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ANÁLISIS JURÍDICO

PROCESAL CIVIL

CLÁUSULAS GENERALES PROCESALES*

Fredie
Didier Jr. **

El presente artículo tiene el objetivo de demostrar la


importancia de la técnica legislativa de las cláusulas
generales para el Derecho Procesal Civil, en un in-
tento para que la evolución del pensamiento jurídico
REFERENCIAS LEGALES: contemporáneo no escape a la concepción de esta dis-
• Código de Proceso Civil brasileño: ciplina. Así, las cláusulas generales aplicadas en el
arts. 14, II, 461 § 5, 620, 687 § 2, 798
y 1109.
proceso (como la buena fe o el debido proceso) per-
• Código de Proceso Civil portu- miten una saludable y necesaria flexibilización de las
gués: arts. 2, 3-A, 265-A y 266.1. normas en cada caso concreto.

I. CONSIDERACIÓN INTRODUCTO- La comprensión y la aplicación del Derecho


RIA
Procesal no pueden prescindir de esta nueva
La metodología jurídica se transformó sensi- metodología. Es preciso hacer un aggiornar-
blemente a partir de la segunda mitad del siglo mento del repertorio teórico del operador del
XX. Aunque no sea este el lugar adecuado para Derecho; apuntar las principales marcas del
hacer una reseña de este proceso histórico, no pensamiento jurídico contemporáneo y exa-
se puede dejar de afirmar una casi obviedad: minar de qué modo ellas vienen interfiriendo
el Derecho Procesal Civil no es inmune a toda en el Derecho Procesal Civil y en la teoría del
esa transformación. proceso.

* Traducción de Renzo I. Cavani Brain.


** Profesor adjunto de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Bahía (UFBA). Magíster por la misma casa de estudios,
Doctor por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC-SP) y posdoctor por la Universidad de Lisboa. Abogado y con-
sultor jurídico.

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Una de esas marcas es la transformación de II. CLÁUSULAS GENERALES


la herramienta jurídica, con el reconocimiento Cláusula general es una especie de texto nor-
del papel creativo y normativo de la actividad mativo, cuyo antecedente (hipótesis fáctica) es
jurisdiccional: la función jurisdiccional pasa compuesto por términos vagos y el consecuen-
a ser encarada como una función esencial al te (efecto jurídico) es indeterminado. Hay, por
desenvolvimiento del Derecho, sea por la esti- lo tanto, una indeterminación legislativa en
pulación de la norma jurídica del caso concre- ambos extremos de la estructura lógica nor-
to, sea por la interpretación de los textos nor- mativa3. Hay varias concepciones sobre las
mativos, definiéndose la norma general que de cláusulas generales4. Optamos por esa para
ellos debe ser extraída y que debe ser aplicada fines didácticos, además de considerarla la
a casos semejantes. más adecuada, pero no se ignora la existencia
Se establece, también, la distinción teórica de otras.
entre texto y norma, siendo esta el producto Judith Martins-Costa, una de las autoras que
de la interpretación de aquel1. Se consagran más contribuyó para la correcta sistematiza-
las máximas (postulados, principios o reglas, ción de las cláusulas generales, así la define:
conforme la teoría que se adopte) de la pro- “Considerada del punto de vista de la técni-
porcionalidad y de la razonabilidad en la apli- ca legislativa, la cláusula general constituye,
cación de las normas. Se identifica el método por tanto, una disposición normativa que uti-
de la concretización de los textos normati- liza, en su enunciado, un lenguaje de textura
vos, que pasa a convivir con el método de la intencionalmente ‘abierta’, ‘fluida’ o ‘vaga’,
subsunción2. caracterizándose por la amplia extensión de su
Se expande, también, la técnica legislativa de campo semántico, la cual es dirigida al juez
las cláusulas generales, que exigen del órga- a modo de conferirle un mandato (o compe-
no jurisdiccional un papel aún más activo en la tencia) para que, a la vista del caso concreto,
creación del Derecho. cree, complemente o desarrolle normas jurí-
dicas, mediante el reenvío a elementos cuya
Ese último aspecto es el que interesa a este concretización puede estar fuera del sistema;
ensayo, que cuida de destacar la importancia estos elementos, sin embargo, fundamentarán
y la función de las cláusulas generales en el la decisión, motivo por el cual, reiterados en
Derecho Procesal Civil. el tiempo los fundamentos de la decisión, será

