1\1ANUEL A.

ABANTO VASQLTET
Ooctor ¿n D;recho (Un¡versbad de Fnburgo . Alenranrai
Profesorde Derecho Penaien laUnrueadd Nacbnal ñ4aycrde Sar fi,lacos

Los Drlrros coNTM. LA

Aon¡uN rsTRAcroN Pú BLrcA
EN EL COo¡CO PrrunL PIRUANIO

P.rle:tra Edito.us
Lirna - 2003
LOS DELITOS CONTRA LA AD¡vllN|STRACION PUBLICA
EN EL CODICO PENAL PERUANO
Manuel A. Abanto Vásque:
Segunda edición, abril del 2003

Queda prohibide !;t reprodttcción tol.r/ o parcial

de csta oltr¿ sir¡ c/ corlse'tltitrtterlro cr¡-lrc'so </e str
aL/tOÍ.

to Copyright N1.rruue l A. ,\8.^Nro VÁsQurz

o Copvright 2003 ' P¡¡-Esrn¡ Eorroces 5.R.1.
'l
Jr. lca 433 Of. 2Q1 Lir¡a - Perú
Telf. (51 1 ) 426-1 36J / Telefax: (511) 127-1O25
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Hecxo er oepóstro que oeoeu ur Lev

Cert N.o 1 50101-2003-1838

ISBN: 9972-733-44-0

Irnpreso en el Perú Prtnted irt Pertt

 iNDiCE GENEF'AL

AtsF,EViiiT'JF;.S.
PRoLoco A LA SEGUT,'óÁ. uota,én,
PROLOGO . L.{ PR,í],IE:.A EDfCION

I. NOCIONES GEr\iERALES

i.i Ei bien jurídico cuc'eiado en Los delitos conLra

la ACrniniscración Pública 16
' ],.¿ La 'Adrninisrración Pública" y ei "iuncionario público" ................. ¿I
i.3. La au¡oría y ta parricipación en los delicos concra
la Adminiscración Pública.................. ......................... 45
1.3.1.Tipos de deiicos especiales err los deiicos conr'la
la Adminiscración PúbIica.............,.. ................47
1.3.2 L¿ "participación necesaria" en los delicos concra
la Adminrsc¡'ación Pública ................ ...........60
1 3.2.1 La "par'.icipación necesaria" como orobiema
ccctflnafro y pracllco .. 60
13.2.2 El pr-oblema de Ia cerminoiogía.. ....... . , .... .. 64
 ,\l,\i\itlf .1,\ ¡\ll;\ir'l O il.\sQUI.l

1.3.2.3 Los "deiitos de convergencia" y los "delitos

de encrrent1o"................ ....................... 66
1.3.2.4 Grupos de casos de paltici¡:aciórt rlecesa¡'ia
(segúr': la doctrina alemar:a) .................69
1.4. L¿ prescripción de la ucción . ,. .. .. ....... 92
i.5. La aqravante genéfic.r y l;r inlrabilicación especial ...... ..............95

Ii. DELITOS COMETIDOS (M¡JORITARIA¡"IENTE)

POR PARTICUT.CRES

2.1. Usurpación de autoriCad, titulos v honores ...........103

2.1 1 Bien jrrrídico tr¡telacio ... .. .. i 03
2.1 2 Usurpación de funcro¡res púl:licas (¡'rt. 361)...... .......104 .

2. i .3 Ustrr'¡ración cie tít ulos r,' ironores (¿r't. 362) ........... L¿J
2.1 .3.1 Ostent¿¡ción pública de insigrria:^ o ciistitltivos
(an.362, primela nrodalidad) ........... 1?.5
2.1 .3.2 Atribución públiia de grados, tíLulos
u honores (aru. 362, segur:da ¡r-rodalid.rd) . ........-.... 129
2.2. Ejercicio ilegal de la profesión (intrusismo) (arts. 363 y 36a) ..... 132
2.3. I/iolencia, resistencia vioienta y desobedienci¿ a ia autoridaC
(alr.s. 365 y ss.) ....... ............. 139
2.3.1 A¿entado (o coacción) contra la autoridad (art. 365) ......-... 141
2.3.2 Resistencia violenta a la autoridad (ar¡' 366)..'.......-.......'.. 153
2.3.3 Violencia y resistencia agravadas (arr. 367).........'.............. 164
2.3.4 Desobediencia v resrstencia leve a ia autoridad
(art. 368) .................. '168

2.3.5 Violencia contra representan[es del legisiacivo,

de gobiernos regionales o municipales (arc. 369)............... 181
2.3.6 Negativa a colaborar con la Adminis¡ración Pública
(art. 371) ....-..-.....-...- 1.82
2.3.7 Casos específicos de resis¿encia y desobediencia
(ans. 370, 372 y 373) 187
2.3.7.7 Violación de discintivos of'iciales 1art. 370)......... 189
2.3.7.2 Violación de meclios de prueba, registros
o documentos (arr. 372) i9J
2.3.7.3 Sustracción de objeccs requisados (art. 373) ..... 201
2.4. EI desacato (arts. 374 Y s ) ...... . .... . .203
 LO5 L)tt.tTO5 COr,iT'ñ,\ l-\,\t)illlNl5TR,\CION f)UBLlC.',\ l.\ tL coDlco PENAt. l'ERU'\NO 7

2.4.1 Ei bien .jr-rrídico y los objetos ¿urelados 244

2.4.2 Desacato ofenstvo (art.374) ...... zc6
2.4 3 Desacato por desorden (art. 375) ?.r8

III. D EIITOS C O METID OS ( I\ÍAYORITAFJA¡{ENTE)

POR FUI\¡CIONARIOS PúBLICOS

31 Abuso de au¡cridad (arts. 375 v ss.) ?23

aaa
3.i 1 Ei bien jur'ídico cutelado
3.1,2 Acuso genérico de lunciones (art.376)
3.1 3 Omisión cje ac¡os funcionariales (art. 377) .238
3.1.4 Denegación u omisión de auxilio (arc. 378) .245
315 Requer-imienco indebido de la fuerza pública (art.379) .. .254
3.1.6 Abandono del cargo (art. 3E0) . .258
3.1 7 Ncmb¡arniencc iiegal (art.381) . 269
3.2 La concusión (arts. 382 a 386) 279
3.L1 Nociones Preiiminares .. 279
3 2.2 E\' bien jurídico y los objecos turelaCos " " 284
3.2.3 Concusión en senlido eslricto (arc- 382) " . 285
3.2.4 Exacciones iiegales (art' 383) """ 297
3.2.5 Fraude a la Adminis¿ración Púbtica o colusión
iiegai (arr. 384)........... "" """""' 308
3.2.6 Parrocinio iLegal ante la Aciministración Púbtica
(art. 385) """" """"- 320
3.2.7 Extensión de la aucoiía (art. 386) ' """""""-" 327
3.3. Ei peculado (arts. 3E7 y ss.) ......... . """' 330
3.3.1 Orígenes................ "' 330
3.3.2 Bien jurídico y objecos protegidos .....""""'-"' JJ I
3 3 3 El peculado doloso por apropiación y por distracción """" 335
3.3.4 Ei peculado culposo (art. 387, último párrafo) .....""""""" 366
3.3.5 El peculado de uso o por distracción de bienes
especÍficos """""""' 371
3.3.6 La malversación de fondos o peculado por
aplicación pública dis¡inta (an. 389) """"""" 378
3.3.7 Retardo injusrificado de pago (an. 390) """"" 390
3.3.8 Rehusamiento de entcegar bienes deposicados o
pues[os en cus¡odia (art. 391) ""' 394
3.3.9 Ampliación del círculo de autores (ar¡.392) """ """"" " ' 398
 lvt\NUl.l. A. AB¡\NTO \',15QUt.Z

1^
J,: La colrupción de funcio¡rarios (arts. 393 y ss.) 408
3.4.1 Nociones preliminares .............. " 408
3.4.? El fenómeno de la colrupción..'..'...... ..""" "'-' 410
3.4.3 La corrupción privada y la corrupción transnacional "" 415
3 4.4 Ei bien jurídico y los objetos lucelados """" ' 42O
3.4.5 Fuenres v sistemática peruana ""' 423
3.4.6 Cchecho pasivo propic (art. 393) """"" '"" "' 425
3.4.7 Cohecho pasivo impropio (art.'394) 456
3.4.8 Cohecho activo (alt. 399) 465
3.4.9 Modalidades especílicas (1rlo agravadas) de conecho
pasivo (arts. 394-A, 395 y 396) .......... " """ 482
3.4.9.1 Abuso proselirista de la lunción pública
(ar¡.394-A) ' "' 434
3 4.9.2 Cohecl'rc pasivo de nragistrados y otros
(art395) 488
3 4.9 3 Cohecho dei secre¡ario judicial o atrxiliar
Cejusticia .'496
3.4.10 Modalidades específicas de cohecilo activo
(arts.398a398-8) ."""" " 497
3.4.10.1El Cohecho acr.ivo agravaCo (arr. 398,
prirrrer párrafo) "" " "" 499
3.4.1O.2 Cohecho acrivo acenuado (art. 398, segundo
Párrafo) ' 501
3.4.10.3 Corrupción act¡va del abogado (aru' 398-A) """" 5Oz
3.4.11 Negociación incompatible con ei cargo (an' 397) """""" 504
3.4.12 Tráfico de influencias (art. 4OO) .""""""""" 521
3.4.13 Enriquecimienco ilícito (arr.401) """"""" " 539
3.4.14 Decomiso de bienes (an. 401-A y s.) ..'."""""""" """"" 559
3.5. Disposiciones comunes ""' 562

ANEXOS 563
BIBLIOGRAFÍA 601
 Abreviaf"iras

art. arts. ar¡Ículo, artÍculos

cfr. confróncese con
co l. columna
v!l con ejemplos
c. JUris. con jurisprudencia
col. der. coiumna derecha
col. izq. columna izquierda
c. más ref. con más referencias bibliográficas
comP. compilador (co mpiladores)
Co nsc. Consticución
coord. coordinador
c.P. Código Penal
dir. director
D.L. Decreco Ley
D.Leg. Decreto Legislativo
D.P Derecho penal
ed. edición
edi¡., edits, edicor, edicores
E. S. Ejecutoria Suprema
exp. Exped ience
esP. especialmence
rnfra más adelance (abajo)
r0 i"l¡\NUIl-,'\. ¡\tt.\¡-TO \r\SeU¡_Z

iufrsp. Ju rispludencia
mod. modilicado por
múir. múlciple, múltiples
.n. l]tafg.
nrimelo de mar.gen
P' página, páginas
P. g. Derecho penal, pat.re general
p. e. Der'echo penal, parte especial
p.ej. por elenlplo
supr? nlás arrás (arriba)
StCB Código penal (aleinán)
ys.,yss v siguienle, v siguienres
 Prólogo a La segttnda eciición

.lI éxito tle In prinrcra edición hn proz,ocndo no salauente e!

Lt agotnnziet¿to tle los ejenrylnres, sino tnntbiért Lri'ttz L)iTn cíis-
cusiótt ¿n In doctrtitn pertrnt'rn respecto de ln i¡ztcrctratnción ryLe hice
de nlgunos trpos petnles; ett pnrticular, en Io referente a los típos dc
"corrr+)cióil de funciortttrios". Ln preocttpttción de nutgistrndos,
is-
cnles y abogndos por encontrnr nrgumentos en eI nnálisis de conductt'ts,
nct;tnltttente juzgndns, de exftntcionarios del nnterior régilr,en iut
rttotiztado, ndenms, unn scrie de publicnciones sobre los temns contro-
aertidos.
Ert nlgwtos cflsas, en estos trnbajos recientes referídcs tt c,rcs-
tiones específcas (y por Io tnnto nntcho ntús puntuales que un Mnmtnl
como el nio) se In tnencionndo mi obrn, unas Lreces nflmtiendo ntis
posiciones, otras t¡eces ntncándola. Indcpendientemente del acierto o
en'or de los ntaques, se ln lecho eaidente que, en algunos cnsos, mis
posiciones no Inbinn quedado ntf.cientemente claras, y, en ottos, no
se trataba can nms ettensió¡t un tema de intportnrtcia practicn. Sobre
todo, en cuanto al rlífícil tenn de In "participación necesarín" (o "de-
Iitos plurisuhjetiuos"), no bastn con la indicación índíuidtml y
esporadicn de su posibtlídnd en cadn tipo pennl, sino que hnbía que
t2 \Lrr\li-i .:! .-'1i),i\TO \/ 5QUt Z

tt'ntnr el tcttttt (tt

rttr coiiítrrlLt 9:ftn'ado. Fittttlttrctttc. t:tI lfl r¿lccturú
que lice dei lilrro nl trnltnjn¡' nti Llcttfil ütz,cstígncititt sttbrt ln "corru¡'-
ciút de fiutcionnrit¡s" (grrlciris tt uun bccn de ln Fun,lncíón Hutttboldt),
ancotttré nlgrrirrts irir¡rrecisir),rcs. c.t¡il'cstc trc5 Yüc0 cinrns y, ctI 8e1rc-
rn!, atros error(s ilr(ttorts. Se lncín neccsnrio |¡ttr ello, rt'editor
ttrgetttctuenlt'c! iihro, larft lo ctnl lrc fiProrcciilld!.r rrll i'¡'c¡'r'cslnn.iú
en Li¡tttt, Ísr coni() Ie sacnritt ¡ucit'c/to de ttis ilr.-'esligr;cicrt¿('s /?cf ¡{r;-
Ies, ltcClns ctt.A.fu¡trntifr, St)lr¡-c' tl ttym Llt: ln "¡;artic;¡ncicjl lccd-srtr¿¡".
Ert Ia ¡r¡¿g¿¡tr'' ,¿¡¿icín ¿llfoucgs, Ia;-<ic,lttt.'ttfc ,r/gli-
w corrige;t,
r¡()s gn'orcs ¿/c leri¡ccitílt dc It ¡trítturn y sc nclarntt n/gtllirl,t rrtrsicitrr¡¿'5
iio stt.ftcierttt'rllct¡lt' f/r?t'{7s. Ptri't t¡'¡ttútiótt 5c tlttryl!ín ci c't'i¡li'¡¡i¡.¡r';o 'i''
ulgtLrttts.,nirrrlr-.. lrllic,r¡rl, L't! Cirtntn Iú itI.f()nt:tl('iii¡¡ ¡/i5r'1r¡¡¡ir/¿'s1rfr¡'.'
i¡ts ¡rrlsicitllc'5 ¿/r'trflir,c r?t/f()¡r'-i ,;r?ct(rlln1('-s (cil cs;'¡'¡¡,1¡ c'¡i tili?l¡io ¡i l.;
mrlorín y fil cotii(trio ¿/r' .F.tIicionnriLt púbiict'. -l¡ t'/ cttri(71/t'('i,r,rlt"i;L)
iiícíto) tr Ins ilr'rcjiriilr,r¡s /rl',¡¡- j:a,;-c ll¡ In Ittclut a()riir(? t'SÍt)s ¿/c'r'jitrS ''''S
a! cnso de In ¡trescripcitht) y v'r:tirtric ttrt cnyítrtlo c.llcriso t't'.ltritlc"¡ !'t
"ynrticí¡tnción necesnt'itt", tzsi clnlo tttl brctc cotttcttt¡rio nl tttttí't'
tiyto ¡t¿¡lnl dcl nrtículo 3!)+-.{.
Agrntle:co In ncogitln itÍc In tctti¿io tni |il'rt't ttt el ¡tú[!i¡¡'t ¡t¿'
ruilro. \'' tantltiétt ngrnile:ctt li reccpciórl y r/isctrsitin cnticn qr' /ú
serios. )i¡ c/ -sirr¡¡r/e /¡ecl¡rr ,ic
ilrctccido en alguttos d¡ric)rij-i llcnrlltt()s
qtrc estas idens setut disctttidns (nst¡niéndctlns tt rtcln:ií,tdolns (ott
nrgunientoS distitttoS) signi.ficn tttt Srnn nl,iltcc dt¡ ,tl{csf¡i7 ii('t¡C¡¡¡
pünl, elt In anl trndicionnlt,;¿',¡frl io-s autlrcs solíntt igrrcrnr ¡tot'c(l¡,t-
¡ileto Ia ¡trotütcción tnCiünl y renitirse únicnnrcttt¿ d lú trtrilIi¿rft.

Linm, noúenúre de 2002.

¡lf¡NuEi ,{. A';xro t".:.-iQUEZ

 Próiogo a Ia prrmera edición

faptntes que se ry'tblican en htpresente etlícíón conesponden nl

os
L,hcttttto
d¿ clnses en ltt F¿tcttltntl de Dereclzo t1e Ia Uniztersítlttd
Nncion¿tl NInyor cie Suit Nlnrcos (1997-2000) t7 en e! Progrnnta tle Mttestrítt
In Llnit,¿t'sitlnd f,lacional tlc Trujillo (1998-2001).
'"le
N o se estudio con pretensioncs de minuciosiditti. y perfec-
trattt tle un

ción. sctlntncnie se persigtrc el objetiao de someter n tliscusión en eI metlio

jtn.ítlico-pennl ttn ¡trünet' nnálisis de los tipos penales prezt;stos en el C.P.
p¿nLnno ,i.¿ 7991 referidos a los " tlelitos contra la Administración Piiblica" .
P ttra tal efecto he recu rido a ta bibtíografía más conocida (y accesible) de los
pníses cuyas iegislaciones penales httyan potlitlo tmer influencia en Ia nues'
Ar ge nfina, España y colontbía. En ntenor escala se ha empkado también
tr t:
nlgrmabibliografa nlemana en donde ella resultnperünente pnra Ia inter'
pretación de los tipos penales y para Ins propuestas de reforma'

Como se mostrará en muchos pasaies, la legislacíón penal peruana,

medida con parámetros internacionales, es muy defciente en Io que respecta
a Ia tipif.cación de los " delitos contra Ia Administrnción Pública" . 5e ha
orientnd.o, slidentemente, en una noción de " Adninistracíón Ptiblica" ryrc
no gttnrtln rclación con un Estado social y democrático de Derecho. Rein'
terpretar los tipos pcnales, en la medítla tle lo tolerado por el tenor de la ley,
l.{ rlANtJt L\.,.\1j..\\10 v,\sQul I

ccl,r (['dsfc iillittttt scl¡ti¿/o tttttncrintiettto, lu cottsliIttiltt cl icsrrfío qttc

¿r(t-sd

tl7'tr¿s¿1'r¿ trnbnjoha tctitlo qtc lmccrfi'cttt¿'. Pcro nltcstrnlcgisl¡citin Fetnl

l¡ucesi ln rl/"t'tt nrrís ¿/r{d c-s(:r,' ¡l,'ccisr¡ tt nn rcfontut proftntln parn que ltt protcc-
ciórt prttiti ¿!¿ !¿ quc rcttlttrctttc inte rasa (el " corrccto ittrtciorttunícttttt ¿lc In
Atltttittisf.rtic!ón Piíblicn" ) s': tlé tlc ntattcrt mttúttica 11 e.fiatz. Ett cstc trtt-
h¡iio s¿ ittchtwtt, ltor Io ttt¡r.to, rllgrrrrrts ¡:ro¡rrrcsfils de rcfonun; crr rtiglrttos
c¡¡sos sd strgiel'c itt ,cuprcsitítt,/¿ r¡i{rultrs ti¡tos rr,rnrrs o mctdttliilttdas (tl
rlcsncnio,,.'/ ¿¡hr¿-so tit tittic¡ritlntí ituirttuinndo, el ftcttlnd0 drr/po.str, ctc.), ln
¡'y¡,h ¡¡7¡'ilirt r/c,ágrrrit,. ¿/r,/iclii';¡-< lt'tttro,h:l gruptt dc dalitos al t¡tt'ranhtrcrt-
Ic corrcs¡:ortden (t! iriir;rsisrro, lns usurpncioncs tlc funciúncs, lils
tlesacíflcionas incrl¡rl;¿lilrlr's, /rr c.rfcrrsirír¡ t[a In futibilitlttd tlc /r]-s c¡7S0s rlc
corti¿¡sirír:, e tt'.), t' y':¡'.f¡-,s'¿iltntutticttto tic lns f gurns típicns c.ri-stcnfcs (r'i
ft'nittlc ntt Aitnittislrrlcirin Ptíblic'tt, /rr lcgrrcirtcio u iucotttl'rtttiltlc', ios dcli-
irrs i/c co/¡¿clrc, ct;.) t¡ !t irttrolttccitin Llc,¡¡rc¿)(¡s nro(1(llidflLlts (tl cohcclto
¡lrii'ntitt, c/.srr5o¡'l¡rr /11¡lrs/rrr('i(),/nl, ins ittfdclidntlcs dc k¡sfutcic'¡r¡r¡i'itr.s¡rí-
hl i rn;\

El tnt¡¡ncttto':s pro¡tici¿t llnrd ¡ntpulsir Lrr¿(¿ gratt refonun Llc ttLtcstrl

De:'eclrc rennl. Tr'is int proccso trmnnático cltx c7)idcncins de unn c0n1rp-
ción proftntlLmtüúe ettnizatla ett ¡trá.cticnnrcnte totltts Ins ülstitttciotrcs t{e
ln Adninistrttciót't Públicn, tntestro país está trntando clc encttntrnr el cn-
inino que Io IIeu n üstaurnr un ocrtlatlct'o Estado dc Dcreclrc. Ett éI las
ínstitucioncs no soianrcttta tlcbcrán tener denominaciones " denrccraticas";
tantbién deberú'. ftuicionar dc tttl ntntera. Y en el crtso dc Ia Adnitistración
Ptiblica, ella deberá fintcionar en fonna transparente, dctnocráticn y ef-
ciente npmttantlo cl burcf.cio de todos los admütistrados. Esto as ltt quc
también intcresa proteger nrctliant¿ el Derecho penal. \/ esto cs Io quc
Ianuntablenlcntc, r'to parecc ltaher tenido en ntente eI legislador Fcrunno
de '1991.. Esytero que las eaitlencias nrcstrnLlfls en eI presente trabnjo (jtutto
con las presentatlns por colegas quc nle antecediet'on) siroan de acicate
paralograr eI tan esperado cambio.

Linta, julia dc 2001.

¡ll¿¡vur¿- A. An¿,vl'o VÁsqurz

 I. NCCIONES GE}.IELALES

I C,P. peruano d.e 199i ha i¡aídc ccnsigo un notable au-

men[o de los supuestos típicos Ce delicos conlra la Ad-
minisrración Púbtica. En el C.P de \924, que se refería a delitos
"contra los deberes de función y Los deberes profesionales", exis-
tían "solamence" 27 ar¡ículos (arts. 337 a 363); ei actuai C.P prevé
66 artÍculos (ans. 361 a 426).
Esta primera mirada a los deli¡os con¡ra Ia Administración
Pública en el actuai C,P. peruano parece mostrar una preocupación
constante del legislador por proteger mejor el bien jurídico o los
bienes jurídicos en juego. Pero, como se verá a Io largo de esta
exposición, también manifiesta una mala ¡écnica penal y una erra-
da concepción sobre lo que realmente se quiere proceger. Si los
tipos penales, a pesar de su abundancia. están estructurados de cal
manera que no se oriencan a proteger algo de utilidad social y si,
por lo demás, Ios elementos típicos lampoco han sido ideados de
manera óptima para captar las conduclas realmence dañosas. no
podrá hablarse de una acertada política crimlnal dei legislador pe-
ruano en este carnpo.
l6 ¡1.\Ntil.l ,\ ;\ll.1NTo \'.\sQul /

1.1. EL BIEN JURIDICO TUTELADO EN LOS DELITOS CON-

TRA LA ADMrNisrRAcróN púsuca
Tradicior:alrnenie se ha enrendido que el bien jurídico rure-
lado por es¡a parre del Derecho penal ser'ía la 'Adminiscración
Púbiica" por sí r.lrisr:la, con cualidades corno "presrigio", "digni-
dad", erc.
Moderna¡¡Lrn¿e, colt url eniendirlrier¡to disci¡lto del corrcepuct
"l:ien ju:'ídico", se sos¿Le¡re qucr e¡1 es¡e ár:rbiro lo c¡Lre irrrcr-csa pro-
teget es el "nornlal funcio¡rantiento de Ios ór'qanos de gol:ierno".
la "regularidad funcior-¡al rle los órganos cjei esrado" r: el cort'ecLo
fu¡¡cionatniertro de /a AC¡¡tini.su'aciót; Púltlicat. Esla úrlrirta es la
resis r¡ás acorde con el conceltto de Esracio social y oerr-rocr'álico
de Dei'eclro en ei cual debe ennrarcarse i¿inlt:ién el Derecllr: ¡tenal.
Enconces, no se [¡'ata de ¡troteger a la ¿\dlninistración ¡-te:t'-se. ni a
su Dlestiqio o digrridad, sino a Ia acdvidad ¡;tjblica elt cuanro cor)s-
tiruya "los servicios que los dis¡inros poderes del Es¡ado lJres¿arr a
lcs ciudadanos en ei marco de un Esrado social y democrárico de
Derecho"2.

i. Fo¡¡¡Á.¡vB¡rusrn¡,c.máslcf.,p. 134;Cnr:us,p.4;RrnolloVAncAs. Larcvclación

desecretos, p.51; lliticez Rcr)RicuEz. ¡r.5,i ys.. Callos M¡n, 1:. 19. En el rnismo
sentido,taml:iénFidetllo¡ns, l."ed.,p. 15ys.:2."ed.. p. lSys.Encarnl¡io,
Mu¡?oz CoNoE considera esle concep[o, y rarnl:iérr el de "quebrantanriento de
deberes profesionales", con¡o poco "indicarivo" rle la naruralcza de los delitos
contra la Adminisrración Pt¡blica. ver p. e., p.829. Per'o esre ¿uror parece
exigir más bien una mayor concreción en cuan[o al "bien jur'íciico especifico"
que es afectado por cada ñgura delicriva; algo quc se procede a identifica¡'
aquÍ también, aunque usando la terminoloqia dc "obje co de bien jur'ídico".
Cn¡r"les se refiere taml:ién a esto, aunq(¡e no lo cler¡olrrina "bien jurídico". err
Sc¡¡ó¡¡re/Sc¡rnóosn.25.'ed., p.2255. n. nrarg. 1;26."ed., p.2568. n. rnalg. 1.
z. Entre otros, ver c. más ref., MoR¡Les Pn¡rs/Rconrcu¿z i)'.rRr,i, en Qul¡¡rEao (di-
rector), Contentarios. 1996. p. 1770. 1771; Ourrz-ou Nocnuis. p.87i; Llncutzo
Oleecr,se, anrplianrente sollre el [erná, p. 239 1'ss.. esp. 2.15. 250. En i'i Pt¡r'ri.
recientemente G¡''-,.:z VtL:.EG,\s l)a¡ece au¡r¡lse a esle cnrer¡o cu.llrtio |t-.ch.tzil
expresarner')!eala'honraciezyltloiridadcleiosac.¡entes'cierlaatl¡ninrstt¿iciott
 NOCION[5 CENTR/\Lts

Pero habrÍa que hacer una precisión respecto al bien jurídico

ac.ioptado para explicar los deiitos con[ra la Admrrlis¡r'ación Públi-
ca: no todos los "ac[os funcionariales":r realizados por ios su.letos
considerados cclTro "funciona|ios públicos" puedell it:reresar al,
Deleci-ro penai, ciado que és¡e, corno el inscrumenlo más grave,
más lesivo para las liber¡ades de los ciudadanos, ciebe quialse por
el onncipio de "crÍnin-la in¡ervención". Pol eso, en ia docrdrla pe-
nal se disiinguen dos ám]:iros en la relaciólr enlre los funcionarios
'¡, la Acln'rinisrración Púbiical . urn
ánbito interno i'eiet'i'do a la orga-
nización mis¡na de la administración ("debeles dei cargo") v un
ámbico exrerna dcnde el íuncionario entra en relación con ios ctu-
Cadanos. realizando actividades refericlas a los íines insticucionales
qqe la Cons¡irución arrib¡r.1-e a la Adminis:ració¡ Púbtica. Sóio esre
úttirno ámoito es el que circunscribe las "acciolles funcionariales"
lel.eva¡[es para eleccos penales; ei "án-rbi¡o incerno" únicamerte
clebería tener releva|rcia discipiinaria5, Por eso también la incer-
nre¡ación de ios disrintos tipos penales relativos a delicos cot-lct'a la
Adminiscración Púbtica, cieber,ía exciuir clel árnbico penal ac¡uellas
conductas fundarnen¡adaS excluSirrat-nenle en la inlracción de "de-
beres del cargo"ó.

pública denrro del concepco de "bien jurídico lutelado" (Delito de enriqtteci-

niettrc ilícrco, p. 13); ia "Cignidad", según afirrna nlás aclelante, solamenie
sería acepCable como un concepto funcional, o sea vinculado con el ejercicio
rnismo de la función pública (ídem' p. 15).
3. En esra seguncia edicíóo, a áiferencia de la primera' se distingue con más
precisión, siguiendo la rerminología empleada en pa¡'te de la doctrina españo-
la. entre lo "funcional" (relarivo a una función' en el sentido más amplio) y lo
"funcionarial" (lo referido al funcionario público).
4 Cfr. c. rnás ref. amplianrenie en Renou-o VrRc¡s, Notas y cortsecuencias-"'
cfr. Dr¡z v Gnnci¡ co¡¡r-i¡oo/or-¡¡zou¡ Noc¡les. La responsabitidad pettal, p.40.
col. der.; Rgsollo VARGÁS, Notas yconsecuencias...
o. fuloR¡r:s P.r.Ars/ RaDRicu:z Pusnt¡, en Qutvrerc, Contetttatios' 1996. p 1771;
REgor-!-o VAÁcAs. La t'evelacjó¡t cJe sccretos, p 54; Di,rz v Gnaci¡ Covti¿ooi
O,-arzc'.; líoc¡r-:s. La tesponsabilrdad pertal. p- '40 y s.
r6 I!1ANUI-I A. ABANTO \/A5QI II /

Además, las cendencias más trrodernas cienden a considerar

a la'Ad¡ninisrració¡: Púbtica" corno el n)arco en el cual se agfupan
distinros bienes jut'idicos espectficos. No todos los delitos que pue-
den ccmecer los funcicnalios públicos o las autoridades etr relación
con el ejercicio de strs calgos pueden t€rler ul'r n'lis¡no denon:ina-
dcr común. Aigunos de ellos pueden afecta¡" a bienes jurídicos
ciisiin¡os; F.ej., un funcionario públicb, en el ejercicio de su cargo,
pcdlía pariicipar en torturas, desapaliciones iorz adds^, €ic., o aienlar
conür'a Ia organización esratai o contra otros il'Itel'eses individua-
ies. Pero i¡rclu:^o en ei caso de que ios delitos sí afecia¡'a¡r al bien
]r.rrídico corlún del "correcto funcionat¡iento de la Administra-
ciórr Púlrlica", tal aíección se manifiesta de manera intnedia¡a a
algúrr aspeclo de ella; por eso se ha dicho aceriadatlrente que se
debe inciagar en cacia tipo delictivo cr-rál es el aspecto de la adnri-
nisiración que las condi¡ctas atacan en concre[o
Luego, aullque el bie¡r jurídico ¡utelado, tal corlro se ha iden-
trficado antes, es el rnismo para todo el grupo de deii¡os contra la
Administl'ación Pública, hay que distinguir, en concreto para cada
rroo penal, cuál es el OBJETO del bien jur'Ídico direcrartente ala-
cacio (o el "bien jurÍdico específlco"). Estos objetos varían en función
del interés que el sujeto activo lesiona o pone en peligro de manera
inmediata. Como se afirma en Ia Coctrina alemana, el interés di-
rectarnence protegido oscilará encre Ia "iegalidad dei desempeño
de funciones" y el "interés estacal en preservar el Estado de Dere-
cho en el aparato administrat,ivo"s. Los ataques con[ra estos objecos
deben ser suficienlemente graves para que pasen a ser considera-

7. Muñoz Couoe, p.e., p.829. Iguaimente Adela AsÚe, c. más ref. en AsÚe (edit.),
Delitos conu'a la Adntinisración Púbtica, p. 2O; Fer.rÓo SÁNcHsz' p- 700; Fidel
Ro.¡¡s, refiriéndose al "objeto especíñco". 1.a ed-. p. 17 y s.; 2.n ed.. p' 13
cn¡¡¡sn en SCHÓNKE/SCHRÓDER' 25'ned" p'2255' n' marg' 7):26'¡ ed'' p' 2568'
n. marg. 1.
 NOCIONES 6EN¿&{L¿5 t9

c.ios cieiicos en vez de una mera perturbación de La actividad fun-

cronarial que podría ser contrarrestada a través del Derecho
disciplinario, procesal o administracivo.
En la cipiñcacíón de los tipos penales. el legrsladcr procede
usualmente describiendo distinras conCuc:as que aaenlan ccntra el
bien jurídicc Es:as pueden consistir en;:
1. La cond.r,rcia de ios funcionarics públiccs en el ejercicio Ce
sus ac¡ividades funcionariaies. Específrcamenie, esrcs pue-
cien violar sus deberes a¿entando contra in¡ereses
pacrimoniales o personales de ia Adminisrración Púbiica, o
contra los de los parciculares.
?-. La conducra de ios paniculares que, de manera indiv-idual o
colaborando ccn los funcionarios públicos, atenran conira
distincos inlereses de la Administración Pública.
Esca técnica, de origen italiano, ha sido adopcada por nues-
¡ro C.P. Debe adverrirse, sin embargo, que esta clasificación no es
dei ¿odo exacta. pues como se verá- en ambos grupos a
-tal
veces enconrrarnos descripciones típicas que prevén la corrrisión
del deliro por sujecos dei otro grupo. Por eso sería aconsejable, en
nna reforma futura, renunciar a esta clasificación rradicional Y agru-
par los delitos directamente en función del bien jurídico específico
(u objeco del bien jurídico) con¡ra el que atentan, tal como hace, p.
ej., ei C.P. español de 1995.
Por orro lado, es notorio que el C.P. peruano ha sido induda-
blemen¡e inspirado por la concepción ya superada de los delitos
contra la Administración Pública. Eilo lo demues¡ra Ia existencia
de delito propios de Estados autoritarios como la "usurpación de
distintivos" (an.362), el "desacato ofensivo" (art.374), el "abuso

Sobre esto Fo¡rrÁ¡ B.qr¡srn¡, p. 135 ys.)

20 rllANrrFr A ÁBANTOV', SQr jt;i

de autoridad innominado" (a¡'¡. 376), eLc., así corno la descripción

típica de estos v ot:'os tipos penales, do¡rde no destaca sientpre el
acentado contra el funcionamiento de la Administración Púbtica.
De todos modos, en concordar'¡cia con los principios constitLrcio-
nales y los del Títuio Preliminar del propio C.P., el nuevo corrcepto
de bien jurídicc dcbe servir de orientación en la inrerpretación y
aplicación de los iipos penaies. Esto tiene que ser así, pues como ya
lo han expresado Dír-:. v Gn¡rcÍ¡. Cot,lt-r-rno/OLAizoLA Noc¡'l-us, para el
nuevo C.P. espariol (más mocielno que el peruano en cuart[o a este
grupo de delitos), con esta inrerpreración de los tipos penales ce-
ñida a un concepto garantis'ta clel bten jttrídico se va "excluir de
ellos, en la medida de Io posible, las conduc[as que, pese a poder
tener cabida en sLl ienor literai, no afecten o afecten sólo de forr¡a
insignificante al bien juríctico serialado, y para proponer la reforma
o supresión de los iipos cuya existencia y configuración no se jus-
tifique por la prctección del bien jurÍdico""'.
Pese a ios esfuerzos incerpretacivos, siempre quedarán figu-
ras típicas, cuya exisrencia o alcance, no podrán ser explicados con
al'uda del bien jurídico oropuesto. Para es[os casos se necesira una
reforma legislativa. P. ej., el nuevo C.P. español ha excluido cons-
cienremente la figura de la "malversación culposa" (peculado
culposo en Ia terminología peruana) y ha incorporado nuevas figu-
ras que sí a[encan conlra el bien jurídico como la "aceptación de
nornbramientos ilegales" (art. 406). el "aprovechamiento de in-
formación privilegiada obcenida por un funcionario público", erc.
Y también se han reubicado, según su vinculación con el bien jurí-
dico afectado, muchos ripos delic¿ivosrr.

10. Ver La responsabilidad penal, p. 41, col. izq.

11. Al respecto ver el análisis de Moael-es Pn¡rs/RoonÍcur¿ Pue¡r¡, en Qulrruno,
Comentarios, 1996, p. 1777 y s.
 NOC¡ONt5 6tNtR^LES 2t

1..2. LA'ADMJNISTRACION PUBLICA' Y EL "F'UNCIONAzuO

PÚBLICO,'
En Ia interpretación de ios deiitos contra la Administ¡ación
Pública, tiariicionalmenle se creÍa conveniente deFrnic primero,
en qué consis¡e ésca para luego precisar el concepto de "funciona-
rio púbiico", el cual sen'iría para deíinir al ar¡¡cr iel delito e:r los
casos en los cuaies los tipos penales exigieran esta condición en el
sujeto activo del delilo.
Es así que el término Administración Pública ha tenido tra-
dicionalmen[e varios sentidos r2:
1. En un sentido restringido excrapenal sería aquel conjunto de
ciepenCencias subordinaclas al podel Ejecuiivo (pocter admi-
nistrador).
2. Consistiría en los actos de gobierno de cualquiera de las es-
feras de los poderes, es decir, "actos adrlinis¡ra¡ivos" Aqr-rí
no importa el órgano que realiza los hechos típicos, sino la
nacuraleza del acto.
3. En un senlido amplio, propio para ei Derecho penai, se tra-
caría de los actos de toda Ia Administración Pública.
incluyendo a los poderes judiciai y iegisiativo- Lo que sucede
es que ios delicos contra estos últimos se cratan separada-
mente. sobre rodo porque aquí, más que ei correcto
funcionamienro de la Acimlnistración Púbtica, se atenta con-
t¡a ei funcionamiento de uno de los poderes del Estado: eI
Poder Judicial'3.
Es en este último sencido que el Derecho penal entiende ac-
rualmente a la Administración Pública. Los actos realizados deben

12. Al respecto, ver Cneus, P.3.

13. Cfr- M'¡ñoz Couoe, p. e., p. 829; Fidel Ro.¡¡s' 1.a ed.. p' 17: 3'a ed" p' 12
 ñl..1Nt/¡.i r\. ¡\ltÁN'l O lASQUt.Z

tl'atarse de "actos funciorra¡'iales". aunque los realicen sujelos que,

en el sentido administra[ivo, r']o serían propiamen[e "funcionarios
públicos". Y ader¡ás. para que es[os accos cengan [rascendencia en
la inrerpreración de los ripos penales, como ya se dijo n-lás arriba
cieben referirse al "ámbi¿o exierno", o sea a las ¡'elaciones entre ia
administración v los adrninist,rados.
La discusión se ira ¡rasladado acrualmen[e a la definición penal
del FUNCIONARIO PÚBLICO, pues esro es decisivo a la hora de
interpretar rrrucllos tipos. La doctrina se divide a la hora de preci-
sar los elemenrcs que deben integrar la condición de "íuncionario
púbiico" para efeccos penales^. Al respecco, hay dos posrciones cla-
ramen¡e defrniCas. La nrayoritaria e.xige dos elemen[os: la exi.srencia
de un rftulo (elenento subjerivo) y la eflecriva parricrpaciótr en la
iuttción ¡sública (elenren¿o oi:jecivo) ". Para otra doctrina bascaría
con ei úirimo elemento, pues no interesaría la "relación subjetiva"
entre ei, sujeto y Ia adrnrnistración. Pero, a esta úitima postura se
oponen las críticas resumidas por Inrnaculada Vat-s::E, ias cuales
también son apiicables pala el caso peruano'5:

14. VerMuñoz Cor.¡oe, p.e., p.83 1; Veu¡.¡¿, Refiexiones..., c. múl¡. ref., p.446;
Ouatzore. El delirc de calrcclto, p. 125 y ss,; Carlos Mtn, p. 22. En el caso
atemán hay una diferenciación similar, pues si bien de lege /¿r¿ se ciiferencia
enre "funcionarios públicos" (Amtstráget), "Jueces" (Richteñ y los "es¡:ecial-
mente obligados para el servicio público" (fúr den óffentlichen Dienst
besonderes VeroÍlichrete), la doc¡rína destaca que losjueces están corn¡llcn-
didos ya dencro de los funcionarios públicos, con io cual solamente l'¡ay dos
grupos de personas; al respecro ver Es¡R en Scr¡Ó¡¡rE/ScHRÓDEt, 25.n ed., p.
L13 yss., esp. n. marg. 15;26.a ed., p. 124 yss., esp. n. marg. 15. La dife¡encia
con el sistema español y peruano está en que Ia Iey es más clara: reconoce que
se trata de dos grupos claramente diferenciados: uno de los "funcionarios
públicos" (en igual sentido qrte en el Derecho administ¡ativo) Y otro de los que
sin serlo, al igual que estos "pueden (ener panorama y posibilidades de influir
en la actividad administrativa"; ver Esza. idem,25 'n ed'. n' marg' 34' p' 1 17;
26.i ed., n. marg. 34. p. 129.
15. Cfr. Va¡-e¡¡e, Rellexiones..., p. 149 y s. Prefiere, restrictivamenre. partir del
elemenco "lunción pública". Mrr¡orz RoonÍcuez, p. 62, 63 y ss.
 NOCtONES CENEI{,^Lt-s ¿l

1. Simple tlaslado o "reenvío" del probiema hacia el concepto

"función pública", con Io cual no se soluciona nada.
2 Redundancia r¿ falta de explicación sÍstemáiica en relación
con otros elementos tÍpicos considerados por el legislador
en los tipos penales. En efecto, ha'y cipos de cohecho pasivo
definidos a parrir de un funcionario con funci.ones específi-
cas (árbitrcs. peritos, miernbr<¡s de tribunal aciministracivo,
e¡c.). Es¡o sería redundan¡e e innecesario sí solamente bas-
cara la "función púbiica" para definir el concepco de
"funcionario público".
Es por eso que se necesi¡an ambos elementos para que exista
un "funcionario público" con relevancia jurídico-penai. Claro que
esros elemencos están tan estrechamenüe ligados que pueCen re-
fundirse en uno solo: una reiación jurídica entre el sujeto y la
organización estatal que impl.ique que el sujeto está incorporado a
la organización burocrática del Estador6.
Enconces, cuando el tipo penal exija como elemento a un
"funcionario público". éste deberá reunir, cumulacivamenle, ias
siguientes caracterÍsticas :
1. La persona deberá estar incorporada a la actividad públi-
ca. Esto puede suceder de distintas formas:
a) Por mandato de Ia ley por elección o por nombramiento
de la autoridad competente. Esta fórmula tradicionai, manifestada
a veces expresamente en las Jeyes penales, de¡ermina la existencia
de un funcionario deiure. Ejempto: el Juez, eI Alcalde. Excepcio-
nal,mente la ley penal otorga la cuaiidad de funcionario al particular:
los administradores y depositarios de caudales embargados o de-
positados por autoridad compecen¿e (art. 425, numeral 4).
74 st\\uí I \ ..\i{\\Io \;\sQUL,:

Con esco se alude a la e-rrc¡e¡rcia de un tftulc de funcionaric.

Son discintas las formas como surge esre "iirulo-legicimidad", pero
en resumidas cuenias, ioies eilas pueden reducirse a una: la dispo-
sición de la ley, pues eila ta¡nbiór.l regula ios "ncnbramientos" y
los procesos de "elección" de funcionarics púbiicos'7.
Para interprerar aquÍ el ¿érmino nenoato de la lev, debe le-
nerse en cuenta Ia peculiariciad ciei caso peruano: eslá claro que
solamen¡e puede tralarse Ce una "lev íornral" que pre\¡ea casos
especíFrcos. pues cuaiquier otro caso de acceso e Ia función pública
ya está previsto en los supuestos anLeriores'ó. El caso cel nonlbra'
ntiento es rnenos problemático. Debe ser efectuado por una
au¿oridad (con mando y jur':sclcción) con airibución legiiirna para
crear la reiación..1urídica r'áliia enrre ei nuevo íuncionario v la ad-
ministración (comperencra) Por lo ''.isio, esla referencla resuita
superflua cuancio 1'a esrár'r ::er,istos cie r',¿nera expresa los casos
de acceso a Ia función pública o se hace referencia a la "ley" (comc
efectivarnence sucede en ei caso peruano). En Ia doctrina cornpa-
rada, acendiendo a que su oi-igen se dio cuand,o se quiso legirir:rar
el nombramiento del "personal de confranza poiÍtica", se eniiende
que aquí ei legislador se reñere al personal interino, er¡en[ual, la-
borai y contracado que desempeñe actos íuncionariales:r.

17. Mtñc¿ Cor;D:. p.e.. p. 830. P:r cieno que sí existiría una diferenci¿ cuando el
texto legal se reñere elipres¿¡¡ente a ta 'disposición innrediata de l¿ lev'
como en el caso español. p'..jEs esto alude a casos especificos distintos del
nombramiento v ia elección en que Ia propia lev crea el tÍtulo Ce funcionario
de jure, ver Ca¡los i'l:i, p. 2-i
"'s.
18. El caso español es distin¡o, pues allá no hay una enunreración iegal ran explÍ-
cira de ios casos de "funcionarios públicos". Por eso se discute si ei rér¡rrino
"ler¡" se refiere a una "le-r'forr::al ' o a cualquter "norma legal". Vaiil; llega a
una solución pracrica entenoiendo que aqui el legislador describe sirlple-
merte el "aclo de nombranr::r¡o de luncionarios de carrera" (for¡na juridica
formal); es decir. la resoluc:on u orden mrntstertal de un nombratniento legal:
ver Rellextones.... p. :155 v s.
19 Cfr- !'-i:::-=. RerTe.t'tones-. . !- ::tas rei., l. "i5 7 i- s.
 NOCIONES CT-NER^LES 25

Y en el caso de Ia elección se considera en la doctrina que

consiste en un nombramiento por voros para desempeñar un ca-r-
go o una comisión vinculados a una representación polírica. Aquí,
uno de los probiemas más concrovertidos ha sido precisaraence el
cie la condición de funcionario de los represen[anres en el Pocier
Iegislativo, pero en la actuaiidad ha quedaCo claro que ésros son
consideracios "funcionarios públicos" para eíeccos penaleszo. Ei
problema actual está en ver si la "elección" puecie encenderse tam-
bién a aquellas de grupos sociales o sectores scciales de¡erminados:
juntas de Colegios profesionales, miembros de jurados, represen-
ran[es de usua¡ios de algún servicio, representances universitarios.
etc.2t.
Pero también consti¡uve un problerna prácrico determina¡ el
"momenro" en ei que surgiría Ia condici.ón de funcionario público
de los representantes populares elegidos para los gobiernos cen-
tral, local o regional. La peculiaridad de los funcionarios por
"elección" radica en que exis¿en varios "momentos" previos, cla-
ramenre distinguibles, hasta llegar a Ia asunción definitiva del
manda[o: ei momento de los resuitados extraoficia]es, de la pubii-
cación oñcial de resultados, de la recepción de credenciaies y de ia
juramencación en acto oficial
Ahora bien, si está perfectamen¿e claro que el ejercicio Cel
funcionario electo recién comienza luego de la asunción ohcial t¡as
ia juramentación en aigunos casos, o algún "nombramiento" (en el
sentido de formalidad dirigida por otros funcionarios en ejercicio
y competentes) posterioc no está claro, para efectos penales, des-
de cuándo deba considerarse que puede atentar contra el bien
jurídico en eI sentido indicado por los tipos penales que se refieren

20. Va¡-a¡;¡, c. amplias ref.. Reflexiones.... p. 459 y s

¿1. Va¡-s¡¡e, RelIexiones.... p. 460.
z6 [1..\NUl.L.\. .\lr\\To \.',AsQtll-;/.

a él y al funcionamien¡o cle la Aclnri¡risrración Pública; rnejor di-

cho: a partir de cuá¡rclo el Derecho penal, salvo disposición expresa
que regule es¿e caso, considera que reúne la condición de "funcio-
nario público". La cuestión se aclara más si se considera que el
crilerio para detelninar esta conclición, para este tipo de funcio-
narios, riene que ser el Cc la "elección"¿¿, Obviamen¡e, r'to puede
tontarse en cLlenta el resultarlo exiraoficial, pues alií rodavía no ha
quedado r¡ranifestacla de l'¡rallera indubicable y ieñniriva la deci-
sión popular. Pero ya a parcir de la proclamación oficial hecha por
el órgano co¡Ttpetente existe una "elección" de ltn funcionario pú-
blico (en se¡'Itido ¡:enal) claramen¡e es¡ablecida Y ello es
itrdependielrte de si ei funcionario postel'iot'tnet-:te relira la ct'eden-
ciai o .;uramerrta. Esros casos alcanzarr especial Cificul¡ad práctica
en los ,Jelitos cie "corlupción de funcionarios". Cuarldo ios "fun-
cionarios potenciales" (sobre codo los que han sido elegidos) han
aceptado sobor¡os para realizar actos futuros que no evidencien
una infracción de deberes, podría generarse una intolerable impu-
nidad gracias a ia posible insuñciencia del concepto "funcionario
público" para abarcarlos o, incluso, a las dudas sobre el "carácter
indebid^o" de ia conducta realizada (ver al respecto más adelanre
3.4.6). De lege ferenda sería preferibie una reforma en vez de una
dudosa (aunque defendibie) interpretación extensiva del concepto
de funcionario púbiico para estos casos23.
Con esto se ha determinado el "núcleo" del concepto "fun-
cionario público", pero el mayor problema está en precisar el campo

22. También asÍ orarzor-¡. dando relevancia penal (como "título de incorpora-
ción.') a la '.elección" antes que al "nombramien[o" posterior del funcionario
ya elegido; el '.nombramiento" solamente tiene relevancia penal primaria
cuando no le antecede una "elección". Et detito de coheclto, p' 154'
Al respecto, en relación con los casos de "transfuguismo político" ver ABANTo
VAseuEz, El transfuguisnto potírico: ¿un delito de col¡echoZ recientemente se
ha plegado a mi tesis. UnQutzo OI-eEc:¡¡¡, p.273.
 NOCIONES 6TNT.R^LES 27

de aplicación. Es parricularmen¡e poiémico que aigunos particula-

res con "títulos de participación" (es decir, aquelios a quienes se
permice ejercer una función pública cualquiera aunque sea rempo-
ralmente y para un caso concreco) rambién deban ser considerados
"funcionarios públiccs para efectos penales": perito. recaudador
de imcuesros, tesli.go, depcsitario de bienes liiigicsos, concesiona-
rio de servicros públicos, eic. CuanCo no existe una aciaración legal
específica, deiimlcar los particulares de ios funcionarios públicos es
especialmente difÍcil debido a los Cesarroilos ac¡uales de 1a ac¡ividad
es¡atal que suele mezclar lo público con lo privadoza.
La fórmula tradicional de acceso a la función públlca no ha
sido iecogida de manera e:{presa en nues¡ro artículo 425, sino allí
se ha preferido una ampiia lista casuísrica, con una ciáusula abierta
al final. Esta cláusula abierta (numerai 6) permite ampliar los ca-
sos a aquellos otros que la Consticución y ia ley orevean. De todos
moCos, la drscusión docrrinaria sobre el elemenro "ejercicio de la
función púbiica" es úril para la interpretación de estos supues¡os
legales, tal como se verá en el punto c).
b) En la docrrina penal se ha discutido la posibiiidad de que
también exista el elemenco "funcionario público" (y por Io can¡o
pueda come¿er deliros cont¡a la Administración Pública) el sujeto
cuyo nombramiento. designación o sean nulos o anulables. Es de-
cir, cuando el sujeto es un funcionario de facto o funcionario de
hecho. P. ej., no ¡iene tí¡ulo de abogado para un cargo público que
lo requiere, el título que presentó era falso, no tenía Ia condición
de peruano de nacimiento, etc. Para efectos penales, ei sujeto es
funcionario público y puede cometer delitos contra la Administra-
ción Públicazs. La fundamentación de esta posición está en que,

24. C. más ref. V¡¡-sl¡r, Reflexiones...,p.462ys.

25. Caeus, p. 6; Psña Oss.r, p. 49; Ro;¡rs, Fidel, 1.a ed. p. 29, 2." ed.. p. 40, 3.4 ed., p.
36 ys.; Ñceres/Frus.r¡cno, p.3083; Muñoz Co¡¡og, p.e , p. 831; Esen, poniendo
ta ñl;1Ntll l. .\. AIIANTO Y¡\SQI ll l/

independien[emenle cie las relaciones al in¿erior de la propia Ad-

ministración, lo que le inte¡'esa ai Derecho penal es la "relación
externa", pues "el mayor merecimienco de pena del funcionario
público radica en el abuso hacia fuera ciei poder funciorrarial que
se Ie ha conferido"26. Sola¡re¡'¡te no se daría e] elemento penal "fun-
cionario público" cuando Ia nulidad aCnrinistraciva prohíba el
ejercicio funcionarial, o sea cuancjo los acios (y con elio ia posibi-
lidad de ios delicos concra la lunciór'r púrblica) del sujeto va no f\ieran
propios de un funcionario.
Lo que resulca ya rnás discutible es Ia siruación del usurpa-
dorde funciones, es decir', de aquél que, sabiendo ie la ilegitirnidad
de su actuación funcionaria{, acepca un Lombramienco ilegal y lo
ejerce. Para algunos, el hecho de e.lelcer el cargo a sabiendas de su
iiegirimrdad hace desaparecer el car'ácter de funcionario de facto,
salvo que el liscado consienca en esta sicuación aCr:riniscrativaz'.
Para ocros, de ma¡:era más con'ecta, cambién será "funcior:ario de
hecho" (pues sigue habiendo relación "hacia fuera"), pero su con-
duct,a entrará en concurso con la "usurpación de auroridad" (art.
361) u otras Írguras penalesz8. La consecuencia práctica será que,

el ejernplo de la menor de i8 años que ejerció en representación de su padt'e,

en Scnó¡¡¡c/ScHRóoEi, 26.n ed., p. 127 y s., n. ma¡ 9. 29; 25.^ ed.. p. 1 1 5 y s., n.
marg. 29. Recicntemente sigue también esra doclt'ina GÁlvn Vtluec,rs , Delito
de enriqueciniento ilicito. p. 35 y s.
26. Cn¡lrsR en Sc¡óúxs/ScHRóDER, 25.o ed.. p.2256, n. marg. 5; 26.¡ ed.. p. 2569,
n. marg.5.
?7. Cnzus, p. 7. Parece seguir esca resis, en definitiva. GÁr.',cz VlLLsc¡s, c. más ref..
Delito de enriquecintienro iticica, p. 36 y s.; y car.nbién. Fidel Ro¡es. 1.'1 ed.. p.
29 y s.; 3.a ed., p. 3 7 y s.. p. 1 12 y ss. Este último autor exige, con justicia, una
previsión legal especifica para abarcar los casos más dudosos (funcionario de
hecho en su exlremo máximo: sujero que. sin tener legitirnidad, ejerce bajo ta
complacencia de la adminis¡ración), p. 1 13 y s.
28. Muñoz Co¡¡os, admitiendo cambién el concurso con la "acep¡ación de un nom-
bramiento ilegal", p.e. p. 83 1; Cn¡r¡:a en ScHo¡¡xsiScHRoDER, 25.¡ ed., p.
2256. n. malg. 5; 26.a ed., p. 2569. n. marg. 5.
 NOCIONI-5 CENEfu\LEs 29

según la primera tesis, el sujeco solamente responderá como "usur-

pador de funciones" o de cualquier otro deiito en que se pueda
subsumir su conducta; para los segundos sí podrá cometer el deli-
ro conrra la Administración Púbiica al que se refiera su conducta v
exrja la calidad d,e "funci.onario público".
2 El sujeio d.ebe ejercer la función púbiica. Ésta es la que se
proyecta al incerés cclectivo o social, al bien cor¡úrr. y es realizacia
por órganos esta¿ales o paraestataies. P. ej., no son funcionarics
públicos los de las empresas telefónicas, pese a que brindan un
servicio público. SÍ son empleados públicos los encargados de ve-
lar por ei cumplimien¡o Ce las leyes sobre Telecomunicaciones, es
ciecir, en el Perú, ios empleaCos del OSIPTFL. Ta:¡J:ién scn funcio-
narios públicos los jurados (si los hubiere), árbitros, peri.cos, incluso
los que participan en una actividad pública a través de una socie-
dad con forma de derecho privado. pero participando en la
adminis¡ración de ésra (así lo reconoce además el propio art. 425
C.P. peruano).
En la doctrina, los alcances de esre segundo elemento del
concepto funcionario público son muy discucidos. A-l respecro hay
varias posiciones que oscilan entre la que aciende solamen[e a Ia
finalidad dei bien común (tesis teleológica), la que se concenta con
ei régimen de Derecho público de las actividades (criterio formal),
la que combina ambos criterios (tesis mixta), Y Ia que exige, ade-
más de la ñnalidad pública y el encuadre de los actos dentro dei
Derecho público, que los actos los realice un ente público (tesis de
Vtv¡s Al¡ró¡¡)zs. La deñnición que se adopte debe superar una tesis
tan insegura que atentaría con la certeza y seguridad jurídica al
permitir que el concepco "función pública" varíe según cambien

29. Ver la exposición de V.qLer.rE , Reflexiones..., p. 464 y ss.; Oratzoue , El delirc de

coltecho, p. lZS y ss.; Calios Mn, p. 23 y s.
l0 rL \NU{-1. ..\. .\ii.^\ 1 o \ . \5QLlL./-

las orienlaciones ciel Estacio en cot'lcreto (tesis teleológica)"" y ulla

demasiado estrecha que no rendría en cuell[a la "privatización de
la acrividad pública":rt y llevaría a la ilnpunidacl en tnuchos casos
en que funciona¡'ios sujecos al r'égimen privado o particulal'es, bajo
concesión especial, ejecutetr tareas de incerés general (tesis for'-
mal) . Por esc se busca una Cefiniciórr arn¡llia de "iunción pública",
ia cual i,nvolucraría las sigr-rienies acrividades"t:
a) Las actlvidades trac.iicionales de Ia adr.',inis¡¡'aciórr, de sus po-
deles y encidades esta¡ales, regionales o iocales.
b) Los ser,'icios pl'e:'^tados por particulares, aunque no estén su-
bordinados a la organización estatal, Ilero qtle significan
ejercicio de furrciones públicas porque tienen una e5^pecial
eficacia reco¡-locicla ¡:or el Derecho o reemplazall activida-
cies propias de la adrninis¡raciórr. Ej. imposición de sanciones,
resoluciórt de conflic¡os, dar fe de Ia presunción de verdad,
C LL.

c) Las actividacies de entidades de Derecho público que se en-

cuenlran bajo el régimen privado, pel'o cuYo fundallento es
el cie conrrolar un sectof productivo de carácter estratégico

30- Or,+¡Zor¡ defienCe la tesis "releológica" de Cnsns B¡RQusao y MuÑoz Conor'

per.o en su versión mejorada de Ia combinación con el criterio formal; EI delito
de cohecho, p. i33 y s.
31. Se habta, cn esre con[exro, de una "huida del Derecho administrativo" (p|es-
ración de funciones públicas a través de for¡nas merc¡¡ttiles) que llevarÍa
aparejada ¡ambién una "huida del Delecho penal", lo cual es evimdo conside-
rando punible como funcionario público al sujeto que actúa en empresas pirblicas.
aunque esté bajo el régimen de Derecho privado; vcr Carlos Mtn' p' 27'
32. Ver la funclamentación y exposición de VALEI;E, Rellcxiones"', p' 466 y ss '
471 y s.La aurora concluye clefiniendo la "función pública" conto
"exp|esión
verbal utilizada para describir el conjunco de intereses de cuya tutela o pt'es-
cación se hace cargo el Esrado, ya sea ciirecta o indi¡'ectamenre a través de
actos de delegación"; Ibtdent, p. 498.
 NocroNES 6EritRALt5 lr

o prestar un selvicio determinado, y el haber sido creados

por un organismo estatal y al cual están sujetos bajo un régi-
men especial. Ejemplos: emcresa nacional de ferrocarriles o
transporte público, ernpresa de suminisiro de agua. Pero no
oeberÍan considerarse funcionarios públicos a codas las per-
sonas que laboran en es¡as empresas, sino solamente a las
que ejercen funciones públicas clentro de ellas. Esto es espe-
ciaimente claro en ei caso cie los directores o miembros de
ios consejos de adminisrración de estas empresas, pues la ley
(o inciuso Ia Constitución) impone deberes vinculados con eI
serr¡icio que brindan en interés general, deberes que no de-
ben depender de la personificación jurídica de la emptesa33
En concordancia con esta última categoría, se poCría hablar
de "personas que ejercen funciones públicas", es decir, de "aquel
particular que, sin estar incegrado en la organización burocrácica
del Estado, desempeña alguna activida'l privada que goza de una
especial eficacia reconocida por el Derecho o que se ejercira ha-
ciendo uso de potestades que, en principio, sólo corresponden a
Ios poderes púbiicos"3a. Se tracaría de una asimilación típicay, a
veces, de una equiparación punitiva, pero no de una "identidad
conceprual" con el conceplo de funcionario público, pues las acri-
vidades de estas personas están a mitad de camino entre un ejercicio
de funciones públicas y una mera parricipación o colaboración en
actividades funciqnariales de otros3s. Por esa vía podrían entrar
sujetos como los concesionarjos de servicios públicos' los que dan
fe pública o ejercen autoridad en lugar de la Administración Públi-

33. Cfr. V¡r-a.rE, Reflexiones..., p.479,492 ("conductas referidas a la técnica de

organización para el ejercicio de funciones públicas que le correspondían a la
administración"); similar MuÑoz Co¡¡oe, p. e., p. 831.
34. V¡r¡ue, Reflex,iones.... p. a98.
35. Así también, Vnlst.re, Reflexiones..., p. 494 y s.
l2 MANUI.L,A. ¡\ltANTO VASQI ll'. I

ca (notarios, profesores de academias e institutos pri!¡ados en cua¡t-

to a sus calificaciones, nlédicos en cuanto a los certificados que
expiden, comandances de naves y aeronaves, vigilantes privados,
e[c.) y los profesionales llamados a colaborar ccr] la Adrninist:'a-
ción Pública en cuanio a dicha acriviciaci concreta (dlc¡árnenes,
pericias. informes, ejecución de ventas, embargos, tasacicnes, etc.).
Debido a la cor-:rplejidad de ,rto, .uror, ias leyes penales sue-
len prever alguna ciáusula oriencadora. P. ej., el art. 11 del SIGB
alemán, ha diferenciado en¡re aquel sujeto. que sin ser funcionario
público, "asun'la las rareas de la Administración Priblica en la ofici-
na de una autoridad o en cualquier otra oflcina pública" (plirner
párrafo, nulneral 4, literat a). y quienes "en una sociedad o elt cuai-
quier or|a agrupación, establecirnienro o entpresa ejecuterr tareas
de Ia Adrrri¡ristració¡r Pública para una autolidad o cualquier otra
ofrcina pública" (prinrer párrafo, nurneral 4, lireral b):r". Urta cláu-
sula similar (que se analiza n-rás abajo) carnbién esrá prevista en
arc.425. numeral 3 del C.P. peruano.
3. La detenninación más esrecha del círculo de autores y
partÍcipes depende de cada tipo penai en especial. Ei concepto de
"funcionario público" (y el Ce "au¡oridad" o "servidor público") es
un concepto "funcional" que debe ser inrerpreudo ¿eniendo en
cuen[a la finalidaci político-criminal del legislador en cada precep-
to3t. Es decit en los tipos penales que señalan como autor a un
"funcionario público" no basta con el mero hecho de tener dicha
cualidad y haber reaiizado la conducta cípica. Esta'conducta cípica
deberá, además, significar siempre una violación dei "deber espe-
cial" gue tiene el funcionario público en relación con el objeto
específico; no bastará que ios hechos havan sido realizados "con

36 Veral lespecto. c. ej., Esen. en Sc¡¡ó¡¡¡s/Sc¡¡nooEn.25.ned., p. 129. n. malg.37;

26.a ed.. p. l17, n. malg. 37.
Muñoz Conoe, p. e.. p. 832.
 NOCIONES CENERALI.5 1)
JJ

ocasión" del ejercicio de las funciones o que el sujeco se arrogue

funciones púbiicas38. P. ej., en el peculado, no es autor cualquier
funcionario púbiico, sino solamente aquél que tiene el deber espe-
cífico de adminisrrar, percibir o cusrodiar los caudales o efec¡os
n:aceria ciel deli¡o3e,
En ocras ocasiones, el cipc penal se reflere estrictarnente a
de¡ermrnado sujeto a quien se ha asi.gnado una rirnc¡ón específica:
peritos, jueces, testigos, e¡c. Esto ha llevado a admirir una clasifi-
cación ul¡erior al interior de los deliros conlra Ia Adn:inis¡raci.ón
Púbiica: delitos funcionariales comunes (sujero acrivo: cualquier
funcionario público) y delitos fttncionariales especiales (sujeto ac-
tivo: solamente ei funcionario al cual se refiere ei tipo)'lo.
Como se aprecia Ce esra exposición reórica sobre ias discu-
siones del concepto de funcionario público en la docr¡ina penal, Io
único en donde hasta ahora hay consenso es en destacar que no
debe confundirse el concepto penal de funcionario público con ei
conceprc administativo o laborai. Es ampliamence conocida en Ia
doctrina Ia tendencia a la "equivociCad" de los conceptos jurídicos
según el área del Derecho que se trate, pues cada una de ellas ma-
nejará un concepto de funcionario público en función de los
objetivos que busqueat.

38. Fsr¡óo SÁNcHrz, p.7O8; CR¡v¡R en Scnó¡¡<¡/ScHRóDER, 25.a ed., p.2256, n.

marg. 4; 26.'ed., p. 2568 y s., n. marg. 4.
Po¡'cieno que este plincipio es quebrantado a veces porel legislador peruano
cuando no exige un atentado con(ra la funcÍón especÍñca, sino con¡ra la "in-
vestidura" (p. e. patrocinio ilegal). Aun así, en dicho tipo penal podría constatarse
también un deber propio de rodo funcionario público: el de no aprovecharse
de su función para favorecer inlereses particulares.
Cn¡¡ren, en Scr¡ó¡¡xs/ScHRóoER, 25.o ed.. p.?256, n. marg. 9; 26.a ed., p. 2569.
n. marg. 9.
41 Cfr. V¡!E¡¡s, Reflexiones..., p.442; también Ol¡tzct-¡, El delita de cohecho, p.
168; simil¿r MÉ¡¡or¿ Roonícuez, p. 58.
34 l\l^NUt.l,^ \risQur.l
^IJAN10

Dado qr:e existen diferenres cotlcePlos de "funcionario pu-

biico" en las otras áreas dei Derecho e incluso en el ámbi¡o coloquial,
la técnica de contemplar una deflnición legal (cortto la peruana) o
uaa regla inrerpretariv'a (ccmo Ia española) riene la vencaja de eli-
rninar la arbifrariedaci interpreta[iva y asegurar una itrterpt'e¡ación
de co¡rformidad con los propios objecivos clel Derecho penal''2. La
intención ciel legislador con estas disposicione s legales específica:^
sobre el concep[o "fi.rncionario público" t'adica el'l que qr-rie|e indi-
car al intéi'prete que no debe enrender solanrerr¿e ai lunciorrario
público administrativo como sujeto activo o pasivo del delito, sino
a aquellos ottos qLle ejelcen funciol'les públicas; se tl'ata de "ponel'
e¡r relación lógica la expresión urilizada 'funcionario público' cot-t
el pensarnienio dei Iegislacior.( ..) ia rlot'¡ta 1;r'erencle hace¡'valel'el
senrido racional en contra dei serlticlo Ii¡eral incorrecro"13. A la lerT
penai le iriteresa que el stijeto acrivo te¡lga un deber especial deti-
vado del ejercicio de una funciórr púbtica cualqr-tiera. Solarlretrte
así se explica también ei mayor "injusto penal" de Ia conducta de
estos sujeros: su especial cercanía con el bienjurídico hace que su
conducta sea reprochable en mayor medida de si la conducta fuera
ejercida por un ciudadano cualquiera. Así, p. ej., el hecho de que
sea el propio funcionario encargado de "adrrrinisrrar, cus¡odiar o
percibir" los bienes quien se apropie de los bienes, hace que esca
conducta sea penada como "peculado" y l')o colno "apropiación
ilícita" o "hurto".
Por eso, para la doctrina y jurisprudencia comparadas. ha
quedado perfectamenre claro que el concepto penal de funciona-
rio público es independiente del que se maneja en o[ras áreas
jurídicas, especiafnence en del Derecho adrninistrativo; lo cual no
impide que para la interpreración de algunos elementos poco cla-

42. Cfr. V¡lu¡s. Reflexiones.. n A¿)

43. Cfr. VeL¡t.¡e. RelTe.tiottcs. , p. 4.i.1 y 445. corres¡lonclietlterrlc¡rtc'

 NOCION[5 CEN[R,\I.ES )J

ros pueda iecurrirse a estas otras áreas del Derechcta. Luego, el

funcionario público, para efectos penales. liene que ser no sola-
menre alguien con legitimidad admrnisrraliva para ejercer funciones
pírblicas, sino también aquél a quien, pese a no rener tal legicimi-
dad, la iey ie permice o le obliga a ejercer funciones púb[cas en
relación con cieterminad.o ob3elo del bien juríCico turelad.o. Y por
eso, coirro se ver'á rnás adelanle, no es sujeto activo deldeliro cual-
quier funci.onario público, ni siquiera si estuviera comprendido
dentro del an. 425 C.P., sino solamenre aquél que, en el caso con-
creto previs¡o por el C.P., tiene la función (mejor dicho, el "deber")
de no arentar contra el objeto del bien jurídico.
EI ar¡. 425 del C.P. rambién toma en cuenta las consicieracio-
nes precedenres pues en su delinición Ce "funcionario público"
distingue el concepco penal de funcionario público del concepco
adminiscra¡ivo, al considerar como laLes a personas que según el
área administraliva no io serían. Al D.P no le interesa lanlo que el
funcionario público esré den¡ro de la carrera adminis¡rativa, sino
su cercanía con el bien jurídico ¡utelado. Es por eso que para efec-
tos penales no solamen¡e es funcionario público quien lo es según

44. AI respecto, ve¡'la lundanrentación de V¿¡-gl¡¿, refirié¡'rdose a la Coctrina y

jurisprudenciaespañolas, Reflexiones...,p.446 ys.,448;Otnrzour, El delin
de cohecho, p. L68; Carios Min, p.27 Y s. Sinrilar Fidel Rc¡rs, inclinándose
más bien en el sentido de la "regla interpretaciva", 1 .o ed., p. 2 6 y 3." ed.' p. 2 9
y ss. Reciencemence también comen!a y fundamenta extensamente el "con-
cepco penal" de funcionario público UnQulzo Ot-¿¡c¡ie¡, p.251 y ss. GÁlvez
Vr¡-r-¡ces entiende recieniemence que, por unidad del ordenamiento jurídico,
no puede haber un "concepto penat" de funcionario público, sino que sola-
mente el Delecho penal aplicaría sus consecuenciasjurídicas a funcionarios y
servidores públicos Y a otras personas; ver p. 42 y ss- Pero parece ser que aquí
lo único que hay es un desacuerdo en cuanto al término "concepto penal". Lo
que inleresa es la aplicacÍón autónoma de los supuestos de "funcionario o
servidoc público" previstos por el C.P.; y si a ello se le trene como un "concepto
penal" o no, es una cuestión adjetiva.
36 ñ1,^NUt.t j\ .\¡JANIO Vr\sQUt./

el Delecho adminiscracivo (aru. 425, nu¡¡eral 1), sino ader-¡rás oi,ras

personas como: los qr.re desernpeñan catgos políricos o de confiarr-
za (art. 425, numeral 2),los que ejercen funciones públicas denr¡'o
cie entidades u organismos del Estado (nunteral 3), los^ adrrrinisrl'a-
dores y depositarios judiciales (numerai 4), los mien¡bros de las
Fuerzas^ An:-ladas^ y Policía I'Iacional (rrume¡'al 5)1'ocros c¡ue.seria-
len la Ccnsti¡ución y la le_rz.
En el arr.425 C.P. se noLa, en¿onces, claramente que cl con-
cep¿o penal de "funciolrario público" no coi¡rcide co¡r el concepto
acjministrativo ni con el civil. El rnisnro legisiador dice que "se
consideran" funcionalios ¡:úblicos a eslas personas y no que lo sean
para cualquier eFecto. Y hace bien, pues el C.P., llor su ¡rropia rna-
teria, no puede dar- efectos admiuiscrativos rri Iailor-ales a su
dehnición de "fr-¡ncionario ¡rLiblico". Ser'ía absuldo, p ej . cpre ur')
funcionalio de confianza, alegando la defi¡riciórr penal de "funcio-
nario público" pretenda arxparo legal en el carnpo admi¡ristrativo
o laboral. Pero rarlbién sería absurdo que el inrérprete, valiéndose
de las defirriciones laborales o adminiscrativas, quiera lestringir
los alcances de la definición penai. Por' ¡anto, ni la ley adrrri¡ristrari-
va, ni tampoco Ia Constirución polírica cuando se refieren a la
"función pública" (art. 40 y ss.) pueden entrar en conflicto con las
disposiciones penales.
Pero esco no siernpre ha sido enrendido así en nuescra juris-
prudencia nacionai. Cierra jurisprudencia de la Corte Srrprema'ts
(referida al caráccer de "funcionario púbiico" de los trabajadores
del Banco de la Nación) ha llevado a confusiones al afirmar de
manera globai que ei artículo 40 de Ia Consritución polÍrica habrÍa
abrogado ei numeral 3 del ar¡. 425 del C.P., referido en aquel en-

45. E. S. del 27-04-95 recaid¡ cn la consulta 28tj-94 ¡.ttocedente de l-irrra. Juris-

prudencia sirnilar es citada v coment¿da critica v .lcertadatticnte pol Fidel
Ro;es.3.n ed., p.51 yss.; tJncurzc Ougciir¡. p.258 ys.
 NOCIONES GENERÁ1t,5 37

tonces a funcionarios de "empresas del Estado o sociedades de eco-

nomía mixta y de organismos sosrenidos por el Estado" (las
modiñcaciones posteriores de este numeral 3 no afectan a esta
argumenración). En o[ro caso, curiosamente también para absol-
ver, la Corte Suprema indicó gue los funcicnarics de la "Caja
Municipal de Crédiro Popular de Lima" no reunían la condición
exigida por los tipos especiales de "colusión" (fraude a Ia ACminis-
tración Pública) ni corrupción de funcionarics, por ser una empresa
pública Ce régimen privado que, pese a ser creada por ley, "no
goza de los acributos propios de la Administración Pública, ¡oda
vez que no ejerce funciones de gobierno regional o Io-
-69rl¡¡¿1,electorales, de
cai- ni legislacivas, ejecutivas, jurisdiccionales,
control hscal, ni de servicios básicos"as. En ambos casos, la funda-
mentación era cotalmente incorrecra, pues La Corte Suprema partió
de considerar que la Consti¡ución sería quien definiría el concepto
de "funcionario público" para efecros penales, cuando ello no es
así: la Consri¿ución sólo deñne al "funcionario público" para efec-
tos de la carrera adminisuadva. De ser cieno lo que afirma la Corte
Suprema, el artículo 425 se quedaría casi sin con¿enido. Es más, ia
modificación posterior (por Ley 2671'3 de 27-72-96) del numeral
3 del art. 425 del C.P. sigue manteniendo Ia posibilidad de conside-
rar "funcionario público" a un empleado de una empresa estatal o
mixta, pero siempre que Ia persona ejerza "función pública". Aho-

46. E. S. de 10-09-1997, exp. Seá¡-SO, Lima; ci¡ada poc Fidel Ro:as, 1.a ed., p.
235:?3 ed. p. 267. En ot¡o caso más escandaloso aún se invocó al artículo 40
de la Constitución para negar Ia calidad de "funciona¡io público" del sujeto
activo y la inaplicación del tipo de "colusión defraudatoria" (fraude a la Admi-
nistración Pública), pero además se argumentó la 'derogación" deI anículo
246, numeral 5 del C.P. de 1924 ("El que cometiere fraude en perjuicio de
alguna Administ¡ación Púbtica") en el C.P. vigence para no aplicar tampoco un
tipo común de "estafa". Ver ejecucoria de 12-08-1994. Exp. N.o 1688-94'
Lima, cic. por Fidel 1.a ed.. p. 237; Z.a ed., p. 269.
l6

ra este supuesto es ulás res[rictivo de lege 1ara, pr.tes r-Io es "funcio-

nario público" cualquier empleado de una empresa pública, sino
sciarnente aquél que ejerce funciones públicas en ella. Por e¡^o es
perfectamen[e correcLa o[ra jurisprudencia suprerla que señala:
"El ar'¡ículo 40 de la Cons¡itución PolÍ¡ica del Es¡ado rige para los
eíectos de beneficios sociales mas no para la cie[ert:ritración de fun-
cionarios públicos que incurren en responsal:ilidaci itenal, lo que sí
escablece el artículo 425 del CócliEo Penal" (E. S. de 27-i1-1997,
Exp. N.o 4874-96 (Sala C), Lirna)n'.
En corrcreto el arc. 425 del C.P. menciona los siguiences ca-
sos de "funcionario:'^ públicos" para efectos penales:
El printer n¿tnteralse l'efiere al luncionai'io público en el sen-
rido adminis¡racivo: que es¡án complendiclos en la can'era
lc.rs
admi¡ris¡raciva. Con eslo se refiere al prit-uer eiernent,o de ia defi¡li-
ción doccrinal: el "tít ulo" cie fu¡rcionario.

