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Todavía sobre la distinción entre tutela

anticipada y tutela cautelar*

Fredie Didier Júnior **


Paula Sarno Braga***
Rafael Santos de Oliveira****

Sumario: I. La tutela definitiva: satisfactiva y cautelar. II. La tutela provisoria (su-


maria y precaria). Anticipación de los efectos de la tutela definitiva. III. Tutela caute-
lar y tutela anticipada. IV. Consideraciones finales.

I. La tutela definitiva: satisfactiva y cautelar

La tutela jurisdiccional ofrecida por el Estado-juez puede ser definiti-


va o provisoria.

La tutela definitiva es aquella obtenida con base en cognición plena,


con profundo debate acerca del objeto del proceso, garantizándose el
debido proceso legal, el contradictorio y la amplia defensa. Está predis-
puesta a producir resultados inmutables, cristalizados por la cosa juzga-
da material. Prestigia, sobre todo, el valor de seguridad jurídica.

La tutela definitiva puede ser satisfactiva o no.

*
Traducción de Christian Delgado Suárez y Renzo I. Cavani Brain.
**
Profesor adjunto de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Bahía (UFBA). Magíster por la
misma casa de estudios y Doctor por la Pontificia Universidad Católica de Sao Paulo (PUC/SP). Profesor-
coordinador de la Facultad Bahiana de Derecho. Miembros de los Institutos Brasileño e Iberoamericano de
Derecho Procesal. Abogado y consultor jurídico. <www.frediedidier.com.br>.
***
Profesora de Derecho Procesal Civil de la Facultad Bahiana de Derecho y de la Universidad de Salvador
(UNIFACS). Magíster (UFBA). Abogada.
****
Profesor de Derecho Procesal Civil de la Facultad Bahiana de Derecho. Maestrando (UFBA). Procurador del
Municipio de Salvador, Bahía. Abogado.

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La tutela definitiva satisfactiva es aquella que visa a certificar y/o efec-


tivizar el derecho material discutido. Se predispone a la satisfacción de
un derecho material con la entrega del bien de la vida anhelado. Es lla-
mada por algunos de tutela-padrón1.

Se pueden citar dos diferentes tipos de tutela definitiva satisfactiva:


la tutela de certificación de derechos (declaratoria, constitutiva y condena-
toria2) y la tutela de efectivación (realización de los derechos, tutela ejecu-
tiva, en sentido amplio3).

Pero las actividades procesales necesarias para la obtención de una


tutela satisfactiva son lentas y demoradas, generando dilaciones procesa-
les que ponen en riesgo el resultado útil y provechoso del proceso y la
propia realización del derecho afirmado.

De ahí la necesidad de creación de una tutela definitiva no satisfactiva,


de cuño aseguratorio, para conservar el derecho afirmado y, con eso, neu-
tralizar los efectos maléficos del tiempo: la tutela cautelar.

La tutela cautelar no visa a la satisfacción de un derecho (resguarda-


do, obviamente, el propio derecho a la cautela), pero sí a asegurar a su
futura satisfacción, protegiéndolo.

Se particulariza y se distingue de las demás modalidades de tutela


definitiva por ser instrumental y temporal.

Es instrumental por ser medio de preservación de una situación jurí-


dica material activa (objeto de otro proceso) y del resultado útil y eficaz
de la tutela definitiva satisfactiva (de certificación y/o efectivación). Es
el instrumento de protección de otro instrumento (la tutela jurisdiccio-
nal satisfactiva), por eso es comúnmente adjetivada como “instrumental

1 Al respecto, conferir ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 2ª edición, Saraiva, São Paulo, 1999,
pp. 18-21.
2 Las tutelas de certificación de derecho a una prestación, por regla, son inmediatamente seguidas de la tutela
de efectivización de la prestación. Por ello se dice que la tutela condenatoria conjuga certificación y efectivi-
zación –y, en algunos casos, la propia tutela declaratoria–.
3 Sobre las tutelas satisfactivas, enseña José Roberto dos Santos BEDAQUE: “Se destinan a resolver las crisis
de derecho material, los litigios traídos al proceso por las partes, a fin de restablecer el ordenamiento jurídico
y la paz social. Dichas tutelas proporcionan la plena y definitiva satisfacción del derecho, declarándose y
actuándolo prácticamente” (Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de
sistematização). 2ª edición, Malheiros, São Paulo, 2001, p. 109).

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al cuadrado”. Por ejemplo: el bloqueo de valores del deudor incumpli-


dor es instrumento aseguratorio del derecho de crédito del acreedor.

La tutela cautelar no tiene un fin en sí misma, pues sirve a otra tutela


(cognitiva o ejecutiva), de modo a garantizarle la efectividad y la utili-
dad (art. 796, CPC).

Es, también, temporaria, por tener su eficacia limitada en el tiempo.


Su vida dura el tiempo necesario para la preservación a la que se pro-
pone. Pero, cumplida su función cauteladora, pierde la eficacia. Tiende
a extinguirse con la obtención (o no) de la tutela satisfactiva definitiva
–esto es, con la resolución de la causa en que se discute y/o se efectúa el
derecho cautelado (ej.: satisfecho el derecho de crédito, pierde la eficacia
la cautela del bloqueo de valores del deudor insolvente)–.

