la mera disconformidad de la parte con los
razonamientos de la resolución” (SARAZÁ JIMENA) constituye gravamen como para que
la parte haga uso del “derecho a recurrir”.
§4. LA PROYECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL “DERECHO A RECURRIR”

El “derecho a recurrir” ha cobrado una inusitada importancia en el contexto del
garantismo procesal lo cual delata que algo jugoso late en dicho reconocimiento.
Por lo pronto, conviene subrayar que, en el ámbito del derecho a la tutela judicial
efectiva del artículo 24 de la Constitución, se comprende el reconocimiento, en favor de la
parte procesal, de la garantía procesal del “derecho a recurrir”.
El alineamiento del denominado por el artículo 448 de la ley de enjuiciamiento
civil, “derecho a recurrir” en la tropa de las garantías procesales, con galón constitucional
que lo contra distinga de otros preceptos rasos de la propia ley de enjuiciamiento civil, sólo
es factible si no se prescinde de su encuadre constitucionalista.
Hay que tener en cuenta que el “derecho a recurrir” es una garantía constitucional
que es ofertada por la Constitución a la parte procesal como expresión del derecho a la tutela
judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución) y por la que se garantiza el acceso a un
tribunal distinto para que resuelva sobre lo que fue objeto de recurso -como sucede en modo
particular, en los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y casación-.
En efecto, «es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (sentencias del
Tribunal Constitucional Sala 2ª 18/96 de 29 de enero; 255/93 de 20 de julio etc.) la de que
“aunque (…) el legislador no viene obligado por la Constitución a establecer un determinado
sistema de recursos (…) una vez que por aquél se ha previsto el derecho a los recursos, en
los términos y con los requisitos legalmente establecidos, tal sistema pasa a incorporarse, en
principio, al contenido del artículo 24.1. de la Constitución”» (CABEZA SÁNCHEZ).
Ante tal estado de la cuestión, no estorban algunas consideraciones más sobre el
particular.
1. El “derecho a recurrir” es una formulación inédita en la historia del
procesalismo español. El “derecho a recurrir” surge, no como un simple requisito
meramente formal, sino de “fondo” sin precedentes en el procesalismo español pretérito.
2. El “derecho a recurrir” no se agota con cualquier “fórmula” al uso que haya
generado el legislador. El “derecho a recurrir” es, ante todo, una garantía procesal y
constitucional con el fin de excluir la indefensión que, en ningún caso, ha de producirse
según el mandato constitucional (artículo 24.1. de la Constitución).
3. El “derecho a recurrir” una vez reconocido por la ley de enjuiciamiento civil
no es posible que sea desatendido por el derecho que “todas las personas” tienen a
obtener la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la constitución).
4. El “derecho a recurrir” no es posible discriminarlo en el contexto del
derecho de “todos” a obtener tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución) ya
que “los medios de impugnación, en sí mismo considerados, son garantías esenciales del
proceso” (GARBERÍ LLOBREGAT) en la medida en que el derecho a recurrir permite “que
los ciudadanos contemplen el proceso como un mecanismo fiable para solucionar sus
conflictos” (GARBERÍ LLOBREGAT); porque el derecho a recurrir “constituye una
garantía que acrecienta indiscutiblemente el nivel de acierto de la decisión final”
(GARBERÍ LLOBREGAT) en la medida en “que quién interviene en vía de recurso es un
órgano que cabe presumir más preparado técnicamente para analizar la cuestión”
(GARBERÍ LLOBREGAT) y porque el “derecho a recurrir” “opera como una medida de