1 GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Edson Bini (trad.). São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 131.
2 Teresa Arruda Alvim Wambier, tratando sobre la insuficiencia de la dogmática tradicional para resolver los problemas jurídicos del
mundo contemporáneo observa que: “Muchos son los puntos en que se evidencia la fragilidad, o por lo menos la insuficiencia,
del raciocinio deductivo y de la lógica formal y pura, instrumentos típicos de la dogmática tradicional” (WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. São Paulo: RT, 2009, item 2.2, p. 37).
3 MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 1999, p. 303-
306; CASTRONOVO, Carlo. “L’avventura delle clausole generali”. Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, ano IV, n. 1, p. 24, nota
14; ÁVILA, Humberto Bergmann. “Subsunção e concreção na aplicação do direito”. Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros (org.).
Faculdade de Direito da PUCRS: o ensino jurídico no limiar do novo século. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1997, p. 432; MAZZEI,
Rodrigo. “O Código Civil de 2002 e o Judiciário: apontamentos na aplicação das cláusulas gerais”. Reflexos do Novo Código
Civil no Direito Processual. Salvador: Edições JUS PODIVM, 2006, p. 34; CAMBI, Eduardo y NALIN, Paulo. “O controle da boa-
fé contratual por meio dos recursos de estrito direito”. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de
impugnação às decisões judiciais. Teresa Wambier e Nelson Nery Jr. (coord.). São Paulo: RT, 2003, p. 95.
4 Cláudia Lima Marques, por ejemplo, entiende que los tipos normativos abiertos, con consecuencia jurídica determinada, son
también cláusulas generales. Es el caso, por ejemplo, del inciso IV del artículo 51 del Código de Defensa del Consumidor brasi-
leño, en que se reputan nulas las cláusulas contractuales en contratos de consumo que “establecen obligaciones consideradas
inicuas, abusivas, que coloquen al consumidor en desventaja exagerada, o sea, incompatibles con la buena fe o la equidad”.
No obstante la determinación de la consecuencia jurídica (nulidad), la apertura del tipo normativo autorizaría que se le reputase
como una cláusula general. A lo largo del texto, siempre que fuera útil para la comprensión de nuestra explicación, haremos
referencias a esas otras líneas de raciocinio (MARQUES, Cláudia Lima. “Boa-fé nos serviços bancários, financeiros, de crédito e
securitários e o Código de Defesa do Consumidor: informação, cooperação e renegociação?”. Revista de Direito do Consumidor.
São Paulo: RT, 2002, n. 43, p. 228-232).

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viabilizada la resistematización de estos ele- sistema jurídico exclusivamente estructu-


mentos originariamente extrasistemáticos en rado en cláusulas generales (que causarían
el interior del ordenamiento jurídico”5. Cabe una sensación perenne de inseguridad) o en
al aplicador de la norma identificar el cum- reglas casuísticas (que volverían el sistema
plimiento del soporte fáctico y determinar rígido y cerrado sobremanera, nada adecuado
cuál es la consecuencia jurídica que de él será a la complejidad de la vida contemporánea).
extraída6. Una de las principales características de los
sistemas jurídicos contemporáneos es pre-
La cláusula general es una técnica legislati-
cisamente la armonización de enunciados
va que viene siendo cada vez más utilizada,
normativos de ambas especies10.
precisamente porque permite una apertura del
sistema jurídico a valores aún no protegidos Es indiscutible que la existencia de cláusu-
legislativamente en forma expresa, a “es- las generales refuerza el poder creativo de la
tándares7, máximas de conducta, arquetipos actividad jurisdiccional11. El órgano juzgador
ejemplares de comportamiento, de deberes de es llamado a interferir más activamente en la
conducta no previstos legislativamente (y, a construcción del ordenamiento jurídico, a par-
veces, en los casos concretos, tampoco prove- tir de la solución de problemas concretos que
nientes de la autonomía privada), de derechos le son sometidos.
y deberes configurados según los usos del trá-
El método de subsunción del hecho al enun-
fico jurídico, de directivas económicas, socia-
ciado normativo, propio y útil para los casos
les y políticas, de normas, en fin, consistentes
de textos normativos típicos y cerrados, se
de universos metajurídicos, viabilizando su
revela insuficiente para la aplicación de cláu-
sistematización y permanente resistemati-
sulas generales. Las cláusulas generales exi-
zación en el ordenamiento positivo”8.
gen concretización en vez de subsunción.
La técnica de las “cláusulas generales” se “En la apreciación del caso concreto, el juez
contrapone a la técnica casuística9. No hay no solamente tiene que ‘generalizar’ el caso;