Sin embargo, esa temporalidad no excluye su definitividad. La deci-


sión cautelar concede una tutela definitiva, dada con cognición completa
de su objeto (pedido de seguridad, fundado en el peligro de la demora
y en la plausibilidad del derecho cautelado) y apta a tornarse inmutable.

Temporales son sus efectos fácticos, prácticos, al final la cautela pierde


su eficacia cuando es reconocido y satisfecho el derecho cautelado (o
cuando este no fuera reconocido4), pero la decisión que lo concedió, aun
así, permanece inmutable, inalterable en su dispositivo.

En suma, la decisión es definitiva, pero sus efectos son temporales.

Con base en reflexiones de Ovídio Baptista da Silva5, es posible


hacer una buena distinción entre lo provisorio y lo temporal. Lo provisorio
es siempre preordenado a ser “cambiado” por lo definitivo que goza de
la misma naturaleza – ej.: “departamento” provisorio en el que se instala
el matrimonio a ser sustituido por la habitación definitiva (departamen-
to del edificio en construcción). Lo temporal es definitivo, nada vendrá
en su lugar (de la misma naturaleza), pero sus efectos son limitados en

4 Aunque existan, como es sabido, formas anómalas de pérdida de la cautelar: a) por desistimiento de la ac-
ción cautelar (CPC 267 VIII); b) por falta de juzgamiento de la acción principal (CPC 808, I), después de la
efectivización de la medida cautelar; c) por falta de ejecución de la medida rechazada (CPC 808, II); d) por
declaración de extinción del proceso principal, con o sin pronunciamiento de mérito (CPC 808, III).
5 Processo cautelar. 3 ed. Río de Janeiro: Forense, 2006, p. 86 ss.

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el tiempo, y están predispuestos a la cesación - ej.: andamios colocados


para la pintura del edificio en el que residirá el matrimonio permane-
cerán el tiempo necesario para la conclusión del servicio (y hecho el
servicio, saldrán de ahí, pero nada los sustituirá). Así, la tutela cautelar
no es provisoria, pues nada vendrá en su lugar de la misma naturaleza
–es ella la tutela aseguratoria definitiva e inalterable de aquel bien de la
vida–. No obstante, sus efectos tienen duración limitada y, tarde o tem-
prano, cesarán.

Y, de tal manera, por ser definitiva, la decisión cautelar no puede


ser considerada provisoria (o precaria). No es una decisión provisoria a
ser posteriormente sustituida por una definitiva –que la confirme, mo-
difique o revoque–. Ella ya es, en sí, la decisión final, definitiva, para la
cuestión.

Una vez proferida, la decisión cautelar no es susceptible de ser mo-


dificada o revocada a cualquier tiempo. Precluídas las vías recursales,
su dispositivo no podrá ser alterado, ni siquiera incluso por la super-
veniencia de hechos nuevos –como da a entender el artículo 807 del
CPC, cuando es leído por los clásicos doctrinadores6–. La modificación
del substrato fáctico puede traer consigo una nueva demanda cautelar
(con una nueva causa de pedir), a ser decidida por una nueva sentencia,
lo que no interfiere en la cosa juzgada (cautelar) formada en la acción
anterior.

La demanda cautelar como todo acto postulatorio, posee un obje-


to, un mérito, compuesto por un pedido (de aseguramiento) y causa de
pedir (humo del buen derecho y peligro en la demora). Y para quien
defiende que el mérito de toda postulación es una litis, que sea: la litis

6 Es el caso de Humberto Theodoro Júnior, al afirmar que “provisoriedad pertenece a la esencia de la tutela
cautelar, de manera que, en cualquier tiempo, inclusive después de la sentencia, que formalmente termina el
proceso de prevención, siempre le es posible al juez, en una nueva relación procesal, revertir la medida ya re-
chazada, sea para modificarla, sea para revocarla (Código de Proceso Civil, artículo 807)”. El maestro minei-
ro resalta, tan solamente, el caso del artículo 810 del CPC, cuando el juez, en el contexto de la cautelar, acoge
la excepción de prescripción o caducidad (Curso de Direito Processual Civil. V. II. Río de Janeiro: Forense,
2000, pp. 377-378). Similar es el posicionamiento de Galeno Lacerda que trae, sin embargo, mayor número
de excepciones. Afirma que la tesis solo se aplica a las cautelares “preventivas” y no a las “represivas” –por
ejemplo, atentado e incidente de falsedad– pues, en estas últimas, habría definitividad una vez que el juez
se inclina por los hechos del litigio para restituirlos al estado anterior (Comentários ao Código de Processo
civil. 5ª edición, v. 8, T. 1, Forense, Río de Janeiro, 1993, pp. 227-228).

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cautelar se configuraría por una pretensión de conservación del derecho


afirmado objetivo de resistencia de la parte adversaria.

En la cautelar, hay cognición completa (suficiente, profunda o bastan-


te) de su mérito, de su objeto. La cognición del derecho material caute-
lar es sumaria, bastando que se revele plausible para el juzgador (como
exige el humo del buen derecho). Por ejemplo, para concederse la caute-
la de bloqueo de valores del deudor incumplidor es necesario que el juz-
gador examine, de forma completa, total, el cumplimiento de los presu-
puestos legales (humo del buen derecho, derecho cautelado y el peligro
en la demora) del pedido de aseguramiento, pero basta una cognición
superficial para que concluya que el derecho de crédito asegurado sea
probable.