prevención general frente al voluntarismo judicial” (GARBERÍ LLOBREGAT).
5. El “derecho a recurrir” no es configurado por el legislador con total libertad
“entre otras razones por las exigencias de efectividad de los derechos fundamentales y de
sus garantías (…), y según se desprende de algún pronunciamiento de la jurisdicción
constitucional y, sobre todo, de la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos” (BELLIDO PENADÉS).
6. El “derecho a recurrir” es configurado por el “legislador ordinario”. No por
el “legislador constitucional” lo que supone que, en base a una concreta jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, «es perfectamente “imaginable, posible y real la eventualidad de
que no existan” el “derecho a recurrir” (sentencias del Tribunal Constitucional 241 y
246/2007, de 10 de diciembre, 253/2007, de 17 de diciembre) al estarse en presencia de un
derecho de absoluta configuración legal, pues mientras el derecho a poder dirigirse a un juez
en busca de protección para hacer valer el derecho de cada cual tiene naturaleza
constitucional por nacer directamente de la propia ley suprema, en cambio, el que se revise
la respuesta judicial por la vía del recurso es un derecho cuya configuración se defiere a las
leyes (sentencias del Tribunal Constitucional 241/2007, de 10 de diciembre)» (GARBERÍ
LLOBREGAT).
7. El “derecho a recurrir” responde a una solución de “legalidad ordinaria”
que “ha limitado el recurso de apelación, en la fase declarativa, a las sentencias y autos
definitivos, entendiendo por estos los que ponen fin a la primera instancia. Con ello se pone
fin, de forma sencilla y expeditiva, a los recursos contra autos interlocutorios, salvo las
excepciones que la propia ley prevé. Las partes tan sólo pueden combatir las providencias y
autos mediante la reposición, contra cuya resolución no cabe ya apelación de ningún tipo;
pero queda a salvo su derecho a reproducir la cuestión en la segunda instancia, sin necesidad
de anunciar el recurso contra el auto ni ningún otro requisito, salvo excepciones” (KELLER
ECHEVARRIA).
Así que la denominada configuración legal “ordinaria” del “derecho a recurrir”,
actúa como una autentica losa que favorece su discriminación respecto del derecho a obtener
la tutela judicial efectiva.
8. El “derecho a recurrir” responde a una solución de “legalidad ordinaria”
que “en general ha sido drástica, suprimiendo el recurso, como es el caso de los autos
que resuelven las cuestiones de competencia territorial (artículo 67 de la ley de
enjuiciamiento civil) o la acumulación de procesos (artículos 83 y 88 de la ley de
enjuiciamiento civil). Y lo mismo ocurre en procesos especiales: no cabe recurso de
apelación contra el auto que establece las medidas provisionales -previas a un proceso
matrimonial (artículo 771 de la ley de enjuiciamiento civil), o el que fija las provisionales
tras la admisión de la demanda de separación o divorcio (artículo 772 de la ley de
enjuiciamiento civil). En periodo de ejecución de sentencia, la ley de enjuiciamiento civil
sigue similar línea de restricción del recurso de apelación. Como norma general se establece
que los recursos que hayan de admitirse, que son solos los expresamente previstos lo serán
sin efecto suspensivo (artículo 567 de la ley de enjuiciamiento civil). Y ciertamente son
escasas también las resoluciones recurribles en apelación dentro del proceso de ejecución:
el auto que resuelve sobre las cuentas del administrador judicial de la empresa o acciones
embargadas (artículo 633.3 de la ley de enjuiciamiento civil), el auto que sobresea el proceso
de ejecución (artículo 695.4 de la ley de enjuiciamiento civil), el auto que fije la cuantía de
los daños y perjuicios (artículo 716 de la ley de enjuiciamiento civil). En otros ámbitos las
excepciones son muy concretas; así, en el proceso de medidas cautelares es recurrible el auto
que deniegue las medidas, que tiene además carácter preferente (artículo 736 de la ley de
enjuiciamiento civil); es recurrible sin efecto suspensivo el auto que acuerda medidas
cautelares (artículo 734 de la ley de enjuiciamiento civil); y también el auto que decide sobre
la oposición a las medidas cautelares (artículo 741.3 de la ley de enjuiciamiento civil)”
(KELLER ECHEVARRIA).
CAPÍTULO XXIII
LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
DE LA TUTELA CAUTELAR
§1. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR

La vigente ley de enjuiciamiento civil, a diferencia de la ley de enjuiciamiento civil
de 1881, realiza una propuesta sistemática y autónoma de la tutela cautelar en su Título VI,
Libro II justificada en su constitucionalización. Frente a la conceptuación de la tutela
cautelar “como una forma excepcional de protección de intereses” cuyo acceso “se estimaba
debía ser restrictivo” y “contemplada, por lo general, como una serie de medidas concretas
y determinadas a adoptar en situaciones también concretas y ante situaciones de peligro en
muchos casos también predeterminados” (VALLS GOMBÁU), la tutela cautelar es ahora
considerada “como una tutela ordinaria a la que se pudiera tener derecho, al igual que la
tutela declarativa (…) con carácter general y abierto” (VALLS GOMBÁU).
Por tanto, la tutela cautelar se muestra y exhibe como una modalidad más (no
excepcional, ni peculiar o rara) de la común u ordinaria tutela judicial efectiva constitucional
La obtención de una tutela cautelar efectiva incluida en la tutela judicial efectiva
constitucional (artículo 24 de la Constitución) es, por sí misma, una modalidad de “función”
-de ejercicio “funcional” de la jurisdicción constitucional (artículo 117.3. de la
Constitución)- que no puede considerarse accesoria o instrumental o un subsistema procesal
respecto del resto de “funciones” que se incorporan en el “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”
a que alude el artículo 117.3. de la Constitución al ser conceptuada como una modalidad de
tutela judicial efectiva más (artículo 24 de la Constitución), autónoma y para cuando aún no
se sabe si el derecho cautelado existe. Por ello, “la ley de enjuiciamiento civil da carta de
naturaleza a la tutela cautelar como una forma específica de tutela judicial con una
sustantividad propia” (VALLS GOMBÁU) lo que ha supuesto que la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional reconozca entre los derechos a los que hace referencia el artículo 24
de la Constitución, “el derecho a una tutela judicial cautelar, entre otras, en sentencia de 6
de febrero de 1995 (RJR1995/27) (FONTESTAD PORTALES).
En definitiva, “debe partirse de la premisa del proceso cautelar como genero
procesal autónomo, al servicio de cualquier tutela que en el proceso pueda dispensarse”
(VÁZQUEZ SOTELO).
En esa misma línea argumentativa se ha postulado, con el apoyo de GARCÍA DE
ENTERRÍA, la “constitucionalización de un verdadero derecho a la protección cautelar
como exigencia de una tutela judicial efectiva” (SUMARIA BENAVENTE) pues “la nota
de efectividad que el artículo 24.1. de la Constitución añade a la proclamación del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, hace necesario contar, junto al proceso de
declaración y el proceso de ejecución, con un afinado y eficiente sistema de tutela cautelar”