+7. Citada por Fidcl l1o-i^s. 1.n cd., p.234; Z.a cd.. p. 266. EI misrrto atttot itrclttye
y comenta más julislrruclencia suorema, en el sent¡do aqui defendido, cn
especial la <iel 14i04/98, Sala C, Lima, exp.5522-98 y la dei 12106/98. de la
Prir¡era Sala Penat Tla¡lsitoria, E.rp. 154-97, Lima: ver Jurrsprudencia penal
contentada, T. 1, p.-499 y ss.; ¡ambién incluye más comentarios en el mismo
sentido en la 3.¡ ed., ¡1. 53 y ss. Siguiendo esta tesis ¡ambién interpretan esta
jurisprudencia en el mismo sentido. C¡no Con¡a en: SeN MARTiN/ C¡no Contn/
Re¡:i¡o Pescllrna, p. 180 y ss.; y Uneulzo Ot-¡Ecr¿,r, p. 258 y ss. En cambio.
Ga¡-v¡z Vltt¡ces critica esca jurispludencia, así como mi posición, pues ent ien-
de que la nor'ma constitucional sí obligaría a restringil los alcances del artículo
425 C.P. peruano, Delito de enriquecintienro ilíciro, p.60 y ss., 67 y ss- Pero tal
como critica acer¡adamen¡e UnQutzo OI-eEcs¡¡, la posición de G¡rva Vlu:c¡s
descuida la misió¡l de plotección de bienes jurÍdicos del Derecho penal y uo es
coherente con su propia postura de bien jurídico tr¡telado. p' 265 y ss. Pero
además. bajo el recurso de la "unidad del ordenamiento jurídico" (que nadie
niega, así colno ta(npoco se niega que están vedados los acencados co¡lcra la
ley constitucional por parte c.lel tex¿o o de las interpletaciones darlas a éste) se
pretende asi inr¡rerJil el dcsa¡'roilo de conceptos propios en el Delecho petlal.
 NOCTONtS CÉNE.tu\LE5 39

En el numeral 2 se mencionan los casos de los que "desem-

peñan cargos políticos" y los "funcionarios de confianza". Hace ia
aclaración que-se comprende a los que provengan de "elección
popular". Obviamence esta aclaración final se refiere al pnmer
grupo cie funcionarios y no al segundo, pues los "funcionarios de
confianza" solamence son "designados" por orros funclonarios y
nunca "elegidos pooularmente". En el caso de Ios "funcionarios
políticcs" eiegidos popularmente se presentan dos cues¡iones bá-
sicas. La primera en cuanto al "momen¡o" en que puede
considerarse cuándo ésta se ha producido. Como ya se vio, este
momen[o debe ser dado con la "prociamación of,rcial"; si ia Iey
quisiera captar también a sujeros que "porencialmente" van a lle-
gar a ser elegidos funcionarios públicos (los canCidacos que van
ganancio las encuestas previas o ios que, después de las elecciones,
van ganando en el recuento extraoñcial o inciuso oñciai no defini-
tivo), deberÍa ampliar expresamence el círculo de autores para
comprenderios, de manera general dentlo de los tipos penales con-
cra la Administración Pública, o de manera particular en reiación
con algún ripo penal específico (p ej , el cohecho como venta de la
futura función pública que vaya a ejercer).
La segunda cuestión se refiere a otros casos de elección "no
popular"; es decir, aquella que se produce al incerior de la adminis-
tración por elección hecha encre los propios funcionarios. Aquí
deberá considerarse más bien una "designación" por otros funcio-
narios y no una "elección popular".
El numeral3 prevé el iolámico caso de las personas que, sin
tener título de funcionario, son consideradas como tales porque
ejercen funciones públicas. Esto permice ya una asimiiación exten-
siva del concepto de "funcionario público" a todo aquél que trabaje
para la Administración Pública y ejerza funciones en ella, indepen-
dientemente del régimen laboral en el que se encuentre. Es decir,
ei propio concepto de "funcionario púbiico" que maneja nuestro
código incluye a buena parte de estos sujetos que ejercen funcio-
.r0 lv1¡\Ntll I \/.,\SQUl.Z.
^. ^ltANTO

nes púbticas. Además. la clár-rsula ñnal del artículo 425 (nunreral 6)

podría permitir esra "asirnilacÍón" extensiva, pero soianrente IJara
casos que provengan de u¡ra norma con lango de ley (ir¡cluso el
mismo Código Penal) o de la Cons¿icución rr',is¡-¡la. Pcr cielto que la
ley no tiene que hacer exp¡'esanrente tal ec.¡uipalaciór'I, pero sÍ debe
sentar ia.s bases pa:'a que una non¡a reglarnenraria de ésta lo haga.
La inclusión de estos "supuestos inrenneciios" es, por lo cien:ás,
necesaria por razones de inte¡'és púl>lico cr-ranclo sr.r intcrwe¡rciórr etr
activicjades de Ia ¡\dnrinisrración Pública ¡rueia lesr.rltai lesival*.
En el nunteral 4 se rrenciona a adl¡rinis[radores v deposrta-
rios de caudales embargados o clepositados ¡:or arrtolidacl cornlte-
¡enle, aur]que peltenezcan a parriculares. Esta ciisposiciórl sola¡rletrLe
puede referirse a aulénticos "fur-rcionerios ¡rúblicos" err el selttido
penal de la palabla, es decir. a sujeros incorporaclos dentro cie ia
organizació¡r estatai qLle, por razón de sus fur'lciones acttiatt cot'¡ro
deposicarios o que, aunque pese a no ser esta su actividad funcio-
nariai, han sido designados para ello'!'. Dado que más adelanre la
propia ley penal hace extensiones de la autoría de los tipos penales
concra la Adminiscración Pública, debe irtcerp¡'etarse que lo.s casos
concretos de "colaboración" con la adminiscr¿ción (o sea de quie-
nes no son funcionarios públicos ni siquiera en sentido penal) tie-
nen que eslar expresamenle mencionados en los ripos penales

48. VALEUE, Rel|exiones..., p. 495.

49. Discinto es el caso espariol, donde la inexistencia de una clátrsr,rla es¡:ccífica
sobre los distintos tipos de "funciortario público" en scntido ¡tenal. pelrnite
una incerpretación extensiva de la norma general t.rmbién ¡r.rra los sujecos
"intermedios"; al lespecto. V¡Lrt¡e, llelle.xio¡tes.... p. 495 y s. La autola exige
una disposición en la parte general a ta Ítaliana- qtre Pl'evea
-sentejarrte
una "cláusula extensiva" para estos st¡cros ''in¡errredios" (ct)cat'gados de
servicio público o de l¡¡ra fr¡nclórr pública). pero cspecific¿n(lo los delitos ¡tat'a
los cuales esta exrensión ser'í.r v¿ilida (cohccho, abanrlouo ric setvicio, Lrso dc
inforrnación priviiegiada. [r'audes r¡ exacciotrcs rlegales, rtcqociaciotrcs prolri-
bidas); ver p. 495 y s.. 498 tn fit¡e
 NOCIONT5 C€NTRALES

especÍñcos (ccmo en el caso del "fraude a Ia Administración Públi-

ca", "pa¡rocinio ilegal" y el "cohecho") y no pueden derivarse dei
numerai 4. En efec¿o, no debe olvidarse que a veces la parte espe-
cial prevé "cláusulas de ex¡ensión de la autoría" (p ej , ei an.386
para pericos, árbitros, contadores, tutores, curadores v albaceas en
caso de "fraude a la AdmÍnisrración Pública" y "oacrocinio iiegal")
o cipos específicos ccn un círculo de au¡ores o suJero pasivo dis¡in-
ros de un "funcionario público" en sentido es¡ricto (Ios peritos y
miembros Ce órganos colegiados similares a los rribunales admi-
nistra¡ivos en los tipos de cohecho del 3 95 , 3 96, 3 98, 3 98-A). Aquí
no se trata de "funcionarios púbiicos" ni en sen¡ido administrarivo
ni en sen¡ido penal, sino de meros "colaboradores" de la Admrnis-
traci.ón Pública que no están mencionados en el artÍculo 425.
En el numeral 5 se menciona a los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional. Se trata de sujetos que, ya por las pro-
pias ieyes que regulan el funcionamiento de su institución, son
funcionarios públicos. No hacía fal[a esta previsión expresa en el
artÍculo 425.
Y el numeral 6 prevé una cláusula abiena que permite a Ia
Constirución y a las ieyes señalar otros casos de imputación del
títuio de "funcionario público" para efectos penales.
Tras la exposición doctrinaria sobre el concepto penal de
"funcionario público" y esca breve interpretación del a¡tículo 425,
debe haber quedado claro gue el concepto penai de funcionario
público adquirirá caracteres propios según la propia legislación
penal de que se trate. AsÍ. mientras en la legislación penal españo-
la, por ejemplo se distingue en[re "autoridad" y "funcionario
público"so, la nuestra no hace distinciones de este tipo. Además, el

50. Al respecto ver el análisis de REsor-l-o VARcAS, La revelación de secretos, p.

1 00.
q! Il.\NUt l. ¡\. ¡\tiANTO \',\sQLlt.l

arlículo 425 clel C.P. peruano es ntucho n-rás expiíciro que el artícu-
Io 24, 'segundo párlafo, del C.P. esparloi, el cuai por Io demás. de
rrlanera general, se refiere a las fuenres de la función pública (dis-
pos:crón de la ley, no¡¡b¡'a¡lienlo por autoriciad cornpecerrLe y
elección) \', por lo canco, según la docrrina, no proporciona, en
realidad, ningún concepro penai de "funcionario público", sino una
"norma inrerpretaciva contexiual"s:. Pero Ia nor'ma peruana tam-
poco es [an taxativa, pues riene al final una cláusr-rla abiel'ta eue
aomite entrar a cct'os sujeros dencro clel cor:ce¡:to.
Adicionalmente ¡:odrÍa discurilse sollre la disrinción entre
"funcionario ptiblico" y servidot'¡súbltco. Pero ella no es relevance
para ia interprecación, por lo r-nenos clt cl caso peruano. Si bien en
distintos tipos penales :'^e l'efierc a \¡eces al "funcionario públrco" y
a veces a ull "fr¡)rcional'io o servidor público". nrás adela¡rre, la
deftnició¡r iegal del artíclllo +25 C.P. lo>^ considera sinóni¡nos y so-
lamence especifica a conrinuación quiénes "son considerados"
funcionarios públicos para efeccos penales. Es¡a disrinción parece
ser similar a Ia que ocras legi:,^laciones hacen en¡re "funcionarios
públicos" y "empleados públrcos". Así, en Argerrrina se disringuen
ambos términos en que el "funcionalio público" "accúa por deie-
gación del EsraCo en las relaciones externas de la Administración
con los adminisrrados, expresando ante éstos la voluncad de aqué1",
mientras que es "empleado público" quien "prestando servicios en
ia administración, no actúa con dicha delegación y lo hace exciusi-
vamente en las relaciones inrernas de la misma adrninist¡'ación"'2.
Lo que sÍ puede resultar relevan¿e en la inrerprecación de los
tipos penaies peruanos es la distinción entre "funcionario público"
y auroridad pública. aunque el C.P. no diga nada al respecto. En

51. VALEUE, Rel|extones.... 1t. 444, 4.15

52. Carus, p.5.
 NOCIONE5 GENER\LE5 +l

efecto, en algún caso, debido a la estructura propia del tipo penai

respectivo podría liegarse a la conclusión de que el sujeto activo
no puede ser cualquier funcionario púbiico. sino soiamente uno
con cualidades de "autori.dad"; es decir, un funciona¡io público con
"mando y jurisdicción". Fso puede argurnenrarse. D. ej., en la re-
sis¡encia a la autoridad (arr. 366) o el abuso de autondad (arr. 376)
bajo la moCalidaci de "crcienar" (no todo funcionario puede "orde-
nar"). Soiamente estas personas serían capaces de comerer el deliro.
En otros casos. aunque están referidos a cual.quier funcionario pú-
blico, el mayor injusto deberá recaer en "autoridades", y por lo
[anto, pese a que ei C.P. no haya establecido un diferente marco
penal encre los distintos funcionarios púbiicos r7 las autoridades
públicas, esto debería lenerse en cuenta para la medición de ia
pena. P. ej.. en los delitos de "concusión" y "exacciones ilegales"
(arts. 382 y ss.). El nuevo C.P. españoi de 1995 sí distingue entre
"autoridad" y "funcionario público", si bien para la doctrina espa-
ñola esta disrinción no deja de ser superflua, por considerar que,
en última instancia, toda "autoridad" es "funcionario público"s3.
Debido a la concepción de bien jurídico que utiliza Ia doctri-
na ac¡ual, el "funcionario púbiico" deberá actuar, además, en e/
marco de sus propias atribucionet sea infringiéndolas o cumplién-
dolas a cambio de un beneficio otorgado poc el particular; si el
funcionario invade ac¡ibuciones ajenas, no habrá cohecho, sino
"usurpación de funciones"sa. Es decir, en los tipos penales que se-

53 Re¡ou.o VnRces dice: "(...) no es imaginable una autoridad cuya participación

en la función pública no haya sido dispuesta por ley, elección o nombramien-
ro", pero'a sensu contrarrb, es errónea la conciusión de que todo funcionario
público es autoridad o agente", p. 100; también Muñoz Co¡¡o¿, p. e.. p. 83 1 y s.
Sobre la diferencia entre los conceptos ver también Carlos Mrn, p.27 y s.
54. AsÍ también la doctrina argentina, cuya iegislación inspiró ampliamente a la
nacional en loda esta sección referida a delitos contra la Administración
Púbtica. Al respecto, Cneus, p. 287.
4C j\1,\N Ul,l. A. ¡\ll,\NTo \"\5QU t_t

ñalan cor-no au¿or a un "luncionalio público" no basta con el lnero

hecho de [ener dicha cualidad y haber realizado Ia conduc¡a tÍpica.
Es¿a conduc¿a rípica deberá. además, signiflcar :^ienrpre una viola-
ción ciel "deber especial" que riene el funcionario público en relación
con ei objeco específico; no bas¿ará qr.re los hechos hayan sido rea-
lizados "con ocasión" del ejercicio de las funciones":'. Para es¡o rierie
que deÍinilse primero tarnbién, en el caso concretc, si el funciona-
rio e-iercía una "f-unciórr pública" en el senrido ya analizadc
ancericrmente. Algrrno¡^ tipos penales, sin enrbargo. parecen no
exigir esta precisión, pues, siguiendo la concepción tradicional r7a
superada del bien jur'íclico ¡urelado en estos delitos, considelan su-
ñciente para la punibilidacl el "ai:uso de Ia investidula" (p.gj .,el
"patrociuio ilegal").
Una úl¡inla plecisiórr. aLlncf ue evidente, es necesana: el corr-
cepto penal de "funciorralio público" sciamence se lefiere a srrjecos
que ejercen una functlón pública nacional. No se exciende a los fun-
cionarios extranjeros o de organismos internacionales. Por cierto
que estos sujeros son punibles. aplicando los principios de la "ley
penal en el espacio", por los del.i¡os comLrnes en ios que su conduc-
ta pudiera subsumirse. P. ej., un peruano o extranjero que, abusando
de sus auibuciones, se apropia de caudales de una organización
in¡ernacional con sede en Lima para la cual rrabaja. En este caso
solamence podría apreciarse un deli¡o de "aprcpiación ilíci¿a" o
"hurto". Para que es[as personas sean punibles en nuestro país como
autores de deliros conlra la Adrninisrración Pública, debe i¡rcrodu-
cirse una disposición penal especíñca que tipifique sus concluctas.
La tendencia en el extranjero es precisamente la de considerar tam-
bién como sujetos accivos a los "funcionarios exrranjeros" con base
en el cumplimren¡o de convenios incernacionales o regionales. Así.
p ej., en la Unión Europea se ha hecho necesario considerar "fun-

55. Fe:.róo SnHcHez. p.7OB.

 NOCTONt5 CtNErd.\LEs 45

cionarios públicos" a los de otros países miembros e incluso a ios

de ocros países; para ello se han introducido las modif,rcaciones
pertinenles en Ias leyes penales de dichos paÍsesso. Nuestro país
rampoco ha permanecido ajeno a esia corrienle dei Derecho inter-
nacional púrbiico y ha suscriro algunos convenios sobre lttcha contra
Ia corrupción que conremplan esta amplia dehnición de funciona-
rio público, pero no ha curnplido has;a ahora con modifi.car Ia
legislación in¡erna (al respecto ver infra 3.4.3).

1.3. LA AUTORÍE Y TE PARTiCIPACION EN LOS DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
En el caso de los delitos conrra ia Administración Pública
estén construidos como "deiitos comunes", es decir, en los cuaies
c,-ralquier persona pr-rede ser "aulci'a" del delico, se deberá recurrir
a las reglas estabiecidas por los artículos 23 a25 C.P.
Como es propio de la "ceoría diferenciadora", adoptada en
nuestro C.P., hay que disringuir en¡re "autor" y "partícipe" (insci-
gador y cómplice). Y éstos, a su vez, se pueden distinguir con ayr-rda
de la teoría del dotninio del hecho: autorserá aquél que ejecute los
hechos típicos con dominio del hecho (dominio de la acción, do-
minio de la voluntad o dominio funcionai del hecho); Paftícipe,
aquél que colabore con éste en la ejecución de tales hechos, sin
poseer tai dominio del hecho. El "dominio del hecho", según la
teoría dominantett, se manifiesta, a su vez, de ¡res maneras: a)

56. Al respecto ver Essn, en Sc¡ró¡¡x¡/Sc:róoer, Z6.a ed., p- 124' n. marg. 16.4.
57. Véase c. más ref., enlre la gran canclCad de au¡ores que han tra[ado el tema'
Muñoz Co¡¡oe/Gr¡cl¡ An¡¡, p.45 1yss.; Jescrecr^Vncero' p.65 1yss.; RoxtN,
Dogmática penal y potítica crimina:. p. 358 y ss'; VILlq,vtcs¡¡cto Tennenos, p.
196ys; HuRrADo Pozo; p.518 yss. Clros autores parren del "dominio del
46 IVL\\Ul.L A. ;\ll,'\NTO \',ASQUl./-

como "dominio de la acción" propia del individLro (autorÍa direc-

ta); b) como "dominio de Ia voluncad" de un tercero utilizado como
"inscrumenco" o "inrermediario humano" (au¡oría mediata) y c)
como "dominio funcicnal" del heciro, el cual es ejecutado conjun-
¿amence con otros (coautoría). Son conocidas las discusiones en la
dogmácica penal para diferenciar cada una de esras for¡¡as cie au-
toría, así como, en concreIo, para diferenciar los casos de aucoria
de los de participación (especiai¡nenre, "cornpiicidad pt'irnaria" y
"coau¡oría", y entre "cornpliciclad prinraria" y "compiicidad se-
cundaria"). Sobre ei particular sola¡nente queda rerni¡ir a la
doctrina más autorizada:;".

hecho" o llegan a los mis¡nos resultados a rravés de una algurttetttaciórt

disrin[a; p. ej. Jaxoas, quien habia de autor'ía en el senticlo de "plena cotnpe-
tencía por el ilecho" según distintos ámbit.os de dominio, Strafi'echt.
Allgeneinet' leil, p.612 y ss., n. marg. 35 y ss.; rambién Mrn Putc, Santiago a
través del criterio (no ontológico como el "domi¡'lio del hecho") de la "l elación
de penenencia" del hecho al autor como suyo, p. 364 y ss., 366 y s. hxoes
normativiza la "autoría" refiriéndose a una "plena competencia por el hecho"
según "distinros ámbitos de dominio"; ver Strafrechr. p.612 y ss.; también
ampliamence en El ocaso del dontinio del hecho, en: J¡xoss/CAr.¡cto MeuÁ, .87
sistema funcionalisra de! Derecho penal, p.165 y ss. De manera crítica a la
ceorÍa del "dominio del hecho", ampliamente, ver Diaz r- G¡aci¡ Co¡¡¡-t-soo,
especialmente p. 545 y ss.
58. C. más ref. ver la exposición resumida de Lópsz B¡n:¡ ¡¡ QulRoce. p. 47 y ss..
67 y ss.; también de manera especialmente ilustrativa sobre la cotnplicidad,
Rox¡r.¡,en Dognúticapenatypotít.icacrit¡tinal, p.403yss.Parael Perti.Vllr¡-
vrcENclo TsRn¡nos, p. 197 y ss.; HuRraoo Pozo, 52O v ss.. 5 42 y ss. En el últi¡¡o
problema, considero acertada la resis que. por razones de legalidad. exige
para la "complicidad primalia" una contribución decisiva, pe|o anres de la
ejecución de los hechos; en cambio, en la "conrplicidad secunda¡'Ía". la contrt-
bución siemple será ¡nenol, pcro podr'á efec¡uarse an¡es de o dura¡lce la
ejecución del delito; al respecto ver Ben¡e ¡: QutRoce, rder¡r.
 NocroNt5 6tNte{LEs 47

1.3.1. Tipos de delitos especiales en los deütos contra la Ad¡ninis-

tración Pública
Ahora bien, como buena parte de los delitos contra ia Admi-
nistración Púbtica constituyen "deli¿os especiales", donde el círculo
de autores está circunscri.¡o solamente a un grupo de sujecos que
reúneri la cuaiidad exigida en el ripo penal (los lntranet)ss, cuaiidaC
que mayormente consiste en el carácter de "funcionaric público"
(y eventualmence cambién alguna determinada función púbiica),
ios demás sujetos (particulares o evenrualmente orros funciona-
rios púbticos, cuando ei cipo penal exige, además, una relación
especíhca del funcionario con Ia función pública concreta), aI no
poseer dicha cualidad no podrán ser nunca considerados como
aurores, asÍ hay-an ¡enido dominic Cel hecho (los extranet).
Además, debe tenerse en cuenta que estos delicos especiales
pueden ser "propios" o "impropios". En los primeros, la cualidad
del autor fundamenca el injusto penal; por Io tanro, no existe un
tipo penal común simiiar que pueCa ser aplicable ai sujeto si és¿e
no reuniera la cualidad exigida en el tipo penal especial. P. ej., son
deliros especiales propios, el "abuso de autoridad" (art. 376), la
"malversación de fondos" (an. 389). el "cohecho pasivo" (arc. 393),
el "enriquecimiento ilícito" (art. 401), el "prevaricaco" (art. 4i.8).

5 9. La dis¡inción de los cipos penales según el autor en "delitos comunes" y "deli-

tos especiales" (propios e impropios) egá admitida por todos los au¡ores conocidos.
En¡re otros, véase, p. ej. en Alemania, ampliamente, Roxn¡. Derecho penal,
parte general, T. I. Madrid, 1997, p. 327 y ss.,337 Y s.; JEsc¡Ec¡l Wuce¡¡o,
Strafrecht, p. 2 60 y ss., 2 65 y s. En España, ampliamente, Muñoz CoúDE/CAncIA
An¡¡¡, p. g., p.273 y ss.,276; minucicsamente, M¡R Purc, Santiago, p. 9., p. 199
y ss., 206 y s. En Coiombia, consúl¡ese Vrr Ázeuu VEJizass¿, p. 9., p.355 y ss.,
359. Y en el Perú también establecen esta distinción HuRr¡oo Pozo, p.363;
Vru¡vrcn'¡cro Tenn¡nos, p. 139; Fiiel Ro.¡es, 3.a ed., p. 66 y ss. De manera
específica para los delicos contra la ¡ministración Pública. Cn¡¡rn en Sc¡ló¡¡r¡/
.4,

ScHRóDER. 25.n ed., p. ??56 y s., n. craig. 6 y s.; 26." ed., p. 2569; n. marg. 6
y s.; en relación con la "prevaricacié:l de funcionarios", Carlos Mtn, p. 72 y ss.
18 [l^Nut.l. A. ,\|J^NTO \1.\sQLrr /

En carnbio, e¡r los deli¡os especiales "irnpropios", la cualidad sola-

men[e equivale a un eler]ler-rto adicional que agrava el irljusco ya
existente en ur-r "deliro común", de tal rnanera que si el sujeto acri-
vo no tuviera ia cualidad exigida pcl el ripo especial, siempre podr'á
serle Ce aplicac!ón el iipo penal cc¡nún; p eJ , la "concusiórr" (art.
382), según la nrodaiiciad, er-l relación con lcs deliro.s de "coaccio-
nes" (art. 151)o Ia "esrafa" (art. 196); et "peculado" (art.387), en
relación co¡r el "hurlo" (a¡'¡. 185) o Ia "apropiación ilícita (a:'t. 190).
Entonces, aquí se discr-rie córr¡o deben aplicarse las reglas de
Ia "auroría y la participación" en io¡^ delicos especiaies, cuanclo par-
ticipan en la ejecución de los hecl'¡os tarrto sujetos qLle t'eúrren la
cualidad exigida por el ripo ¡:er-ral (los itttraner) couro otros clue t-Io
la poseen (las exil'ane¡). Es esta "parlicipación ael e.xtt'atte¿ls-" en
lcs delitos especiales Ia c¡tre genela una serie de corrti'ove|sias (to-
davía.vigenles) scb¡'e el ríttrlo cie impr.ttación que éste clebe [ener',
lo cual se reflejará tan-¡bién, en algunos casos, en el tíruio de irrrpu-
tación de| intrane¿¡s. La discusión y sus consecuencias se puede
resumir en ia siguiente exposición breve de las dos teorias l'ivales
que parten todavía, en eb-te terreno, del "dorrrinio del heciro":
a) La ceoría de la ruptura del tíruto de itnputación Según
elia. los tipos penaies de delitos especiales solamente se refieren a
Ios intranef por Io tanto, los extranei solamente serán punibies
sobre Ia base de los uipos penaies comunes que concurran ("cada
uno responde por su propio injusto"). Los partidarios de esta teo-
ría se apoyan para esta afirmación en un supuesto apoyo legal
contenido en ia regla de la "comunicabilidad de circuns¿ancias per-
sonales" (an. 26 C.P. peruano, art. 65 C.P. español), la cual exigiría
que la "cuaiidad" de los cipos especiales no deba nunca se¡wir de
base para la tipicidad (y la pena) de los partícipes extranelio.

60. Ver c. más ref., Bclcov¡ P¡s¡n.q¡, p. 131 y ss., 219 v ss.; cirando juris¡r
española sol)re esla y la otra teoría, C.lrlos M;a, p 31 1.
 NocroNtS cENE.R^t15

P. ej., cuando un funcionario público, con cjorninio del he-

cho, se apropia de caudales que debe adminisrrar, con ayuda de un
particular, el primero será aucor de "pecuiado" (art. 387), mien-
iras que ei segundo, autor o córnptice (según su dorninio det hecho)
de un "hurto" (art. 185). A1 re'¿és. cuandc el "ciominio de hechc"
lo renía el exrraneus y el luncionario intraneus únicamente cola-
bor'ó con aquél sin domj.r'lio del hecho en el apoderarliento de los
caudales, la consecuencia lógica será que el primero responda corno
aucol d,e "hlrrto" y el segr-rncio como panícipe de "peculado". En el
caso de los "deliros especi.ales propios". reóricamence siempre ha-
bría impunidad det exuaneus, pues no exisce un deli.ro común
subyacence aplicabie a és¡e. P. ej., en el caso clei particular que co-
labora dolosamente con el funcionario público que Ca una orcien
abr-rsiva e idónea para perjudicar inrereses de cerceros (art. 376,
segunda alternativa); o inciuso, en el "cohecho pasivo propio" (an.
393), el sujeco que colabora (con o sin dominio del hecho) con ei
funcionario que acep¡a dádivas de un tercero para favorecerlo, no
podría ser considerado ni cómplice de cohecho pasivo (faltaría un
delito principal) ni, por lo general, autor de cchecho accivo (cuan-
do el sujeto no tenga dominio del hecho) o de ¡ráfico de influencias
(cuando su intermediación no reúna ¡odos los eiemenlos exigidos
por este cipo penal). Cienamen¡e, en muchos casos la impunidad
del extaneus se verá a¡enuada por el hecho de que el C.P. prevé
ocros tipos penales autónomos o de distin¿a naturaleza que po-
drían abarcar la conducta de los extranei. P. ej.. en el caso del
"cohecho pasivo propio" (art. 393) uno podría considerar al coia-
borador del funcionario como partícipe del "cohecho activo" (art.
398); en el "enriquecimiento iiíci¡o" (art. 401), el "tes¡aferro" po-
dría ser considerado autor dei delito de encubrimiento real (a¡t.
405), e¿c.
Pero, además, el defecto esenciai de es¿a ceoría está en que
aten[a contra la "accesoriedad" de la participación, pues, en los
casos en que quien ¿uvo dominio del hecho fue el intraneus, la
50 lvl.^NUil.,{. AIJANI O \"\sQt [.2

punibilidad del panícipe extraneus no va a depender del "ileciro

principal" punrbte (el delito especial), sirro de otro que en realidad
no se ha cometido (el "deiiro común"). Y ra¡nbién, al revés, cuando
el domrnio ciel heciro lo tiene eL exrraneus, el !ntra¡ eus resulLaría
punibie corno partícipe de un "Celito especial" oue no se ira come-
¿ido en ¡'ea,lidad, oues ai extraneu.t se le ir--rputa el deii¡o común.
Por último, en ios casos de "deliros especiales prcpios", donde no
exis¿en deliros cornunes a1:licables, habr'Ía siernpre inrpunidad del
exuaneus (y, en muchos casos, ta¡¡bién del inu'aneus).
b) La ¡eoria de la unidad del ítulo de imputacion. Para esra
cesis, el excraneLrs-sí puede ser partícipe del deli¡o especial, pues si
bien no es ni puede ser considelado éomo "autor" del delito espe-
ciat impropio, nada irnpide que lo ¡:r:eda ser corno "cónrplice" o
"insrigador" de ese ¡lismo deiiro. Taml:ién aI exrraneus se dilige
la nonna subyacente al tipo penal, pues se ¡rata de proteger un
interés determinado (bien jurídico) y la protección no soiamente
es en interés de ¡odos, sino que crea el deber de hacerlo en codosÜ'.
Refutan la ¡esis de que la legla de la "comunicabilidad" de ci¡'cuns-
tancias personales" e>:igiría la "ruprura del rítuio de imputactón"
cuando el delito haya sido come¿ido poc inranei y extranet, argu-
mentando que esta regla se reñere a circunstancias distintas de las
que fundamenran la "tipicidad" de ias conductas, y que precisa-
mente quiere decir lo con¡rario de Io que aquella reoría argumenla;
consagra ia "accesoriedad" de la participación respecto de la auto-

61. Defienden esta teoría er'Itre otros. Quln'reno Ouv,cRes. Los deliros especiales, p.
40 y ss.. esp. 42, 45; Muñoz Cor¡os/G¿ncí¡ Anru.r. p. 457,466 y ss.; MuÑoz
Covoe, p. e.. p. 833; G¡r"reen¡¡er ORonc. p. 29? y ss., 300; c. más ref. Jacobo
Lópsz B¡R^J¡ oe Qutnoce, p. 1 69 y ss., 1 91 y ss.; Prñn Ossa, p. 39 y ss.; Rueoe
M¡¡ri¡¡, c. más ref., p. 419 y ss.. 449 y ss. En el Perú parece aceptar esta tesis
Fidel Ro¡¡s. quien afirma que nuestro C.P habría adoptado la ¡csis del "domi-
nio del hecho" yque la "ruptura de la imputación" "dejaría en la inrpunidad
muchos actos de parricipación", ver 1." ed., p. 56; 3.n ed.. p. 76-
 NOCIONES GENT,RALES i I

ría. Luego, el partícipe siempre lo será en relación con un hecho

punible cometido por el autor y no con otro distinto que en reali-
dad no se ha cometido.
Luego, en los deliros especiales, propios e impropios. sola-
mence el inraneus (el funcionaric público, en nllestro caso) puede
ser autor del deti¡o, pero los extranei (particuiares u ctros funcio-
narios) podrán ser partícipes del mismo delito (inciuso cuando
tengan el "dominio del hecho")62. La imputación (única) de la au-
toría (sobre cuya base se consrrurrá la paiticipación) dependerá de
quién haya ejecurado los hechos con "dominio del hecho". Si lo
hizo el íntraneus t¡ el extraneus solamente colaboró; este úitimo
será "partícipe" del primero en el deliro especial. Si el ciominio del
hecho lo tuvo el extraneus y el intraneus no; el delito comecido
será el "común", y el intraneus será pafiÍcipe de este delito común.
P ej.. en el caso del "peculado", aplicando esta regla, e¡r el primer
caso el funcionario serÍa autor de peculacio y el parcicular cómpli-
ce de peculado; en el segundo caso, el funcionario solamen¡e sería
cómplice de un deii¡o de hurto comelido por el particular.
Aunque ia teoría de la "unidad del título de impuración" es
actuabnente ampiiamente aceptada en Ia doctrina, no deja tampo-
co de ¿ener vacÍos. Es especialmente insacisfaccoria cuando se trata
de fundamenta¡ la autoría del intraneus que se vale de un extra-
neus doloso (y, por lo tanto, sin Ias caracterís¿icas del
"intermeCiario" de la autoría mediata común) para realizar ei de-
lito. Este caso se conoce en Ia doctrina como el de un "instrumen[o

62. Qurrrrno Ouven¡s, Los detitos especiales, p. 50. Este autor emplea, por lo
demás, una terminología particular para explicar mejor su posición (que en-
tonces ¡odavía no era dominante); diferencia entre auaorycoautor "principal"
(que solarnence podrían ser los que reúnen las cualidades especiales exigidas
por el !ipo) y autor o coaulor "material" (que puede ser cualquiera que tiene
dominio det hecho en la realización del tipo); ver p. 73 y ss., 79 y ss.
52 t\l..\N Ul l_ .A. ..\tj.\NTO \'..15Q11t ./

doloso no cl¡alificado", Esto llevar'ía. ir-rjusranlenre, a la sancrorl

penal del inu'aneLts solanlente como parrÍcipe del deliro conlún en
ios delirrrs especiales irnpropios. Y en los deliros especiales propios
tanto el inrraneus como el e.yrraneus resr-¡l¡arían impunes: la con-
ducta del extane¿¡s sería atípica y, po: la "acceso¡'ieCad limitaCa",
la participación dei inrcaneus también sería imou¡re. Por eso, en
Ale¡:rania se barajan or¡'as soluciones: Una Ce eilas es la qr"re admite
excepcionalr¡rente la "auror'ía mediara" del intrane(/.r que no eje-
curó por sÍ mismo los heci'los y se valio del "insu'umenco doloso no
cualificado" (el extraneu.s), pues aquí existir'ía, debido al deber es-
pecial de! ¡rrimelo (sin el cual no ser'ía posible el delito) un "dominio
ncrlnativo-psicológico ciel hecho""r.
Además, el problema ¡:ráctico de aplicar ia ¡eoría de la "u¡li-
dad del título de irnoutación" está en que. en algunos casos llevaría
a intolerables consecuencias dada la existencia, en.la legislación
nacio¡ral de tipos penales especiales, en los cuales Ia "cualidad"
tiene que ver con un "vÍnculo de palentesco" en[¡'e el sujero ac¿ivo
r7 la víctima y que prevén además penas o lnuy severas o muy be-

rrignas: el "parricidio" (alr. 1A7) y el "infan¿icidio" (ar¡. 110).

Precisamence ésta fue la causa de la discusión española bajo bl an-
¡erior Código penal y que llevó a parte de la doctrina y a la
jurisprudencia a inclinarse por la ¡eoría de la "rupcura del título de
imputación", la cual lievarÍa, en escos casos específicos, a conde-
nas más justas para los extranei. aunque rompiendo con reglas y
principios básicosEa.

63. JsscFrsc&A¡l/E¡c¿r¡o,670.Verra¡¡biénenLópEzB¡n¡¡p:Qulnocr.p. 171ys.

64. Ver la exposición de Ia situación en España en dicha época, amptiamente,
Gtt¿ssRl¡at Onosc, quien ploponía ma¡rtener la "unidad del tírulo de irnputa-
ción". pero aplicar una arenuación analógica para los partícipes exttanei: p.
265 y ss. Ver tarnbién Muñoz Co¡¡o¡/G¡acja ARAN, p. 466 y s.; Boloov¡ P¡-
SAMAF, p. 222 y ss
 NOCIONES 6ENTRALE.S ))
c?

Claro que una justa solución a esros problemas pasa necesa-

riamente por una reforma penal que, como en España, elimine las
figuras independienres de "parricidio" e "infanricidio" e inrroduz-
ca de rnanera expresa, en la pane general. ias agravanres y
arenuanres que las caraccerísticas de esios autoles presuponen (en
el sencido de que la pena se eleve por encima o se a¿enúe por deba-
jo del nrarcc penat). ivlien¿ras tan¡o, sin tener cue abandonar en
general la tecría de la "unidaci del rírulo de imou¡ación". podrÍa
fundamentarse una "ruprura formal" del tÍrulo de impuración en
los dos casos mencionados (parricidio e infanticidio) solamenre a
través dei enrendimiento de que en ellos Ia "cualidad" previsra en
et ripo penal, en reaiidad, estaría reiacionada con el rnjusto (no
exisie una relación ciirecra de ella ccn el bien junÍdico), sino con Ia
cuLpabiliciad del agence; por io tanlo, ral cualidaC riene que ser siem-
pre "incomunicable" en el senrido dei arcícuio 26 C.P. Entonces,
los ripos penales de "parricidio" y de "infanticrdio" solamenre su-
oondrÍan ripos de "homicidio" con cuipabiiiiad agravada y aienuada
respeccivamenle, en lunción de cualidades colocadas en tipos pe-
naies formalmente independientes, pero que solamente prevén un
marco penal específico para la mayor o menor culpabilidad de los
intranei (el parience de Ia víctima); para los exranei deberían ser
de aplicación los tipos comunes subyacentes6s.
Una concepción totaimente diferente para dar solución a los
problemas de autoría y participación en los delitos especiales es la

65. Así rambién se interpretaba en la doctrina alemana para casos de "infancici-

dio" (el ya derogado art.2I7 ScGB), según la regla expresamente prevista en
el anÍculo 29 StGB: "Cada participante será penado según su propia culpabi-
lidad, sin considerar la culpabilidad del otro"; ver Jesc¡¡¿cx/WErcEMD. p. 659.
También en España se ha sugelido, sin renunciar a la "unidad del título de
imputación'', la "aplicación analógica" de la regla de [a "comunicabilidad de
circunsrancias" (art. 60, anciguo C.P.) pal'a los casos de "parricidio" e "infanci-
cidio"; al respecto ver, ci¡ando cambién otras soluciones. Pñ¡R¡¡o¡, p.354 y ss.
5{ j\L\NLlt.l. A. ¡\BANTO \'.\SQlll.Z

propugnada por Claus RoxtN: la reona cie ta lesión del delser Esrc
auior distingue entre "deliros de dominio" y "delitos de deber". En
los prinleros. el legistador presupone el "dominio" de la conducta
tÍpica por parte del autot', sea por sí rnismo, por iutermedio de
otro, o conjuntamente con olros; en cambio, en los segundos, el
reproche penal va dirigido a la iníracción de u¡r cieber específico
del sujeco activo, sea como lo i'eaiice. Luego, sola¡¡en[e para los
prinieros se¡'ía ¡recesat'io parrir del criterio de "dorninio del ire-
cho" para distinguir entre autor y cónrplice; en carnbio, en los
segundos lo que in¡eresa para la au¡oría es la "infracciólr del de-
ber", independiencemenle de si ontológicarrlente pueda irablarse
de un dominio del hecl'to o no"".
Entonces, en todos los ejemplos pi'opuestos antet'iorulen¡e,
el funcionario público ser.ía auror del deli¡o, pues ha inf|ingido dolo-
sarnente su deber; los que colaboraran con él y que no sean ¡ambién
funcionarios públicos portadores de una especíhca relación de de-
ber con la función infringida. serán partícipes dei mismo delito. Y
ello, sin importar quién haya renido el dominio ciel heciro' P. ej., el
funcionario púbiico que ciesde el extranje¡o da instrucciones a un
particular para que éste, al día siguiente, pase por Ia oficina dei
primero y se apodere de fondos que a éste le correspondía admi-

66. Ver Roxrx, Dogmática penal, p.363 yss.; ¡ambién en Lópsz Brn:e' p' 172ys'
Críticamente contra esta ceoría, c. más ref., M!R PulG, Sarrciago, p. 367 y ss' En
el Perú ha asumido recienremenre la resis de la "infracción del deber" GÁlvez
Vru-gces, Detito de enriquecintiento i!ícito. p.173 yss.; ídetn, Au¿oría ypat'ti-
cipación, p. 462 y ss.; C¡no Conn; ver en S¡¡¡ M¡nnr¡/ C¡no Conn/ Re¡Ño
PESCTflERA, p.228 y ss. Este úlrimo me arribuye equivocadamente el haber'
admitido la cesis de la "infracción del deber" para luego, inconsecuentemen-
re, desecharla y emplear la resis de la "unidad del tÍtulo de impuración". Por lo
v.isto ha confundido la exposición de la teoría de RoxrN y sus bondades y
críricas (1.a edición de mi libro, p. 48 a 50) con su aceplación ñnal' pues en el
resumen que hago a conrinuación (p. 50 de la 1.'ed.) es¿ablezco cajantemen-
re mi posición a favor de la reoría de la "unidad del rítulo de imputación" sobre
la base del dominio del hecho.
 NOCIONES CENERALES ))

nis¡rar, seguirá siendo aucor del Celito de "peculado" (Y el extra-

,eu.r su cómplice), pese a que no tenía dominio del hecho. Y 1o
mismo ocurriría con un delito especiai "propio" como Ia "malver-
sación" (an. 389), aunque la "apiicación pública diference" de los
bienes públicos ta haga un tercero exüaneus (un particuiar u otro
funcionario sin el deber especíirco sobre los bienes), con pleno do-
mi¡rio del hecho, pefo con ¡oierancia dolosa d,el funcionario público;
será éste el autor del deliro especial y aquél ei panÍcipe de es¡e mis-
mo deiito. P ej., cuando el ingeniero de la obra de motu propio, perc
con conocimiento ciel funcionario encargaCc, emplea la maquinaria
destinada a una obra pública, para reaiizar o¡ra obra pública duran-
te el tiempo que aquella había sido alquilaCa por la admlnistración
(con lo cual se afecia la realización de ia prirnera obra pública).
Es¡a teoría ha sido criticada, sin desmerecer su acierto de
destacar Ia "infracción del deber" exisieqte en los delitos especia-
les (que nadie niega ahora, pero que muchos consideran insuficienre
para fundamencar la aucoría), en cuanlo a clue iría demasiado lejos
y atenraría conrra el "principio de legalidad" al extender mucho la
"autoría" en los deli¡os especiales. En efecto, para esta teoría el
intraneLts siempre sería aucor cuando ha infringido dolosamen¡e
su deber (incluso cuando su aporte no implicaba dominio del he-
cho); y esto ocurriría en contra inciuso Cel "verbo rector" del tipo
penal especial que exige determinada acción del sujeto activo (ade-
más de la cualidad) para considerario autordt. Efectivamente, ei

6?. GtLrseRN,{t ORoetc. p.297 y s.: rechazando la ¡eoría de Rox¡¡¡ de manera gene-
ral, pero admiciéndola cuando los tipos penales estén construidos como
"infracción de deberes", Muñoz Couor, p. e., p. 833; también ver en Mtn Pulc,
Santiago, p.367, n. marg.30, p.370, n. marg.37; más cef. en Carlos Mrn, p'
310. Recientemente Ruson M¡nri¡¡ ¡ambién ha rechazado la ceoría de la "in-
fracción del deber" y se inclina claramenie por la teoría de la "unidad del
tí¿uio de impucación", basada eo el dominio (social) del hecho, en los delitos
conrra la Administración Pública, ver ampliamence y c. más argumencos y
lefelencias bibliográficas, pp. 419 y ss., 425 y ss.
56 lvl¡\\ U[1.\. ¡\lt\NTO \';lSQUI.Z

tipo penal de "peculado doloso" (arr. 387, plimer pár'rafo) exige

un acto de "apropiación" o "urilizáción" de caudales o eFectos de ia
Adrninistración Pública por pane del funcionario que cenía el de-
ber especial de percibirlos, cuscodiarlos o administrarlos; rro puede
bestar cualquier acticud doiosa del funcionario; p. ej., solamenre
podría haber colabo¡'ación en un "hurro" v !'ro en un "peculado" en
aquél que entrega la llave a vn e.yffdue¿l.r para que éste entre a Ia
oficina de aquél y se a¡:odele de los bienes, los venda y h.rego ic
en¡regue una determinada can¡idad al funcionario. En especial re-
ferencia a los delitos conrra la Adminisrración Pública se ha criticado
que declarar allí punible la "infracción del deber" del funcionalio
público, implicaría confundir dos dei:eres di¡^tinlos: el ¡:enal sr-rb-
yacente a la nornra (de onricir o hacer algo para evitar el a¡en¡ado
cont¡'a bienes jur'ídicos) y ei extrape¡ral (en es¡e caso Ios deberes
basados en nornra.s administra¡ivas), aDarte de que sola¡nente da-
ría relevancia al "desvaiol de la acción" para Ia configuración del
injusto de todos los deliros llarnados de "infi-acción del deber" (con
todas las consecuencias que ello trae; p. ej., confusión entre consu-
mación y tentativa)';8.
Algún sector de la doctrina española parece coincidir con
Roxrt¡ en los resultados, aunque no comparta la misma terminolo-
gía. Es el caso de Santiago Mln Pulc, quien, aunándose a un seccor
de la doctrina alemana, se mantiene dentro de la tesis det "domi-
nio del hecho" y la "unidad del título de imputación", pero adrnite
una "autoría mediata" del intraneus que habrÍa empleado un "ins-
trumen¿o doloso no cualiñcado" (el extraño), sin importar para
ello ei "dominio efectivo" del instrumenco (la doctrina alemana
mayoritaria sí exige un "dominio normativo-psicológico" efecti-

68. Ver Ruspn M¡¡¡¡'r. exponiendo y asumiendo la crítica del autor español Cne-
c¡¡ Mrari¡¡ p. 425 y ss. También expone esta crítica. pero parece adoptar
finalmente la tesis de Roxlr, Edgardo A. DoNNA, p.262y ss.. 265.
 NOCTONtS CENTR{r.t5 s7

vo), sino solamente que se constate la "pertenencia del delito" en

forma de una impucación objetiva y subjetiva del resultadoos. Es¡a
tesis ilevaría por cierco a una considerabie y dudosa ampiiación cie
la "auroría mediaia"To y en reali.dad significaría abandonar el "do-
minio dei hecho". Además, a diferencia de Ia ¡esis de F.ox¡¡1, tanpcco
podría admitir Ia "au¿orÍa rnediata" cuando se trate de "delitos
especiales propios" (en el Perú: prevaricato, malversación), pues
ésros, en realidad, son "delicos de propia rnano", que se cal'acteri-
zan precisamente por exigir una ejecución "personal" de los hechos
por parte de| intraneul' .

En resumen:
La base para defintr |a autoría y la parúctpactón en los deli-
rcs especiales debe seguir siendo Ia de ia "uniciad del tículo de
impucacíón". Autor dei hecho solamente podrá ser el inraneus
(luncionario público con el deber funcionarial específico) quien.
en el senrido del verbo recror típico, hava realizado los hechos con
"Corrunio del hecho". Los exffanei parricipan¿es serán siempre par-
tícipes dei delito especial, hayan cenicio o no el dominio o codominio
funcionai del hecho. Si el dominlo del hecho lo t,uvo eI exraneusy
eL ínraneus no, éste será partícipe del delito común que haya co-
metido aquéI. Los vacÍos que de esm solución puedan surgi¡ deberán
ser superados en algunos casos a ravés de la adrnisión de la "auto-
ría mediata" dei funcionario público (empleo de un "instrumenco
doioso no cualificado", pero con un mínimo de dominio "normati-
vo-psicológico") o serán ilenados por Ia aplicación de otros cipos

69. Mra Purc. Santiago, p.373 ys., n. marg.47yss.

70. G¡MseRN¡t Osoe¡c, p.261,y s., Qut¡g'r¡no Oltvenes, Los delitos especiales, p.9A
y ss., Dínz v Ge¡cia Coruu¡oo. Autor y cómplce. p. 618 y ss.
71.. Sobre es¡a problemática err relación con el tipo penal espaitol de "prevarica-
ción dei funcionario público", ver c. más ref., Callos Mtn, p. 73 ys.
5S i\t/\¡lut L1.,^tt,.\N Io \"\sQUl_/

penales o deberán esperar su solución a través de una Iabor del

Iegislador.
U¡r últinro ¡:roblema set'io que se ploduce co¡r la aplicación
de la ¡eoría de la "unidad ciel círulo de inl¡tutación" (y iarnbién con
la de la "infracción del cieber") es la ñ¡aciórt de la pena ¡sara el
panícipe exti'aneL6. Cotno ésre es panícipe del deli¡o especial, for-
nralmen¡e tendr-ía que aplicársele el tnisnto nlarco ¡:enal de los
aulores intt'at¡ei (que precisalt'Ielt[e pol-su deber especial expresa-
clo en su cr.¡alidacj tncrecet-I nlayor pena). Pero por razones de jltsticia,
la ¡rena para es[os debería let-]er un mal'co penal nretror, corres-
lrorrclicnte a sr¡ co¡rcjiciórr de extt'anei sin el deber específico. Como
nircst¡'o le5;islador penal no ha previsto ninguna regia especial para
cste caso (corno sí lo lta hecho el alentárt en el art.28, plimer
¡rár'r'afo clel StGll) podría pensalse err altlicar vna attalogt'a in bo-
Dar]) partet?l para reducir ei rnarco penal de Ios e.xtt'aneihasta lílni¡es
que correspondet'ían al marco penal de un partícipe del deliro co-
mún subyacen[e al "deli¡o especial irnpropio". Pero para la
participació¡l er'¡ el delito "especial propio" (donde no exisle un
ripo común subyacetrte), no habría forma de fundamen¡ar Ia ate-
nuación del marco penal, pLles tampoco habría un lipo penal cotnún
en el cual basar la analogía.
En España Gll"lnsn¡.lnt Onoelc propugnaba la a¡enuación ana-
lógica (in bonant parten) excraída, a con¡,rario, de la agravante
genérica del "vínculo de parentesco" (existente en ei C.P. español)
para permitir un marco penal más bajo aLos excranei que partici-
pen en un "parricidio"; en los demás casos admitía que no era
posible la atenuación del marco penal7z. Y también hay jurispru-
dencia española que ha aplicado la "analogía in bonam pane¡n" de
Ia cláusuia de incomunicabilidad de circunstancias (arc. 60, primer

72. Grr¡aERN¡r, 282 y ss.. p. 292 y ss

 NOCIONT.5 CTNERALTS 59

párrafo C.P. espahol derogado, art. 65 C.P. de 1995) para atenuar la

pena del partícipe e,ytraneus en deli¡os especialesT3.
Siguiendo es¡a úitima interpretación, también podría pen-
sarse en una incelpre¡ación ana.lógica in bonarn partem a cravés de
nuesrro artÍculo 26 (incomunicabilidad de circunscancias), pues
podría pensal'se 6ue, en sentido ccntraric a io expresado allÍ, el
nlarco penai de ios ripos especiales, previsros para el auior. no
debería servir para agravar Ia responsabilidad penal del exitaneus,
en quien no recae nrngún deber específico. Por lo ¡antc, su lespon-
sabilidad penal debería medi.rse con base en un marco penal
correspondiente a un aulor que no tenga la cualidad. Aquí esta
argumenración es posible (a diferencia de la resis de la "rupcura
ciel rí¡uio de irnputación"), pues no se refiele a la trpicrdad de las
conductas, sino a Ia cuipabilidad y la punibilidad. Pero como ya se
dijo arriba, esro es posible en los "deli¡os especiaies impropios",
doncie existe un iipo penal común suby¿6¿¡1te, mas no en los "de-
litos especiaies propios". En esros úl¡rmos deliros, el marco penal
para el palticular tendría que "creario" inlerpreracivamente el Juez,
lo cual iría demasiado iejos. Además, parece oponerse a toda esta
incerprecación ia previsión específlca del aruículo 46, numeral 3,
pues ailí se ordena al Juez tener en cuenta "la importancia de los
deberes infringidos" para determinar la pena "dentro de los lími-
tes fijados por la iey", o sea, dentro del marco penal del tipo (el
"deber" oeL extraneu.t en los deli¿os especiales no parece ser el
mismo que en los delitos comunes).
Luego, a falta de una previsión iegal específica. el Juzgador,
por razones de proporcionalidad, solamente puede y debe tener en

73. Ver en Carlos Mrn, p. 75 y ss. Nótese que, a diferencia de Ia tesis de la "ruptura
del rítulo de impucación", es¡a tendencia no aplica de manera directa la cláu-
sula de "comunicabilidad de ci¡cunstancias", sino de manera i.ndirecta par'a la
medición de pena que debe aplicarse aI extraneus.
60 il.\\uf.r .\.,\IJAN lo \"\5Q(Jt /.

cuer'¡!a la condiciórr cle extt'aneus al /t)ornento defijar la pcna lta-

ciendo que ésta se acerque al nínitno legalt't. Pero sería
recolrtendable que el legislaclor inrroduzca, en la ¡:arte general,
urra cláusula similar a la ciel altículo 28, plirner pár'rafo det C.P.
aler¡á¡r: "Si en el panícipe (itrductol o córn¡:lice) rro ccncr¡r'r'ieran
es¡:eciales elenrencos personales que fundanlenlan ia pr-rnibiiidad
del ar"¡¡or, Ia pena de aquellos se atenuará segúrr ei altícr.rio 49, pri-
rnei párrafo" (r'cgulaciór: cspecíf ica cie las a[enuacione5^ legale5^)7r'.

1.3.2 La "participación necesaria" en los delitos contra Ia Admi-

nistración Pública76
1 .3.2. 1 La "¡tat'tict¡sació¡t ttecesaria" corno problena doctrinario y
práctico
En España (y menos aúrr en Larinoamérica) no ha merecido
mucha acención el problema de la llarnada "participación necesa-
ria" (notwendige Teilnahme)", salvo por breves estudios en las

74. Ver también urra amplia bibliografía española sob¡'e esta posición citada en
Rueo¡ Mnnrir¡, qtricn tarnbié¡r la ado¡rta, p. 453 y ss. También plo¡tone en ei
Perú esca solución lecientemenre C¡no Conn, en Salr M¡,¡rl¡¡/ C¡no Conl¡/
REAño PEscHrEaa, p. 246; y G,rrr,'ez V¡uuc¡s, sigrriendo nri razonamiento, Au-
toría y panicipación. p.47O
75. l'ambién propugna esta solt¡ción para la legistación penal colombiatra, Psñn
Ossa, p. 48 y s.
76. Este capÍtulo se basa. en lo fundamental, en un artículo más amplio, bajo el
rÍtulo "Participación necesalia. i¡rtervención necesaria o delitos plut'isubjeti-
vos. Una aproxinración a la discusión". que será publicaclo enla Revisra Juridica
de Castilla-LaManclta (diciernbre 2OOZ) y en Ia Revista Petwana de Ciencias
Penales (N.o 13).
77 No debe confundirse la "panicrpación necesaria" con la "cooperación necesa-
ria" (o "complicidad lrrirnaria"). Esta última pr'oblemática. basada en una
distinción legislativa expresa (alt. C.P. español de 1995 y art.23 C.P. peruano)
 NOCION ES C EN F.II,Att,5 6r

monografías sobre tipos penales específicos (cohecho, adulcerio,

usura) o por breves referencias en la parte general de aigunos
manualesTR. EI probtema, sin embargo, ciene una gran importancia
práctica para la inrerpreración y apiicación de una selie de cipos
penales como "cohechc", "encubrimiento real", "liberación cle
presos", "muerre a pecición", e[c., pues puede incluso sobre La pu-
nibilidad o impulr.idad del Ilamado "parrÍcrpe necesario" (y
even[ualmen¡e ]os panÍcipes en ei in;usro de éste).
EI planteamienro cleL problema se puede hacer de Ia siguien-
te manera: si, como es acepcado por la amplia mayoría en la
doctrina, la punibilidad del partícipe deriva de su propia conribu-
ción enla realización por offo de un injusto penal concleto?s, ¿habrÍa

genela problemas de delimiración encre las dos formas de comoiicidad (pri-

mat'ia y secundalia) que surgen enronces por mandato legal y ent¡e la
''corrrplicidad plirlaria" y la coaurorÍa. Esros probleflias no se presentan en
Alenlania. donde el altícrrlo 27 ScGB sola¡ne¡rce cococe una forma de compli-
cirlad. ctrya penalidad es similar a la del autor, pero con la posibilidad de
aplicar arenuaciones incluso por debajo del mínrmo iegal (art.2B. primer
párrafo, concordado con el art. 49, plimcr párralo StGB).
tó. Constata esto ¡ambién la autora María del Mar Cans-qsco ANDRINo en ia única
rnonografÍa en lengua española dedicada específicamen¡e a[ ¡ema que se
haya publicado hasra ahora (Los deliros plurisubjecivos y la participación ne-
cesaria, Granada, ?002), donde proporciona más referencias bibliográficas
de la dognrática española; ver Ibídem, p. 4, notas 5 a 7. Entre ios breves
estudios del problema contenidos en las monografÍas sobre "cohecho", desca-
can especialmente los de Inqaculada VALEIJE, El tratamiento penal de la
corrupción, p.47 y ss.; Maria José RoonÍcuez Puenr¡, El deliro de cohecho:
problemárica jurídico-pena.l del soborno de funcionarios, p. 93 y ss.; Inés
Or¡¡zor¡ NocArEs, El delito de cohecho, p.221 y ss. Más bibliografÍa hispana e
italiana rambién en Roo¡Ícur¿ Puu¡r¡, p.91, nota 3.
79 Este planceamiento ciene como base el entendimiento de la docrrina mayori-
calia sobre el carácrer accesorio de la palticipación; ver por todos y c. más ref.,
Cn¡ven/Her¡¡s en Scsómc/ScHnóosR, Strafgesetzbuch,2OOT, n. marg. 17 y ss.
p. a62 y ss. Distinco sería el caso si se afirmara ia au¡onomia del injusto de
la particrpación, como ha sucedido con la tesis aletnana minoritaria de la
62 ñ1.^Ntll.l..'\.,\11;1N1 O \?\5QUl.7

que dudar de la pr-rnibilidad conro pa¡'tícipe de aquél cu-va corr(iucta

no puede ser vis¡a cotno L¡lta conrribución aurónonra, sino es ya
presupuesta por ei pro¡:io tipo penal con:ro par'.e necesaria de los
sucesos en los cuales sc enrlarca la conduc¡a dei ar-¡tor? En otras
paiabras: si el sujeto se lir:ri¡a a hacer lo que el ri¡:o penal presupo-
ne para oue pueda prociucirse la ti¡:icidaci de la condrrcta de otro
descrira corrro punible. aunqtre aguel sujero [c1ogd dolo de partíci-
pe e incluso l'esul¿e Far,,ol'ecido por'los hecl',os realizados 1:or cl
aLltor. óciebcr'ía consirie¡'arse esto corrro Lrna parcicilración ¡rrrnible,
según las lcglas de la parce general (instigación o corriplicidad), de
aquél sujeto erl Ia co¡lcluc¡.a del ar.rtor, o sel'ía sierlpre inrpr.rrre se-
gún estas reglas generales v solan'lerl¡e podría cenel uua sanciótr si
ésta hrririera sido irrevista exTrresa¡'r'renLe er1 t,i¡:os aciicio¡rales de la
[)arle esl]ecial, o ¡:odr-ía hairc¡'algr-rna.solución intcrurcciia? P e1 ,

en el "auxilio a r¡oril"'lr "hornicidio piadoso" (tlatándose del que

solici¡a a o[ro que lo r¡ate, iieganclo esro solarnen[e a la tencativa),
los "rnalrimonios ilegales" (el que celebla el marrimonio ilegal,
cuando no exista un ripo peual especifico para él), la "usura" (en

"tipicidad de la panicipación". P. ej. la tesis dc S¡x, par'a quicn (aplicando su

tesis del "tipo del injusto conglobante (ribergrcifencfi": 'Actúa tipicarnenlc
quir:n. a través de.su co¡r<lt¡cta acordc con el 'ripo legal' ocasiona ttna violación
del bíen jurídico merecedora de pena"; ver Zttr Problentatik des Teil¡tcl¡ttter-
sdelikts, p. 937. Entot:ccs. cn la t"i¡riciclad dc la par'ticipación t.crrdr'Íltrt que
verificarse dos elenlcr¡cos: el "tipo legal" de Ia palticipación (condttcra rltt'igida
¿ detcrminar o apoyar el "ltecho puniblc" cle otto) y cl "merecirrliento dc
pena" dc la vic¡lación dc;l bien juríclico por la corlduct¡ det partÍcipc (la comi-
sión dolosa por ocro de r¡n hecho ancijrrrídico qtre ptrc'da inr¡ltttarse objt:tiva y
sul:jetivamence al paltícipe): ver ítletn. ¡:. 938 y ss. Tar¡rhién Sct+t'¡to¡inus¿¡
(Suafi'echt Allgertninet' Teil, p. 494 y s). Luoenss¡i¡ (Zuttt Strafgt'u¡td det'
'lbilnahnrc, p.25 V ss., 119 y ss.) y HTRzBERc (Atrsriftttttg ut¡d Beihilfc a/.s
S¡raf¡atbe.stánde, p 1y ss.. 9, 12), en una versió¡r atenuada ("tipos de parti-
cipación como "ti¡los es¡tcciales" con autonontÍa restlingida) sostenían esta
resis.
 NocloNtS ci_NtR^Lr,5 63

cuan[o ai que pide el crédito usurario), ei "favorecimiento perso-

nal" (en cuanro al delincuente que instiga a olro a que le ayude a
escapar de la justicia), la "liberación de presos" (en cuanto al prt-
sionero que insriga al guardia a que le ayude a escapar) o en el
'-cohecho" (según si es propio o impropio. ei sobornaCor o ei so-
bornado respectivamenle) y el "¡ráfico cie iniiuencias" (el
comprador de Ia influencta o el funcionario cr-r,ra influencia iba a
ser comprada y que de alguna Irlanera participara err ei merc ¡ráfi-
co, sin que exista un cipo penai específico para estos).
En algunas legislaciones se prevé de manera expresa Ia puni-
ción del parrÍcipe necesario en casos de tipos aislados; p. ej., en ei
C.P peruano o en la mayoría de ias legislaciones penales, sucede
eso en el caso del "cohecho", pues, aparte del "cchecho pasivo",
donde se sanciona penaimente la conducra del funcionario que acep-
¡a sobornos dentro dei ejercicio de sus funciones púbiicas (arts.
393 v s. C.P. peruano; arts. 33I,332 SIGB), también se prevé la
conducta del que paga dichos sobornos (art. 399 C.P. peruano; arls.
333, 334 SIGB). Pero en muchos olros tipos penales, no existe un
pronunciamiento expreso del legislador sobre Ia punibilidad dei
"partícipe necesario". ¿Debe deducilse de ello que este sujeto siem-
pre deberá quedar impune?
Este ¡ema ha merecido discusión en la doctrina extranjera
desde hace mucho tiempo. En Alemania, ya desde el siglo XIX la
doctrina penal había reconocido el problema poco a poco Y empe-
zado a int'en¡ar dar algunas respuestasso. En 1940 Richard La¡¡c¡

80. Según Srorrras (recensión a Sow¡c¡ en Gá 1993, p. 579). los primeros indi-
cios sobre Ia problemácica se enconlrarían en Sweet (Ueber den Tatbestand
des Verbreche¿s, 1805). Sea como fuere, la doctrina coincide en que las
concepciooes pioneras para Ia discusión posterior han sido la de Sc¡¡i¡rz¡ (D¡e
nothwendige Theilnaht¡te an Ven'echen, 1869)' quien también postula la
impunidad del pariícipe necesario, y la muy citada obra de Vov KnlEs (en
 l\1,\Ntll. l .\. ;\li'\NTO \'.\5Ql,ll.l

había plopuesto soluciones por grupos de casos en su rrabajo Die

nocwenclige 'feilnahnre. Estos planteamien[os fueron recogidos y
desarrollados en la doctrina pos[erior hasta llegar en la actualidad
a Lrn consenso en cuanto a una oarte de los problemas planceados,
subsisciendo, sin enlbarqo, iodavÍa muclla difele¡rcia en la solu-
ción de los casos resrantes.

1.3.2.2 EI pt'oblenta de la Lerntinologia

Uno de los pt'inreros pt'oblentas es el de la termilrología. Prác-
trcamence coclos ios alrLores coirtcideu et'I qrre e./ cérntino
"parircipació¡r necesaría" (;tocwendige Teil¡tal¡nte etl aletnárr) es
equívoco. aLlnqlle se haya ir-t'tpt-resto en la ciencia ¡tettal*', I:ues abal'ca
conscelaciones que no cierren que ver con la vcl'dadei'a "participa-
ción": el llarnado "partícipe necesario" podr'ía realiza¡ conducras
que materialr¡ente equivaldr'ían a la "coau¡oría" (p ej , en los ca-
sos de abusos sexuales consenridos por la víctit¡a menor de edad)
o precisamente no deberían consli[uir "part]cipación" en sentido
penai y quedar irnpunes (p ej , el c¡ue solatnente se beneficia con la
conducta delictiva ejecutada por ocro).
Ciertamente serÍa recomendable emplear una tertninología
diferenrc, una que no anticipe juicios sobre la conducta del "parrí-

ZScW 7, 1887, p. 5Z 1 y ss.), a quien se debe la plirttcla ciasificación l)or grt¡pos

de casos de irnpunidad del paltícipe necesario (el protegido por la ley. aquél
Cuya conducta pocJría resultar sa¡tcionada varias vcccs cornO pa|ticipación crl
el mismo delito, y cuando del tipo se puccle establccel la voluntad del legisla-
dor dc ¡lo qucrer penar al panícipe).
81 P. ej. critican abiertamente la terrninologÍa ernpleacla, Orro. Srraflose Teilna-
hnrc?, p. 197 y ss., 197; Wolr:¡. Notwendige Teilttaltnte und straflosc
Beteiligung, p. 344, col. izq.; SrR¡izlrvearn. p.361. n. marg. 204: Saw¡oe, Dic
'norwenríige Teilnaltnt¿", p. 13; Ir{;uucH/CossEL,ZlPF. p.315. n- marg.8; Jrs-
c::gcxAVE¡ctvc. p. 697; Cn¡.rutsn.&l ei¡ri en ScHc¡¡K¡/ScHaoDER, Op. cit.. p. 467 , n'
marg.46; Roxt¡¡. S¡¡afiecht. AT, T 2. S 26. n. marg.43.
 NOCIONES 6¿NERALIS 65

cipe necesario" ni lleve a confusiones con otras clasificaciones de

los deiitos. Entre una variedad de sugerencias, resulta más razona-
bie ia de M¡unacs/GosssUZter, quienes emplean el cérmino
"intervención necesa¡ra" (notwendige BeteiIigung)t'' para aludir a
la "necesidad" de la concurrencia de varias personas sin vaiorar de
anremano el carácter jurídico-penal de su apofte; este apone, en
caso de ser punibie, en su fonna externa pueie asemejarse.tanto a
actos de autoría como de participación o incluso a contribuciones
que no alcancen los requisitos de ambas.
En Italia y España, las doc¡rinas dominantes prefieren hablar
de :delitos plurisubjecivos" o "delitos bilaterales", aunque el con-
tenido de es¡os grupos de deii¡os no coincide, por Io general, con
lo que la doctrina alemana conoce como "deiiros de participación
necesaria"; la doctrina dominante de escos países latinos excluye
del concepto "deli¿o plurisubjetivo" aquellos casos en los que, aun-
que sea necesaria ia participación de ocros para la realización de la
conducta descrita, el ripo penal no ha previsro por separado la pu-
nibilidad expresa de esta ocra conductass. Aunque esta cerminoiogía
es aceptable, es preferibte el término germano "intervención ne-
cesaria" (o participación necesaria) porque des¡aca ei problema de
Ia parricipación punible en todos Ios casos dudosos, sea que ei le-
gislador haya previs¡o expresamence Ia sanción del "partícipe
necesario" (interviniente necesario) o no.
Por úItimo debe advertirse que. debido a la simiiitud de Ios
términos empleados con otros utilizados también por la dogmáti-

82. Así M.run¡cr/Gósss-lZtPl, p. 298. n. marg- 50. p. 315. n. marg. 8.

83. VerC,rsn¡scoA.uonno,p. 10yss.;Roonicr.¡ezPu¡nr,c,9Tyss.Analizomásestas
diferencias terminológicas en el artículo "Participación necesaria, interven-
ción necesaria o delitos plurisubjetivos. una aproximación a la discusión", de
próxima publicación en la Revista Jurídica de Castilla-LaMancha (diciembre
ZQAZ) V en la Revista Peruana de Ciencias Penales (N.o 13).
66 ñl^NUil, A. AIiANTO V,\SQUl-/-

ca penal en otros conLextos, pociría haber confusiones. Así, tlo debe

confundirse la "participación necesaria" con la "coopel'ación ne-
cesaria" (complicidad p|imaria), ni el "delito plurisubjetivo o
pluripersonal" con casos de mera col'l]isión de deiitos por val'ias
personas (codelincuencia)d4. Especialmenre, en el rnedio hispano-
parlante debe advertirse que no s^e debell confundit' los "deliros de
participación t'lecesaria" (o "delitos pluripersonales") con la code-
lincuencia. Mientlas q\le en los primeros la ¡rluralidad de pel'sonaÍj
y conductas constitt-rye un elelTlento esencial dcl tipo delicrivo, en
la cocielincuencia ello l'lo es así: el delico es corlle[ido por valias
personas, pero el tipo penal pennite qr.re el clelito ptreda ser reali-
zado por un solo individr.ro (p ej , tttla eslafa organizacla pol'varias
personas, un horniciciio ejectrtado poI dos, lrna violación ejecurada
por un grupo de personas, ecc.)f'r5. Pe|o s-i Ia piuralidad esCuvie¡'a
prevista ya en el tipo penal corno constitutiva o agravante del in-
jusro, entonces sí se trataría de un delito de "panicipación necesaria";
esros casos suelen producirse por ejemplo, bajo la modalidad de
delitos de "convergencia", en tipos penales que prevén agravacio-
nes cuando el deiito se cometiera en "banda" o por "dos o l:nás
personas".