Así, si hay decisión cautelar de mérito, con cognición completa y


no está más sujeto a recurso, hay cosa juzgada cautelar. Es como dijo Cal-
mon de Passos, sobre el tema tan polémico7: “Oso decir y, perdónenme
el atrevimiento, que las decisiones de mérito, en acción cautelar, no son
susceptibles de modificación si no hubo alteración en la situación de
hecho –situación de peligro que la determinó, o si no hubiera la modifi-
cación en la situación del derecho, en lo tocante a la plausibilidad de la
tutela favorable al autor de la medida–. Solo el cambio de uno de esos
elementos constitutivos de la causa de pedir autoriza la modificación. Y
si es rechazada la medida, solo una nueva situación de peligro, o altera-
ciones en las condiciones anteriormente indicadas para fundamentar el
pedido, o el pedido de medida diversa de la anterior, puede legitimar la
postulación de la nueva cautelar. Esa inmutabilidad puede no ser bau-
tizada con el nombre de cosa juzgada, pero que es inmutabilidad, lo es.

7 V. LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo civil, v. 8, T. 1, cit., p. 277 ss.; THEODORO
JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 377 ss. Ovídio Baptista da Silva, a pesar de
repudiar los argumentos expuestos por otros autores para justificar la inexistencia de cosa juzgada cautelar
–como la ausencia de sentencia de mérito o la provisoriedad de su decisión–, les sigue en su conclusión. El
autor defiende que la sentencia cautelar no pasa en cosa juzgada, pero por otra razones; entiende que ello
“proviene de la ausencia de cualquier declaración sobre relaciones jurídicas que puedan ser controvertidas en
la demanda cautelar. El juez, al decidir la causa, se limita a la simple plausibilidad de la relación jurídica de
la que el actor se afirma titular y la existencia de una situación de hecho de peligro. Ahora, como se sabe, la
decisión sobre los hechos jamás adquiere el sello de indiscutibilidad, pues sobre ellos no se extiende la cosa
juzgada (art. 469, CPC) (...). El juez de la futura demanda, al reapreciar la misma causa y decidir de modo
diverso, nunca podría agredir una declaración sentencial contenida en el primer juzgamiento, pues la primera
sentencia, por definición, nada declaró respecto de cualquier relación jurídica” (Processo cautelar. Ob. cit.,
p. 185).

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¿Cómo llamarla para no colocarla en la noble familia del proceso de ju-


risdicción contenciosa? ¿Es un problema de preferencia? Hermengarda,
Febroniana, Ocridalina o cosa parecida. Pero que es mujer como la otra,
la es. O para ser específico: que es inmutabilidad de lo decidido con re-
percusión fuera del proceso cautelar, lo es. Hemos dicho”8.

Pues bien.

Realizados los debidos esclarecimientos, se ratifica que la tutela de-


finitiva puede ser satisfactiva (cognitiva o ejecutiva) o no satisfactiva (cau-
telar), pero siempre será completa y predispuesta a la cosa juzgada. He
aquí una síntesis de cuanto fue expuesto:

Satisfactiva: Certifica-
ción o efectivación
Tutela definitiva
(Completa y apta a
la inmutabilidad)

No satisfactiva:
aseguratoria, cautelar.

Pero la entrega de todo tipo de tutela definitiva –aunque no sea sa-


tisfactiva (cautelar)– puede demorar más de lo esperado, colocando
en riesgo su efectividad. Se trata de uno de los males del tiempo del
proceso.

También, con el propósito de ablandar los efectos perniciosos de las


demoras procesales, el legislador instituyó un nuevo tipo de tutela juris-
diccional diferenciada (al lado de la cautelar): la tutela provisoria, en sí más
agresiva e incisiva, ya que permite el gozo anticipado e inmediato de

8 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. v. 10, RT, São Paulo, 1984,
p. 237.

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los efectos propios de la tutela definitiva pretendida (sea satisfactiva, sea


cautelar).

Es la tutela anticipada la que confiere la pronta satisfacción/cautela


de la situación jurídica activa que se busca reconocer/efectivar/prote-
ger en juicio.

II. La tutela provisoria (sumaria y precaria). Anticipación de los


efectos de la tutela definitiva

La tutela preventiva es aquella que da eficacia inmediata a la tutela


definitiva (satisfactiva o cautelar) permitiendo su pronto disfrute. Y, por
ser provisoria, será necesariamente sustituida por una tutela definitiva
que la confirme, revoque o modifique.

Está marcada por dos características esenciales: la sumariedad de la


cognición y la precariedad.

Se identifica por ser fundada en una cognición sumaria, en un análisis


superficial del objeto de la causa, que conduce al magistrado a un juicio
de probabilidad.

Se particulariza, también, por su precariedad, ya que puede ser revo-


cada o modificada en cualquier momento. Pero la revocación o modi-
ficación de una tutela de este sesgo solo puede darse en razón de una
alteración del estado de hecho o del estado de prueba, cuando en la
fase de instrucción queden evidenciados hechos que no correspondan a
aquellos que autorizaron la concesión de la tutela9.