(VALLESPÍN PÉREZ).
La anteriores afirmaciones, que justifican la constitucionalización de la tutela
cautelar, permiten concluir que la tutela cautelar efectiva que postula la Constitución es
actividad jurisdiccional cautelar que “puede considerarse como un proceso por sí mismo y
diferente de los procesos de declaración y de ejecución, que se halla al servicio de una
función de la jurisdicción diferente a la de declarar el derecho en el caso concreto y a la de
realizar forzosamente ese derecho, igualmente en el caso singular” (ORTELLS RAMOS,
CALDERÓN CUADRADO) y que, al igual que las “funciones” que se integran en el “juzgar
y hacer ejecutar lo juzgado” a que alude el artículo 117.3. de la Constitución, sirve al derecho
a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución).
En definitiva, no se puede desconocer el componente de función jurisdiccional de
la “potestad cautelar” así como su esencial conceptuación de “efectiva” tutela judicial según
los principios constitucionales. En definitiva, se está en presencia de una función
jurisdiccional coesencial que opera con autonomía mediante el proceso cautelar:
«seriamente disconoscere alla potestà cautelare il ruolo di componente necessaria della
funzione giurisdizionale, nonché la capacità di essere una condizione essenziale di
“effettività” della tutela giudiziaria, secondo i principi costituzionali da cui è regolato
lácceso alla giurisdizione” (...) Si tratta, cioè, di una funzione giudiziaria coesenziale che
viene esercitata in unàutonoma forma di giudizio» (COMOGLIO, FERRI y TARUFFO).
La tutela judicial efectiva cautelar (artículo 24 de la Constitución) implica la
adopción de la concreta medida cautelar tal y como se diseña en la ley de enjuiciamiento
civil. La medida cautelar está al servicio de la tutela judicial efectiva cautelar reconocida
en el artículo 24 de la Constitución. No, en cambio, de la “función jurisdiccional”
declarativa o/y ejecutiva a modo de “subsistema procesal”. Sin la tutela judicial efectiva
cautelar reconocida en el artículo 24 de la Constitución no es posible que exista la
concreta medida cautelar.
Por ello, no debe asombrar que la vigente ley de enjuiciamiento civil aluda a la
tradicional denominación de “medidas cautelares” en la rúbrica del Título VI del Libro III
alude a la tradicional denominación de “medidas cautelares”.
No obstante y frente a la propuesta más clásica justificada en la tutela cautelar como
instrumental de la “función jurisdiccional” declarativa o/y ejecutiva a modo de “subsistema”
formulada por CALAMANDREI y que ha venido acompañando cualquier estudio de la
tutela cautelar realizado por la doctrina, lo importante es la “función jurisdiccional” a la que
sirve y, en concreto, la “función jurisdiccional cautelar” integrada en la tutela judicial
efectiva constitucional entendida como un sistema autónomo de efectiva tutela judicial
La tutela judicial efectiva cautelar (artículo 24 de la Constitución) posee autonomía
“funcional constitucional”. Y tanto es así que se tipifica, no como un tertium genus sino
como modalidad más de la “función” que se integra en el “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”
a que alude el artículo 117.3. de la Constitución.
Surge una nueva categoría conceptual: la tutela judicial efectiva cautelar (artículo
24 de la Constitución). Y, por tanto, su constitucionalización. Esta tesis fue también
propugnada por el Consejo General del Poder Judicial.
El Consejo General del Poder Judicial en el Informe al anteproyecto de ley de enjuiciamiento
civil decía: “No hay duda que la tutela cautelar ha cobrado especial significación en los últimos
tiempos, sobre todo a raíz de su consideración por el Tribunal Constitucional como parte integrante
del derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución)”.
La ley de enjuiciamiento civil no desconoce el anterior planteamiento cuando indica
que con la tutela judicial efectiva cautelar (artículo 24 de la Constitución) se pueden solicitar
del tribunal la adopción de la tutela cautelar que se considere necesaria “para asegurar -se
dice en la ley de enjuiciamiento civil- la efectividad de la tutela judicial” (artículo 721.1. de
la ley de enjuiciamiento civil) por lo que el “aseguramiento” al tiempo que se constituye en
una modalidad más de “función” autónoma y específica que no es declaración jurisdiccional
del derecho, pero tampoco ejecución jurisdiccional de derechos, se integra como una tutela
judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución) autónoma (actual) cuando aún no se sabe si
el derecho cautelado existe.
No obstante, y de seguido, surge el argumento de la denominada lite pendiente
“conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial” (artículo 726.1. 1ª de la ley
de enjuiciamiento civil) ya que la ausente adopción de la tutela cautelar puede impedir o
dificultar (periculum in mora) “la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse” (artículo
728.1. de la ley de enjuiciamiento civil) lo que acerca la tutela cautelar a su tradicional
conceptuación como un subsistema instrumental o auxiliar de otro proceso (ora declarativo,
ora ejecutivo) y la aleja, de la idea nuclear expuesta según la cual “debe partirse de la premisa
del proceso cautelar como genero procesal autónomo, al servicio de cualquier tutela que en
el proceso pueda dispensarse” (VÁZQUEZ SOTELO).
§2. TUTELA CAUTELAR AUTÓNOMA Y “MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS”