1 .3.2.3 Los "delitos de convergencia" y los "delitos de encuentro"

En el análisis de los deliros de "intervención necesa|ia" (o
"par-
ticipación necesaria"), ya desde FRn:oex-rn¡118", se suele disringuir entre

84. C¡¡Rasco menciona casos de confusión con estos otros !érminos en

ANDRTNO,
lajurisprudencia española. p.8 y s.,notas 18 y 19'
85. Enfariza especialmente en esta distinción c¡nnesco A¡¡ont¡¡o. p.57.76'
g6. (ver
Fnzuon¡r¡sl panió asÍ de la concepción desarrollacia antes por VoN KRIEs
nota190);DienothwendigeThei]naltnle,lg0l.Enladoctrinamodet.Ilase
emplean estos conceptos por prácticanlente toclos los atltores, ver efltl'e ofros:
J¡scsscrÁVe¡cruo. p.697 vs.; M¡u¡-cct/GcssEL/ZlPF p 315' n' marg T' 10v
 NOCIONIS CENI,RALÉ5 67

dos grupos: los deiitos de convergencia (líonvergenzdelikre) y los

delicos d,e encuen¡ro (BegeEnungsdelikre)9'' .
En los deliros de convergencia, eI cipo penal exige la concri-
bución de vari.as personas para Ia afección dei bien jurÍdico, pero
escas con¡ribuciones aie¡ren que darse de ia mlsma nlanera y en Ia
misma dirección; p ej , en Alemania. en ios delitos de "mo;ín de
prisioneros" (S 121), "arentado conr¡a ia paz social" (S 125), "le-
siones ccrporales" comecidas por varios (5 22¿1, primer párrafo,
N.'4); en el Perú, la "rebelión" (art.346), el "hurro agravado co-
merido por más de dos personas" (art. 186, numeral 6), o en Los
antiguos delitos de "riña" y "duelo" del C.P. de 1924; en España. en
os deliros de "violación" agravada por la ac¡uación conjunra de
dos o más personas (an. 180), "abandono colecti.vo dei servicio
púbiico" (art. 409, segundo párrafo), "rebelión" (arr. 472), "sedi-
ción" (art.544 C.P. de 1995), etc. En estos deiiros no se presen:an
mayoles problemas de punibilidad para el "parrícipe necesario",
pues ya por eL propio tenor de ia ley no hay duda que codos los
sujeccs con conductas convergences descricas en el tipo son puni-
bles como au[ores, sin excluir con el]o la "parricipación" punibie
de cerceros según las regias generalesss.

ss.; Jnroes, Srrafrecht.AT, S 24, n. marg. 7 y s., p. 695; Cn¡¡¡ea/HE¡NE, en

ScHóN:<E/ScliAóoen, p. 467, n. marg.46; Rox¡¡¡, S¿raf¡echt. AT, T Z, S 26, n.
marg. 41 y s.
ó/- Esta ¡raducción de la terminol.ogía empieada por la dogmática penal alemana
se viene imponiendo ¡ambién en la dogmática hispanoamericana, aunque no
falran voces discordantes. Se ha propuesto emplea¡ términos más descripti-
vos como "detitos pluripersonales con conductas convergentes" y "delitos
pluripersonales con conductas contrapuescas" (BAnBERo S¡¡ros); al respecto
ver en RooRÍcuez Pr,'sn¡¿, p. 95, nota 14. Pero fina.lmente la mayoría emplea la
rerminología tradicional; ver también en la rnisma autora, p. 103 y s.
88 Cn¡¡re¡,4{¡¡¡¡e en ScHó¡lre/ScHRóDER, c. más ref., p. 468, n. marg. 47d; Maun¡-
cHlcóssÉlE rpF. p. 3 i5, n. marg. 7; Jesc¡r¡cxÁVErcENo, p. 698; B¡ut"t¡¡¡¡¡/WeaEa/
Mrrscli, p. 690, n. marg.66 yss.; Roxrlr, ía'afrecht. AT,T.2,5 26, n. marg.41;
 N1.^Ntll.l A. .a,li;\NTO \'.\5QtlFZ

En los deliro.s de encuenü?, en calnbio, si bien actúan tam-

bién varias personas hacia rrna finalidad cor¡ún, lo hacen desde
direcciones diferences y de rnanera complemen[ariade. P ej., en
Alemania, en la "liberación de presos" (aru. 120), los casos de abu-
so sexLlal de menores, eI proxenerisrno de menores de 16 airos (S
180), el encubrir¡ienco reai o (según la escricra rerminología ale-
rnana) ia "fi'rrs¡ración de la persecución penal" (a¡'¡.25E), el "uso
abusivo de documen¡os de idencidad" (arr. 28,l), ei "favorecirnien-
to ilíciro de acreedores" (S 283c), la usura (S 3OZa), erc.; en el
Pe¡'ú, el "favorecinrienco Ce la prostirución" (arr. 179). la "Lrsura"
(arr.2i4), los "norrrbramientos ilegales" (art.38i), el "tr'áfico de
i¡ifiuencias" (alt. 400), erc.; en Espatia, los "norrrbramientos ilega-
les" (ari. 381), el "favorecinrien¡o de la plostitución de nrelroies"
(arr. 1 87), erc.
En los delitos "de encuenrlo" podría disrrr-rguirse aún segúr-r
si el Celito escá expresarnente penado para ambas ¡lartes (p. ej., en

i..irces, Su'aft'ecltt. AT, g 28, n. marg. 7, p. 695: detallada¡¡rc.nce K;r:n, 1:. 301
y ss. El problerna en cstos dclitos consisre más bien en de¡e¡ minar en primer
lugar el tipo de cont¡'ibt¡ción que debe darse en los sujeros para que exis¡a una
"convergencia" (Zuna de "coauroría", de "participación" o. más bien, de es-
lructura diferenre?) y, establecido esro. qué forma de participación iendiia
cada uno de los que corlvergen en el delito (Zserían siempre coaulores o su
grado de participación sería independienre de su "ccnvefgencia"?); ver el
análisis de Kúpe¡. para qrrien las reglas sobre participación punible no cienen
por qué influir en el análisis de la "convergencia" (los requisitos de ella rienen
que interpretarse de los tipos correspondienres), pero rampoco la existencia
de un tipo de "convergencia" puede influir después en !a deterntinación del
grado de participación de cada uno de los "acruan¡es convergenles" (aquí
regirÍan solamente las reglas genelales sobre autorÍa y participación); p. 31 1
y ss.. 333 y ss.
89. Enrre otros, adernás de los citados al tratar cada uno de los probiernas que se
exponen a contrnuación, ver M¡u¡.¡c:,'Gossei,Z¡pr, p 315 y ss.. n. marg. 1 1 Y
ss.; JEsc¡Ecr/Vü:lcr¡::, p.698; J¡:<ogs. Sr¡'afrecht. AT. cap.24. n. marg. 12:
B¡uNr¡Nw/Wssei,/Nll-iscli. p. 691 y s.. n. marg. 71 y ss.; R:xn'¡, Srrafecl¡t AT.1'.
Z. 5 26, n. mai'q. 4l v ss.
 NOCIONES CENERALES 69

el caso peruano: el cohecho pasivo y el activo; el nombramiento

ilegal y la aceptación del nombramiento), o no lo escá (p. ej., en el
Perú, en el "tráñco de influencias" o en la "usura", donde el tipo
penai solamente describe la conducta del crañcance y del usurero
respec¿ivamence). Recién en es¡e subgrupo de "deiiros c1e encuen-
t;o no penados oara rodas las panes" (t'ticht allseidg mit StraL"e
isedrohcen BegegnunEsdelÍkte) se plantea con más urgencia el pro-
blema cie Ia punibilidad o impuniciad cie Ia "pariicipación
necesaria"so.

1.3.2.4 Grupos de casos de panicipación necesaria (según la doc-

rina alemana)
La doctri.na alemana admrte dentro del tér'mno "panicipa-
ción necesaria" varios grupos de delitos unid,os por un vÍncuio
común: los tipos penales correspondiences presuponen que Ia con-
ducra rÍpica debe ser realizada necesariamen¡e con ei aporte de
cios parres, sin imporrar si una de ellas es al mismo tiempo víccima
dei delito o no. Del amplio conglomerado de casos que se presen-
tan bajo estos presupuestos, sistemática¡nente se pueden distinguir
ya se vio dos grandes grupos: los deiitos de "con-
-como
vergencia" y Ios delitos de encuentro. Tal como propone la doccrina
alemana, para el estudio del probiema de la panicipación necesa-
ria, puede excluirse de anuemano el grupo de los "delitos de
. convergencia", pues en ellos no es probiemática ia punibilidad dado
que los propios tipos penales.la prevén expresamente para todos
los contribuyentes.
Entonces, partiendo de los "delitos de encuentro", se han
llegado a diferenciar varios grupos de casos de "panicipación ne-
cesaria" donde Ia punibilidad podría resultar discutible. Para

90. Así. Mecera. p.246

 \t'\NUt-1.,\. .\ts/\l\ I O \.\5Ql.l I /

proponet' las soluciones, Ia doclrina doniinante sostiene. ell la ac-

tualidad, qL¡e las respuestas plallteadas en los grupos de casos
conocidos, en pane provienen del fundarnenlo penal de la parrici-
pación, pero también en gran rnedida de la incerpretación de los
ripos penales especíiicos31 :

a) Casos en lcs que la panicipacrón (intelvención) es "ne-

cesaria" según el teno: de ía lev, Ia cual no prevé, sin etnbarqo, la
punicrón, sino ia p:'orección det par:ícipe ttecesat'io. Aqui ptre<1e
interpretarse que el cbjero a¡acado (-v a ilavés de é1, el bien juríCi-
Co) por e] parfícrpe necesario tto tTtet'ece protecció¡ penal corlr¡a
conciuclas iealizadas p¡ecisanrente pol'el Citulal'o ¡:ortador de es-
tos cbjecos. En casos cot-ilo esios (qr-ie r,o son llluchos) riene que
haber impunidad Cel "partícipe rlecesano" P ej . el etrfet-iilo qite

91 Con ciiferentes Fundarnentaciones r¡ soiuciones para los casos que se exponen

a continuación, ver en especiai, Ro:tlr¡, S¡¡af ect¡t- AT,T-2. g26' n' marg' 44 y
ss.; Cn¡.r,lsr/l{rtNs. en Sc¡ió¡:xs/ScsnoeER, p. 4e7 v s., rl. rrlarg- 47'47c: Scv'¡nDe,
Die notvtena ige Tetlnahn¡e, p. 26 f{.. 1 18 ff.; '"V lL:¿ñ {qu ten iltcluso divioe su
exposición en una "parte general" v una "parte especial" de.ia probiemática),
p.344, col. der., y ss.; Orrc, p. 199. 211 y ss.; J:scriecxArVElceuo, p' 697 y ss';
M¡un¡.cn/GóssEL/ZfpF, p.315 yss.; J¡xoes. quren bajo una terminclogía distin-
ta (deliros de "inreracción de varias personas con diferente fuerza social" y
delicos con "igualdad de luerza social de los participantes") conoce grupos y
resultados similares a los ofrecidos por la doctnna dominante, con la única
diferencia de su rechazo a la impunidad del "apone mínimo" en los más
oolémicos casos de no previsión típica de punibilidaci para el partícipe llecesa-
rio, Strafrecht. AT,5 24, n. marg. 8 y ss., 12 at final. p. 695 y s'; B¡uuR¡¡¡'¡/
W¡¡¿ndvfIrscx, p. 691 y ss.. n. marg. 71 y ss.; Srneiivrv.siH. p- 36 1 y s Postu-
lan, en cambio. abandonar cotnpletamente el mécodo deductivo, y buscan
una solución particular para cada caso Gaopp, p. 49 y ss.; siguiendo al anCerior,
Ivf ¡c¡r¡, p.252 y s.; y cambién. remiriendo a criterios generales de
interpreta-
ción de cada cipo penal, MaunncniGcss¡lZ;pr. p.317, n' rnar'g' 25 Sx;< propone
soluciones desde la perspectiva de un injusto p|ooio 1,'au¡ónomo cie la ¡lani-
cipación (negando muciras veces el cumplirniertto de aLgtin elemcnto de esre
injusto); ver p. 947 v ss.
 NOCIONE5 6ENTRAtES 7I

inci¡a a orro a gue Ie aplique la "muerte piadosa" (en caso de que

no se produzcala muerte) tiene que quedar impune de instigación
al homicidio (o al cÍpo acenuado de muerte a petición o auxilio a
morir del S 216 ScGB, "homicidio piadoso" del artículo 112 C.P.
peruano), pues ia vida ccncreta solamente está proiegida cuando
el aiaque proviene de una persona distinra rSel pc.rradorez. No se
trata aquí de que Ia víctima pueda "disponer" oel bien jurÍdicoe3,

9Z En esre y en el siguiente caso coincide en los resultados, aunque a veces con

distintas argumentaciones. casi coda la doctrina alemana. Ver, en especial,
Rcxr¡u. S¿rafrecht. AT, T. Z, g 26, n. marg. 44; Srn¿re¡rwerru, p. 361, n. marg.
205 y s.; WoLrÉR, p. 345; J:sc¡:ecrzWs¡cevc, p. 698 y s.; Meunacr/Góss¿r,Zlp¡,
n. rnarg. 14, p. 315 y s.; Bauv-tNNÁVeses/Il¡rsca, p.691, n. marg. 71 y s.
J¡-<oas, según su pr-opia clasificación, considera el caso de la "muene a peri-
ción'' denrro del subgrupo de "prohibición de una lesión a rerceros", el cual es
er:globado porel grupo de "igual rango de ios intervinienres": en aquei subgru-
po habrra impunidad por el hecho de que ei consenLimiento del
"no-subordinado" (el moribundo) sería nulo y por lo tanro no puede con!¡i-
buir en nada a Ia lesión, Strafrecht. AT, I28. n. marg. 9, p. 695 y s. Orro niega
una "disponibilidad" del bien jurídico por pafte de Ia víc¡ima y fundamenta,
más bien, su impunidad (en el caso de Ia tentativa de ''muer!e a petipión) a
rravés de una "si¡uación parecida al es¡adc de necesidad"; ver p. 272 y s. Para
según su panicular fundamen¡ación de la punibilidad de la panicipación
S,."x,
(r¿ en general, de la tipicidad), en ¡odos los casos de participación de las
víctimas en los tipos que buscan protegerlas ialraría una violación del bien
jurídico por parte del partícipe necesario y con ello, el ripo de injusto de la
panicipación; la vÍctima (el partícipe necesario) solamente habrÍa puesto al
bien jurídico (al objeto del bien jurídico) en manos del autor; ver p. 948 y s.
93, Así expresamente Cn¡uen,tlEwE en ScHóNt<E/ScHRóDa, p. 468, n. marg. 47.
No es correcta por eso la argumencación de Orro (p. 212 y s.) en el sentido de
que debido a esto Ia conduc¡a tiene que ser dpica (está vedado a la víctima
disponer sobre el contenido social del bien jundico); ni tampoco es correca la
argumentación de S¿x de que en estos casos la víctima "abandonaría" su
propio bien juridico; p. 9a8 y s. El hecho de que exista (en la mayoría de
legislaciones como en Alemania. España y Peru) un tipo penal de 'muerte a
perición" demuestra ciertamence que la vida está Protegida no solamente
cuando se trata de la vida de otros, sino también de la vida propia, en caso de
72 f!l^Ntlf t ¡\.;\R,\NÍO \l.\SQtlf Z

sino de hasta dónde llega ta pro¿ección del bien jurídico prevista

en el tipo penal concreto (no hay prorección contra acciones de la
propia víctima). A diferencia dei siguiente grupo de casos, este
caso es uno autén¡ico de "panicipació¡r necesaria", pLles el tipo
penal exige la acrividad de la vícril¡a para ia ejecución Cel deh¡o
(la "petición" de [a propia rnuerte).
b) Casos en los que la pat'ticipación (inrervenctón.) no es
necesaria según el te¡tc¡'de la leV'pa¡'a qr¡e el delito se lleve a cabo
o cuando esn panictpación vaya ntás allá del ntíni¡tto necesat'io, y
donde el sentido de la ley es el de proreger a ésrc. La diferencia con
el caso anterior (donde el tipo penal tanrbién está diligido a prote-
ger a la víccirna) esrá en qr.re aqr"rí la vicrirna, según la descripción
tÍpica, no tiel']e que aponar nada activar-nen[e (en el sentido del
tipo penal) para qLre el delito se cornela (en la lruerte a petición sí);
su particÍpac¡ón, en sentido es[ricto, no es necesar-ia. Tarnbién en
es¡os casos la doctrina mayoritalia constdera que el llamado "par-
tícipe necesario" debe resulcar siempre impune, incluso si realizara
conductas de colaboración activa para Ia ejecución de los hechos,
pues los tipos penales solarnenle se reñeren a ataques de cerceros
contra el bien jurídico, cuyo porcador es, precisamente, ei partÍci-
pe necesarioe4.

que. por deseo propio. sea atacada por terceros; pero esto no obliga a conside-
rar todavía de lege /ara la punibilidad como partícipe del portador del bien
jurídico, especialmente si el mismo legistador ha decidido prevíarnente su
impunidad como autor de suicidio. En este sentido ver Mnc¡t¡, p. 252; Gnore,
p.72 y 74
94. S¡ner¿¡¡ws¡TH, p. 361 y s., n. marg. 2O7.La mayorÍa de autores no diferencia
estos casos de los del primer grupo (homicidio a petición) bajo el entendido de
que en todos ellos el tipo penal menciona siempt'e ¿ un atltor y a una víctima;
ver asÍy en el sentido de la doctrina domin¿rtte, \'/otrER, p. 345; Jsscs¿cx/
WEIcEND, p. 698 y s.; Rc:<t¡¡, Strafrechr. AT, T. ?,, S 26, n. marg. 44; Cn¡r.t:a/
Helrue, en Scaoux",uScsnoDER. p. 167 ys., n. marg.47; M¡ur¡c:+,/Gcss¡1,'Z:p¡. n
rnarg. 14ys, p 316: B¡uv'o¡:r:,'1(/:sEÁ,/l.Í:rsc:-. p.69i, n, n'rarg.71 ys.; Je:<ces.
 NOCIOi\E5 CENEE{LEs 73

P ej.. en la "violación de jóvenes (de 14 a menos de 18) so-

metidos a la autoridad de ocros" (arrs. 174 y ss. ScGB aiemán); aquí
el tipo penal presupone un mínimo de "acruación pasiva" de la
vícrima (el panícipe necesario) e incluso si su conducra fuera más
aliá de esia actuación pasiva debe quedar impune. Lo n:ismo ocu-
rre en el caso de la vÍcrima de "usura", Ia cual ¡ambién es impune
en el caso en qLle "insriga" al usurero a darie ei présiamo, pues el
sentido de Ia ler¿ es el de proreger al que solicita el préscamo. y
también debe afrrmarse la impunidad de la víccima de "lesiones
corporales" insrigadas por la propia vícrima (sadomasoquismo)es.

refiriéndose al glupo de deliros de "in¿elacción de varias personas de distinra

fuerza social flente al incetvinienre subordinarlo (o en inferior posición)" , con
la pecuiiaridad de que en esros casos la irnpunidad resuica de la imposibilidad
de que ei "inlerior" (ia vicrima) pueda conrribuir en algo a la realización del
injusro de "lesión a aerceros" que es lo que presupone el tipo pena|. Strarrecht.
AT.g28. n. marg.8. p.695; Cro:e, p. i39yss.; ll¡c¡r¡. des¡acandoademás
consideraciones de polícica criminal, pues por orevención general sería inúril
la punición del que se au¡olesiona a rravés de ocro, p.252; rambién S¡x, con
u¡ra fundamenraaón algo dis¿inra (ausencia de ripicidad de Ia particrpación
por abandono efecrrvo dei bien.jurídico). p. 948 y s. Esra solución ya la había
planreado Vov Kares en 1887 (ZS:W 7, p.521 yss.,527). Para Orro, se t¡ara
aquí de tipos penales donde, por un lado, existe tipicidad de las conducras (la
ví*ima no puede "disponer" del bien jurídico), pero la "liber¡ad de d¡sposi-
cíóri' de la víctima escá limitada (viotación de menores, y en general, deliros
cometidos conrra menores o incapaces) y por ello la parricipación de la propia
víc¡ima es impune. ver p. 21 1 y s. La jurisprudencia alemana ¡radicional, sin
embargo, ha considerado la punibilidad de la víctima en una serie de casos; p.
ej. la "inducción" de la prosrituta al rufián (BGH, r. 9, p.72 y s.; c. 19, p. 102) o
la "inducción" de la menor de 18 anos al proxenea (BGH t. 10, p. 386 y s.; c. 15.
p. 377). También en Icalia y en España ha renido acogida esra fundamenta-
ción de la doctrina alemana; ver en C¡RR¡sco ANDRTNo, c. más ¡ef. p. 123 y s.
95. Expresamenre deflenden la impunidad de este caso, Sa¡< (aunque funda-
menrándola en Ia falta de violación del bien jurídico por parte del partícipe,
quien habría solamen[e "abandonado" el bien jurídico), p. 948; siguiendo la
posición dominante en el sentido expuesto (ycriricando la posición conlraria
de Oro). WoLTuR, p. 345. col. der.; Cn¡¡rsn/HE'rNE, en ScHóMrc/Sclrsóoen, p. 468,
 \'1..\\ lt t. L ,.\. .\&\Nl o \1\5QUl.7

Como ya se drjo arriba, en reaiidad estos casos no sorl, en

principio, de "palticipación ¡recesaria", silro de "parricipación de
la propia víctima" en tipos que, según su correcca interplecaciórr
relacio¡rada con ei bien jur'ídico rurelado, presuponerr siernpre su
irnpunidadt)(i. Debe observarse que en este grupo de casos inrporia
la "libenad de disposició¡r" que pueda rener Ia víc¡in:a soble el
"bien jurídico" (o del cbjeto del bien lurÍciico), y por lo tanio, no
tiene porqué buscar'5^e su ilnpu¡riCad e¡r algún ¡trincipio de la tcc-
r'ía de la participación punible. P ej , en el caso Ce las iesiones
corporales masoquisras ciertanrente ¿s posibie loglar ia il:rpuni-
Cad de la víctima lecun'iendo a la aplicación de la "accesorredad
liiniiada" (punihiliciad del partÍcipe solarnerr¿e a Dar'¿ir de una cor-l-
Cucra rípica y antijuríCica del aurol ci\re haya llegaclo por Io menos
a la tentativa) si se ilegala previamente el carácrel antijurÍCrco de
la conducta del autor debido al "consentinriento" de la pt'imera.
Pero es más coheren¡e la solución propues¡a a ¡r-avés de la inte¡'-
pretación del alcance de la protección penal al bien jurídico (no se
ex¡iende a la propia víctima), pues explica mejor la solución Ce ios
demás casos propuestos (la rrruene a petición, los abusos sexuales

n. marg. 47; $¡¡¿e¡a¡¡¡, p. 71 y ss.. 80 y s. También, en este sencido, aunque sin

referirse expresamenre al caso del "saciomasoquisnro", Rov.il (proponiendo el
ejemplo del paciente que induce a un médico a pracricar la amputación de un
miembro), Strafrecht. AT, T. Z, S 26, n. marg. 45 y S:uterwerrri, p. 361 y s.,
n. marg. 2Q7 y s. En cambio, Orro postula para este caso Ia punibilidad de la
víctima, pues, según su teorÍa, su conducta cambién ha a¡ent¿do cont¡'a el
bien jurídico y ella no se encuentra (como Ia victima del honricidio a petición)
en un estado similar al de necesidad; ver p. Z 1 3. Para Jnxoes este caso tendría
que estar ubicado dentro del grupo de ripos "prohibición de lesiones a terce-
ros" ante "iguai |ango de los in¡e¡'vinientes", donde la irnpunidad de la vÍccima
se derivaría de que su consentimienro sería nuto y, por io tanto, no podr'Ía
contribuir en nada a la lesión, ver Strafrechr. AT. 9 28. n. marg. 9.
96. Cfr. Roxr¡¡. Stafrecht. AT. T.2, S 26, n. malg. -15. También i"(..i-;¡¡c;'Gcss¿l/
Z:zt en relación con los deliros conrra ia libertad sexual. r't. nrarg. ?7. p.318.
 NOC¡ONE5 CENERAL€5 75

a rrrenores, etc.); en todos ellos la conducta de la propia vícrima

seguirá siendo atípica por sí misma y no recién en razón de la ac-
cesoriedad limicada de Ia parcicipación.
c) Casos en ios cuales el hecho puntble debe favorecer a
offa persona que inrcr¿iene en el hecho. Aquí oueden presentarse
distin¡as siruaciones, aLgunas de Ias cuales perrni¡en fundamentar
La impunidad del partícipe necesario (interr,'inience necesario).

c.1 Cuando el favorecido por eI deliro realiza acciones de

partícipe y Ia propia ley prevé su impunidad como aurcr de dicho
delito. P.ej.,en el "favorecirniento personai" (S 258 S¡GB) o la
"liberación de presos" (S i20 SIGB). Aquí Ia doctrina rnás recien¡e
busca la solución a ¡ravés de una incerprecación correcta de cada
uno de los rrpos penales, a la vez que criti.ca a la doctrina tradicio-
nal por contentarse con la fórmuia genérica: "el que según la ley es
impune como autor del deliro, también tiene que serio como par-
iícipe de ésre" v afirmaba la impunidad en codos los casose'.
Enlonces, analizando primero Ia razón de ser de ia exoneración de
pena dispuesta por la ley para el sujeto se tendría que la impunidaC
legai derivaría de la fal¡a de interés de perseguir penaimente (r¡ no
en la falta de injusto o de antijuricidad) a quien trata de eludir la
justicia penal después de haber cometido un delito o de evadirse
de la prisión o, en general, busca su propia liber¡ad, pues dicho
sujeto se encuen¿ra bajo una situación de presión ance Ia cual el
legislador se muestra tolerantees. Si esto es así, si ia justicia no está

97. Worr¿n, p.347; S*x, p. 949. Jexoes postula también la impunidad en.estos
casos aunque reconoce que la fundamentación no es clara debido a las con-
tradicciones en la propia ley, ver Strafrecht. AT, S ?8, n. marg. 12, p. 696.
OQ Sr¡¡i¡¡¡wsqrr, p.36?, n. marg. 210; JsscHscr/VVE¡cEñD, p. 699; Baun¡¡¡¡¡/1¡V¿-
eERAdnsca, p. 691 ys., n. marg.73; M¡c¡r¡, p.253, col. der.; Gnopp, 244, 263
y ss.; Wounn, p. 346 y s.; también Roxr¡¡, S¡¡afechr. AT.T.2, E26, n. marg. 46;
Orro ve la razón de la impunidad como autor o como partícipe, en estos casos,
desde una perspectiva de política criminal: decisión det legislador debida al
/o ]\t,\N U LI. A. ABANTO',/AsQU F.z

interesada en perseguir al favorecido como "auror" de dichos de-

iitos, tampoco puede estarlo en perseguirlo como "partÍcipe" de
estos mismos delitos cometidos en su favor por otros (inciuso si
aquéi ha "instigado" a éste, es decir, si ha sobrepasado el "míni-
mo" necesario).
Pero, corno ha des¡acado F.o:.1¡¡, en el fondo estas argumen-
taciones no concradicen Ia que fundamenta ia inrpunidad de todos
estos casos a partir de la teoría de la panicipación, sino la comple-
men[an: el que "la cus¡odia estatal Icorrespondientemen¡e también
el funcionamiento del aparato de justicial está protegida penal-
rnenie contra el acaque de cerceros, pero no contra los del propio
prisionero [o del que ha cometido un deliro]"9" se deriva de Ia in-
terprecación de los tipos penates, en los que, por diversos r¡ocivos,
se comprueba gue el legislador no quiere perseguir penalmente al
"favorecido" por los hechos, ni como autor ni como partícipe..
c.2 Casos en los que el favorecido es parcícipe necesario del
delito del autor, pero .su conducra también está tipificada por se-
parado en otros ripos penales.

escaso efecto de la norma en tales situaciones (y no debido a una presión

siquica en el sujeto); ver p. 213 y s. Para Sex se trata aquí de una falta de
lesión del bien jurídico merecedora de pena para el panícipe debido a que
ocupa la misma "posición personal" que et favorecido por la propia ley, p. 9a9
v s. Roxr¡¡ ha mencionado otras razones que explicarian la impunidad en el
cas,qde la instigación (por el autor del hecho previo) a su propio "favoreci-
miénto personal" para eludir la acción de la justicia: aparte de la situación
síquica de coacción. c¿mbién tiene que ver la rmpunidad del ''hecho posteríor"
por razones de concurso (el "hecho posterior" es consumido por el "hecho
previo"), así como de la "autoría mediata" (el que es impune como aulor media-
to, debe serlo también como instigador): Strafrecht- AT,T.2, n. marg. 49.
99. Roxu.¡,Srraf¡echt.AT.T.Z,S26.n.marg.46,48.Tambiéndestacanlaprotec-
ción de bienes distinros de los del "favorecido" en ios ejemplos problemáticos
(liberación de presos, promoción de acros sexuales de menores, etc.) y la
tipicidad de la parricipación de los proregidos, pero la exclusión de Ia punibi-
Iidad por distinras razones, M¡u¡¡ci¡/Gosstt-/Znr. n. mar9. 26 y s, p 318
 NOCIONES CENERALEs

P.ej., en los nombramientos iiegaies del C.P. peruano (art.

381), donde se reprime por separado ai funcionario que hace nom-
bramientos ilegales (primer párrafo) y al sujero que acepta un
nombramientc ilegal (segundo párrafo). Luego, el sujeto que acep¿a
un nombrarrúenco ilegal no debería ser visto como cómplice o i.ns-
tigador cjel delico de nombrami.ento ilegai realizado por ei
funcionario público. O¡ros ejemplos, según el S¡GB alemán, serían
el uso inciebido de Cocurnentos de identidad (art. 281), la bigamia
(an. 171) o el incesro (art. 173), donde la ley coiltempla Ia posibi-
lidad de autoría para ambas partes. O también el cercero a favor de
quien se ha fomentado la actividad sexuaL de menores de 16 años o
la prostitución de menores de 18 años (art. 180 S¡GB) no respon-
dería como inductor a este delitolo0. En España pueden mencionarse
casos similares en los cipos penales correspondientes. Y también
es un ejemplo famoso el del "cohecho", previsto en Ia mayoría de
las legislaciones por separado en sendos tipos penaies de "cohecho
pasivo" y "cohecho activo".
Aquí se trata, en realidad, de los ya mencionados "tipos de
encuentro" penados cípicamente para codas las partes, donde, en
principio, no hay problemas para determinar Ia punibilidad de las
partes intervinientes: ambas son punibies como autoras de su pro-
pio tipo penal10t. Ei probtema se presenta¡ía todavía en relación

10O.Sobre este caso ver, con más detalle y ref., LnrcsrenfsnRo¡¡ en Scsó¡¡¡<¡/
Sc¡rnóoe.q,5 180, n. marg.30 Yss., p. 1460 Ys.; Si-R¡ra¡weRrH, p.362 ys.' n.
marg. 211. Solamente se excluye ai tercero de los alcances del artÍcuio 180
(como panícipe) debido a la clara decisión del legislador alemán quien (ade-
más de dejar impune las relaciones sexuales de mayores con menores que
tengan entre 16 Y menos de 18 años) ha previsto la aplicación de otros tipos
penaies (en especiai, el art. 182 SIGB) para el que renga relaciones sexuales
con menores de 16 años.
IOl.MAURAcH/GóssErZl¡r, p.315, n. marg. 11ys.; Jexoas, Strafrecht.ll S 28' n.
marg. 1 1.
1e I\4ANUI.L A. A&ANTO \'AsQUEZ.

con los llamados "terceros ajenos" (au0ensrchende Drirten). es decir

aquelios que no son ni aucores principales ni partícipes necesarios,
pero contribuyen con Ia conducta de esios: si se pane de que la
regulación de la parte especial sería /exspectalis f¡enie a las reglas
generales de autoría y participaciónr02, estos terceros, para los cua-
les no se pre'ré ningún ripo perrai especÍfico en la parre especial,
tendrían que quedar impunes. Por cierio que rarnbién podría Carse
ora interpretación a la decisión dei legislador: que solamenre haya
querido penar por separado la conducca del autor y la del paruícipe
necesario (el cuai sería ahora cambién auror del iipo que le corres-
ponde), dejando la punición de terceros a las reglas generales de
aucoría y participación. Esra siruación se presenra plecisarnen[e en
los tipos penales de "cohecho"; el legislador suele prever solamen-
¿e de manera expresa y por separado Ia concjucta del funcionario
público (cohecho pasivo) y Ia del particular (cohecho activo). En
Alemania se ha considerado que el tercero que actúa como induc-
tor o cómplice del funcionario que comete conductas de cohecho
propio o impropio no debe ser punible como partícipe de los deii-
tos de éste (arts. 331, 332), sino como autor de los tipos
independientes cie cohecho ac¡ivo (ar¡s. 333, 334 ScGB), pues como
el legislador habría querido independizar por completo las con-
ductas de la pane tomadora y dadora de las "ventajas", y no debena
perjudicarse al tercero ajeno, a través de las reglas generales de Ia
paruicipación, con una pena más grave que la del autor del "cohe-
cho activo" (es decir, como inductor o cómplice del cohecho
pasivo)103.

102. Así lo afirma expresamente Jnroes, Strafrecht. AT, 5 28. n. marg. 1 1, p. 695
ys.
103. C. más ref. ver M¡ur¡cs/GósserZlpr, p. 317, n. marg.22. JEscHecx. en'. Leipzi-
gerKommentar. 11." ed.,5 331, n. marg.29. p.49 1.5 333, n. marg. 11ys.,
p. 501 y s.; Cn¡:"rsR en Scnor'¡x¡/Sc!{RoDER, Op. cir- S 332. n. marg. 26. p.2587,
5334, n.marg. 12. p.2591ys.;Tnotci:.zFlsc:{¡R,5331, n. marg.34, p. 18?4
 NOCIONE5 GENER^IE5 79

c.3 Casos de un interviniente favorecido necesa-.iamen¡e por

el deliro del autor, sin que el legislador haya descrito Ia conducta
del favorecido por separado.
Éste es el caso más polér:rico y arnpiiarrrence discutido por Ia
doctrina deniro del tema de la "panicipación necesaria": an¡e el
silencio ctel legislador 1' ciabido a ia ausencia de ios ergumentos
anteriormente esgrimicios para Ia impunidad clel "panícrpe nece-
sano" (sentido de prcteccrón de Ia ley, situación parecida a un estado
de necesidaci), podría entenderse tanto que el legislador no quiere
la punición de este sujeto (no hay tipos penaies específicos para él)
como que sí la quiere (el tipo dirigido al autor contendría ya la
posibilidad de la punibiiidad del partícipe necesario siguiendo las
reglas generales de ia participación).
Tradicionalmente la doctrina alemana afirma la impunidad
del partícipe (interviniente) necesario que solamente efecrúa una

Pese a ¡odo ia cues¡lón no está del todo deflnitivarnente zanjada, pues en la

práctica el "lercero ajeno" puede efectivamence querer inducir la corrupción
del funcionario al mismo tiempo que la del panicular. El hecho de que no
haya correspondencia total entre la autoría del cohecho pasivo y del cohecho
pasivo en Alemania (allá están excluidos como autores de cohecho pasivo los
"soldados del Ejército Federal", quienes no [ienen la categoría de "funciona-
rios públicos" o "especialmente obligados al servicio público"; pero sí puede
haber cohecho activo a "soldados del Ejército Federal", pues los ans. 333 y
334 del SIGB prevé expresamenle esta modalidad), ha servido para funda-
mencar la tesis de la exister¡cia de un "vacÍo de punibilidad" por falta de
correspondencia enlre los tipos de cohecho pasivo ycohecho ac¡ivo en la ley
germana; ver al respecto Cn¡u¡R, Ibídem,5 334, n. marg. 12, p. 2592, S 333,
n. marg. 10 y s., p. 2589. Esta situación no es, sin embargo, igual en otras
legislaciones, pero lampoco explica por qué no deban aplicarse las reglas ge-
neraies sobre panicipacióo ante aquél cuya conducta se haya dirigido en lo
objetivo y subjetivo a colaborar solamenle (o adicionalmence con la colabora-
ción de la pane dadora) con la conducta de la parte 'tomadora" de la ventaja;
el sujeco instiga o colabora entonces en la "venta" de las funciones públicas y,
por can¿o, en un injusto mayor que la mera "compra".
80 I\,IANUEI. A. ,{tsANTO \/.\sQULZ

aporación mínima (Mindestntitwirkung) en la realización dei cipo

penal, pero sí habría punibilidad de éste como partícipe de la con-
ducta del autol cuando la acrividad de aquél vaya más allá de ¿al
mínimo necesariotoa. La fundamentación original proviene dei fun-
damento de la participación punible a través de una deducción a
contrario (tlmkehrschlu/J), o sea por razones de sister:-¡ática penal:
como el legislador, en aigunos Celitos de encuencro, ha previsto
expresarrlence y por separado la ¡:unibilidad de ambas partes (p.
ej., enel caso del cohecho), se deduciría cie ello que cuando e:<isra
un delitO de enCuentro dOnde solamente se Sancione penaitnetlte a
una lrarte, el legislador habría querido que la otra pa¡'te quede im-

104. Roxr¡¡, Sn'a{recht. Af,T.Z, n. malg.50, 53; St3,i"¡Er¡rvERiL, inlplici[amcntc, p'

363, n. ntarg.212; CRAT4ER/HalNE en ScriÓNrE/ScHRÓDER, p.468, n' nlarg 4Ta;
J;scaecx,A¡VEIcero. p. 598; Wo!-r"-R. p. 345, col- izq.; también M¡un¡cx/GÓsssL/
Zrer. aunque acentuado que rodo depende de la rJescripción típica de la con-
ducra anrinormativa, n. mafg. 16 y ss.. p. 316 y s. EI desarrollo de la teorí¿ de
Ia "aportación mÍnima" se remonra a las primeras resoluciones de]l Reiclsge-
richr sobre el tema. En 1880 se admi¡ió por primera vez esta cesis aunque sin
usartodavía la terminología actual (RGS¿, T. 2' p. 439); sin embargo, poco más
tarde fue rechazada esta tesis (en 1880, RGSI T. 4, p. 1 y en 1881, RGSc T' 5,
p.275; RGS[, T. 5, p. a35), aunque en la jurisprudencia posterior se habría
admitido a veces la impunidad del "parncipe necesario" con distintas funda-
mentaciones. Ver al respecto, Sowaoe, Der begünsrigte Gláubiger, p' 63 y s';
Die,notwendige Teilnahne" p. 128 y s. Recién a partir de la jurisprudencia
del BGH a partir de los años 50 (BGH. GA 1958, p. 48) se puede observar una
admisión expresa y continuada de la tesis del "aporte mí¡limo" (p' ej' BGH
Ns¿ 1993, p' 239 y s = BGH NJw 1 993, p. 1278 y s.). En contra de esta resis.
"aporte
Jrxoes señala que no existiría ninguna razón para declarar impune el
mínimo" fuera de los casos de falta de dolo y de prohibición de regreso,
Srrafrecht. AT, 5 24. n. malg. 12' al final.
105. Así, M¡un¡cu/Gossa-/ZPr, n. marg. 18, p. 316 y s.; Wolr:a, p' 345; Vonvgeuu'
reñriéndose en parricular al deliro de favo|ecimiento del acreedor'(art- 283c
stGB), p. 1 16 y ss. También Rcxr¡¡ sostenia an[es esta tesis en Leipziger Kont'
mentaD com. previo al 5 26. n. marg. 37. p. 117 '
 NOC]ONE5 CENERALTS 8r

P. ej., en los casos de "favorecimiento de acreedores" (a¡t.

283c) cuando un acreedor induce al deudor insolvente a favore-
cerlo iiegaimenre en ei pago de una deuda; también en Ia "infidelidad
dei abogado" (art. 346 SIGB), cuanCo una parte induce al abogado
de la otra parte litigan¡e a reveiarle asuntos confidenciales o a dar-
Ie asesoranr.iento (arr. 356 SIGB); v en el casc del represen¡ante de
un pccler extranjero, cuando hace más que solarten¡e recibi¡ se-
cretos de Estado del pars huésped (an. 94 ScGB)'06. En el Perú recién
se ha puesto de maniñesto está probiemática con motivo de la
aplicación del tipo peruano de "tráfico de influencias" (art. 400
C.P.) en una serie de casos de corrupcrón vinculados con el régi-
men "fujimon¡esinis¡a" (1990 a 2000); casos en lcs cuales una serie
de particulares inceresad.os acudían a un poderoso asesor presi-
dencial para que és¡e, a quien se Ie pagaba por sus "servicios",
influyera en el funcionario perti.nente que tuviera en sus manos
atgún asunto en el que los interesados estuvieran involucrados (un
contrato con el Estado, un juicio pendiente de solución, etc-). Como
el tipo peruano solamente describe la conducta del "vendedor del
influencias", resulta claro que quien solamente aprovechaba los
"servicios" del asesor incermediario no pueda ser considerado coau-
tor en Ia "venta de influencias", pero podría discutirse si es posible
englobar la conducta como un injusto de panicipación en este de-
lirolot.

106' Ver, entre otros' sr¡¡reNwERTH' p' 363' n' marg'212l cn¡¡'c¡/lle¡¡¡e' en scHÓNlc/
ScHRóDER, p. 468, n. marg 47ci con más ejemplos, Orro, p. 214 y s-
107. Esra posición la defendí, aunque por lo visto sin la debida claridad, ya en la
primera edición de este libro, Lima, 2001, p. 472: compátese ahora e[ comen-
cario sobre la "panicipación del interesado" en 3.4.72. En la docrina nacional,
Sn¡r M¡nri¡¡/ C¡¡o Conrn/ Re¡ño Pescs¡sae, admiten primero ampliamente la
aplicación de las reglas generales de la panicipación para el delito de "tráhco
de influencias" (ver p.54), pero luego parecen admitir la tesis del "aporte
mínimo", que precisamen[e no parte de ta aplicación básica de las reglas
generales de la panicipación (ver p 63 Y ss., esp. 64).
82 r!1ANUÉL A. A&\\TO \.\sQUr_Z

Pero úitimamente la ¡esis del "aporte minimo necesario" ha

sido criticada, pues no parece resultar suficiente para justificar la
impunidad del partícipe necesario. Y es que la falta de tipificación
expresa de la conducca del partícipe necesario podría interprecarse
también en el sencido de que el legislador solarr:enie habría exclui-
clo la aucoría de aquéi y qr-rerría, más bien, que se le apliquen las
regias generales sobre participación; 1/ si para otros "delitos de
encuentro" ei legislador prevé por separado de rnanera expresa la
conciuc¿a del parcícipe necesario (p ej , en el caso del cohecho pa-
sivo y el activo), con ello solamente habría querido describir con
mayor exactitud las conductas típicas de cada uno de los partici-
pantes e in¡roducir diferenres marcos penales; además, la tesis no
explica por qué sí debería ser impune el panícipe que hace más del
"mínimo necesario"ro'. Finaln'lente, ia legla gerrerai de ¡écnica le-
gislaciva ha sido siempre que no .se ciene por qué prever tipos
penales expresos para los demás sujetos que, sin ser autores, con-
tribuyen a la realización del delito previsto en ia parte especial;
para estos últimos rigen precisamenle las reglas generales sobre
instigación y cornplicidad'oe.
Con todo. la crítica no quiere afirmar la punibiiidad de este
"panícipe necesario", sino solamente destacar la fragiiidad de Ia
fundamentación cradicional de esta impunidad (la "deducción a

108.Ver la crÍtica de Sowaon, Die "notwendige Téilnahnte", p. 117 y ss.; Der

begünstigte Gláubiger, p. 61 y ss.; Henz¡ERc, Tárerschaft und Teilnahme, p.
1 3 7 y s.; MAGATA. p. 2 49, col. der.; J¡xoss, Sta frech t. AT, cap. 2 4, n. marg. 7?.

También RoxIN ha reconocido recientemente Ia insuficiencia de la argumen-

tación del "aporte mínimo necesario" (defendida anteriormente también por
él en Leipziger Kommentar, 11 ed., com. previo $ 26, n. marg. 37), ver Stra-
frechc AT, T. 2, S 26, n. marg. 52. En España se hace eco de estas objeciones'
Cennesco ANDRTNo, p. 109 y ss.
109. Sowaor, Die'norwendige Teitnahme', p. 199; c. más ref. de la doctrina italía-
na y española, C¡nn¡sco ,\^¡onr¡¡o. p. 1 10.
 NOCIONE5 6ENE&{LEs ÓJ

contrario"). En la práctica alemana, además, esta impunidad ha

sido ampliamente admitida, hecho que se demuestra precisamen-
te con la introducción de nuevos tipos penales específicos para
abarca¡ conductas consideradas antes impunes1l0.
En este contexio, GRopp ortece una interesante argumenta-
ción, mencionada con lrecuencia en la recienle doc:rina111. con la
finalidaci de explicar rnejor la punibilidad o la impunidaci del partí-
cipe necesario, de la cuai ei apone rnás inreresanre consiste en la
diferenciación entre "deliros cencrífugos" y "delitos centrípetos".
En ambos casos el partícipe necesario solamente tendrÍa una ac-
tuación periférica (eI injusto del partícipe necesario no se
correspondería cualiraiivamente con el del autor), pero con la si-
guiente diferencia entre ambos: en los delitos cenrífugos La
conducra típica se caracterizaría por el hecho de que el autor pro-
paga, difunde o envía objetos peligrosos (p ej . la difusión de
impresos pornográficos del art. 184, el uso abusivo de documen-
tos ajenos dei a¡¡.281, la interrupción del embarazo del art.218
SUGB); en cambio, en Ios delitos centrípetos eI autor captaría con
su conducta típica a terceros para ia comrsión típica de los hechos
(p ej.. ios delitos de quiebra dei a¡t. 283, el favorecimiento de acree-
dores del a-rt. 283c y la deslealtad. del abogado del art. 356 SIGB)r1¿.

110. Wolrss, p. 345; siguiéndolo Ce¡usco A¡¡oRl¡¡o, p. 110 y s.

11 1. Se remiten expresarnente a Gnopp, Rox¡¡¡, S¿¡afrechc. AT, T. Z, S 26, n. marg.
54; Cn¿ven/HErNE, en Sc¡Iór,¡r¡lSc¡¡róoea, Op. cit. p.467, n. marg. 46; M.ccar¡,
p.252, col. derecha y s.; un análisis amplio y crÍtico de las tesis de Gnopp en
español en C¡nnesco ANDRTNo, p. 69 y ss. También Sow.ro¿, quien, aunque
rechaza una relevancia dogmática autónoma de las estructuras centrífugas y
centrípetas, les atribuye una función de "descripción meramente ilustrativa",
asÍ como uno la posibilidad de constituir uno de entre varios "factores de
ponderación" en el análisis teleológico de los tipos penales para determinar la
impunidad o punibilidad del panícipe necesario; ver Der begünstigce Gláubi'
ger, p.68, 69.
1 12. Grope. i992, p. 207 y ss.,222 y ss.
84 r\lANUL.L A. AUANTO \:\SQU[ Z_

La conducta periférica no se¡'ía merecedora de pena cuando con-

sisra solamente en aprovechar la oporrunidad creada por la conducta
central del autoc pues el legislador únicamenre habría quendo penar
la "raÍz del mal", Ia conducta creadora de dichas oporrunidacies.
Luego, en principio solamente sería punible la conducta Cel autor,
donde "el injusto está impregnado por una conducta potencial-
mente muitiplicadora que se basa en la repeiición siguiendo un
esquerna idéntico" 1' 3.
Esta tesis ayuda ciertamence a explicar de rnanera gráfica
por qué la conducta con un "aporte mínimo necesario" debe resul-
tar impune, pero no se puede decir que se coniraponga a ella o la
sustituyarl4. Tampoco impiica una nueva caregoría dognrácica (con
base en el principio de iguaidad y de proporcionalidad) que pr-ieda
llevar a invertir ei punto de partida cradicional de "regla-excep-
ción" de la participación punibie (el partÍcipe siernpre es punible
con base en las regias generales, salvo que exis¡an argumen[os en
contrario). tal como pretende GRopp: excluir siempre la punibiii-
dad del partícipe necesario en ¡odos los deli¡os centrífugos y
centrípetos, admiciendo su punibilidad sólo bajo una legicimación

113. Gnope, p.223.

114. RoxrN Gmpoco ve necesidad político-crirninal para ello, pues existÍn'a la nece-
sidad de contar con este principio general para fundamen¡ar el merecimrento
de pena del panícipe o su irnpunidad en es¡os casos; ver Su'afrecht. ATT.2,
5 26. n. marg. 54. Soweoe entiende que la resis de Gnopp iría más lejos que ta
del "aporte mínimo necesario", pues también declararÍa como aprovecha-
miento periférico impune la conducra de "instigación formal" (acto de
insrigación a un autor ya dispuesto a realizar los hechos) (Der begünstigte
Gláubiger, p. 66), pero a esle resulcado rambién se puede llegar sin la ¡esis de
Gnop simplemente denegando la "causalidad" (o "idoneidad") del acto de
inducción (ver al respecto Cner¿¡n,/He¡¡¡e. en Sc¡ió¡¡:c/Scnnóoen, p. 511, n.
marg. 7). Por cierto que la tesis de Gnorp rambién llevaría a denegar la "!en-
tativa de "inducción" {punible en Alemania). mientras que ello sería todavía
discutible bajo la tesis del "apone minimo necesario".
 NOC¡ONE5 C¿NE&1185

especialrr5. Y es que resulta más que dudosa la Iegitimidad de los

niveles dogmáticos au¡ónomos postulados por Gnoee (los tipos de
deliro centnfugos o cenrrípetos), pues por un iado no rienen nin-
gún asidero legislativo y, por ocro lado, rampoco encuencran
suficienre fundamentación en los principics constitucionales de
igualdad y de proporcionaliciad (los ¡ipos serían expresión del prin-
cipio "nná<ima.procección de bienes jr:rídicos a través de u¡ra
mÍnima incnm¡nación"). El recurso a escos principios es muv inse-
guro (itoda tesis con¡raria sería anriconscicucionail) y, adernás, no
permitiría explicar la impunidad del pa-rtícipe necesai'io, pues si lo
que caracteriza a los delitos centrípecos y centrÍfugos es un ele-
mento personal en el "autor central" (una especie de "conducta
habitual"), la ley alemana prevé para el panícipe de escos delitos
una punibilidad atenuada (según el an. 28, primer párrafo. ScGB);
corrro, en úl¡ima instancia no puede prescindirse de las peculiari-
dades de cada cipo penal, se perdería la pretensión de exclusividad
dogmática de la resis de GRoppr16.
cieno que esco no quiere decir que se deba renunciar a
Poc
una fundamen¡ación de la impunidad del partícipe necesario par-
tiendo del fundamento de la parcicipación punible. Y es que la
conducta "mínima" del partícipe necesario no puede equipararse a
Ia del paftícipe en el sentido tradicional: aquél se limita a hacer
algo propio, no a a1n:dar o cooperar con el hecho de éste; por elio
no parece haber "merecimienco de pena" en Ia conducta del partí-
cipe necesariorrT. Un análisis de cada tipo penal tampoco ayr.rdaría
mucho. pues en la mayoría dé los casos no se encuenlran indica-
ciones especiales que permitan deducir por qué debe haber

1 15. Gnope. p. 3 10 y ss.

1 16. Ver roda es¡a cn'tica en Sowno¡, Der begünstigte Gláubíger, p. 66 y ss. Vec
rambián las críticas de C¡.¡n¡sco A"voe,tuo, p. 74.
llT.RecientemencefundamencaasíRoxo¡. Saafrechc.AT,T.2,cap.26,n.marg.53.
86 ,\l¡r¡.*uLL.\. A&\N T O \',.\sQu 17.

punibilidad o impunidad det parrícipe necesario; por ese nlocivo

parece ser indispensable recurrir a consideraciones de car'ácter ge-
nera!r ''. Por últÍmo, la conscacación de que la conducua del parcícipe
necesario sea "periférica" campoco debería llevar a una amplia im-
puniciad. de escas conductas, pues por política criminal no resulta
deseabie que resulcen impunes aquellas conduc¡as del parrícice
necesario cuya frecuencia y peligrosirlad para el bien jucíciico en
muchos casos se ha visco consrarada por ia práccicatre.
El problema reside. más bien en ñjar la magninrddel "aporre
mínimo necesario", pues ésre puede variar de tipo en lipo (mo-
tivo por el cual se lrala en estos casos de un problema de la
par[e especial) según si la conciucca del partícipe necesario influ-
ye o no en la peligrosidad de la ccnCucra del aulor. Así en la "pi-
racería" concra los derechos cie auror, no siempre esrá ciaro que
en todos los casos de e:<ceso del "mínimo de panicipación necesa-
ria" deba haber punibilidad del panícipe: elsujeco que compra dolo-
samenre o pide Ia encrega de produccos reproducidos iiegalmente
en conira de los derechos de autor deberia quedar impune aun-
que hava sobrepasado el "aporue mínimo" previsro en el ripo
pe nalr 20.
partir del
Parce de la docrrina icaliana resuelve el problema a
"principio de leEalidad", pues argumenta- consrituiría una
-se como partícipe del hecho prin-
"analogía in malam Parcem" Penar
cipal at "partíciPe necesario", dado que su conduc¡a tendría un
signifícado totalmente diferenrc al previsto en el tipo para el aucor

118. Rox¡N, Strafrechr. AT,T-2, cap.26, n. marg. 54-

119.Refiriéndose al cipo alemán de'favorecimiento de acreedores" (an- ?83c
ScGB), VoRMBAUM cons.ataba que la fuente más frecuente de estos delitos
provendria precisamenre de la inducción por Parle del acreedor favorecido;
ver p. 132.
120. R:x¡¡¡, Scrafrechc. AT,T.2, cap.26, n. marg.56.
 NOCJON¿5 C¿NTRALE5 87

del delitotz'. Pero, [a sclución es engañosa, pues la argumen¡ación

con¡radice la esencia misma de ia punibilidad del. partícipe en ge-
neral; tampoco en los casos abarcados por las reglas de Ia inducción
y Ia complicidad, los paftícipes tienen que realizar conducras siml-
lares a las del autor; ello ocurre tanto en los delitos comunes como
en los especiales (sair¡o que se sostenga Ia reorÍa de ia "ruptura del
cÍrulo de impuración"), pues ni el que vencie a los ladrones ia llave
de la casa que va a ser robada, ni el que dolosamen[e alquila el
local donde se van a realiza¡ los actos cie estafa ¡ealizan conduc¡as
de "iguat significado" que los autores. Pero normativamen[e en
¡odos estos casos. asÍ como en los que se reflreren a la narcicipación
necesaria, ambas conductas, la del au¡or principal r¡ Ia del partícipe
necesario convergen en algo: el ataque doloso al bien jurídico. P.
ej., en la "venta" de obras reproducidas ilegalmenre, doncie las le-
gislaciones penales suelen considerar en los qipos solamente Ia
conduc[a del "vendedor", si bien Ia "compra" tiene, como acción,
un significado distinto de Ia "venta". desde el punto de vista nor-
mativo mmbién impiica aquÍ un ataque cioioso al bien jurídico
(aientaclo con[ra los derechos de au[or en su aspecto patrimonial)'22.

121.Ver ref. en CenR¡sco ANDRTNo, quien también sigue esla doc[rina, p. 109,
124 y s.
122. También C¿¡nrsco ATDRINo ve aquí que, desde el fundamento de la punibiii-
dad de la participación (adopta la ¡esis del "ataque accesorio ai bienjurídico"),
debería afirmarse la punibilidad de la contribución causal del panícipe nece-
sario. Pero, la impunidad se derivaría de codos modos de un priocipio anterior:
et "principio de legalidad", pues Ia conducta del panícipe necesario, pese a
estar prevista en la parte especial como conducta complementaria aunque
diferente de la del autor principal (si no lo estuviera, regirian las reglas de
extensión de la punibitidad previstas para el partícipe en la pane general).
como de todos modos no puede ser considerada una "coejecución" (que la
convertiría en auloría o coaucoría, según la interpretación que hace la autora
dei an. 28 del C.P. español de 1995. referido a los autores), cendría que
quedar impune: ver p. 124 y s.
 ]\4ANUIL A,,\BANTO !"\sQUT-Z

Esta tesis itaiiana llevaría incluso a negar la punibiiidad del "partí-

cipe necesario" cuanCo su conducta fuera más allá dei mínimo
necesario, pues si éste hiciera lo que el cipo penat describe para él
(sea que esré dentro del mínirno necesarÍo o fuera de él) siempre
realizaria una conciucia que no es la de un "tercero ajeno". Y sola-
mence si su conducta consti[uvera un acio de colaboración de un
tercero ajeno (ataque al bien jurídico ciesde afuera) podría adm.i-
tirse ia aplicación de las reglas generales de participación; como el
"participe necesario" no se encuentra fuera del hecho delictivo,
sino denrro de é1, resuitaría ser un "sujeto inidóneo para la partici-
pación" (y umpoco sería coautor por no "coejecucar" el hecho)123.
Sin embargo, desde Ia perspectiva poiítico-crimirral no se com-
prende por gué tiene que acep[arse una solución tan global que
dejaría graves vacíos de punrbilidad.
En resumen, si bien la tesis del "aporte mínimo necesario"
puede cons¡i[uir el punto de partida para el esclarecinriento de la
parricipación punible del "panícipe necesario" en muchos casos,
no puede [ampoco eludirse un análisis de cada tipo en particular
para dererminar has¡a dónde abarca tal "mínimo necesario impu-
ne" (o "conducta periférica")'2a.

123 . C. ref. a la docrrina ital iana, C¡an¡sco ANDRINo, p. 142 y s.

124. Sorrno¡ abandona por completo la tesis del "aporte mínimo necesario" y pre-
fiere analizar cada ripo penal (de encuentro) en panicular. llegando así a la
punibilidad det panÍcipe necesario en los casos de "favorecimiento de acree-
dores" (art. 283c S¡GB) y de "deslealtad del abogado" (art. 356 StGB); ver
Der begünstigte Gláubiger, p. 64 y s., 70 y s.; Die 'notwendige Teilnahme', p.
161 y ss., 173. El acreedor (doloso) favorecido por el deudor insolvente
tendría que ser punible como cómplice o instigador del delito (del deudor) de
"favorecimien¡o de acreedores" (an.283c StGB) puesto que aquí el tipo pe-
nal, en realidad. trataría de impedir el aprovechamienco del deudor mismo
(pues éste de ¡odas maneras es insolven¡e) que infringe así el precepto de la
"repartición homogénea de su patrimonio" entre todos los acreedores; por lo
demás, el acreedor favolecido, ya resultaría favorecido también por la ley al
 NOCIONES CENEld{LES 89

d) Casos de un partícipe (interviniente) necesario no favo-

recido que podrÍa ser considerado tanto partícipe de este deiito
como autor de o¡ro delito independiente. Esre caso es parecido al
Cel supuesto c.2. Aquí. como bien ha observado Sex (aunoue con
una fundamencación algo disrinta), no puede haber punibilidaci dei
Danícipe necesario como paiticipe dei deliio de otrc, pues ia lev _va
ha previsco por separado su propio injusto penal ccmo autor; aun
si el sujeto resultara impune como auror del tipo penal diseñado
para é1. no puede ser tenido como pamicipe dei deiito diseñado
para la aucoría de otro por decisión legal (no puede ser usado este
orro cipo penal como "cipo residual"¡tzs. En el aborto (a¡t. 218 SIGB)
se pena por separado a la mujer que praccica su propio abono
(tercer párrafo) y a los que practican el aborto a Ia mujer (primer
párrafo); iuego la mujer que pide a un rnéciico que ie practique el

ser considecado partícipe de esce delico y no del más qrave de "quíebra" (art.
283 ScGB). La conducta del acreedor favorecido por el deudor solamente
podrÍa ilevar, en casos extremos (p. ej. que el deudor le exija o hasta coaccione
a aceptar el favorecimiento) a una acenuación o exención de Ia pena en un
análisis si[uado más allá del injusto penal. En los demás casos habrÍa mayor-
mente impunidad del partÍcipe necesario por distintas razones: la adquisición
de productos "pirateados" sería impune solamence para el consumidor ñnal,
pero no para ei intermediario, pues éste paniciparÍa en la "difusión" de dichos
productos según los ans. t 06 y ss. UrhG; en la "liberación de presos", el preso
que parricipa en su propia liberación sería impune por aplicación (analógica)
de la cláusula de exone¡ació.n prevista para el simiia¡ caso del favorecimiento
personal en el anículo 258, 5.o párrafo SIGB; y en los casos de "promoción de
acros sexuales de menores (an. 180 SIGB) y de "prostitución" (184a, 184b
SrGB) también es impune la conducta de la pareja o del "cliente", salvo gue el
tipo penal reprima el abuso de una especial dependencia de la víctima (an.
180, 3.- párrafo). etc.i ver Die 'notwendige Teilnahme', p. 184 y 194, ZA4 y
s.,247, 252 y ss. respectivamente.
125.S¡x (en p. 95 I y ss.) afirma que aqui hay que negar el "merecimien¡o de
pena" de la participación del participe necesario (y con ello, el segundo ele-
menco del injusto del partícipe, según su propia terminologÍa) en el delito del
o!ro.
90 l\{.A¡\Ul-L A. ;\8¡ANTO V,\SQLILZ

abortc no puede ser lenida como insrigadora en caso de que ei

acto se realice, sino corno aui,ora de su propio injusro.
e) Casos de participación en üpos de "infracc,ión del de-
ber"(deiitos especiales). Esros casos no cfrecen mavores problemas
que los ya viscos anceriormente. El Dartícipe necesario puede re-
sultar punible a cravés Cel tipo especiall¿6, salvo que su conducta
haya sido previsra por separado por ei propio legisiador (p. ej., en
el caso de los nombramientos ilegales); en los casos en los que no
haya sido previsca su conducta cie nranera e.\presa, r'ige lo ya ex-
presado con anterioridad: habrá intpunidad en rodos los casos
-sin
excepción- en que la ley esté dirigida a proregerlo o haya previs-
¡o expresamente su impunidad como auror y, en los de¡¡ás casos.
solar¡ente cuando su conducra no haya superado la "conrribución
mínima necesaria", cuya magnicud deberá medirse teniendo en
cuenta las peculiaridades de cada tipo penal. Por cier¡o que cuando
se declare la punibilidad del paruícipe necesario, como és¿e no re-
úne la cualidad (el deber especial) que exige el tipo para ei aucor,
debe haber una atenuación especial de la pena porque su injusto
penal es rnenor que el del autor que ha infringido "deberes espe-
ciales". Esto lo prevé expresamenre el SIGB alemán en su arcículo
28, primer párrafc.
f) La parricipación en Ia panicipación necesaria. En los ci-
pos penales que solamente prevén de rnanera expresa la conducta
del autor principal, se distinguen dos casos: según si el sujeto actúa
del lado del parcícipe necesario impune o si lo hace del lado del
aucor o autores cuya conducta describe expresamente el tipo pe-
nal. En el primer caso el sujeto sería siempre impune (p. ej., el que
aconseja al enfermo grave a pedir una inyección letal al médico; el
que recornienda a otro a pedir un crédito usurario; el que reco-

126. Ver S¡n¡re¡¡wear¡, p.363. n. marg. 212: O':to, p.216 y s.; S¡,r. p. 954 yss
 NOCIOÑES CENERALES

mienda comprar una copia "pirateada")t2t; el fundamento está en

que la conducta en la que se participa es impune. Pero, en princi-
pio, si se participa en la conduc¡a del autor (p. ej., se colabora con
el médico que mata a petición, o el que instiga a otl'o a cobrar
intereses usurarios), no hay razón para af irrnar la impunidad, sal-
vo que ia conducta del sujeto se halza realizado por deseo y en
interés del partícipe necesa¡io impune (p. ej , el que, por perición
de Ia vÍctima, busca y solicita a otro la muerte a petición o el oror-
gamiento de un crédito usurario), pues en reaiidad Ia inducción
aparente del autor resulta ser objetivamente una conducta situada
en el lado de la víctima'28.
g)
Pero también puede presentarse el orobiema cuando se
traca de evaiuar Ia conducn del "rcrcero ajena" (o sea aquéi que ni
es el au¡or ni el panícipe necesario, según el cipo penal que se
trate) que colabora a la realización de aquella conduc¡a típica qr.le
está prevista expresamen¡e por separado lanto para ei autor prin-
cipal como para ei panícipe necesario, p. ej.. en el caso del cohecho
("cohecho activo" y el "cohecho pasivo"), o en los "nombrarnien-
tos iiegales" ("nombramienco por parte del funcionario" y
"aceptación del nombramienco" por par[e dei favorecido). Como
ya se dijo antes (ver c.2), esto es especialmence polémico en casos
como ei del cohecho, cuando se evaiúa la conduc¡a del "tercero

I 2 7. Fundamentación y ejempios de Roxa , Ieipziger Kommentan com. previo al $

26, n. marg. 42, p. 118 y s.; el mismo autor en Srrafrecht. AT, l.2. 5 26, n.
marg.56; Jaxoss, Strafrecht. AT, cap.24, n. marg. 9.
128.Rox¡N, Scrafrecht.AT,T.Z,526,n.marg.56 infinqcondistintaargumenta-
ción y clasificación (quien hace depender la punibilidad del tercero. según si
el panícipe necesario impune se encuentra en situación de igualdad o de
inferioridad con respecto al autor principal: solamente en este último caso
habría punibilidad), aunque igual resultado también J¡roes, Strafrecht. AT,5
28, n. marg.9 a 11, p. 695 ys. En España C¡¡n-rsco A,vuntxo parece seguir
aquí más bien la lundamentación de J¡xoes, p. 154.
 ñLlNU[1. ;\.,1tjÁNTO \i.iSQUt-l

ajeno", aunque esta collduc¡a podría teóricamente ser entendida

como "par[icipación" punible tant.o en el tipo penal del autor prin-
cipal corno en el tipo penal previsto para el "partícipe necesario"
(ver c.Z, ai ñnal y nota 100).
Como resuitacio final de las reflexiones heclias en este capí-
culo debe recorciarse, para e! desarrollo ulterior en esce lib¡'o, lo
siguienre: en los "tipos de encuencro", cionde el legislador sola-
r-nenLe haya desc|ito expresamente y p|evisco una pena pa|a la
conducta de una cie las partes, ia otra pane (ei paliícipe o iucelvi-
niente necesario) será irnpune si su conduc¡a no sobrepasa el
"aporte mínimo necesario"; esca regla general no exime, sin enr-
bargo, de analizal cacia tipo ert particular, pues podl'ía¡r haber
peculiaridades que la iragan inaplicable. En el caso del "tel-cero aJe-
no"; es decir', r-¡no distinto al autor y ai partícipe ¡lecesario que colabora
con és¡os (conro puede ocurrir en los discin¡os tipos de "cohecho"),
nada debería irnpedir Ia aplicación de los principios genelales de
"participación punible" según cada tipo penal de que se trat'e.

7.4. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCiÓN

El Código penal. refiriéndose a deliros contra Ia Adminis-
¡ración Pública, establece un plazo especial de prescripción de Ia
acción en el arcícuio 80: el doble del tiempo normal. No obscante,
el artículo no se refiere indiscriminadamente a todos los delitos
conüra la Administración Pública, sino solamen¡e a aquellos deli-
tos " conffa el patrimonio del Estado" cometidos por funcionarios
públicos. Esto puede entenderse de dos maneras:
1.. Que se trate de un delico contra la Administración Pública,
cuya naturaleza sea la de atentar cont¡a el patrimonio del
Estado. En este caso. obviamente, sólo debe entenderse que
el plazo especial de prescripción rige para el "peculado" y
 NOCIONES 6ENER^LES 93

ñguras afines (arts.387 a 392)yla "colusión ilegai" o "frau-

de a la Administración Pública" (art. 384).
2. Que se trate de cualquier delito en el cuai, de manera gene-
ral, se vea afectado el patrimonio del Es¡ado. Aquí inciuso
podría rraaarse de un delito de huno simple cometido por un
funcionario que no ejerce la función especÍfica en relación
con los "eiectos o caudales" o un parcicular. Pero el pacrimo-
nio del Estado podría verse afec¡ado por cualquier ocro delito;
p ej , cuando se mata a un funcionario público, el Estado
sufriría un perjuicio económico, en cuan[o estaría obligado
al pago de pensiones y a contratar a otra persona. Lo mismo
sucede con Las lesiones e incluso con ios deliros con¡ra la
iibertad individual: se secuestra a un funcionario público,
quien, al no poder ejercer sus funciones, hace perder dinero
al Estado.
Esta segunda interpretación, entendida de manera lan am-
plia no tendría lími¡es y, por lo demás, desembocaría en una
vioiación del principio de igualdad. pues se protegería desmesura-
damente ei pacrimonio del Estado (y a los funcionarios públicos).
sin que ello provenga de un mayor injusto penal. Pero Ia primera
interpretación sería demasiado estrecha, pues solamente apiicaría
ei plazo especial de prescripción a muY pocos delitos.
Puesto que se ha visto- la Administración Pública
-como
no es un fin en si mismo y no debe merecer una protección espe-
cial, salvo cuando se trata de áfectar su funcionamiento en perjuicio
de todos los administrados, ei plazo extraordinario de prescrip-
ción sóio puede justificarse de lege lata (y aun aquí dudosamente)
cuando se trata de deiitos cometidos por funcionarios públicos que
afecten "directamenLe" al funcionamiento de Ia Administración
Pública en su aspecto patrimonial. Con esto se adopta la segunda
posibiiidad, pero en un sencido restringido. El plazo se aplicará
para los funcionarios que cometan delitos de peculado, malversa-
 Il¡\\Ul.l .1.,\tt\.\'; o \"\5Qr lt.,i

ción, f¡'aude a la Adnrinistraciór'r Púbiica y negociaclones ir)col-¡tpa-

¿ibles, pero [an]bién para los que colrletan estafas, i:urros,
apropiaciones indebldas, fraude en la adntinisr¡'ación de personas
jurídicas. etc.. que afecrell "direcrantenre" el parrimonio de la Ad-
¡ninisrración Pública.
En este ¡llarco sería recor¡endal-lle, sobre ¡oco, prevet' u¡')
plazo especial cje prescripción pala los deliros con¡ra la Adr-¡rini.s-
¿raciórr Pública cometidos pot'funcionat'ios políticos v de con.l-íanza'
de! gobiet'no. Debido a que su persecución penai se rol'na difícil
f¡'ente a las posil:ilidades que ororga el poder polÍcico, Ia presclip-
ción de estos delilos delter'ía con-]enzar a correr a panir del car-¡rbio
de pocier poiítico en el gol:ierno. Y cor:to la "prescnpciótt" es una
insri¡ució¡r que no f'or¡-¡ra parre del injr-lsro pertai y tto ciene nada
que ver con la punibilidad, un secror de ia docu'ina y jurisltnrden-
cia alemanas coincide en afinnar que ir-rcilrso ¡:odr'ía ar-:-rpliarse su
plazo con efectos retroactivos para los procesos penaies por deli-
tos cuyos plazos de plescnpción todavía no hayan vencidoizl¡. El
argumento cen¡ral consiste en que, si bien podría a¡'gumer'l[a¡'se
que ei delincuence habr'ía tenido en cuenta el piazo de prescripción
para ccmeter su deliro (en aplicación escricca del principio de lega-
iidad), no se ve ninguna necesidad de proteger norma¿ivamen¡e
este incerés del autor'30. Esca posición (cricicada en Alernania) ten-

129.Ver c. r¡ás ref. de la docrri¡ra alemana. J:scxrcr4V¿lcEND, p. 911 y s. Se

fundamente este resulrado en que. si bien Ia "plescripción" tiene su origen en
el Derecho macerial, sus efectos se limitarían al ¡.rroceso penal. Su fundamen-
to estar'ía en la "falta de nccesidad de pena" pese a la perru.rnencia del
"mcrecimiento de pena", lo cual solamenre afecta al proceso penal. Y ello
siempre l'¡abría sido así, pues en todos los casos de prescripción no se "absuel-
ve" al procesado, sino se "a¡'chiva el proceso". Ver ñem, p.912 ys. Crít¡camenre,
expone esta posición tar¡bién J¡¡ioas, c. más lef., p. 67 y s.. n. nlarg. 9, en el
texto y en la nora 20.
1 30. Asi expresamente JrscH¡cxAVs¡cero. p. 91 2. nora 3. En con¡ra, expresanrenre

Sanciago Mtn PUIG, citando docrrina v julisprr-rdencia española en anrbos

sentidos, ver p. 9., p.774 y s.
 NOCIONES CF-NER,qLE5 95

dría que evaiuarse en nuestro país para su adopción oportuna. Sin

embargo, ello no exime la necesidad de revisar de lege ferenda eI
sis¡ema peruano de la prescripción de Ia acción e inrroducir cam-
bios en ei senrido arriba propuesto.