Y, por ser así sumaria y precaria, la tutela provisoria no es apta a tor-


narse en indiscutible por la cosa juzgada material.

9 “En efecto, concedida la tutela en base a cognición sumaria, es viable que ocurra que, con el devenir de la
instrucción (...), resulte demostrado que no es verdadera la situación fáctica invocada para la concesión de la
medida, que el riesgo de daño nunca existió, que la apariencia, en base de la cual el juez tomó su decisión,
no correspondía a la realidad. En tales casos, aunque no haya habido propiamente un cambio en el estado de
hecho, sino solamente la mudanza en el estado de la prueba del hecho, la medida podrá ser revocada o modi-
ficada. Y aquí reside el argumento básico para sustentar la inexistencia de cosa juzgada en esta especie de tu-
tela” (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 2ª edición, cit., pp. 35-36). Es lo que dice Zavascki,
aunque el actor encuadre la tutela cautelar como modalidad de tutela provisoria –considerándola sumaria o
precaria–.

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La tutela provisoria es la tutela anticipada; es aquella que anticipa los


efectos de la tutela definitiva, esto es, la satisfacción o la cautela del de-
recho afirmado, lo que se puede esquematizar de la siguiente forma:

Anticipada satisfactiva
Tutela anticipada
Tutela provisoria
(anticipa los efectos
(Sumaria y precaria)
de la tutela definitiva)

Anticipada cautelar

Parece simple la sistematización de los diferentes tipos de tutela


existentes (definitivas y provisorias). No obstante, la doctrina del proce-
so tiene una dificultad muy grande en distinguir, con precisión, la tutela
anticipada (provisoria) y la tutela cautelar (definitiva). Es lo que ahora
se enfrenta.

III. Tutela cautelar y tutela anticipada

La entrega de la tutela patrón (definitiva satisfactiva) difícilmente se


da con la rapidez esperada. Entre el momento en que es solicitada y
aquel en que es obtenida, transcurre considerable lapso de tiempo10. Y
eso puede generar consecuencias prácticas indeseables:

i. De un lado, dificulta el disfrute y la disposición del derecho recla-


mado mientras esté pendiente el proceso, colocándolo bajo el riesgo de

10 “(...) el tiempo transcurrido entre el pedido y la concesión de la tutela satisfactiva, en cualquiera de sus moda-
lidades, puede no ser compatible con la urgencia de determinadas situaciones, que requieren soluciones inme-
diatas, sin lo que quedará comprometida la satisfacción del derecho” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos.
Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2ª edición,
Malheiros Ed., São Paulo, 2001, p. 113).

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daño irreparable o de difícil reparación (ej.: necesidad de alimentos,


realización de una intervención médica de emergencia, etc.);

ii. De otro lado, en el curso del proceso, es posible que ocurran eventos
que coloquen en riesgo la futura realización del derecho ya certifica-
do (ej.: si el reo se deshace de los únicos bienes que podrían respon-
der por una eventual condena).

En tales casos, para que no quede comprometida la efectividad de


la tutela definitiva satisfactiva (patrón), se percibió la necesidad de crea-
ción de mecanismos de preservación de los derechos contra los males
del tiempo. “La gran lucha del procesalista moderno es contra el tiem-
po”, afirma una conocida doctrina11.

Así, al lado de la tutela patrón (satisfactiva definitiva), se crearon


tutelas jurisdiccionales diferenciadas, urgentes y cauteladoras de los
derechos.

Una de ellas es la tutela cautelar, que preserva los efectos útiles de la


tutela definitiva satisfactiva. La otra es la tutela anticipada, que anticipa
los efectos propios de la tutela definitiva satisfactiva (o no satisfactiva,
esto es, de la propia cautelar). O sea, la cautelar garantiza la futura efi-
cacia de la tutela definitiva (satisfactiva) y la anticipada confiere eficacia
inmediata a la tutela definitiva (satisfactiva o cautelar).

Muchos confunden la tutela anticipada (provisoria) con la tutela cau-


telar (definitiva). Poseen puntos en común, es verdad, pero no dejan de
ser sustancialmente distintas.

Rigurosamente, poseen naturalezas jurídicas distintas: una, la tutela


anticipada, es una técnica procesal; la otra, la tutela cautelar, es una espe-
cie de tutela jurisdiccional, resultado práctico que se puede alcanzar por
el proceso. La dificultad en la distinción de las figuras ciertamente deri-
va de eso: poseyendo diferentes naturalezas, no deberían ser confronta-
das. Es lo mismo que intentar distinguir un determinado plato (torta de
naranja o pato en el tucupí, por ejemplo) con el tipo de horno que la pre-
paró (con leña o a gas, por ejemplo). Hechas esas objeciones, podemos ir
adelante.

11 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 115.

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Normalmente, se coloca como característica común a esas tutelas di-


ferenciadas (cautelar y anticipada) el presupuesto del peligro (la urgen-
cia), pero ello no siempre acontece, como es el caso de la tutela antici-
pada fundada en el inciso II del artículo 273 del CPC (tutela anticipada
punitiva)12 que dispensa el presupuesto del “peligro”.