A raíz de la idea nuclear según la cual “debe partirse de la premisa del proceso
cautelar como genero procesal autónomo, al servicio de cualquier tutela que en el proceso
pueda dispensarse” (VÁZQUEZ SOTELO), es evidente que la tutela cautelar no sería
posible configurarla como un subsistema instrumental o auxiliar de otro proceso (ora
declarativo, ora ejecutivo) por lo que podría justificar un pronunciamiento autónomo sobre
el fondo cautelar planteado y generar, como tal proceso autónomo, la cosa juzgada sobre ese
mismo “fondo” cautelar planteado autónomamente haciendo inútil iniciar con posterioridad
un ulterior proceso (ora declarativo, ora ejecutivo).
En el área hispanoamericana a esta modalidad de tutela cautelar autónoma se les ha
denominado “Medidas Autosatisfactivas” (PEYRANO, ACERBO) entendidas como «un
requerimiento “urgente” formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota
-de ahí lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la
iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento»
(PEYRANO, ACERBO). Por tanto “son un fin en sí mismas” (PEYRANO, ACERBO) de
modo que “al resolver el fondo de la cuestión presentada por el actor, las medidas
autosatisfactivas son autónomas, es decir que con su dictado se agota el procedimiento, y no
dependen de la interposición de una demanda principal para conservar su vigencia”
(PEYRANO, ACERBO).
Pero, comprobemos si lo que se denominan “Medidas Autosatisfactivas”
(PEYRANO, ACERBO) podrían ser calificadas como tutela cautelar entendida “como
genero procesal autónomo, al servicio de cualquier tutela que en el proceso pueda
dispensarse” (VÁZQUEZ SOTELO).
Para comenzar, y según nuestra Constitución, la tutela cautelar, al tiempo que se
constituye en una modalidad más de “función” autónoma y específica que no es declaración
jurisdiccional del derecho pero que tampoco ejecución jurisdiccional de derechos, por lo que
se integra como una tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución) autónoma
(actual).
Con la tutela cautelar a lo que se está aludiendo es a una modalidad más de tutela
judicial conjuntamente con la que se hace valer mediante la pretensión declarativa y
ejecutiva y en la que la pretensión cautelar que “se podrá pretender de los tribunales”
(artículo 5.1. de la ley de enjuiciamiento civil) mediante demanda y que tiene por objeto
afirmar como verosímil y probable la existencia del derecho cautelado a la luz de lo
elementos disponibles prima facie y que identificarían el denominado fumus boni iuris con
el fin de asegurar la efectividad de la tutela judicial tutelar que se pretende en orden a
contrarrestar que legitima tutela evanescit; o lo que es lo mismo el peligro en la demora
correlativa a que quede en nada “la efectividad de la tutela judicial” pretendida (artículo
721.1. de la ley de enjuiciamiento civil). A cuyo fin, el solicitante de la tutela cautelar ha de
ofertar la “apariencia de buen derecho” proveniente de los “los datos, argumentos y
justificaciones documentales que conduzcan” a la efectividad de tutela (artículo 728.2. de la
ley de enjuiciamiento civil). Lo que, correlativamente, supone pedir caución como
contrapartida para obtener la tutela judicial efectiva cautelar.
Pero, de seguido, surge el argumento ya aludido acerca de la denominada lite
pendiente “conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial” (artículo 726.1.1ª
de la ley de enjuiciamiento civil) ya que la ausente adopción de la tutela cautelar puede
impedir o dificultar (periculum in mora) “la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse”
(artículo 728.1. de la ley de enjuiciamiento civil) lo que acerca la tutela cautelar a su
tradicional conceptuación como un subsistema instrumental o auxiliar de otro proceso (ora
declarativo, ora ejecutivo) y la aleja, de la idea nuclear postulada según la cual “debe partirse
de la premisa del proceso cautelar como genero procesal autónomo, al servicio de cualquier
tutela que en el proceso pueda dispensarse” (VÁZQUEZ SOTELO) y también de un modelo
de tutela cautelar similar al denominado “Medidas Autosatisfactivas” (PEYRANO,
ACERBO) pero que, no obstante, es ahora considerada por la mayor parte de la doctrina
“como una tutela ordinaria a la que se pudiera tener derecho, al igual que la tutela declarativa
(…) con carácter general y abierto” (VALLS GOMBÁU) lo que le aproximaría (la haría
coincidir) con la finalidad que persiguen las denominadas “Medidas Autosatisfactivas”
(PEYRANO).
Dimensión la anterior de la tutela cautelar que pivota sobre la idea relativa a que
“si se concedió la tutela y ni el actor ni el demandado tienen interés en la incoación del
proceso principal”, se “atenúa o flexibiliza la exigencia de instrumentalidad” (VALLESPÍN
PÉREZ).
No obstante, se ha indicado que “no nos hallamos en el caso de Medidas
Autosatisfactivas” (PEYRANO) ante nuevas tutelas, sino ante pronunciamientos que el
legislador decide priorizar en algunos casos” (NIEVA FENOLL) por lo que sería “preferible
mantener la distinción entre tutela cautelar y tutela sumaria, sin más, antes que recargar el
estudio de ambas con nuevas categorías” (NIEVA FENOLL).
ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE

Catedrático de Derecho Procesal
LA HUIDA DE LA EJECUCIÓN DE LA
JURISDICCIÓN Y SU IMPULSO PROCESAL
POR EL LETRADO DE LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
RESPONSABLE DE LA EJECUCIÓN
(Veinte años de aplicación de la ley de enjuiciamiento civil

2000-2020)
SAN SEBASTIÁN - INSTITUTO VASCO DE DERECHO PROCESAL - 2020

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ISBN: 978-84-949459-6-0
Depósito Legal: SS 587-2020
Printed in Spain-Impreso en España
CAPÍTULO I
LA DENOMINADA “ACCIÓN EJECUTIVA” Y

LA HUIDA DE LA EJECUCIÓN DE LA JURISDICCIÓN
§1. LA DENOMINADA “ACCIÓN EJECUTIVA”. SU JUSTIFICACIÓN

CONSTITUCIONAL
El diseño de la ejecución que realiza la ley de enjuiciamiento civil se sustenta aún
en el ejercicio de la denominada “acción ejecutiva” (artículo 517.1. de la ley de
Con un evidente desenfoque terminológico y con desconocimiento de conceptos
técnico-procesales, la ley de enjuiciamiento civil continúa utilizando y, por tanto, avalando
el término “acción ejecutiva” con el pretexto -quizás- de que su utilización ya aparecía en el
artículo 1429 de la ley de enjuiciamiento civil de 1881 al indicar, igual que como lo hace
ahora el artículo 517.1. de la vigente ley de enjuiciamiento civil, que la “acción ejecutiva
deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución”.
Pero, esa “acción ejecutiva” nace carente de nido en la ley de enjuiciamiento civil
ya que «la “acción”, el “derecho de acción” y el “derecho a la tutela judicial efectiva” no
son (…) sino manifestaciones de un mismo fenómeno, a saber: el reconocimiento de instar
al poder público la resolución de los conflictos en que se hallen involucrados, ante la
prohibición jurídica que pesa sobre ellos de que los resuelvan por sí mismos, arbitrariamente
o mediante el uso de la fuerza» (GARBERÍ LLOBREGAT).
La “acción” anida en la norma constitucional. Pero, no en la ley de enjuiciamiento
civil. Siendo así, es obligado proscribir y vetar el término “acción” para afirmar que “el título
que tenga aparejada ejecución” necesariamente “deberá fundarse” (artículo 517.1. de la ley
de enjuiciamiento civil) en una concreta pretensión ejecutiva por quién “pretende” su
ejecución. Siendo el concepto procesal clave el de “pretensión” y no el de “acción” por ser
un concepto procesal; no constitucional. En concreto, el que la propia ley de enjuiciamiento
civil asume en el artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil.
Por tanto, el título ejecutivo siempre que “tenga aparejada ejecución” (artículo
517.1. de la ley de enjuiciamiento civil), se sustenta y justifica en el reconocimiento por la
ley de enjuiciamiento civil de una pretensión ejecutiva (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento
civil).
Esa pretensión ejecutiva es de carácter abstracto al justificarse, a su vez, en el
carácter abstracto del título ejecutivo que posibilita la ejecución. Es, en fin, la pretensión
ejecutiva (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil) y no la acción ejecutiva, la que surge
como idónea para proceder [“pretender”] a la ejecución que la justifica sustentada en el
carácter abstracto del título ejecutivo al no incorporar un derecho material y “concreto” del
ejecutante al ser por si sola condición necesaria y suficiente para proceder a la orden general
de ejecución por la que se autoriza y despacha.
No existe, por tanto, “relación entre acción ejecutiva y título ejecutivo” (VEGAS
TORRES) y sí relación entre pretensión ejecutiva (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento
civil) y título ejecutivo; ni tampoco se encuentra justificado que, con una clara dislocación
conceptual, se indique que la denominada “acción ejecutiva” es la “situación jurídica de
carácter activo y favorable en cuanto habilita para obtener la tutela judicial ejecutiva”
(ORTELLS RAMOS). Dislocación conceptual que, igualmente, es posible hallar cuando se
indica que “la acción ejecutiva consiste en un derecho a la realización efectiva de los actos
ejecutivos necesarios para alcanzar la completa satisfacción del accionante, esto es, la plena