]..5. LA AGRAVANTE GEIVERICA Y Lq. INHABILITACION ES*

PECiAL
EI artículo 46-A C.P peruano ha previsco una circunsrancia
agravan¡e para el funcionario público que cometa deiitos aprove-
chándose de su condici.ón de tal: has¡a un rercio por encima del
míximo legal previsto en ei tipo correspondiente, sin que se pueda
exceder ei máximo establecido en el artícuio 29 (35 años). Pero
rambién se aciara que la agravación no se aplicará "cuando la cir-
cunstancia agravanre esté prevista al sancionar el tipo penai o
cuando ésca sea elemenco constitutivo del hecho punible". EI pri-
mer supuesto exis¿e, p ej., en la agravación de los delitos contra
Ios derechos de auror (an.22O,literai 3), de tráfico iiícito de dro-
gas para funcionarios públicos (an.297 , primer párrafo). El segundo
supuesto se refiere al propio injusto penal dei funcionario público
previsco de manera independiente, como en eI caso de la contami-
nación ambiental (art. 306), Ia iortura (art. 321), uso indebido de
información privilegiada (art. 251-A), o precisamen¡e, los deiitos
contra la Administración Pública cometidos por funcionarios pú-
blicos. Entonces. debe qued'ar claro que ia circunstancia agravante
dei arr. 46-A no es aplicable a los delitos contra la Administración
Pública, pues en estos, por su propia naturaleza, la condición de
"funcionario púbiico" fundamenta el injusto penai y la penalidad
de la conducta (delito especial propio) o sirve de base para Prever
una pena mayor que la que le correspondería por el delito común
que subyace en el tipo penal (delito especial impropio). Aplicar la
agravan[e a todos estos casos implicaría atentar contra el princi-
,6 l\l¡\NU11..\. ¡\lt\NTO \',\5QULl

pio /?e bis in ident aI lener en cuenla dos veces las rnisrnas caracte-
rísticas del sujeto activo para construir el tipo penal y prever la
penat:Jl.
Por ocro lado, el artículo 39 del C.P. establece que se impon-
drá "inhabilicación especial" como pena accesoria "cuando ei hecho
punible comelido por ei condenado constituve abuso de aurcri-
dad, de ca!'go, de plolesión, oficio, 1:ocler o violación de un deber
inirerence a la función pública (...)". Y dicha inhabilitaciórl se ex-
tenderá por igual tier-r-rpo que la ¡rena plincipal.
En Ia legislación comparada no sierr.lpre se prevé una cláLlsu-
la similar a la peruana. En Argenrina, p. ej..el fu¡rdanrenco de Ia
i¡rhabilitación no es el "abuso del cargo", pues éste sien-ipre eslá
dado cuando inten'iene un iuncior-rario público, a veces incluso si
comete delitos cornlrnes. Por eso, la inhabilitación depende del
ánimo con que ha acruado ei funcionario. Pero para la Adrninistra-
ción Pública no es peiigroso ni reprochable cualquier ánimo, pues.
p ej , el sujeto podría haber actuado con un exceso de "celo" fun-
cionarial para consegui:: benefrcios para la propia administración
(p ej., en las exacciones simples). El legislador argentino ha consi-
derado que debe tratarse de un "áni¡no de lucro" (art.22 bis C.P.
argentino). Y en España no se observa una ciáusula similar, pero
son los tipos penales mismos Ios que prevén, cuándo el legislador
ha estimado conveniente, una pena de inhabilitación. además de
las penas principales.
La situación se complica en el caso peruano, porque el legis-
lador penal ha previsro. ader¡ás de la "inhabilitación" de carácter
general para los funcionarios públicos que abusaran de su cargo en
el artículo 39. una "disposición común" (art. 426) para los capÍtu-
los referidos a "delitos contra la Adminiscración Pública cometidos

l3 f . igual argumentación para la agravante genérica española en Carlos Mra, p. 29

 NOCrO\t5 C r.\r.fd\t r.5 97

por funcionarios públicos" (capítulo II. Títurlo XVIII) i, "deiiros

conrra Ia adnrinistración de jusricia (capículo ill, Tíruio XVIII),
donde se dispone que, además de Ia pena, deberá imponerse a los
sujetos una "pena de inhabilicación" de 1 a 3 años conforme al
artículo 36, incisos 1y2. Con esto habría una reperición de 1o que
ya se había dispuesro en la parre generai. ciel Código penal.
Esca superposición ce disposiciones puede salvarse de alqu-
na rnanera a rlavés de la siguiente intelpleración. Como en coda la
parte especial (y evenrualmente en las leyes especiales) se encuen-
tran dispersos tipos penaies en los que, aunque el bien jurídico
tutelado no es el "funcionarnien¡o de la Adminiscración Pública".
incervienen "funcionarios públicos", Ia cláusula general del arrícu-
lo 39 se apiicará en estos casos, asÍ como a los parriculares en la
comisión de cualquier delico pero en los cuales abusen de su profe-
sión. oficio o cualquier otro a¿ribuco señalado en esa disposición.
P ej ., el a¡'rícuio 39 sería aplicabLe en Ios siguientes casos: rnacri-
nronios ilegales (1,41, 142), allana¡nien¡o ilegal de morada (art. 150),
vioiación de libertad de rnerrores o incapaces (153a), violación de
la intinridad personal (155), ornisión de plocección del pacrirnonio
cul¡u¡al (229), deiito linanciero de omisión y denegación de infor-
mación (245), abuso de información privilegiada (251a), delico
monetario (258), tráf,rco ilÍcico de drogas (297), ocorgamienco in-
debido de licencias de funcionamiento a ernpresas concaminances
(306). delito ecológico (307, segundo párrafo), au¿orización inde-
bida de proyectos de urbanización (312), omisión de resisrirse a
una rebelión, sedición o motín (352). También podrá aplicarse tal
disposición para el grupo de delicos cometidos del capítulo i del
tí¡ulo XVIII de la Parte Especial (usurpación de funciones, violen-
cia, resistencia y desobediencia a la autoridad, etc.). Aunque aquí
hay supuestos en los que el sujeco ac¡ivo puede ser ¡ambién un
"funcionario público", la inhabiliración para estos solamente es
posible a rravés del artícuio 39, pues su caso está excluido expre-
samen!,e por el artículo 426.
96 I\IANUr.r. A. AIJAN] O VÁSQur /

En cambio, la inhabiliración específica del artículo 426 se

aplicará solamente a todos los demás delitos contra la Administra-
ción Pública comeridos por funcionarios públicos. La diferencia
está en que en esre úl¿imo caso el tenor de la disposición obliga a
imponer determinadas inhabilitaciones (plivación de la función,
cargo o comisión e incapacidad para obrener mandaro, cargo,
ernpleo o comisión de caráccer público), y una duración deLernri-
nada de ellas (de uno a rres años). Es decir, se [rata de una
inhabilinción principal ar-rnque Ia jurisprudencia nacional Iro pa-
rezca haberlo entendido así del ¡exto (por Io deurás confuso por
¡'eferir Ia "inhabilitación accesoria" a un abuso de Ia función) del
artículo 39 in fine: Ias "inhabilitaciones accesollas" Lienen siernpre
la mistna duración que la pena princi¡:al'32. Puede justificarse la
inrerpretación propuesta aquÍ por el hecho de que el legislaclor
habría considerado de antenlatro la gravedad del abuso de la fun-
ción específica en este úl¡imo grupo de delitos, motivo por el cual
ha preferido fijar con carácter vinculante las inhabiiitaciones y Ia
duración de ellas.
En efecto, si bien todos los delitos contl'a la Administración
Pública cometidos por funcionarios públicos implican "abuso de
autoridad", no obstante, en el primer grupo el funcionario público
solamente es sujeto ac[ivo y abusa "de su cargo", mientras que en
el segundo, además, abusa de sus "funciones específicas". Por eso,
para la inhabilitación del artículo 426 no bastará que el sujeto acri-
vo sea funcionario público, también se exige que abuse de tal
condición ("abuso del cargo").
Pero es criticabie que el período de la inhabilitación sea tan
corro. P. ej., si un Ministro comeriera un delito de peculado o cohe-

132. Pneoo S¡i_o¡a¡i¿c,r constata esLa maia inrerp|etaciórr err la juris¡:rttclcncta

nacional; ver c. jut.isp. naclonal. Las cotBecLtenciasiurt'dicas, p 84 y ss ; tarn-
bién sobre la "inhalrilitac¡ón accesoria", p 66
 NOCfONES 6TNTMLE5 99

cho, la inhabilitación para obcener un nuevo cargo similar no su-

peraría los 3 años. Desde esta perspectiva, el artícuio 426 es incluso
más benigno que el39, pues este permitÍa una inhabilitación por
un tiempo iguai que la pena principal, aunque también, en líneas
generales, pueda ésta parecer todavía demasiado benigna.
De Iege ferenda, siguiendo el modelo español, debería pre-
verse por separado, en cada ripo legal la pena de inhabilicación,
ceniendo en cuenta ia gravedad de ia conducta.
II. DELITOS COMETID CS 0\L{YOzuTAzuAMET\TE)
POR PARTICULARES

continuación se procederá ai análisis de los delitos con-

tra la Administración Pública en panicuiar, siguiendo Ia
clasificación hecha en el C.P. peruano: deli¡os cometiCos por pani-
culares y delitos cometidos por funcionarios públicos. Esta técnica,
sin embargo, tal como se ha dicho más arriba (1 . 1) no es acenada.
En la exposición que sigue se destaca¡á en especial el respec-
tivo objeto del bÍen jurídico (correcto funcionamiento de la
Administración Púbüca) contra ei que cada uno de los delitos atenta.
En el caso de los "deiitos cometidos por particula¡es", se
¿ieneun cotal de 15 arcÍculos con la descripción de muchas con-
ductas punibles. Una situación que va cla¡amente en contra de la
tendencia moderna de prever la menor cantidad posible de figuras
penales contra ia Administración Pública en la que el sujero activo
sea un parcicular. Esta tendencia es explicable, pues si se constata
Ia existencia de un "deber especial" que solamente recae en fun-
cionarios públicos debido a su cercanÍa con el bien jurídico
 I 02 MANUEL A. ¡\MNTO VASQUT,Z

tutelador33, Ias conductas más graves y merecedoras de sanción

penal serán las comecidas por eilos.
Pero el C.P. peruano no ha tenido en cuenta el principio de
"mínima intervención" en una serie de casos. Así, la gravedad del
ataque al bien jurídico no es constatable en la usurpación de insig-
nias, rítulos u honores (art.362); en el "desacato ofensivo" (art.
374) V en Ia mayoría de supuestos de violencia y resistencia a la
autoridad (arts. 365 a 369) deberían bastar Ios tipos comunes ya
existentes; en los casos de "incrusismo" (art. 363 y 364) el ataque
está dirigido más bien a Ia "fe pública". Solamenre en Ia "usurpa-
ción de funciones" (art. 361), la "desobediencia a la autoridad"
(arts. 369 V371) y ios atentados contra medios probacorios u obje-
tos requisados por la autoridad (arts. 372 y 373), pociríamos
constatar ¡odavía atentados directos contra el funcionamiento de
Ia Administración Pública, aunque Ia gravedad dei atentado toda-
vía sea discutible.
Como. por lo demás, ias conductas de los particuiares pue-
den ser subsumidas ya por tipos penales comunes (delitos conura
Ia libenad. el honor) o ser vistas como "participación" de los deli-
tos cometidos por los funcionarios públicos13a, no se justifica la
agrupación de los delitos bajo el epígrafe: "delitos cometidos por
. parciculares".

133. Véase sobre esta "relación positiva con el bienjurídico" en FEUÓo SÁ-xcnrz' p.
7O7 Y s.
134. También Fsr¡óo SÁ¡¡c¡r¡z destaca la similitud de detitos contra la Administra-
ción Pública cometidos por paniculares con la "participación criminal" de los
otros delitos contra la Administración Pública, salvo el caso del aprovecha-
miento de secretos o información privilegrada del artÍculo 418 y el tráfico de
influencias del artÍculo 430; ver p. 706.
 DELIf O5 COIVIETiOOS (MAYORIT^RIAMENTE) POR PARTICUIARES r03

2.1.. usrrRpAcróu oE AUTozuDeo, rÍruros Y HoNoRES

2 .1 . 1 Bien jurídico tutelado
Parece ser discutible que el bien jurídico rucelado sea aquí el
"funcionamiento de la Admlnistración Pública". Y es que, aunque
se usu¡pen funciones, el ejercicio de ellas puecie ajustarse a las le-
yes y no perjudicar a ios adrninis¿rados, a pesar de lo cual, seguirá
habiendo deiiio. Lo que sí resui¿a afectada, sin dudas, es Ia segun-
dad del tráfico jurídico en relación con Ia activiCad funcionarial y
el valor que ésta posee. Por ese motivo, tanco el C.P. español ante-
rior como el acruaL prevén esras figuras, junuo a otras, dentro dei
grupo de las "falsedadeszr3s. Además, resulta interesante, de lege
ferenda, comprobar que el legisiador español prevé por separado
otros actos d.e "usurpación de funciones" comecidos por decermi-
nados funci.ona¡ios públicos: au¡oridades que usurpan funciones
priipias de o¡ros poderes ciel Es¡ado (arts. 506 a 509). Estos casos
son consideracios como "delitos conlra la división de poderes",
pues ése es el bien jurÍdico que se quiere tutelar.
Con respecto al OBJETO (o "bien jurídico específrco") di-
rectamente afec¡ado, aquí está en juego Ia legalidad de la función
en cuanto a la competencia o idoneidad de quien actúa o puede
actuar ejerciendo una función pública para decidir o establecer dis-
tintas esferas de competencia entre los funciona¡iosr36'

13 5 . Sobre la anterior regulación, ler Onrs en Coeo^/rvEs Y otros, p. 193 y ss., 2 69

y ss.; sobre ei actual C.P.. Qunrr¡no Ouv¡¡¡s, en Qrnlrrmo, Comentarios, 1996,
. p.1760yss. - -

136. C¡¡us, p. 147ys.; ForrÁ¡¡ B¡r¡sr¡¡, p.213; Á¡rceus/Fzus¡¡¡cHo. p.311Oys. En

Alemania, debido a la ubicación de esta ñgura (entre los "delitos contra el
ordenamiento público"). se considera que el atentado se dirige conlra la "au-
¡oridad es¡a¡ai" y el "prestigio del aparato estatal", aunque también se discute
sobre esto; ver c. más ref. Cn¡ven/SreR¡¡¡gRc-Ltesa¡ en Sc¡Ó¡¡xs/Scr¡¡óoe¡'
26.a ed., p. 1?35, n. ma¡g. 1; Cn¡¡ren en Sc¡IóN¡<¡/ScHRÓDER, 25'a ed" p' 1121'
n. marg. 1.
104 I\,IANUI-L A. AIJANTO VASQUEZ

2. 1 .2 Usurpación de funciones púbücas (arr. 3 61 )

Artículo 361 .- EI que, sin tftulo o nom-bramiento, usurpa una
función pública o la faculrad de dar órdenes milimres o po-
ticiales, o el que hallándose destiruido, cesado, suspendido
o subrogado de su cargo conrinúa ejerciéndolo, o el que ejerce
funciones correspondienres a cargo diferenre del que dene,
será reprimido con pena privaiiva de libertad no ntenor de'
cuatro ni mayor de siete años, e irthabilitación de uno a dos
años conforme al artículo 36, incisos I y 2.
Si para perpetrar la comisión del delito' el agente presta re-
sistencia o se enfrenta a las fuerzas del orden, la pena será
privativa de tibertad no menor de cinco ni mayor de ocho
años.
Ei legisiador nacional ha escogido el verbo rector "usurpar"
para describir el núcleo del injusto penal. Esto puede generar algu-
nos problemas de interpretación, pues dicho concepto puede tener
disrintas acepciones. Por ejemplo, en la doctrina colombiana se
distingue entre "usurpación" y "abuso" de funciones: el primer caso
implica "arrogarse" un tículo (de funcionario) que no se ciene; el
segundo, "investirse" de una función que no se tiener37.
Interpretativamente se ha distinguido entre "usurpación de
funciones" y "usurpación de autoridad". La diferencia entre am-
bos radicaría en quién es el sujeto acdvo: si es el funcionario público,
el cual sí tiene autoridad. y se extralimita o asume funciones aje-
nas, estaría usurpando funciones; si es un particuiar, estaría
usurpando autoridad, pues no tiene ningunar3s. Esta construcción,
mr:y clara y sencilla y que parece, además. concordar con el [exto

137. Ver F¡RR¡IR¡ D¿tc¡oo, p. 177 y s.

138.Asíconjurisp.nacionalFidelRo¡es, 1.aed.,p.459yss.:2-aed-,p.493;3'"ed''
p. 653 y ss.
 f 5 CO¡\t€TiDOs (lvlAyORlTARldvlENTE) POR PARTICUL{RES r05
=--

legal peru.---.. no deja de ser engañosa. La distinción se basaba en

otra más aquélla que distinguía entre funcionarios con
=á'nda:
i-'rcionari.os sin autori.dad. Esta distinción elaborada
auroridaci :-
en el ma¡:= r: ia discusión del concepto penal de "funciona¡io
público":- =: ?uede sewir aquí, pues el tipo penal no exige que se
ejerza o nc =::--cridad, sino que se usurpen "funciones públicas". Si
nos atene----i a Io dicho por el arrículo 425 C.P. peruano para deñ-
nir el cor.==:-,o de funcionario público, veremos que nuchos
funciona¡:: ¡úblicos (p ej , Ios funciona¡ios de confianza) que
pueden se=;jeros activos de delitos contra Ia Admlnistración Pú-
blica no ti:: autoridad. Y, sin embargo, ejercen funciones públicas.
Sise ;Íere persistir en las dis¡inciones, podría decirse que
la primei= =;¡dalidad del artículo 361 contiene una usurpación
genérica c= -;unciones" (de funcionarios con o sin autcridad) y a
conrinuac:,- jetaila un caso evidente de usurpación de autoridad:
la de dar ::==:fes milÍtares o policiaies. Pero nócese que ia distin-
ción no n=-^= ínguna trascendencia en Ia tipicidad. El iegislacior
no ha dacc '--i.orrancia a Ia distinción ni siquiera para prever las
consecue-:-=< penales (el marco penai pudo haber sido más grave
para la "r.rs=.-ryación de autoridad"). Eso no quiere decir, por cierro,
que dencr= jeL marco penal ya existente, no se puedan va.Lorar de
manera.liñ=='r'¿e ias conductas y fijar una mayor pena para ia "usu¡-
pación de .=:-r.oridad ".
Por cr=o 1ado, sí es reievante la distinción entre "usurpación
de funcio--=- y "usurpación del cargo"l4o, pues se verá-
-como
en aigunos:sos se dará ia primera (usurpación por ejercicio) y en
€tros so-lar-EnJe la segunda (usurpación por asunción), la cual, por

139. Ver ai ¡=:=_oecro la doctrina española citada más arriba, 1.2 nota 10.
140. Distingr:.r= .orrectamente, aunque sin más explicaciones, Fidel Ro.¡ns, 1.4 ed.,
p.461; Z-'ed.495; 3.4 ed., p. 655.
r06 MANUEL A. A8^NTO VAsQUEZ

quedarse dentro del ámbito interno de Ia Administración Púbiica,

deberá ser considerada arípica.
El modelo escogido por el legisiador nacional no parece ser
el mejor. Debió haber e.¡itado emplear el concepco "usurpar", Y
referirse mejor directamente a las conductas supuestas en el parti-
cular (asumir y ejercer). Por otro lado. ¡ambién debió diferenciar
la penalidad según ei grado de injusto de las conductas; por ejem-
plo. será más grave Ia "usurpación" del particular que ia
"cor-Itinuación" ilegÍtima del ejercicio de la función por el funcio-
nario.
Los supuestos típicos de "usurpación" están contenidos en el
artículo 361 y se refieren a distincos sujetos ac¿ivos. Veamos las
modalidades:

a) Ejercicio itegítimo de actividad funcionarial ¡prime, pa'

rrafo, primera modalidad).
Se trata de usurpar funciones públicas o de usurpar Ia facul-
tad de dar órdenes militares o policiales. Aquí hay que distinguir
varios eiementos:
SUJETO ACTIVO puede ser cualquier persona. menos un
-
funcionario público, pues para este caso está previsto el ¿ercer su-
puesto que estudiaremos a continuación (el que ejerce una función
pública de otro teniendo un cargo diferente). No obstante, si se
admitiera la distinción entre "asumir" y "ejércer". y se observara
que dicho tercer supuesto sólo cubre los casos de "ejercer" función
pública ajena. tenemos que puede interpretarse que en este primer
supuesto también podría ser sujeto activo otro funcionario públi-
co en cuanto "asuma". pero no ejerza, funciones púbiicas ajenasrat.

141. Así Cnzus, p. 156.

 DELITOS COIVIETIDOS (MAYORITARIAMENTE) POR PARTICUTART5 t07

No obs¡ante, esta posibilidad interpretativa debe ser rechazada.

pues, como se argumenta más adelante, no tiene en cuenta 1l ver-
dadero bien jurídico tutelado cuando considera típicas las
modalidades de "asunción" que. en realidad, no llegan al ámbito
"externo" de Ia Administración Pública.
Por el sujeto activo, se trata entonces de un "deiito común"
de carácter especial, pues puede ser cometido por cualguiera, me-
nos por el funcionario público. Por lo demás, como es evidente, el
tipo penal, en el caso de "usurpación por ejercicio iiegítimo" no se
restringe solamente al "revolucionario fracasado", es decir, a aquél
que quiso cambiar violentamente el orden estabiecido, ejerció fun-
ciones. pero luego fue derrotadola¿.
USURPAR. La doctrina argentina no uriliza el término
- sino dos modaiidades diferenciadas; "asumir" o "ejer-
"usurpar",
cer"143. Por eso, una primera alrernativa de interpretación del tipo
penai peruano podría consistir en seguir la fuente argencina y en-
tender que la "usurpación" albergaría ambas modalidades, siempre
que se refieran a una función pública (cargo o comisión) o, de
manera más específica, la facultad de dar órdenes militares o poli-
ciales. Y aquí habría que precisar que Ia asunción (ilegítima)
consistiría en la toma de posesión de modo efectivo mediante acto
púbiico o privado de apropiación o tenencia. No bastaría para eilo
invocar el cargo, se necesitaría su ocupación efectiva (no simulada).
No obstante, nada obliga a seguir la interpretación argenti-
na, pues ei tipo penal peruano no se refiere expresarnente a la
modalidad de "asumir". Además, tal modalidad no puede ser equi-
parada a ia de "ejercer". El mero "asumir" funciones públicas,

142 . Asi el discurso de FsnnsrRl De¡.c¡oo, p. 180 y s.

143. En la doctrina nacional se ha seguido a la doctrina argentina, sin tener en
cuenta las consecuencias de las diferencias en Ia redacción de los tipos pena-
les. Ver Fidei Ro;¡s, 1 .a ed., p. 463; 2.a ed., p. 497 ,3 .a ed.' p. 65 8; Poeroc'¡n¡no,
p. 25; Áxcelrs/FR.ls¡¡cao, p. 3 1 16.
r0E MANUTI. A, AIIANTO VASQUEZ

indebidamente, puede tener suficiente injusto administraciv

ca el "ámbito interno" de la Administración Pública), pero no
Por último, tampoco se explicaría una interpretación can exr
de la primera modalidad, cuando las o¡ras dos implican si
un ejercicio efectivo de funciones: continuar ejerciendo fun
y ejercer funcioncs ajenas. Es más, el propio tipo legal, en
mera modalidad. se refiere a la "usurpáción de una función pú
y no a Ia "usurpación de un título de función pública"; co
presupone que el reproche penal no va dirigido aquí a esto
(que se nranifiesra en Ia "asunción"), sino más aliá de eso al
vo ejercicio de la función pública. Luego, el cérmino "us
debe entenderse solamente en el sentido de que el sujeto
ejerce, ilegítimamente (sin título ni nombramiento), fun
públicas, haya o no haya asumido previamence de nranera
cales funciones.
EI EJERCICIO (ilegítimo) consiste en desempeñar efe
mente ei cargo o comisión, realizando actos que son prop
ellos. En aigunos casos será necesaria la "asunción" previa
ella sola no es suficiente, ei sujeto acrivo deberá ejercer Ia fu
Al ejercec el sujeto debe atribuirse públicamente la calid
funcionario y realizar actos funcionariales; no basta con la
invocación de ser funcionario público'aa. P. ej., sólo habrá de
daños cuando un parricular (sin invocar ser funcionario) ma
destruir un edificio en escado ruinoso y es obedecido; pero
bría delito de "usurpación de funciones" cuando el sujeco
haya asumido previamente el cargo respectivo y luego ord
acto mencionado o, sin haber asumido el cargo, ordena ta
dando a entender que es un funcionario competente para e
interesa si el acto por sí mismo es legal o ilegai; si es fo

I 44. Cnru¡sn/SreR¡reeRc- Lt¡a E¡¡ en Scnóvxg/S ::.lnorsn. 2 6

ned.. p. 1236. n.
C¡¡¡¿ER en Scuo¡rx¡/Sc¡{BóDER.25.a ed.. p. 1I22. n. marg.5.
 DELTTOS COMETIOOS (¡/IAYORITARIAMtNTE) POR PARTICULARE5 r09

materialmen[e correcto o no. P. ej., también habrá cipicidad cuan-

do ei sujeto se atribuYe la condición de funcionario público y ordena
la destrucción de un ediñcio realmente ruinoso que amenaza ia
seguridad pública. Aquí. por supuesto, podría discutirse más bien
una causa dejustificación (estado de necesidad).
La ocupación del cargo y el ejercicio de funciones deben ser
auténticos (aunque indebidos), no simulados- Ejemplo: si A y B
engañan a C, actuando como si el primero fuera Juez; aquí puede
haber solamente una mani.obra de estafa. Una conducta tan amplia
como ésa está tipiñcada en el artícuio 163 del C.P. colombiano de
1980145. Tal conducta engañosa podría constituir un elemento de
ctros deiitos como la "estafa" o la "concusión", pero no un delito
de "usurpación de funciones". Si tat simuiación se produce con el
uso indebido de uni.formes, signos distintivos, elc., es posible tam-
bién la tipicidad del anículo 362.
Esto no quiere decir que en la "usurpación de funciones" no
medie eL engaño. Aunque el tipo penal no Io diga exPresamente, el
término "usurpar" denoCa automáticamente también un elemento
de "falsedad": la "atribución de carácter oficial" de Ia conducta del
sujeto activo; en esle elemenlo se manifiesta eI engaño que sufre ei
que soporta la actuación del usurpadorla6. El engaño puede estar
ya desde el momento de la "asunción" de una función pública' que
es ejercida posteriormente, o en la iegitimidad para ejercer funcio-
nes,.sin previa asunción. una modaiidad de "usurpación-ejercicio"
en este último sentido ha sido previsto de manera expresa en el
artícuio 132 del SIGB alerri¿inta7.

I 45 . A1respecto ver F¡rnelR¡ DeLcADo, p. 1 85 y s.

146. Quonao Or¡ven¡s, en Qr.nrreno, Comentarios, 1996, p. 1761; MuÑoz Covoe , p'
e., p. 610.
14?. Al respecro cn¡v¡nlsr¡wBERc-LTEBE¡¡ en scnÓ¡¡rc/scH¡ÓDER, 26.a ed., p. 1236'
n. ma¡g. 6 y ss.; Cn rurn en Sc¡ró¡r¡elscraÓDa, 25." ed., p' 7L22' n' marg' 6 y ss-
il0 MANLjT.L A AB^NTO VASQU[7-

Ei verbo rector "usurpar" se refiere a los dos supuesros se-

ñalados en el tipo: "la función pública" y la "facultad de dar órdenes
militares o policiales". Luego, en ambos casos debe darse la con-
ducca cípica de "usuroar" en el senrido de "ejelcicio ilegíiimo"ra8.
zuNCIÓN PÚBLICA. El tipo oenal peruano vincuta el ac¡o
-
de usurpación a una "función pública". Ésra debe encenderse corno
toda tarea de la adminisrración que imptica el ejercicio de la vo-
Iuntad estanlpara lealizar una final,idad pública. No basta con que
se trate de ejecutar un "servicio público", sino de un "ejercicio de
la función propia de un funcionario". P ej., no hay usurpación cuan-
do un veci¡lo se lleva ia basura dejada en Ia calle que a la
Municipalidad Ie toca recoger, pero sí cuando. sin ser el furrciona-
rio conrpetente, ordena que Ia basura sea recogida. No roda facul¡ad
de un funciorrario público implica el ejercicio de una función pú-
blica.
Además, la lunción ciebe ex¡sa:r en el rrlornento del hecho.
No hay usurpación, p. ej , cuando alguren ocupa Ia función de rruem-
bro de una Comisión Liquidadora de un órgano descenrralizado
dei Estado (como el ya desaparecido ITINTEC) después que ella ha
dejado de funcionar. Aquí iray inidoneidad del objero, la cual es
propia de la tencativa inidónea, la cuai es impune para nuestra le-
gislación. Y también la función pública usurpada debe estar vigente,
aunque todavía no la haya asumido el funcionario designado por la
ley. Solaraente así podría armonizarse el tipo penal con el princi-
pio de lesividad, pues en los casos en que ia función pública no
existiera, no se atentaría contra el bien jurídico. En cambio, para
una concepción distinca, gue viera como bien jurídico turelado al

148. Aparencemente enciende lo mismo Fidel Ro¡¡.s cuando exige que el particular
"ordene inmiscuyéndose en atl'ibuciones de las qrre no goza". es decir sola-
mente aceptaría la modalidad del "ejercicio": ver 1.'ed.. p. 466:2.n ed. p. 500;
3." ed., p. 661.
 DELITO5 COñ4ETIDOS (IvI"AYORITARIAMENTt) POR P^RTICUL{Rts ttl

"prestigio" de Ia admrnis¡ración o dei aparato es¡atal, rambién ha-

bría deli¿o de usurpación de funciones si la función pública no
exis¡ie¡a14e.
En concepción, no se admi¡e, enconces, el delito con¡ra la
r:",.i
Admrniscración Pública, pero sí sería posibie la comlsión de oc¡os
delitos si la conduc¡a cie engaño iuera acompañada de ocros ele-
mentos: estafa, daños, e¡c.
Orra característica de la "función púbtica" usurpada es que
represente funciones nacionales; el ripo penal no pro¡ege ias fun-
ciones púbiicas de Es¡ados extranjeros u organizaciones inrerna-
cionales.
Como el tipo penal peruano se centra en ia "usurpación"
como "ejercicio iiegírimo" y no en ia "forma" cómo se ha ejercido
el acro funcionarial. para Ia lipicidad no importará que ei sujeco
activo, al ejercer las funciones, lo haga de conformidad con lo que
ia ley ha esripulado para ellas o se ex¿raLirrute; p. ej., ejerce abusi-
vamenre ordenando de¡enciones ilegales, dicrando resoluciones
ilegales, incautaciones y registros sin orden judicial, etc.1s0. En es-

149.AsÍ en Alemania; ver al respecto CRAMER/SraRNaenc-Lreeev en Scsóvr¡/

ScHRóDra,26.a ed., p. 1235, n. marg.4; Cn¿v¡R en Sc¡¡ó¡¡rs/Sc¡*nóo¡R.25.u
ed., p. 1122, n. marg. 4.
150. También en Alemania. si bien allÍ interesa que la acción tÍpica "dé la impresión
de una actividad funcionarial" porque asÍ se daóaría también la "au¡oridad
estaral"; ver al respecto Cn¡ven/SrenNsuRc-Lrega¡ en Sc¡¡ó¡lre/Sc¡¡nóosR, 26.4
ed., p. 1236, n. marg.8; Ca¡¡¡en en Sc¡¡ó¡¡xs/ScHRóDER,25.a ed.,p.7122ys.,
n. marg.8.
En el artículo 402 del C.P. español esta distinción sÍ es imponante; el tipo
penal es aplicable solamente si el usurpador ejerce funciones púbticas srn
exrraiimitarse; vsr QurffEno OuvnRes, quien pone el ejemplo del empleado de
una No¡aría quien, haciéndose pasar por el Notario, da le notarial de manera
gue también sin la usurpación hubiela infringido el Reglamenco Nocarial; ver
en Qurvrr-no, Comenrarios, i996, p. 1762.
l12 illANUil. A. ¡\RANTO Vr\SQUF.7

tos casos, como el suje¡o será un "funcionario de facto" para efec-

[os penales, el delito de "usurpación" podría concurrir con otros
delitos contra la Adrninistración Pública (ver al respecto 1 2)'
ILEGITIMIDAD ("sin tírulo o nornbramiento")' El legisla-
-
dor penal especif,ica las causas de la "ilegitimidad" del ejercicio de
funciones por par[e del sujeto activo. Pero Ia terminología uti]iza-
da ha llevado desde anrigLto a confusiones. Por eso, hubiel'a sido
preferible empiear simplemente el término genérico: "El que ;/e-
gítintamente (...)", tai como hace ahora el artículo 402 del nuevo
c.P. español.El nombramiento es aquel acto administrativo efec-
tuado por Ia autoriciad corlpetente para el cargo de que se trate El
concepco d.e tírulo es más polémico, pero usualmente hay consen-
so en admitir que no es sinónimo de "nombramienro"' Hay dos
"di-
teorías. Para unos, siguiendo un concep[o forma], se trata del
ploma", del medio oficial de acredirar idoneidad, exigido por la
leytut. Pero esta inrerpretación se confunde con Ia de o¡ros supues-
tos que sí se ref,reren expresamente a este tipo de títulos, como los
ans. 362 y363 que estudiaremos a continuación' Para otra doccri-
na, se trata de situaciones en que Ia investidura de Ia función no
depende del nombramien¿o, sino de otros procedimientos; p' ej''
elecciones. Esta parece ser la interpretación más lógica'
La usurpación sin legitimidad (sin tÍtulo o nombramiento)
no es legirimada por un título o nombramiento posterior' Si el tí-
tuio o nombramienlo eran inválidos, seguirá habiendo usurpación'
pero el sujeto será un "funcionario de facto" y podrá ser sujeto acti-
vo de orros delitos contra Ia Administración Pública (ver supra 7.2) '
_TIPoSUBJETIVO.Eidelitoesdoioso'EIdoloestádirigi-
do a la ocupación del cargo o al ejercicio. Si bien para algunos

151.Cnsus.p.214;enelPerú,FiclelRo¡¡s, 1.4ed..p.464;2'aed''p'498'3aed"p
65 9.
 DELITOS COMETIDOS {MAYORITARIAJIIENTE) POR PARTICUIARES il3

autores no es posibie el dolo eventuals¿, me parece que puede

presentarse en caso de tí¡ulos o nombramientos obtenidos en cir-
cunstancias dudosas con conocimiento del autor, de tal manera
que éste arriesgó Ia invalidez posterior y la ilegitimidad de su ac-
cionar. Aquí debería ser plenamente válido el argumento de la
admisión del dolo evenlual: no se debe dejar en manos de ics incii-
viduos el decidir acerca de Ia posibilidad que acciones peligrosas
para ei bien jurídico (asÍ observadas por éi) puedan Ilevar a una
efectiva afección del bien jurídico. Por eso el tipo penai sí admite el
"dolo eventual"ls3.
Algunos entienden que debe concurrir un elemento subjeti-
vo adicional: una "intenci.ón de ejercer materialmente el cdrgs"ts''.
Pero esto restringiría demasiado los aicances del iipo.
El ERROR sobre la calidad de funcionario público o de las
"facultades funcionariales" debe ser t¡atado corno error de tipo;
un "error de prohibición" es posible cuando el sujeto activo cree
poder realizar actividades que, en realidad implican ejercicio fun-
cionarial, creyendo que no era necesario que las ejecute un
funcionario público'ss.
EI tipo penal no está construido como un "delito de propia
mano"; es decir, no es necesario que sea el propio AUTOR el que
ejecute los hechos que irnpiican "usurpación de funciones". Puede
hacerlo tanto en "coautoría" con otros sujetos que aponen dolosa-
mente con dominj.o funcionariai del hecho (p. ej., un registro

152. Cnsus, p. 157.

153. Cn¡¡urn/Srs¡N¡sRc-L¡s¡e¡¡ en ScsÓ¡¡x¡/Sc¡nÓosn, 26.a ed.. p. 1237' n. marg'
13; CncMsn en Sc¡rÓ¡¡r¡/ScHRÓDER, 25." ed., p. 1123, n. marg. 13.
154. Más ref. en Cn¡us, quien está en contra de esto, p. i54.
155. Al respecto, c. más ref. sobre la discusión alemana, Cn¡¡rrn/Sr¡n¡'¡eeRc-Ltese¡¡
en scnÓ¡n<¡/scHrÓDER' 26'" ed" p' 1'237' n' marg' t4; cn¡-rvren en scHÓN'KE/
ScsnooEa, 25 .¿ ed., p. 1 1 2 3 , n. ma rg. 1 4.
 It\NUt.l. .\.,.\lJ.\Nlo \'.\5QUt.z

domiciliario hecho por dos supuestos funcionarios de la policÍa),

como también la '-autor'ía mediata" a ¡ravés de un "ins¡rumenco
no doloso" (p ej., cuando el regisrro fue llevado a cabo por poli-
cías errgañados por un supuesro ñscal)'nd. La PARTICIPACIÓN es
posible en aquelios que aporren contribuciones que no impiiquen
ral domirrio dei l'recho.
Par-ala CONSUMACIÓN hay que rener en cuenra que se rraca
de un delito de "rnera acrividad"; prescindiendo de la afección al
bien jurídico, no sé exige ningún resul¡ado separable espacio-rem-
poralmente de la acción típica. P. ej , perjuicio o ejecución efectiva
de las órdenes. Pero la TENTATIVA es posible. Puede pensar en Ia
reaiización de actos de ejecución desrinados a ejercel la función
pública, sin lograrlo, como p ej , la asunció¡t de funciones para
ejercer a continuación ilegírimamel'r[e.
Finalmente, en el nlarco del CONCURSO conviene hacer dis-
tinciones entre es¡a ñgura típica y orras. Con el abuso de au¡oridad
(art.376) se disringue en que en es¡a úlcima figura. el autor es
siempre funcionario púbiico y ejercira sus propias funciones aun-
que excediéndose de ellas. Además, ei ripo penal peruano de abuso
de autoridad exige una "idoneidad" de perjudicar in¡ereses de par-
¡iculares (para ocros sería un "resultado") que no es exigido por el
tipo de usurpación de funciones: que el abuso se comeca "en per-
juicio de alguien". La acepración de designación ilegal (art. 381,
segundo párrafo) puede llegar a un concurso con la usurpación de
función pública cuando. ¿ras la acepcación ilegai dei cargo, el suje-
to lo ejercite. Pero en ésce caso estamos ante un "concurso real".
pues habría pluralidad de hechos.
Con delitos colrrunes es perfectamen[e posible el "concurso
ideal". cuando la conducta de ejercicio ilegal implicó una "sustrac-

156. C¡¡r¡:n,¡Sien¡¡e¿nc-L:gae¡l en Sc¡icxx¿rScn¡c:¿n, 26." ed., p. l?37, n. marg.

i2; C¡ar,r:n en Scl::r:¡:¡zScHRotrER. 25." ed.. p. i 123, n. mar-g. 12.
 DEtITOS COIvIETIDOS (MAYORITARIAMENTE) POR PARTICUIT\REs t15

ción con ánimo de lucro" (hurto), un engaño seguido de una libre

disposición patrimonial y perjuicio (estafa) o la elaboración de un
documento falso (falsedad documentai)rs7. En este último caso, no
hay que olvidar que los tipos peruanos de falsificación (ans.4Z7,
428) exigen un "peligro concrelo" (resul¡ado): que Cel uso del do-
cumenro pueda resultar algún perjuicio. Claro que este eiemento
se encontrará siempre en casos en los que se use el documento
(público) para usurpar funciones públicas y, por lo tanto, allí es
inevitable el concurso.

b) Conúnuación arbitraria de la función pú-blica (art. 361,

primer párrafo, segunda modalidad).
Los elementos tÍpicos coinciden, en parte, con los de Ia pri-
mera modalidad.
SUJETO ACTIVO puede ser el funcionario cesado, desti-
tui,lo,-suspendido o subrogado en el cargo, pero que lo sigue
ejerciendo. No puede serio el que detentaba ilega-lmente el cargo.
En este caso se produce más bien la primera modalidad dei tipo.
Tampoco puede ser sujeco activo quien está de LICENCIA, pues
sigue teniendo capacidad funcionariailss. AquÍ hay solamente la
posibilidad de una sanción administraciva.
EJERCER función pública correspondiente al cargo que ei
-
sujero activo tenía. Esto presupone también la existencia previa de
tai función pública; si la función dejara de existir aI mismo tiempo
que el funcionario cesa su víncuio funcionarial, por más que conti-
núe "ejerciendo", no habrá delito de "usurpación de funciones",
pues no hay función pública que usurpal

157. Cn¡¡r¡nlSu¡¡aeRc-Llesev en Sc¡ióvx¡/Scnnóoen, 26.a ed., p. 1237, n- marg.

16; Cn¡¡¡¡a en Scxórure/ScHRóDER, 25." ed., p. 1724, n. marg. 16.
158. Cnrus, p.161.
159. Cfr. Cneus. P. 160.
il6 MANUT L A. ABANTO V,{5QU|7-

CONTINUACION del ejercicio. El sujeto no debe haber

-
abandonado el cargo, pues en tal caso, al tratarse ahora de un par-
ticulat volveríamos al primer supuesto. Pero también debe subsistir
la función que antes tenía el funcionario (si la función ya no existe,
no hay deiito). Como dice Fo¡¡rÁN Bntssrn¡: "La ac¡ividad dei
(ex)funcionario se proionga como si no hubiera mediado cesantía
o suspensión y así. sin solución de con¡inuidad. se pasa de lo iícito
a lo ilícito"r6o. Inciuso si se produjera una continuación parcial de
funciones, también se presentará este elementot6l.
DESTITUCiÓN, CESE, SUSPENSIÓN O SUBROGACIÓN
-
dei cargo. Se traca de casos de terminación o suspensión temporal
del vínculo dei funcionario con la Administración Pública y' por lo
tanto. de Ia facultad de ejercer la función pública'62. Mediante la
destitución, el sujeto es separado de la Admrnis¡ración Pública de-
bido a aiguna faka grave o medida disciplinaria. En el cese, eI
funcionario se aleja voiuntariamente o debido al cumplimien¡o de
plazos estipuiados en Ia ley para ei ejercicio del cargo, o incluso
cuando así lo dispone una autoridad superior. La suspensión cons-
cicuye una medida discipiinaria que priva temporalmente al
funcionario del cargo o ejercicio de Ia función. Por úitimo, la su-
brogación se refiere al reemplazo del funcionario Por otra persona
que va a asumir y ejercer la función que aquél detentaba.
, Todas estas situaciones tienen que darse de manera legdma.
tanto en lo formal (por autoridad competente y en la forma debi-
da) como en lo material (no debe tratarse de un "abuso de

160. Fo|¡-rÁN B¡r¡srn¡, p.217.

161.Cnsus, p.158ys.
162 Las definiciones que siguen son admitidas en Ia doctrina administrativa na-
cional. Vertambién al respecto Fidel Ro¡es, 1.a ed., p.467 y s.; 3." ed., p' 662
ys.
 DELiTOS COMETIDOS (¡\tqYORITARIAMENTE} POR PARTfCULARES

autoridad" típico. Por otro lado, no importa que estas se hayan

dado de manera injusta o improceden[er63.
Aunque ei cipo penal peruano no lo diga expresamente (la
-
fuen¡e argentina sí), es preciso que antes, el agence haya recibido
una COMIJNICACIÓN OFICIAI de la resolución correspondience
que lo desrituye, cesa, suspende o subrogal6a. No basta, p. ej., la
simpie preseruación de la renuncia, si ésta no ha sido rodavía acep-
cada. En reaiidad, és¿e es un requisico formal. No es necesa¡ia Ia
comunicación cuando la duración dei cargo estaba estabiecida de
antemanor6s. Pero sí es necesaria, inciuso cuando el funcionario
tenía (por cualquier otra vía) pleno conocimiento de la suspensión
o terminación de su vÍncuio con la función pública166.
TIPO SUBJETIVO. Sólo cabe el dolo direcro que implica
-
conocer la cesantía, suspensión, etc. a través de una comunicación
oficial, y querer seguir ejerciendo funciones. Precisamente porque
hay una comunicación ofrcial, es imposible que exista dolo even-
tualt6?. Ahora bien, io que sÍ es posible es el ERROR, nnto evitable
como inevitable, p. ej., si el sujeto activo desconocía su cese, o si la
comunicación era ambigua, o inciuso si inrerpreuó mal Ia comuni-
cación bajo su propia culpat68. Entender que estos casos de error
de tipo evitable albergarían casos de "dolo eventual" implicaría
dar crascendencia penal a casos verdaderamenre de bagatela: en
esas situaciones siempre es posible Ia sanción administrativa o una
rei¿eración de Ia comunicación oficial al funcionario público.

163. Cnzus, p. 159; FomÁr BnrssrR¡, p.218.

164. FovrÁ¡ Buesr¡,r, p.219; CREUS, p. 160.
165. Fo¡mÁ¡ Ber¡sr¡¡, p.218.
166. Cfr. Cneus, p. 160.
167. En conrra, Fidel Ro¡¡s, quien acepta dolo evenlual en rodas las modalidades;
ver l.a ed.. p. 469; 2.a ed.. p. 503; 3.4 ed., p. 664.
168. Similar. Cr.:us, p. 162 y s.
 il8 MA\UELA. AMNTO VASQUTZ

La CONSUMACION se da con ia ejecución de cualquier acr,o

funcionarial. No se necesita un daño. ni siquiera un peligro concre-
to. El delito puede llegar a ser un "delito permanente", pues el
sujeto continuará usurpando la función todo el tiempo que conri-
núe ilegítimamenre en el cargo. Teóricamenre es posibie la
TENTAIIVA cuando se dan accos ejecu¡ivos del funcionario con la
intención de seguir ejerciendo actos funcionariales, pero sin lograr
que estos se cumplan. Ejemplo: estar a punto de firmar una resolu-
ción. La doctrina solía indicar que esros casos son difíciles de
encontrar en la prácticar6e, pues la continuación ilegítima se mate-
rializaría con cualquier acto de adminisrración: firrmar resoluciones,
dar órdenes a subordinados, enviar oficios, erc. Ahora bien, si-
guiendo la noción de bien jurídico adoptada al inicio (1.1), debe
entenderse que solamente tendrán efec¡os penales aquellos actos
que se enmarcan dentro dei "ámbiro externo" de Ia Adminisrra-
ción Pública. Desde esia perspecciva es posibie afirmar que /a
consumación solamenrc se produciría con actos administrativos
y no con cualquier acto de administración. En esros últimos casos
habrá infracción disciplinaria; y si rienden a lograr un acto adrni-
nistrativo auténtico, podrían ser consid.erados como "[enta¿iva"
del delito.
Como aquí se trata de un delirc funcionarial especial; es de-
cir. no puede ser auror del deiito cualquier funcionario público,
sino solamente el que se halle "destituido, cesado, suspendido o
subrogado", solamenre puede ser AUTOR del delito ¡al funciona-
rio. La "coautoría" sería posible solamente cuando se trate de
funcionarios que reúnan ral cualidad referida a la misma función
(p. ej., órganos colegiados). Pero no se puede decir que se [rate de
un delito de "mano propia", pues es posible comerer el deiiro em-
pleando un instrumento humano ("auroría mediata").

169. Similar razonamienro, CRsus, p. 161.

 DELITOS COMETIDOS {MAYORITARIAMENTE) POR PARTICUTARES t9

Es posible que en la práctica concurran CAUS.C.S DE ruSTI-

FICACIÓN. Así, puede darse un "estado de necesidad" cuando ei
funcionario cesado continúa ejerciendo funciones para evitar los
daños que ocasionen una omisión del servicio. AquÍ nc basta la
simple "posibilidad". sino que es necesaria una "prcbabiiidad" cie
Ia causación cie un peligro actual e insuperable de otro modo (arr.
20, número a). P ej , esta situación casi no se presenrará en el Juez
que quiere evitar demoras en los trámites, pero sí en el direcror de
un hospiral alejado, donde la sustitución por el nuevo funcionario
puede tardar y podría ocasionar graves daños ante una situación
de emergencia en dicha zona (una epidemta grave)r70.

c) Lisurpación de funciones ajenas (an. 36i, primerpárrafo,

tercera modalidad).
SIJJETO ACTIVO es el funcionario público, sin importar
- en pleno ejercicio de su propio cargo. Es decir, incluso
que esté
puede ser sujeto activo ei funcionario que esté suspendido, subro-
gado, cesado, etc. En caso contrario habría impunidad
incomprensible, pues ia "suspensión" no excluye la calidad de fun-
cionario público de la persona. El merecimient'o de pena resulta
evidente también en estos casos, pues quien ni siquiera puede ejer-
cer su propia función menos podría hacerlo con una que Ie
corresponde a otro funcionariotTl.
REAIIZAR ACTOS PROPIOS DE DiCHA FUNCiÓN A"]E-
-
NA. No basta la simple invocación u ostentación del cargo ajeno,
tarnpoco la simple "asunción"; es necesario el ejercicio efectivo,
una injerencia en la competencia de funciones qjenas. Existe una
evidente superposición con el delito de "abuso de funciones" (art.

170. También en este sentido y con los mismos ejemplos, Cneus, p. 1 61 y s.

171. Cneus, citando a Ricardo Nwrz, p. 165.
r20 i\lANUtl.,\. .\lL\NTO \'.isQUf-Z

376), pues también el invadir funciones de otro funcionario impli-

ca un "acto arbitrario o injusto". La diferencia estaría en la
"idoneidad" de causar daños a terceros (para otros: el "resultado
típico"). pues este elemento no es exigido aquí, sino en el "abuso
de funcicnes" del artículo 376\77'.
LEGITIMIDAD DE LA FUNCIÓN AJENA. Se ha entendido
-
esce elemento en el sentido de que ta función que se usurpa debe
ser legítima y el usurpador debería hacer aigo que corresponde a
dicha función. P ej., el Fiscal que ernice ia sentencia en lugar del
Juez, asumiendo la función de éste. Aquí "no hay arbitrariedad ni
abuso en el hecho, sino incompecencia del órgano ft¡ncionarial"r?r.
P. ej., el Vocal de una Sala que completa otra sin ser col-Itpecenle
para eiio. Pero si los accos son ilegítimos porque el sujeto activo se
excede incluso de Ias funciones ajenas (un Fiscal emite resoluciórt
antes del ténrrino legal) sólo habría "abuso de funciones", siempre
que también concurra la idoneidad para el daño a terceros. Esto
tendría efectos prácticos para aqueiios casos en los que se actúa
sobre la base de una delegación ilegítima de la función pública,
inciuso si esta delegación la ha efectuado el titular del cargo que se
usurpa.
Esta interpretación, por cierto, no deja de ser insatisfactoria:
el funcionario que, usurpando funciones de otro, abusa de elias
debería merecer incluso una mayor sanción que en los tres su-
puestos dei artículo 361. Como ei tipo penal no permite otra
interpretación. este supuesto agravado debería ser introducido de

172. Similar distinción en FrRne¡n¡ DELcADo, aunque allÍ se llama "abuso de fun-
ción pública" (an. 162) a lo que aquí se conoce como "usurpación de funciones
ajenas" (art.361, lercera alternativa), y "abuso de autoridad por acto arbirra-
rio o injusto" (ar¡. 152) a lo que aquí conocemos como "abuso de funciones
públicas" (art. 376); vel p. 182 y s.. 184.
173. FoxrÁ¡ BrlssrR¡, p.219.
 DE LITOS COilIETIDOS (]VTAYORITARIAMENT¿) POR PARTICULARTS t2t

lege ferenda; contentarse con la aplicación del "abuso de funcio-

nes innominado" (arc.376) no es suñciente, además que este ütimo
tipo penal también tiene problemas de legitimidad como se verá
más adelante (ver 3.1.2). Por ahora, no existe razón para declarar
atípica (aunque con el mismo marco penal) Ia "usurpación de fun-
ciones ajenas" cuando el usurpador se extraLimita de las facuitades
que la función usurpada legalmente admite. Soiamence interesa
que Ia "función púbiica" usurpada "exista", pues solamente en ese
caso existe un atentado contra el bien jurídico.
TIPO SUBJETIVO. Solamente es posible eI dolo directo.
-
Teóricamente es discutible el caso dei "dolo eventual": Zpuede da¡se
cuando ei funcionario duda de su incompecencia y a pesar de todo
ac¡úa? P ej., si la decisión sobre Ia compeiencia depende de la de-
cisión de un superior, pero el funcionario actúa sin esperar ésta, ia
cual resulta finalmente denegatori.a. AquÍ rigen las consideracio-
nes dadas en el supuesto anterior: Ios casos de dolo eventual no
alcanzan suficienre iesividad para el bien jurídico ¡utelado. En rodo
caso, debe quedar ciaro que ia invasión "culposa" de funciones
ajenas no es punible ni de lege lata, ni tampoco a través de inrer-
preraciones sobre el "doio eventual".
Es posible el ERROR DE TIPO, pero difícilmente será inevi-
table o incluso evitable. Es posible el error sobre ia legitimidad de
una delegación de facultades o cuando se cree que la función le
corresponde (dudas sobre la competencia). AquÍ, Ios autores ar-
gentinos. que sólo creen posible el dolo directo en estos casos,
admiten "inculpabiiidad'1?4' Pero como la "legitimidad del ejerci-
cio funcionarial" es aquí elernento del tipo, la "conciencia de la
antijuricidad" no tiene nada que ver con esto; además, tratar estos
casos dentro de la cuipabilidad lleva a la represión penal en todos
los casos (el error de prohibición vencible también es punible),

174. Ce¿us, p. 166 y s.

t22 M NUEL,{. /\8ANTO V,\sQUF-Z

pese a que en casos de errores evitables, en realidad, no hay aún

suficiente injusto penal. Luego, estos casos deberán ser considera-
Cos dencro del "error de tipo"; si son vencibles también serán
impunes (no hay un tipo penal culposo al respecto). pero podrán
tener relevancia adnmnistrativa.
Al igual que en les moialidaCes anteriores. la CONSUMA-
CIÓN se produce con el ejercicio funcionarial efec¡i,¡o a ¡ravés de
actos que trascienden la esfera incerna de la administración. Por
ello es posible la TENTATIVA cuando el funcionario ejecute actos
de administración destinados al ejercicio ilegai. P ej., la mera asun-
ción del cargo ajeno. Sin embargo, este caso parece estar
comprendido ya dentro de la primera alternariva (como ¡en¡aci-
va), si se considelara que allí puede ser sujeto activo ¡ambién el
funcionario público'?5.
Ya se dijo que este tipo de usurpación se distingue del "abuso
de funciones" (an. 376) en que esre úl¡imo tipo penal exige por lo
menos la idoneidad (para algunos incluso un "resultado") de cau-
sar daño a terceros. La doc¡rina argentina (basada en un tipo penal
distinto de "abuso de funciones") escablece ia distinción según si el
funcionario se excedió o no en ei ejercicio de las funciones ajenas:
habría usurpación cuando solar¡ente existe fal¿a de competencia
para ejercer una función ajena de forma legítima; pero si el sujeto
(en Ia modalidad en que es un funcionario público) ejecutara ilegí-
timamente la función ajena sí habría abuso de autoridadtTo. Pero
esta interpretación no es necesariamente correcta. El ripo penai
exige en las tres modalidades, un acto de "usurpación" en el cual
es irrelevante cómo concretamente el sujeto activo ha "desempe-
ñado" el cargo. Sería, por Io demás. absurdo entender que el
"funcionamiento de la Adminis¡ración Pública" (en el supuesto que

175. AsÍ. Cnrus. p. 165

176. Ca¡us, p. 166.
 D€LITOSCOÑlETIDOs(MAYORITARIAMENTE)PORPARTICULARES I23

ésre fuera el bien jurídico tutelado) se vería más perjudicado cuan-

do el usurpador ejerce ilegítimamente, pero apegándose a la ley,
que cuando, además de usurpar, su actuación rebasa ei marco le-
gal. de las funciones usurpadas. Pues la interpretación argentina, si
bien subsana el vacÍo rnediante Ia aplicación del ripo de "abuso de
autoridád" en ios casos de la segunda y tercera modalidades (cuando
ei sujeco activo es fur:':ionario público); en el caso de la primera
(cuando el sujeto acti.vo era un parricular) habría una impunidad
innecesa¡ia.
Constituye una AGRAVAT\TE el presta¡ resistencia o enfren-
tarse a las fuerzas del orden. No obstanre, esta figura parece
superponerse a la "desobediencia y resistencia a la autoridad" del
artículo 368. La diferencia eslaría en que ia agravante es lempo-
ralmente "anterior" ("para" comeler ei deli¡o) mientras que la
resistencia a ia auroridad se realiz aría ex posr (durante el ejercicio
de funciones Ce la au¡oridad). Esta distinción no deja de ser artiñ-
cial, no solamente porque ia pena de este último delito es
notoriamente menos grave que Ia de la agravante de la usurpación
de autoridad'77. sino ¿ambién porque puede llevar a malas inter-
pretaciones: ei prestar resistencia o enfrenta¡se a las Fuerzas del
Orden debe presuponer que estas actúan en el marco dei cumpli-
miento de sus funciones. Esto destaca claramente en el anículo
3 68. mas no en el 3 61 . Se debió dar solución a estos casos aplican-
do las regias del "concurso reai" en[re los ans.361 y368'

2.1.3 Usurpación de títulosyhonores (art. 362)

Attículo 362.- EI que, públicamente, ostenta insignias o dÍs-
tintivos de una función o cargo que no ejerce o se arroga

177. AsÍ la crítica de Fidel RorAs, 1.a ed., p. 471; 2.¿ ed., p. 505; 3.a ed., p. 666
t24 MANUI.L A. ABANTO VASQUF.Z

grado académico, título profes,ional u honores que r7o le co-

rresponden, será reprimido con pena privadva de liberrad
no mayor de un año o con prestación de servicio conzunita-
rio de diez a veinte jornadas.
trl tipo penal peruano es casi idénrico al tipo penal del artícu-
lo 247 del C.F. argenrino de 1917. FoivrÁw BelesrR¡ critica Ia
existencia de este tipo penai en Argenrina porque no lesionaría, en
realidad, el bien jurídico "iuncionamien¡o de la Administración
Pública". Dado que no hay ninguna usurpación de au¡oridad, el
iiíci¡o no debería rebasar los límites de lo adm¡nistrativo. Las crÍti-
cas también se han hecho oír en España. Muñoz CoNor, p. ej., cricica
la punición de estas conduccas en el nuevo C.P español, pues la
mera "ostencación" no debería ser equiparable al "ejercicio" de
funciones que sÍ es puniblel'8. Si el uso indebido se dirige a defrau-
dar a o[ros, eviden¡émente bastará el ripo penal de "estafa". De
todas maneras en España estas conductas solamente constituyen
"faltas" (art. 637), de donde la crítica del autor debe entenderse
como una dirigida a la descriminalización completa de estas con-
ductas. Por otra par[e, algunos casos de "usurpación de tí¡ulos"
todavía son punibles a través de otros tipos penales (p. ej., falseda-
des documencales o como forma cualificada del incrusismo) rte.
También en Alemania ei S 132a prevé figuras similares a las pe-
rL¡anas, pero ia doctrina duda de su legitimidad desde la perspectiva
del principio de úlüma ratio; sobre todo, porque el Derecho con-
travencional alemán prevé ya una serie de figuras referidas a
conductas similares I 80.

178. Muñoz Co¡¡oe . p. e.. p. 613.

179. Ver sobre la descriminalización de estas figuras y sus actuales posibilidades
de inclusión a Lravés de otros tipos penales, Qutru-reao OulvaRes, en Qutrruno,
Comencarios, 1996. p. 1760 y s.
180. Ai respeclo ver C¡.c.¡.ren/StsRlg:nc-Lra¡gu, en Scso¡¡x:/Sc¡lno¡gR, 26.4 ed., p'
1238, n. marg. 3 y Z; Cn¡.u:n en.ScHlx€iScHRóDER, 25." ed.. p. 1124 y s., n'
marg. 3 y 2.
 t)F.LtTO5 COi\rt TlDOS $vt\\'ORtTARtr\tvrENTt) t,oR t,ARTtCL¡L\RES f25

En realidad, aquí destaca el rnasfondo auroritario de la con-

cepción del legislador peruano. Y es que, como se verá en ia
interpretación de los tipos penales, lo que se ha querido penar no
ha sido "la inducción a ecror sobre la propia investidura". sino Ia
aurcatribucjón cie la investidura (ésta Le cornpere soiarnence a la
Adrunistración Pública); en otras palabras, no ha importado, en
realidad, Ia vuineración de la "fe pública"rsr. Pelo en la actualidad,
si se entiende que la Adminis¿ración Pirblica por sí n-usma no rne-
rece protección, la legitimidad de este tipo penal soiamenre puede
buscarse en función de Ia "lesividad" de las conduc¡as en con¡ra
del "funcionamiento de ia Administración Pública". Y esta lesivi-
dad es mínima: solamente se conscata un "peligro abstracto" en la
"legalidad del ejercicio funcionarial", en el "carácter de io públi-
co" o inciuso en ei "parrimonio" de la ad¡ninistración.
Aparencemente, si e.xis¡e aquÍ algún bien jurídico tu¡elado,
éste debería estar relerido más bien a la prorección de la generali-
Cad en cuan[o ala lealtad en el uso de úculos|gz. Pero la ubicación
del tipo penal peruano obliga a inrerpretar en el sencido de que los
deli¡os (además de ello) debe¡r atenrar contra el correcto lunciona-
mien¿o de la Administración Pública.

2.1.3.1 Ostentación pública de insignias o distintivos (art. 362,

primera modalidad)
Los elementos típicos son los siguientes:
SUJETO ACTIVO. EI tipo penal es común; autor del deliro
-
puede ser cualquier persona.

181 . Cfr. Cnzus, p. 168.

182. Así, c. más ref. Cn¡¡teR/Sren¡¡BsRG-LTEBEN, en Scnó¡¡x¡/ScrnóoeR, Z6.a ed.. p.
1238 y s., n. marg.3; Cae¡rea en Scso¡rxs/ScHRóDER,25.¡ ed.. p. 1124 ys., n.
nrarg. 3.
r26 l\1.'\NLil I ¡\ .Allr\NfOI SQUF-Z

OSTENTAR. Sólo es posible por conrisión; I'Io basta el de-

- o sea el permirir que otros llamen a uno "docror",
jar hacer,
"ingeniero", etc. El "ostentar" consiste en la actitud activa de "lle-
var", "portar", "moslrar" una insignia o un distirrtivo de manera
notoria y públicar83. Por otro lado. es un deliro de mera actividad,
aunque puede tener efec¡os permane¡rtes.
PUBLICIDAD. Este elemento está vinculado conceptuai-
-
mente a la "ostenración", por lo tanro, era, en realidad, innecesario. '
"Público" es lo suscepcible de ser visto por u¡r núr'nero indetenni-
nado de personasr^t. No basta, en[onces con un acto de porcar
secre[amenle o con la exhibición a un número limicado de perso-
nas''". Y aunque tal "publicidad" puede darse también en un lugar
privado, pero accesible al público, no exis¿ir'á si la "os¡entación" se
ha hecho de manera inusual a conlo las insignias o sigtros distinri-
vos son usados por los funcionariosrs6.
Pero esta conduc¡a no debe implicar usurpar (asumir o ejer-
cer) ninguna función pública.
ILEGITIMIDAD ("que no Ie corresponden"). Es la falta de
-
derecho para ostentar ias insignias y signos de la función o del
cargo. No interesa si el sujero reúne efectivamente las condiciones
o ha desempeñado con anterioridad el mismo o similar cargo. Este
eiemenco limi¡a los alcances del tipo penal a aquellos en los cuales
ias disposiciones de Derecho público no otorgan derecho a osten-

1 B¡res¡n¡, p. 2?2 y s.; CRsus, p. 1 68 y s. El tipo penal argentino d ice

83 . FoHrÁ¡¡
expresamente "el que públicametrte llevare". También en Alemania para e¡
supuesto típico del 51324, primer párrafo. numeral 4 ("portar uniformes,
vestimenta oñciat o distintivos oficiales, iracionales o exlranjeros"); cfr. Cn¡-
u¡n/SrsRnsenc-Ltsse¡¡, en ScHóuxe/ScHRóDER, 26.'ed.. p.1241, n. marg. 18;
Cn¡¡"r¡n en Scsowx¡/ScHRoDER, 25.'ed.. p.1127, n. marg. 18.
1 84. Fo¡rrÁN BeLesrn¡, p . 212.

185. Cn¡us, p. 169.

186. Cnzus, p. 169.
 Dtl-lTO5 COñ1F.Tll)OS iivl.\YoRITARIAMf-NTl.) POR lr\RTICUL\Rr.s t27

tar las insignias o los signos dis¡intivos y la acción sea "idónea"

para desper¡ar la faisa impresión de que tai legirimidad exisriríar87.
Para un sector de la doctrina, será posible aplicar aquí los
criterios de ¡lTiputación objeriva a ñn de limita¡ los alcances del
iipo penal188. Si bien es cierro que ei uso de esros uniforntes en
liestas privaCas es de plano atípica, pries pr-rede e:<cluirse el ele-
rnento publicidad, en cambio, en caso de desfiles, fiesias iolkióricas
o incluso representaciones teatrales, es posible argúir Ia fal¡a de
"elevación de riesgo" de afección al bien jurídico, pues se ¡r-aca de
conductas dencro del llamado "riesgo permirido" (o adecuadas
socialmente)r8s. En cambio, en el caso del penodisca que pcrta in-
signias e incluso ejerce funciones públicas para realizar determinado
repor[aJe, es¿o no es¡á dencro del nesgo permiiido, la solución ten-
dría que darse a rravés de la admrsión de una causa de justihcación.
En ocros casos, la oscenración de insignias o signos dis¡intivos tam-
poco pueCe afilrrrarse un riesgo para el bien jurÍdico cuando eilo se
reaiizó inCependrentemence de finalidaCes funcionariales; p. ej ,
colocar un anuncio en el estacionamienco, con un discintivo ofi-
ciai, para evicar que orros lo usen indebidamence'eo.

187. Cnruvr:n/SrEnv¡enc-Lte¡an, en Scsó¡¡x¡iScHRóDER, 26.a ed., p. 1241 ys., n. marg.

19; Cn¡ve¡, en ScHóvre/ScHRóDER, 25.a ed.. p. 1127, n. marg. 19.
1 88. Sobre la "teor'ía amplia" de la irnputación objeciva que [a aplica también en los

delitos de "mera accividad" ver c. más ref. en C¡¡vc¡o Msr¡Á, en J¡xoes/CA¡¡c¡o

MsurÁ, .61 siste¡na funcionalista..., refiriéndose sobre todo a las posiciones
peculiares de Fntsc¡r y de Jexoes, y adoptando esta última, p. 71 y ss., 93 y s.
Ver también sobre esta discusión. pero adoptando la "teoría restringida" de la
imputación objetiva que la limita a los delitos de resultado, eo ABA¡fio V¡squn,
y PAz DE L¡ Cusst¡ AcuADo, ambos en RoxIN, ¿¿ intpuración obietiva..., p.38 y
p. 64 y ss. respectivamente.
1 89. Así, Fidel Ro¡ns, 1.¿ ed., p. 482: 2.a ed., p. 5 15; 3.¡ ed.. p. 678 y s.

190. Cn¡uer/S¡ga¡¡genc-Lteeev consider'an lodos es¡os casos son vistos como arípi-
cos, por no ser"'ilegícintos" o no estar comprendidos dentro del verbo recto¡'
"por[ar"; ver en Sc¡ót'¡xe/Sc:-t¡óoen, 26.n ed., p. 1241, n. marg. 18 ys.; Cnalcn
en Scsór,¡t¿¡ScHRctER, 25.a ed. p. I"127. n. rnalg. 18 y s.
t23 i!1.\.\Ufl ¿\. .\lllNTO \',\SQUI.Z

Pero en realidad, la "imputación objeriva" debe restringir sL¡

apiicación a los "delitos de resultado". En los deii¡os de "rnera ac-
tividad" como el que se está analizando, se ¡rata solanlen¡e de
delimitar la icloneidacl de la conducra típica; o sea de la "ostenta-
ción pública incjel:ida", tal como ya se ha realizado precedentemen¿e.
Los demás casos tend¡'án que excluirse en la esfera cie la anrijurici-
dad, como se verá más adeianre.
INSIGNIAS O SiGNOS DISTINTIVOS. Se trara de los sig-
-
¡ros ofrciales que constituyen el aspecto ex¿erior que identifica a url
cargo o función púbiica'er. P. ej.. no se incluyen signos extranjeros,
signos de policías particulares, clubes, bov scours o signos que no
replesentan Lrna función pública existente. No inceresa si la irrsig-
nia o el signo di:'-tintivo es auréntico o irnitado; pero no es punibie
la oscentación pública de signos o insignias invenrados"'2.
Como la plorección del ripo penal está vinculada a la 'Admi-
nistración Pública", debe entenderse que los signos y las insignias
deben referirse a funciones públicas nacionales. En generai, para
la protección de funciones públicas de ocros Esrados o de encida-
des de Derecho público internacional. debe existir una previsión
explícita en eltipo penal. tai como existe p. ej.. enAlemania en el
S 132a,'primer párrafo, numeral 4 del ScGB.
Tampoco se ha previsto que el tipo penal sea aplicable tam-
bién en aquellos casos en que las insignias y los signos distincivos
sean parecidos a los oficiales (signos confundibles). Obviarnente
en este caso existe un "riesgo de confundibilidad", aunque el injus-
¿o parece ser menor que en el caso de las insignias y los distincivos
idénuicos. Para el ¿ipo peruano estos supuestos tienen que ser "arí-
picos"; en cambio, el 5 132a del SIGB alemán prevé una cláusula

I9 1. Fo¡¡rÁ¡¡ BnLesrn¿, p. 224; Cneus, p. 1 69

192. Caeus, p. 170.
 DLLlT0S CONitT I DOS iñlA\ ORlf¡\Rl,{MENTE.) POR P,{RTICUL1RE5 t29

expresa que equipara las "designaciones" reales a las "parecidas y

conlunorDLes '--.
!
"!ó1

En ei TIPO SUBJETIVO solamente es posibie el. dolo di-

-
/€cto porque el sujeto debe conocer y querer lodos los elementos
del tipo objetivo y, además, querer ei "riesgo de la confusión" so-
bre el carácrer público que imporra la ost,entación cie ias insignias
y los discinii.vos. Esta incerpreración, aciemás, es necesaria por ia-
zones de política crirainal para resrringir los alóances del tipo. Es
posible el ERROR DE TIPO sobre ia el hecho de estar legitimado
para osrentar las insignias o los dis¿in¿ivos.
Esta figura podría CONCURSAR idealmente con Ia "usurpa-
ción de funciones" (primer supuesco) cuando el sujeto activo,
además de "ostentar" ias insignias y distincivos, realiza alguna ac-
rividad que implique ejercer la función que rales signos e insignias
represen[anre4. La acción de ostentar varias veces el mismo tÍtulo
es solamen¿e un hecho; no puede considerarse como concurso real
de valias conductas cípicas.

2.1.3.2 Atribución pública de grados, títulos u honores (art. 362,

segunda modaltdad)
SUJETO ACTIVO. El ripo penal se refiere a cualquier per-
sona.
-
PUBLICIDAD. Se sobreentiende que el término "pública-
-
mente" se refiere también a esta segunda alternativa del tipo penal

193. Al respec¡o ver Cn¡s¡n/S¡sn¡¡senc-Ltsee¡r, en Scsó¡¡x¡/Sc¡rnóoER, 26.4 ed.. p.

1240, n. marg. 13; Cn.ques en Sc¡róvxs/ScHRóDER, 25.4 ed., p. 1126, n.
marg. 13.
i94. Cfr. Cnzus, p. 176; Ca¡ruen/Srgn¡¡eERc-LtesE¡¡, en Scsó¡¡r¡/ScHRóDER, 26.á ed.,
p. 1242, n. marg.21; Cnnvrn, en Scnó¡¡x¡/ScHRóoER, 25.a ed., p. 1127' o.
marg. 21.
rl0 lvlANUI-1" A..^RANTO \';l5Qtlf Z

y no sólo a la primera. "Público" es, en este caso, lo que trasciende

del ámbito familiar y amistosol!'5.
ARROGARSE (públicamente) grados, títulos y honores
-
signif,rca atribuirse el irecho cie ser tirr"rlar de estos logros. No basta
con el ejercicio de la plofesión (en el caso de títulos académicos) si
ei sujeto activo no l:a ma¡rifes¡ado cpn algún acio positivo ei ac¿o
de atribuirse cai profesiónte0. Ei arrogarse no admite, pLles, una
"conducta omisiva"; no basta con una ac[itud tolerante hacia la
expresión (errónea) de terceros que atribuyen el gI'ado, tírulo u
honor al sujeto"''. Los medios que se pueden usar para esto pue-
den ser verbales, mediante papel melnbretado, placas, anuncios
periodísricos, etc.r"*. Adenrás, basta con la designación usuai dei
rírulo o gracio y que ei acto se refie|a a la persona del sujeto acrivo.
sin necesidad de que se trate de su identiciad verdadera"r".
ILEGITIMIDAD para ostentár grados, títuios u honores'
- que elt el caso anterior. no interesa la "idoneidad"
Al igual dei su-
jeto (p. ej,, es Lln experco sin tí¡ulo), así como para ser tituiar del
títuio, etc. no interesa que se ejerza efectivamenre la profesión o el
grado. Pero sí interesa ia "idoneidad" de la conducta para producir
un riesgo para el bien jurídico (para algunos, se tratará de Ia "im-
puración objetiva").
GRADO, TÍTULO U HONOR son los reconocimientos ofi-
-
ciales y legalmente autorizados. EI GRADO es el título que olorga
un centro de enseñanza superior y que reconoce Ia capacidad aca-

195. Fo¡¡rÁN B¡¡-es¡n¡, P.222.

196. Cnzus, p. 171.
197. También asÍ la jurisprudencia y la doctrina alernanas, ver CR¡r¡sn/STERNBEF'G-
LlErEN, 26.n ecl', p' 1241' n marg lT; Cn¡ru¡n en Scuo¡¡xE/ScHRÓDER' p' 1 127'
n. marg. 17.
198. Cnsus, p. 171 y s.
199. Cn¡:rs, p. 172.
 D¿LliOS COñlLTlDOS (f,l¡lYORlT¡lRlrWi¿NTE) POR P,{RTICUtÁRts I I I

démica del titular sobre decerminada ciencia o arte; bachiller en

estudios superiores (en el Perú), maestrisla, doctor. No interesa
que el "grado" sir'/a, como el cículo profesional, dentro del merca-
do como condlción para competir con o[roszou. como en el caso
del 'loctorado honoris ceusa. Ferc aquí solamen¡e se procegen "gra-
dos" provenientes de entidades públicas; si son exrranjeras, deben
haber sido reconocidos oficialmence por eL país20'.
EL TITULO, en este concexlo, signiñca el reconocimiento
estaral ("a nombre de Ia Nación"). hecho por entidades públicas o
privadas con reconocimiento oficial, de la capacidad para ejercer
de¡erminada profesión u oficio, estén estos reglamenrados o nozoz.
El térmrno HONORES se refiere a condecoraciones o diplo-
mas meramence simbólicos, es decir, que no capaciran para ejercer
ni indican especialización. Pero deben ser "oñciales" en el sentido
d.e reconocidos por las leyes de Derecho públicozo3.P.ei., no esta-
rían reconocidos los tí¡uios nobiliarios, ni campoco es un "honor"
(nacional) ei premio Nóbel, o cualquier ocro que no exista'
Aquí, al igual que en el primer supueslo, Ios "grados, títuios
u honores" solamente pueden ser nacionaleg, el tipo peruano no se
refiere a la procección de aquellos otorgados por administraciones
públicas extranjeras o por organismos inremacionales de Derecho
público. Sí está previsto expresamence eI primer caso en el S 132a,
primer párrafo. numerai 1 SIGB alemán.
DOLO. Ciertamente el dolo no incluye una flinalidad espe-
- de perjudica¡. etc. no son elementos
cial. P. ej., la vanidad, la incención

200. Fo¡v-rÁ¡¡ BnusrR¡, p.224: Cneus, p. t72 y s.

201. Ca¿us, p. 173.
202. Cneus, p. 173 Y s.
203. Fo¡nÁ¡¡ B¡-Esin¡. p.225: Cn.qven/Sren¡IeEac-L¡sse¡r, en ScsÓvre/ScnnÓoen,26.a
ed., p. 1240, n. marg. 9; Cn¡¡re¡ en ScnÓr¡xe/ScsRÓoen, 25.a ed.. p. 1125' n'
marg.9.
132 ñLANUI.L r\. ¡\U¡\NT0 V.\sQtll-Z

del tipo. Pero se necesit,a el doio directo, lan[o por razones polí¿i-
co-criminales de restringir los alcances del tipo, como también
porque el verbo rector ("an'ogarse") exige una conducta en la cual
ei sujeto activo sabe y quiere, sin duda alguna, los eleme¡rtos del
tipo, incluyendc ei "riesgo de confusión".
Estamos an[e un deiito de mela actividaC. tal como se des-
prende ya de la acción rípica: acribuiise públicame;lre grad.os, etc.
No es posible la TENTATIVA, pues la ac¡ividad (el emprendirnien-
¡o) exteriormente reconocible ya implica la cotlsutrración, y antes
de ello no es reconocible ningún injusto penalz"''.
Esca figura podría CONCURSAR con el "ejelcicio ilegal de la
profesión" en la modalidad de "ejercicio con título falso". Err estos
casos, habrá concLrrso reair,r'.

2.2. EJERCICIO iLEGAL DE LA PROFESION (INTRUSISMO)

(ARTS. 363 Y 364)
Artícuto 363.- El que, con falso título o el tirulado que sin
reunir tos requisitos legales, ejerce profesión que los re-
quiera, será reprimido con pena privativa de libenad no
menor de dos ni mayor de cuatro años (texto modificado
por Ia Ley 27754. publicada el 14/06/02).
Artículo 364.- Et profesional que amPara con sLI firma el
tabajo de quien no tiene tftulo para eiercerlo, será reprini-
do con pena privaüva de libertad no mayor de cuau'o años e
inhabilitación de uno a ües años confarme al arcículo 36,
incisos 1 y 2.

204 Tampoco Cnrus admite la tenrariva p.175.

205 Ca:us. p. 177.
 DELITOS COiVI[,TIDO5 1Ñ1AYORITARI,{¡\1ENTE) POR PARTICULARÉs t))

Este tipo penal presenta uno de ios vacíos más nocorios de la

legisiación penrana. A diferencia de nuestra legislación y de su fuente
argentina, ei modelo español ubica ai "intrusismo", junto con Ia
"usurpación de f,unciones públicas", como una típica ñgura de "fal-
sedad personal" dentro de los deli¡os conrra la "fe pública". No
obsrante, el C.P españoi sanciona penalmente el "ejercicio" de aquéi
que no ¡iene título. a diferencia del C.P. peruano, ei cual no ccn-
templa expresamente es¡a posibilidad y dirige la represión más
bien a quienes ejercieren con títulos faisiñcados o sin cumplir re-
quisitos burocráticos adicionales.
La mala técnica del tipo penal peruano deja impune el caso
más frecuente del "ejercicio iiegal de la profesión" (inrrusismo).
Aunque es posible comprender penalmente a este sujeco, en algu-
nos casos, dentro del ar¡ículo 361 (usurpación de funciones púbiicas)
o por el artÍculo 362 (arrogarse grados, tí¡ulos u honores), exis¡e
la posibilidad reórica de un cier¡o vacío de punibilidadzo6. EI vacío
solamente es inocuo en el caso del "ejercicio ilegal de la medici-
na", pues para esto existe un lipo penal especíñco (an. 290 C.P.)
como "deli[o contra la salud pública". Precisamente Ia previsión
especÍfica del "intrusismo" para las profesiones médicas confirma
que el artículo 364 no se ha referido al supuesto del "ejercicio de
profesiones sin título alguno", pues si fuera así, hubiera sido inne-
cesario el artículo 290. Es lamentable que Ia recienle modificación
del cipo penal mediante la Ley 27754 solamente se haya limitado a
elevar ei mínimo legal y no haya cubierto el vacío mencionado.
Por su parte, el C.P. argentino tiene Ios mismos problemas
que el peruano. Solamente prevé un tipo penal sobre "ejercicio
iiegal de ia medicina" (an. 208).