5 MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit., p. 303.


6 En sentido diverso, Luigi Mengoni, para quien las cláusulas generales no tienen “una propria autonoma fattispecie, essendo
destinate a concretizzarsi nell’ambito dei programmi normativi di altre disposizioni” (MENGONI, Luigi. “Spunti per uma teoria delle
clausole generali”. Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, ano IV, n. 1, p. 11).
7 El estándar es el argumento utilizado por el intérprete en la aplicación del Derecho. Se trata de un modelo estándar, un tipo de
comportamiento aceptable en determinada situación. La “diligencia mínima de un hombre común”, las “costumbres del tráfico”,
la “buena fe”, etc., son ejemplos. Los estándares tienen la función de orientación (Steuerungsfunktion) en la concretización de
las cláusulas generales (VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos atípicos, p. 396). Sobre el tema, ampliamente, ESSER,
Josef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho Privado. Barcelona: Bosch Casa Editorial, s/a, p. 123-125;
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, cit., p. 660-661.
8 MARTINS-COSTA, Judith. “O Direito Privado como um ‘sistema em construção’. As cláusulas gerais no projeto do Código Civil
brasileiro”. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado, 1998, n. 139, p. 7.
9 ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 9ª ed, J. Baptista Machado (trad.). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2004, p. 228-229. “La casuística, también llamada técnica de la regulación por fattispecie, es, por tanto, la técnica utilizada en los
textos normativos marcados por la especificación o determinación de los elementos que componen la fattispecie. En otras pala-
bras, en las normas formuladas casuísticamente, se percibe que el legislador fijó, del modo más completo posible, los criterios
para aplicar una cierta calificación a los hechos normados” (MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit., p. 7.) Así, también, MENGONI,
Luigi. Ob. cit., p. 9.
10 MARTINS-COSTA, Judith. cit., p. 7.
11 Reconociendo ser extremadamente difícil de resolver el problema de los límites de la creatividad judicial, que deben ser fijados
en la exacta medida en que no comprometan el Estado de Derecho, Teresa Arruda Alvim Wambier observa que: “La libertad del
juez, en un sistema de derecho positivo y codificado, consiste en determinar, en cada caso, el perímetro o el contorno de las
determinaciones legales” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Ob. cit., p. 102).

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también tiene que ‘individualizar’ hasta cier- carácter desproporcionado, etc.– en algo más
to punto el criterio; y precisamente por eso, apto para las mutaciones y más capaz de durar
su actividad no se agota en la ‘subsunción’. de aquello que era de esperarse”17.
Cuanto ‘más complejos’ son los aspectos pe-
Una de las técnicas de comprensión y aplica-
culiares del caso a decidir, ‘tanto más difícil y
ción de las cláusulas generales es el “método
más libre se vuelve la actividad del juez, tan-
del grupo de casos” (Fallgruppenmethode),
to más se aparta de la apariencia de la mera
desarrollado por los juristas germánicos y
subsunción’”12.
aplicado, por ejemplo, en la disposición de
El Derecho pasa a ser construido a posterio- las hipótesis de aplicación del principio de la
ri, en una mezcla de inducción y deducción13, buena fe procesal. Se trata de un método que
atento a la complejidad de la vida, que no pue- refuerza la función del precedente judicial en
de ser totalmente regulada por los esquemas la concretización de las normas generales, in-
lógicos reducidos de un legislador que piensa clusive de las cláusulas generales.
abstracta y apriorísticamente14. Las cláusulas
Conforme la explicación de Fabiano Menke,
generales sirven para la realización de la jus-
“por medio de él, se compara el caso a ser
ticia del caso concreto15; se revelan, en feliz
decidido con los casos aislados que integran
metáfora doctrinaria, como “puntos de erup-
un grupo de casos ya juzgados sobre determi-
ción de la equidad”16.
nada norma. En caso haya identidad fáctico-
Como afirma Wieacker, “las cláusulas genera- normativa entre los casos, será posible agregar
les constituyeron una notable y muchas veces el nuevo caso al grupo ya consolidado, y en lo
elogiada concesión del positivismo a la auto- que toca a su fundamentación, bastará la indi-
rresponsabilidad de los jueces y a una ética cación de que pertenece al grupo, de manera
social transpositiva, cuyo patrón propulsor que ocurre un verdadero reaprovechamiento
para el legislador fue constituido por la orga- de las razones ya expuestas en las hipótesis se-
nización dada por el praetor romano al judex mejantes. Parece tener lugar una nueva confi-
para determinar el contenido de la decisión de guración de la argumentación, en el sentido de
acuerdo con la bona fides. El legislador trans- que ella no busca la justificación de la adecua-
formó su trabajo –a través de la referencia a ción de determinada cláusula general al caso
la ‘buena fe’, a las buenas costumbres, a los en cuestión, y sí la posibilidad de comparación
hábitos del tráfico jurídico, a la justa causa, al entre el nuevo caso con los ya decididos”18.