exacción de la responsabilidad de la otra parte” (LARENA BELDARRAIN). O, en fin, que,
mediante una afirmación inequívocamente errónea, se indique que “la acción ejecutiva es un
derecho de contenido concreto, esto es, a la realización de los actos concretos y a la
aplicación de sanciones determinadas” (SENÉS MOTILLA) y que nos retrotrae a la
definición de CELSO sobre la actio romana (ALMAGRO NOSETE).
La pretensión ejecutiva (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil) posee, a su vez,
relevancia constitucional (CACHÓN CADENAS) al integrarse en la función jurisdiccional
constitucional consistente en “ejecutar lo juzgado” (artículo 117.3. de la Constitución) e
implicar que es “obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces
y tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso de (…) la
ejecución de lo resuelto” (artículo 118 de la Constitución). O, como indica el artículo 18.2.
de la ley orgánica del Poder Judicial, “las sentencias se ejecutarán en sus propios términos”.
No obstante, ese “ejecutar lo juzgado” (artículo 117.3. de la Constitución) que opera
mediante la ejecución, se confina y recluye en la realización de un derecho cuya efectividad
ha sido previamente declarada mediante un proceso civil de declaración jurisdiccional por
lo que se estaría ante un título ejecutivo judicial o proveniente ad intra producto de la
actividad de declaración jurisdiccional desplegada. Es lo “juzgado” del “ejecutar” a que
alude el artículo 117.3. de la Constitución. El titulo ejecutivo surge del interior (ad intra) del
proceso civil declarativo previo.
Pero, no es menos cierto que también es posible que la efectividad de un derecho
se plasme en un documento “que tenga aparejada ejecución” (artículo 517.1. de la ley de
enjuiciamiento civil) proveniente ad extra (o, del exterior) de la actividad civil de
declaración jurisdiccional de un tribunal que sería lo “juzgado” a que alude el artículo 117.3.
de la Constitución, por lo que se estaría ante un título ejecutivo extrajudicial.
En efecto, conviene tener presente que “aunque de, ordinario, exista una estrecha
unión entre proceso de declaración y proceso de ejecución, ni la actividad ejecutiva es un
complemento necesario del proceso declarativo, ni a toda actividad ejecutiva debe preceder,
necesariamente, un proceso de declaración” (FERNÁNDEZ).
En este segundo supuesto, en el que el documento “que tenga aparejada ejecución”
(artículo 517.1. de la ley de enjuiciamiento civil) proviene ad extra (o, del exterior: título
ejecutivo extrajudicial) de la actividad de declaración jurisdiccional civil de un tribunal, la
relevancia constitucional (CACHÓN CADENAS) de la ejecución no afecta a la existencia
del título ejecutivo extrajudicial puesto que no es el producto de “ejecutar lo juzgado” a que
alude el artículo 117.3. de la Constitución y se confina y recluye en reglas o criterios de
legalidad ordinaria que lo justificarían -al título ejecutivo extrajudicial-.
En consecuencia, “la ejecución sin previa resolución judicial no tiene fundamento

constitucional” (ORTELLS RAMOS) por lo que la denominada “aparejada ejecución”
(artículo 517.1. de la ley de enjuiciamiento civil) del título ejecutivo que proviene ad extra
(o, del exterior: título ejecutivo extrajudicial) de la actividad jurisdiccional civil de un
tribunal, “corresponde a la libertad de configuración normativa del legislador ordinario,
quién la ejercerá de acuerdo con los criterios de política jurídica que estime oportunos”
(ORTELLS RAMOS).
Esa conceptuación “ordinaria” del título ejecutivo extrajudicial y, por tanto, sin
relevancia o apoyo constitucional, nos ubica ya en su predeterminación legal y ordinaria al
provenir ad extra (o, del exterior) de la actividad jurisdiccional de declaración que realice el
tribunal al actuar en un contexto normativo de legalidad ordinaria que tiene como finalidad
justificar la existencia misma del título ejecutivo extrajudicial o proveniente ad extra (o, del
exterior) de la previa actividad de declaración jurisdiccional civil del tribunal.
§2. DE LA EJECUCIÓN JURISDICCIONAL A LA EJECUCIÓN PROCESAL. LA