Sin embargo, hay quien entienda que siempre existe el presupuesto


de la urgencia, comprendida aquí en sentido amplio. Se dice que la tutela
es urgente cuando se estuviera delante de una situación fáctica de riesgo
o impedimento a la efectividad del derecho, lo que se da: i) cuando hay
riesgo de daño al derecho; ii) cuando hay riesgo de ineficacia de la efec-
tivación del derecho; iii) cuando el reo, abusando de su derecho de de-
fensa y usando estrategias dilatorias pone obstáculos al andamiento del
proceso, comprometiendo el ofrecimiento de la tutela jurisdiccional13.

Además de eso, se confunde, a veces, cautelaridad con urgencia.

Las medidas de urgencia se destinan a evitar o minimizar los efec-


tos del peligro. Pero no se confunde con la tutela cautelar, esta última
modalidad de la primera. Tutela de urgencia es género del cual la cautelar es
especie.

En efecto, la tutela de urgencia visa a evitar o aminorar los efectos


de la lesión al derecho, teniendo por presupuesto negativo su consu-
mación. Como siempre se vinculó la tutela cautelar al peligro, incluso
inconscientemente los autores, cuando hubiese riesgo, identificaban la
medida judicial pertinente a cohibirlo como si fuese cautelar. El peligro
no es presupuesto exclusivo de las medidas cautelares, aunque sea ca-
racterística inherente a todas ellas. El peligro puede ser presupuesto de
la tutela anticipada, por ejemplo.

Ambas se identifican por tener una misma finalidad, que es la de


ablandar los males del tiempo y garantizar la efectividad de la jurisdic-
ción (los efectos de la tutela). Sirven para redistribuir, en homenaje al
principio de igualdad, la carga del tiempo del proceso (si es inexorable que
el proceso demore, es necesario que el peso del tiempo sea repartido

12 NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. “Tutela Antecipada Sancionatória”. En: Revista Dialética de
Direito Processual. Dialética, Nº 43, São Paulo, 2006, pp. 18-19.
13 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela, 2ª edición, 1999, cit., p. 27.

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entre las partes y no solamente el demandante luche con él), conforme la


célebre imagen de Luiz Guilherme Marinoni.

Pero ellas se distinguen por su estabilidad, la provisoriedad y la


definitividad14.

La tutela anticipada es la decisión provisoria (sumaria y precaria) que


anticipa los efectos de la tutela definitiva (satisfactiva o no), permitiendo
su gozo inmediato. Y la tutela cautelar es la decisión definitiva (completa, a
pesar de la eficacia temporaria) que garantiza los futuros efectos de la tutela
definitiva satisfactiva.

En ese contexto, la nota distintiva es la temporalidad o no de sus efec-


tos. La tutela cautelar, a pesar de ser definitiva, tiene eficacia temporal. La
tutela anticipada, aunque sea provisoria, puede tener sus efectos perenni-
zados si es satisfactiva y confirmada por la tutela definitiva15.

Nítida es, también, la diferente función por ellas ejercida: a) la tutela


anticipada otorga eficacia inmediata a la tutela definitiva (satisfactiva o no)
–por eso existe anticipada-satisfactiva y anticipada-cautelar–; b) la cautelar
asegura la futura eficacia de la tutela definitiva satisfactiva. Así, mien-
tras la tutela anticipada puede ser satisfactiva (artículo 273 del CPC, p.
ej.) o no satisfactiva (cautelar, artículo 804 del CPC, p. ej.), o sea, atribu-
tiva o conservativa del bien de la vida, la tutela cautelar es siempre no
satisfactiva, conservativa, aseguratoria.

Bajo esa perspectiva, solamente la tutela anticipada puede ser satis-


factiva y atributiva cuando anticipa provisoriamente la satisfacción de
una pretensión cognitiva y/o ejecutiva, atribuyendo el bien de vida.

14 Daniel Mitidiero adiciona otra característica a la tutela anticipada: la interinidad. Y esclarece que:
“Interinidad, aquí, no va utilizada como un sinónimo de provisoriedad, de modo como va empleada normal-
mente por la doctrina en general, aunque sea una de las acepciones posibles del término. Al registrar que la
anticipación de tutela satisfactiva, en nuestro derecho positivo, es interina, queremos referir que ella es to-
mada en determinada fase del procedimiento, no teniendo autonomía procesal. Vale decir: concedida o no la
anticipación de tutela, proseguirá el proceso hasta el final del juzgamiento” (MITIDIERO, Daniel Francisco.
Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo III. Memória Jurídica Editora, São Paulo, 2006, p. 68).
15 “(...) la cautelar es una medida habilitada para tener siempre duración limitada en el tiempo, no siendo su-
cedida por otra del mismo contenido o naturaleza (esto es, por otra medida de garantía), razón por la cual
la situación fáctica por ella creada será necesariamente deshecha al término de su vigencia; la anticipatoria
puede tener sus efectos perpetuados en el tiempo, pues está destinada a ser sucedida por otra de contenido
semejante, la sentencia final de procedencia, cuya ocurrencia consolidará de modo definitivo la situación fác-
tica proveniente de la anticipación” (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, cit., p. 57). Nótese que
esta última lección solo es correcta en los casos de tutela anticipada satisfactiva (no cautelar).

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La tutela cautelar siempre es no satisfactiva y conservativa, pues se limita a


asegurar la futura satisfacción de una pretensión cognitiva o ejecutiva,
conservando el bien de vida16 17, aunque pueda ser tutelada anticipada-
mente. Hay tutela anticipada cautelar o no cautelar.