12 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed. José Lamego (trad.). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997,
p. 150, con base en las lecciones de Schönfeld.
13 ÁVILA, Humberto Bergmann. Ob. cit., p. 429-430; MENKE, Fabiano. “A interpretação das cláusulas gerais: a subsunção e a con-
creção dos conceitos”. Revista da AJURIS. Porto Alegre: AJURIS, n. 103, p. 79.
14 MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit., p. 7; PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional.
Maria Cristina De Cicco (trad.). 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 27.
15 Tratando sobre las cláusulas generales, dice Teresa Arruda Alvim Wambier que la cláusula general no se refiere de manera
minuciosa a la fenomenología social a que hace referencia, apuntando exclusivamente las características más distintivas de
la situación empírica en que la norma debe incidir. En una cláusula general hay siempre valores incorporados y ellas ejercen
el papel de “poros” o de ventanas abiertas para la movilidad de la vida en sociedad. Se está aquí, por tanto, según la autora,
frente a un fenómeno más complejo que la inclusión de conceptos vagos en la norma (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Ob. cit.,
p. 161).
16 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Introdução e Tradução por A.
Menezes Cordeiro. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 142.
17 WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. A. M. Botelho Hespanha (trad.). 3ª ed., Fundação Calouste Gulbenkian:
Lisboa, 2004, p. 546.
18 MENKE, Fabiano. Ob. cit., p. 81-82. El autor hace una bella reseña de la doctrina germánica sobre el tema. Ciertamente, es una
importante fuente de investigación en lengua portuguesa, que merece consulta y para donde se remite al lector.

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La relación entre cláusula ge- ellos, así como mediante la ela-


neral y el precedente judicial boración de ideas jurídicas nue-
Una de las técnicas de
es bastante íntima. Ya se ad- vas y más especiales, con base
comprensión y aplicación de
virtió, a propósito, que la uti- en el análisis jurídico de los ca-
las cláusulas generales es
lización de la técnica de las el ‘método del grupo de ca-
sos en que ellas se manifiestan,
cláusulas generales aproximó sos’ (Fallgruppenmethode), consiguen enriquecer cada vez
el sistema del Civil Law al sis- desarrollado por los juristas más el contenido de la pauta
tema del Common Law. Esta re- germánicos y aplicado, por relativamente ‘indeterminada’,
lación se revela, sobre todo, en ejemplo, en la disposición de concretizarla en relación a cier-
dos aspectos. Primeramente, las hipótesis de aplicación tos casos y grupos de casos y,
la cláusula general refuerza el del principio de la buena fe de este modo, crear finalmente
papel de la jurisprudencia en la procesal. un entrelazado entre modelos
creación de normas generales: de resolución en que puedan
la reiteración de la aplicación ser ordenados, en su mayoría,
de una misma ratio decidendi los nuevos casos a juzgar”21.
da especificidad al contenido normativo de El método del agrupamiento de casos no es
una cláusula general, aunque sin vaciarla; perfecto, obviamente. Hay casos juzgados en
así ocurre, por ejemplo, cuando se entiende una época con un contexto social muy diverso
que tal conducta típica es o no exigida por (casos sobre “buenas costumbres” del inicio
el principio de buena fe19. Además de ello, del siglo veinte tendrían poco provecho en los
la cláusula general funciona como elemento días actuales22). Puede ser que aún no haya ca-
de conexión, permitiendo al juez fundamen- sos posibles de comparación; entonces, “pero
tar su decisión en casos precedentemente solo precisamente entonces”, únicamente la
juzgados20. convicción personal del órgano juzgador de
lo que sea la medida de lo justo podrá ofrecer
La vaguedad de la proposición normativa es la solución23. Finalmente, existe el peligro de
esclarecida paulatinamente por las decisiones que el agrupamiento de casos sirva de funda-
judiciales, que “mediante ejemplos ‘ilustrati- mento para un retorno al método de la sub-
vos’” y, en seguida, “por vía de comparación sunción exclusiva, impidiendo el desenvolvi-
con otros casos juzgados en conformidad con miento judicial del Derecho y acomodando la

19 MARTINS-COSTA, Judith. Ob. cit., p. 10.


20 “Imagínese, por ejemplo, en un sistema en el cual inexista cláusula general en materia de derecho de contratos, el juzgamiento
de una variedad de casos en que los magistrados decidan haberse dado el incumplimiento contractual por parte de uno o de
ambos contratantes, partes en el litigio, por la violación de ciertos deberes de conducta, positivos o negativos, no previstos en la
ley ni en el contrato. Una decisión puede ser fundada, por el juez ‘A’ en referencia a la equidad; por el juez ‘B’, al principio que
veda el abuso del derecho; otro juez puede aludir, genéricamente, a los principios generales del derecho, e inclusive otro puede
buscar, para fundar el decisum, un principio prepositivo, aún no expreso legislativamente. Uno último, por fin, impondrá los mis-
mos deberes en base en una interpretación integradora de la voluntad contractual. En todas estas situaciones la sentencia podrá
estar adecuadamente fundamentada. Sin embargo, ninguno discutirá que la dispersión de los fundamentos utilizados dificultará
sobremanera la investigación de los precedentes, pues será casi imposible visualizar la identidad de la ratio decidendi existente
en todos los ejemplos arriba señalados, ‘a menos que le sea facultado (al juez del caso actual) consultar toda la materia de que
se sirvió el juez (de los casos precedentes) en su integridad’, lo que se considera, en la práctica, fantasioso. Pero es preciso
convenir que la diversidad de los fundamentos mencionados no solo problematiza la pesquisa jurisprudencial, como, por igual,
el progreso del Derecho –por la dificultad en la reiteración de la hipótesis nueva–, impidiendo la sistematización de la solución
innovadora. Por esto a la cláusula general cabe el importantísimo papel de actuar como el punto de referencia entre los diversos
casos llevados a la apreciación judicial, permitiendo la formación de un catálogo de precedentes” (MARTINS-COSTA, Judith. Ob.
cit., p. 10-11).
21 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3ª ed., cit., p. 411.
22 Ibídem, p. 412.
23 Ibídem, p. 413.