HUIDA DE LA EJECUCIÓN DE LA JURISDICCIÓN
Como premisa general, la vigente ley de enjuiciamiento civil “sigue inspirándose
en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus
razonables consecuencias” entre las que destaca que no “se grava al tribunal con el deber y
la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que
corresponde al caso” (exposición de motivos de la ley de enjuiciamiento civil -VI-).
La ley de enjuiciamiento civil ni admite ni justifica que exista un tribunal ejecutor
que inicie de oficio o por propia iniciativa la ejecución forzosa frente al deudor por lo que la
“resistencia” del deudor lo es respecto de quién la inicia parcialmente. No respecto del
tribunal ejecutor. Se descarta, por tanto, que el tribunal ejecutor pueda instar ex oficio la
ejecución que, de admitirse, supondría aceptar una “ejecución inquisitiva” como correlativa
con lo que cierto sector de la procesalistica denomina, con cierta dislocación conceptual,
“proceso inquisitivo” (CORTÉS DOMÍNGUEZ, GARBERÍ LLOBREGAT) para explicar
la fase de declaración de condena de los procesos que la ley de enjuiciamiento civil llama
“especiales” (Libro IV de la ley de enjuiciamiento civil).
Rige, por tanto, en la ejecución el principio dispositivo sin fisuras con cuyo
ejercicio la parte que insta la ejecución, ha de acompañar un título ejecutivo (VELLANI) ya
que «las acciones ejecutivas presuponen ante todo la existencia de un título ejecutivo: “nulla
executio sine titulo” [le azioni esecutive presuppongono anzitutto lésistenza di un titolo
esecutivo: “nulla executio sine titulo”]» (ZANZUCCHI).
El contexto normativo por el que transita en nuestro ordenamiento jurídico el título
ejecutivo ya lo sea judicial o jurisdiccional o extrajudicial, se caracteriza por su prevalente
naturaleza procesal. O sea, no judicial. O, lo que es lo mismo, no jurisdiccional lo que
justifica que pueda hablarse de una huida de la ejecución de la jurisdicción que surge en
2003 con la ley orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la ley orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial que procedió a un nuevo diseño de la Oficina Judicial
en la que, según su exposición de motivos (apartado VI), “se ha optado por un sistema
flexible que permita que cada Oficina judicial se adapte a cualquier tipo de necesidades de
la Administración de Justicia, siendo el criterio diferenciador que permite singularizarla de
otras organizaciones administrativas el que su actividad se encuentra regida principalmente
por normas procesales”. Acorde con esa “singularidad” respecto “de otras organizaciones
administrativas”, justificada en su desempeño “principalmente por normas procesales”, la

ley orgánica 19/2003 da nueva redacción al artículo 456 de la ley orgánica del Poder Judicial
y atribuye expresamente al entonces denominado secretario judicial, las “competencias” en
“ejecución, salvo aquellas competencias que exceptúen las leyes procesales por estar
reservadas a jueces y magistrados” (artículo 456.3. a) de la ley orgánica del Poder Judicial).
Luego, la ley orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la ley orgánica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial procede, finalmente, a denominar a los secretarios
judiciales, letrados de la administración de justicia. En efecto, en su preámbulo (apartado
IX) se puede leer que “también se introducen modificaciones en el libro V. El Cuerpo de
Secretarios Judiciales” que “pasa a denominarse Cuerpo de Letrados de la Administración
de Justicia. Con ello se da respuesta a una demanda histórica del mismo, que considera que
la denominación de secretarios judiciales conduce a equívocos sobre la función realmente
desempeñada” procediéndose, a su vez, según se indica también en su preámbulo (apartado
IX) a encomendarles “nuevas competencias como la mediación y la tramitación y, en su
caso, la resolución de procedimientos monitorios”, incluyéndose “los decretos como tipo de
resolución propia de estos funcionarios”.
Por su parte, la ley 13/2009, de 3 de diciembre, de reforma de la legislación procesal
para implantar la Oficina Judicial y acorde con la ley orgánica 19/2003 que atribuía
expresamente al entonces denominado secretario judicial, la “competencias” en “ejecución,
salvo aquellas competencias que exceptúen las leyes procesales por estar reservadas a jueces
y magistrados” (artículo 456.6. a) de la ley orgánica del Poder Judicial), cierra el círculo de
modificaciones de la ley orgánica del Poder Judicial en lo que respecta a la atribución al
actual letrado de la administración de justicia (cuya denominación surgió de la ley orgánica
7/2015) de las “competencias” en “ejecución, salvo aquellas competencias que exceptúen
las leyes procesales por estar reservadas a jueces y magistrados” (artículo 456.6. a) de la ley
orgánica del Poder Judicial) con la real y material atribución al mismo de la ejecución del
título ejecutivo ya lo sea judicial/jurisdiccional como extrajudicial y por la que dejaría de ser
una actividad prevalentemente judicial o jurisdiccional aunque sí procesal en la que asume
singular importancia la actividad de impulso procesal que la ley orgánica 19/2003 atribuyó
al letrado de la administración de justicia en “ejecución, salvo aquellas competencias que
exceptúen las leyes procesales por estar reservadas a jueces y magistrados” (artículo 456.6.
a) de la ley orgánica del Poder Judicial) lo que certificaría que la ejecución al tiempo que es
básicamente procesal y no jurisdiccional, “pudiera encomendarse formalmente a órganos de
carácter administrativos” (FERNÁNDEZ).
Precisamente, y en ese contexto ya se puso de relieve que “una vez decretada la ejecución
por el juez se debería atribuir al secretario judicial -ahora denominado letrado de la administración de
justicia- el resto del trámite. Debe éste hacerse cargo de las resoluciones ordinarias del proceso de
ejecución salvo cuando afecten a derechos fundamentales o puedan contrariar lo ejecutoriado y sin
perjuicio de la posibilidad de revisión ante el juez en supuestos determinados y motivados por la parte.
Pero, en todo caso, el secretario judicial -ahora denominado letrado de la administración de justicia-
ha de tener capacidad de resolver de forma autónoma toda la ejecución a partir de la decisión judicial,
incluso para el embargo, la tasación, la liquidación de cargas, la elección del sistema de venta, la venta
efectiva de los bienes, y la adjudicación y anotaciones correspondientes” (LIBRO BLANCO DE LA
JUSTICIA).
En definitiva, no se encuentra justificado, ante las circunstancias actuales en las que
opera la ejecución en la vigente ley de enjuiciamiento civil [una ejecución que ya no es
exclusivamente judicial o jurisdiccional], aludir como denominación de la disciplina de
derecho procesal a la «real y más adecuada de “Derecho Jurisdiccional”» (GÓMEZ
COLOMER) y respecto de la que se ha indicado, no sin cierta incontinencia escrita, que
mediante la actividad que tiene atribuida el letrado de la administración de justicia como