Mucho más común, sin embargo, es la confrontación que se hace entre


la tutela anticipada satisfactiva (atributiva) y la tutela cautelar –ignorándose
la existencia de la tutela anticipada cautelar–. De ahí la mención al célebre
pensamiento de Pontes de Miranda, de que la tutela anticipada (atributiva,
dejamos en claro) efectiviza/satisface para asegurar, toda vez que la tutela
cautelar asegura para efectivizar/satisfacer18. Se trata de una lección exce-
lente para distinguir la tutela anticipada satisfactiva de la tutela cautelar. Una
imagen tal vez ayude19: si dos personas discuten por un pedazo de carne
y una de ellas pide al magistrado que la coloque en la heladera, para que
el vencedor pueda usufructuar del alimento al final del proceso, esto es re-
querir una providencia cautelar (asegura para efectivizar en el futuro); si el
pedido fuera para la extracción de un “bife”, para propiciar alimento inme-
diato, se estaría delante de una tutela anticipada atributiva.

Percibir la diferencia “esencial” entre la técnica de la tutela anticipada y


la tutela cautelar, especie de tutela jurisdiccional, es muy importante.

16 Trazando esa distinción, Luiz Guilherme Marinoni asevera que “la tutela cautelar tiene por fin asegurar la
viabilidad de la realización de un derecho, no pudiendo realizarlo. La tutela que satisface un derecho, aunque
esté fundada en juicio de apariencia, es ‘satisfactiva sumaria’. La prestación jurisdiccional satisfactiva suma-
ria, pues, nada tiene que ver con la tutela cautelar. La tutela que satisface, por estar más allá del asegurar, rea-
liza una misión que es completamente distinta de la cautelar” (A antecipação da tutela. 8ª edición, Malheiros
Ed., São Paulo, 2004, p. 124).
17 José Roberto dos Santos Bedaque, a pesar de que adopta una opinión diversa, informa que “hay quien identifique
en el género tutela de urgencia dos especies distintas: la cautelar y la anticipatoria, ambas destinadas a evitar que
el tiempo comprometa el resultado de la tutela jurisdiccional (...). Se distinguen, sin embargo, por el carácter satis-
factivo de una, inexistente en la otra. Las medidas cautelares ejercerían en nuestro sistema solamente la función de
asegurar la utilidad del pronunciamiento futuro, mas no anticipar sus efectos materiales, o sea, aquellos pretendidos
por la parte en el plano sustancial. La diferencia fundamental entre ambas residiría, pues, en ese aspecto provisoria-
mente satisfactivo del propio derecho material cuya tutela es pleiteada de forma definitiva, ausente en la cautelar e
inherente en la anticipación” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. cit., p. 27).
18 En el fondo, todos confundían la anticipación o adelantamiento de la ejecución (que normalmente vendría
después de la sentencia de cognición completa), tal como ocurre en las acciones ejecutivas de títulos ex-
trajudiciales, especialmente en el artículo 585, II [475-O, CPC], y la aseguración de la prestación, peculiar
solo de algunas acciones cautelares, pues está ausente de cualquier ‘ejecución’ en las acciones de producción
anticipada de la prueba y en la mayoría de las acciones de exhibición” (Comentários ao Código de Processo
Civil. 2ª edición, T. 12, Forense, Río de Janeiro, 2003, pp. 3-4, texto entre colchetes acrescentado). Sobre el
tema, también, SILVA, Ovídio Baptista da. Do Processo Cautelar. 3ª edición. Forense, Río de Janeiro 2006,
pp. 42-67.
19 Hágase el registro: esa imagen es creación de Pedro Caymmi, Profesor de la Facultad Rui Barbosa (BA),
cuando uno de los autores de este artículo fue alumno suyo, en setiembre de 1998.

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TODAVÍA SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE TUTELA ANTICIPADA Y TUTELA CAUTELAR

No obstante, el legislador puede exigir para la concesión de la tutela


anticipada satisfactiva, como normalmente lo hace, presupuestos más ri-
gurosos de los que son previstos para la concesión de una tutela cautelar.
Mientras que para la tutela cautelar se exige la simple verosimilitud del
derecho cautelado (fumus bonis iuris), para la tutela anticipada (atribu-
tiva) se reclama verosimilitud fundada en prueba inequívoca del dere-
cho a ser satisfecho anticipadamente –presuponiéndose, pues, cognición
más profunda, pautada en prueba segura–. Esa distinción, sin embargo,
es débil, pues varía conforme los humores del legislador (no se trata de
un criterio teórico para la distinción de las figuras): dependerá siempre
del examen del derecho positivo. Es posible, por ejemplo, que se admi-
ta tutela anticipada satisfactiva luego de completar o reunir presupuestos
muy sencillos, como es el caso de la tutela anticipada posesoria (artículo
928 del CPC), que dispensa la demostración de peligro20.

Para sintetizar la confrontación, mostramos un cuadro comparativo de


la tutela anticipada y de la tutela cautelar:

Trazo distintivo Tutela anticipada Tutela cautelar

Asegura la futura eficacia de la tu-


Da eficacia inmediata a la tu-
tela definitiva (satisfactiva).
tela definitiva (satisfactiva o
Función Es una tutela definitiva no satisfactiva
no). Es atributiva (satisfactiva)
(con efectos anticipables). Es
o conservativa (cautelar).
siempre conservativa.