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interpretación de las cláusulas generales por No puede el aplicador, en la concretización de


los tribunales24. las cláusulas generales, ignorar el consenso
social ya establecido respecto de determina-
Hay otros elementos que, al lado de los pre-
das circunstancias que deben ser examinadas
cedentes, sirven para la concretización de las
por él28. Las prácticas negociales de agricul-
cláusulas generales.
tores de una región, por ejemplo, no pueden
La observancia de la finalidad concreta de la ser ignoradas en la comprensión de lo que sig-
norma es uno de los elementos imprescindi- nifica un comportamiento socialmente habido
bles para la concretización de una cláusula ge- como honesto (estándar), para fin de concre-
neral. El método teleológico de comprensión tización de la cláusula general de la buena fe.
de las normas, no obstante tenga sus dificul- Los estándares sirven como parámetro para la
tades25, no puede ser ignorado. Cabe al apli- concretización de las cláusulas generales29 30.
cador procurar los “objetivos concretos” de la
Pedro Pais de Vasconcelos defiende que la
norma: la concretización es una actividad, es
concretización de las cláusulas generales exi-
un proceso creativo de integración de valores
ge que el intérprete “se incline por la situación
e intereses concretos26.
concreta del caso, que intuya la constelación
Otro elemento decisivo en la concretización de valorativa de referencias, que pondere la con-
las cláusulas generales es la precomprensión secuencia de la concretización y que formule
del aplicador respecto de los elementos del la decisión en términos tales que sea suscep-
enunciado normativo. “No se puede negar que tible de ser averiguada”31. La observación es
al apreciar las circunstancias de hecho y las hi- importante, precisamente para destacar lo si-
pótesis normativas, el aplicador opera selecti- guiente: la concretización de las cláusulas ge-
vamente y, en esa actividad, hay componentes nerales puede ser controlada, sea por razones
que no están precalificados sistemáticamente, formales (incompetencia del órgano juzgador
sino que son, limitadamente, cualificados por o falta de fundamentación), sea por razones
el propio aplicador”27. sustanciales (mala comprensión de la cláusula

24 Esa dura crítica al método de grupo de casos fue hecho por Ralph Weber en WEBER, Ralph. “Einige Gedanken zur Konkreti-
sierung von Generalklauseln durch Fallgrupen”. Archiv für die civilistische Praxis, vol. 192, 6º caderno. Tübingen: Mohr, 1992,
p. 516-567. En el texto de Fabiano Menke, ya mencionado, que nos sirvió de fuente de investigación, se encuentra la reseña en
lengua portuguesa de este ensayo.
25 “(…) el sentido de las normas no siempre es unívoco; hay fines próximos y fines remotos; los fines pueden situarse dentro y fuera
de las normas y el propio concepto de fin ya contiene, en sí, una dificultad de delimitación” (ÁVILA, Humberto Bergmann. Ob. cit.,
p. 439).
26 Ídem.
27 Ibídem, p. 440.
28 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, t. 1, p. 143.
29 Conviene transcribir el pensamiento de Larenz sobre el tema: “Tales standards no son, como acertadamente observa Strache,
reglas configuradas conceptualmente, a las cuales se pueda efectuar simplemente la subsunción por vía del procedimiento silo-
gístico, sino pautas ‘móviles’, permanentemente concretizadas” (LARENZ, Karl. Ob. cit., pp. 655-673). Como se puede percibir,
sea por la referencia al agrupamiento de casos, sea por la remisión a los estándares, la concretización de las cláusulas generales
no puede prescindir del pensamiento tipológico (a partir de “tipos”, “modelos”).
30 A propósito de ello, he aquí lo que dice Gadamer: “Aquel que quiere comprender no puede entregarse de antemano al arbitrio
de sus propias opiniones previas, ignorando la opinión del texto de la manera más obstinada y consecuente posible (…). En
principio, quien quiere comprender un texto debe estar dispuesto a dejar que este le diga alguna cosa. Por eso, una conciencia
formada hermenéuticamente debe, desde el principio, mostrarse receptiva a la alteridad del texto. Pero esa receptividad no pre-
supone ni una ‘neutralidad’ con relación a la cosa ni tampoco una anulación de sí mismo; implica antes una destacada apropia-
ción de las opiniones previas a preconceptos personales. Lo que importa es darse cuenta de los principios presupuestos, a fin de
que el propio texto pueda presentarse en su alteridad, pudiendo así confrontar su verdad con las opiniones previas personales”
(GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução de Flávio Paulo
Meurer. 7ª ed. Petrópolis/RJ: Vozes, Bragança Paulista/SP: Universitária São Francisco, 2005, p. 358).
31 VASCONCELOS, Pedro Pais. Contratos atípicos. Coimbra: Almedina, 1995, p. 394.