responsable de la ejecución, se “ha querido arrinconar al juez” (DE LA OLIVA SANTOS).
En similar incontinencia escrita puede que se incurra al indicar que “la mayor parte
de las competencias del proceso de ejecución se han entregado a los letrados de la
administración de justicia, en detrimento de los jueces” (BANACLOCHE PALAO) ya que,
en esencia, la ejecución y pese al criterio de una concreta procesalistica, ya no se encuentra
“configurada como una actividad jurisdiccional” (SEOANE SPIEGELBERG). Ni tampoco,
“como una actividad materialmente jurisdiccional” (LARENA BELDARRAIN).
Incluso para cierta procesalistica, “cabe inferir que las reacciones contrarias al
nuevo reparto de atribuciones [entre jueces y letrados de la administración de justicia] no
solo provienen de la doctrina sino también de los justiciables. Rechazo que no ha cesado,
sino que continúa, alcanzado ahora a la ejecución forzosa civil” (SERRANO MASIP).
Pero, lo cierto es que “el juez -también “juez ejecutor” o, simplemente “ejecutor”-
(FERNÁNDEZ) ya no “es -pese al parecer de la procesalistica aludida- la figura central del
proceso de ejecución” (FERNÁNDEZ) ni “sólo él está facultado para realizar los diversos
actos que integran la ejecución forzosa” (FERNÁNDEZ).
Como un desiderátum más que como expresión de la realidad legislativa y de la
praxis procesal de la ejecución, han de ser tenidas en cuenta reflexiones del siguiente tenor:
“en el Derecho español (…) la ejecución tiene naturaleza siempre jurisdiccional y que se
debe confiar siempre a un tribunal que actúa por medio de un proceso. En otros países la
situación puede ser distinta, pero en el nuestro del artículo 117.3 de la Constitución de 1978
se desprende que la ejecución tiene que realizarse siempre por medio de un proceso
jurisdiccional. Esta naturaleza, además, no proviene simplemente de que así lo disponga una
u otra ley, sino que la ejecución es consustancial a la jurisdicción o, si se prefiere, que la
ejecución es actividad materialmente jurisdiccional” (MONTERO AROCA).
Pero, lo cierto es que la ejecución ha dejado de ser “materialmente jurisdiccional”
(MONTERO AROCA) en la medida en que la “materialidad” de la misma es competencia
del letrado de la administración de justicia quién actúa como “real” [o, “material”]
responsable de la ejecución originándose una “real” [o, “material”] huida de la ejecución de
la jurisdicción.

Antonio María Lorca Navarrete Modulo Proceso Civil

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ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE

Catedrático de Derecho Procesal

EL NUEVO DISEÑO DEL PROCESO CIVIL.

(Veinte años de aplicación de la ley de enjuiciamiento civil

SAN SEBASTIÁN - INSTITUTO VASCO DE DERECHO PROCESAL - 2020

Edición: Instituto Vasco de Derecho Procesal (IVADP)

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§3. EL GRAVAMEN DEL “DERECHO A RECURRIR”

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