206. También incerpreta así Fidel Ro¡es, aunque justifica la redacción típica, pues lo
que aquí se sancionaría sería no la ejecución ilegítima de actos de profesión,
sino el arrogarse facultades no reconocidas por el Es¡ado; ver 1.a ed., p. 489;
2.u ed., p.523;3-a ed., P. 687 Ys.
r34 ¡IIAA¡UEL A. AIJANTO V,NQUÍ.7.

Ei atentado contra el bien jurídico "correcto funcionamiento

de ia Administración Pública" no es ran visible en el tipo penal
peruano. El ejercicio ilegal de profesiones tiene más bien que ver
con la fe pública en la capacidaC de los que desempeñan profesio-
nes y oñcios para los cuales se requiere una titulación oficial. La
Administración Pública soiamente inierwiene en ei momento de la
concesión de estos tÍtulos; un atentado contra su funciona¡nienco
soiamence sería soste¡rible en cuanco a la credibilidaci de sus acrivi-
dades. P.ej.,si se constatara que los delitos son cornetidos por
personas que utiiizan "falsos tícuios" proveniences de dererminada
universidad, ésta se vería desprestigiada y probablemence sufriría.
por ello, también otros perjuicios (menos posrulantes, menos pues-
¡os de trabajo pal'a sus egresados, erc.).
El vacío cie la lev pel'uana solamence es explicable a cravés de
Ia (errónea) concepción tradicional que manejó el legislador na-
cional: si se en¡iende al "intrusismo" como delito contra Ia
Admrniscración Pública en el sentido de que se afeétarían los ince-
reses internos del ente mismo, queda claro que la falsificación de
tículos o el incumpiimiento de o¿ros rrán'Li¿es burocráricos por parte
del titulado, atenta contra estos inlereses (desconocimiento abier-
to dei monopolio estatal de ocorgar títuios académicos o de facultar
su uso); en cambio, el que no tiene rículo alguno, uo ciene ningún
vínculo con la Administración Púbiica.
De lege ferenda es recomendable una reubicación del tipo
penal (trasladarlo a los "delitos contra la fe pública") y una rees-
tructuración de ios elementos típicos. El "intrusismo" debe ser
descrito en el tipo penal como "la realización de actos propios de
una profesión sin [ener capacicación y titulación para ello"zo'. El
injusto penal de Ia conducta consiste. no en un atentado concra el

207. Asíestá es[ruclu¡'ado cl articulo 403 del ¡ruevo C.P. esp.rñol; veral t'especto
Qu:r'ireno OuivnRis er', Qurrvrsro. Cot))enr.1rios, 1996. p. 1763 vss.
 DE LITOS COñlÉTIDOS (lvL{YORITARI¡\¡!IENTE) POR PARTICUt^Rts r35

"funcionamienro de la Admlnistración Pública", sino en "la inva-

sión dei ámbito competencial que por razones de conocimientos
específ,i.cos el sistema jurídico y técnico ha reservado a un número
de personas, de manera cal que quienes no posean esa precisa con-
dición carecen de legitimaci.ón para realizar esas acluaciones o
trabajosl'208. Y con ello no solamente se afecta la porescad del Esta-
do de conceCer los reconocimientos oficiales a sobre esre "ámbiro
competencial", sino cambién eventuaimenre ocros inrereses como
los del grupo profesional o cie los que reciben los servicios de los
supuestamente capacitados para prestarios¿0e.
En el tipo penal peruano destacan los siguientes elementos
tÍpicos:
SUJETO ACTIVO. En el orimer supues¡o (uso de falso
títuio) -puede ser cualquier persona, inciuso una que haya estudia-
do parcialinente Ia profesión u oFrcio o ya ia ha terminado, pero no
ha rendido los exámenes ñnales. Es especialmente difícii el caso de
aquél que ya ha culminado con éxi¡o su formación, pero se pone a
ejercer antes de hacer los ¡rámites para retirar el documento en ei
que consra el reconocimienco oficial (el título-documen¿o) o, por
impaciencia, antes de recoger el documen¿o, pese a haber iniciado
los trámites correspondientes. Considero que estos casos por sí
mismos deben ser atípicos (aunque podría habe¡ otro tipo de res-
ponsabilidad). pues la conducta del sujeco no era idónea para poner
en riesgo el bien jurídico: ya había sido reconocida su capacidad
profesional, aunque ello no. haya constado aún en un documento.
Esta incerpremción concuerda, además, con la que considera la ati-
picidad del ejercicio sin tí¡ulo alguno.
MODALIDADES TÍPICAS. El tipo penal distingue dos
-
modalidades distintas :

208. Qurrrrrno Ouv¡¡¡s, en Qurr.neno, Comenarios, 1996, p. 1764.

209. Cfr. Mu¡¡oz Co¡roe, p. e., p. 611.
l]6 jr4 NUI-LA. ;\MNTO \:\SQUtZ

a) USO DE FALSO fÍfUlO o no reunir requisiros legales

adicionales al título. En realidad, el uso de "fatso círulo" en¡ra en
concurso eviden¡e con la "falsedad documenlal" y, si llegara a cau-
sar un perjuicio económico, con ei delico de "esrafa". Es¡a modalidad
era, entonces, innecesaria.
El término tttulo se refiere aquí claramente al "tículo profe-
sional" o "académico", o sea el otorgado por el Esrado de manera
oficial y plasmaCo en un documento respectivo; soiamente és¿e es
el que tiene suficiente en¡idad como para que la conducra rípica
pueda aüentar gravemente conrra el bien jurídico y conrra la "fe
pública"z]0. Luego. aquellos "rí¡ulos", en los que no es ia Adminis-
tración Pública la que garaniiza Ia capaciración sino una enridad
privada si rl reconocir¡ienco oficial, no pueden ser considerados
cor¡o elementos del cipo penal.
El tí¡ulo debe ser faJso, es decir que, o bien el docume¡rro
mismo lo es, o, pese a ser verdadero, ha sido akerado de tai mane-
ra que Io que expresa no corresponda a Ia realidad.
EI texto legal es claro aquí: el "falso rítulo" no puede enren-
derse como un "no tener título alguno". Eso es más claro aun porque
el supuesto que viene a continuación se reflere al "tiruiado" en el
sentido de quien tiene el documenco oficial donde consta una ca-
pacicación para ejercer profesión u oficio. Además, como ya se
dijo, ei hecho de que el propio legisiador haya previsto por separa-
do el ejercicio ilegai (sin título) de profesiones médicas (art.290),
confirma esta interpretación.
b) NO REUNIR REQUISITOS LEGAIES ADICIONALES A LA
TITULACIÓN. Es¡a modalidad parece referirse a los supues¡os en

210. En la doctrina yjurisprrrdcncia españolas. au¡tque desde la perspectiva del

bien juridico "fe pública". se ltabí¿ llegacJo ya a esra concir"¡sión atrtes del
nuevo C.P.; al respecto Qurrur:nc Ollv¡r:s. err Qulr'¡l:Ro, Cot¡tentarios. 1996, p.
1764 y s.: l,{uñoz C:::¡e, ¡r. a.. o 61 2.
 DILITOS COÑI€,TIDO5 (/VL\YORIf/\RIA¡\'IENTE) I'OR ¿{RTlCUL.\RT5 I )/

los cuales las personas que han recibido un titulo of,rcial deben cum-
piir aun algunos reqüsitos previstos en la ley para poder ejercer. P.
ej., en el caso de ios abogados es necesaria la inscripción del tículo
en la Corte Superior de Jusricia de ia jurisdicción y, además, su
colegiación profesional. Pero esra tnrerpreración (que parece ha-
ber sido la idea del legislador) arenraría eviden¡emente contra el
prirrcipio de lesividad. Los requisi¡os adicionales solamen¡e sirven
a incereses corporativos o a cuestiones de orden meramenie buro-
crático. Por ese morivo, también el C.P español ha suprimido esros
supuestos que anteriormenle es¿aban es¡ablecidos de manera más
ciara que en el tipo peruanoztr.
Sin embargo, considero posible una incerprecación dis-
rinra de esre supuesto. Puede encenderse en el sentido de que se
refiere a aquél que ulene un útulo, pero no una especlalización adi-
cjonal para ejercer las actividades que la requieran según Ia ley.
Escos supuestos sí serían graves y, por lo demás, permanecen den-
tro ciel concepto de intrusismo en el sentido de engaño al público
pocencial respecto de la preparación técnica y académica suficien-
te para desempeñar la labor.
Nótese que el cipo peruano se ref,rere a ejercerprofesióny no
a Ia "ostentación" o la "autodenominación" de poseedor dei títuio.
Además, el sujero debe de alguna manera afirmar que ejerce una
profesión que requiere útulo académico. Ejemplo: el chamán que
ejerce curanderismo no estarÍa incluso en el tipo penal, pues no
ejerce ninguna profesión ohcial ni se acribuye título u honor existen-
tes; igualmente la partera que no se autodenomina como "obstecra"
no sería punible. Pero ese no sería el caso de quien ejerce la medici-
na, afirmando ser médico, empleando ¡ícuio falso o sin títul,o aiguno.
En el primer caso es aplicable el tipo penal analizado; para el se-
gundo se tiene previsto expresamente un tipo penal de protección

211. QurvrEno Ouv¡a¡s, en Qurrreno, Comentarios, 1996, p. 1764, 1765.

r to
MÁNUI-L A. ABANTO V:15QUEZ

de Ia salud pública, el arrículo 290. En los casos del curandero o del

chamán es posible la aplicación de orros ripos penales en función
de o¡ros elemen¡os. P. ej., podría considerarse una "estafa".
EJERCER LA PROFESIÓN.
propios- de Ia profesión.Lcs actos deLos acros ejercidos Ceben ser
curanderismo,p.ej., no pue-
den ser considerados propios ie la profesión de medicinazt2. La ley
no exige "ejercicio habirual"; por ranro, basra con una soia acción.
Alguna doccrina exige que se derr varias acciones para que exista el
delitoz13, pero no es que esto sea un elemento del ripo penal, sino
que, por su naturaleza. el e,jercrcio de una profesión pasa siempre
por una "ofe¡'ta pública de servicios" que puede ser aceprada en
reiteradas oportunidades. Luego, se comere siempre un solo deli-
to, sea que el sujero activo haya llegado a ejercer ilícicarnen¡e una
sola vez o que lo haya hecho varias veces de manera continuada¿r'i.
En el TIPO SUBJETIVO de ambas modalidades se precisa
-
dolo directo. El error soble la licirud del ejelcicio (soble rodo en el
caso del incumpiimiento de requisitos legales adicionales) consri-
tuye un error de tipo.
EI delito puede entrar en CONCURSO con otras figuras, cuan-
do se producen sucesos posteriores ai ejercicio ilegal. P. ej., si Ia
persona tratada por quien dice ser médico muere o sufre lesiones;
si la casa construida por el seudo-arquicec¡o se cae; si el cliente
sufre un perjuicio patrimonial. En todos estos casos existe concur-
so real con delitos comunes. sobre lodo, en la forma de delitos
imprudentes. Pero no hay que olvidar aquÍ el "principio de culpa-
bilidad"; el otro delito solamenre será punibie si en el "in¡ruso"
medió dolo o culpa (p.ej., no lo habrán si la casa correctamente

212. Muñoz Co¡¡os, p.61?: Qurwi;no OuvnRes. en Qu¡¡rreno, Contenrarios, 1996, p.

1 765.
21 3.Ver Muñoz CoNDE con ejemplos de la j urisprudencia español a, p. 612.
214. Cfr. Qurvreno OLlv¡nÉs, err Qurw:eno, Con¡entarios, 1996, p, i 766.
 DI.LITOS COMETIOOS i,!lAYORITARI,{MENTE) POR PART¡CULAR[5 B9

construida, pese a que el "arquitecto" tenía un tírulo falso. se cae

por circunstancias ajenas a defectos en la construcción)¿1s.
Puede discutirse el concurso con Ia "estafa", derivada de la
percepción de "honorarios profesionales" por quien ejerció ilegal-
mente Ia profesión. Pero ral como la jurisprudencia española ha
reconocido, la percepcrón Ce honorarios es inmanenle ai "incrusis-
mo", por lo cual nc puede ser ccnsiderada por separado como un
elemento cie "esiafa"2r6.
"partici-
Por orro lado, existe un ripo penal independiente de
pación en el ejercicio sin tírulo de una profesión" (arr.364). Esra
figura es cotalmence contradictoria, pues por un lado prevé una
sanción independiente del panícipe, pese a que las reglas de la par-
re generai (arts.24 y 25) podrían ser apticables para es¡os casos.
Por ocro lado, la participación va ¡eferida precisamente a la única
ñgura a¡ípica del ar¡ícuio 363: el ejercicio d,e una profesión sin
rítulo alguno. Esto concradice ciaramente las regias sobre autoria y
participación, pues según ellas, por "accesoriedaC limitada" sola-
mente es punible el partícipe de un hecho típico v antijurídico que
haya llegado por lo menos a ia tentaciva. Por otro lado, sigue sien-
do discutible que aquí el bien jurÍdico tutelado sea el funcionamiento
de la Adminis¿ración Públicazl7.

2.3 . VIOLENCIA, RESISTENCIA VIOLENTA Y DESOBEDTEN-

ciA A r"q. AUTORDAO (ARTS. 365 Y SS.)
Estas figuras han experimentado una notable evolución en el
Derecho penal moderno. Conforme se suele destacar, aquí se ma-

215. Cfr. Qu¡rr¡Ro Ol¡v¡n¿s, en Qururuno, Comenrarios, 1996, p. 1767.

216. Qurrrrno Ouva¡ss, en Qutrreno, Comenrarios, i996, p. 1767.
217 . De disrinto parecer, Fidel Ro.¡¡s, 1-" ed., p. 496;2.^ ed., p. 530; 3.i ed., p. 696.
140 ¡lVlNULl. A. AttANTO V¡\SQtttZ

nifiesta como en ninguna orra parre, el cambio de posrura de los

Estados desde una acrirud autoriraria hacia una más democráti-
cazr8. Si el hecho de ser funcionario público conllevara una especial
"aura de aucoridad", los atentacios contra aquéI cend.rían que ser
considerados rnuy graves. Precisamente esro era lo que sucedía en
ia época romana ,v sucede aún en gobiernos d.e corre autori¡ario.
Pero esta concepción ya no puede rener vigencia en ia acrualidad si
se torna en cuenra que el bien jurídico procegido es solamenre el
correcto funcionamien¡o de la Adminisrración pública en el senri-
do explicado al inicio (ver 1 1). De rodos modos se observan en
esta parte del C.P. peruano (y rambién en otras) secuelas de ia tra-
dició¡r autoricaria;rrs, Ia cual se manifiesta, sobre rodo, en la
previsión de una ñgura au¡ónoma de "atentado contra la aurori-
dad", independien¿e del ejercicio funcionariai efecrivo (arr. 365).
De mal-¡era más rroderna, el legislador españoi de 1995 ha
considerado que es¡os deli¿os, rtpificados en los anículos 550 a
556, acentan conrra el "orden público" junro con los delitos de
"sedición" (an. 544 a 549.), "desórdenes públicos" (art. 557 a 561),
"¡enencia y tráñco ilegal de armas" (arts. 563 a 570) y "rerroris-
mo" (571 a 580). En efecro, ahora, a dÍferencia de la concepción
tradicional que presuponía un "principio de aucoridad", una Ad-
ministración Pública buena por sí misma y, por io canco,
funcionarios y autoridades que siempre debían ser acarados, aho-
ra, en un Estado ciemocrático y de Derecho, se trasciende "la mera
reiación interpersonal enrre agresión y víctima, hacia la alteración
o riesgo para la convivencia ciudadana", con lo cual, si esca tras-
cendencia no existiera, la conducta debe ser analizada como delito
común de amenazas y coacciones220.

218. Fidel Ro¡ns.1.o ed.. p.505 v s.; 2..'ed.;p.539; 3.n ed., p. 705 ys.
219. Así t¿mbién Fidel Ro.i¡s quien reclarna con justicia una modernización y sirn-
plificación de lege fere¡tda. 1.n ed. p. 5Og; 2.. ed., p. 543: 3.. ed.. p.71a
220. Pn¡;s C¡r,¡u'l en Qulxi:no, Con¡enrarios. 1996. p. 2 169.
 DEI.ITOSCOIIET¡DO5(i\t'\'l'ORIT¡\Rl,\,vlENTE)PORP,{RTICUL\RES l+l

También en Alemania el anÍculo 113 ScGB está concebido

como delito contra el "orden público" y solamente entra en acción
cuando se trara de actos funci.onariales de ejecución legÍtimoszz'.
Aunque ia ubicación de los tipos delictivos pueda estar me-
jor en un capítulo referido al "orden público", una correcta
inrerpretación de nuestro C.P rambién puede cumplir con la fina-
lidad expresada en Ia doccrina extran¡era si se i;rcerprecala que aquí
el bien jurídico tu¡elado tiene que ser el "correcto funcionamienro
de la Administración Púbiica". El OBJETO directamenre atacado
será la libertad de dererminación de| funcionario en los dos prime-
ros supuestos. En el úl¡imo, en realidad ya no está en juego esta
libertad de decerminación, sino solamente el cumplimiento de las
órdenes dadas por funcionarios públicos en el ejercicio de sus fun-
ciones, las cuaies pueden tener disiincas linaiidades; p. ej., una
finalidad de aseguramiento de pruebas en un proceso judicial, el
resarcimienro a un deudor, una expropiación, el cumpiimiento de
una sentencia penal, ecc.

2.3.1 Atentado (o coacción) contra la autoridad (art. 365)

Arúculo 365.- EI gue. sin alzamienro público, mediante vio-
lencia o amenaza, impide a una aurcridad o a un funcionario
o ser,tidor público ejercer sus funciones o Ie obliga a pracü-
car un dercrminado acto de sus funciones o Ie estorba en el
ejercicio de estas, se¡á reprimido con pena privativa de Ií-
bertad no mayor de dos años.
El bien jurídico está constituido siempre por el correcto fun-
cionamiento de Ia Administración Pública. Para que la

ZZl . Al respecro, EsEa en Scuó¡¡re/Sc¡rnóosn, 25 .a ed., p. 103 7, n. marg. 1; 26." ed.,

p. 1 139, n. marg. 1.
t42 Itlz\N Ul.l- A. ¡\llANTO \/.^5QUf./-

Administración Pública f,uncione correctamente, el fttnciorlario

debe decidir "libremente" y los inceresados deben advertir tam-
bién que esa libertad existió al momenlo de decidir. Algunos ven
aquí incluso en juego el "prestigio" de la Administración Pública,
prestigio que sería fundalnenral par:a que "pueda ordenar Y pre-
tender ser debidanrence obedecída"¿¿z. Pero es¡e presligio no es
más que el efecto del buen y eiectivo'"rabajo de la Administración
Pública y no debe ser visto como un bien consustancial a ella. De
rnanera inmediata, el OBJE'I'O o bien3uríclico especíñco r¡etlosca-
bado es la tibet'tad de dercrntittación del funcionario público en el
e¡ercicio cle sus ft¡ncio¡'les; el su.leto ac¡ivo quiele superponel'(im-
porrer') su volunüad a la volunrad del funcionaria'z:'. Algunos ven
aquí tiiversos itienes jurídicos alec¡ados: la Admrnistración Pública
(por la vía de la usut'pación de autoridad), la libertad del funcio¡ra-
rio corno ser hut¡ano, la "violencia pública" conlra la autoridadzTl .

Para algunos, debido a las diferencias de los elementos lípi-

cos peruanos con los de la legislación extranjera tomada por modelo
(eI tipo penal peruano admitiría menos casos de violencia r¡ las
vinctrlar'ía a ia coacción), ciebería denominarse a esta figura inclu-
so de manera su¡ géneris como "atenmdo-coacción"2?5.
En el nuevo C.P. español esros deiitos están ubicados den¡ro
del rubro "orden público" y no 'Administración Pública" (art. 550

222. Siguiendo la doc¡rina italiana, Cneus, p. 10.

223. Ta¡nbién lo destaca Cneus. pero añadiendo que a esto se añacle la percepciórr
en los ciuciadanos de que esra libenad ha cxistido en el ejercicio funcionarial,
P.9 Ys.
224. Cnsus. c. más ref., p. 10. También Fidel Ro;ns. qtrien pese a señalar qrie esrá en
jrrcgo ia "libenad de decisión" ranrbién admite que se trata de u¡r ''delit"o
plrrriofensivo", ver 1." ed., p.515:2.i ed.. p.549;3." ed., p.715.
225. Ficlel Ro.;es. 1.n ed., p. 509, 51 4 y s.: ?.a e<I.. p. 543, 548 y s.; 3." ed.. p. 715'
Este.término parece ser ¡:referible po¡'que se cen[t'a más e¡l el efecro sol.:t'e la
libcrtacl de determinación clel funcionario v no Lanlo en la "intangibilida<1"
clu'i frrncion.rrio.
 Dl.l-lT05 COñl¿TIDOS {lylAYORlT^RlAñlt NTt) l,O R P;\RTICUt;\Rt5 t.13

y ss.), pero ei C.P. an¡erior renía ripos penales muy similaies a los
actuales debido al [ronco común: Ia legislación y la doctrina ira-
lianas.
La fuence más importanre es el arrículo Z3T del C.p. argenri-
no de 1921. modificado en 1968, ei cual se basa en la legislación y
doccrina italianas. También es irnporranre el arcículo i64 dei C.p.
colombiano de 1980, así como su correspondien¡e docrrina, así
como el arrícuio 149 dei C.P. español de 1863. De maneradirec¡a,
interesa ei 321 del C.P. peruano de 1924.
EI artículo 1 13 dei SIGB alemán solamente pena la "resisten-
cia violenra" conrra actos de ejecución de la autoridad, o sea es
comparable con el ar¡Ículo 366 peruano.
La penalidad, para ei con¡exro legal peruano, no es muy gra-
ve. lo cual parece indicar que el legisiador peruano ariende a la
¡endencia "desrnitiñcadora" de estas ñguras. Péro su soia exisren-
cia ya indica que el "principio de auroridad" todavía esraba presenre
en ia mente del [egislador226.
Los elemenrcs del tipo delictivo son los siguientes:
SUJETO ACTIVO. Cualquier persona, pero no un funcio-
-
nario público. pues para él opera la agravante del ar¡ículo 367,
numeral 3.
SUJETO PASIVO. Según el tipo peruano, la violencia o
-
amenaza deben estar dirigidas contra un funcionario público, sea
que se trace de una "autoridad" o no. Aquí hay una desproporción,
pues debería diferenciarse el injusto reprochado en función del
sujeto pasivo, tal como hace el legislador más adelante en el
artículo 369 al referirse a funcionarios de los poderes legislacivos

226. También Fidel Ro.r¿s, para quien estas figuras constituyen el indicador de la
concepción del legislador sobre las relaciones entre autoridades y subordina-
dos, ver 1.4 ed., p. 505, 509; 2.n ed., p. 539, 543; 3.u ed., p. 705, 710.
 i\1,1Nt ¡f _1,\.,\lt^NTo v.\sQUt.z

nacional, regional o local. Será rnás grave arenrar conrra una "au-
toridad" que contra un "funcionario público" cualquiera. Por esra
razón, el legislador español ha previsto mayor pena para el plirne-
ro de los casos (arr.551 C.P. de 1995), ral como hizo el Código
derogado desde la reforma de 1944 Lrtas una si¡uación anterior si-
milar a la peruana, pero nluy conrroveriidazzT.
El sujeto pasivo debe haber- conocido la "violencia" o "arrle-
naza"; si ésta no ha llegado a su conocimiento, no habrá deli¡o, ni
siquiera en el grado de tenrariva, pLtes el injusro requiere siernple
una violencia o amenaza idóneas (grave, selia e inrrrinence) qr-re
solamente exiscirán, objetiva y subjerivallteltre, cuarrdo el sujeto
pasivo las iraya conocido22*
SIN ALZAIv{IENTO PÚBLICO. Con esra calacrer'ísrica ei
C.P.
-
peruano quiere deslindar la independencia de es¡e t,ipo con
respeclo a ia "rebeliórr" (art. 346) y a la "sedición" (arr.347). Es
característica del "alzamiento público" el concurso de varias per-
sonas, la hostilidad declarada conrra el Es¡ado y Ia publicidad de
los hechos; ei C.P. peruarlo exige además, para estos deliros, un
empleo de armas. Luego. todos estos elemen¡os del "alzamienro
público", conjuntamence, deberán faltar en ia conducta típica que
se está analizando.
USO DE VIOLENCIA O AMENAZA. VIOLENCIA es ¿odo
- constreñimiento dirigido conrra Ia persona misma (vio-
acto de
Iencia personal) o contra las cosas (violencia real). Pelo en el caso
de la "violencia sobre las cosas" iray que hacer la salvedad de que
ésra, para ser típica, debe influir indirectamence en la persona del
funcionario. No hay tal influencia en la mera fuerza sobre esas co-
sas: des¡rucción de bienes que deben embargarse ante los ojos dei

ZZ7. Al respecro Muñoz CoNDE, p. e., p. 760.

228. Cneus, p.25.
 D¿LITO5 COÑIT,TIDO5 {MAYORITARIAMENTT) POR I'ARTICUI:\RES t45

funcionario, o cerrar la puerta para impedir que entre a un lugar.

En los casos en que no hubo esta influencia síquica o no fue grave
podría haber "desobediencia" si se dan los requisiros de dicho cipo
penalzzs. Si la violencia ataca el psiquismo, aremonzando o ame-
drencando, se habla de violencia rnoral, pero ei mai que se anuncia
debe ser "inn-iediato" v "grave"; en eso se Cifelencia esta figr:ra de
la "arnenaza" del "61g5¿6¿¡6"2:tt.t.

Por lo incerprerado anreriormen¡e, el ripo penal pudo pres-

cind.ir de mencionar explesamen¿e a ia AMENAZA. En reaiidad,
ella ya es una violencia, pues se identifica perfectamente con la
violencia moral. Por eso ei C-P. colombiano eliminó Ia anterior re-
ferencia a este concepro que existía en el Código an[eriorz3r. Dado
que, al iguai que el argentino. el Iegislacior peruano ha querido
distinguir los conceptos, debe entenderse que ).a "violencia" del
irpo penal se lefiere a la violencia "física" y Ia "amenaza" a la "vio-
lencia psÍquica"¿32.
La doctrina colombiana emplea un concepco amplio de "vio-
lencia" que incluye incluso a la "inducción", o sea el ataque al
psiquismo engañando o induciendo233. No importaría el grado ni la
calidad; p. ej., un insulco. un empujón, incluso huir del lugar pese
al llamado del funcionario en ejercicio de sus funcionesz3a. Esca es
una interpretación demasiado extensa del concepro "violencia" y

229 . Cep¿zo Mrn, p. 2 13; Muñoz CoNDE. p. e., p. 761 y s. Criticando la jurisprudencia
española que admitía la ''violencia en las cosas" en estos casos, PR¡ts C¡.¡n¡r,
en Qurvreno, Comentarios. 1996. p. 145 yss.
230. CEaezo MiR, en referencia a los tipos penales del C.P español derogado, pero
similares a los peruanos; ver p. 214.
23 1 . Fennrrn¡ DELGADo, p. 1 88.
232. Ver la disquisición teór'ica que hace Carus, p. 11 y ss.
233. Feane¡n¡ D.. p. 188.
234. Fsnnela,r D., p. 189.
 l\'1,^Nt lt.l .{ .\l3i\NTO \'ASQUl-/

atenta con[ra una correcta concepción de un "Estado social y de-

mocrático de Derecho". Es preferible lestringir el concepco como
lo hacen la doctrina argentina y la española, pues la "violencia"
siempre debe implicar un "e[entadc" (ésre-es ei tét'mino ernpleado
por el Código argentino), el cual sietnpre excluye a Ia astucia, el
engairo y la persua.ión2r5
Además, la violencia o arnel'laza u¿ilizacia debe ser IDÓNEA
en ei sentido de grave, es clecir, debe tener la tendencia a lesionar
int,ereses vitales del strjeto; p ej , no io es el amenazar el hotror.
También debe ser seria, o sea capaz de influir en el lunciona|io; p.
ej., no lo es la de un rliño o de un ebrio tocal. Por úl¡in-ro, tarnbién
ciebe ser inminettte, es decii, aclual, nc remoca'tr". Esta idorleidad
debe medirse según las circunstancias que rodean al hecho, pues
lo que para un funcionalio puede consticuir una vioiencia o ame-
naza grave, para ott'o puecie tlo serlo"'t; ¡eniendo en cuenta
-61¿¡6
esrá- que el juicio de idoneidad debe basarse en una ap|eciación
objetiva: no se trata cie lo que subjerivamente el funcionario cree,
sino de Io que aprecie un observador objetivo irnparcial y docado
de todos los conocimienros de aqué123t. Pero Ia violencia no debe
causar un resultado de lesiones graves, pues ese caso está previsto
de manera independiente como una agravance (art- 367' primer
párrafo, N.o 4). Si se causan lesiones leves, habrá concurso con el
delito comi¡n correspondiente.

235. Fo¡nÁN B¡tEs¡¡¡, p. 153; Cneus, p. 15 y s.

236. Ver estos elementos en Fo¡rrÁN BeLsst¡¡, p' 154-
237. CREUS, p. 13.
238. En esre sentido tambiérr coincide con esto el criterio objeCivo-subjetivo de la
doctrina clásica argen!ina (carácter objetivo de amenaza y repercusión en el
funcionario); ver Cnzus. p. 15. Sirnilar desa¡'rollo en la jurisprudencia españo-
la, donde se habla ¡rrás bien cle un "c¡'irerio objecivo"; al respecto. Pn¡rs ce¡rw.
en Quruieno, Contentarios,1996, p. 2171; MuÑoz Coros, p. 761 '
 DILITOS COñll-TIDOS {ivl,\YoRlT,'\Rl^¡vlENTEi pOR P,'\RTICUL'\Rts t17

último, Ia violencia debe dirigirse a atentar contre la li-

Por'
bertad del funcionario en su ejercicio funcionaria.4 no es vioiencia
para esle tipo penal aquella que se realiza para que el funcionario
haga u omica acciones que no tienen nada que ver con el ejercicio
de funcionesttn; p.ej., para que entregue dinero propio al suiero
activo o a un tercero. para somererlo a una violación de su libertad
sexual. ecc.
La violencia o amenaza pueden recaer en bienes pnopios dei
f,uncionario (su vida, su saiud, su pacrimonio, ecc.), o cambién en
bienes de terceros, pero debe implicar vioiencia física o idoneidad
de "intim.idar" (en el caso de amenazar)zno.
Palte de La doctrina exige además que la coacción deba ser
ilegftima. \fo sería lípica la violencia que buscara impedir una ar-
birrariedad o injusticiazqr. Pero la doctrina argentina (con base en
los arts. 237 y 238 antes de su modificación) señala que esto no
sería posible si se atiende a que Ia caracrerística de este delito es
que el funcionado codavía no ha ac¿uado funcionarialmente y, por
lo ranto. no puede haber come¡ido todavía ninguna arbitlariedad.
Ei caso planceado sólo serÍa posible en el deii¡o de "resistencia y
desobediencia", mas no en el de "violencia o a[entado consra la
autoridad"zau. Pero sí sería posible, en el marco de violencias para
obiigar a actuar a un funcionario, que se den casos de "estado de
necesidad"i p. ej., el sujeco obiiga a un bombero a apagar un incen-
dio. o a un policía a arrestar a un iadrón.

239.TambiénFidelRo¡¡s,invocandoaMe¡¡z¡¡r, 1.'ed.,p.516;2.aed.,p.550;3."
ed., p- 716 ys.
24O.En ese sentido. Creus, p. 16 ys.
241. DErceoo, p. 188, con lo cual sigue la antigua doctrina italiana (que se
Feqne¡RA
remonta a C¡nr¡¡,¡).
Z42.Ver al respecto FovrÁ¡ BnlEs¡n¡, p. 155 ys., 158 yss.
 r.l3 ¡1.,\NUt_t. .\. Att,\N Io \:\5QUt z

Dada la división del cipo legal peruano (siguiendo la fórrnula

argen¿ina antigua) en dos tnomenros disrinros (ances de que el fun-
cionario actú¡e y durance la ejecución de sus funciones), ral
aseveración de la doctrina argenrina es plena|nenre sosrenible. Dis-
tinto es ei caso español, donde el arrícuio 550 agrupa todas las
conductas viclentas cometidas conrra ei funcionario en el ejer.cicio
de sus funciones; por lo ranto, allá el pr.oblema de la legirirnidad de
la accuación de la auroridad se trata sin diferenciar tales momen-
tos de actuación.
IMPEDiR. OBLIGAR O ESTORBAR. En las dos primeras
-
modalidades, se trara de imponer (como en el ar¡.237 del C.p.
argencino) la volun¿ad del au¡or al funcionario que codavÍa no ha
obrado para que realice u ontira acros propios de su funciónzai,
solamente que el ci¡ro peual peruano diferencia en¡re dos cipos de
conducta: una persigue una or¡isión del funcionario (impedir); la
otra busca que el funcionario haga algo (obligar). En el OBLIGAR,
el funcionario rodavía no ha acruado, y el sujeto ac¡ivo busca que
lo haga en el senrido que él quiere. IMPEDIR implica hacer que el
funcionario público no realice Ia Función pública que quería reali-
zar. Es un deliro de resultado. Pero, además, la acción típica debe
efectuarse antes de que se inicie Ia función pública, pues esa es la
única manera de distinguit'esta figura con Ia "resisrencia" del artí-
culo 366zra. En ei ESTORBAR soiamente se rraca de poner obscáculos
superables ai ejercicio funcionarial. Esta última conducra rípica
constituye una novedad del C.P. peruano que exciende innecesaria
e inútitmente el tipo legal, pues o bien puede enrenderse el "estor-
bar" como "impedir" u "obligar", o configura de suyo aigún orro
ilícito penal ya previsro por separado, p. ej., un "desacaro" si con-

243. Cfr. Fo¡rr¡i¡¡ Ba¡-gsrR¿, p. 155; CRzus, p. 17.

244.En este senrido, l¿ docrlina argenrina y rantbién Ro;¿s. 1.,,eci.. p. S lg; 2.¡ ed.,
P. J¿J.
 DEL|TOSCOñrF.TrDO5(MAYORrT,tRr,{,llENTt}r'ORP,\RTICUrlRf.s 14,

siste en silbar o insultar. Además, incluso en el supuesco de admi-

tirce su relevancia autónoma, ei injusto de un simple "escorbar" no
puede equipararse en gravedad al del "impedir" u "obiigar"z<s.
EN EJERCICiO DE LAS PROPiAS FLTNCIONES. La acción
-
rípica debe estar dirigida a que el funcionario haga u onita un acro
propio Ce sus funciones; es decir, no es rípico obliEar a realizar
actos no relacionaCos con la función. Esto es igual en el artículo
237 del C.P. argenrino. Por el contrario, ei C,P. colombiano llenó el
del C.P del 36, similar al peruano en este aspecro; ahora el ¡exto
dice: "(...) o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales"2a6.
Para el caso peruano queda claro, en primer lugar, que cuan-
do la acción tÍpica vava dirigida a que el iuncionario realice algo
que no consii¡uya en absoluro un acto funcionarial, enrrarían a ta-
llar los tipos penales comunes referidos a la libertad individual.
Ahora bien, en el caso de que sí se trate de "actos funcionariales",
debe aclararse si el elemento se refiere solamente a actos funcio-
nariales lícicos o también abarca a los que rebasan las facultades
dei f,uncionario. Si se considera que en el caso de la vioiencia para
obligar o impedir ac¡ividades funcionariales correc¿as del funcio-
nario público hay un a¡en¡ado contra el bien jurídico "correcto
funcionamiento de la Adminisración Pública", con más razón lo
habrá cuando se obligue a actuar o se impida actuar al funcionario
haciencio, al mismo tiempo, que atente concra sus deberes funcio-
nariales. Es por eso que considero que para estos últimos casos
existe un vacío que debe ser ilenado iegislativamentez4? . No basta-

245. También Fidel Ro¡¡s, 1.¡ ed., p. 520; 2.4 ed., p. 554; 3.4 ed., p. 7?1.
246. Cfr. FeRnerR¡, p. 189. Refiere Cneus, que también en Argentina hubo intencos
de agregar af tipo penal la referencía de que la conducta tipica rambién se
dirija a obligar al funcionario público a realizar un "acto contrario a los debe-
res del cargo", pero tal reforma no prosperó; ver p.21.
247. Cneus considera que cambién la imposición de "actos ilícitos" al funciooario es
típica, pese a que el cipo penal. al igual que el peruano. a un "acto propio de su
función".
t50 ill¡lN ULl. ;1. z\lJz\NTO VA5QUt-Z

rá la reinterpretación del "acto funcionarial" en el sentido de que

cambién comprenderia al "acto funcionarial lícito" y al "ilícito", o
sea que "acto funcionarial" al cual se refiere el tipo penal sería
solamente aquél que realiza el funcionario en el desempeño de sus
funciones (sea que lo iiaga respetando o infringiendo la ier7)zaE. Eso
no puede ser así, pr.res el tipo penal peruano da a enrender que se
rrata de funciones públicas lÍcitas ("acro de sus funciones").
Por otro lado, el cipo perral no se refiere a que el acto del
funcionario constituya un "acto de autoridad", sino solar¡en¡e de
manera general un ac[o que innplique "ejercicio de funciones pú-
blicas"24e. Luego, tanto puede darse la conducta cípica cuando se
obliga o impide al funcionario a renunciar. a emitir una resolución,
a dar u¡la noca aprobatolia, como rambién a er¡i¡ir un comunicado
oficial u otorgar r-rna conferencia de prensa. En todos los casos
debe rratarse, cier¡arnente, de ac¡os funcionariales que crascien-
den ias meras relaciones in¡ernas de la administración. Pero no
existirá tipicidad cuando ia violencia o amenaza se dirija a obtener
del funcionario benefrcios económicos propios, prestaciones sexua-
les, o cualquier o¡ro acto que no ienga nada que ver con el ejercicio
funcionarial.
TiPO SUBJETIVO. El tipo penal es doloso. Además existe
-
un eiemento subjetivo especial: el querer imponer ai funcionario
ia volunrad del sujeto activo, sea para que ejecute o para que omita
un acto propio de sus funcioneszso. Por eso, solamente es posible el
dolo directo: es imposibie imaginarse un "dolo eventual", pues el
sujeto activo perseguía una finaiidad específica al ejercer violencia

248. Así Cnzus, c. más ref ., p.22.

249. Distinta es la opinión de CnEus, quien exÍge que la conducta se dirija contra
' "actos de autoridad" del funcionario, pese a que el tipo penal argentino, al
igual que el peruano, no exige esto. p. 1 8.
250. Así, Cnrus. p. 17.
 DTLITOS COilf ETIOOS (ÑIAYORIT¡\RIAV€NTT) POR P,{RTICULARI,S t5t

o arnenaza's'. En cambio, sí es posible el ERROR; p. ej., aren[ar

conrra quien no es funcionario queriendo que realice u omi¡a una
función pública que no tiene. En este caso. obviamente, hay deiiro
imposible, pero queda subsistente el tipo de coacciones y even-
cualmen¿e, el de ciaños, lesiones, etc.z!'¿.
Si el su.;ero acrivo ignoraba que el funcionario ya había eje-
cutado el acto funcionarial esperado (o es¡aba de anternano
dispuesro a omitir su ejercicio funcionalial), se ha dicho que ei
error sería irrelevance, pues no se referiría a ningún elemenro ob-
jecivo exigido en el tipo penal.¿53. No obsranre, parece sostenible
que aquí habría un "deli¡o imposible" impune en cuanto al delito
con¡ra la Adminisrración Pública (pero quedandc subsisrenres los
delicos comunes, si lo hubieran). pues ei objero Cel bien jurídico (la
liberrad de de¡ermrnación del funcionario), en reiación con los ac-
¡os funcionariales buscados, no ha sido iesionado ni pueslo en
naliarn

En ios dos plimeros casos del ripo penal peruano (irnpedir u

obligar') se rrara de delicos de resultado. La CONSUMACIÓilI, se
produce cuando ei funcionario se ve impedido u obligado. Distinco
sería si el cipo penal girara en corno ai empleo de violencia o ame-
naza, tal como ocurre en la legislación extranjera, pues entonces
no se necesitaría que se haya conseguido que ei funcionario realice
o se inhiba de realizar Ia conduc¿a funcionarial buscada¿so, pero sí
se necesitaría, por razones de lesividad, que la violencia ejercida
contra el funcionario haya sido idónea para "afectar el servicÍo"255.

25 l.También Cnzus, quien descarta incluso el ''dolo necesario", p.34 ys.; Fidel
Ro¡¡s, 1.aed., p. 520; 2.a ed., p. 554; 3." ed., p. 7?2.
252. Cnsus, p. 30 y s., 34; igualmente Ro¡Rs, 1.4 ed.. p. 515, 521; Z.a ed.. p. 549,
555, 3.a ed., p.716, 722.
253. AsÍ Cnsus. p. 19 ys.
25 4 . Cn¿us, p. 24 V s.
255. En este sentido, Pn¡rs C¡¡¡u:, en Qutr'rrino, Con¡enrat'ios, 1996. p.2169ys.
152 lvl¡\NUl.L ¡\.,\lJ¡\NTO \"\5QUl-i/-

En el caso peruano, entonces, es perfectarnente posible la

TENTATIVA en los supuesros de "irnpedir" y "obligar". Pero en el
caso de "estorbar" no es posible la tentarivazlo. Este último es un
tipo de mero erxprendimiento que incluso puede superponerse en
la práccica con la r-rEura penal de "desacaco".
En la ANTIJURICIDAD se discute, como ya se anricipó más
arriba, si sería posible la "legícima defensa" concra un ac¡o Funcio-
naiiai abusivo o ilegítrmo¿r'7. Pero si este deli¡o se caracteriza porque
Ia conducta típica se realiza cuando todavia no ha habido ninguna
actividad funcionarial previa del sujeco pasivo (pues justatnen[e
eso es lo que se ha impedido o se quiere obligar a hacer), no puede
irablarse tampoco de "agre.sión ilegÍrima". Por elio, lo único que
podrÍa exis¡ir conlo jusrihcación ser'ía un estado de necesidad, eI
cual operar'ía incluso (y, por lo tanco, también en caso de que la
ripicidad sea la de un delito común) cuando el sujeto activo busca-
ra actos ilícitos del funcionario o tratara de impedir la actuación
lícita de éste, siempre que se den los presupues¡os del "estado de
necesidad" (situación de necesidad, inminencia de un mal grave,
preponderancia de los bienes rescatados)258.
También se menciona como causa de justificación el "cum-
plimiento del deber" y el "legírimo ejercicio del derecho". No
obstan[e, si el funcionario (inferior o superior jerárquicamente)
actuara dentro del rnarco de ta ley para ejercer violencia sobre
otro funcionario, no podría hablarse siquiera de la tipicidad de la
conducta, sea que se excluya el elemen¿o "violencia" o "amenaza"

256. También Ro¡es. 1.¡ ed.. p.521; 2.a ed., p.555.3." ed., p.72?.
257.La admite, en contradicción con su constatación sobre el hecho de que la
actividad tÍpica debe rcalizarse antes de la actividad funcionarial, Ro-'¡s, f .i
ed.. p. 519, 521:2} ed., p. 553. 555; 3." ed.. p. 719 y s' 723. Niega la
posibilidad de la "legítirna defensa". Fot*:aN Balgsrn¡. p. 159 y s.; se une a esta
posición, aunque con dudas, CR¿us. c. más ref., p. 33.
258. Así Cnzus, p. 32,
 DtLlfOS CO,vl€TIDOS fIvIAYORITARt\&ltNTt) POR l'.\iiTiCULlRt5 r5i

o el elemen¡o "ejercicio funcionarial del sujeto pasivo" (no lo es

resistirce precisamence al ejercicio funcionarial de otro arnparado
en la ley)25e.
En cuanto al CONCiJRSO con otras figuras penales, puede
ciarse el caso de que la violencia sea el rnedio para lograr aten¿ados
concra otros bienes jurídicos; p. ej., si se buscara que el funciona-
rio ororgue un documen¡o, libere a un preso, sus:raiga bienes de la
adminis¡ración, etc.2ri0. Cuando lo que se busca es un a6ro del fun-
cionario que no esré abarcado por las pocesrades de la función,
soiamente exis¡1rá el deli¡o referido a esLe acio i1íciro rnismo y ei
de coacciones (alt. 151), pero no ei delico contra la Adminiscra-
ción Pública, pues, tal corno ya se explicó más arriba, ei tipo penai
no abarca ios casos de violencia contra funcionarios para que efec-
¡úen ac¡os que violen sus deberes funcionari.aies. Cuando el otro
deliro se reñela a la misma persona del funcionario púbiico (da-
rios. iesiones, erc.). si habrá teóricamente (pero de lege lan es
aplicable el supuesto de agiavación pertinenre del an. 367) un con-
curso ideal enrre estos delitos comunes y el de vioiencia contra el
funcionario, saivo el caso de las "coaccÍones", Ias cuaies quedarán
absorbidas por el de violencia con[ra la autoridadz6l.

2.3.2 Resistencia violenta a la autoridad (art. 366)

Artículo 366.- EI que emplea intimidación o violencia concra
un funcianario público'o contra la persona que Ie presta asis'

259. Similar Cnrus quien, sin embargo, parece admitir una ''causa de justificación"
en el caso de que un infe¡'ior actúe con¡ra un superiorjerárquico; p' 33.
260. Para quienes admiten qtre la "violencia contra la autoridad" también existe
cuando se la obliga a l'ealizar actos conCrarios a sus funciones, habrá concurso
lcai o aparence, según et caso, vel Cneus, p. 26.
261. Igualmen¡e, Cneus, con algtrnas precisiones derivadas de la configuración del
tipo penal algettcino de "co.lccio¡res', p. 26 y s.
t54 N1AN U I t.,,\. ÁBANTO \'ASQu¡.2

tencia en virtud de un deber legal o ante requeritniento de

aqué|. para impedir o rabar la ejecución de un acto propio del
Iegftimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena
privativa de libertad no ntenor de uno ni mayor de tres anos.
Al igual que en ei caso ancerior, tambiénse ataca aquí a la
Iibertad de decerminación del funcionario púbiico, pero el ataque
se produce en la fase de ejecución de actos funcionarials526¿; sg
decir, luego de haberse operado una actividad funcionarial co¡r un
destinatario concre[o y en el momento en que se está cumpliendo
una orden de este funcionario concra este destinacario.
Consticuyen fuentes de este tipo penal el artículo 238 del C.P.
argentino modificado por la Ley 2133 8 (25106 /7976), actuaimence
derogado. El tipo per-ral español del artículo 550 engloba estos ca-
sos y los estudiados anteriormente; el supuesro en que. ei sujeto
pasivo fuera un auxiliar de la autoridad está previsto por separado
en el anículo 555. El artículo 113 del ScGB aiemán es comparable
al tipo penai peruano, pero solamente prevé la resistencia contra
"funcionarios y soldados"; el artÍculo 114 se refiere a otras perso-
nas que "¡ienen los derechos y las obligaciones de un empleado
policial o son colaboradores de Ia Fiscalía sin ser funcionarios pú-
blicos".
Los elemenros ípicos del delito son los siguientes:
El SUJETO ACTIVO puede ser cualquiera, pero no un fun-
-
cionario público, pues para éste opera ei supuesco agravado Por su
condición que se prevé en el artÍculo 367, numeral 3.
SUJETO PASIVO. Aquí se trata del funcionario público,
-
con Ia particularidad de que ei tipo extiende esce concepto a un

262.Caeus, p.35; similar. aunque refiriéndose a la "finalidad" de Ia dispos¡cton'

Estn en ScHóNKE/ScHRóoen. 25.a ed., p. 1037. n. marg. 2;26.a ed-. p. 1139, n.
marg. ?.
 DÉLITOSCO|/IETIOOSIMAYORITARI,,WIENTE)PORP,,\RllCULARE5 155

particular que presra ayuda al funcionario público, en virtud de un

deber legal o un requerimien¿o de éste. Gene¡almente, tienen de-
ber legal los soldados, marinos, policías, miembros de institutos
penitencianos, etc., según sus propias leyes263. El "requerimienco"
tiene que estar denrro de las funciones del funcionario, ya que sólo
asÍ puede "transmirirse" autoridadzGa. No puede ser sujeco pasivo
una persona que se entrometa en Ia acciviclad Cel itincionario, así
su ayuda sea necesaria. o el curioso que se acerca durante el acro
de ejecución funcionarial26s. El requerimiento debe haber sido he-
cho y acepcado por el requerido.
Aunque esté justiñcada la procección especial de los colabo-
radores no-funcionarios del funcionario ejecuianre, debido al marTor
oeligro al que se les expone al cumplir tareas de Derecho públi-
co266, no parece ser proporcionado que la pena sea la misma cuando
se atenta contra un funcionario público y con[ra un auxi]iar de
éste. En este último caso, el luncionario siempre puede acudir al
auxilio de ocras personas, mientras que cuando se a[en¿a concra ei
propio funcionario público, el desarrollo de las actividades funcio-
nariales se ve paralizado. Luego, puede soslenerse un mayor grado
de injusro en este último caso. Es por eso que el legislador español
ha previsto una separación de las conductas y una menor pena
para el atentado contra el auxiliar del funcionario público. En el
caso peruano, por razones de proporcionalidad, la pena deberá ser

263. Caeus. p.46.

264. Fo¡rrÁN B¡¡.esra¡, p. 163.
265. Cenezo Mrl', Probtentas fundantentales, p. 2 10, refiriéndose al delito de "aten-
tado pcop¡o" del C.P. español derogado, similar al peruano actual; también en
Alemania. en relación con el $ 114 que exsiende Ia protección del S 113 a
terceros. al respecto EsER en ScHóNKE/ScHRóorn. 25." ed., p. 1052, n. marg.
16; 26." ed.. p. 1155, n. marg. 16.
266. EsEn en Scrió¡¡reiScHRóDER,25.o ed.. p. 105 1, n. marg. 1; 26.u ed., p. 1154, n.
marg. 1.
 r56 i\l{N Ut.l- ;\. ¡\&\NTO V.^SQUEZ

diferente según uno u or.o caso, pero Ia graduación deberá hacer-

se dentro del mismo marco penal.
INTIMIDACIÓN o VIoLENCIA. Estos elementos deben
-
ser interpretados de igual manera que en el tipo penal an¡erior,
pues la inünildación es asimilable a Ia "arrlenaza" o "violencia sí-
guica", mien¿ras que el término violencia deberá restringirse a la
"violencia fÍsica". Por Io demás, al igual que en el cipo penal anre-
rior, esros medios comisivos deben ser idóneos y pueden dirigirse '
contra ei funcionario o ¡erceros o carnbién conrra las cosas, sieln-
pre que incidan en la ac¡ividad funcionarial2';?.
El que la ley diga "incir¡ridación" en vez de ,.amenaza,, (como
en el artícuio anterior) no riene, en reaiidad trascendencia alguna.
Algunos autores creen que, colno el ¡érmino "in¡imidación" acen-
túa ei elemento "miedo", Ias acciones cípicas deberÍan ser soiamenre
aquella viol'encia o arnenaza que infunda [emorz,'8. pero esto no es
así, pues en la práctica habría que arender siempre al aspecro sub-
jetivo del sujeto pasivo, 1o cuai es irrelevante para el atenrado con¡ra
el bien jurídico. Además una amenaza grave, seria e idónea usual-
mente causará "mledo" en ei funcionario que, precisamenre por
ello some¡ió su voluntad a la del sujeco acrivo.
Se ha dicho que como el ripo penal prevé expresamenre la
violencia con¡ra ei funcionario, en puridad, la cond.ucca rípica no
sena la "resistencia", pues es¡e ¿érmino englobaría conductas que
no necesariamenre implican violencia con[ra el funcionario (p. ej.,
acarse uno mismo a un árbol para no ser conducido por el funcio-

267. También cneus, p. 37 y s. Igualmente admire la "violencia contra las cosas",

cuando esta se dirija de manera mediara conrra la pe¡.sona, la doctrina y
jurisprudencia alemanas en el ripo penar del s 113 srGB, al respecro Esen
en Sc¡rór¡x¡/ScHRoDER, 25." ed.. p. 1046, n. marg. 42:263 ed., p. 1149, n.
marg.42.
268. Ro¡es, 1.oed., p.528; 2.¡ ed.. p. 562; 3."ed.. p. 730.
 Dl'.LIT0S COi\ltTlDOS (lvl,\YoR¡f,{Rl^vllNlt) POR l'¡\RTfCUt,'\Rts 157

nario)26e. Pero el hecho es que el trpo penal accual (también el ar-

gentino) solamenIe se refiere a una "resistencia violenla"z7o.
IMPEDIR O TRABAR. Según FourÁN Bnt-Esrn-A,, esta carac-
-
terísrica resalta Ia diferencia con el "arentado" (violencia), pues
"sólo se puede impedir o crabar ia ejecución Ce un acto cuando el
autor se opone a ia acción del funcionario y ( . ) en el a¡entado el
funcionario puede no haberse propuesto hacer o dejar de hacer
nada, y es el sujeio ac[i'¿o quien se lo impone"2'li. TFL\trAR es me-
nos que "in-lpedir"; significa dificulrar. entorpecer la actir¡idad deL
funcionario. En ei IMPEDIR hay un resultado: el hecho de que Ia
ac¡ividad funcionariai no se lleve a cabo en el n-romenco señalado
por el funcionario; en el trabar no hay resuitadozTz, Todos esros
casos implican una oposición activa ciel su;ero activo a Ia actividad
del funcionario durante la ecapa de Ia ejecución; si se da antes,
habrá delito de "aren¡ado"; si se produce después de Ia ejecución,
puede haber otro delito distintoz73.
En la modalidad de "impedir" se persigue una "omisión" de
la actividad funcionarial, y en ei "trabar" un "enlorpecimien¡o de Ia
comisión" de la acrividad funcionarial, miencras que en el "atenta-
do" se buscaba imponer una omisión o una acción en el funcionano.

269. Cnzus. p. 36.

27O.El C.P. argentinoanterior al vigence empezaba por e[ siguience lenor: "El que
resistiere...", pero el elemento "resistirse" ya había sido interprecado por [a
doctrina de dicho país de manera que incluía siempce un acto de violencia
coo¡ra el funcionario, al respecto, Cnrus, p.36.
271. Fo¡nÁN Beissrn¡, p. 162.
27?. En cambio. para Rol,rs, en "impedir" solamenie habría una mera actividad: 1.o
ed.. p.529ys.;2." ed., p.563;3.¡ ed., p.73 1ys.,733. Perosi es¡o fuera así,
no habría diferencia enire una y ocra conducta. Lo que si no se necesita es que
el impedimento sea defini¡ivo; es decir, que imposibilite el cumplimiento de la
ac¡ividad iuncionarial en o[ra oportrtnidad.
273. Cnrus, p.37.
r58 Itlr\liUl.l. A. r\ll.lNTO \ASQIlt.l

Por la pane del sujeto activo. se rrara de un deli¡o usualt:len-

te de comisión, pues el a¡encado conrra el bien jurídico se dará
mediante actos posicivos de inrpedir o trabar. Podría haber una
auténtica omisión cuando se requiriera una acción del sujero acri-
vo para que el funcionario cumpla con sus funcicnes y aquél se
negara a participar. P. ej., si se necesiran los conocimien¡os de un
cerrajero para ingresar a un inmueble y rrabar embargo, y el ce-
rrajero se negara a ac[uar. Pero en estos casos de omisión, conto
no existe un elemenro de "violencia", el supuesto es más bien típi-
co del delito de "desobediencia".
LEGITIMIDAD en la ejecución del acro funcionarial. No
-
iray "resistencia" si el funcionario acruara fuera del marco legíri-
tno de sus funcio¡res. Debe haber una decisión funcio¡tarial
preexi.stente con[ra alguien, es decir, una "olden", que un funcio-
nario esté tra[ando de ejecutar de manera actua]¿7''. Pero también
habrá legiiirnidad de la ejecución si el funcionario ejecutanre acrúa
dentro del marco de sus a¿l'ibuciones, pese a que Ia orden misma
que quiere cumplir es ilegítima; en ral caso, el afectado puede re-
currir a una causa de jusrificación¿?5.
El acto funcionarial será siempre un acta de autoridad1i,
pues aunque el cipo penal no lo especifica ni exige, la ejecución de
órdenes siempre impiicará ral acrividad funcionarial específica. Por
otro lado, aquí no cabe duda alguna que la conducta rípica debe
dirigirse contra un acro de autoridad "legírimo".
En resumen. el acto funcionarial objero del deliro de "resis-
tencia" debe reunir las siguientes característicasztt:

274.Cnrus, p.36.40.
275. Igual solución ofrece Carus. p.43.
276. Aquí sí concueldo plenamenre con Cneus, p. 41.
277.Cfr.Cneus,p.41.RorÁs. l.ned..p.528ys.;2.^ed..p.562ys..3.ned..p.73 1

y s.; Esen en Scilo¡¡re,¡ScHRóDER. 25... ed.. p. I042. n. marg. 23 y ss.; 26." ed.,
p. 1144 y s.. n. marg. 23 y ss.
 DELITOS COñILTIDOS {ñIAYORiT¡\RlA¡vltNTE) POR I'ARTlCtll^REs 159

a) La ac¡ividad impedida o rrabada debe corresponder a las fun-

ciones del funcionado que ordena y del que ejecuta la orden
(compecencia por la mareria y por el ter¡itorio).
b) Debe tratarse de un "acto de auroriCad".
c) No debe signrficar una ex¡raiimi¡ación (faita de abuso).
d) Debe ¡rararse de la "ejec',rción" de una resoiución emltida
por el propio o por otro funcionario.
e) Debe cumplir las formalidades exigidas por la ley.
Especialmenre problemácico es el requisito c), pues Ia doc-
rrina ha desracado que Ia extralimimción puede ser leve o grave y
que el efecro de una V o¿ra no debería ser el rnismo, pese a que no
es fácil encontrar un cri¡erio de delimj¡ación. Por ello se propugna
últimamence una solución distinta: según si los ac¡os (iiegales) del
funcionario son "nulos" o "anulables". En el primer caso, el aten-
rado contla el funcicnaric debería ser atípico; en el segundo, depende
ie si exisren vías jurídicas para la reposición de Ia situación: si exis-
tieran. debena afirmarse la existencia de una extralimitación leve
y, por can[o, la tipicidad de Ia conduc¡a; si no existieran, debería
ser posibie una uirerior justificación de ia conducta278.
TiPO SUBJETIVO. Se exige claramenle un dolo direc'
rdte, -pues el tipo penal exige una dirección decerminada de la
conducta: "impedir o trabar" Ia ejecución de un acto propio del
legítimo ejercicio de las funciones de un funcionario. El hecho de
que el sujeto accivo persiga ocras fina.lidades adicionales (ánimo de
venganza, odio personal ai funcionario, ecc.), no excluye del dolo28o.
Es posible el ERROR de ripo: si el autor sabía o no que se
trataba de un funcionario público y que éste esraba actuando iegí-

278 C. más ref., Pn¡rs C¡¡¡ut, en QutrrtRo, Con¡entarios, 1996, p.2173.

279 Cneus. p. 46; Ro.¡¡s, 1." ed., p. 530; 2.n ed., p. 564, 3.u ed., p.73? y s.
280 Cnrus. p. 40 y s.
r60 ñl¡\Nllt l. Á. Alr\NTO \t\sQtlt-/

timamentezsr. Pero estos casos podrÍan hacet'que ei tipo penal re-

sulte burlado, sobre todo, erl el segundo caso (en el primero puede
ser difícil en la prácrica admi¡ir el error), pues siempre puede ale-
garse el "error de tipo" y, aunc{ue ésre fuera evi¡able, llevaría a la
impunidad, pues no existe un tlpo "culposo" de resistencia conlra
la aucoriCad. Es por eso que el ripo penal alemán del S 113, cuarto
párrafo, prevé expresarnence una atbnuación Ce pena en casos de
"error sobre la legicirnidad de Ia acción funcionarial" con lo cual se '
evita la impunidad de un error de ripo evitable"'. Ante la fai¡a de
previsión específica de este supuesto, una posibilidad consistiría
en adrnitir aqr.rí Ia existencia de un "el'ror de proiribición" (por lo
menos evitable) cuando el sujero activo dude Ce la iegitimidad de
la orderr o el actc adntinistt'ativo previo a un aclo íuncionariai legí-
Lirnar¡errte cjecutado y ct'ea que puede resistirse a ello (error sobre
los presupuestos cie la exis¡encia de una causa de justificación).
Y cuando el su3ero actúe, pese a creer equivocadamente que
Ia conducta funcionarial era legítima, tendrÍa que añrmarse ia exis-
tencia de uua lenaüva inidónea, que según el arrículo 77 C.P.
peruano es impune¿'3.
Para determinar la CONSUMACIÓN del delito hay que tener
en cuenta que la conñguración del tipo es distinta que en el caso
anterior: aquí el injusco recae en el empleo de Ia "violencia" o
"intimidación" y no en la consecución de la finalidad buscaCa. Lue-
go. al igual que en el tipo penalargentino (an. 238), la consuma-

281. Cn¡us Io admite, pero ubica este error en la culpabilidad' p' 47'
282.En este sentido también Esen, en Scsór¡s/ScnnÓosn. 25.a ed., p. 1040 ys" n'
marg.20ys.. p. 1048 ys, n. marg.53 yss.; Z6.ned.. p.1142 ys., n' nrarg' 20
y s. p. 1150 y s.. n. marg. 53 y ss.
283. También considcra es¡e caso como una "renrativ¿ inidónea" impurre según
una previsión especÍfica en el arrÍculo 1 13. rercer pár|afo. Esen en SCHÓNKE/
Sc¡¡nócen, 25.a ed.. p. 1048. n. marg. 54:26.a ed,, p. 1151. n- marg. 54'
 DgI.ITOS CO¡II.TIDOS (Ñt{\-ORITAKL.\NIENTU POK Í¡,.\RTICUL,\R[s rót

ción se pl'oduce con el despliegue de fuerza para impecii r o para

trabar¿8n
Se crara de. deli¡os de "mera actividad" en los cuales no es
posibie la TENTATIVA: anles del ejercicio de la violencia o del co-
nocimienco de la amenaza solarnence exis¡en actos prepara¡orios;
y después del ejercicio de escas conductas ya hay deliro consuma-
do28s. Cono el reproche penal se da en la restricción de Ia libertad
de de¡ermlnación del funcionari,o, an¡es que ésce experimence Ia
violencia o tome conocimien¡o de la amenaza, su libertad no se ha
vis¡o afectada de ningún modo.
En la ANTIJURiCIDAD es conveniente hacer unas precisio-
nes. Cuando el fu¡rcionario ejecutanle ac¡úa ilegal o abusivamente,
no hay razón para exigir que los particulares toleren esto, pues lo
que se protege iio es el "principio de aucoridad" sin más, sino el
ejercicio funciona¡ial legírimo de una auroridad296. Pero, como el
ripo penal de "resistencia" presupone una actuación legítima del
funcionario, en este cipo penal Ia "legítima deferrsa" conlra actos
iiegÍtimos del funcionario no tiene efectos de "causa de justifica-
ción", sino una de aripicidads1.
Diferen¡e es el caso de que el funcionario ejecutante actúe
Iegftimame.nte, aunque basado en una orden ilegídma, con cono-
cimienco pleno de ésre (aunque a su vez, juscificado por Ia
"obediencia jerárguica"). Aquí podría discutirse la "legítima de-
fensa" del particular que accúa para rechaza¡ la ejecuciónz88, así

284. Cazus, P. 4'1.

285. Acenadamente Cneus, P. 44.
286. Muñoe Covor. p. e., P. 760 Y s.
287. Cnsus, p. 42. 46; también EssR en Sct¡Ó¡¡rs/Scnnóoen, 25.a ed., p 1037, n.
marg. 1, p. 1040 y s.. n. marg. 19 y ss.; 26." ed.. p. 1 139, n- marg. 1,1i42y
s., 18 y ss.
288. El caso es advenido por Cnzus, ver p. 43.
 t62 &I.ANUTL A. A&\\TO VASQUTZ

como las posibilidades de una no-ejecución de ia orden por parre

del funcionario. En este caso, habría cienamenre tipicidad, de la
conducta dei particular, pues ei íuncionario era comperente y esra-
ba cumpliendo una orden de un superior jerárquico. pero como la
orden rnisma era ilegícima, sí podría haber una iesisiencia 'Jusrifi-
cada". No obstanIe, en esros casos de ac¡os adrninistraci,vos
obligacorios, a-unque "anrijurÍciicos", no parece ser correcro hablar
de "legícima defensa" de pane del panicula¡, sino más bien de un
estado de necesidadse.
En el caso d.el funcionario ejecuunce d.euna orden dei supe-
rior jerárquico o por manciaro de una autoridad compe¿enre, habría
que distinguir los supuesros que se puedan presentar¿eo:
a) Si Ia orden o el mandalo eran ilegales porque la ley no las
aurorizaba (p ej., matar prisioneros de guerra. conurac ecc.),
tampoco el acto de ejecución puede ser legrrimo, indepen_
dientemenie de que el funciona¡io ejecutante confíe en la
iegaiidad de ral ac¡o;
b) Si a la orden o aI mandaro, en realidad iegírimos, solamenre
les faltara cumplir un requisico y el funcionario ejecutanre
esraba en una relación de subordinación con el que dio la
orden, el acto de ejecución solamen¡e será ancijurídico cuan--
do el funcionario ejecurante reconociera fácilmente esro, es

289. Cea¡s. p. 42, 46; Murtoe Co¡¡o¡, c. más ref., p.762.

290. se siguen aquí las soluciones propuesus por Esen en scróx¡<¡/sc¡¡nóorn, 25.¡
ed., p. 1044. n. marg. 3 t; 26.o ed., p. 1146. n. marg. 3 t. En similalséiiijáo- -_
cambién la doctrina española ha interprecado la causa de aripicidad.previsra
en el segundo párrafo del ardculo 410:'desobediencia a órdenes maniliesra-
menre ilegales"; aJ respecco, c. m& ref. ver Ca¡los Mln, p. IO7 y s., 1 19 y ss. En
esre caso se discute en la docrrina si ella llevana a la acipicidad o a la exá¡sión
de la ancijuricidad del delirc de desobediencia (en este úkimo sencido, basán-
dose en el principio de 'conflicto de inrereses" se manifiesta carlos Mia, ver
t'dem. 9.124, 132 y ss.).
 Df.l.lTO5 COi\'l¿TIDOS (i"1¿\\'OliiT¡\iil.\riLN l I-) l'Oli l'^iiÍlCULlRL5 roJ

decir, sin !enei- gue examinar jurídica y objetivamenre la or-

den o el manda¡o.
c) Si el funcionario ejecutanie no esluviera en una relación de
esiricta subordinacióh con quien dio la orden, Ia ejecución
de la orden o del rnandaio anrijurídicos solamence serán co-
rrectos cuanCo e! funcionario ejecuranle, pese a sorneterlos
a un exarnen objecivo y jurÍdico, no pudo reconocer la ilega-
lidad. Es¿os principios deben lenerse ¿ambién e¡r cuenta para
determinar la responsabilidad penal dei "funcionario ejecu-
tante" por e! deiico de desobediencia dei anículo 368 C.P., ¡al
. como se a¡ralizará más acelinre.
Flnalmen¡e, hay que disiinguir los casos l¡encionados de
aquelios en los que el iuncionario ac:úa iegÍ:imamen¿e, pero aco¡¡-
paña su accuación de otros acros que no 1o son. Conrra esrcs ácrc.s
secundarios ilegales es plenamenre posible una "legÍcima Cefensa"
del afectadozsr.
Para los casos de CONICURSO rige lo ya rnencionado en el
cipo pbnal ancericr.
Entre ia "violencia" o ei "aren¡ado" y la "resisrencia" a la
auroridad no hay concurso, sino se i.-ara cie figuras disrinras. En la
doc¿rina hav varios criterios para diferenciar ambas figuras pe-
--r^^29¿.
I td! gJ

a) Cricerio tempore!:el "arencaCc" se daía ances Ce que se adop-

¡e la resolución que legicima al funciona¡io; Ia "resisrencla"
sólo es posible despuás, al irnpedir o rrabar la ejecución dei
actc funciona¡ialzs3. Pero en anüos casos los ripos tamblén

291. Es¡r en Scricu¡ciSc¡.aólER, 25.o ed., p. 1045, n. lnarg.36; 26.'ed., p- 1148, n

marg.36.
2 92 . A continuación se exp€nen los cri¡erios cir.dos por For¡ir Bausr¡¡, p. i 49 y ss
Z 93 . Al respecro ver Fo-.-ri¡ Ba.i-:sre¡, p. 1 a 3.
r64 ñl.\Nul.l .\ti/\Nl O \,,\seUf.i/
^.

inciuyen la modalidad de obligar- al funcionar.io a un no-ha-

cer ("impedir" el ejercicio en el an. 365 e "irnpedir" del art.
366), con lo cual el crirerio no sirve de mucho.
b) Criterio del desrino del acto funcionarial: si el acto funcio¡ra-
rial se transforma en "orden" con desrinarario asignado. plural
o singular, la conducra que ia irnpida será "resisrencia", si la
voluntad del funcionario ¡ro ha pasado a Ia erapa de la ejecu-
ción, habrá "acenrado".
.) Criterio de Solrn: en el "atentado", la voluntad de hacer o no
hacer es la del aLltor que la impone al fur-lcionar-io; en 1a re-
sistencia, er: carnbio. la volunrad del ac[o en-rana ciel
funcionario, y el autor se opone a su ejecución. El "arenrado"
sería una forrna de "usurpación de autoridad".
d) Cricerio dela finaltdad: según Eusebio Górvruz, en el "acenra-
do" se quiere inrpedir al funcional'io que eJecure u ornira ecros
que Ie compecen; en la "resisrencia" se quiere resisrir o des-
obedecer a un funcionario en el ejercicio legírimo de sus
funciones.

2.3.3 Violencia y resistencia agravadas (arr. 3 67)

Anículo 367.- En los casos de los arrículos 365 y 366 la
pena privativa de libenad será no menor de ü'es ni mayor de
seis años cuando:
1. El hecho se comerc a mano armada.
2. El hecho se reafiza por dos o más personas.
3. El autor es funcionario o servidar público.
4. El autorocasiona una lesión grave que haya podido prever.
Si el agraviado muere y el agenrc pudo prever este resuln-
do, la pena será privativa de tibertad no n)enor de cinco nt
mayor de quince años.
 Dt l ITOS COrvlÉ.TIDO5 (ñ1¡\YORlfARrAMl:NTE) POR I,ARIICUL\RÉ.S r6i

Estos supuestos de agravación han sido inspirados en el

artículo 238 (anres an.239) dei C.P. argentino (salvo el úhimo
supuesto).
La juscificación de las agravances deberían basarse en un
mayor rnjusto ciebido al medio empleado o al objero afec¡ado.
En el casc de la lvÍANO ARMADA, obvia¡nen¡e e:<isie una
-
mayor idoneidad del medio para afectar la libenad de determina-
ción del luncionario, pero ¡ambién la peligrosidad para otros bienes
de ésce y de cerceroszsu. Por tal rnorivo, si se tra[ara de un "arma
simulada" no deberá operar la agravancezet. Las armas pueden ser
"propias", es decir, 1as que rienen esta finalidad, o "impropias"
siempre que estas tengan el misrno poCer inrirnidance que aque-
llas; p. ej, un perro bravo, una bo¡eila rora, un arma propia
inservible pero urilizada de otra manera, e[c.2s6. Si bien este con-
cepco de "arma lmpropia" suele ser inrerpretado de manera tan
excensiva que incluye ¡odo ripo de objeros: palos, piedraszs'. es
posible una rest¡icción interpre¡ariva a través del elemenco subje-
rivo. Debe exigirse "incención" de emplear el arma "con[ra la
persona" en la comisión del delito de resistencia o atentado; no
serán suficientes el mero "portar" ei arma sin señales de que se Ia
quiera ucilizar para el delito, ni el dirigir las armas a la violencia
concra las cosas¿st.

294. Cneus, p.50 ys.

295. Cneus. p.50.
296. Cneus, p. 52.
297. Críricamente concra la jurisprudencia española que admice esta interpreta-
ción exrensiva. PRArs Ca¡¡ur, en Quurreno, Comentarios,1996, p. ?176.La
doc¡rina y jurispludencia alemanas emplean esta interpretación extensiva;
ver Esen en ScHórvreiScHRóDER,25.a ed., p. 1050, n. marg.63 ys.;26.4 ed., p.
1152 y s.. n. marg. 63 y s.
298. Así en la doccrina yjulisprudencia aleman¿s, ver EseR en Sc¡tóNx¡/Sci{RoDER,
25.u ed.. p. 1050, n. marg. 65; 26." ed.. p. 1153, n. marg. 65.
166 \1;\\U IL ¡\.,\&.\\]TO \i.15QUi:Z

Podría darse un CONCURSO con la "renencia ilegal de ar-

mas" (art. 279), cuando en es[a agravanre se empleen "armas
propias". Pero, aunque aquél tipo penal, de dudosa consriruciona-
iidad, parece sancionar Ia mera posesión, en realidad debe
interpretarse como un delito de "peligro concrero" en t'elación con
Ia direccionalidad de la tenencia hacia la afección de bienes jurídi-
cos. Y si tai afección ,r'a se ha producido, como en el caso agravado
aquí ya analizado, el "tipo residual" de la "tenencia ilegal" debe
ceder, por más que su penalidad sea exageradamente lnayor que la
del cipo penal específico.
El segundo supuesto de
agravación se reñere a la PLURA-
-
LiDAD DE AGENTES. En el caso peruano, basta con que los hechos
S^ean realizados por DOS o rlás pelsonas; en el caso arget']¡ino se
necesitan tres o nrás pelsonas. La razón de ser de la agravanre
radica en las posibÍlidades de una ntayor inrimidaciónzee. Pero par.a
que es[o se produzca, los sujeros tienen que haber ejecutado ellos
mismos los hechos; no basca con la mera concurrencia pasiva o
con actos de complicidad o inscrgación3oo. La agravante opera in-
cluso si Ios demás participantes ejecurivos son inimputables, pues
el mayor efecto intimidacorio se ha producido igualmenre; basta la
"actuación grupal"sot .