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PROCESAL CIVIL

general). Es posible prever una decisión que Este ensayo es más un paso en la empresa
aplica mal una cláusula general, sea porque doctrinaria de divulgación del pensamiento
la aplicó de modo irrazonable o inadecuado jurídico sobre el asunto, etapa indispensable
(decisión injusta), sea porque la aplicó sin la para el desenvolvimiento del Derecho. Mucho
debida fundamentación (decisión nula). ya se construyó respecto del tema, como se ha
A pesar del contexto político-social de la época visto. Las líneas básicas pueden ser resumidas
de la decisión, las cláusulas generales “posibi- así: a) percepción de que no hay legislación
litan al juez hacer valer la parcialidad, las valo- compuesta solamente por cláusulas generales:
raciones personales, el arrebato iusnaturalista la existencia de reglas jurídicas es indispensa-
o tendencias moralizantes del mismo género, ble para la disminución de la complejidad de
contra la letra y contra el espíritu del orden ju- la regulación de la vida social y el prestigio
rídico. Por otro lado, el uso inadecuado, hoy de la seguridad jurídica; b) la aplicación de
cada vez más frecuente, de las cláusulas gene- las cláusulas generales no dispensa la sólida
rales por el legislador atribuye al juez una res- fundamentación del órgano juzgador, cuya
ponsabilidad social que no es la de su oficio”32. decisión puede ser sometida al control formal
Esos problemas aún pueden ganar mayor figu- o sustancial; c) el método de la concretiza-
ra en tiempos de efervescencia social, guerras ción de las normas es el más adecuado para
o crisis económicas. Hay el peligro casi inevi- la aplicación de las cláusulas generales, que,
table de la fuga a las cláusulas generales (Die no obstante aún necesite de un continuo per-
Flucht in die Generalklauseln), conforme la feccionamiento teórico, exige la observancia
célebre expresión de Hedemann. Como parece de los precedentes judiciales, de la finalidad
ser inevitable la existencia de cláusulas gene- concreta de la norma; de las precomprensión,
rales en el ordenamiento jurídico, inclusive en de la valoración judicial de los resultados de
el Derecho Procesal, corresponde a la teoría la decisión y del consenso como fundamento
jurídica y a la jurisprudencia desarrollar técni- parcial de la decisión (conforme a la sistemati-
cas dogmáticamente adecuadas de manejo de zación de Humberto Ávila).
esas especies normativas.
Hecha la observación, podemos ir adelante.
Finalmente, es preciso distinguir la cláusula
general y el principio. Cláusula general es III. EL DERECHO PROCESAL CIVIL
un texto jurídico; principio es norma. Son Y LAS CLÁUSULAS GENERALES
institutos que operan en niveles diferentes del Las cláusulas generales se desarrollaron ini-
fenómeno normativo. La norma jurídica es pro- cialmente en el ámbito del Derecho Privado,
ducto de la interpretación de un texto jurídico33. cuyos principales ejemplos son las cláusulas
Se interpretan textos jurídicos para que se verifi- generales de la buena fe, de la función social
quen qué normas podrían ser extraídas de ellos. de la propiedad y de la función social del
Un principio puede ser extraído de una cláusula contrato.
general, y es lo que acostumbra ocurrir. Pero la
cláusula general es un texto que puede servir de Últimamente, sin embargo, las cláusulas
soporte para el surgimiento de una regla. De la generales han “invadido” el Derecho Pro-
cláusula general del debido proceso legal es cesal, que naturalmente sufrió las conse-
posible extraer la regla de que la decisión judi- cuencias de las transformaciones de la me-
cial debe ser motivada, por ejemplo. todología jurídica en el siglo pasado34. Al

32 WIEACKER, Franz. Ob. cit., p. 546-547.


33 GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Edson Bini (trad.). São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 131.
34 OLIVEIRA, Carlos Alberto Àlvaro de. “Poderes do juiz e visão cooperativa do processo”. Revista de Direito Processual Civil.
Curitiba: Gênesis, 2003, Nº 27, p. 26.