Naturaleza Técnica procesal Tipo de tutela jurisdiccional

Normalmente más rigurosos


Normalmente más sencillas (por
Presupuestos (cuando fuera atributiva):
ser conservativa): simple verosi-
(verosimilitud) prueba inequívoca de la ve-
militud del derecho cautelado.
rosimilitud del derecho.

20 Adroaldo Furtado Fabrício da una importante explicación de la razón de ser de la mayor profundidad de la
cognición exigida en tutela anticipada (atributiva), digna de nota literal: “En sede cautelar, ciertamente se
hace algún examen de esa pretensión, pero con la única intención de determinar si ella es posible (presencia
del fumus boni iuris) y si la demora inherente a la actividad procesal puede poner en riesgo su resultado prác-
tico (periculum in mora). No así en la hipótesis de anticipación de tutela: ahí, el sopeso de la probabilidad del
suceso de la postulación ‘principal’ (y única) se hace para otorgar desde ya al postulante el bien de la vida
que, de no ser así, solo le podría ser atribuido por la sentencia final” (“Breves notas sobre provimentos ante-
cipatórios, cautelares e liminares”. Estudos de Direito Processual em Memória de Luiz Machado Guimarães.
José Carlos Barbosa Moreira (coord.). Forense, Río de Janeiro, 1999, pp. 27-28).

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FREDIE DIDIER JR. / PAULA SARNO BRAGA / RAFAEL OLIVEIRA

Presupuestos
Puede presuponer urgencia o no. Siempre presupone urgencia.
(urgencia)

Provisoria (a ser confirmada) Definitiva


Estabilidad
Precaria. Predispuesta a la inmutabilidad.

Completa
Cognición Sumaria Sumaria es la cognición del
derecho cautelado.

Temporal (si es conservativa


o si es atributiva revocada)
Temporalidad
o Temporal
(eficacia)
perpetua (Si es atributi-
va y confirmada)

Trazadas las diferencias y semejanzas entre los dos tipos de tutela


(anticipada y cautelar) es posible insertarlas de la siguiente forma, en
una sistematización de las tutelas jurisdiccionales:

Satisfactiva: certifica-
ción o efectivización
Tutela definitiva
(completa y apta a
la inmutabilidad)

No satisfactiva: cautelar

Anticipada satisfactiva
Tutela anticipada
Tutela provisoria
(anticipa los efectos
(sumaria y precaria)
de la tutela definitiva)

Anticipada cautelar

IV. Consideraciones finales

La expresión tutela jurisdiccional es polisémica.

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TODAVÍA SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE TUTELA ANTICIPADA Y TUTELA CAUTELAR

Los doctrinadores le atribuyen tres diferentes sentidos: (i) algunas


veces hablan de tutela jurisdiccional para referirse al procedimiento ju-
risdiccional de investigación del derecho cuya protección se busca en el
juicio (tutela como sinónimo de procedimiento); (ii) a veces utilizan la ex-
presión para designar la decisión jurisdiccional que aprecia este derecho
sustancial deducido (tutela como sinónimo de decisión); (iii) otros, a su vez,
se refieren de ella como el resultado jurídico-sustancial anhelado, la actua-
ción del derecho material con la entrega del bien de la vida en sí (tutela
como sinónimo de resultado o tutela jurisdiccional en sentido estricto)21.

La tutela en cuanto resultado puede ser, como se vio, satisfactiva


(certificación/efectivización de un derecho) o aseguratoria (preserva-
ción de un derecho).

El estudio de la tutela jurisdiccional bajo la óptica del resultado a ser


buscado es importante porque las técnicas procesales deben ser utilizadas
en el sentido de tutelar, más bien, las situaciones jurídicas discutidas. De
nada sirve al legislador disponer procedimientos, decisiones y medios eje-
cutivos adecuados o conferir al magistrado libertad para la adaptación del
procedimiento o para la utilización de esos medios ejecutivos, si su mane-
jo no tuviera por objetivo otorgar mayor protección al derecho material
reivindicado en el proceso. Es fundamental, por lo tanto, entender qué
tipo de tutela jurisdiccional (resultado) se está buscando para que se sepa
cuál es la técnica procesal que permitirá su consecución.

Es, básicamente, bajo esta última perspectiva (como resultado) que se


estudia la tutela jurisdiccional en este trabajo.

La verdad es que la tutela cautelar es, al lado de las tutelas de ejecución y


certificación, una de las tres modalidades de tutela jurisdiccional efectiva. Y la
tutela anticipada es una técnica que permite la anticipación provisoria de los
efectos de una tutela definitiva (cualquiera de las tres, inclusive la cautelar).
Tal vez ese sea el primer motivo de tanta confusión.

21 “(...) la tutela jurisdiccional presupone la afirmación de una situación material, presupone también que la
misma sea objeto de investigación judicial, culminando con el reconocimiento de la alegada situación jurídi-
ca material por el pronunciamiento judicial que decide la causa, proporcionando, así, que el proceso alcance
su propósito, que es la actuación del derecho material” (MAFFINI, Rafael Da Cãs. “Tutela Jurisdicional: um
ponto de convergência entre o Direito e o processo”. En: Revista de Direito Processual Civil. Año 4, Nº 14,
Gênesis, Curitiba, 1999, p. 725).