Carácter de FUNCIONARIO PÚBLiCO dei auror. Esre su-

puesto- era innecesario, pues ya exisre la agravante genérica del
artículo 46-A. El mayor reproche penal radicaría en la condición
del autor, quien debería respe[ar en mayor medida las normas que
regulan el funcionamiento de la Adminiscración Pública3oz. Pero
tal fundamentación difíciimente podrá librarse de la crítica de es-

299. Cneus, p. 54.

300. Similar €neus, ¡:. 54 v s
301.Cneus,p.55.
302. Cneus. p.56.
 DELIfOS COÑlETIDO5 (MAYORITARIAJVITNTE) POR P,\RTICUL\RE5 167

tar defendiendo un "Derecho penal del autor". Pcr lo ta¡rro, la agra-

vante solamente debe operar cuando el funcionario público se
aprovechara o prevaliera de su condición para comerer con mayor
faciiidad el delico; p. ej., si emplea incir¡ridación provenien¡e de su
pnopio ejercicio funcionarial. En caso de que emplee las armas pro-
pias oe su ejercicio funcionarial, operará el priner supuesto Ce
agravación. Así se exige expresarnence en el tipo penal español
correspondienre (art.552, numeral 2 C.P 1995)3c3.
Esca agravance podría entrar en CONCURSO con el delito de
"requerimiento indebido de la fuerza pública" (art. 379), pero este
concurso será solamente "real", pues en el art.379 la consuma-
ción se da con el mero "requerirnienco"3o4 si ésce es arenciido y se
IIega a ucilizar vioiencia con¿ra el funcionario vÍc¡ima, entrará a
tallar también el supuesro agravado del artÍcuio 367.

precisa que ia lesión se produzca en eI sujeco pasivo; no puede ser

ocra la inrerpreración. Es¿e supuesto "precerincencional" era inne-
cesario, pues siempre podía aplicarse el concurso con el tipo penal
de "lesiones graves". De todos modos, solamente operará Ia agra-
vante cuando la lesión grave sea producto de una falta del deber de
cuidado del sujeto activo. P. ej., el arma, culposamente, causa la
lesión. Si el sujeco ac¡ivo ac¡uara dolosamen¡e, sí tendrá que recu-
rrirse al concurso con ei tipo penal de "lesiones" (arts. 121 y ss.).
CAUSACiÓ¡I OE MUERTE; también aquí se tiene un "ripo
-
precerintencional" innecesario. Como Ia agravante solamente se
refiere a Ia "culpa" en ei resultado más grave, en caso de "dolo"

303. A¡ respecto, Pnets C¡¡¡ur, quien sugiere que hubiera sido preferible, en vez de
exigir el "prevalimienco", solarnente que el funcionario realice la acción típica
enconrrándose en el ejercicio de su cargo; ver en Qut¡rrego, Comentarios,
1996, p.2176.
304. Así rambién Cnzus, p. 57.
r68 ñt/\\ut-1. A. Áil¡\NTo \'ÁsQuL,z

deberá recurrirse al concurso con los tipos de "homictdio" (arrs.

106 y ss.).

2.3.4 Desobediencia y resistencia leve a la autoridad (an. 368)

Artículo 368.- EI que desobedece o resisce la orden intparri-
da por un funcionario público en el ejercicio de sus
acñbuciones, salvo que se uarc de la propia dercnctlón, set'á
repr,imido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años.
El ripo penal peruano ¡iene como fuente indiscutible al ar¡í-
ct¡lo 240 del C.P. argentino de 1917 con el que coincide en ia
nrayoría de los elementos típiccs y en ia perralidad. La única dife-
rencia escá en que el ri1:o penal argentino no prevé la modalidad de
"resistencia de órdenes", con lo cual evita problemas de intet'pre-
tación y delimitación con el ripo penal de "resis¡encia". El C.P.
peruano de 7924 no tenía un ripo penal semejanre. trl artículo 556
del C.P. españoi de 1995 prevé un supuesio similar al peruano. pero
como delito conci'a el "orden público" y exigiendo una "desobe-
diencia grave" y previendo para ella una pena mucho más leve que
la del tipo peruano (prisión de 6 meses a un año). Solamence son
considerados como delitos contra la Administración Pública los
casos en los cuales el sujero activo de ia desobediencia es un fun-
cionario público (arcs..410 y 411).
Et OBJETO directamente atacado aquí es Ia efecrividad de
Ias actividades funcionariales: es decir, el cumplimien¡o de las ór-
denes dadas por los funcionarios en el ejercicio de sus funciones:'ot.

305. Similar en este prrnto. Ficiel Ro:.rs. quien habla de "el-jcacia" de los mandatos
de autoridad. 1.'ed.. p.540; 2." ed.. p.574. 3.'ed., p.742. Cn¿us h.rbla del
"orden externo" irnpuesto por ia conducción de la Ad¡:rinistracjón Pública. p.
 DI-LIT05 COÑIT,TIDOS {ÑIAYORITAKIA\IENTE) POR PARTICULARES t69

AquÍ no está en juego Ia libre determinación del funcionario públi-

co en el ejercicio funcionarial.
Los elemenros objetivos y subjetivos del delito de "desobe-
diencia" son similares a los de ia "resistencia", pero contienen un
menor injusio, pues se prescinde cie la inrimidación o fuerza. Al
igual que en la "resis¿encia", se requ.iere una actuación previa del
funcionario con un descina¿ario fijo.
SUJETO ACTIVO. Puede cometer el delico cuaiquier per-
-
sona, siempre que sea desti.natario de Ia orden y que esré legaimente
obiigado a cumpliria3ou. Este úlcrmo requisiro pued.e darse cuando,
pese a que la orden es legÍtima, el destinalario es el equivocado. P.
ej., por un error o por homonimia Ia citación se dirige a persona
disrinta de Ia que ciebería concurrir al JuzEado.
Nada rmpide que un funcionario púbiico sea aucor del delito,
siempce que tai conduc¿a no consri¡uya ya otro delicb autónomo;
p ej.. en el caso d.e la orden de prestar aiimen¿os canalizada por el
superiorjerárquico (arc. 149 C.P.). o en el caso del retardo injusti-
ñcado de pagos (an. 390) o de rehusarse a entregar bienes custo-
diados o administrados (art. 391).
Pero en los casos en los que el sujeto ac¿ivo sea el funciona-
rio público se constata que la naturaleza de la "desobediencia" no
puede ser ia misma que cuando el desobediente es un particular.
En el funcionario desobediente se a¡enta contra una "relación es-
pecial de subordinación", a diferencia de los particulares donde Ia
subordinación es de carácter generai3o7. Por eso hubiera sido pre-

62. Sin desconocerestos bienes, Carlos Mrn destaca el "orden interno" de la

Adminis¡ración Pública ("principio jerárquico en la organización de la Admi-
nistración Pública"). en el caso español de los ans. 4 1 0 y 41 1, donde el sujeto
acrivo solamente es el funcionario público; p. 108 y s.
306. Cneus, p. 68.
307. Carlos Mta, p. 100.
t70 MANtltl. A. ATJANTO Vr\SQUt-7-

ferible separar la descripción típica de ambos casos de desobe-

diencia.
La desobediencia puede realizarse tanlbién por un "órgano
coiegiado"; p ej , Ios Regidores de una Municipalidad. Solarnen¡e
saivarán sus responsabilidad los que vo[aron en contra de la desobe-
diencia. EI Alcalde que no ejecute el acuerdo de los Regidores o
impida que estos se reúnan para decidir sobre el currrplimiento de
la orde¡r, responderá tarnbién de ia desobedie¡rcia, sea por corni-
sión o por omisiónro8.
ORDEN impartida por fr.rncionario público. Para que haya
-
"desobediencia", és¡a debe estar dirigida a una orden dada plevia-
menre por un funcionario púbiico. No constirurTe DESOBEDIENCIA
cualquier incumplimiento de Ia orden; és¿a debe reunir una serie
de requisitos:rot':
a) La orden contra la que se dirige Ia desobediencia debe set'
orden concrea y directa. Las órdenes no pueden ser vagas o
genéricasr10. Por otro lado, Ia orden no debe confundirse con
un deber jurídico. P. ej., retornar al país, pese.a haber sido
expuisado; no son órdenes todas las sentenciasjudiciales, ni
siquiera las que creen un esrado (o sea una orden prohibitiva
de carácter general), pero sí las que contengan una orden
expresa de ejecución3rr. Tampoco "desobedece" quien se

308.Iguales soluciones en España. en relación con los arts. 410 y 411 del C'P.
español, en Carlos Mrn, p. i 15.
309. Al respecto. Cneus, p. 63 y s.; For.ne¡¡ BnLesrnR, p. 170; Carlos MIa, p. 1 18 y ss.
Sa¡¡ M¡srir acoge los mismos criterios; ver p. 95 y ss.
310. Ro¡as. 1.aed.. p. 541; 2." ed., p. 575. 3.a ed., p. 743.
31 I . Cnzus, c. ej.. p. 63 y s. Ver también la crítica de S¡¡ M.,'irl¡¡ a la jurisprudencia
nacional que entiende mal este requisito. p. 96 y s.; ver también la E. S. de Z 1-
02-1985. exp. N." 290-85 (Piula). ctrya fundamenración ¡eórica es correcla.
pero su aplicación al caso concreto es inconsectrenre, cit. en S.r:l Menriru, p.
97ys.
 D¿LITOS CO!IT,TIDO5 (M^YORITARIAMENTE) POR PARTICU L{RE5 t7 I

estaciona en una zona prohibida desarendiendo la señal res-

pectiva, pero sí io hace cuando no cumple ia conminación
del Policía de no hacerio.
Esto también ha sido consid.eracio así por la jurisprudencia
nacional. P. ej., se ha afirmado que no exisre tipicidad del
delito de "desobediencia" en el hecho de volver a ingresar ai
lerreno del cual iuera desalojado ei sujero después de un pro-
ceso civil3r2, si bien dicho acro pueda consriruir orro delico
dis¡into como el de "usurpación"3l3.
De alli que se conceptúe la ORDEN de Ia siguience manera:
"mandamien¡o escrito o verbal, dado direcramente
que no sea en presencia- por un funcionario público-aun-a una
o ,¡arias personas determinadas para que haga o no hagan
dlgs"::r. Algunos agregan a este concepro el "carácter inti-
rnida¡orio" de la ordent't, pero en realidad se confunde es¡o
con un requisico adicional exigido por la jusricia peruana: la
conminación previa.
Debe ser legal, es decir, Ia orden debe ser dada por un fun-
cionario en virtud de sus atribuciones. No in¡eresa si es justa
o injusta3r6. En el caso de que se trate de una orden cuyo
cumplimien[o competa a otro funcionario púbiico, no es ne-
cesario que haya una relación de 'Jerarquía", sino que sí exista

312. E. S. de 26-1 1-97, exp. N.' 665-97 (Piura), cit. en Fidel Ro¡es, 1.a ed.. p. 583
y s.; 2.a ed.. p- 617 y s.. 3." ed.. p.79?.
313. Expresamente en este sentido, la E. S. de 01-09-1995, exp. N.o 2240-94-8,
en Ro.¡¡es¡ Peu.+, p. 233.
314. Cneus. c. más ref.. p. 63.
315. Ro¡ns, citando jurisprudencia suprema nacional (ejecutoria de21/O2/1985,
exp.290-85, Piura). pero que precisamente no contempla este elemento de
incimidación. ver 1.a ed., p. 586; 2.n ed-, p. 620,3.¡ ed., p. 795.
316. Ro¡es, 1.a ed., p. 541. 3." ed.. 9.743.
t72 ivtANUf.l. A. ¡\BANTO \r\sQUt:Z

la "relación de subordinación"3r7; p. ej., las resoluciones ju-

diciales cuyo cumplimiento compete a todos.
c) No debe terler otra regulación legal espectfca, sea como
delito, infracción administiativa o civil. Ejernplo: desobede-
cer nrandatos dei Juez laboral (art. 168, segundo párrafo)'
incunrplir resoluciones de las Cpmisiones v Oficinas del IN-
DECOPI.
d) Pero aquí, como correctantente lo ha establecido la jurispru-
dencia nacional, debe exis¡i t una conminación prevr'a en una
resoiución y otra que haga efectivo el apercibimienco pre-
vio3tt. Este requisito canüién debe exigirse en codos los der-lrás
tipos penales autónomos que irnpliquen desobediencia a la
autoridad.
e) No debe tratarse de cuestiones vinculadas con intet'eses per-
sonales de cualquier índole (afectiva, patrimonial, personal)
o con las garantías cons¡itucionales. En caso con¿rario, cual-
quier incumplimiento de sentencias judiciales sería punible.
El fundamenro de esta restr:icción radica en el entendtmien-
to del bien jurídico y del objeto direc¡arnente aracado: "el
acatamiento que la ley penal impone es el de ias normas da-
das por Ia autorldad en función de ¡ales, pero con
repercusiones administrativas, no el de las que constituyan
obligaciones de carácter personal con repercusiones de es-
tricto derecho civil"3le. Ejemplos: no desalojar el inmueble
ocupado, no pagar la indemnización fijada; incumplir el ré-
gimen de visi¡a del hijo.

317. También en la doctrina española, Carlos Mte, c jurisp.. p. 115.

318. E. S. de21-09-90. exp. 149-88, Segunda Sala Penal; publicado en JurisPru'
dencia Penal. Trujillo. 1996, p. 97.
319. Cae';s, p. 64.
 DELITO5 COMETI DOs iMAYORITAR¡AMENTE ) POR PARTICU LARES t73

En todo caso deberÍa existi¡, por Io menos, un agocamiento

de las vías procesales previstas y una conminación previa
que amenace con denunciar penalmente. Si esto no fuera
posible, no habría manera de poder hacer cumpiir los fallos
judiciales. Solamente cuando esros incurnplimientos consri-
tuyan otros delitos inciependientes, la tipicidad dei delito
genértco de "desobediencia" cederá.
f) No es un requisito la "publicidad" de Ia orden, pero debe ser
por lo menos nodficada a su destinarariorzo. Si se tra¡ara de
una orden verbal, dene que ser directa. Esro también ha gue-
dado ciaro en la jurisprudencia nacional cuando se deciara la
aripicidad por desobediencia en el caso de una orden de en-
rregar bienes decomisados que no había sido notificadasz'.
LEGiTIMIDAD DE LA ORDEN. En principio, está claro
gue no- es tíDica ia desobedienciadel particular o dei funcionario a
una "orden ilegícima", en el sen¡ido que provenga de un funciona-
rio que no esté legitimado para darla (p ej., falta de compecencia).
Pero es discurible el caso en el cual el contenido de la orden era
injusto, aunque haya sido dada sigr-riendo las formalidades de ley
por un funcionario competente.
Como ya se vio más arriba, si cal orden se hizo de manera
formalmente correcta, por más abusiva gue sea, deberá, en princi-
pio, ser obedecida cuando es ejecutada por otro funcionario que
actúa denrro del marco de sus acribuciones; y contra esta orden
solamente sería posible una "causa de justificación"3¿z (ver tam-
bién supraZ"3.2).

320. Ro.¡¡s, con jurisp., 1.4 ed., p.541 (nota 565);2.4 ed., p.575,3.4 ed.. p,743
(nota 762).
32 1 . E. S. de 20-09-1985, exp. N.o 392-85 (L.ima), en Anales Judiciales, T. LXXUI,
p.273.
322. En esre último sentido, Carus, p. 65 y s.
174 r\4,^NLj[1..{. \', sQUtZ
^BAN10

Ahora bien. cuando el que desobedece la orden es un "fun-

cionario público" también habría que discinguir una serie de
situaciones. tal como ya se expuso más arriba: el funcionario pue-
de desobedecer la orden cuando ésta es maniflescamente ilegal
(contradice abiertarnente las leyes que protegen bienes jurídicos
imporcantes) o cuando pueda reconocer !a ilegalidad de manera
fácil. Aquí puede soscenerse que la désobediencia debe ser consi-
derada "atípica" por faltar en la orden el eiernento "legitimidad".
En los demás casos el funcionario deberá obedecer y podrá ampa-
rarse en caso de que la ejecución lieve a un delito, en una "obediencia
debida" (art.20, numerai 9) o, en casos ex¡I'emos de conflic¡o de
intereses (la obediencia jerárquica y evirar un grave mal ajeno),
ampararse en una causa de justiñcación.
En el mismo senticlo se ha intelpretado en España la disposi-
ción dei artículo 410, segundo párrafo, según el cual no habrá
responsabilidad penal en las autoridades y funcionarios que no den
cumplimiento a un mandato "que cons¡ituya una infracción mani-
fiesta, clara y terminante de un precep[o de Ley o de cualquier otra
disposición general". Se enciende que esÉ disposición no se ref,iere
a Ias desobediencias conlra órdenes abusivas. ilegítimas de funcio-
narios públicos (fuera dei ámbito de su competencia o sin las
formalidades legales debidas). pues allí lo que hay es una "atipici-
dad" dei desobediente; la disposición se referiría más bien al caso
en el cual la orden provenga de u¡r funcionario competente Y cum-
ple con las formalidades de iey, pero contiene una infracción
manifiesta de la ley3zr. En estos casos, Ia ley ha previsto una'iusti-
ficación" específ,rca al funcionario, quien de esa manera saiva su
responsabilidad (inciuso penal) por ei cumplimien¡o de órdenes
"manifies[amen[e" ilegales.

323.l,1u:':oz Cor.roe. p. e.. p.854 ys.; Carlos I,'i:i, p. 132 yss

 DtLlT05 COñlE.TlDOS 1iIIAYORITAR|A/V|ENTE) POR PARTiCUIARES t7t

La doc¡rina españoia mayoritaria hace una salvedad: en el

caso de mandarcs judiciales, estos deben ser siempre cumplidos,
pese a ser maniñestamente anrijurídicos; solamente podna ser in-
cumplidos si fueran ilegítimos (dados por autoridad judicial
incompeten¡e o sin las formaiidades legales). pues aquí primaría
un principio constitucional (previsto expresairrente en la Cana
Magna espariola) de la exclusividad Ce la potestad jurisdiccional32".
Por respero al principio de "división de poderes", esra inrerprera-
ción debe ser admrcida también para el caso peruano.
En la doctrina extranjera se hacía una dis¡inción adicional: si
el funciona¡io era una "autoridad" y recibiera una orden rnanifies-
¡amente ilegal, debía rechazarla, pues no estaba amparado por ia
e-ximen¡e de la "obediencia debida"; pero si se ¡¡ataba de un mero
funcionario, podía optar por no cumplir ia orden o por cumpliria y
ampararse en la eximente Ia "obgdiencia debida"3zs. Esta distin-
ción no es congruence con el siscema accuai de organización del
EsraCo de Derecho.
322 del C.P. peruano de 1924 no se refería expre-
EI arrículo
samenre al "ejercicio legítimo de sus funciones". con Io cual dejaba
un exagerado margen a la arbitrariedad del funcionario público,
pues el administrado no podía rechazarlo justificadamente cuando
aquéi abusaba de sus facuitades.
DESOBEDECER o RESISTIR. La DESOBEDIENCIA es si-
milar -a la "resistencia", pero conüiene un menor injusto, pues
prescinde de la intimidación o fuerza. Ai igrral que en la "resisten-
cia", se requiere una actuación previa del funcionario con un
destinaurio fijo. Consiste en una conducta "omisiva" en cuanto

324. Carlos Mre, c. más ref ., p. 121 ys. (ref. en p. 125).

325. Al respecto ver ampliamente sobre la anterior regulación española, Carlos
Mra. p. 105 y s.
 N4ANUt-1, A. A8¿\NTO VASQtiLT

incumplimiento de mandaros u órdenes emanadas de ia autoridad.

La omisión puede consistir en simple desobediencia de algo que se
debía hacer o en un hacer algo que se estaba prohibiendo hacerr'?'o'
La consumación de la desobediencia se da al cumplirse el plazo
dado por Ia ley o estableciCo en Ia orden rnisma, sin haberse cum-
plido con lo mandado
Nc se requieren más elernentos para que se dé este elemen-
to. Por eso exige demasiado la Cotte Suprema nacional cuando
añrma que la desobediencia eqr-rivaldrÍa a una "rebeidía u oposi-
ción abierta, hosril y rnaliciosa acompañacla de ac¡os de conrladic-
ción decidida y resuelta" a la orden del funcional'io''". En el Derecho
peual español, donde ei artículo 410 exige expresalnente un "ne-
garse abietTan'lente", se ira i¡rtet'pretadO que eilo no octtrrit'ía cor'l
un rnero "retraso" o ul'] mero "entorpecitnien¡o" o "negligencia";
Ia "rebeldía" dei desoltedie¡rte se manifesraría, én caso de duda,
con Ios incumplirnientos rei¡erados"'8. No debe pues exigirse ade-
más de es¡o una "r¡alicia" o "actos ulteriol'es" adicionales a la des-
obediencia.
No es típica la llamada remosúatio; es decir aquellos casos
en los cuales un funcionario púbiico obligado a cumplir una orden
de otro funcionario, al lener dudas sobre el contenido de la orden
o sobre su legitimidad, no lo hace y a cambio de elio efectúan una
consulta al primero. Si éste confirt¡ara el mandato y ei funciona-
rio persistiera en su desobediencia, és¿a será indudablemente típica,
salvo los casos jusriflcados ya mencionados. EI artículo 411 del
C.P. español prevé esta situación de manera específica:rz"' Nuestra

326- Cfr., empleanclo aqrrí la terminología de onlisión "sinrple" y "por.rcciórr". Rc-

¡¡s, 1.a ed., p. 54 1; 2.n ed.. p. 575. 3.¡ ed.. 1-t. 714 siinilal Caii;s. p 62 y s'
327.8. S. de 16-10-198 l. exp. N." 922-81, .Analcs Jtttlíctales.'t LXXIi' p 139'
328. Cfr. Callos MIR. p. I 17.
329. Al respecto. Carlos 1"4::¡, p. 134 y ss.
 DtLIIOS C0lv1ÉTIOOS (NIAYORITARIAMtNf E) POR PARTICU I,\RL5

legislación no lo hace, pero ello no implica, en realidad, ningún

vacÍo, pues los casos de mera remosüado no deben ser considera-
dos ¡odavía como "desobediencia".
En la modalidad de RESISTENCIA el sujero trata de impedir,
me'iian¡e actos de nesiscencia, ei currplirnienlo de ia orden; ios
actos de resisrencia no deben liegar a consti[uir violencia o intimi-
dación, pues eilo sería delito de "resistencia'¡iolenta" del artícuic
366330. Ej. el embargado que se aferra a sus cosas.

GRAVEDAD de la desobediencia. Aunque el tipo penal no

-
lo dice expresamence, de manera sis¡emá¡ica debe iniegrarse esre
elemenro. pues el delirc ya está sancionado como falta en el artícu-
lo 152, tercer párrafo. I a pregunta es, Zen qué consistela gravedad?
Fidel Ro:rs, sigurendo a Ia jurispruciencia española del Código de-
rogado, señala que Ia gravedad estaría ciada cuando se pone en
peligro ai bien jurídico, cuando ei incumplimiento ¿r':isciende o
comprome¡e el ejercicio funcionarial. Y para es[o se dei,er'ía cener
en cuenta (rambién según ia junsprudencia española): Ia jerarquía
del funcionario que dio la olden, Ias condiciones del qrte ha desobe-
decido, la persistencia en el incumplimiento, el daño ¡roducido y
el desprestigio causado a la au¡oridad o funcionario"t'. Este último
criterio, por cierto, no armoniza con el concepco de bien jurídico
cutelado que se maneja, por lo cual no debería ser cenido en cuenca
para medil la "gravedad" de ta desobediencia.
TIPO SUBJETIVO. EI tipo penal exige dolo, el cual abarca
-
el conocimien¡o de la orden y del carácter de des¡inarario de elia, y
La voluncad de desobedecer. Es especialmenre imponante el cono-

330. Ro¡¡s, f .ied., p.54?:2.a ed., p.576, 3.n ed., p 745

331. Sentencia de 24-05-1979 citada pol Rol,rs. 1.n ed., p.542, r'rota 56B; 2.o ed.,
p.576, noca 568. 3.'ed., p.74,1 Ys.. nota 765. Ver tarlrbión PRnrs C¿rNu-r, en
Qurrr."rro, Camenrarios, 1996, p. 2 i 79 y s.
r tQ
tvL\NULl..,\..,\B,{NTO \' sQULZ

cimiento de la orden por par[e dei des¿inarario. No son váiidas las

"notiñcaciones fictas", o sea la presunción de cener al sujero por
¡rotificado sin que se dernuesrre que ésre ha tonrado conocimienco
cie la orden"tz. Por Io ¡anro, el cioio es siernpre directo, pues se
exige una volunrad dingida ai incumplimienco de la ordens:;:¡.
Es posible el ERROR DE TIPO cuando recae sobre cuaiquier
eler¡ento objetivo. Si. p ej , se tienen dudas razonables sobre la
ilegirimidad de la orden sería admisible un "error vencible" que
Ileva a Ia impunidad. pues el deliro no admice Ia punición por
cuipar3o. También son posibies o[ros casos de error en todos los
niveles.
Es un delito de ejecttción lnsnnránea. Se consuma al vencer-
se el plazo para ei cumplirnienro de la orden. Por eso, debe
entenderse que Ia CONSUivIACIÓN en la "desobediencia" se pro-
duce desde que se vence el plazo pala ei curnplimienro de Ia orden
o cuando se realiza la conoucra prohibida33s. En la "resistencia" en
el momento en que ocurre el acto macerial de alzarse con¡¡a la
orden inexistente"33G. No impide la consumación el hecho de que,
luego de Ia desobediencia, la propia au¿oridad ejecure por Ia fuerza
la acción mandada.
La "ciesobediencia" no es un delico "permanente". sino uno
de ejecución instantánea. cuyos efec¿os pueden prolongarse en el
tiempo (en Ia modalidad omisiva)337.

332. Cneus. p.70.

333. Cneus, p. 70; Carlos Mrn, p. 130 y s.; también Muñoz Co¡¡o¿ parece exigir dolo
dÍrecto. p.e.. p.764. Para Fidel Ro¡es basrarÍa el "dolo eventual"; ver 1.n ed..
P.544;2.a ed.. p. 578. 3.4 ed.. p.747.
334. También en España. Carlos M:¡, p. 131.
335. Asi Cneus. p. 66.
336.FolrrÁ¡Bru-ssrn¡,p. 170;rambiénRorAs. l."ed.,p.544 2.^ed.,p.578,3.oed.,
p. 747 .

337. Cneus. p.66.

 Dl-LITOS C0¡vlETlDO5 (lvlAYORlTARlAlvltNTE.) POR P¡\RTICULARES r70

La TENTATIVA no es posible33s: ances de la desobediencia o

de la resistencia. no se observan conduc¡as que impliquen algún
injusto reprochable.
Se excluve desde el principio la punición de la desobediencia
a la orden de la propia de¡ención. pues tanto en nuestro Código
penai como en la mayoría de los exlianjeros es impr,tne inciuso Ia
evasión, salvoque se haga bajo violencia o amenaza (arr. 413). Se
argumerlra además que, como la orden de decencrón es coacriva,
no está en manos dei destina¡ario de la orden cumpiir o no ei man-
dato33s. Pero io mismo puede decirse de cuaiquier orden dada por
un funcionario púbiico en el cumplimiento de sus arribuciones. En
realidad aquí no har¡ una causa de acrpicidad, sLno una EXONEFA-
CIÓN DE PEIIA que, a diierencia de [a "er¿asión simple", se basa en
razones polírico-criminales del conflicto enrre el bien individual
(libertad i.ndividual) y el supraindividual (correcio funcionamienro
de la Aonjnisclación Pública)r'10.
En la jurisprudencia nacional se encuen¿ra que dicha con-
ducta ha sido considerada como "excusa absoluccria"34l o, de
manera menos ¡écnica como "eximente" o "acro permirido"342.
En ei campo de la ANTiJURICIDAD se ha alegado que debe-
ría observarse la posibilidad de la "legítima defensa" ante una
ejecución abusiva, pues esta conscituiría "agresión ilegícima"3o3, lo

338. También asÍ Caers. p. 67.

339. Ro.rns, 1.a ed., p. 543:2.o ed., p.577,3.a ed.. p.7a6.
340. SimilarCnsrrs,peroclasil¡candoesteelementocomo"excr.6aabsolutoúa'';verp.71
ys.Enconcraexpresamen[eRo.¡es, 1.aed.,p.544;2.¡ed.,p.578,3.aed.,p.746.
341.8.S.de27-08-97,exp.N.n717-96 (Lima),cit.Fidet Rolas, 1.aed.,p.584;2.4
ed., p.618,3.'' ed., p.79?.
342.8. S. de 09-06-1994, exp. N,o 2371-93 (Callao), cit. Fidet Ro;as, 1.n ed.. p.
586; 2." ed., p. 620, 3.¡ ed., p. 794.
343. Ro:ns, Fidel, 1.o ed.. p. 542, 545; 2.4 ed., p. 576, 3.¡ ed., p. 748. En contra
Cneus, negando ei carác!e¡'de "agresión" de la conduc¡a del funcionario, pero
refiriéndose sólo ai caso de una "orden ilegirima". p. 69 y s.
rs0 M^NUr:L A. Att^NTO VASQUt i¿-

cual es cierto en la modalidad de "resistencia leve" que se dirige a

una ejecución abusiva por sí misma. Sin embargo. en el caso de la
"desobediencia" a una orden legítima en ia forma, pero abusiva en
el fondo, o en la resis¿encia a la ejecución legítima basada en una
olden formalmen[e correcta pero injusca, debe más bien recurrir-
se al estado de necesidad, dado que lo que exisce es una colisión de
int,ereses: la obediencia a la au¡oridad r¡ ia evitación Ce perjuicio
propios. Y como en este caso el bien salvado debe ser de mayor
jerarquía que el S^acriñcado, el estado de necesidad justificante so-
lamen¡e proceder'ía cuando esté en juego la vida, la libertad o la
integridad corporal del ciudadano, los cuales pueden y deben con-
siderarse conlo superiores, en ei caso particular, al det
funcionamiento de la Adminisrración Pública. En el caso del fun-
cionario, que desobedcce una orden de otlo por considerarla injusta
(aunque legícima), su conducra como "desobediencia" es a pesar
de todo típica. Aunque algunos hablan aquÍ de una justifrcación
basada en ia ausencia de la "obediencia debida"3oo, tal como ya se
expuso más arriba ¡ambié¡r hav una justificación basada en el "es-
tado de necesiciad" debido a una "colisión de deberes".
Si la "desobediencia" es¡uviera concenida en un tipo penal o
en un tipo administrativo sancionador autónomos, éste será el único
apiicable. Se produce entonces un CONCURSO AFARENTE que se
resueive sigir:iendo el principio de "especialidad"34s. P. ej., en ei
caso de violación de Ia libertad de trabajo" por incumplimienro de
resoluciones de la autoridad laboral (art. 168. segundo párrafo) o
ei "incumplimiento de la prestación de alimencos" (art. 149), clau-
sura de locales de comercio por Ia autoridad municipal, detención
de un vehículo que no cumpie con requisitos administrativos, etc.

344. ANcELEs/¡RrsANcHo, exponiendo amplianrente las tesis sobre la "obediencia

debida", p.3170yss.
345. Cneus, p.67.
 DELITOS COl\lETIDOS (IIIAYORIT¡\RIAMENTE) POR PARTICULARES l6 ¡

2.3.5 Violencia contra representantes del legislativo, de gobier-

nos regTionales o municipales (art. 369)
A.tícrtlo 369.- EI gue impide a los senadares o dipurados o a
las mienbros de las asambleas reEionales o a los alcalCes o
regidores el e.iercicio de las funciones propias de sus car-
gos, será reprirntcic con pena ptrivativa de libet'raci no menor
cie uno ni rna.vor de cuaro años.
Si el aEenre es funcionario o serv.[dor público sufrirá, acie-
más, ínhabilinción de uno a tres años conforme al artículo
36, incisos 1 1t 2.
Este tipo penal constituye un supuesto agravado del tipo de
"acentado" (o coacción) contra la autoridad (art. 365) en función
del sujeto pasivo. Se ciaca aquí de representantes elegidos por vo-
luncad popular. Y se refiere básicamente a aquellos que forman
parte del Poder Legisiativo nacionai, regional o local. En este últi-
mo caso se protege de manera especial rambién a los Alcaldes,
aunque no a otras auroridades elegidas para el Poder Ejecutivo na-
cional 1z regional. Tampoco se menciona a los miembros del otro
poder del Es¡ado: el Judicial. La inclusión de es¡os dos grupos de
altos funcionarios públicos hubiera sido iógica dada la especial im-
portancia de la función pública desempeñada por elios.
Cuando el sujeco activo sea funcionario público se ha pre-
visto una inhabilitación de 3 años, conforme al artículo 36,
numerales 1 iprivación de función, cargo o comisión que ejercía)
y 2 (incapacidad para obtener función u empleo de carácter pú-
blicos),
Esta previsión específica aparentemente era innecesaria, pues
ya existe Ia inhabilitación accesoria para los funcionarios públicos
prevista en el anícuio 39. Pero nada impide que esta última dispo-
sición legal siga siendo apiicable, de manera faculcativa por el Juez.
cuando éste pueda justificar Ia imposición de determinada inhabi-
r62 l\4.^NUt | ¡\. .n BÁNTO \'.\SQtlEZ

li¿ación en función de que ésra evire fu¿uros hechos similares; p.

ej., si el funcionario abusó, para comerer la violencia cont¡'a parla-
mentarios, de su arma:'eglamentaria, podría imponérsele, además
Ce las inhabilitaciones previstas en el anículo 369, la Cel numeral
6, a:'tículo 36 C.P.: suspensión o cancelación de la au¡crización para
portar o hacer uso de arntas de fuego. Lc único que exige el segun-
do párafo del artículo 369 es q..,e las dos inhabili¡aciones allí
previstas se apliquen obligarcrianlente a ios funcionarios que co-
rnetieran el deiito especificado en el primer párrafo.
De lege ferenda ser'ía preferible rrasladar esre cipo penal, con
las debiclas modiFicaciones y acornpañado de orros ripos penales, a
un capítulo destinado a los deliros conrra la "las instituciones del
Es¡ado y la división de poderes" cotno hrzo el legislador españoi en
el auevo C.P. de 1995.

2.3.6 Negativa a cola-borar con la Administración Pública (art.

371 )

Arcículo 371.- EI testigo, perirc. ffaductor o intérprete que,

siendo legalmenrc requerido, se abstiene de comparecer o
prestar la declaración, informe o setwicio respectivo, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años o con prestación de servicio comunitario de veinrc a
treinta jornadas.
El perito, traductor o inrérprete será sancionado, además,
con inhabilitación de seis meses a dos años conforme al ar-
tículo 36, incisos 1, 2 y 4.
Esta figura es denominada también "abstención de testigo,
perito o intérprete" o "violación de deberes procesales", pero la
primera denominación resuka demasiado genérica y podría crear
confusiones con el delito conrra la Adminis¡ración de Juscicia del
 Dil_tTOS COñltTlDOS ifvlAYORlTARl,{lvlF-NTE) POR PARTICUL{Rt.s r33

arrÍculo 409, y la segunda restringe demasiado la conducta que,

según el ripo debería exlenderse más allá del ámbi¡o procesal3a6'
El cipo penal peruano es similar al 243 argentino (pena de 15
días a un rles de prisión), pero prevé una penalidad maYs¡ J¿rn-
bién es mayor la penaliclad ahora que en el ar¡ícuio 326 del C'P
peruano de 1924 (no maycr de 3 meses o multa). Fiay otras dife-
rencias con la fuente argencina, ccg-ro se verá a continuación
(inclusión del ¡raducror como sujeto ac¡ivo).
El derogado C.P. español preveía una figura simrlar en su
artículo 372, segundo párrafo, pero soiamenle en cuanto a Ia
"ne-
gativa de comparecer anle un Tribunal" (no se preveía Ia de
declarar), el nuevo ailículo 463 C.P solamente prevé estas con-
ducras ccmo deli¡o concla !a Admrnis¿ración de Justicia (en ei marco
de un proceso criminal con reo en prisión provisional); cualquier
ocr-a desobediencia es considerada como
"ieve" y solamenie cons-
riruye falta (art. 634):'1?.
EI OBJETO del bien jurídico alacado es la efectividad de la
actividacl funcionaríal,la cual se ve obstaculizada cuando, en algu-
nos casos, se niega al funcionario público la coiaboración que
necesica de cienas personas para poder cumplir con sus funciones.
Nórese que lo que se protege es Ia actividad funcionarial en pleno y
no solamente la actividad judicial, como a veces se cree errónea-
menre, y ni siquiera se necesita que se trale de actividad procesal
alguna3os; p. ej., Ia autoridad aduanera, pero también una Comi-

346. Rechaza esta última denominación, pero acoge la primera, Cneus' p' 1 13 '
347. Al respecro y sobre la discusión en España sobre el empleo de la figura de
"resiscencia a la au¡oridad" (art. 556 C.P. español) para tratar de comprender'
los casos de negaciva cle comparecencia y negativa de declarar graves, fuera
cle los casos del tipo co¡rc¡'a la acjnrinistración de justicia, ver carlos MIr,
p. 145

Y SS.
348.Cneus, p.113.
tE.r lv!\li ULl. ¡\.,\BANTO \'/\SQtltZ

sión investigadora del Parlamenro, las Co¡nisiones y Oficinas del

INDECOPI, ecc. Debe distinguirse esre tipo penal del deliro conrra
la Administración de Jusricia dei artículo 409 C.P.
Los elemencos del ripo son los siguientes:
SUJETOS ACTIVOS. TESTiGO es todo aquel que es cira-
-
do como ral para declarar sobre hechos que conoce, que ha capcado
a ¡ravés de sus órganos sensoriales (arr. 138 C.P.P.). PERITO (arr.
160 C.P.P.) es cuien rlene conocimien¡os especiales er't uua ciencia
o er') art,es. No es lo r¡ismo el TRADUCTOR que el INTÉRPRETE. EI
primero vierte por escrito el contenido de documencos escritos en
idioma extranjero, en claves o signos. EI "intérprere", en car¡bio.
es aquél que tladuce direc¡atnenre la deciaraciórr de qr-rien no co-
noce o está incapacicado para expresarse en el idioma nacional. El
C.P. argentirro no conoce es¡a diferencia, pero la doc¡l'ina incluye
de todas maneras al rraducror como "perito". Orros individuos no
están comprendidos corno sujeros acrivos; p ej , el "renedor de
Iibros" citado para exhibir documen[os3oe.
CONDUCTAS TÍPICAS. En el tipo penal existirían dos con-
-
ductas cípicas disrin[as3s0:
a) Abstención de COMPARECER consiste en no presentarse en
el lugar, día y hora fijados en la ciración.
b) Abstención de DECLA.RAR, donde el sujero comparece, pero
se niega a reaiizar la declaración o, estando en ella, se niega
a hacerlo total o parcialmente.
La abs¡ención de la declaración se refiere a Io que el sujeto
activo puede y debe realizar; p ej., el rraductor de un idioma no
puede ser obiigado a traducir otro idioma en el acro.

349.Casus, p.118ys.
350. Se distingue entre ambas conduc¡as en la doc¡rina argentina; ver Cneus, p
11 1; FonrÁ¡¡ BeuEsrn¡. p. 194.
 r o<
DE LITOS COÑIÉT IDOS 1¡\L\YORITARIAVT,NTE) POR I',\RTICUIARIs ¡ oJ

La conducta consiste en una omisión simple, pero con suje-

¡os cualificados. No se precisa la producción de un resuLrado.
Precisamente, como delito de "omrsión" que es, el tipo obje-
rivo incluye Ia capacidad para cumplir con la acción mandada. Si
no hubiera dicha capacidad, tanro física (el su3ero esrá ausenre,
dernasiado lejos, inválidc, ecc.) como psíquica (el sr-rjero no [iene
los conocimien[os requeridos), no habrá tipicidad omisiva.
La conducca puede darse de manera direcra o indirecta. Esta
última se produciría cuando los sujetos se niegan a observar las
formas requeridas para que el ac¡o tenga validez3s'.
LEGAIIDAD DE LA CITACIÓN. Tiene que haber una cira-
-
ción prevta y ésra debe haberse efectuado bajo compecencia
iuncionarial de la ¿uroridad. Adernás, la ley no debe haber exclui-
do a la personade comparecero declarar. P. ej., no es¿án obligados
los eclesiásricos, abogados. médiccs, eic., respec¡o de los secreros
que les han sido confiado.s, ni tampoco los cónyuges u otros pa-
¡'ienres cercanos (ver art. 141 C.P.P.). En o¡ros casos, la ley prevé
que el obligado pueda obtener facilidades para presral la declara-
ción; p ej.. según el artÍcuio i47 C.P.P. los enfermos o impedidos
tienen derecho a prestar Ia declaración en su domiciiio. Y se deben
cumpiir las formaiidades adicionales cuando la ley lo exige; p ej .
según el anículo 140 C.P.P. debe oficiarse al superior del empleado
público c milicar en servicio.
Alguna doctrina obliga de ¿odos modos a comparecer a quien
por ley está exento de ia obligación, pues se razona que el hecho de
no esrar obiigado a declarar no exirne de estar obligado a compa-
recec 1o cual bastarÍa para la tipicidad de la primera modalidad3sz.
Esta interpretación me parece exageradamente formal. pues no
tiene en cuenca Ia necesidad de una afección al bien jurídico para la

35 1. Caeus, p. i I 4.
352. Ca:us. p. 1 19; FourÁru B¡LEsin¡. p. 195.
tóo ñIANUI.l A. ..\ftr\NTO V.\sQtjt /

existencia dei delito. El hecho de no comparecer cuando no se [ie-

ne obligación de deciarar no es tan grave como para merecer
sanción penal. Lo más equirarivo es considerar que eslos casos no
son punibles, aunque sí puedan nterecer una sanción admitrisrraci-
va. En el caso peruano, además, exis¡e la posibilidad de subsumir
esta conducta como faira según el artículo 452, numeral 3, segun-
da aicernativa ("desobediencia leve").
Por cierto que es distÍnto el cas^o de aquél que debe compa-
recer para declarar no sobre los asuntos que caen dentro de su
derecho a no declarar, sino sobre otros asuntos; p. ej , el abogado
que no soiarnente ha reciirido un secrero de su cliente como con-
sulra jurídica, sino rarnbién ha sido cescigo de ac¿ividades de és¡e
direcramente relacionadas con un deli¡o.
TIPO SUBJETIVO. Se exige dolo, el cual incluye el "cono-
- de !a citación" y el rol que desempeña
cimienro el sujeto:]5:¡. Puede
darse un error de tipo. La doc¡rina exige rambién "incencionali-
dad" o "malicia" con lo cual es inrprobable eI dolo eventual sobre
todo por Ia dificultad de diferenciarlo de ia "culpa"::'a. Es¡a exigen-
cia de dolo directo es, además, necesaria para restringir los alcances
de un tipo penal tan represivo.
La TENTATIVA es posible3ss, pues Ia omisión aquí equivale
aI mero emprendimiento y antes de esro sólo hay actitud interna.
Pueden darse casos de CONCURSO con otros delitos. Con Ia
"resistencia a la autoridad" (art. 366) hay diferencias claras por-
que en el delico que estamos analizando sólo existe la omisión. Sin
embargo, puede haber concurso cuando el sujeto omite primero y

353. Cneus. p. 120.

354. CnEus, p. 121, quien pone el ejemplo evenrual-culposo de aquél que, pese a
saber que debe declarar al día siguiente y a norar que se avecina una tornren-
ta que podrÍa hacer inrransitables los caminos, sale de cacería.
355. CnEus. p. 1 14 y s.
 DlLlTOS COñIETIDOS (NL\YORITÁRl,\rvlENTE) POR P.{RTlCUt {RE5 187

luego se resiste al tralar de ser llevado anle Ia autoridad de grado '

fuerza. En el caso de Ia "desobediencia a la autoridad" (art.368)
hay más simrlitudes, pero mientras que dicha figura es el género,
Ia que estudiamos es la especie; no puede haber corrcurso. En el
caso ciel "falso lesrimonio" (an. 409) Ia diferencia esrá que esta
figura consisle en conductas positivas en un procedimrento judi-
cial rnienclas que la "negativa de coiaboraciórr" sólo incluye la
omisión y se produce an[e cualquier autoridad.

2.3.7 Casos especíñcos de resistenciaydesobediencia (arts. 370,

372 y 373)
Ei legisiador penal peruano ha previsto a continuacrón, den-
rrc del grupo de delitos de vioiencia y resistencia, rres supues¡os
que pnopiamen[e no atencan conrra la "libertad de determinación
o de e.jercicio funcionariai" del funcionario. sino conlra su lahor
esclarecedora de aigún asun[o a su cargo.
Así, en el ar¡ícuio 3 70 se trata de conductas que, al destruir o
apartar el discintivo puesto por la autoridad, pone en peligro la
finalidad buscada de éste: apar¡ar al público para no destruir prue-
bas, indicar ei carácter público del bien, advertir a lerceros, etc. En
el caso del ar¡ículo 372 se alenla directamente con[ra la posibili-
dad de prueba de un asun[o investigado por la autoridad. Y en el
artículo 373, se persigue el entorpecimiento de la investigación
dei funcionario al sustraer bienes requisados por ella. En otras pa-
labras, se busca aquí proreger la eficiencia de Ia actividad
funcionarial en contra de actividades penurbadoras dirigidas con-
tra ios objecos que pueden constiluir medios de prueba3s6'

356.Carus, p.246; también,encuanroal ripopenal del artículo370,Fidel Ro.¡¡s,

1.a ed., p. 552;?." ed.' p. 586, 3.n ed., p. 758. Para el caso del anículo 372y deL
rs8 l\4ANtjl I Á Atir\N tO \'.\SQtll.Z

Por io canto, la ubicación de estos ripos perrales como su-

puestos de "violencia", "resis¡encia" o incluso "desobediencia" no
es acettaCa. Ni siquiera puede decirse que existe una "deb^obedien-
cia" debido a la ausencia de una ol'den concreta y directa. Más bien
deberían corres¡:oncier a un grupo de delltos rela¡ivos a "ia custc-
ciia de documer,tos y Ia violación de seci"e¡os". Perc, además, este
grupo Ce delitos no parecen tener sut'iciente lesividad penal, cuall-
do el sir.ieco aclivo e5^ un particular. y ll"Ienos aún para nlerecer
penas privativas de libertad. o para castigar la culpa (art.372, se-
gundo pár'raf'o). Se troia clalamente aquí Ia equivocada concepción
del legislado¡', pues si se t¡'a¡ara cle "objecos", "registros" o docu-
mencos. toCos cllo:^ ba.jo custodia de funcionarios (tanrbiér'l en el
a¡'t.373, ptres la reqr-risa presupotle l'a custodia), el "debet'espe-
cial" sobre estos l-¡ienes I'ecae en prirrrel lugal'ett el futrciotlalio
púbticov t'lo en el particulat'.,Es pot'eso qLre en el C.P español, casi
todos los trpos penales similares a los peruanos (arts. 413 a 417)
tienen por au[or al "funcionario" o a la "autoridad" pública:r:rl.
Además, se arnplía la punición a los casos de "revelación de secre-
tos de Ia Adnrinrs¡ración Pública" por parte del funcionario público
(art. 418 C.P. cle 1995) que en el Perú apenas y con muchas dudas
podrÍa constituir "abuso de autoridad"358. Distinlo es el caso del
particular que lenga un "deber especial" sobre es¡os bienes en fun-

anículo 373, de mancra palecida en p. 568. 578; Z.n ed.. p. 602, 612. Es
similal la posición de FoxrÁl¡ B¡¡-gsrRA. para quien se busca preservar la "ob-
jerividad jurídica" de la administración, ver p.243.
357. Al respecto ver MOs¡¡-gs Pa¿rs,¡RoOnícur¿ Pugnr¡. en Qurrrcno, Cotnentarios'
i 996, p. 1807 y ss.; Mu¡¡oz CoNoe. p. e.. p. 839 y ss.; Callos Mln. p. 157 y ss"
185 yss..2i8yss.
358. Parte de la doctrina es¡:ariola critica. sin embargo. esta decisión legislativa
pues no sería comp|ensihle la existencia de un "deber de no aprovecharse" ni
la mayor pcna para el palticular (has¡a 6 años, pelo hasa 3 años para el
funcionario) en caso de grave dario para la causa pública; FeuÓo sencxez, p.
718. Posición contraria defienden. entre ocros, Carlos l\{ls' c. más |ef', p' 187;
R¿¡cr-l-o V¡nc¡s. La revelaciótt de sect'etos.... p. 63 y s
 D€l.lTO5 COñ1F.TlDO5 (ñl¡\YORITARIAMtNTF) POR PARTICULARES r89

ción de Ia ler7, pues aquí sí hay un aten[ado conlra el funcionamien-

ro de Ia Administración Pública35e.
Emparenrada con esras ñguras está la "destrucción o inutili-
zación de medios" empieados por los funcionarios para "conservar
o ideniiiicar" un objeco (arr. 370). Pero esta figura rampoco parece
rener suficienre lesivrdad; más lógrco y racionai resulta ei ripo del'
arrículo 414, número 2 C.P. español de 1995 que se refiere a la
ciesrrucción o inurilización de "medios para restringir el acceso a
documencos ".
La fuence sigue siendo en lo fundamental iraliana en todos
los casos (C.P. de lBBg)y argencina (arrs. 254 v 255 C.P. Ce 1926);
para el tipo penal del arcículo 3 70, también es interesante la fuence
portuguesa (art.398 dei C.P de 1982). El ancerior C.P de i924
conocía tipos penales similares en los arts. 3 70,327 y 324.

2.3.7.1 Wolación de distíntivos oficiales (arc. 370)

, Articulo 370.- El que destuye o arranca envolruras, sellos o
marcas puestos por la autoridad para conservar o idenüfi-
car un objeto, será reprimido con pena privativa de libenad
no mayor de dos años o con prestación de servicio comuni-
tario de veinte a treinn jornadas.
ACTIVO. EI autor del delito puede ser cualquier
- SUJETO
persona, incluso un funcionario público. No es necesario que se
trare de la persona involucrada por la medida o las invescigaciones
del funcionario que dan origen a la colocación de los distinti'¿os en
el bien.
El tipo penal debió diferenciar los sujetos activos, tal como
hace el anículo 414 del C.P. español vigente, pues debe ser más

359. Así ocurre en el artÍct¡io 416 C.P español: al respecto, Fst:óo SÁNcHez, p.716.
r90 MANUEL A. AEANTO VASQUEZ

grave la conducta del propio funcionario público que la del parti-

cular. Por cierto que para el funcionario siempre es aplicable la
agravance genérica del ar¡ículo 46-A.
DESTRUIR o ARRAIICA¡. A diferencia de la fuen¿e ar-
-
gencina, la cual arñpliarnence se refiere a la conducta de "violar'i3e,
el ripo penal peruano se reFrere a "desqruir" y "arrancar". La ac-
ción de DESTi{UIR se refiere a "inutiiizar", a ¡ravés de una mengua
en la sustancia, el distincivo en eI sen¿ido de que no pueda cumplir
más los Frnes que buscaba. Esto no solarnente se logrará exüaYen-
do el objeto y
menoscabándoio sustancialmente, sino también
alterándolo sin necesidad de extraerlo; p. ej., borrando, ensucian-
do u ocul¡ando la inscripción que tenga36r. En el caso de ARRAIICA.R
se trara de separar el disrintivo del objeco que debe identificar.
Clararnente resulca atípica la conducta det sujeto que,. sin
"desrruir" ni "arrancar" Ios "sellos" o "marcas", viola la seguridad
impuesra por el funcionario, aprovechando de una falta o deFtcien-
cia de "sellamien¡o". Aunque Io que verdaderamente debia imporcar
es que la acción del sujeto, más que menoscabar, atente concra Ia
función curnplida por los sellos o marcas oficiales (así no Ios des-
rruya o arranque), el tipo penal Peruano es E&(ativo y no admite
ora interpreación. De manera similar, un sector de ia doc¡rina
argentina adrnice la atipicidad en aquellos casos en los que, pese a
destruir o retirar el sello, Ia conservación o la identidad del objeto
no ha sufrido menoscabo debido a que esto está asegurado de otra
manera38¿.'Distinta hubiera sido la interpretación si el tipo penal

360. At cespecro, con una interprención que abarca las mismas posibilidades del
ripo penal peruano y permicina llenar incluso el vacío que genera el caso en
que el sujeco activo se aprovechare de una vía no sellada por el funcionario
púbtico, Cneus, p.25 1 ys.; Fo¡r¡¡¡¡ B¡¡-¡srn¡, p.244ys.
3 6 1 . Igual inrerprecación en Fidel Ro¡¡s, 1.a ed.. p. 553; 2." ed-, p. 587, 3.¡ ed.' p. 759.

362. FovrÁ¡¡ B¡r¡srn¡, P.2a5.

 0€.l.lT05 co¡r1[f ¡Do5 {r\f/r)oRITARl.\r.18ñTE} PoR P.{¡iTrcUt^Rts tor

hubiera previsto la modalidad de "inutilizar"., como en el anículo

414 del C.P. español. pues cal verbo rector incluye la posibilidad de
hacer perder funciona::ialidad al objero, sin rener que menosca-
bario363. Tal modalidad sÍ esÉ previsra en ei deliro que se analiza a
con¡inuación.
DISTINTIVOS OFTCIALES. El ripo penai se refiere especí-
-
f'lcar¡ente a "envokura", "seilos" y "rnarcas". En ei caso de la
"envoitura" se traia de cualguier empaque o ernbalaje que renga
por función cubrir o proreger el bien que se encuen[re den¿ro de
ella (p. ej., una bolsa de plásrico); el "sello" es un esrampado, una
impresión f,tjada por ia auroridad sobre ei objero que se quiere pre-
seryar o sobre el que lo con¿iene; la 'knarca" se rrata de cualquier
ocra señal que permica idenriñcar a,l objeco en cuanro a su relación
firncionarial (tr.9 , una cinta adhesiva con alguna inscripción: como
"lbcal claussado", "prohibido pasar"). En es¡os casos es discu¡i-
bie si estos distincivos denen que ser "oficiales" en el sencido de
ser propia de la Adminisrración Pública. o si basra cor-r eu€ el fun-
cionario lo coloque con una frnalidad funcionariai. Esra úi¡ima
parece ser la interpretación correc¡a36<, pues en oLro caso habna
que exigirse "envolturas" oficiales, cuando en la práctica ello no es
necesario; p. ej., la bolsa de plásrico que envuelve al arma asesina
para conservar las huellas dacrilares del presunro auior.
Por úldmo, debe tratase de "disrincivos" que haya colocado
u ordenado colocar una "autoridad pública". es debir, un funciona-
rio con "r:ando" y'Jurisdicción".
REI*ACIÓ¡¡ TUCIONARIAI. distinrivos of,rciales de-
- sido colocados en los objetos Los
ben haber en el marco del desempeño
de acdvidades funcionariales legítimas- No habrá tipicidad si se

363. Al respecto. Cerlos M:e, p. 176.

364. Así ¿ambién Cn¡us, c. más ref.. p. Za9.
192 rú Nl.ll.t A. ABAN]O v^sQutT

trata de dis¡intivos que no estén destinados a "cotrsetvar" o "iden-

tificar" un objeto. es decir, a mancenerlos en buen estado o hacerlos
reconocibles. P. ej., si se desrruyen distintivos que es¡aba¡l coloca-
dos en un depósito, o incluso, si se impide que los disri¡:rivos sean
colocados, de;truyéndolos an¡es de que esto ocurra.
. Además. se deberá tratar de distincivos impuescos con la fi-
nalidad específica de "conservar" o "identificar" ei objero. y no
para cumplir cualquier otra f¡nalidad funcionarial; p. ej.. la cenifi-'
cación del pago de im¡:uestos, el lacrado de cartas oficiales, etc.3o:'.
Además, el disti¡l¿ivo debe ser idóneo para lograr estas finalidades
y debe dar a e¡rrender qtre impide la penetraciórr de terceros; no
basta con que irrdique solanrente el paso de la Administración Pú-
blica3ti'i.
- Tarnpoco lrabrá ripicidad si el funcjonario coloca arbir¡'aria o
ilegÍci*ramente los di¡'^ti¡r¡ivos'"t.P.ej..si lo hace u ordena u¡r futr-
cionario inconrpetente o si no existe la frnalidad funcionarial que
justifique la colocación de los distintivos.
TIPO SUBJETIVO. Se craca de un delito que admite dolo
-
evenrua!. Esto puede ocurrir cuando el sujeto quiera come[er otro
deliro y para ello se conforme con la probabilidad de quebrantar la
seguridad garanrizada por el distintivo36s.
Eh la legistación comparada se prevé incluso la hgura culposa
(p. ej., afi..254, tercer párrafo C.P. argentino) contra el funcionario
público.

365. AsÍ, c. ej., Cneus. p-249; Fo¡¡-rÁN BeLgsrRA, p.246.

366. Cn¡us, p. 25 1.
367. Cnrus, quien exceptúa sin embargo el caso de defectos sus¡anciales o lormales
del aclo cle colocación de sellos. p. 250: Foxrer¡ B¡.t-ssrR^, p.7aS y s.; Fidel
Ro¡as. 1.¿ ed., p.554; 2." ed.. p.588,3." ed., ¡1.760ys.
368. Cneus, p. 255.
 DELJT05 COÑIITIDOS {MAYORITARI,qJV€NTE) POR PARTICUL{REs r93

El tipo admite la separación enrre acción y resulrado. Luego,

para la CONSUMACIÓN se requiere el resulrado de Ia "destruc-
ción" o la "separación" del disrintivo del objeco36s. Distinto es que
el tipo penal sea de "peligro" en cuanto a que no se necesice Ia
Iesión efectiva de Ia "seguridad" o la "ccnservación" que quería
garantizar el distlnrivorTo.
Es posible la TENTATII,./A si los acros no lograron conseguir
el objetivo perseguido. P. ej., si se busca des¡ruir ei disrinrivo, pero
la acción no lo logra y éste sigue siendo reconocible3Tl.
Es posible la concurrencia de alguna CAUSA DE JUSTIFICA-
CIÓN, pero en especial tendrá relevancia prácrica Ia "ord.en" de
ocra aucoridad3Tz.
EI CONCURSO puede prcducirse especialmente con ei "abu-
so de autoridad" (art.376), cuando el autor del delito es un
funcionario público. Es especialmente posible que el deli¡o tratado
concurse con muchos otros cuando es uciii.zado como medio para
cometer estos; especialmen[e con el "hurco"3?3.

2.3.7.2 Violación de medios de prueba, regisrros o documentos

(art.372)
Artículo 372.- El que sustrae, oculta, cambia, destruye o
inutiliza objetos, regisros o documencos destinados a ser-

369. Cfr. Fidel Ro¡¡s, 1." ed., p. 555; 2." ed., p.589, 3." ed., p. 761 y s. También
admite un "resultado", Cnsus, aunque en el sentido de una "violación de
seilo" encendido como "quebrantamiento de seguridad", p. 253. Igualmente,
en España, Carlos Mtn, p. i76.
370. También en es¡e senrido Cneus, p. 253.
371. En igual sentido, Caeus. p. 253; FonrÁ¡ B¡rcsra¡, p.245; Fidel Ro:as, 1.'ed., p.
555;2.a ed., p.589.
372. Así. también Fidei Rc¡¡s. i." ed., p. 556; 2." ed., p. 590, 3.4 ed., p. 762.
373.Cqrus.p.254.Fidel Ro.;es, 1."ed..p.556:2.a ed.,p.590.3."ed..p.762ys.
194 I1z\NUtl. A. ;\&lNTO \/^sQlJt¿

vir de prueba anre la aurcridad contpetente gue susrancia un

proceso, confiados a la custodia de un funcionario o de ocra
persona, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni ntayor de cuato años.
Si la destrucción o inutilización es por culpa, la pena será
privaúva de libertad no mayor de un año o prestación de
setwici,c cotnunicario de Veinte a cuarenca jornadas.
SUJETO ACTiVO. Puede rrararse de cualquier pelsona,
-
incluso un funcionario público. No es necesario que se [rare de una
persona distinca de aquella que tenga relación funcionarial con los
bienes. En el caso dei funciol'rario, corno exis¡iría un abuso Funcio-
narial, la pena puede agravalse aplicando el anícr-rlo 46-A.
Luego, la aucoría y la participación no ofrecen problemas. El
delito puede ser irrcluso cometido en coautoría por funcionarios y
particulares.
SUSTRA¡R, OCULTAR, CAMBi,a3, DESTRUIR o I\IUTI-
-
LIZAR. Se crata de una serie de conducras que ¡ienden a afectar la
probanza de cualquier asunto que esré invesrigando una aucoridad
pública. SUSTRAER significa exrlaer et bien de Ia esfera de custo-
dia que ejerce un funcionario o particular a quienes se les ha
encargado ios bienes con tal tí¡ulo, sin que exisra en ello necesaria-
mente ánimo de apoderamiento (o sea, puede tratarse de una
sus¡racción momencánea)3'n. En el caso de que el sujeco activo sea
precisamenre ei funcionario público, que ciene la custodia de los
bienes, hubiera sido más técnico hablar de "apropiarse si¡r ánir:ro
de lucro"; por eso una interpretación rnás amplia del térnrino debe
indicar que se crata de plivar a la administración del bien exclu-
yendo su eficacia3''5. OCULTAR es esconder el bien de su custodio

374. CnÉus, p.259: Fox;e¡: ll,il.l.siHe. p.248 v s.

375. igual sugerencia cn F.spaña ¡rirra la figura del .-uticulo + l3 (1.P. dortcle t:l su¡cto
activo solamenre es r:l funcionario ¡rúblico. uer'cn C.rrlos I\.1;i.. ¡r. 167.
 DELITOS COi'!lEf lOOS ifvlAYORlTARÍA¡¡ENTE) POR PARTICUtÁREs rt5

legítimo; para ello puede sustraerse previarnenre el bien, pero eiio

no es necesario. Los actos de oculta-rnienco pueden darse dentro de
Ia esfera de custodia del titular, sea que ésta signifique una [enen-
cia inmediara o no, con rai de que se haga inaccesible a Ia
administración376. o que su descubrimiento reguiera acciones de
búsqueda dificul¿osas que penurben el servicio púbiico37?. En el
accc de CA-IiIBIé¡. hay una susricución del bien por orro de igual o
distinta naturaleza. Esta modalidad, desconocida en Ia fuente ar-
qencina y en eI modelo español, en realidad ya esraba cubierta por
las dos ant,eriores. Y mientras DESTRUIR signiñca un menoscabo
material susrancial dei bien (que rambién Io inutiliza para la fun-
ción), INUTILIZAR tiene que referirse a la pérdida de su capacidad
probatoria sin cal menoscabo ma¡erial.
En Ia doctrina se discure si el cipo penal es eminentemen¿e
"comisivo" o si cambién es posible La comisión por omisión. Esto
es especialmence reievante en el caso de que el sujeco activo fuera
un funcionario público y consintiera, dolosamenre. que ocro des-
truya, ecc. los bienes. En efecto, puede soslenerse una posición de
garante dei funcionario, ante cuya omisión dolosa, deberá respon-
der por el resultado tÍpico acaecido378. La intención del legislador
parece haber sido, además, la de inciui¡ esros casos dentro del tipo,
pues incluso sanciona aparte la f,rgura culposa, donde cabe la con-
duc¿a del funcionario público quien, infringiendo el deber de
cuidado, permire que terceros destruyan o inurilicen los bienes.
OBJETOS DE LA A:CCIÓN. La acción típica puede versar
-
de manera general sobre cualquier OBJETO, o sea cualquier bien
sensible, con valor económico o no, de carácter mueble o inmue-

376. Cnzus, p.260.

377 . Cirando jurisp. española ver Carlos Mtn, p. 168.
378. Igual inrerprecación en España, ver Carlos Mrn, c. jurisp., p. 169 y ss.
t96 MANU[L ¡\. AMNTO \"TSQULZ

ble. Aquí la técnica del legislador peruano es francamenre mala.

Mien¡ras que la fuente argenrina decía "obje[os destinados a servir
de prueba ante la au¡orÍdad comperente" distinguiéndolos de los
"registros" o "documencos", "confiados a la cusrodia de un fun-
cionaria o de otra persona (...)" el cipo penal peruano confuncie los
elementos y e-xige que ios "objeros", "regiscros" r¿ "documencos"
estén destinados a servir de prueba anre Ia au¿oridad comperente.
Es por eso que en el caso perua¡to, los "registros" y "documerttos"
ya están englobados denrrc del cérmino "objetos". En el caso ar-
gentino, los "registros" y los "documen¡os" no necesariantente
tienen que estar destinados a servir de prueba, basta la cus¿odia.
olcienada en interés del selvicio púbiico:]'s.
Los REGISTROS son elementos ma¡eriales dorrde se hacen
cons¿ar datos con valor oficial o parricular; p. ej., pianillas, inven-
tarios, protocolos, actas, ecc. En el caso del DOCUMENTO, se [rara
de cualquier ins¡runren[o que exprese un hecho o una voluntad y
pueda servir para probar algo, sea de carácter público o privado,
que consisra en signos escritos, sonidos, imágenes, etc.
DESTINO PARA LA PRUEBA EN UN PROCESO. EI tipo
-
penal restringe la tipicidad a accos con¿ra los bienes mencionados
anteriormente, siernpre que estos sean de utilidad probatoria en
un proceso cualquiera, sea de naturaleza jurisdiccional o no. P. ej.,
un proceso administrativo, una invescigación policiai o adr¡inis-
trativa, etc. :'
CUSTODIA OFICIAL DE LOS BIENES. Los bienes cienen
- estado bajo la custodia de un funcionario o de un parri-
que haber
cular. En este úlrimo caso, la custodia deberá haber sido conferida
siguiendo las formalidades previs[as en la ley. Por orro iado, la cus-
¡odia no presupone la ¿enencia inmediaca de los bienes; lo que
inceresa es que haya sido conferida a un funcionario o a un particu-

379. Ci"';s. p. 261: F':::.rr: I|.ilrs:i;. ¡r.250

 DELITOS CO¡VITTIOOS (MAYORITARIAMENTE) POR P^RTICULARES 197

lar med.iante un "acto oficial"; p ei , documentos secuestrados y

conñados a un particuiar; expedientejudicial encregado a la parte
que io ha solicitado3so.
Como lo que se reprocha aquÍ es el quebrantamiento doloso
Ce esa cus¿odia, no importa para Ia tipicidad que los bienes sean
públicos, privados o de nadie38l .

TIPO SUBJETIVO. El dolo exige Ia voluntad de "quebran-

-
tar ia custodia" de Ios objetos, el cual no abarca el conocimiento ni
la voiuncad de la pérdida remporal o definitiva de capacidad pro-
batoria de los bienes38z. Algunos admi¡en por ello el "dolo
evencuai"383. Pero en relación con las conductas típicas, solamente
es posible eI dolo directo, pues no es imaginable que alguien sola-
men[e cuen[e con la posibilidad de que su conducta implique una
"sustracción", un "ocultamienlo", e¡c.
La CONSUMACIÓN se produciría, según la áoctrina argenti-
na, con la ejecución de los actos típicos que implican
"quebrantamiento de Ia cusrodia" sobre el bien, sin importar para
ello que la acción haya imposibilirado el uso de los bienes como
medio de prueba3s'. Pero habría que diferenciar: en los casos de
"destruir" e "inutilizar" se exigirá la producción de un "resuitado"
en el sencido de menoscabo3ss; en el resto, ei resultado será Ia "pér-

380. FovrÁ¡ BetesrRe, P. 25 1.

3 8 1 . FoMrÁN B¡t-¡stn¡, c' más ref., p. 25 1 .

382. Cneus, p.267ys.; Fidet Ro¡as, 1.a ed., p.573;2.a ed', p' 607,3'" ed', p'779'
383. Casus, p.268.
384. Cn¡us, p.263; Fc¡nÁ¡q B¡resrRA, p-?49.
385. Fidet Ro.las excluye expresamence a estas modalidades como delitos de
"re-
sultado" al entender que éste regueriría una lesión o daño a la Administración
Púbtica; 1.¡ ed., p.573; Z.^ ed" p. 607, 3." ed., p.779y s' Pero con esto se
confunde la definición de "delitos de resultado" con la de "detitos de lesión"'
En los primeros, se en¿iende que el tipo penal exige un "resultado", cuando
la
r98 ivl¡\NUl-L ¡\. AIIANTO VAsQtlt.Z

ciida temporal de capacidad probat,oria" del bien, por estar separa-

do del alcance de ia administración. En el primer grupo de casos,
Ia TENTATIVA se producirá cuando el sujeto reaiice las conductas
tendences a desiruir o inutiiizar los bienes descritos en el ripo pe-
nal (p. ej., prender fuego a los legistros, sin que estos se desctuyan).
En el seguncio grupo, Ia centa¡iva tendria c¡ue buscarse, caso pcr
caso, en acros previos a la consecución de la separación del bien de
la Administración Pública. P ej., cuando el sujeto, engañanclo a utl
funcionario, hace que ésre realice una conduc¡a funcionarial que
va a poner fuera del alcance de otro funciona¡'io los docutnentos
necesarios para probar hechos investigados.
Son admisibles las CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN usuales,
siernpre que se presenter-l los elementos de estas. P. ej., sustracción
de lcs bienes del lugar en que se eucuen¿ran para evitar que se
destruyan o que terceros se apoderen de ellos; o ia destrucción de
los bienes si esros son peligrosos y generan peligros inrlinentes
nara bienes jurídicos de mayor imporrancia (p. ei., si sorr fuence de
propagación de enfermedades o contaminación).
En el caso del funcionario que sustrae un expediente y se Io
Ileva a su domicilio con Ia intención de seguir trabajando en él en
horas fuera de oficina (mejoramiento del rendimiento), se discute
si habría acipicidad o alguna causa de justificación. Atipicidad po-
drÍa haber ya por falta del tipo subjetivo, pero también faltaría Ia
tipicidad objeciva por falta de incremen¡o de riesgo de la acción
(no habría impuración obje¡lva); en los demás casos se sos[iene Ia
justifrcación por el "ejercicio legítimo del cargo"386.

conducta tÍpica presupt¡esta en el tipo penal permite la separación espacio-

temporal entre la acción y un suceso ex[erno verificable. En el "deslruil'" son
separables la acción destructora y la ploclucción de la destrtrcción en cl objero.
Admiten ripos de res¡,rlt¿do y tcnrativa en ¡odos los casos, Carus, p 263;
For¡rÁH B¡t-Esin¡, p.249: Carlos L{:a. p. 169.
386. Cfr. Carlos l"l:¡, p 173.
 DELITOS COÑIETIDOS (ÑIAYORIT,{RIAÑIENTE) POR PARTICU LARTS t99

EI CONCURSO de esta ñgura es posible con una serie de de-

litos. P. ej., con el hurto, el robo, los daños, la estafa, otros delitos
contra Ia Administración Pública contra ia fe pública. La modali-
dad de "sustracción" puede formar parte de una figura de huno o
robo v la "inutilización" o "desrrucción" una de "daños"; en esros
casos se presentará un "concurso ideal" cuando ccincidan los ver-
bos recrores y los elemenlos subjecivos, pero no cuando el dolo del
sujeto activo no abarque la violación de custodia oficiai38T; ea este
úl¡imo caso soiamen¡e existirá el delico común.
Con el fraude pi'ocesai (aru. 416) también podrÍa producirse
el concurso si la conducta del sujeto indujera a error al funcionario
púbiico con la finalidad de ob¡ener una resolución contraria a ley.
P. ej., se "cambia" o "inutiliza" un medio de prueba sin que esto
sea conoci.do por el funcionario. Aquí se sueie añrmar el desplaza-
miento de la figura menos grave (en el caso peruano ia penalidad
es similar), aunque parece ser más exaclo apiicar las reglas del
"concurso ideal"383.
Con el "peculado" doloso (art. 387, primer párrato) es posi-
ble et concurso cuando el sujeco activo de la "violación de
dis¿incivos" es el propio funcionario público que tiene a su cargo Ia
custodia de los bienes. Lo mismo ocurre con ei peculado culposo
(art. 387, tercer párrafo) y la modalidad culposa de "violación de
distintivos" (art. 373, segundo párrafo). Pero en el caso del "pecu-
lado cioloso" debe darse, además, el ánimo de apropiación. Dado
que el "quebrantamien¿o de custodia" en este caso equivale a la
infracción del deber funcionarial. en realidad. cuando se dan ios
elementos del peculado, debe entenderse que el cipo penal de vio-
Iación de dis¡intivos (doloso o culposo) es desplazado.

387. Cfr, Cneus, p.265.

388. En este sencido, Cneus, P.266
 MANUI-I- A. ABANTO \,'ASQUT.Z

Si ei sujero activo del delito es un funcionario público y acepta

sobornos para destruir, ocultar, ecc. los bienes que está custodian-
do. habrá concurso con ei "cohecho pasivo propio" (art. 393)r8e,
pero aquí se [raca de una pluralidad de hechos que lleva al "con-
curso real".
Finalmenre, también puede disct¡tirse el concurso con la "fai-
sificación documental" del artículo 430 C.P en el caso de que se
trate de Ia "destrucción", el "ocultamiento" o la "alteración" (inuti-
lización) de bienes que tienen las mismas caracteríscicas que los
descri¿os en el artícu\o 372. La discusión está encre Ia especialidad
de Ia falsifrcación (que desplazaría al delito concra la Adminiscra-
crón Pública) y el concurso ideal3!'o.
También se reprime la conduc¡a CULPOSA (art. 372, segun-
do párrafo). La fuente argentina también plevé una Ftgura culposa
sancionada con multa (art. 255, segundo párrafo).
En este caso, ¡iene que producirse una conducta imprudenre
que signifique infracción del deber de cuidado Y que produzca la
sustracción (por otro), el ocuitamien¿o, Ia destrucción o inutiliza-
ción de los objetos, registros o documentos. Debe observarse, no
obstante. que la "infracción del deber de cuidado" no exciuye el
"conocimiento" del carácter de los bienes. Es decir, no cualquier
conduc¿a culposa llevará, sin más, a apiicar el tipo penal. El sujeto
activo, conociendo el carácter de los bienes, debe de haber infrin-
gido algún deber de cuidado para hacer que recaigan en és¿e las
conductas típicas del primer párrafo. Es decir, aquí ei "autor" sola-

389. igual, Carlos Mrr. p.174.

390. Propugna es¿a úlrima solución Cseus, p. 267. Una solución diferenciada o[r'e-
ce Carlos Mra: si tras laoculración o sustracción del documento. el ftrrlciona¡'io
altera suS elemenCos. la faised¿d desplazaría al delito cont¡'a la Adnlinistra-
ción Pública; si lo leintegra tina vez alre¡ado. hal"rria concutso: ver p 174'
 DtL|TOS CorvrtTrDOS (¡/AYORTTAR|AIVIENTE) pOR pARflcul,AREs Z0 I

mente puede ser el funcionario público o el parricuiar, encargados

de la cus¿odia de los bienes3sr.
Como en todo deti¡o culposo. ia infracción del deber de cui-
dado y ei resul¡ado rÍpico (la sustracción, etc. pcr ccro) deben esrar
unidas por una "relación de antijuricidad". Aquí resulra útii el cri-
¡erio de imputación objeciva de ámbito de prccección de la norma.
Así, si la destrucción Cel objeio cus¡cdiado por el funcionario re-
sultara de un accidente de tráñco donde se ir.fnngen reglas de rráñco,
no podrá imputárseie al luncionario el resulrado, pues la infracción
del deber de cuidado de Ia regia de tráfico infringida se susrenra en
prevenir acciden¡es de los cuaies d.eriven pequicios para ia salud de
pearones, conduc[ores y viajenos y de sus bienes parrimoniaies, mas
no así el de evicar que se inutilicen o desrruyan bienes que vayan a
servir de prueba dentro de un proceso adminisrra¡ivo o judicial.
El tipo peruano culposo solamente se refiere a los resulrados
cÍpicos de "susrracción" e "inucilización" de los bienes custodia-
dos. La fuence argentina, permice que se realicen cambién las
conductas de "ocultar" y "sustraer". Ahora bien, no hay razón ai-
guna para limitar los alcances del cipo penal y entender que el
resultado típico debe ser realizado siempre por un lercero3ez,' la
"inutilización" de los bienes custodiados puede producirse tam-
bién sin intervención de un tercero, p ej., cuando ei encargado
permice que los bienes se estropeen.

2.3. 7.3 Sustracción de objetos'reguisados (art. 3 73)

ArtícuJo 373.- EI que sustrae objetos requisados por Ia au-
rcridad será reprimido con pena privativa de libercad no
menor de dos ni mayor de cuatro.