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final, el Derecho Procesal también necesita de En el Derecho Procesal Civil brasileño, sin
“normas flexibles que permitan atender a las embargo, las cláusulas generales aparecen
especiales circunstancias del caso concreto”35. sueltas, como si hubiesen sido previstas sin
ninguna preocupación sistemática.
El principio del debido proceso legal es el
principal ejemplo de cláusula general procesal. El CPC portugués está estructurado en cláu-
El CPC brasileño contiene otros varios ejem- sulas generales: a) principio de adecuación
plos de cláusulas generales: a) cláusula general formal (artículo 265-A)42; b) cláusula general
ejecutiva (artículo 461, § 5, CPC)36; b) poder del acceso a una justicia efectiva, tempestiva y
general de cautela (artículo 798 del CPC)37; adecuada (artículo 2, 1 y 2)43; c) cláusula gene-
c) cláusula general del abuso del derecho del ral de la igualdad de las partes (artículo 3-A)44,
ejecutante (artículo 620 del CPC)38; d) cláu- etc.; d) cláusula general de cooperación pro-
sula general de la buena fe procesal (artículo cesal (artículo 266, 1). En ese aspecto, el CPC
14, II, CPC); e) cláusula general de publicidad portugués está a la vanguardia mundial. No
del aviso de subasta pública (artículo 687, § 2, hay legislación procesal de donde se puedan
CPC)39; f) cláusula general de adecuación del extraer tantas cláusulas generales expresa-
proceso y de la decisión en jurisdicción volun- mente consagradas.
taria (artículo 1,109 del CPC)40, etc.
La flexibilidad/apertura del Derecho Procesal
La existencia de varias cláusulas generales Civil portugués se revela muy claramente. La
rompe con el tradicional modelo de tipicidad topografía de las previsiones legislativas por-
estricta que estructuraba el proceso hasta me- tuguesas es emblemática. Las cláusulas gene-
diados del siglo XX41. rales en el CPC portugués aparecen al inicio

35 LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, s/a, v. 1, parte general, p. 58.
36 § 5 del artículo 461 del CPC brasileño: “Para la efectivación de la tutela específica o la obtención del resultado práctico equiva-
lente, podrá el juez, de oficio o a requerimiento, determinar las medidas necesarias, tales como la imposición de multa por tiempo
de atraso, búsqueda y aprehensión, remoción de personas y cosas, destrucción de obras e impedimento de actividad nociva, si
fuera necesario con requisición de fuerza policial”.
37 Artículo 798 del CPC brasileño: “Además de los procedimientos cautelares específicos, que este Código regula en el Capítulo II
de este Libro, el juez podrá determinar las medidas provisorias que juzgue adecuadas, cuando hubiera fundado temor que una
parte, antes del juzgamiento de la lid, cause al derecho de la otra lesión grave y de difícil reparación”.
38 Art. 620 del CPC: “Cuando por varios medios el acreedor pudiera promover la ejecución, el juez mandará que se haga por el
modo menos gravoso para el deudor”.
39 § 2 del art. 687 del CPC: “Atendiendo al valor de los bienes y a las condiciones del distrito judicial, el juez podrá alterar la forma y
la frecuencia de la publicidad en la prensa, mandar divulgar avisos en una emisora local y adoptar otras providencias tendientes
a una más amplia publicidad de la venta, inclusive recurriendo a medios electrónicos de divulgación”.
40 Art. 1,109 del CPC brasileño: “El juez decidirá el pedido en el plazo de 10 (diez) días; no está, sin embargo, obligado a observar
criterio de legalidad estricta, pudiendo adoptar en cada caso la solución que repute más conveniente u oportuna”.
41 En este sentido, MARINONI. Luiz Guilherme. “Idéias para um ‘renovado direito processual’”. Bases científicas para um renovado
direito processual. Athos Gusmão Carneiro e Petrônio Calmon Filho (org.). Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, p. 143. En esta
misma línea, aunque con algunos ejemplos no muy convincentes de cláusulas generales procesales (art. 285-A, CPC brasileño,
por ejemplo, que, aunque tenga su presupuesto fáctico compuesto por algunos términos vagos, la consecuencia normativa es
determinada), HENRIQUES FILHO, Ruy Alves. “As cláusulas gerais no processo civil”. Revista de Processo. São Paulo: RT,
2008, n. 155.
42 Art. 265-A del CPC portugués: “Cuando la tramitación procesal prevista en la ley no se adecuara a las especificidades de la
causa, debe el juez oficiosamente, oídas las partes, determinar la práctica de los actos que mejor se ajusten al fin del proceso,
así como las necesarias adaptaciones”.
43 Art. 2 del CPC portugués: “1. La protección jurídica a través de los tribunales implica el derecho de obtener, en plazo razonable,
una decisión judicial que aprecie, con fuerza de cosa juzgada, la pretensión regularmente deducida en juicio, así como la posi-
bilidad de hacerla ejecutar. 2. A todo derecho, excepto cuando la ley determine lo contrario, corresponde la acción adecuada a
hacerlo reconocer en juicio, a prevenir o reparar la violación de él y a realizarlo coercitivamente, así como los procedimientos
necesarios para cautelar el efecto útil de la acción”.
44 Artículo 3-A del CPC portugués: “El tribunal debe asegurar, a lo largo de todo el proceso, un estatuto de igualdad sustancial de
las partes, específicamente en el ejercicio de facultades, en el uso de medios de defensa y en la aplicación de conminaciones o
de sanciones procesales”.