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FREDIE DIDIER JR. / PAULA SARNO BRAGA / RAFAEL OLIVEIRA

La técnica procesal de anticipación de los efectos de la tutela es más


antigua de lo que se piensa. Hace mucho existe previsión de una “tutela
anticipada cautelar” (art. 804 del CPC). A partir de 1994, se generalizó la
posibilidad de “tutela anticipada satisfactiva” (de certificación y efecti-
vización), por fuerza del artículo 273 y del § 3 del artículo 461 del CPC.
Con eso, muchos se concentraron en la innovadora previsión de la tutela
anticipada satisfactiva y olvidaron la antigua tutela anticipada cautelar (con-
servativa). De ahí es común el equívoco al decirse que la tutela anticipa-
da es siempre satisfactiva y solo la cautelar es aseguratoria.

Otro problema que la tutela definitiva “cautelar” tiene es que, a veces


(pero no siempre), es utilizado como presupuesto para la tutela antici-
pada: peligro en la demora. Ambas se destinan a ablandar los males del
tiempo, para que no frustre viabilizar la realización del derecho mate-
rial. Por eso, muchos las colocan bajo el mismo rótulo de “tutelas de ur-
gencia”, sin diferenciarlas.

Pero la existencia de distinción entre la tutela cautelar y tutela anti-


cipada es reconocida por la doctrina mayoritaria (con variaciones entre
los criterios distintivos22 23 24).

22 José Roberto dos Santos Bedaque, aunque reconozca discordar de la mayoría, adopta un pensamiento diver-
so. Entiende que cautelar sería el género, del cual la tutela anticipada sería la especie: “(...) la anticipación
de los efectos de la tutela final no se revela incompatible con la naturaleza cautelar de la medida judicial.
La aceptación de esa premisa está directamente vinculada a la manera por la cual se determina el tipo de
relacionamiento entre anticipación y tutela final. Insertar el proveimiento anticipatorio en la categoría de la
tutela cautelar implica la necesidad de adecuar tal finalidad y el contenido satisfactivo a la estructura de esa
modalidad de tutela jurisdiccional. Es imperioso que el fin anticipatorio de la tutela cautelar no contraríe su
configuración estructural y legal (...). Antes de nada, conviene fijar el significado de la expresión anticipato-
rio. Si la consideramos en sentido bien amplio, toda tutela cautelar, inclusive las conservativas, tienen cierto
contenido anticipatorio. El embargo, por ejemplo, anticipa una posible garantía a ser determinada en la eje-
cución”. Más adelante, el autor esclarece que la tutela anticipada tendría naturaleza cautelar, por cuanto: “No
obstante satisfactivas, no pierden el nexo de instrumentalidad con la tutela final, esta sí destinada a solucionar
definitivamente la cuestión del derecho material. Por ello, son cautelares” (BEDAQUE, José Roberto dos
Santos. Ob. cit., pp. 127 y 134).
23 Aún defendiendo la naturaleza cautelar de la tutela anticipada, cuando se conceda con base en una situación
de peligro, tenemos a Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (“Alcance e Natureza da Tutela Antecipatória”. En:
Revista de Processo. Nº 84, RT, São Paulo, 1996, p. 15) y Antonio Cláudio da Costa Machado (“Observações
sobre a natureza cautelar da tutela antecipatória do art. 273, I, do CPC”. En: Reforma do Código de Processo
Civil. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Saraiva, São Paulo, 1996, pp. 216-219), Marcelo Lima Guerra
señala que, a su ver, en la hipótesis del artículo 273, I, CPC, la anticipación de tutela es prestación de tutela
cautelar, pues “tiene función idéntica a la de todas las medidas cautelares, a saber, la garantía del resultado
útil (efectividad) de la decisión final” (Estudos sobre o Processo Cautelar. Malheiros Ed., São Paulo, 1997,
p. 98).
24 Hay fundamento para esa identificación entre las tutelas anticipada y cautelar. Es que en el derecho extranjero
no se distinguen, ambas son insertadas en la rúbrica común de la tutela cautelar, no siendo raro siguiendo

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Se vio, en fin, que la tutela anticipada puede ser cautelar o satisfacti-


va. Y que se trata, en verdad, de técnica de anticipación provisoria de
los efectos finales de una tutela definitiva, sea satisfactiva (certificación/
efectivación), sea cautelar.

el mismo régimen procesal. Allá, lo que más importa, es contener el peligro en la demora (THEODORO
JR., Humberto. “As liminares e tutela de urgência”. Inovações sobre o Direito Processual Civil: Tutelas de
Urgência. José Manoel Arruda Alvim Netto e Eduardo Arruda Alvim (coord.). Forense, Río de Janeiro, 2003,
p. 267). Athos Gusmão Carneiro hace un interesante cuadro de derecho comparado en Da antecipação de tu-
tela. 5ª edición, cit., pp. 13-15. La aproximación sería razonable partiéndose de la premisa de que ambas son
fundadas en urgencia. Pero ello puede no suceder con la tutela anticipada satisfactiva, como hemos visto,
hecho que impide se adopte esa premisa en este trabajo.

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