391. También para el tipo penal argencino, Fov¡Á¡,¡ B¡u¡srR¡, p.251 ys.
392. Ver al respecco, Cneus, p. 268.
202 j\4.4NUF.1. A. AllANf o \,"\5QULz

SUJETO ACTIVO. Cualquier persona, incluso un funcio-

nario -público.
PREEXISTENCIA DE UN OBJETO REQUISADO. El objeto
-
requisado puede ser de cualquier na¡uraieza. Solamence se exige
que hava habido un acio previo de una autoridad cualquiera (Juez,
Fiscal, Poiicía. etc.) "requisando" el bien. La "requisa" es un cérmi-
no ampiio que engloba cualquier ac¡ividad de la Administración
Pública que prive iemporalmente dei disfru¡e de derechos reales
distin¡os de la "propiedad" al ¿itular de los bienes. Si la acción de la
adminiscración privara de la "propiedad" al sujeto (confiscación o
decomiso)3e3, la sustracción de estos bienes podría conslituir Lrn
delito concra el pacrimonio de la administración. La "requisa" no
necesariamente debe originarse en un proceso o invescigación. P.
ej., Ia "requisa" efectuada por la Policía de aduanas o las autorida-
des de salud.
SUSTRACCIÓN DEL OBJETO. Es¡o presupone que el ob-
- haber estadc en la esfera de custodia de otra persona. Es
jeto debe
deci.r, no comete este Celito el que se apropia del bien que la auto-
ridad ha dado previamente en custodia.
La sustracción simplemente consisie en ei apartamiento del
bien de Ia esfera de cus¡odia del encargado. No interesa el destino
final de los bienes ni un ánimo especial.
TIPO SUBJETIVO. Por Ia estructura del cipo solamente es
posible- el dolo direcrc. Algunos admiten et "dolo eventual"3et.
Setrata de un delito de mera acrividad. Para la CONSUMA-
CIÓN se necesita la "sustracción"; es decir, que el autor haya
separado el bien de la esfera de cus¿odia de ia administración. Es

393.Similarinterpreraciónydifet'enciaciónenFidel Ro:As. 1.¡.p.579;2."ed.,p

61 3, 3 .a ed.. p. 787
.

3g4.Expresamente,Fidel Ro:¡s, 1."ed..p.580; 2.neri..p.614,3.oed..p.788.

 DELITOS CO.\lETIDO5 (MAYORITARIAMENTE) POR PARTICULARES 203

posible la TENTAIIVA an¡es de que esto haya ocurrido, pero des-

pués de iniciada la actividad del sujeto activo3es.

2.4. EL DESACATO (ARTS. 374 Y S.)

EI origen de esta f,rgura es antiguo, aunque recién en el Dere-
cho romano puede encontrarse una figura penal eiaborada. Allí se
consideraba esta firgura como un delito muY grave debido a Ia po-
sición de los funciona¡ios romanos: aI ofenderse a estos (con pa-labras
o violencia física) se ofendía a ¡oda Roma3s6.
El anículo 37.i del C.P. peruano es similar a|244 argentino,
pero con algunas diferencias de cierta consideración. El cipo pe-
ruano prevé una penalidad y aigunos elementos del tipo objetivo
permiten una interpretación diferente. Es nocoria ia diferencia en
los tipos agravados: eI segundo párrafo del artículo 374 el C.P. pe-
ruano prevé una menor cancidad de sujetos pasivos: (el Presiden¡e
de algún poder del Estado) a diferencia del C.P. argentino que men-
ciona también al Gobernador. eI Minis¿ro, miembro del Congreso,
miembro de las legislaturas provinciales, juez. Por otro lado, hay
diferencias aparenles en cuanto a Ia apiicación, en los deii¿os de
desaca[o, de instituros consagrados en los deli¡os conüra el honor
para excluir de sanción en algunos casos (exceptio veritatis, inte-
reses preponderantes, derecho a ia crítica, etc.), tal como se verá
más adelante.
EI C.P. español antiguo preveía varias figuras de desacato; el
actual sólo se ref,rere a "injurias o amenazas" contra una serie de
funcionarios públicos, específicamente señalados, como con¡ra los

395. También así, Fidel Ro¡¡s, 1.a ed., p.580; Z.^ ed., p- 614.3.a ed., p.788.
3 96. Ro.¡¡s, Fidel, establece la influencia romana en las Írguras de desacato, ver 1 .a

ed., p. 587ys.; 2."ed., p. 621, 3.a ed-' p. 797ys'

704 i\1.\Nut_1.,\. All.\NTo \'ASQUt Z

Ejércicos, Clases o Cuerpos y Fuerzas de Seguridad (ar¡s. 490, se-

gundo y tercer pár.ralos, 491, 496, 497.504,505), Io cual, según
Muñoz Covos "roza con la incons¡itucionalidad"3t''. Sin embargo, ahora
no se trata de deliros contra la Adminis¿ración Púbiica, sino conrra la
Corona y las instituciones dei Estado. EI delico de "desacacc", compa-
rable con los tipos del C.P. peruano está previsto como "desacato
pol desorden en Tribunales o Juzgados" (art. 558); las demás figu-
ras constituyen ahora "faltas conrra el o|den público": "desacaco
por desorden leve" (art. 633) y "desacaco oiensivo" (ari. 634).
Por otro lado, en Colombia, donde no exisre un tipo penal
sirrrilal al peruano (aunqr,re sí la frgura de "pertulbación de acros
oflciales" como modalidad de "r'esis¿encia a la autoridad"), se err-
¡iencie penalmence el "desacato" en un senrido sir¡ilar al coloquial
y se habla de él conro "recicencia", corrlo contravenciór'r procesal
(an.243 del Código procesal penal) en el sentido de una falta de
comparecencia ante el llamado de la jusriciares.

¿.4.1EI bien jurídico y los objetos tutelados

La docrina t¡adicional se refería a un acentado contra ei "ho-
nor o decoro del funcionario" y del "prestigio de la Administración
Pública". Se influiría en la Adminis¡ración Pública en cuan¡o a su "au-
toridad necesa¡ia (...) que precisa un rnargen de respero, sin el cual le
es muy diñcil desarrollar su actividad con [a necesaria soivencia"3se.

397. Muñoz Couoe, p. e.. p.696.

398. Fenae¡ne DELGADo, p. Zl 8. 226.
3 99. Cnzus. p. 1 Z 4: Fot\TÁN B¡l¡srn¡. p. 1 97. 5 imilar Coeo/VtvEs/ocros para el Cócl igo
penal español antiguo, ver Dereclto penal. pane especial. 1 990. p. 1 6 1 ; para el
nuevo C.P. críticamente Muñoz CoNDE. p.e.. p. 696 ys. En el Perú. Fidel Ro.r¡s,
quienincidenoenlapersona.sinoen'lalepresentar.ivic:adlr.rridica"deóste,y
constata que en realidari a quren se afecta concl'etarnente es a Ia person¿ cn su
honor y dignidad personal; ver l.¡, p. 596; 2 '' ed., ¡r. 63C. 3.n ed.. p. 806 v s.
 DE.LITOS COi!iTTIDOS {]\IAYORIiARI,{iVIENTE) POR PARTiCUL\REs

O sea, no sería sólo el aspecto privado (en este caso habría en rea-
lidad una "injuria calificada"), sino la esfera pública Ia
principalmente procegida.
Pero esta concepción no se sostiene ni es defendida tampoco
por la doc¡rina mayoritaria actual. Si lo que se protege es el "fun-
cionamientc" y no la Adrrunistración Pública por sÍ misma, resulca
obvio que no exisre un "prestigio" como bien juríciico; ello es más
bien el efecto del "buen funcionamienlo". Deberían bastar los ci-
pos comunes, y habría que discutir si esros podrían prever una
agravante en función del sujeto pasivoooo. Prever figuras autóno-
mas de "desaca¡o" significa no tener en cuen¿a el principio de
"iguaidad", pues se privilegia a los funcionarios sin que esro esté
jusriñcado por la existencia de un bien jurídico ¡ucelado, además
de resrringir la liberrad de expresión y de crí[icano'.
Es por eso que. sólo bajo la consideración superada del bien
jurídico, se explica con facilidad que el legislador no haya conside-
raCo aplicables, de manera expresa, para el delito de "desacato"
las "excusas absolutorias" de los delitos de injuria (injulias en jui-
cio, in¡ urias recíprocas)aoz , la exceptio venrc a's, así como ia exciusión
de ia perseguibiiidad de Ia "acción privada" de los delitos contra el
honor. Pero aún así. bajo la nueva perspectiva, podría por lo me-
nos haber campo de aplicación pa¡a la exceptio veriaüs a fin de
limitar la exagerada amplitud de los tipos de "desacato"ao3, tal como
. se verá más adelante.

400.MuñozCor.roe,p.e.,p.696ys.;FidetRorns, 1.aed.,p.591;2.aed.,p.625,3.a
ed., p. 801 ys.
401. También señala esta tendencia en la legislación comparada, Fidet Ro.¡¡s, 1.a
ed., p, 590; 2.a ed., p. 624.3.¡ ed., p. 801.
40Z.AsíCneus, p.144.
403.A lavor Coao/Vtves,/ocros. Mr¡ñoe Co¡¡cs también acep¡á la aplicación de la
exceptio veritatis por considerar que se lrata de una causa de justificación al
darse el elemenco de la ponderación de in¿ereses; ver p. e., p. 696 y ss.
206 M¿\NUL,L A. ABANTO \'AsQUT.Z

Aunque el tenor del tipo penal peruano parece indicar lo con-

trario, debería considerarse que el delito de "desacaco" conscicuye
una "injuria" agravada por ei sujeto pasivo. En efecto, tanto de Ia
descripción cípica corno de las consecuencias jurídicas se despren-
de tal relación de especialidad, pues la "injuria simple" (art. 130
C.P.: prestación de servicios comunitarics de 10 a 40 jornadas o
multa cie 60 a 90 días) liene una penaiidad mínima en coulpara-
ción con la del "cjesacato" (art. 374: pena privativa de liberrad no
mayor de 3 años). La mayor gravedad viene dada también por el
hecho de que el "desaca¡o" se persigue de oficio a diferencia de la
"injuria" y los demás delitos contra el honor (ar¡. 138 C.P.). No
obsrante esto, Ia intención det legislador parece haber sido, rnás
bien, dar autonomía a la figura de "desacato", ral como se analiza
más abajo en la "ofensividad" del desaca¡o.
En cuanto al "objeto concre[o" direcramen¡e atacado por la
conducta típica, dado que aquí debe exigirse "lesividad" a través
de la cual se afecte al bien jurídico, solamente cabr'ía pensar en
alguna influencia psíquica del funcionario público que afecrc su
actuación funcionaria.l, así como un desarrollo norntal, oportuno y
tranquilo de las acdvidades funcionariales.

Z- .ZDesacato ofensivo (art. 374)

Artículo 374.- Et que amenaza. injutia o de cualquier orra
manera ofende Ia dignidad o el decoro de un funcionario
público a causa del eiercicio de sus funciones o al úentpo de
ejercerlas, será reprimido con pena privaüva de libenad no
mayor de rres años.
Si el ofendido es Presidente de uno de los poderes del Esn-
do, Ia pena será no menor de dos ni mayor de cuatro anos'
Para vincular y diferenciar al mismo riempo el "desacato" del
anícuio 374y "la provocación de desórdenes" en determinadas ofr-
 DELITOS COÑIETIDOS (IV1AYORITARIAMENTE) POR PARTICUIAREs 207

cinas públicas (375), se puede denomina¡ manera simple- al

primero "desacato y
ofensivo" al segundo
-de
"desacato por desorden".
La exis¡encia dei tipo penal previsto en el primer párrafo es
cri¡icable. Una figura de desacato, de manera general, es reproba-
ble por su falra de vincuiación direc¡a con el bien jurídico "correcto
f,lncionarnienro de la Administración Pública". La segunda figura,
más especÍficá, por lo menos se refiere a sujecos pasivos que ejer-
cen importantes funciones públicas y donde, además, escá en juego
el sistema de división de poderes. Como modeio comparacivo puede
observarse aquí al español. El legislador españoi prevé figuras es-
pecÍficas para cada uno de los poderes dei Esrado en disrincos
Iugares; el tipo penal genérico de "desacato" Ya no exisre como
deltto, pero ha sido mantenido como falta, conjuntamenle con la
"desobediencia leve" (art. 634 C.P. 1995).
Los elementos del tipo penal son los siguientes:
Sujeto activo puede ser cualquier persona,
- SUJETOS.
incluso o¡ro funcionario púbiico. Sujeto pasivo es cualquier fun-
cionario, no sóio el que liene autoridad. Si los hechos se refieren al
ejercicio de funciones públicas anteriores al que ei sujeco pasivo
es[á ejerciendo a]. momenro de la comisión de los hechos, sola-
mente deberá admitirse un deiito común contra el honoraoa.
OFENSIVIDAD. El elemento ofensa debe estar presente
-
en todas las modalidades, pues ella establece por io menos una
débil vinculación en¡re ia conducta típica y el bien jurídico, y re-
sulta útil para trazar la diferencia con los delitos comunes. Luego,
habrá tres modalidades: ofender mediante amenazas, ofender me-
diante injurias y ofender de cualquier otra maneraaos.

404. Cneus. p. 136.

405. Hace es¡a distinción esclarecedora, correctamence, Fidel Ro:es, 1.4 ed., p
592; 2.^ ed., P. 626, 3 ¿ ed., P- 803.
206 M^NUr-i-.\. AUANTO \"\5QUt-Z

La doctrina tradicional conceptúa Ia "ofensa" como un ata-

que a la "dignidad" o al "decoro" del funcionario público. Cuando
se ofende la "dignidad" del funcionario púbiico parece haber una
similitud con el delico común de "injuria". Pero r,anr,o en ese caso
como en cuanto al "decoro", la ofensa del desacaco trascendería al
elernen¡o personal, pues est¿rÍa en juego ei "presrigio" de la Ad-
minisrración Pública. encarnado en el funcionario (que ejerce fun-
ción). Ej.: un ruido o gescos indecorosos'106. Aquí observamos las
primeras diferencias sus¡anciales enrre el ripo penal argentino y el
peruano. El argenrino conoce dos modalidades claramen¡e dife-
renciables: "injuriar ofendiendo el honor" e "injuriar ofendiendo
el decoro". Antes, el tipo argentino ¡ambién conrenia como ele-
mentos la "dignidad" y el "decoro", que eran considerados sinóni-
rrlosnot, pues ambos pueden entenderse corTro "conjunto de
circuns¡ancias que atañen al respeto, circunspección o recato que
rodean a una persona"nos. Incluso se ilegó a interprecar el concepto
"dignidad" como "realce o excelencia de que se rodean ciertos
funcionarios"aoe, pero en ningún caso se entendió que la "digni-
dad" equivalía al "honor".
Estas diferencias ¡ienen consecuencias en la interpretación
dei tipo peruano. En el caso peruano descaca más el aspecto supra-
individual, pues se "injuria" a la persona, pero se ofende siempre a
Ia Administración Púbiica. Por consiguiente, de lege lata el artículo

406. Cnsus. p.125.

407. CR¡us, p.126. Fidel Ro¡¡s emplea ¡odavía la disrinción, entendiendo por "dig-
nidad" a "la meri¡uación objetiva poseída y debida a todo funcionario público
que nace de la ínvestidura del cargo, con prescindencia de sus calidades
personales (autoestima) o del presrigio que éste renga ganado" (1." ed., p.
599; 2." ed., p. 633 y s., 3." ed.. p. 8 i 0). Y "decoro" sería "el respeto r¡erecido
por la función que ejerce, a todo funcionario" (1.n ed.. p. 600; 2." ed.. p- 634).
Pero no extrae consecuencias prácricas de ral diferenciación artificiai.
408 Carus. p 125.
409 Ca:us. p. 126. Similar. Fidel R,:;rs. 1.¡ ed.. p. 597 : 2.o ed.. p. 63 1, 3.n ed.. p. 807.
 DF.LITO5 COIVIETIDO5 iMAYORITARIAIVIENTI) POR PARTICUIARES 209

374 C.P. peruano está estructurado como un tipo penal disrinto

(aunque criricable) de los deliros con[ra el honor. Además, tiene un
carácter autoritario, pues presupone una "dignidad", un "decoro"
de ia Administración Púbiica, de la cual todo funcionario público
sería porrador (atentado contra el principio de igualdad), así como
un "prestigio" de ia Aciminis¡ración Púbiica (a¡enta con[ra el prin-
cipio de lesividad).
En España se adrnitían dos modaiidades: "desacato caium-
nioso" y "desacato injurioso" (an.240 y ss C.P. antiguo). Pero la
amplitud de los tipos se restringía mediante ia admisión de un "con-
tenido esencial" del derecho de informar en lnrerés públicc. asÍ
como un derecho de cr͡ica, lo cual lleva a dejar impunes varias
conducias de "desacaro"4i0. Lo mismo ri.ge airora, pero para un
ripo penal más limitado ya se vio-.
-como
IvIODOS Y MEDIOS: puede darse de cualquier forma por
gestos, palabras, escritos, vías de hecho, que pueden producirse
tanto por comisión como por omisión (p.ej.,no saludar). La con-
ducta debe tener, sin embargo, idoneidad ofensiva. Esto dependerá
del contexto cul[uralar I .

EI mismo tipo penal se ¡efiere a determinados medios: ame-

nazas, injurias o cualquier otra manera. En cuanto a la AMENAZA,
debe cratarse de aquella que no sea idónea para alarmar, amedren-
tar. pero sí para ofenderarz. No debe ser una amenaza grave, pues
si consigue impedir u obligar al funcionario a determinada activi-
dad funcionarial, se tendrá el deliro de "vioiencia contra la
autoridad" (art. 364) y si busca impedir o trabar la ejecución de un
acto funcionarial se tendrá deiito de "resistencia a Ia autoridad"

410. Al respecto Coeo^/ÍvEs/o¡ros, p. 16?.

411 . CRs'Js, p. 127 .

412. Cneus, p. 128. Similar, Fidel Ro¡¡s, para quien es irrelevante Ia idoneidad de
influirde la amenaza. 1.4 ed., p.598; 2." ed., p.63?,3.¿ ed., p. 808.
2r0 ñrANUl.L A. ABANTO \',.\SQUL./.

(art. 366). Además, la amenaza siempre debe ser ilegítima; no puede

consistir en algo que es un derecho dei sujeto activo (p. ej., una
denuncia penal por un delito cometido)n13. Algunos exigen que la
arnenaza ofensiva deba ser "directa" erl el sentido de ir dirigida
siernpre y de manera inmediata a la persona dei funcionarioara.
Ello debe ser así, pues la ofensa dirigida a cuaiquier olra persona
no es típica como "desacato".
Otro medio puede ser la INJURiA, pero no se Ia debe con-
fundir con el delito de "injuria". Aquí, el conceplo debe entenderse
de la manera más genérica refiriéndose a palabras. escritos, he-
chos, que sean idóneos o no para ofender el honor del indivrduo,
deban ser de todos modos idóneos para ofender ei "decoro" o la
"dignidad" de la Administración Pública. P ej., si ei fut'rcionario no
se siente ofendido por una aseveración (p ej , "ladrón", "adulón",
"dictador", etc.) no importa para que haya delito, siempre Y cuan-
do, Ia "injuria" pueda ofender a la Administración Pública.
La mención del tipo penal a OTROS MEDiOS parece querer
ampliar extraordinariamente el tipo penal. Pero si se quiere man-
tener en ciertos iÍmites al tipo penal y si se busca alguna relación
de
.'lesividad" con el bien jurídico y proporcionalidad con ias ante-
riores conductas típicas, así como Ia especialidad en relación con
los delitos contra el honor, solamenle puede tratarse aquí de ca-
lumniasy difamaciones. Es decir, la acribución falsa de un delito y
la atribución en público de hechos que afecten a Ia repucación u
honor del funcionario, pero siempre que estos actos estén *oaittu-
dos en el ejercicio de ia acrividad funcionarialor5. En Ia doctrina

413. Fo¡¡¡Á¡¡ B¿tesrn¡, p.?O4.

414. RorAs, Fidel. 1."ed.. p. 598; 2.a ed.. p. 632, 3.a ed., p. 808.
415. Fo¡"rÁ¡¡ Bar¡Srn¿ excluye expresamente a la "Calumnia" y no menciona Siquie-
ra a la "difamación" como acciones tÍpicas del delito de "desacato". Lo hace
basándose en la omisión expresa en el ripo penal, pero olvida Ia "cláusula
 DELITOS COÑ1E.TlOO5 {rvrAyoRtfARtAMENTE) POR PARTiCULARES 2n

argentina, esta ciáusula o bien es vista como una "repetición

inú¿i]", o se interpreta en el sencido de una violencia mínima: sil-
barinas, bofecada, golpe cualquierao'o. Pero esto úl¡imo no puede
reunir suficien¿e lesividad penal, además de escar abarcadas Ya por
la figura de Ia falta (art. 452, numerales 1 t7 3).
DIRECCIÓN DE LA OFENSA. A diferencia de Ia legisia-
-
ción argentina que exige expresamenre que la ofensa se dirija al
funcionario, ei tipo penal peruano no se ref,tere expresamente a
esto. Y ello parece ser coherente (aunque muy amplio), pues si no
se rrata de afectar ei "honor" del individuo, sino el "prestigio" de
la Admrnistración Pública, no rendría que ser necesario que la ofen-
sa se efecrúe en presencia del funcionarioarT.
No obstance, si se ciene en cuenca que la afección debe darse
al bien jurídico "correcto funcionamien¿o de Ia Adminis¡ración
Pública" y, en el caso del "desacaco", este funcionamiento sola-
mente se vería perturbado cuando las ofensas influyan aunque sea
mÍnimamente en Ia psique del funcionario (si afectaran su incegri-
dad corporal, se trataría de otros deiitos), no cabe duda que ia
ofensa tiene que ser directa en el sen¡ido de conocida por el fun-
cionario público. Pero lo que no es necesario es que sea "directa"
en el sentido de que sea hecha en presencia del propio funcionario

abierta" del tipo penal argencino: "de cualquiec otro modo ofendiere a un
funcionario en su dignidad o decoro". Pero esto se explica además, como allá
la pena del "desacaro" es menof que los delitos contra el honor, se buscaba no
desproreger al funcionario con¿ra los demás deiicos conka el honor. Eso pare-
ce querer decir el mismo autor cuando señala "no exis¡e razón alguna para
que la calumnia tenga pena más leve cuando va dirigida contra un funciona-
rio; ver p" 205.
416. Fo¡rÁ¡¡ Bnr¡srR¡, p. 205. En el úl¿imo senCido indicado por este autor argen-
tino. ¡ambién Fidel Ro¡¡s, 1.¿ ed.. p. 598; 2.o ed.' p. 632. 3.a ed'. p' 808 y s'
417. En concra cnsus. con base en el cipo argencino que no ofrece otra salida. p.
129 y s.
2t2 lvl"AN UtL ;\. A&\NTO \'.LqQUt-Z

con percepció¡r inmediaca de éste. Luego, en el caso peruano la

ofensa puede ser directa (dirigida al funcionario mismo) o indirec-
ca (a distancia, a cravés de terceros o mediante otros instrumencos),
pero siempre que sea conocida por el funciona¡io público.
También es necesario que la ofensa sea concreta, pues el tipo
penai exige que se dirija conlra un deterininado funcionario v no
contra la colectividad de funcionarios (ofensas impersonales). Autl-
que una exagerada incerpretación literai det tipo peruano permitiría
su interpretación abarcando casos de "difamación" iealizadas en
ausencia del ofendido, la interpre¡ación propuesta aquí, debe con-
siderar estos casos como atípicos de "desacato", aunque puedan
ser típicos como delico común.
TRASCENDENCIA FUNCIONARIAI DE L.A OFEI{SA. Cotrro
-
para el legisladorno es el honor del funcionario, sino el "prestigio"
de la Administración Pública el que escá en juego, se exige que la
ofensa se haya producido A CAUSA DEL EJERCICIO o AL TIEMPO
DE EJERCER funciones púbiicas. Estos requisitos no deben enten-
derse como un elemen[o "[emporal", sino que vienen a explicar la
"trascendencia" de la ofensa para la Adminis¡ración Pública. En el
primer caso, la función pública mociva Ia ofensa; en el segundo se
vulnera ei respeto que se debe guardar al ejercicio de la funciónalE'
Puede darse el caso de una ofensa simultánea al ejercicio, pero
arípica por falta de trascendencia; ejemplo: una carta o llamada
telefónica injuriosa que es recibida a título personal por un magis-
trado que se encuentra en medio de una Audiencia{re'
Por ocro lado, si lo que está en juego es el "prestigio" y el
conocimiento, no bastará que la ofensa se haga en privado' Se ne-

4l 8. Cfr. Cneus. p. 130.

419.CREUS, p. i31. Tanüién For'¡rÁ¡v B¿l¡srn¡. p.?07 "lo que se lulela no es la
persona sino la calidad de funcior-ra¡'io". Ver tambiérl F. Ro¡¡s. 1'n ed'. p 601;
2.o ed., p. 635, 3." ed., P. 8l 1 Y s.
 DELIT05 COi\l¿f lDOS {ñl,1YOR¡T/\RIAMENTE) POR PARTICUI^REs 2il

cesitaría la presencia de terceros o

- como dice el ripo penal -
que se realice durante el ejercicio funcionariaL En este úkimo caso,
ei "prestigio" se vería afectado en cuanto el ofensor mismo no
guarda el respeto debido a Ia Adminisrración Pública, incluso si la
ofensa no guarda relación con el ejercicionzo. Por cierto que, si no
inceresa el "prestigio" de la Adminis¡ración Pública. la ofensa típi-
ca podrá rener,lugar también en privado. Sin erabargo, ei problema
de prueba hará que estos casos tengan poca relevancia práctica.
No es siempre necesario que ei funcionario esté e.Jerciendo
funciones cuando es ofendido. Puede no estar ejerciendo funcio-
nes, pero en este caso Ia ofensa debe haberse motivado en un ac[o
propio de las funciones dei sujeto pasivo (a causa del ejercicro). En
este caso "ciene, pues, que darse una relación causaimente objeci-
va y subjetivamente buscada por el autor, en[re la ofensa y el acto
Iuncronal ''' .

LEGITIMIDAD DE LA FUNCIÓN. En ambos supuestos rí-

-
picos se debe tratar siempre de funciones legítimamente ejercidas
porque sólo así se a[enta con[ra el bien jurídico. Si hay abuso o
incompecencia del funcionario, no habrá delico de desacaro. Si el
funcionario está ejerciendo una actividad privada, no puede haber
desacato bajo la segunda modalidad, pero sí sería posibie que ello
ocurriera bajo la primera (a causa de...)nt'.
El dolo abarca todos los
elementos
- TTPO SUBJETIVO.
objetivos. Sóio es posible el dolo directo. Fidel Ro¡as admite el
"dolo evencual" bajo la modaiidad "de cualquier manera (...)"423.
Pero esto último, además de confundir una modaiidad del cipo ob-

420. Csrus. p. 132.

42 1. Ca¡us, c. ref., p. 1 3 1 .
422. Igual Cneus, p. 132.
423. Rc;¡s, 1.ü ed.. p. 6A1 2.a ed., p. 635, 3.¡ ed.. p. 82 ys.
2t4 lvlANUt.l. ¿\. ABANTO VASQU LZ

iecivo con un elenlenco subietivo, all'\plía considerablemente el ripo

penal que ya es dudoso en su constitucionalidad.
No se necesita, como elemento subjetivo especial' el anintus
injuriandi en el sentido de querer afectar el honor de ia persona,
pues aunque el artículo 374 emplee el término "injuria", ello se
refiere a una modaiidad de "ofender ia dignidad o el decoro" dei
funcionario (y de Ia Administración Pública)nz4. También Ia doc¡ri-
na'y jurisprudencia argentina comparada ha entendido que este
ánimo está implícito en el dolo referido a la conducta típica: si Ia
expresión es objetivamenre injuriosa,¿ es abarcada por el dolo, se
sobrenrien de el anim u s i nj u rt and f?'" .

Es posible el ERROR. Incluso un error evicable puede llevar a

la impunidad, debido a qlre no hay punición por "desacaro culpo-
so". Ejemplo: el sujeto profiere palabras ofensivas, creyendo que
el locai estaba vacío o que el micrófono estaba besconectado'
La CONSUMACIÓN se da con las conductas descritas' Es un
delito de "mera actividad" donde basta la ofensa, por cualquier
medio, al funcionario, siempre que ella renga trascendencia. Para
algunos, desde la perspecciva tradicional del bien jurídico, no se
precisará del conocimiento por parte del funcionario, pues éste y
Ia Administración Pública verían ofendida su "dignidad" o su "de-
coro,' cuando Ias ofensas son de conocimiento de Cercerosa26. Pero,
como ya se explicó más arriba, el vÍnculo con el verdadero bien
jurídico exige el conocimienro de Ia ofensa por parte del funciona-
rio. En cambio. si la ofensa fue solamence de conocimiento del

424. cnsus adnrite la posibilidad del anintus injuriandi pero se basa en el tipo penal
' argentino que prevé conductas contra el "honor" del funcionario; ver p' 133'
4ZS . Cfr. ForrÁ¡ B¡¡-¡sr-n¡, c. jurisp. argentina.
426. Es¡o diferencia el ripo penal del tipo argentino. En cambio Ro¡ns. Fidel. consi-
dera posible la tentativa antes dei conocimiento por ei funcionario público: i 'a
ed.. p. 6O2; 2.a ed.. p. 636. 3.a ed., p. 813.
 DELITOS CO¡vlETlDO5 (tvl{YORlT,{RIAMENTE) POR PARTICUI.^RE5 2t5

funcionario, ello difícilmenre tendrá relevancia prácrica, aun-

que desde la perspectiva aquí defendida podría haber delito de
desacato.
Lo que de ningún modo se exige, tanto desde la nueva pers-
pectiva como desde la ancigua, es que ei funcionarlo púbiico se
sien¡a ofenciidoa2T.
Desde la perspecriva tradicional, ia TENT.{TIVA sería impo-
sible en el primer caso de desacato ofensivo, mas no en el segundo:
o bien habría consumación (cuando ei funcionario v rerceros han
comado conocimiento) o solamente habría deli¡o común (cuando
solamence el funcionario tomó conocimiento de Ias acciones inju-
riosas)n28. Pero si el tipo penal exige siempre el "conoci.miento" de
los ac¿os ofensivos por pane del funcionario público (solamente
asÍ podría afectarse al bien jurídico específico). Ia tentativa sería
posible cuando los actos ofensivos se hayan realizado, siguiendo
los pasos previstos por el autor, sin que ellos hayan llegado aún a
conocimiento del funcionario.
Puede darse ei CONCURSO con otras figuras. Con la injuria
(art. 130) no hay similitud por el hecho de que eL "desacaro" no
implica atentado contra el honor del funcionario. Pero sí es posible
injuriar a un funcionario, si la conducta está vinculada a asuntos
privados y no se realiza cuando éste está ejerciendo funciones pú-
blicas. La calumnia (a-rt. 131) puede superponerse ai desacato, pero
pane de ia doctrina considera que ia calumnia 1o consume. La cues-
tión está en considerar si. la denuncia de hechos verdaderos sería
de todas maneras "desacato", pues, desde ia perspec¡iva uradicio-
nal, mengua el prestigio de la administración. Ello no es así, pues
un elemento del tipo de "desacaco" es la "legitimidad de la fun-

427. Igualnrente Fidel Ro-'¡s. 1." ed., p. 602: 2.n ed. 63 6, 3.4 ed., p. 8 1 3.
428. Ve¡sobre la tentativa en el tipo penal argentino. Ca¡us. p. 134 yss
216 MÁNUl-L A. u\il\NTO \'.{sQUt7-

ción"aze, y si ella falta, no puede haber calumnia. Por último la con-

ducta gue se subsume en el deiito de desacato también puede
configurar una falta administrariva, si eslá prevista en los regla-
lrlentos (usualmence cuando lo comece un subordinado col'ltra su
superior jerárquico). La doctrina admire el concurso'30, pero no
deja de ser ciaramenie auroricario y de signiiicar un acenrado con-
tra el re bis in idem.
El C.P. peruano no inclr.rye expresamente la posibilidad de ia
except¡o veritatis ("prrleba cle la verciad") para el "desacato" como
sí lo hace el te¡'cer párrafo del ar¡ículo 244 C.P. argentino en el
capítulo destinado a los delitos conLla la Adrninistración Públican3'
para el caso de desacato por injurlia. bajo el supr-resto de que esro
eliminaría la "inrencionalidaci"a32. Pero desde la perspecriva del ver-
daciero bien jur'ídico tutelado, debe poderse resrlingir el á¡'ea de
apiicación del tioo de "desacaro" en casos razonables; en caso con-
trario, la "dignidad" o el "decoro" de ia función pública estarían
por encima de delechos tan lundarnenrales como la "libertad de
expresión".
Interprecativa¡rente puede argumentarse lo siguiente: ei ar-
tículo 134 C.P. prevé la "prueba de la verdad" sóio pala la
"difamación" dei artÍculo 732, y enrre los supuestos especÍficos de
aplicación se encuentra aquél en el cual "la persona ofendida es un
funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que se le
hubieran atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones". Esta
descripción típica se refiere precisamente ai "desacato" en la mo-
dalidad de "a causa de...", por Io cual creertos que también en este

429. Cneus admite que puecle haber concurso pol la diferencia enrre los bierres
lurídicos tutelados; p. 138.
430. CnEus. p. 138.
431, Fidel Ro¡¡s. 1." ed.. p. 603: 2." ed. 637. 3." ed.. p. 814.
432. Cn¿us, p. 14 1 y s.
 O E I.ITOS COMETIDO5 (MAYORITARIAMENTE } POR PARTICU LARES ¿17

caso es posible ia aplicación de la exceptio veritads. Por orro lado,

el artícuio 133 C.P. permrte como "causa de atipicidad" ia "críti-
ca", pero sóio cuando es ejercÍda por funcionarios públicos en el
cumplimren¡o de sus obligaciones. Esro sólo puede ser hecho váii-
do, en e1 caso del desacato, a favor de funcionarios que "injurien"
o "difamen" a otros funcionarios. Tanto en el arrícuio 133 como en
el 134, aunque las drsposiciones legales se refi.eren a los deiiros
comunes con¡ra el honor, son plenamente aplicables tarrüién para
casos de "desacato" a través de una analogría in bonam partem. En
el caso dei "desacato por caiumnia", dado que por definición, ca-
lumniar es "acribuir falsamente", ios casos de denuncias contra
funcionarios públicos, si se trara de hechos verdad.eros, son atÍpi-
cos. Y en el caso de que existieran dudas sobre los hechos y que
resultaran luego ser falsos, siempre será posible la impunidad a
través de Ia exigencia de "dolo directo" para el desacaro, ¡al como
se ha vis¡o arriba.
Finalmence, para ios casos no cubiertos por la exceptio veri-
tatis ni por el "derecho de crítica" como causa de atipicidad (para
el desaca¡o por calumnia y para el desacaco por difamación duran-
ce el ejercicio de las funciones) también es posibie la CAUSA DE
JLISTIFICACIÓN dei ejercicio legal de un derecho o la actuación
en pro de intereses preponderantes. Esta solución es más amplia
aun que la exceprio veritatis, pues no exige probar que efecriva-
mente los hechos publicados o denunciados eran ciertos, sino que
se creyó razonablemente que lo eran.
En resumen, ios arts. 133 y 134 del C.P. peruano prevén cau-
sas de "atipicidad" y de ')ustiñcación" aplicables al "desacato por
injuria" y al "desacato por difamación".
El artículo 134 C.P. prevé la "prueba de la verdad" solamen-
te para la "difamación". Como el tipo de "desacato" se refiere a las
conductas ofensivas relacionadas con ei ejercicio de funciones le-
gícimas del sujeto pasivo, Ia exceptio verítatis debe ser posible para
zr8 N1ANUl.t.,\ AR^NTO !',.AsQUtZ

el "desacato por difamación". En el caso del "desacaro por inju-

ria", puede aplicarse el artículo 133 que conriene causas de
atipicidad basadas en Ia crítica. Y en cuanto ai "desacato por ca-
Iumnia", aparte de los casos de aripicidad por falta de "dolo directo"
(dudas sobre ia veracidad de la denuncia), ia libertad de expresión
(ejercicio de un derecho) puede funcionar como causa de justifica-
ción para los casos de "arribución faisa" no apreciables ex anrcpor
el sujero activo.
Exisre una AGRAVACIÓN DE LA PENA cuando el sujero pa-
sivo directo sea el Presiden¡e de Ia República, del Poder Legislarivo,
o Judicial. La pena mínirna ser'á de 2,yla máxima de 4 años (art.
374, segundo párrafo).

2.4.3 Desacato por desorden (art. 375)

Artículo 375.- El que causa desorden en la sala de sesiones
del Congreso o. de las Cámaras Legislativas, de las Asam-
bleas Regionales, de los Concejos Municipales, o de los
Tribunales de Justicia u ocro lugar donde las autot'idades
públicas ejercen sus funciones o el que enúa armado en di'
chos lugares, será reprimido con pena privadva de Ubertad
no mayor de un año o con presmción de servicio comunin-
rio de veinte a treinn jornadas.
Esta figura también es conocida como "perturbación de ac-
tos oFrciales" o, en Argentina, "atencados turbatorios o leves".
Existe influencia de la fuente coiombiana (art. i65. C.P. de
1980, an. 185. C.P. de 1936), si bien allá el tipo penal exige con-
duc¿as más graves que el mero "causar desorden": vioiencia,
simulación de autoridad, falsa orden o cualquier o¡ra maniobra
engañosa. En Argenrina, esta figura es una modalidad de "atenca-
do y resistencia" a la autoridad y esrá tipificada en el artículo 247
C.P. El actuai C.P. español conoce una flgura similar en el ar¡ículo
 DELITOS COIIIET¡I)O5 {MAYORITARIA/VIT.NTI.) POR PARTICUL1RT,5 2t9

558 como delito contra el "orden públ.ico", pero solamente referi-

do a Tribunales o Juzgados; cuando Ia conducta se dirige contra
otros funcionarios públicos de mayorjerarquÍa, se entiende que se
¡rata de delitos contra la Corona y los poderes dei Estado.
Con esra figura se busca garantizar el normai f,uncionamien-
ro de determinados órgancs importantes de la función públicaa3r.
Concre¡amente se protege la libertad del ejercicio funciona¡ial en
cuan¿o al desarrollo ordenado y norma.[{3a, aunque tal libertad se
vea perturbada en menor grado que en los demás tipos penales,
pues el "desorden" causado es menos lesivo para ella que la vio-
lencia o el engaño. Por cieno que una conduc¡a que se inició como
"desacaro" en ei sent.ido del tipo penal analizado puede pasar a
convertirse en una "an-lenaza" o "resis¡encia" a la autoridad, con
Io cuai esras ñguras serian ¿ambién aplicables.
Por otro lado, debe destacarse que la protección solamente
se dirige a los funcionarios del Legislativo y del Judicial en cuanto
se [rate del ejercicio de sus funciones específicas.
SUJETO ACTIVO. Puede ser cualquier persona, sean o no
-
las partes involucradas en un proceso jttdicial o asunto tralado por
los parlamentarios o demás representantes populares. o público
asistente. Se dice que inciuso podría tratarse de un funcionario
mismo del órgano que está sesionandoa3s (aunque en su caso pro-
bablemen¡e operen excusas absolutorias).
SUJETO PASIVO. Está constiruido por determinados fun-
-
cionarios públicos: Ios que administran justicia o se encargan de
representar al pueblo en la labor iegislativa, nacional, regional o

433. Ro¡¡s. Fidel, 1." ed.. p. 610; 2.a ed., p. 644. 3.4 ed., p. 822.
434. Acertadamente, FeRRetRA DElc,too, p. 190; también. Ya por la propia ubicación
del tipo penal, la doc¿rina algent¡rla, l'er Cneus, p.97.
435. Cfr. Cnaus. p. 100.
220 MANUEI. A. AUANTO VASQUT.Z

Iocal. En todos los casos se tra¿a de "autoridades públicas" como el

mismo cipo penal especifica posteriormenceo36. Es decir, no se cra-
ta de los asesores de dichos funcionarios o de su personal de apoyo
o resguardo.
COI.IDUCTAS TÍPICAS. El tipo penal prevé dos supues-
-
tcs. En ei caso de CAUSAR DESORDEN se presupone una ñgura de
"resultado". La conducta de causación de desorden puede consis-
tir en cualquiera, rnenos la de entrar armado. Se entiende por tal.
situación la producción de inquietud, molesrias o discurbios que
llevan a que el ejercicro funcionarial no se lleve a cabo con norma-
lidad'3?. También podría incluirse aquí el supues¿o de anunciar
falsamence la exiscencia de aparacos explosivos u otros en el local
donde los funcronarios están desempeñando acrividades. Es¡e su-
puesto está específicamenre señalado en un tipo penal autónomo
del C.P. español (art.561).
El "desorden" causado debe ser grave. Esta interpretación
no solamente se deriva del respeco del principio de lesividad. sino
también porque ya existe un cipo de faltas en el anÍculo 452, nume-
ral uno que se refiere a penurbaciones "leves" de accos, espectáculos,
solemnidades o reuniones públicas. Ahora bien, la "gravedad" del
desorden no es fácil de determina¡. Evidentemence. no pueden basta¡
los murm"üos o expresiones de desaprobación en un juicio, pero
sí los griros o can[os. Pero aún así, según el ripo peruano ni siquie-
ra bastará, teóricamenre esto si no ha logrado el resultado típico:
un esrado de "desorden. grave". Una sugerencia interesante es Ia
de determinar Ia "gravedad" en función de si las "medidas disci-
plinarias" existences pueden disipar el desorden o noo38.

436. Igual, para el tipo penal argentino, Cieus, p. 1 01.

437.Cfr. Cneus. p. 98.
438.AsíGancí¡AleeRo.enQurrreno, Contentarios. 1996,p.2190;similarMuñoz
Cowoe, p. e.. p.768.
 DTLITOSCOÑIETIDOS(MAYORITÁR¡AMENTE)PORI'ARTICULAREs 221

En el supuesto de ENTBAR ARMADO. se da por sobrentendi-

do que ei sujeto no debe estar autorizado para portar armas en ios
recinros de ias autoridades. Es una modalidad especíñca gue no
estaría comprendida dentro del primer supuesto. Pero podría dis-
cu¿irse su gravedad y, por io lanto, su previsión con figura punible;
debió haber basrado que se le previera como falta.
LUGARES DE COtufISiÓN. El tipo penal se refiere a derer-
-
minados lugares: sala de sesi.ones del Congresc o de las Cámaras
Legislacivas, de las Asambleas Regionales, de los Consejos Munici-
pales, de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autcridades
públicas ejercen sus funciones. Lo que quiere dar a en¡ender este
elemenco es que la acción típica debe llevarse a cabo en el momen-
to en que los funcionarios que representan a los poderes del Estado
esrán ejerciendo sus funciones. Si, p ej , se realiza eI desorden o se
encra annado en los locales mencionados, pero cuando todavía no
se había abierto ia sesión o cuando ésta ya había terminado, no
habrá tipicidada3e. Al final existe una ciáusul.a de extensión que
debe incerpretarse restrictivamenle en el sentido de lugares donde
autoridades públicas, con e! ranEo de ocupar la máxima jerarquia
en los poderes del Esndo, ejercen sus funciones públicas. P. ej., el
lugar donde se reúne el Consejo de Ministros o el Tribunal Consti-
tucional.
Aquí el legislador nacional ha acertado en no extender en
. demasía los "lugares" donde pueda considerarse cometida la con-
ducra típica. En la legisiación extranjera, p. ej., resulta dudoso que
también pueda comecerse en delito en "centro docente" (an. 558)aao.

439. Cneus. p.98.

440. Muñoz Cor¡oe reseña que esla modalidad habría nacido durante la vigencia
del régimen dictatorial de Franco para reprimir las procestas es¡udiantiles; no
obstan[e inrerpreca que la modalidad acruai podrÍa aplicarse a casos en que se
irnpida a los clocentes dicrar o continuar dic¡ando las clases o cuando se
comeran otros desór'denes graves denrro del cen[r'o docen[e; p. e., p.767.
222 M^NtJr.l A.AfTANTOv SQUIZ

TIPO SUBJETIVO. es posible el doto directo,

- darse en el autor Solamence
pues debe la intención de causar desorden, aun-
que no se necesite una ulterior inrención como, p. ej., ei "ánimo de
rrrenospreciar"4 ri .
EI tipo penal es de "resuitado" en la primera modalidadaaz,
pues para ia CONSUMACIÓN se exige la "causación" de un desor-
den. Es posible la TENTATIVA cuando el sujero activo realiza una
conducta destinada a causar dicho desorcien. P. ej., tratar de hacer '
estallar cohetecillos ruidosos, pero habiendo sido derenido opor-
tunamente por la poiicíaaa3. En la segunda modalidad se tiene un
tipo de "emprendirnie¡rro"; no es posible la tenrariva.
No habrá CONCURSO con la figura de "desaca¡o ofensivo".
Y ello no solame¡rte porque en es¡a figura se tenderÍa a "ofender" a
la Administración Púbiica (a través del funcionario)'l44, sino por-
que en el "desacato pol desorden" la conducra no tiene que esrar
dirigida directamen¡e a la persona de ningún funcionario público.
Si ello fuera asÍ (el desorden se causó precisamente a través de un
acto de ofensa al funcionario), el desaca¡o ofensivo consumirá al
desacaco por desorden.

441. Cn¡us. p. 101.

442. También, Cneus. p.99.
443. Ejemplo de Cneus. p. 99.
444. Igual análisis en Cneus, p. 99 y s
I II . D E LIT O S CC M ETID O S (i\fAYO RITAzuAJMEI'ITE)
POR FUNCIOI\ARIOS PÚBLICCS

3.1. ABUSO DE AUTORIDAD (ARTS 376 Y SS.)

3. 1.1 Et bien jurídico tutelado
A quí se protege ¡ambién la "corrección del funcionamiento
.f14" ia Administración Pública", pero en cuanto al des-
emperio funcionañaL Ciertamente, esta corrección también esrá
en juego en ocros casos en los cuales el funcionario público actúa,
pero para esos supuestos el iegislador ha considerado la maYor
'preponderancia de otros bienes jurídicos (p ej-, la "propiedad" en
ei allanamiento de morada dei art. 160, la "libertad" en los delitos
con[ra la liber¡ad calificados del art. 153a) o, en el caso de ocros
deli¡os contra la Administración Pública, al "objeto" directamente
acacado por modalidades específicas (el "patrimonio" en el pecu-
Iado, la "imparcialidad" en el cohecho, la "legalidad" y el
"patrimonio del particular" en la concusión, ecc.).
En la doctrÍna se suelen considerar como bienes jurídicos
concre[amente afeccados (en realidad: el "objeto" del bien jurídi-
?24 IVIANUT.L A. ABANTO V,ASQUT7.

co) á la "honradez y corrección del propio funcionario público" y

ia "imparcialidad de la Administración Pública"aa5. Pero lo prime-
ro no es ningún objeto de protección del Derecho, sino una cuesción
écica y morai; aquí no int,eresa ia honradez y corrección del funcio-
nario como persona; sino en cuan[o escas signifiquen respeco a las
ieyes escritas referidas a su función. Y la "irnparcialidad" rambién
signiFrca lo mismo.
En resumen, se trata con esto del abuso de auroridad en si
mismo'n6. Se buscaría con ello "garantizar la regularidad y espe-
cialmente la legalidad de los actos de los funcionarios en las
ac¡ividades propias de su cargo, cuyas violaciones no sor-t castiga-
das pol otras disposiciones legales"on'. Aquí se sancionaría la
"infracción de deberes funcionariales" de los funcionarios, sea por
acciones como ta¡nbién mediante omisiones. Y, cor¡o usualmence
es elemento de los tipos el "perjuicio para alguien" (art. 376,3V7,
378), también se pro[egen intereses de los particulares. Algunos
casos presentan particularidades que escapan a esta constatación
general: en el caso dei "requerimienro ilegal de la fuerza púbiica"
(art. 379) se protege el "eficiente desempeño de funciones" del
funcionario requerido; y en ei "nombramiento" y Ia "aceptación
iiegales", se pro[ege, sobre todo, la "eficiencia" del desempeño de
funciones garantizando un acceso correcto a la función pública.
La razón de ser de la inclusión de un tipo penal tan amplio (y
por ello de dudosa constitucionalidad) parece radicar en el deseo
de evitar vacíos. A través de este abuso innominado el legislador

445. P¡cr-reno, citado porFidel Ro:¡s, 1.ued., p.90; Z.'ed., p. 112,3.aed-, p. 131'
446. FoñrÁN B,r¡-¡sian, p.227 .

447. FoNT/iN Bar-¿srR¡, remitiéndose a la doctrina italiana, p.2?8: similar Cnuus. p.

787, en el Perú también Fidel Ro¡¡s. 1.n ed.. p. 90; 2.n ed., p. 1 12 y s., 3." ed. p.
132; similar Fnr:cl¡. r'efir'iéndose a la "rnfracción del deber luncional". p.
162. col. der.
 DE LITOS COMTTI DO5 (MAYORITARIAMENTE) POR FUNCIONARIOS PúBLICOS 22>

pretende abarcar aquellos casos que no pueden sel comprendidos

por los tipos de "abuso específico" (concusión, exacciones, pecu-
Iado, e¿c.). Por eso se admite que este tipo de "abuso innominado"
solamente tendría aplicación supletoria: cuando los otros supues-
¡os cie abusos de autoridad específicos no sean aplicabies.
En el Derecho comparado, ni el C.P. español derogado ni el
de 1995 con[ienen un tipo genérico de "abuso de au¡oridad". Sóio
se conremplan casos de "abuso" de manera específica, sea corno
deli¡o especial en casos de estafas y defraudaciones, como deliros
contra la Corona, Ios poderes estatales Y otros, o tipos diferencia-
dos de "prevari.cato de funcionarios públicos" (art. 404) Y otras
ilamadas "prevaricaciones específicas" : informar favorablemente,
resolver o votar a favor, a sabiendas de la injusticia, en relación
con delitos urbanísticos, contra el patrimonio histórrco o deli¡os
ecológicoso't8.
La fuen¡e peruana es Ia argencina (art. 248 C.P. de 192i)y la
colombiana (art. 162 C.P. de 1980). A través de ellas, también es
fuence la legislación y doctrina italianas anciguas (art. 175 del Có-
digo Znuenoen¡ de 1889). Y ¡ambién es importance el artículo 323
del C.P. italiano de 1930 (Código de Rocco) en donde se incluye el
elemento del "peduicio o provecho" a terceros.
Ahora bien, un defec¡o insalvabie del modelo aludido por el
legisiador peruano es su falua de taxatividad. Eso atenta de todos
modos contra el principio de legalidad y, en un medio como el
nuestro (donde hay poca labor interpretativa), hace que el tipo
devenga en poco aplicableaas

448. Al respecto, Carlos MIn, p. 87 y ss'

449. También es crí¡ica. en razón del principio de legalidad, ta posición de Fn¡¡¡cr¡,
p. 162, col. izq. En contra Fidel RoJAs, para quien esta fórmula parece ser
posiriva; asÍ, aludiendo a las tendencias europeas (referidas, sin embargo. a
abusos de butoridad nominados) señala que la tendencia de incluir más sujetos
226 MANUT.L A. AITANTO \/AsQUi,Z

3.1.2 Abuso genérico de funciones (art. 376)

Artículo 376.- Et funcionario público que, abusando de sus
aribuciones, comete u ordena, en petjuicio de alguien, un
acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privaú'
va de |ibenad no mayor de dos años.
Los eleme¡rtos cípicos son:
FUNCIONARIO PÚBLICO. EI sujeto activo debe reunir la .
-
cualidad de "funcionario público". Airora bien. el nomeniuris de
Ia sección primera de esce capítulo referido a los delitos de funcio-
narios públicos se denomina "abuso de autoridad". Como Ya se
dijo antes, en la doctrina se suele distinguir entre "funcionario pú-
blico" y "autoridad pública", tal como r¿a se vio más arriba (ver
supra 1.2,).Y según algunos, el deliro no podría ser conrecido por
cualquier funcionario púbiico, sino solamente por aquél que tiene
,'mando y jurisdicción" sobre los aclos funcionariales de los cua-
Ies abusa (facui¡ad de ordenar y de que sus órdenes sean
cumplidas).
No obstante, hay tres razones para entender que el legisla-
dor peruano no se ha referido, sin más, a la "auloridad" en este
tipo penal. En primer lugar, ei tenor del ripo penal se reñere a un
"funcionario público" que "abusa de sus acribuciones"; el tipo pe-
nal no hace distinciones y, por lo tanro, el sujeto activo será cualquier
funcionario público en el sentido del arrículo 425 C.P. En segundo

activos y elevar las penas en la figura. implicaría "respero a los Derechos

Humanos y la limitación al poder del funcionariado público". 1.n ed'' p' 89; 2-"
"abuso de
ed., p. 112,3.a ed- p. 132. También FR^NclA (ídeni adnitía que el
autoridad" innominado podia subsumir los enronces atípicos atentados con-
tra los derechos humanos (p. ej. las "torturas"), pero con Ia cr'Ítica de que la
pena prevista para estos casos set'ían levisimas' Este problema ha sido, en la
acrt¡alidad, superado. debicio a la inclusión en el c.P. del tilulo XIV-A. "Delitos
contra la ht¡ma¡ridad" (a¡'ts.319 a322\.
 DEtIf O5 COMETIDOS (MAYOR¡TAR¡A'IENTE} POR FUNCIONARIOS PUBIICO5 227

lugar, el tipo penal peruano prevé dos modalidades delictivas: "co-

meter" y "ordenar". Si bien en este segundo caso se describe
claramente Ia conducta de una "autoridad" en el sentido estric¡o
del cérmino (con capacÍdad de ordenar), en el primero se refiere a
una conducta que puede realizar cualquier otro funcionario públi-
co, siempre que se identifique el "cometer" con un "ejecutar
órdenes". Es por eso que también puede decirse que con el. nomen
Turls "abuso de autoridad" no se describe en realidad l.a acepción
institucional orgánica, sino la acepción subjetiva funcionaiial (fa-
cultad de poder público)aso.
Sujeco activo puede ser: entonces. cualquier funcionario pú-
blico, dependiendo de la conducra reaiizada. Según Ia "¡eorÍa de ia
unidad dei ¡ítulo de impucación" (ver supra 1.3.1), los particulares
pueden ser panícipes, pero nunca autores. Se traca de un delito
especial propio, pues La cualidad fundamenta el injusro penal.
DE IAS ATRIBUCIONES. El sujeto acrivo debe
- ABUSO
acruar además como funcionario dentro de las atribuciones que
dene. Si se tratara de actos fuera del ejercicio de sus funciones
(como privado o saliéndose del marco de las propias funciones), el
funcionario no comete abuso de autoridad penal. Si ei funcionario
ejerciera funciones que no Ie compecen, estaremos ance el supues-
[o de "usurpación de funciones públicas" en su tercera aicernativa
(ver 2.1.2).
El tipo penal peruano deja a la incerpretación la determina-
ción concreta del "abuso". El C.P. argentino, siguiendo ia docrina
italiana es más espectfico; exige gue el acto sea concrario a la Cons-
titución o a las leyes, sea porque lo es siempre o porque, pese a que
no es en sí ilegal, en las circunstancias del caso se da ia ilegitimi-

450. Asíacertadamen!eFidel Ro;¡s, 1.aed., p.81ys.;2.aed., p. i01 ys..3.¿ed. p

1 18.
228 MANLr.l A. AUANTO VASQUI.Z

dad; (p. ej., no seguir formaiidades prescritas en la ley, o desobe-

decer órdenes legítimas)45r. El C.P. colombiano conoce una
distinción similar a la argentina, pero trata ambos casos de mane-
ra separada. Este caso de "abuso de función pública" (art. 162 C.P.
colombiano) constituiría un acto extralimirado, fruto de una arbi-
tra¡iedad, un acto sin derecho. En cambio, el acto injusto o contrario
al derecho, sancionado en el artículo 152, se conoce co¡no "abuso
de autoridad por acto arbitrario o injusto". La doctrina colombia-'
na dice al respecto: "El prirnero descotroce la existencia ontológica
de un Estado de derecho; el segundo lo reconoce, acepta su suje-
ción a é1, pero lo viola, se pronuncia en su contra"a:'2. En realidad,
esta distinción se relTlonta a C¡nlt¡na, para quien la ilegitimidad
propia de un "abuso" consis[e en:
a) El uso de facultades prohibidas específicamente o no conce-
didas a ningún funcionario (p ej , detención ilegal; funcio¡:ario
del Registro Civil que obliga a casarse a quien no quiere).
b) El uso de facuitades concedidas por Ia ley, pero ejercidas ar-
bitrariamenle por no darse ios supuestos de hecho para su
ejercicio (p. ej., policía que deciene más rlernpo del necesa-
rio a personas acusadas de terrorismo o narcotráfico).
EI tipo penal peruano parece referirse a ambos casos, si bien
el segundo supuesto (la extralimitación) debe ser el caso que más
usualmente se presente en la prácticao53. P. ej., intervenir un telé-
fono sin orden judicial; detener indocumentados (la ley sólo permice
detener, a personas distincas de losjueces, en caso de "flagrancia").
En resumen el "abuso de función propia" consiste en "el mal
empleo de la auroridad que la función que ejerce otorga al funcio-

45 1. BRusrn¡, p.23Q: similar, siguiendo doctrina :talia¡ra. Ficlel Ro¡,qs.

Fcr\TÁN 1.n

ed., p.94;2.n ed., p. 117, 3.'' ed. p. 136.

452. F¿¡nErne DEtc¡oo. p. 182.
453. Fc¡;r¡.v BnLEsrr¡, p. 23 i.
 OELITOS COMETIDOS (MAYORITARIAMENTE) POR FUNC]ONARIOS PUBLICOS 229

nario (...). Ese mal empleo estriba no en la errónea aplicación de la

iey (...), sino en la no apiicación de ia ley. sea medianre una oposi-
ción activa (...), sea mediante su pasividad (...); en la prirnera
si¡uación puede decirse que ei funciona¡io "crea" una ley que no
existe, mientras que en la segunda "deroga" de hecho, Ia Iey que
existe"aso. En rodos los casos el funcionario sobrepasa los límites
de su compe¿encia funcionarial y no obsen¡a los precepros Iegales
que regula su función específicaass.
Ejemplos: policía que ordena detención por indocumentado;
Alcalde que sin motivos cancela Ia Iicencia de funcionamienro de
un local; secretario judicial que em-barga más de Io necesario y
legal o que causa perjuicios innecesarios duran¡e el proceso de
ernbargo; policía que ordena la incomunicación de un detenido sin
razón alguna, etc.
COMETER U ORDENAR. El sujeto acrivo puede cometer,
é1
-
mismo, el abuso u ordenar a otro que lo ejecute. P. ej., el sargen-
to que ordena al policía una detención arbitraria.
Ahora bien, no es claro cuál es el sentido que debe darse a ia
interprecación de estas dos diferentes modaiidades.
En primer lugar, parece claro que en el ORDENAR el sujeto
accivo solamente puede ser una "autoridad" que, en el ejercicio de
sus atribuciones (pero abusando) manda a otro (funcionario o par-
¿icular) que ejecute determinado acto. El injusto de esta conducta
se consuma con la orden abusiva; el tipo no precisa que ésta sea
cumplidaa56, pero sí que reúna los oemás elementos del tipo (ido-

454. Cneus, p. 195 ys-

455. En igual sentido, Fn¡.vc¡¡, p. 165.
456. Disrin¡a es la posición de Fn¡nct¡, quien, basándose en la doctrina italiana,
exige el cumplimienco de la orden para, en esta primera modalidad de "orde-
nar", admicir la tipicÍdad de la conducta, p. 166, col. izq.
230 I\4ANUF.I.,\. AI]ANTO \/,\sQUF.Z

neidad para causar peiuicio, doio, etc.). En el caso de COMETER,

solamente puede tratarse de "ejecutar" un acto arbitrario, sin una
previa orden. Si se admiciera que "colneter" es "realizar por sí
mismo la orden dada previamente por otro"n57 o que el "cometer"
precisa un resuitado mientras que la "orden" consistiría en la l¡era
actividadas8, enlonces se correría el riesgo de identificar ambas
conductas. Y ello llevaría a aiudir a menos casos de los que se cons-
tatan en la práctica, así co¡no a resrringir el tipo penal a casos en
los cuales el sujeco activo siempre sería una "au¡oridad" en el sen-
tido estricro de la palabra. Además, se convier¡e en un tipo de
resultado el "abuso de au¡oridad" porque la modalidad de "cotne-
ter" absorbería, contra |eEent a la modalidad de "ordenar", cuando
en realidad, no tiene por qué ser asÍ (ver al respecto más adeiante
al tratar la "rentariva").
Entonces, ambos casos son independienceis, entonces, el uno
dei otro; no constituyen "parricipación necesaria", aunque puedan
darse también conjuntamente: un funcionario "ordena" abusiva-
mente" y otro "comete" (ejecuca la orden) ¡ambién abusivatnente;
cada uno de estos sujetos será autor dei delito, según los diferentes
supuestos tÍpicos. El caso de la iden¡idad del sujeto activo en am-
bas modalidades ocurrirÍa en el raro caso en que un mismo
funcionario haya dado ia orden para ejecutaria él mismo despuésnse

457. Así cneus para el "ejecutar" del tipo argentino, p. 1 91. Dice que debe enten-
derse como "ejecutar, llevar a cabo, ¡'ealizar- material o jurídicamenre cl
contenido de la orden". FE¡REIR¡ Delc¿oo engloba den¡ro de "cometer" tam-
bién el '.ordenar", pues el tipo penat colombiano no prevé expresamerlte esta
última rnodalidad; ver p. 1 4'l .

458. Así Fidel Ro¡¡S, at¡nque cr¡lm¡na en que en el "cometer" el funcionario utiliza
a otros e incluso a máquin.rs, 1." ed.' p. 95 y s.; a panir de Ia 2'n ed'' p|ecisa
qtrc
en el "cometer" sea el propio ftrncionario el qtre clio la orde¡l y ltleqo par'r'icipó
en su ejecución. en car¡bio en el "ordenar" no habría partlcipaciórr cn l.t
ejecución del funcionalio que tiio la orcierl: vet' p. 1 19 y ss., 3 " ed' p 138 v ss'
459. Cneus. p. 191 y s.
 Dt LjTOS CO/!lETtOOS {ñl^YORTTARTAjVTENTE.) POR FUNCTONARIOS PUBLTC05 2lr

(p ej., si luego de dar la orden, cambia de funciones y llega a ser

ejecuror de la orden que había dado él ances).
Por io demás, que el "ordenar" tenga un injusto indepen-
dience cjel "cometer" es plenamence soscenible. Tanto puede un
funcionario "ordenar" un acto abusivo a ot¡o funcionario (o parti-
cular) inocente, quien ejecuca iuego Ia orden sin reconocer sus
alcances, como a uno que, al reconocer el abuso, se nrega a ejecu-
¡ar la orden, o la ejecuca a regañadientes en cumplimiento de Ia
"obediencia jerárquica" o inciuso Io hace sin objeciones con dolo
criminal. En estos dos úitimos casos habrá autoría de abuso de
auroridad en el supuesto de "come[er"; pero en codos ellos habrá
aurorÍa en la modalidad de "ordenar".
ARBITRARIO CUALQUIER\. El ¡érmino ACTO es
- ACTO
un requisico muy amplio que inciuye a "resoiuciones", "órdenes" o
cualquier otro "acto administrarivo", si,empre gue tengan trascen-
dencia externa, o sea, fuera de Ia Admini.stración Pública. Con ello
se evita ia discusión doccrinaria argentina sobre los concepcos de
"orden" y "resolución".
La ARBITRA-RIEDAD consiste en la oposición del acto a las
leyes; en él el funcionario sustituye la ley por su propia voluntada60.
No habrá arbitrariedad, si la propia iey ampara las decisiones del
funcionario.
El tipo penai se refiere únicamente a la comisión. Los ac¿os
de "omisión" están previstos en el artículo 377 . La doctrina argen-
rina (que tiene también un'tipo específico para la omisión en el
tipo básico. aparte de uno especial) considera que, pese a todo, es
posible aquí et delito por omisión en el sentido de "no ejecutar las
leyes cuyo cumpiimiento incumbiere al funcionario público'46r. No

460. AsÍ, Ro¡as, Fidel, 1.o ed., p.96;2.n ed., p. 122,3."ed. p. 143 ys.
461. La disrinción encre la "omisión de la ejecución de leyes" del artículo 248 yla
omisión de ''deberes del oficio" del artículo 249 del C.P argentino no es nada
232 MANUF.I A. ¡\llANTO VASQU|Z

obstance, mientras aliá hay base legal (el arr. 248 del C.P. argentino
lo prevé expresamente), aquÍ el tipo penal peruano, por su propia
estructura, sólo se refiere a la comi.sión. De ¿odas maneras, esra
discusión es irreievanre, pues ya se drjo- la omisión se
-como
sanciona en el siguiente añículo.
Por todo lo anterior, para el C.P. peruano es válida también la
definición de ia "arbitrariedad" dada por Cn¡us: "La punibiiidad
proviene, pues, del solo hecho de acruar el funcionalio cuando Ia
ley no le permite hacerlo, de no actuar cuando le obliga a hacerlo o
de actuar de un modo prohibido por la ley o no previsro por elia,
con independencia de la vulneración de otros bienes jurídicos dis-
tintos dei protegido especíñcarnente por la norma: la circunstancia
de que el actuar o el o¡nicir anrirreglarnentariarnetrte a la Adminis-
tración o a terceros r-ro sustrae ia acción de Ios límices típicos"n62.
Aigunos distinguen enrre "arbi¡rariedad" e "injusticia". En
el primer caso se tracarÍa de Ia negación del orden existente, de Ia
legalidad; io "injusto", en cambio, valoraría el derecho, lo recono-
cería, pero para contrariar sus fines. De ¿odos modos, ambos casos
estarían comprendidos por el tipo penal de "abuso de autoridad"a63.
PERJUICIO PARA ALGUiEN. Ésta es una particularidad
- peruano que parece converrir
del C.P. en tipo de resuitado a un
deiito que usualmente es considerado como de "mera activi.Cad"a64
Y lo haría rompiendo con el concepto de bien jurídico arriba seña-
lado, pues si éste es el funcionamiento de la Administración Pública,

fácil y no deja de ser artificial si se considera que sujero ac¡ivo es cualquier

funcionario público: en el plimer caso se lr'acaría de omisión de "actos de
autoridad" y en el segundo de aclos adminis¡rarivos que no impolten autori-
dad. Ver al respecto Cneus, p. 2 1 0 y ss.
462. Cnsus. p. 188.
463. F¿¡n¡rn¡ DElc¡oo, p. 1 42 y s.
464. Para el corresporrdierrte tipo penal argencino ver Foxt¡r'l B¡¡-EsrR¡, p.232.
 DELITOS COMTTI DOs {MAYORITARIAMENTT,) POR FUNCIONARIOS PUBI.ICOS 233

no debería in[eresar un resultado distinto cuando dicho funciona-

miento ya ha sido afectado, máxime si el resulrado está vincuiado
a un interés del panicular.
Pero el perjuicio no riene por qué se¡ enrendido como un
pequicio patrimonial, sino como la posibilidad de cualquier me-
noscabo en intereses y derechos de cualquier persona ("alguien")
distinca del propio funcionarioo6s. Así las cosas, lo usual en Ia prác-
tica será que casi todos los acros abusivos dirigidos contra personas
tenderán a causar algún perjuicio a alguien. Además debe haber
una relación entre el acto arbirrario y el "perjuicio para alguien": el
ac¡o debe ser reaiizado precisamente para perjudicar a una perso-
na concrera. Es posibLe, -cin ernbargo, que se den ac¡os abusivos sin
esre "perjuici.o", sobre todo cuando el abuso no se dirige específi-
camente concra alguna persona. Estos casos no son típicos del
"abuso de aucoridad". Igualmenre no son casos de "ab.uso de auto-
ridad" aquellos casos en los que la acrividad concrera y el perjuicio
causado formen pane de otros ripos penaies especíñcos: p. ej.,
exacciones ilegaies, cohecho, peculado, etc.

465. De manera dis¡inra, Fidel Ro¡¡s, quien enciende et perjuicio como un resulta-
do en el senrido de "lesión o menoscabo a los intereses de ocra persona" (1.a
ed., p. 98), pero solamence exige su producción efec¡iva en la modalidad de
"comerer" y no lo exige en la de "ordenar" (1.t efl.. p.99). En sus últimas
ediciooes, en cambio, parece sugerir que ia consumación para ambas modali-
dades se da con la ejecución de la orden y Ia producción del perjuicio, pero en
la modalidad de "ordenar" solarnente habría imputación para el que dio la
orden y no para los terceros que la ejecuraron; 2.. ed., p. 126 y s., 3.a ed. p.
148 ys.; con ello en realidad, desaparece la diferencia entre ambas modali-
dades, pues la de "ordenar" ya escaría comprendida por la de "cometer" (en
ambos casos es imputable el autor de la orden) y no hay un diferente trato en
el tipo para ambas modalidades; la inrerprecación de Ro¡es parece más bien
¡ratar, innecesariamence, el caso del "ordenar" como una "autorÍa mediata"
(los ejecucantes son impunes). Fe¡¡¡c¡¡ entiende que el tipo penal exige la
"causación" de un perjuicio económico o físico; p. 166, col. izq.
234 ñtANUÉt A. ATJANTO VASQUÉ.2

TIPO SUBJETIVO. El "dolo" debe abarcar el conocimien-

to de -Ia ilegalidad de la orden o de Ia ejecución. El sujeto activo
debe saber que se está extralimitando. Sólo se acep¿a el dolo direc-
to. El sujeto debe conocer Ia oposición de su ac¡o a la ley y a la
Constitución, así como ei aicance de sus propias facui¿ades, y que-
rer oponerse a Ia leytuu. También se opone si adrede interprera y
aplica mal las leyes, pues allí existe una oposici ón aI tetos de Ia ley,
aunque bajo la apariencia de una obediencia formal.
Pero, además, el sujeto debe conocer la "idoneidad de per-
luicio" de su conducta abusiva. Con ello se excluye ciaramente el
"dolo eventuai"; solamen¿e es posibie eI dolo directoail.
Un sector de Ia doctrina exige inciuso algo más: una "rr¡ali-
cia" (o sea un dolus malus),lo cuai ayudaría a distingr-rir el abuso
de autoridad de Ia mera aplicación errónea de la iey. No bas¿aría
con actuar a sabiendas (dolo directo), sino que se debería einplear
una "falsedad" o "simulación" que dé apariencia de obedecer la
ley. Esto que es ciaramente inadmisibte para tipos extranjeros como
ei argentinonot no es tan fácil de rechazar en ei caso peruano, pues
el tipo prevé el eiemento de actuar "en perjuicio de aiguien", lo
cual debe tener su correia¿o en el aspecto subjetivo: el funcionario
debe conocer que su acto abusivo va en perjuicio de alguien. Con
eiio, el "abuso de au¿oridad" del tipo penal peruano muchas veces
abarcará conductas en las cuales el sujeto activo haya actuado con

466. Así Cneus, p.203.

467. Dis¡into Fidel Ro¡¡s, para quien basca el "dolo eventual" ante la falta de una
referencia expresa a un propósito específico en el tipo; 1.a ed., p. 98 y s.; 2.n
ed., p. 125, 3.4 ed. p. 147. Fn¡¡¡c¡e. aunque sin decirlo expresamente, parece
ser partidario de la tesis del "dolo direc¡o". pues exige que la volunrad abar-
que todos los elementos típicos. incluso el abuso y el perjuicio para otro; ver p.
166. col. der.
468. Al lespecto. Cneus, p. 203 y s.
 DELITOS COIVIETIDOS (MAYORITARIAMENT€) POR FUNCION^RIO5 PúS¡.ICOS 2 ]5

"malicia", aunque no es necesario conslatarla para admitir la tipi-

cidad de la conducta; ei "dolo directo" es suficiente y necesario.
EI contenido especial del dolo en este tipo de delito lleva a
que tenga especial reievancia ei ERROR, con ia particularidad de
que el "error de tipo" y el de "prohibición" pueden superponerse
en algún caso{6e. Efectivamente, el conocimiento de los límites le-
gales de Ia actividad funcionariai (incluyendo a la inconstitucionalidad
de la ley que ampara los actos), aunque es requisito del tipo objeci-
vo, equivale a su ignorancia V por lo lanco, a la "faita de conciencia
de ancijuricidad"aTo. v por eso, lanto si es evirabie como inevi¡abie,
este error debe exculpar siempre. Ahora bien, como este elemento
constiiuye cambién un elemento del tipo, el error también afecta al
cipo. Por ser más favorable al reo (el error de tipo evitable serÍa
impune debido a Ia ausencia de un trpo cuiposo de abuso de fun-
ciones) debería preferirse ia aplicación del error de tipo. En ocros
casos, es posible, sin problemas, un "erron de cipo" cuando el des-
conocimiento del sujero activo recaiga en los demás elementos del
tipo objetivo.
Como se trata, en realidad, de un delito especial propio (no
existe un "abuso innominado de funciones privadas" o algo seme-
jante), la faita de cualidad en el sujeto activo implicará la impunidad.
La AUTORÍA solamente es posible en el funcionario público; la
"coautoría" rambién puede involuc¡ar solamenle a ocros funciona-
rios que abusen dg las mismas arribuciones que tlenen conjuntamente
("autoría colegiada"). Por Io demás, es plenamente posible la PAR-
TICIPACIÓN punible de terceros, sean funcionarios públicos o

469. Ya Fo¡rrÁ¡¡ B¡¡Esta¡, quien aplicaba la antigua "leoría del doio" para la doctri-
na del error, consideraba esta posibilidad refiriéndose al "error de hecho" yal
"error de derecho"; ver p.232, c. más ref.
470. AsÍ Cnsus. p. 204 y s.
236 MANr.rf r A. ATJANTO VASQUT.Z

fundamenta sea con Ia ceoría de la "unidad del título

noa7r. Esto se
de imputación" o con Ia de la "infracción del deber" (ver 1.3.1).
La CONSUMACIÓN se da cuando se lleva a cabo el ac¡o arbi-
trario tendente a perjudicar a alguien. Es un delito de mera
actividad, aunque la referencia "en perjuicio de alguien" parezca
indicar que se [rata de un de]ito de resulcadon'z.
Es posible, sin embargo, Ia TENTATiVA cuando se traca de ia
reaiización de actos arbi¿rarios que requieran una serie de pasos
previos. P.ej.. policía que trata de "probar" la flagrancia de un
deii¡o introduciendo objetos ilícitos dentro de los bienes requisa-
dos y que es descubierto en el mornento en que estaba a punro de
realizar su acción. En el caso de ia rnodaiidad de "ordenar", podría
entenderse que hay tentativa cuando la orden todavía no ha sido
irecha conocer al funcionario que deba ejecutarla; o cuando no ha
curnpli'do con Ia última formalidad necesaria para su ejecurabili-
dad. Cn¡us admite la tencativa solamente para el caso de ejecución
de resoluciones u órdenes ilegales, pues parte de una teoría "obje-
tiva" muy estricta de la tentativa (no sería posible un "comeozar
a" dic¿ar resoluciones u órdenes ilegaies); en este caso el funciona-
rio sí podría "comenzarse a" ejecutar la orden y verse impedido
por causas ajenas a su voiuntadnT3.

4Tl.P.certadamentetambién Fidel Ro¡as. 1.Áed., p. lOl;2.¿ ed., p. 128,3."ed. p.