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PROCESAL CIVIL

de la codificación, componiendo el prólogo normativas para el no respeto del principio de


indispensable a la comprensión del Derecho la buena fe procesal no precisan ser típicas: se
Procesal portugués. En el CPC brasileño, las puede construir el efecto jurídico más adecua-
cláusulas generales se muestran dispersas, do al caso concreto. La infracción al principio
sin ninguna ligación sistemática, productos de la buena fe procesal puede generar invali-
de innumerables reformas legislativas que dez del acto procesal, preclusión de un poder
desestructuraron el sistema organizado por procesal (talvez inclusive hasta una supressio),
Alfredo Buzaid para el Derecho Procesal Ci- deber de indemnizar (si la infracción viniera
vil brasileño, sin preparar ningún otro para acompañada de un daño), derecho a la tutela
substituirlo. inhibitoria, sanción disciplinaria, etc.46. Esa
parece ser la solución para el problema más re-
La producción doctrinaria y las manifestacio-
currente en el manejo de las cláusulas genera-
nes jurisprudenciales sobre las cláusulas ge-
les procesales: saber la consecuencia normati-
nerales son casi infinitas45. Especialmente en
va para su incumplimiento. Se aplican aquí, en
Alemania, hay un vastísimo número de ensa-
razón de la proximidad entre abuso de derecho
yos doctrinarios respecto del tema. Todo ello
y buena fe, las consideraciones de Cunha de
contribuyó para que las cláusulas generales
Sá sobre la sanción al abuso del derecho, cuya
fuesen aplicadas de manera dogmáticamente
determinación “deberá ser hecha en función y
aceptable y, consecuentemente, de modo que
de acuerdo con las circunstancias específicas
se pudiesen controlar las decisiones judiciales
del comportamiento concretamente asumido
que se valiesen de ellas.
por el titular del derecho”47.
El principio de la buena fe procesal puede ser-
En fin, el operador jurídico no puede prescin-
vir como ejemplo de cuanto ahora se dice.
dir de esos subsidios en la aplicación de las
El principio de buena fe procesal proviene cláusulas generales procesales, actualmente
de una cláusula general. Las consecuencias tan abundantes.

45 Además de los textos citados a lo largo de este ítem, pueden ser destacados: CORDEIRO, António Manuel da Rocha Menezes.
Da boa fé no Direito Civil, cit., p. 1182-1184; GARSTKA, Hansjürgen. “Generalklauseln”. Juristische Methodenlehre und analy-
tische Philosophie. Hans-Joachim Koch (Hrsg.). Kronberg, p. 96-123; ROSELLI, Federico. “Clausole generali: l’uso giudiziario”.
Política del Diritto. Bologna: Il Mulino, 1988, n. 4, p. 667-681; DAWSON, John P. The General Clauses viewed from a distance.
Rabels Zeitschrift, Tübingen, 41º ano, 3º caderno; GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. “Codificação e cláusulas gerais”.
Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, 2000, n. 2, p. 3-25; JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais
no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2004.
46 Sobre las diversas sanciones al “abuso procesal”, de que se sirve de ejemplo la violación a los deberes de cooperación, TARU-
FFO, Michele. “General report - abuse of procedural rights: comparative standards of procedural fairness”. Abuse of procedural
rights: comparative standards of procedural fairness. Michele Taruffo (coord). Haia/Londres/Boston: Kluwer Law International,
1999, p. 22-26; ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. São Paulo: RT, 2007, p. 229-244.
47 SÁ, Fernando Augusto Cunha de. Abuso do direito. 1ª ed., 2ª reimp. Coimbra: Almedina, 2005, p. 649. Se recomienda la lectura
de la ejemplificación de las posibles sanciones al abuso del derecho hecha por el autor portugués, en las pp. 648–650 de esta
obra.

TOMO 112 / JUNIO 2010 261