151. También FR¡rc¡¡, siguiendo expresamente la teorÍa de la "unidad clel
título de impucación", p. 166 y s.
472.Lo considera así Fenne¡n¡ DElc¡co. aunqr¡e en el sencido de que este l'esulta-
do consistiría en un daño e¡r los derechos de alguien. p. 143. También FneNctn
exige resultado típico en ambos casos. no solarnente en cua¡'rto a la exigencia
de un perjuicio, sino cambién, en la modalidad de "ordenar", en el sentido del
cumplimienro de la orde¡r, p. 166.
473. Cazus, p. 198 y s. Siguióndolo, ¡ror los resultados. en la primera edició¡r, Ro.les.
Ficiel, 1 .n ed, p. I00: en la 2.¡'ed. considera a ambas modalidades corno figuras
cje resultaclo (el perjtricio para alquien)dorrde cablia !eóricanrente la tentati-
va. p. 727.
 DT,LITOS CO&IETIDOS {MAYORITARIAMENTE} POR FUNCiONÁR¡O5 PUBLICOS 237

Para el caso de CONCURSO debe tenerse en cuenta que el

ripo penal de "abuso de autoridad" es subsidiario de todos los ci-
pos penales que impliquen deiitos contra la Administración Pública
comecidos por funcionarios. Se dice que es un úpo remanenteque
es "aplicabie sólo cuando el abuso no es el medio de comisión de
otro deli¿o"474. P. ej.. si el sujeco ha cometido peculado o prevari-
caro, ¡a¡-nbién ha "abusado de su auroridad". pero sólo se les aplica
ei tipo penal de los primeros delitos; pero si faitare algún elemenro
que haga inaplicables estos, los hechos podrían subsumirse toda-
vía dentro dei "abuso de autoidad".
Teóricamente podría haber concurso con algunos delitos
comunes: p. ej., con las "coacciones" (art. 151), "daños" (ar¿.206),
"Lesiones dolosas" (ans. 121 y ss.), "delitos contra la humanidad"
(arts. 319 y ss.). Pero, en realidad, eiio no es posibie pues para
todos estos casos resulta aplicable la "agravante genérica" dei ar-
tículo 46-A.
Se discute la admisión, como CAUSA DE JUSTIFICACIÓN,
de la obediencia debida, cuando el funcionario aplica, tal como su
función Ie obtiga, Ieyes u órdenes, pese a que es[as eran anticonsri-
tucionalesoTs. No obstante. habría que diferenciar los casos
concretos. Si una ley es claramente anticonstitucional y atenta contra
bienes jurídicos básicos, no debería eximirse de responsabiiidad
penal al funcionario que Ia aplique. Ante una ponderación de inte-
reses, p. ej., entre Ia vida, la integridad corporal o la liber¡ad de las
personas, una ley claramente anticonstitucional no debe ser ejecu-
tada por el funcionario. P. ej., una ley que obliga a los soldados
custodios de las fronteras a disparar contra quienes huyan del te-

474. Cn¡us, p. 200 y s. Similar Fidel Ro¡¡s, l.a ed., p. 101 y s.; 2.a ed., p. 129, 3.a ed.
p.151 ys.
475. AsÍ Cneus. p. 202.
23E MANUT:L A. ABANTO VASQUÉZ

rri[orio nacional. Quien obedece tales ieyes, teniendo conciencia

de su anticonstitucionalidad, se hace punible por el delito corres-
pondiente o. supietoriamente, del abuso de autoridad (al respecto
ver 2.3 .2, Z .3 .4).

3.1.3 Omisión de actos funcionariales (art. 377)

Artículo 377.- El funcionario público que, ilegaltrtenrc,.omi
te, rehúsa o retarda atgún acro de su cargo, será repimido
con pena privadva de tibertad no mayor de dos años y con
teinta a sesenca días-¡ttttlta.
Ai igual que en el caso anteriot'(y en todos los der¡ás) el bibn
jurÍdico directamente procegido es "el normal y diligente (eficien-
te) desenvolvimiento de Ia Administración"''tt', pero el objeco que
direcramente se pro[ege es la tegalidad del eiercicio de funcionesy
disdntos intereses de Ios paniculares afectados.
EI tipo peruano es muY represivo en comparación con su
similar argentino (art. 249), el cual sólo prevé la multa. Pero, so
bre ¡odo, al igual que el anterior tipo penal, es exageradamente
amplio y desproporcionado, pues engloba todo tipo de omisiones
funcionariales, sin distinguir entre las más graves y las de bagate
Ia. Así. será mucho más grave Ia omisión funcionarial relacionada
con el cumplimienro de "resoluciones o mandatos judiciales", mien
[ras que no io será un mero retardo de actos funcionariales
coridianos en relación con los particulares. Y rampoco se destaca
en ei propio tipo penal que el incumplimiento sea atípico cuando
se trate de mandatos ilegales de ocros funcionarios, ni que sea exi
mible por "obediencia debida" el cumplimiento de órdenes qu

476. CREUS, p 2O5: Fox;¡¡¡ B¡LEs;i,i. r';.228. SigLriéndolos. Fidel Ro.jns, 1." ed',
1 10; 2." ed., p 138. 3.u ed. p. 162 y s.
 DELITOS COfvlETI DO5 (IVIAYORITARIAMENTE) POR FUNCIONARIOS PUBLIcoS 239

implicaren Ia realización de tipos penaiesaTT. Esros dos u-ltimos pro-

blemas podrían solucionarse interpretativamente, como se ve más
abajo (y como también se alegó durante Ia reforma española), pero
el primero, que alude a cualquier "omisión funciona¡ial", solamen[e
podría ser solucionado conveniencemente a rravés de una reforma
legislativa.
No hay que oividar, por otro lado, que en el caso de incum-
plimiento de órdenes impartidas por funcionarios públicos, el
funcionario público que desobedezca, también puede ser sujeco
activo de dicho delito (art. 368 C.P.).
Los elementos típicos son los siguienres:

- SUJETO ACTIVO. Se trata dei funcionano púbiico, sin

necesitar que se trace de una "autoridad". Rige 1o analizado para el
tipo penal ancerior.
OMITIR, REHIJSAR o RETARDAR. Es¡amos anre un delito
-
de omisión pura o simple, también llamado "omisión propia".
OMITIR es un no hacer, no llevar a cabo actos funcionariales que el
funcionario estaba obiigado a hacer según sus propias funciones
fijadas en las normas iegales; Ia "omisión" de actos personales ne-
cesarios para cumpiir la función, si bien por sí mismos no son aún
una omisión en el sentido penal, sí pueden formar parte de ellaa78.
P. ej., faltar injustificadamente es soiamente una infracción disci-
plinaria; pero si se falta precisamente para no realizar una función
que ese día debía realizarse, sí se tratará de un delito.
REHUSAR consiste en negarse a hacer algo ante un previo
requerimiento legÍtimo, impiica una actividad. Además, el reque-

477. Estos principios se plasmaron en el actual ar¡iculo 410 C.P. español; ver QutH-
rsno Ouv¡n¡s, en Qurr.r-reno, Comentarios, 1996, p. 1797 ys.
478. Ro¡as, Fidel, siguiendo doctrina argentina e italiana; 1.a ed.. p. 112 y s.; 2.4
ed.. p. 140 ys.. 3.'ed. p. 165.
240 M¿\NU[l A. ¡\Bz\NTO \]\SQUEZ

rimiento tiene que cumplir las formalidades del caso (compe[en-

cia del requirente, forma debida, conocimiento del requerido,
¡:osibilidad de cumplir). Ei acro de rehusar puede consisrir en una
negativa expresa o en la realización de actos que signifiquen nega-
tiva (negarse a recibir el requerimienro escriro, romper el
requerimienro, mandar su archivamiento sin más, etc.).
RETARDAR es un no hacer ei acto en la oportunidad fijada
oor la leyt'u. O sea, no es propiamenre una ornisión, sino que im-
plica el cumplimien¡o de un acro, pero con tardanza injustifrcada.
P. ej., el recraso en el envío de pericias, el envío ¡ardío de a¡esmdos,
el curnplimienco tardío de requerimienros judiciaies, las norifica-
ciones extemporáneas, la tardanza injuscrficada en la elevación de
expedientes al superior..¡erárquico, ecc. La cardanza se rnide en fun-
ción de los plazos o, a fal¡a de es¡o, se dará cuando el cumplirniento
ya no puede [ener los eFecrós que hubiera ¡enido de haberse reali-
zado antes480.
No debe confundirse el "omi¿ir" con "rehusarse a hacer",
pues este último caso se presenta cuando hay una interpeLación
previa; esto tiene consecuencias para determinar Ia consumación481 .

Retardar tampoco eguivale a una omisión pura, pues implica una

realización, pero fuera del plazo previsro; si no se realiza el acto,
no hay "recardo" sino "omisión" o "rehusarse"48z. Por ocro lado,
no bas¿a la negariva verbal, aunque pueda irnplicar infracción ad-
ministraciva. si luego el funcionario cumple con Ia acción mandada
en el piazo de leya83.

479. Fo¡¡rÁr BnlesrRn. p.234: Cnrus. p. 206.

480. Ro;¡s, Fidel, ci¡ando doctrina jtaiiana. 1." ed.. p .774:2.a ed., p.142.,3." ed. p.
167. También los algentinos Caeus, p. 206 y s.; ForrÁx B¡rsstnn. p. 235 (rerli-
trendo a la p. 234).
48 1 . Conf. Cneus. p. 206.
482. Conf. Cnrus. p. 206 y s.
483. Cn¡'¡s, p.209.
 DELITOS COMETIDOS {MAYORITARIAMENTE) POR FUNCIONARIOS PUBLICOs z4t

iLEGALIDAD. Las conductas típicas deben ser "iiegales",

-
es decir, no deben estar cubiertas por Ias ieyes y los reglamentos.
Si Ia reglamentación no prohíbe o no señala expresamente las obli-
gaciones que el funciona¡io debe realizar, su conducta no será
iípica. P. ej.. si no se señala al Juez ia obligación de denunciar a la
adminisrración rributaria las infracciones tributarias que encuen-
rre en la t¡ami¡ación de ios casos, no incurrirá en ei delito de onusión
analizado.
ACTO DE SU CARGO. Este elemenlo se refiere a actas
-
gue son propios de Ia actividad funcionarial del sujeto activo. No
puede omitir el funcionario sobre actos que no corresponden a sus
funciones. Y esto se refiere a cualquier funcionario público; no so-
iamente a aqueilos que tengan "autoridad". Ejemplo: el funcionario
que no supervisa la obra que sabía que transgredÍa las normas téc-
nicas; policías que no denuncian ni dejan conslancia de la
incau¿acióh de un arma encontrada a atguien que la tenía ilegíti-
mamenre en su poCeraso. Desde es¡a perspectiva (sin considerar
por ahora elementos adicionales), el funcionario encargado de las
reiaciones públicas podrÍa cometer el delito. pero no el funciona-
rio invitado a concurrir a un acto pro¿ocoiar48s. Pero no hay omisión
cuando el funcionario realiza una actividad distinta de la que ia ley
manda, pues en este caso no escaría incumpiiendo un mandato,
sino abusando activamente.
Es probiemácico el caso de las leyes de dudosa constitucio-
nalidad. Si el funcionario omitiera cumplirlas incurriría en deliro.
Una posibilidad de solución sería disponer que el funcionario esté
obligado a cumplirlas hasta que estas leyes sean formalmente de-
claradas inconstitucionalesoto. En nuestro medio esto no sería

484. Ejemplos de Fovr¡.v B¡LesrR^. p.234.

485. Ejernplos de CnEus. P.208.
486_ FcNrÁ¡¡ B¡LgsrRA. refiriéndose aITribunal consti¡ucional a|gentino, p.232.
'r 47 MANULL ¡\. ¿1tl¿\NT 0 li\sQutZ

necesario en el caso de los jueces, pues la Constitución les ha auto-

rizado realizar el llamado "controi difuso" para inaplicar una ley
que vaya en contra de la Constitución (art. 138, segundo párrafo
de la Constitución de i 993). En la prácrica, se ha prerendido ex[en-
der la posibilidad del "control ciifuso" (aunque con otra
terminología) a aucoridades administrativas. Así en el polémico
caso de los "taxis amarillos", la "Comisión de Acceso al Mercado",
órgano administrativo del Insti¡uto de Defensa de Competencia y
de la Propiedad intelectual (INDECOPI) ha querido -declarar la
"inaplicación" de normas legales de origen municipal que atenla-
rían contra ei principio de ia "libre competencia" consagrado
constitucionaimente. Independientemente de las posibilidades le-
gítimas de control de las municipalidades a través de un órgano
del Poder Ejecutivo (me parece eviden¡e que esto también sería
anticonstitucional), debe resulcar claro que aquí no hay ninguna
facultad constitucional para aplicar un "control difuso".
¿IDONEIDAD DE PERJUICIO? En el ripo penal anterior vi-
-
mos que se exigía el "peligro" o Ia "idoneidad" de "perjuicio para
alguien". En el caso de las conductas omisivas, cabe la pregunca de si
el tipo penal también requiere es¡e elemento. Si no fuera así, bastaría
la mera omisión funcionarial, pese a que no era idónea ni tendía a
causar perjuicio a algún adminis¿rado. Considero que, interpretando
sistemárica (este tipo penal es Ia contrapane del an. 3 76) Y releológi-
carnente (principio de lesividad) debe incluirse este elemento, pues.
de lo contrario. el cipo penal coincidiría con una mera omisión de
deberes que puede y debe ser sancionada sólo administrativamente'
TIPO SUBJETIVO. El delito es doioso. Es más. si se admi-
-
te el "perjuicio para alguien" como elemento del tipo objetivo. el
funcionario, al conocer y querer este elemento, tendrá que actuar
siernpre con dolo directoos''.

487. Fidel Ro.las, quien no incluye conlo elemenlo del tipo a la "idoneidad Cel
perjuicio" en ningún caso de ''abuso de funciones", se conlenta con el "dolo
 DELITO5COMT,T¡DOSiMAYOR¡TARL\MENTE)PORFUNCION^RI05PU8LICO5 243

Para algunos, al igual que en el caso anlerior, el ripo subjeti-

vo incluiría el elemento "malicia", pero esto sería exigir
demasiadoass.
Es posible el ERROR DE TIPO y ei de "prohibición" con la
peculiaridad de que el desconocimiento del elemento típico "iie-
galidad" incluye ya la conciencia de antrjuricidad, es decir, funciona
corrro error Ce tipo y de prohibición al misrno tiempo. Pero, deben
aplicarse las consecuencias jurídicas del primero por ser más be-
neficioso al reo: en caso de error evirabie también habrá impunidad
(y no sólo atenuación de la pena) a fal¡a de un tipo culposo corres-
pondientease.
La AUTORÍA es solamence posible en el propio funcionario
público que ti.ene las funciones que debe cumplir; si son varios los
que las tienen y todos ellos incumplen, habrá coautoría. Puede re-
suitar de difícil constatación práctica la complicidad de otros en
estos actos omisivos puros; Ia insrigación es, sin embargo, plena-
mente posibleaso. Un caso de complicidad podría consiscir en
proporciona¡ la excusa ai funcionario para que finja imposibilidad
de cumplir una acrividad funcionarial.

2.a ed. 142 y s.,3.n ed. p. 168. Con ello el cipo

eventual"; 1.¡ ed., p. 1 14 y s.;
penal pierde ¡axatividad y podría abarcar casos que realmenle implican sola-
mente "imprudencia".
488. En contra de esta "malicia", Cnzus, basándose en el tipo legal argentino, pero
con el resullado de una exagerada amplitud del tipo penal (p. ej. también
sería delito que el funcionario encargado de ceremonias no concurra al acco
convocado); ver P.272 Y s.
48g.En esre resultado coincide la doc¡rina argentina (que parte de la teoria del
"dolo", es decir, de distingtrir encre "error de hecho" Y "error de derecho");
ver Cnsus c. más ref-, P.213.
490. Solamen¿e admite la "instigación" Fidel Ro¡¡s, 1." ed., p. 116; 2.4 ed.. p. 144.
En la 3.a ed. sugiere ta posibilidad de una compticidad, atlnque de escasa
aparición debido a la naturaleza omisiva de los actos, ver p. 169.
244 Mz\NUt-L A. 48.\N TO V¡15QUE7-

La CONSUMACION se da con la simple omisión en caso de

"omitir" y "rehusar"; en caso de "reta¡do" se da cuando transcu-
rre el tiempo prescrico; y si no exisce plazo alguno, cuando pasa el
tiempo útil para que el ac¡o funcionariai produzca sus efectos nor-
males "aun cuando el relardo no de¿ermine Ia invalidez del acro
sucesivamente cumplido" 4sr .

No es posibie la TENTATIVA. pues ¡odas las conduc¡as cons-

cituyen. de una u otra manera, omisiones purasne2, antes de las'
cuales no hay más que actos preparacivos o conductas incernas. El
arrepencimiento y el cumplimiento poscerior solamence podrán ser
evaluados por el juez corrro atenuantesne3 o para aplicar medidas
alternativas, según el caso.
En el caso de la "omisión" de actividades funcionariales.mo-
tivada por la "ilegalidad" de su base legal o de Ia orden impartida
por otro funcionario. podría entrar a ¡allar la CAUSA DE JUSTIFI--
CACIÓN de la "obediencia debida" o de "obrar por disposición de
la ley o en cumplimiento de deberes". tal como lo reconoce nues-
tro propio C.P. (art. 20, numeral 8).
Y en el caso inverso de que el funcionario se niegue a obede-
cer una orden con destino precisamente por reconocer esca
situación injusta, salvo que se trate de un magistrado, como ya se
vio, siempre incurrirá en ei delico analizado o en la "desobediencia
a la autoridad" (ar¡. 368). Esra situación es injusta y debería moti-
var una modificación legislaciva. Como bien se ha destacado en
España, "(...) ni la eficacia de la Administración Pública, ni el prin-
cipio de autoridad y jerarquía pueden coiocarse nunca por encima

491. Fo¡6ÁN B¡r-¡srR¡, p.234: Cneus. p. 209.

492. Cneus, p. 2 i 0. Al mismo resultado llega Fidel Rolas. 1." ed., p. 115; 2." ed., p.
143. 3.a ed. p. 168 y s.
493. También Ro.¡¡s, Fidel. 1.n ed., p. 115; 2.a ed.. p. 143 3." ed. p. 169.
 DELITOS COñ1tT¡ DO5 (MAYORIT¡\Rl¿\Nl ENTt) POR FUNCIONARIO5 PUBLTCOS 245

del principio de legalidad penal y de la rutela penai de cierros bie-

nesjurídicos, cuya lesión o puesra en peligro no puede nijustihcarse
ni exculparse en nombre de Ia obediencia"'re4. Interpretarivamenre
también se han buscado soluciones en el nivel de la anrijuricidad
(al respecro vet supra 2.3 .2 y 2.3 .4).
Otros delicos que puedan importa¡ omisiones funcionariaies
desplazan a es¿e ripo penal por especialidad. P. ej., la "omisión de
denunciar" del artículo 407.

3.1.4 Denegación u omisión de ar¡xilio (arr. 378)

Articulo 378.- EI policía que rehúsa, omite o retarda, sin
causa justifrcada, Ia prestación de un auxilio legalmente re-
querido por la aurcñdad civil competente, será reprimido
ccn pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si la prescación de auxilio es requerida por un panicular en
siruación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor
de cuaro años.
Como resalta la docrrina, aquí hay una figura de desobedien-
cia, pero propia de determinados funcionarios (policías) públicos
que deben prestar a1n:da a otros ("auroridades civiles") para que
puedan cumplir con sus funciones (deber de colaboración)ass.
EI legislador peruano se aparta un poco del modelo estable-
l9Zay prevé ahora un uipo penal
cido en el artÍculo 342 del C.P. de
más amplio, aunque menos taxativo. Se ha seguido también aquí
el modelo argenrino (art. 250, C.P. de 1.9?,2) y el colombiano (art.
160 C.P. de 1980).

494. Qurmrao Ouv.qRss. en QurNreao, Comentarios, 1996. p. 1798

495. Cfr. CREUS, p. 214.
216 MANUTL A. ¡\IJANTO l'^sQUEZ

En España se tiene un tipo legal muy amplio que engloba

tanto la denegación de auxilio de funcionarios policiales Y otros
miembros de Ia "fuerz a pública" (art. 412, segundo párrafo), como
también ia de ocros funcionarios públicos que niegan auxilio a
miembros de Ia adminisración de justicia u otro set'vicio púbiico
(art.412, primer párrafo) o a los particulares (ar¡.412, tercer pá-
rrafo), con agravantes, según si la denegación a los particulares se
hubiera refelido a intervenir para evi¡ar un delito. Como se obser-
va, aquÍ el legislador español engloba dentro del mismo grupo de
delitos una serie de "desobediencias" de los funcionarios públicos,
pues entiende que son estas las que alentan contra el correcto fun-
cionamiento de la Administración Pública. En cambio, ias
"desobediencias" de los particulares son considerados deli¡os "con-
tra el orden público" y ¿ienen un tra¡amienlo especial en los arts.
550 a 556 C.P. Esta opción legislativa es la correcta y debería mo-
tivar ai legislador peruano a una reforma de estos tipos legales.
EI OBJETO directamente a[acado esla legalidad de ]a activi-
dad funcionarial de la poticía, pero también la efectividad del
desempeño de aquellos funcionarios que requieran ei apoyo de la
fuerza pública y que tengan facuitades para requerirla; por eso se
dice que esta figura penal es una modalidad de desobediencia. Los
policías tienen dentro de sus funciones el deber de colaborar con
las au¡oridades civiies ("deber de colaboración"), el cual sería in-
fringido por estas modalidades delictivasae6.

496. QulMreno Ouvea¡s, Cotnent¿rios, 1996, p. 1803; sigtriéndolo, Ro.,r¡s. Fidel, 1'a
ed.. p. l2?:2." ed., p. 150, 3.a ed. p. 177; MuÑoz Couoe' p' e., p. 852: Carlos
Mn, p. 142 ys. En su 3.4 ed. fidel Ro¡es critica Ia expresión "delito de desobe-
diencia" que emplearía yo en mi primera edición (p. ?O2\ y que también se
repite en ésta, pues estaría suponiendo erróneamente "que los policías guar-
dan (o deben guardar) deber de obediencia a toda autoridad civil competente.
lo cual no se concilia con la función de colaboración y ayuda institt¡cional" a
que estos funcionarios están sujetos; y adelante- añrma que el crite-
-más
rio de obediencia tenclría un carácter autorÍtario que no podría servir para
 DtLITOSCOlvltTlDOS(ivlAYORlTARt{lvl€,NTE)PORFUNCIONARI05PUBLICOS 217

Los elemen¡os típicos son:

SUJETO ACTIVO. A diferencia de otras legislaciones, el
-
trpo penal peruano solamente considera autor del delito a un fun-
cionario público específ,rco: el policia. Como presupuesto evidente
de la au¡oría, deberá exigirse que ei policía esté de servicio, es
decir, ejerciendo efectivamente funciones, para poder denegarse
típicamente a preslar auxilio. En el ar¡ículo 342 dei C.P. de 1924, y
también en Ias fuentes colombiana y argenuna se menciona de
manera más amplia al "jefe" y/o "agente de la fuerza pública" en-
tendiendo por "fuerza pública" a "[odo .cuerpo mrlitarizado y
armado al servicio de la República"4e?. Si se hubiera empleado esta
descripción dei sujeto activo, hubiera podido discutirse si puede
ser consid.erado autor del delito cambién cualquier otro sujero que
asumiera tal función pública sin ser policía: miembro de "serenaz-
go", mrembro de "rondas campesinas". Como ello no es así, en el
tipo penal peruano, estos casos no con abarcados. Pero, en el caso
de es¡os otros sujetos, discintos del "policía", que se negasen a pres-
tar auxilio a "autoridades civiles", puede ser de aplicación el tipo
penal genérico de "desobediencia a ia auroridad", anículo 368 C.P.

fundamentar el cipo penal. Independientemente de que la cita no sea exacta

(en el lugar indicado yo no afirmo que se !ra[e de "tipos de desobediencia",
sino que ''se dice que..." lo son), la crítica general a estos tipos, entendidos en
el senrido tradicional, es acenada. Pero cambién es innegable la existencia y
necesidad de un conrenido de l'obediencia" en algunos tipos penales (nueva-
mence por eso: se conoce como modalidad de "desobediencia" a la conducta
descrita en el art.378) en cualquier legislación penal. No hay objeciones
válidas cuando estos tipos son concretos y buscan coordinal'y hacer efectivo
el ejercicio de los poderes del Estado y sus funcionarios, sino cuando son
configurados como "meros" tipos de obediencia, a cravés de los cuales se
busca la sujeción absoluta y ciega de los individuos a Ias órdenes y dictados de
la adminisrración. Al respecto se puede consuliac p. ej. Qutvreno OuvaRes, c.
más re[., en Qur¡¡r:ao OLrvnnes (director), 1996, p. 1796 y ss.
497. Sobre la doctrina colombiana, Fgsp.etRA DELcaoo, p. 173; sobre la doctrina
argentina. Caeus, p.218 ys.
248 M¡\Nl.ll.l. ¡\. A8¡1t(TO V^SQUtZ

_ REHUSAR, OMITIR O RETARDAR UN AUXILIO REQUE.

RIDO. Son modalidades omisivas que deben incerprecarse de igual
manera que en el artículo anterior. OMITIR es el mero no prestar
auxilio; REHUSAR. negal'se formalmente a hacerlo pese a un re-
querimiento previo y RETARDAR, es prestar la ayuda pero con
dernora, fuera del molnento oponuno y cuando con ello el auxilio
pierde idoneidad (ex ante) para curnplir con el acto adminis¡racivo
del funcionario que lo soliciróne8.
En los dos primeros casos se rra¡a indudablemente de una
"omisión pura"; en el "retardar" también puede habla¡'se, en ei
fondo. de una omisión bajo la apariencia de "cumpLimiento". En
todos los casos no se precisa la producción de un resultado ulterior
delivado de la conducta típica (p ej , daños para la administraciórr
o para terceros).
REQUERiMIENTO P|{EVIO. Este requisico es el que equi-
vaie a- la "situación típica" del delito de omisión. Hay cios
características lógicas del requerimien¡o: que sea legalmente co-
rrecrcy que sea exigible. El requerimienro de auxilio consiste en la'
solicitud formal, expresa e imperaciva de conrar con la coiabora-
ción dei policía (legalidad del requerimienrc). Esce requerimiento
lo hace un funcionario público y debe reunir requisitos de validez.
En primer luga¿ debe ser hecho por "autoridad civii competente".
Con esto el tipo se reflrere a funcionarios con "mando y jurisdic-
ción" (autoridad) que no sean milirares ni policías (autoridad civÍi).
Además, el requerimienro debe cumplir con los requisicos forma-
les usuaies; no deberá interesar. para la tipicidad, si eI requerimienco
es injusto o no; el funcionario (policía) no está, en principio, faculta-
do para indagar sobre la juscicia intrínseca de lo que se le solici[a'!"'.

498. En igual sentido ver Cn¿us, p.211.

499. Fo¡¡rÁ¡v BArssrRA, p. 235; Cnsus, p. 215,217 y s. CrÍticamente, también, en
relación con el artícuio 412 C.P. español, que, a diferencia de ocros tipos
 DELITOSCOMETIDOS(¡\IAYOR¡TARIA/VIT,NTE)PORFUNCIONARIOS PUtsLICOS 249

La impunidad del policía que no atienda es¡e ripo de requerimien-

tos, solamente podría lograrse admitiendo una causa de
justificación. lo cual aquí, más allá de los casos exciuidos como
acípicos por falta de "exigibilidad", resulra muy di.scurible. En cam-
bio, es distinra Ia sicuación cuando el reqr:erimiencc es iJegftimo{p.
ej., falta de comperencia del solici¡an¡e); en esre caso, la omisión de
auxiiio policial será arípica y el auror de la solicicud podna respon-
der, según el caso, por deiiro de "requerimien¡o ilegat de 1a fuerza
púbiica" (art. 379) o de "abuso de autoridad" genérico (arr. 37G)s00.
Por lo demás, ei requerimiento puede ser escrito u oral, di-
recro o indirecto. de¡erminado e incluso, según las circunstancias,
indeterminado, pero comprensible; en cambio no es válido ei re-
querimienco genérico (se solicita auxilio policiai sin decir nada
I td,5 ,l
-:^\50'
I

La segunda caracrerísrica geheral del requerimienro es que

debe ser exigible. Es decir, Io que se le soiicita al sujeto activo,
debe ser posible de cumplir por ésre. ranro marerial como formal-
mente. P. ej., podna no estardenrro de sus funciones el "auxilio"
que se le solici¡e o, materialmenre es imposible que Io haga en el
momento sollcitado. O, por razones de jerarquÍa, la actividad dei
funcionario podría depender de la aurorizacíón de su superior. Es¡a
característica consrituye lo que en cualquier deli¡o de "omisión" se
conoce como capacidad de cumplir con Ia acción mandada. Nin-
guna de las modalidades omisivas puede ser típica si el funcionario

penales, no recoge expresamente la excepción al incumplimien!o de manda-

cos claramente iiegales, aunque legícimamenre emitidos, Qurrreno Ouvan¡s,
en QurrreRo, Contentarios,1996, p. 18O4.
50O. FsnnerRA Ds¡-c¡¡o solamente se refiere a la ripicidad det primer deliro, pues el
tipo penal colombiano de "requerimienco ilegal" es más amplio que el peruano
(se refiere, además. de los supuesros del cipo peruano correspondiente, a ia
comisión de cualquier acto arbitrario o injusro); ver p. 173.
501. Cfr. Caius, p. 216.
250 irl¡\N ULL A. ;\&\NTO VASQU tZ

era incornpelen[e (p ej , estaba cesado o con licencia; o se quería

una actividad que correspondÍa a otro funcionario) o no estaba en
capacidad material de cumplir la acción esperada (p ej , que ei
policía se enitente solo a un grupo guerrillero fuertemen¡e arma-
do, que se trasiade a un lugar inaccesible, o que cuurpla
inmeciiatamente con algo que tomaría varios dÍas en hacer).
AUXILIO REQUERIDO. EI auxilio requerido debe estar
-
dentro del ámbito de las funciones del policía. Puede tralarse de la
protección ante hechos delictivos, de la investigación de delicos,
del apoyo en diligencias de otros funcionarios, e¡c. Todo depende
de los deberes de auxilio que imponga la ley al Policía' P ej., no
está obligado a presral dinero a otros funcionarios.
SUJETO PASIVO. EI tipo penal peluarlo, en Ia modalidad
-
del primer párrafo, se refiere únicamen¿e ala aurcñdad civil. Con
elio se trata de furrcionarios públicos distincos de los incegrantes
d.e las Fuerzas Armadas y PoiicÍa Nacional; en panicular, Ios miem-
bros de los órganos de juscicia ordinaria, pero también otras
aucoridades civiies como los Alcaldes, el Pariamento, las autorida-
des universitarias, etc.
Como se reconoce en la doctrina, esta figura no exige una
relación jerárqu¡ca entre el funcionario "requerido" y la autoridad
requirente. Se ha dicho que esta relación jerárquica parece ser más
bien propia de la "desobediencia" (en la modalidad de que el sujeto
activo fuera un funcionario público). En ésta habría siempre un
superior y un inferior que trabajan para el mismo fin público' mien-
tras que en la "denegación de auxilio" se cumplen misiones
diferentes, iegalmence respaldadas y que deben cumplir ambos fun-
cionarios (el requirente y el requerido)soz. Pero, si bien en la
"denegación de auxilio", efectivamente, no es necesaria la "rela-

502. Qurrurrnc Olrv¡nes, estableciendo las diferencias entre ambas figuras, en Qutt't-
:¿no, Contentazos, 1996, P. 1803.
 DELITO5 CO¡/IETI DO5 (NIAYORITARIAMF.NTE) POR FUNCIONARIOS PúEI.ICOS 25r

ción jerárquica" (el propio tipo penal se refiere a autoridades muY

distintas: el policía v la autoridad civil e incluso, en la agra',zante
del segundo párrafo, el requirente es un particular), no se puede
deducir de ello que en la "desobediencia a la autoridad" del anícu-
lo 368 ella sea imprescindible; ya se vio más bien que debe haber
solamente una "subordinación de carácter general"'
En el caso agravado (segundo párrafo) el sujeto pasivo es
cualquier parricular en situación de peligro. EI tipo penal no aclara
en qué consisle este peligro, pero deberá entenderse que se [ra¿a
de uno que puede llevar a la lesión de bienes importantes del suje-
to: Ia vida, Ia integridad corporal, Ia irber¡ad individuai y sexual.
AUSENCIA DE JUSTIFICACIÓN. La denegación de auxi-
-
lio no debe es¡ar justificada. Con esro no se ref,tere el tipo penal a
una "causa de justihcación" especíñca, sino a una circunstancia indi-
cada en la ley que excuse del auxilio al functonario o a la imposibi-
Iidad táctica de cumplir con el auxilio. Ejempio de es¡o último serÍa,
p. ej., el no concurrir ai lugar de los hechos por falta de transporte;
Ia imposibilid.ad de ayudar a algui.en que se encuentra inalcanza-
blemente lejos, erc.so3. Es un elemento que Ya estaba implícita-
mente comprendido dentro de la exigibilidad del requerimien¡o'
TIPO SUBJETIVO. El tipo penal no exige ni expresa ni
-
táciramenre una f,rnalidad específica. El DOLO dei sujeto debe abar-
car el conocimiénro de Ia exis¡encia del requeriinriento Y su legalidad'
así como el conocimiento y la voiuntad de rehusar. retardar u omi-
t|r la prestación del auxilio.'Por ¿anto, teóricamence es posibie el
dolo eventuafoa .

503. Sirnilar Ro:¡s, Fidel, 1.a ed., p. 125; 2.a ed.' p. 153.3.a ed. p. 180 ys'
504. Ro¡ns. Fidel. 1.o ed., p. 127'.2-" ed.. p' 155. 3.¡ ed. p. 183; también parece
aceptar eslo, aunque sin decirlo expresamente. Cneus. p. 220 y s' Igttalmente
QUTNTERo OitvnR¿s, quien no incluYe finalidades especiales
en el dolo del au-
"dolo direc[o"
cort en Qui¡rrgaa, ccrnet¡c¿rios, 1996, p. 1805. En cambio, exige
para la cmisión cleI artícuio 41? C.P. españoi. Carios Mi¡r. p i49'
252 TWTNUT-L A. AIJANTO !'ÁsOUIZ

Ei delito es de mera acctvidad y de emprendimiento. Se CON-

SUMA con la omisión, el retardo o el rehusamien¡o. Al igual que
en Ia "omisión de auxilio" no es posible la TENTATIVA5o5. El cipo
penal describe figuras de ernprendimiento.
Son posibles todas las formas de autoría y parricipación.
La AGRAVANTE dei arrículo 378, segundo párrafo, se basa
en la "si[uación cie peligro" de un particular que solicira ei auxi]io
policial. En esra siruación, si bien ei peligro no necesariamenre ¡ie-
ne que ser "inminenre", por lo menos debe ser "serio" e "idóneo",
pues en caso conlrario no habría un mayor injusto en la conducta
agravada. Por otro lado, cambién el peligro rendrá que dirigirse
hacia intereses personalísirnos del parricular, pues el tipo penal se
reñere a un peiigro hacia la personasuo; como ya se dijo más arriba,
solamenre podría tratarse de un peligro conlra ]a vida, ia inregri-
dad corporai, Ia libercad individual y la liberrad sexüal.
En cuanto al CONCURSO con la "desobediencia y resistencia
a la autoridad" (art. 368), en realidad hay una relación de especia-
lidad de la conducta del policíasot. Con la "orrusión de ar:xiiio" rarrüién
(art. 727), pues aquí se [rata del deber especíñco del policía.
En este supuesto tiene reievancia práctica la CAUSA DE JUS-
TiFICACiÓN del "estado de necesidad" (art. 20. numeral4) cuando
el funcionario no prestó auxilio a la autoridad civil. solicitado de
manera legÍtima y formalmente correcta, para evicar un md grave

505. También así Cnzus, p. 218; Fsnnsrne DsLc¡oo, p. 175. Fidel Ro¡¿s síadmite la
lentativa en los casos de "rehusar". así como "desistimiento voluntario" en
"rehusar" y "retardar", 1.¡ ed., p. 127:2.^ ed., p. 155, 3." ed. p.. Pero si no
admite la lentativa en "re¡ardar", tampoco es consecuente que admita allí el
"desistimiento volun¡ario". En la 3.n ed. ha corregido esto yya no admite el
desistimienco voluntario en la modalidad de "rerardar", ver p. 183.
506. Similar Ro.¡as, 1." ed., p. 128:2.n ed., p. 156, 3.¿ ed. p. 184.
507. Igual solución en Cneus, p.Z2O.
 DELITOS COÑlETIDOS fÑlAYORIT,{RIi\MÉNTE) POR FUNCION.ARIOS Púg¡-ICOS
253

a terceros. Se trata de una "colisión de deberes" entre el cumpli-

miento del "deber de cooperación" y el "evitar perjuicios graves e
injustos a terceros"; lo cuai ciertamente no debe tampoco ampa-
rar la impunidad de delitos cometidos por estos tercerostot.
En el caso de que la negaciva de auxilio se base en la ilegali-
dad maniiresta del auxilio que se requiere (p ej , se solicira una
decención sin mandaro judicial), solamente hay atipicidad al faltar
el elemento "inexigibilidad" del requerirnienco.
Por o¡ro lado, este cipo penal y el de "omisrón de ac¡os fun-
cionariales" (ar¡. 3 77) no deben mal entenderse en el sentido de
limitar Ia responsabilidad penal del funcionario público cuando su
omrsión, pese a tener posición de garante, se produce en un curso
causal dirigido a un resultado típico de un delito común' P ej', un
policía que no quiere intervenir pese al requerimiento de la vícti-
ma de un robo, un delito de lesiones o incluso un homicidio. Dado
que es posible conscruir la "omrsión impropia" (comisión por omi-
sión) de Ia conducta del funcionario, su responsabilidad penal por
los deiitos comunes entra¡á en CONCURSO ideal con el deliro con-
rra Ia Administ¡ación Públicasoe. con la "omisión de denunciar
delitos" (art. 407 C.P.) también habrá concurso ideal' indepen-
dientemence del concurso con el delito común en comisión por
omisión.

508. Iguat interpretación para el ripo español, Carlos MIR con jurisp., p. 149 ss' Es
y
inreresante el caso citado de un funcionario poticial encargado de la lucha
anriterrorista que se niega a t'evelar a la aucoridad judiciat la idenCidad de los
colaboradores confiden¡es. Allí se afirmó que la exención de revelar la iden-
tidad y circuns¡ancias de localización y actuación de confidentes policiales
:....y
acaba el deber del auxilio y cooperación recobra viqencia, si el informador
en su actuación de tat incurre en hechos punibles... pues de otro modo
surgi-
r'ían inrolerables privilegios de impunidad '": ver ídertt' p- 150'
509. Tarnbién pa|a España, Fe¡;Óo S¡r¡¡ca¿z' 9.714'
254 MANLII.I- A. ABANTO \ASQUEZ

3.1.5 Requerimiento indebido de la fuerza pública (art. 379)

Artícuto 379.- EI funcionario púbtico que requiere Ia asis-
tencia de la fuerca pública para oponerse a Ia eiecución de
disposiciones u órdenes legales de Ia autot'idad o concra la
ejecución de senrcncia o mandato judicial, será reprintido
con pena privaüva de libertad no mayor de tres años-
Este artículo ha sido copiado del artículo 25 i del C.P. argen-
tino y ya ñguraba (con mayor penalidad) en el artículo 342 del C P'
d.e 1924. Algo diferente es el modelo colombiano, tanto en el artí-
culo 181 del C.P. de 1936 como en elartículo 159 del C.P de i980'
pues exige Ia "obcención" del concurso de Ia fuerza púbiica Y que
ésta se use, además de los casos previst'os en el cipo peruano, para
"consumar acto arbi¡rario o injusto".
EI bien jurídico afectado sigue siendo el "normal desenvol-
vimienco de la Administración Pública", pero si se busca en concreto
e[ interés u OBJETO aracado, ésre será ei eñcaz u ordenado des-
empeño de los funcionarios que ejercen funciones definidas como
"fuerza pública"51o.
Los elementos del tipo serían los siguientes:
SUJETO ACTIVO. Debe tratarse de un funcionario públi-
-
co que no esté legitimado para requerir Ia fuerza pública o'
estándolo, hace abuso de sus funciones para requerirla cuando no
debe hacerlosrr. Esro es así, pues no se trata aquí de una infracción
de una función especíñca dei sujeco activo, sino de una perturba-
ción en Ia función específica de otros funcionarios (los que ejercen
la "fuerza pública").

también Cneus, P. 22 1 .
5 10. Así
511. Cnsus, p.224: Ro¡es, Fidel, 1.a ed., p 134; 2.n ed-, p. 162, 3'" ed' p 310
 OELITOS COfvlETI DO5 (MAYORITARIA¡VIENTT,) POR FUNCIONARIOS PUBLICO5 255

Distinto es que algunos funcionarios, debido a su elevada

posición jerárquica dentro de la misma "fuerza pública" no rengan
necesidad de hacer el requerimiento de ésta, sino puedan ordenar
directamence su intervención innecesaria, p ej , para resistirse a
un acco administrarivo de o¿ro funcionario. Esre caso será induda-
blemente irnpune en el cipo penal analizados'¿, pero sí de ocro deli¡o
conrra la Administración Pública como el "abuso de autoridad ge-
nérico"s r3.
REQUERiMIENTO DE LA FUERZA PÚBLICA. En este deti-
-
to se tra¡a de solicitar formai e imperativamen¡e Ia panicipación
de funcionarios que tengan por funci.ón la de ejercer ac¡i,vidades
coercitivas contra los ciudadanos para obligallos a cumplir con ¡al
actividad funcionarial. Se exciuven los pedidos cuyo cumplimien-
to sean del libre arbitrio de Ia fuerza pública5la. Precisamente, la
exigencia de este "requerimiento" previo hace impune la orden de
un funcionario a sus subordinados para que resistan ei cumpli-
rniento de una actividad funcionarial de o¿ro5rs.
La fuerza pública no es un concepto que tenga una deñni-
ción legal aceptada en nuesüro medio. Sin embargo, debe
enrend.erse que aquí el legisiador se refiere a ia autoridad al servi-
cio de Ia sociedad, cuyas funciones tengan "carácter coercitivo" y
puedan ser empleadas para oponerse a Ia ejecución de las leyes,
órdenes dadas por funcionarios o las sentencias o mandatos judi-
ciales. En ¡al caso, únicamente puede entrar en consideración la
Policía y entidades policiales similares como los guardianes de las

512. Cnzus, p.?24.

513. Fidel Ro¡es considera "debacible" esca incerpreación de Creus; 1.4 ed., p. 134;
2.¡ ed., p. 162.3.4 ed.. p- 190.
514. Rorns, Fidel. 1.oed.. p. 135; Z.''ed.. p. 163.3.oed., p 191.
515. Cntus, p.222.
256 I\4ANULI- A. ABANTO VÁsQUT.7

cárceles, Ia policía fiscal o aduanera, erc.sr6. A ellos podrían agre-

garse otros que ejerzan "fuerza pública" en la realidad peruana en
vinud de leyes que reconocen su ac¡ividad, p ej . como las "ron-
das campesinas" e incluso los miembros del "serenazgo". Las
Fuerzas Armadas, oue rambién podrían ejercer medidas coerciri-
vas a soiicitud de algún funcionario púbiico, no rienen en realidad
(o no deberían tener) vinculación con la sociedad civil en su rela-
ción con Ia Adminisrración Públicasr?.
LEGALIDAD DE LA ORDEN, SENTENCIA O MANDATO.
-
La acción típica debe dirigirse
conrra un acro funcionarial que eje-
cuta una orden, una sen[encia o un mandaro judicial iegales (dados
según las formalidades de ley) incluso si son injusros inrrínseca-
rrlen[e, pero no cuando elan ilegírimas (dadas por funcionario
incornpelenie, pues en esre úlrimo caso habrá aripicidad:'r".
No es necesario que estos actos funcionariales ás¡én en vías
de ejecución final, pues lo que se reprocha penalmenre es el reque-
rimiento ilegal y no la resisrenciasrs.
l

OBJETO DEL REQUERIMIENTO. La fuerza pública reque-

-
rida estará dirigida a oponerse a Ia ejecución de disposiciones u
órdenes legales de la autoridad. a la ejecución de sentencias o de
mandatos judiciales. Se presupone que estas leyes, órdenes, sen-
tencias y mandatos son legítimos. Con esto el ripo penal presupone
la "ilegalidad" del requerimiento.
EI tipo penal no exige que, para la consumación del delito, el
requerimienro ilegal sea atendido. En el artículo 159 del C.P. co-

516. FennernA Der.ceoo, p. 171 .

517. Sos¡iene, en cambio. una posición "extensiva" que incluye a las "fuerzas mili-
Eres" dentro del concepto "fuerza pública", Ro¡¡s, Fidel, 1.4 ed, p. 735:2.4
ed., p. 163, 3.4 ed., p. 192.
5 1 8. Cneus, p. ?22 y s.
5 1 9. Así Cnrus. p. 223.
 OELITOSCOMETIDOS{IVIAYORITARIAMENTE) PORFUNCIONARIOS PUBIICO5 257

Iombiano, por ejemplo, sí se exige Ia "obtención" o el "empleo" de

la fuerza pública.
No se exige doio en el funcionario requerido; io usual es que
actúe con desconocimiento de la situación rea]. de Ias cosas.
TIPO SUBJETIVO. El ripo penal exíge dolo direcro debido
-
a que el conocirnienco y Ia voluntad doiosas Ceben referirse, ade-
más de ios demás elemen¡os objecivos, a ia ilegalidad det
requerimienco, al, abuso de su competencia, además de la ñnalidad
especíñca de oponerse a determinados actos de ejercicio de fun-
ción públicas¿o. Podría darse un caso de ERROR DE TIPO
(identiñcable aquÍ con un "erron de prohJ.bición") cuando el sujeto
se equivoca sobre el "abuso de su competencia" o de cualquier
o¿ro supuesto que atañe a la "ilegalidad de su conducra"szt.
Para Ia CONSUMACTÓIrI ¿et deliro bas¡a con el "requerimien-
to"; no se necesita siquiera que éste sea tomado en cuenta y menos
que se haya frustrado el acto ai que se quiere oponer; aunque sí
que el requerimiento sea formai e imperativoszz. Por lo tanto, no
es posible la TENTATIVA5¿3. Si el requerimienro todavía no ha sido
hecho o no se han cumplido las formalidades. solamente hay actos
preparatoriossz* .

Apane de los sujetos que colaboren dolosamente con el re-

quirente (otros requirentes, los que dieron la idea, Ios mensajeros,
etc.), habría que preguntarse por el grado de PARTICIPACIÓN del

520.Tarnbién Cneus, p.225ys., esp. p.225, nota 144, c. más ref.

521,Cfr. Cneus, quien se refiere, siguiendo la terminologÍa antigua. a un "error
juris", p. 226.
522. Cfr. Cneus. p. 223.
523. También Cnrus, p.223.
524. Distinto Ro.l¡s, Fidel, para quien la ten¡ativa es posible cuando el requeri-
mienco todar¡ía no ha sido conocido por la fuerza púbtica; 1 .a ed., p. 137; 2.a
ed.. p. 165, 3.'ed., p. 194. Pero esle conocimiento no es elemento del tipo.
258 r\l,\NUil. A. A&\NTO VASQUtT-

funcionario (policÍa) que dolosamente accede al requerimiento ile-

gal. Para aigunos será partícipe de este delito'z5, para otros no'26.
Esta última tesis es correcta, pues dicho funcionario no parricipa
en el "requerimiento ilegal", sino en el "cumplimiento" o "ejecu-
ción" dei requerimienio, io cual no forma parte del tipo. No
obscan¡e. dicho funcionario podría rener un injusto penal propio
en ei "abuso de autoridad genérico" o en algún otro tipo especÍf,r-
co. En el tipo penal analizado. el funcionario público solamenre es
un parcícipe necesario impune por el tipo dei alcículo 379, salvo
que haya concribuido de cualquier otra lnanera a la conduc¡a allí
descrita.
En la etapa del agocamiento de esre delico puede haber CON-
CURSO RSAL con o¿ras figuras; p. ej., cuando se accede al requeri-
miento y :ie presta resis¡encia al acto funcionarial de ocro, entrará
a taliar también el "atentado" o Ia "resistencia" a la autoridad"27.

3.1.6 Abandono del cargo (art.3B0)

Artículo 380.- EI funcionario o servidor público gue, con
daño del serwicio, abandona su cargo sin haber cesado le-
galmenrc en el desempeño del mismo, será reprimtdo con
pena privaciva de libenad no mayor de dos años.
Si el agenrc incita al abandono colectivo del trabaia a los
funcionarios o servidores públicos, Ia pena será privaciva
de libertad no mayor de tres años.
Esta figura no había sido contemplada en el C.P. de 1924. La
fuente legal ha sido argencina (an. 252), colombiana (art. 156, C.P.

525. Ro:ns, Fictel. 1.aed.. p. 137;2."ed.. p. 165,3.ueci., con másprecisiorres, p. 194

526. C¡eus. p.224.
527 . Cfr. Cuus, p. 225.
 DELITOSCOMETIDOS(fuIAYORITARIAMENTE)PORFUNCIONARIOSPUBLICOS 259

de 1980), boliviana (art. 15, C.P. de 1972), o españoia(art.376 dei

C.P. derogado).
Con estos tipos penales se procege el regular desenvolvimien-
to de las funciones públicas; se crata de asegurar su continuidad, su
incolumrdadszs. Pero aquí el iegisiador penal peruano parece no
haber tenido en cuen[a el principio Ce "minima inter'¿ención". En
efecto, no iodos los casos de "abandono de cargo" (o "abandono
de destino") rienen igual efecto lesivo para el correcto funciona-
miento de Ia Administración Pública. Son mucho más graves
aquelios que tienen por objeto ia fal¡a de persecución de delitos.
Por eso ei C.P. español de 1995 solamente ha previsto estos casos
específicos como delitos y ha descipificado el mero "abandono de
la función"szs. De lege ferenda debería seguirse el ejempio espa-
ñol, pero además podrÍa preverse la tipificación expresa del
abandono de funciones por altos funcionarios: el Presidente, Ios
Ministros. Ios Jefes de las Fuerzas Armadas y los miembros del
Parlamen¡os3o. La experiencia nacional ha demostrado que estos
casos son posibles (p ej , el abandono de cargo del Presidente de la
República) y que, además, ocasionan una grave distorsión en el
funcionamiento de la Administración Pública.
En los dos supuestos típicos de "abandono de funciones" (in-
dividuai y colectivo) escá en juego el "correcto funcionamiento de
ia Administración Pública". El OBJETO directamente atacado es el
cumplimiento de la función especíñ.ca encomendada al funciona-

528. De manera similar, Ro¡¡s, Fidel, 1.a ed.' p. 74Q;2-" ed.. p. 170, 3.4 ed., p' 198.
529. Mon¡Les PR¡rs/Roonicus¿ PueRt¡, en QtnñreRo, Comentarios, 1996, p. 1789,
1794; Muñoz Couoe, p. e., p- 856 ys.; Carlos Mm, p' 93.
530 En ta 3.a ed. de su obra Fidel Ro.¡¡s también exige mejoras de lege fe¡enda,
similares a las que yo exijo desde mi primera edición: inclusión de tipos agra-
vados eo función del servicio afecndo y de la jerarquía del sujero activo (alto
funcionario Público); ver P. 198.
260 MANUF.L A. Alt \NTO VASQUEZ

rio, ia cual va unida a ocras finalidadesttt; p. ej., dependiendo si se

trata de un funcionario que debe administrar bienes del Estado o
administrar justicia, puede afectarse ¡ambién el "patrimonio del
Estado" o la "administración ie justicia".
El ABANDONO INDiV'IDUAL (an. 380, primer párrafo) es
considerado por algunos autores como una "falta grave de natura-
leza administrativa" elevada a delito532. Sin en-rbargo, inrelpretado
correctamente el tipo penal, nada impide considerar que en algu-
nos casos pueda existir un cierto grado de lesividad al perrurbar
seriamen¿e el correcto funcionamien¡o de Ia Administración Pú-
blica por el hecho de que no exista quien ejerza la función hasta
que se designe a otro funcionario. Se dice por eso que eslos casos
atentan contra La conúnuidad y eficacia de ia Adnlinls¡ración Pú-
blica':13. Ése sería el objeto directamente afec¡ado; y concre[amen¡e
puede haber peligro para otros objetos como ei parrimonio de Ia
Administración Pública.
Los elementos del tipo son:
SUJETO ACTiVO. El tipo se dirige ai funcionario públicó
-
que goza dei legítimo ejercicio de sus funciones, incluso si no está
prestando servicios (p. ej., está de licencia o de vacaciones)s34. No
interesa la distinción del tipo entre "funcionario" y "servidor pú-
blico"s3s, puesto que Ia def,rnición legai de ambos es tracada por

53 1. En España, debido a la cécnica de tipil'icación en el artículo 407 (abandono de

destino con el propósito de impedir la persecución de delitos o la ejecución de
penas. se considera que cambién se atenta contra el "principio de legalidad"
en el ejercicio de funciones públicas: ver Moa¡tEs Pn¡rs,4RoonÍcutz Puent¡, en
Qurrreno, Comentaríos, 1996, p" 1789.
532. Caeus. p.226: Ro¡¡s, Fidel. 1.a ed.. p. 139; 2.'ed., p. 169.3." ed., p. 198.
533. FennEtRA DElcRoo, p. 157.
534. C¡sus. p.230.
535- Sí hace la distinción, Fidel Rc:es. para quien hay aqtrí una anlpliación cle la
autoría; 1.a ed.. ¡:, 140: 2.^ ed.. p. 17O.3.¡ ed.. p. 1'10.
 DELITOS COMT,TIOOS (¡VIAYORITARIAM€,NTE) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS ¿6t

igual en ei artículo 425 y, por su naturaleza y por Ia descripción

típica dei artículo 380, tampoco es necesario establecer interpre-
rativamente esta distinción en este contexto.
ABANDONAR EL CARGO. ABANDONAX. el cargo signifi-
-
ca no seguir desempeñándolo sin estar justificado para ello, y
produciendo daño al ser-vicio. La justif,rcación puede consistir p.
ej., en una enfermedad.
El abandono debe ser definitivo, en ei senti.do de gue expresa
el ánimo de no seguir desempeñando el cargo. IJna fal¡a o inasis-
tencia injustiñcadas todavía no constituyen deli¡o. Lo que interesa
es que el funcionario rompa unilateral e injustificadamente el vín-
culo con Ia Administración Pública536. Tampoco es deiito la
realización parcial de Ias acti.vidades funcionarialess3t. En España
se considera que basraría con un "ausentarse dei puesto de trabaio
de forma ciara y con una cierra proioágación en el tiempo", lo cuai
no necesariamente equivaldría a una "dejación de las funciones"s3s.
Por cier¡o que aquí la interpretación es sostenible debido a que los
trpos penales españoles de "abandono de cargo" son muY concre-
tos y exigen finaltdades específ,rcas en el sujeto activo (impedir la
persecución penal, impedir Ia ejecución de condenas). Pero, debi-
do a Ia ampiitud extraordinaria del tipo penal peruano, es
convenien¿e integrar en el tipo penal el carác¡er "definitivo" del
abandono. Éste se refiere ai "apartamien[o compleco" de la fun-
ción, para distinguir los casos penalmente relevantes de Ias meras
separaciones transitoriass3e.. El "abandono definitivo" es un ele-
mento normativo que debe definirse a partir de las leyes

536. En este sen¡ido, entre olros autores argentinos, Fo¡¡rÁN Ber¡srn¡, p. 238'
Siguiéndolos, Ro¡ns, Fidel, 1.4 ed., p. 147; 2.a ed.' p. 171, 3.a ed.. p. 200.
537. Cneus, p.227.
538. MoaArEs Pn¡rs/Roonícuez Pusnt¡, en QuttcreRo, Comencarios, 1996, p. 1790'
539. Así ¡ambién FEnRatR¡ DEt-c¡oo, p. 157.
262 lrL\NUEL AMNTO VAsQUEZ
^.

administrativassao. P. ej.. en los arrs. ZS,26,28 D.Leg.. 276 y los

arts. 133, 150 a 155, 161 de su reglamenro, D. S.005-90-pCM de
15-01-1990. Por eso puede decirse que el "abandono del cargo"
consiste, en realidad, en "separa¡se de él para no rerornar nunca"5nt.
NO HABER CESADO LEGALMENTE EL DESEMPEÑO DEL
-
CARGO. Este eler¡ento negativo es en realidad reperitivo del ante-
rior en cuanto se ref,iere a ia falta de justtficación en una de sus
posibilidades. Es decir, que no exisra una desvinculación of,icial enrre
el funcionario y la adminiscración a través del "cese" en cualquiera
de sus formas (renuncia acepcada formalmenre, Iímire de edad, pér-
dida de nacionalidad, ecc.); esro no exisre, p. ej., cuando el funcionario
ha renunciado, pero es[a renuncia no ha sido aceptada aúnsoz.
Un problema de inrerpreración se deriva de la exigencia rípi-
ca de haber estado "desempeñando" el cargo. Esto dejaría impune
el "abandono" de aquél que fuera nombrado para un cargo, Io haya
asumido, pero todavía no Io hubiera ejercido; para estos casos so-
lamente queda aplicar el anÍculo 377 (abuso de auroridad por
omisión)s43.
Si el funcionario ya ha sido "reemplazado", aunque oficiai-
mente todavía sea funcionario público, no comere "abandono", en
sentido penal, al dejar su puesro. Pero, para que el funciona¡io se
iibere de Ia persecución penal, su reemplazan¿e debe haber ocupado
el cargo, sea por entrega del propio funcionario cesado o sin ellasaa.
Un problema práctico puede presenrarse en el caso de las
"licencias". Si el funcionario toma Ia "licencia" que legaimenre ie

540. Propone lo mismo, RorAs, Fidel, 1 .. ed., p. l4l: 2.^ ed., p.771,3." ed., p. 200
541. FERRETRA Drlcaoo, p. 158
342.Cfr. Ceeus. p.228.
543. Acertadamenre. Ro¡es. Fidei, 1.¡ed., p. 142:2.n ed.. p_ l7?,3.,'ed., p.201.
544. Similar, FenR¿ln¡ DE:.c¡oc, p. 158.
 DELITOS COMETIDOS (MAYORIfARIAMENTE) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS 263

corresponde, pero sin esperar a su reempiazante (p. ej.. por demo-

ra de éste). podría encajar esta conducta dentro del tipo penal.
Pero aquí no debería considerarse la presencia de un delito, sino a
lo sumo una falta adrninisrrativa; y ello no porque en este caso ei
funcionario no habría demostrado "desprecio" por Ia función pú-
blicasns, sino porque su "abandono" no era "definitivo".
DAÑO DEL SERVICIO. Para distinguir la infracción disci-
-
plinariadel delito se ha incluido este elemento, cuya naturaleza
dogmática es discutible. EI darlo no debe medirse en térmlnos eco-
nómicos sino funcionariales en el sentido que la función pública
desempeñada se vea afectada de aiguna manera.
El daño es un elemento tÍpico y no una condición objetiva de
punibilidadsao; si no existiera, no puede haberse producido una afec-
ción real del bien jurídico. Pero sí es discutible que el "daño"
constituya un "resulcado típico", pues si el legisiador hubiera que-
rido tal cosa, se hubiera referido expresamente a la "causación"
del resultado y no hubiera inciuido el tipo penal dentro de los casos
de "abuso", que se caracterizan lodos por no exigir "resuitados
típicos". Por ello, en realidad, este elemento del tipo penal está
caiificando el verbo rector y exigiendo de éste que constituya una
conducta idónea para causar un perjuicio a ia Administración Pú-
biica. Luego, si en algún caso pudo haberse producido el daño debido
ei abandono dei servicio, pero eso no sucedió porque el puesto fue
cubierco rápida y diligentemente por otro funcionario, ei abando-
no del cargo, ni quedará impune, ni constituirá solamente una
tentativas4?, sino se tratará de un delito ya consumado.

545. AsÍ, FsaaE¡RA Derceoo, p. 158.

546. En este último sentido, Cneus, p. 228 y s.
547. Ro¡ns, Fidel, en cambio, deñende la impunidad por considerar el "daño al
servicio" como una "condición legal de punibilidad"; 1.a ed., p. 143; 2.¡ ed., p.
173,3." ed., hablando ahora de una "condición objetivo-subjetiva para la
perfección del delico", p. 20 1.
 MANUT:L A. VASQUET-
^IJANTO

Este "daño" (en el sentido de probable) puede consistir en

una pérdida material (patrimoniai) o moral, en el sencido de Ín-
cumplimiento de tareas funcionariales específicas (vencimiento de
plazos, retraso de un proceso)rn8.
TIPO SUBJETIVO. El dolo debe incluir todos los eiemen-
-
tos, incluso el "daño al servicio". Esre úhimo no consrituye un
elemento subjetivo adicional, pero sí un eiemento objetivo que el
sujeto activo debe conocerso". Además, incltiye el ánimo de aban-
donar el servicio de rnanera deFrnitiva5s". Por eso solamente es
posible el dolo directo. Cuando el funcionario, conociendo la posi-
bilidad de un daño al servicio, a pesar de todo lo abanclona, eso no
es un caso de "dolo eventual", pues la "evenruaiidad" no se ha
dado en relación con el verbo recror. Además, exigiendo "doio
direc¡o" se limira Ia aplicación de este amplio ripo penal.
El delito se CONSUMA con el "abandono" del servicio que
sea idóneo para perjudicarlo. Si se admitiera que el "daño ai servi-
cio" es un "resultado tÍpico", podría admitirse la posibilidad de la
TENTATIVA antes de la producción de este resuitado cÍpicoss'. Pero,
como ya se vio arriba, el "daño al servicio" solamenre constituye un
elemento de "idoneidad" en el sentido que el abandono pueda poten-
cialmente causario. Por lo tanto, y dado que no se aprecian actos pre-
vios reprochables penaimente. Ia ¿entativa no puede ser posibles5¿.

548. Cfr. Cnrus, p. 228y s.

549. También Fidel Ro¡as admite que esre elemenro debe esrar en la represenra-
ción del agente (1.a ed, p. 143; 2.o ed-, p. 173, 3." ed., p.2O2) aunque entiende
que este conocimien!o no implica al mismo riempo "volun¡ad" (1.a ed., p. 142;
2.^ ed.. p.172,3.4 ed.. p. 201).
550. Cneus, p. 23 1.
551. También admite la tentativa Fidel Ro¡¡s, pero solamenre como conductas
previas e independientes anterioles al abandono; 1." ed. p. 143; 2.4 ed., p-
173, 3.4 ed., p. 203.
552. A igual resultado llega Cnrus, quien, sin ernbargo. considera al "daño al servi-
cio una "condición objetiva de punibiiiclad", p 230. 228,¡ s.
 Dt.LITOS COMtTi 0OS {MAYORITARIAMENTt) POR FUNCIONiIRIOS PUBLICOS 265

Cuando se presente "fuerza mayor" o "caso fortuito", aigu-

nos admiren Ia presencia de una CAUSA DE JUSTIFICACIÓN553, y
no ya, como sería correcto según la terminoiogía vigente en la cien-
cia penal, una ausencia de acción típica. En realidad, aquÍ ni siquiera
pueCe hablarse de un "abandono" en el sentido del tipo penal.
Podrían darse casos de CONCUF.SO con otras ñguras, pero
usualmente, 'producido el "abandono", no pcdrá imputárseie al
sujeto activo ia comisión de deli¡os que implican incumplimiento
de deberes y derivan precisamente de su aiejarnienco de la ac¡ivi-
dad funcionarialsso. Pero, p. ej., si el funcionario abandonara el
servicio y al mismo tiempo infringiera un deber de cuidado que
hace que terceros sustraigan los bienes que es;aba administrando;
habrá concurso encre el delito analizado y el "peculado culposo"
(art. 387, úitimo párrafo).
Por cierto que el concurso dependerá ¡ambién de Ia inten-
ción del sujeco aclivo. Siel funcionario hace "abandono de servicio",
precisamente para posibilitar una "fuga de presos", un "molín",
una "sedición" o "rebetión", podrÍa darse aigún supuesto de "con-
curso" con los delitos correspondientesss5.
En el ABANDONO COLECTIVO (ar¡. 380, segundo párrafo),
el funcionario "incita" a otros funcionarios a que abandonen en
conjunto la función pública. Se ¡rata de complemen¿ar Ia figura
anterior con un tipo de peligro que abarque conductas previas a un
abandono colectivo, conductas que afectarían Ia regular presta-
ción de los servicios públicos por la administración a Ia
sociedaés6.

553. Feanern¡ D¡tcnoo. P. 159.

554. Cfr. Cneus, p.231.
555. Desracan esto Mos¡lss Ps¡rs/Roonicuez Pusnr¡, pero reniendo en cuenta,
para la solución de los problemas concursales, las peculiaridades de los tipos
espaóoles, ver en Qutui:ao, Comentarios, 1996, p. 1790.
556. Carlos Mta, P. 97.
266 lvti\NU[.1 A. AtsANTO V,{SQU|-Z

Esta figura está vinculada de manera estrecha con la "huel-

ga" de funcionarios públicos. Para evicar confusiones y coiisiones
con es¡e derecho de los trabajadores, el tipo penal debió exigir
expresamente que el "abandono colectivo" sea "rtanifiescamente
ilegal", ¡al como prevé el artículo 409, primer párrafo del C.P. es-
pañols57. Así como está redactado el ripo penai peruano, se podría
tender a recor[ar ei "derecho de huelga" reconocido a casi todos
Ios funcionarios públicos en el artículo 42 de la Constitución. El
elemenio de Ia "ilegalidad manifiesta" debería ser incegrado, pues,
dentro del tipo penal.
Los elemenros rípicos son los siguientes:
SUJETO ACTIVO. El hecho de que el ti¡ro penal se refiera
al
-
"agente" no designa a ningún tipo especial de funcionario públi-
co, sino ai sujeto ac¡ivo mencionado en el párrafo anterior, o sea al
"funcionario púbiico". No se exige que éste también abandone el
trabajosss.
INCITAR. Esta inci¡ación no constituYe otra cosa que una
-
"insrigación" a un delito, en el sentido de una participación delicti-
va. Por Io tanto, debe reunir todos ios elementos exigidos para ella:
dolo; carácter directo, concreto, idóneo; empleo de cuaiquier me-'
dio (por escrito, con imágenes, verbalmente. etc.). Luego, no debe
bastar la mera sugerencia de abandono colectivo, sino ésta debe
ser seguida por los destinatarios de la incitación. De esta manera
se limitan también los alcances de este tipo penal tan amplio.

557. Sobre es¡o y la jurisp. española correspondiente. FEUÓo SÁNcHr¿, p. 71 1 y s'

Destacan las discusiones parlarnentarias para la inclt¡sión dc eSte elemen[o,
MoBAlEs Pn¡rs/Roonicusz PueRt¡, en Qulr';::no. Cot¡tentarios, 1996. p 1794;
carlos Mrn. p. 98. Iuurioz Covoe exige. ¿ pesar de todo. r.rna inter'pretaciórr
correcla para no prohibir cl de|echo de huelga de los funcionarios. sino sola-
mente "dererminadas extralimitaciorles" erl el ejercicio del derecho; I) e , p
a5 8.
558. Cfr. Carlos M:i. p. 97 v s.
 DtLITOS COMtTl0OS (¡/IAYORITARI^M€NT€) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS ?67

No es típica la conducta inciradora dirigida hacia funciona-

rios que tienen derecho a la huelga. Y en este caso, también hay
que observar si en el caso concreto, se habían dados ios elementos
requeridos para una huelga legírima. En otras palabras, ia "incica-
ción" debe dirigirse a un abandono colecti.vo de la funcrón pública,
que sea "manifiescamente ilegal".
A diferencia ciel tipo penal español (ar¡. 409 C.P. 1995). el
tipo penal peruano, no exige la comrsión conjunca de este delito ni
tampoco diferencia la punibiiidad de ias diferentes personas que
participan en la inciración u organización del abandono colecri-
vosse. El. legislador penal peruano nuevamenre peca aquí de
sobrerrepresivo y desproporcionado. Más grave es Ia conduc¡a
organizada para el abandono colectivo ilegal del trabajo que la ac-
¡ividad de un solo individuo. Y no es lo mismo un mero acto de
incitación que uno decisivo de organización o dirección.
ABA¡IDONO COLECTIVO DE TRA-BAJO. El tipo penal
-
parece no exigir el abandono efectivo por pafte de los funciona-
rios incitados. Pero si se interpreta el elemento "incitación" en el
sen[ido arriba indicado, éste será necesario, pues la tenlativa sola-
mente es punible cuando ha conseguido el resultado que se
esperaba. Además, ei abandono producido debe ser "generalizado
y mayoritario", pues solamenle así podría hablarse de un "abando-
no colectivo"; no es necesario el abandono de funciones de codos
los trabajadoress6o.
EI tipo penal no exige aquí una de[erminada cualidad de las
funciones públicas abandonadas, ni tampoco, como en el supuesto
anterior, que se "cause daño al servicio". Pero si bien el primer

559. Ver en MoR¡l¡s PRATs/RooRÍcur¿ Puenr¡, en Qutvr*o, Comentaríos, 1996, p.

r ?o<

560. AsÍ ¡ambién MoR¡¡¡s Pn¡¡s,&opn¡cuz PuERTA. en Qutvreno. Comentarios, 1996,

p. 1795.
268 MANUI:L A. AttANTO \'/\5QLlt.7.

elernento no puede ser agregado interpretativamente (el tipo pe-

nal se refiere evidentemence a cualquier función púbiica), el segundo
sí. pues este tipo penal dei segundo párrafo dei artícuio 380 está
relacionado con el "abandono de funciones" del primer párrafo,
tal cdmo ya se vio para ei sujeto activo. Luego, se pt'ecisará que el
abandono incitado, sea idóneo para causar un ciaño al servicio.
TIPO SUBJETIVO. Se exige dolo directo. pues la conduc-
-
¡a inciradora busca que los funcionarios abandonen el it'abajo"'j'-
En realidad, como se trata etr realidad de una "insrigación", aun-
que relativa a una ltgura penal independiente (eI abandono efectivo),
debe contener un "doble dolo": el dolo refelido a la propia corr-
duc¡a y el dolo referido al abandono colectivo por otros.
La TENTATIVA ciebe ser posibie cuando, pese a la idoneidad
de la incitación, no se llega a la producción del abandono co-
lectivo';62.
Entender que el tipo penal sería de "emprendimienro" (que
baste la mera incitación, no seguida luego por los funcionarios)
sería cuestionable desde la perspectiva del principio de Iesividad.
Es posible Ia PARTICIPACiÓN en este delito, pero solamente
en cuanto a los actos de "incicación"; el tonTar parte en el abando'

561. En el mismo sentido, Ficlel Ro¡¡.s, 1." ed., p. 150; 2.4 ed., p. 178 (donde alude
a la semejanza de Ia figura corr la "inducción")' 180. 3.n ed., p' 210; Carlos Mtn'
p. 98.
562. También en España se considera qtre es posible la tentativa del delito plevisto
en el anÍculo 409 ciel c.P. españoi de 1995, pero bajo el entendido de que el
renor lireral exige la producción del abanclono colectivo corlo restrltado rípico:
"... promovieren. dir.igieren u organizaren el abandono colec!ivo,7 manifics-
tamente ilegal..."; ver Fe¡¡Óo SÁ¡'¡cxr¿. p.712' Cat'los Mlr, p' 97 Para el Perú
Fidel Ro¡¡s parece considerar que teóricanrente sí serÍa posible la tentativa
anres cle la recepciólr de los actos de comunicación incitadores, aunque I'ro
concedc ¡'elevancia práctica a estos casos; 1 ecl., p. 150; 2 " ed . p' 180' 3'"
n

ed.. p. 21 1.
 DtLITOS COñltTlDOs {lvlAYORlT^RlAJvlENTF.) l'OR FLINCION¿\RlO5 PUBLICOs 269

no colecdvo no puede cons¿ituir panicipación de es[e delico. Pre-

cisamence aquí parece haber un vacío. EI cipo penal peruano no
prevé como figura delictiva independiente el tomar parte en un
abandono colectivo de rrabajo manifies¡amence ilegals63. Por cier-
to que sería exagerado sancionar la parlicipación en cualquier
abandono colec¡ivo de funciones públicas. Pet'o cuando se [oma
parre en el "abandono coiectivo" en un "servicio públlco esencial"
causando "perjuicio" para éste, puede habiarse de un grave aten-
tado con.tra el funcionamiento de la Adminis¡ración Públicassa. Para
estos casos, los participantes del "abandono colectivo" podrían ser
sancionados por separado como autores, cada uno de ellos, de "aban-
dono individual de la función pública" según el primer párrafos65.
En cuanco a casos de "parricipación" en esios deli¡cs, se sue-
le admicir la "incitación de la incitación"5od, aunque habría que
pregun[arse si ésta no es en realidad Ya una "incicación" por sí
misma.

3.1.7 Nombramiento ilegal (art. 381)

Artículo 381.- El funcionario ptiblico que hace un nombra-
miento para cargo público a persona en quien no concurren
Ios requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento
veinrc días-ntulta.
EI que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales,
será reprimído con la'misma Pena.

563. También observa esto Ro¡es, Fidel, 1.'ed., p. 148:2.4 ed.. p. 178' 3-a ed.. p.
2 08.

564. Sobre esla figura prevista en el c.P. español de 1995 ver Fe¡¡óo SÁ¡curz.
afirmando Ia legitimidad deesta figura, p.713: Carlos Mtn, p.98 ys.
565.lgual solución en Fidel Ro¡¡s. 1." ed., p. 150; 2-o ed.. p. 18O,3." ed., p.211.
566. Ro.rns, Fidel, 1,o ed.. p. 150; 2.a ed., p. 180. 3." ed., p. 211.
270 M^N(.lt.t A ..\tt\¡lTo VASQUt/-

La fuen¡e debe haber sido la argentina (art. 253)y Ia españo-

la del C.P. derogado (art. 382).
Esta figura corresponde más bien a un caso específico de
"prevaricación de funciona¡'ios" que. como tipo genérico, no exis-
te en nuestra legislación penal vigente, aunque sí exisrÍa en el C.P.
de 1924 (art. 354, segundo párrafo):'6'.
La doctrina española actual sobre el tipo penal simiiar (art.
405 C.P. de i 995) entiende que para Ia cipicidad penal no basta con
nombranrientos de¡'ivados de resoluciorres con poder decisorio:"'8;
para atentar penalrnen[e contra el bien,iurÍdico, la "ilegaiidad" del
nombrarniento tiene que, además, refet'irse a corltradicciones "gro-
seras" del ordenamiento jurídico en reiació¡r con la irriporcarrcia
funcionarial del cal'go y en violación del principio de ntérito y ca-
pacidad para el acceso a Ia función pública"'je. Efectivalnenle, en
ambas fr.guras típicas se irala de proceger es¡as gat'anttb.s, además,
de preservar la legalidad en la activtdad funcionarial de los funcio-
narioé?".

567. En Esparia se dice por eso que la naruraleza de esta figura es la de constituir
una "cuasi-prevaricación" y po¡'eso se la ubica aclualmen[e dentro dcl capítu-
io destinado a la prevaricación de firncionarios (arts. 405 y406); ve| c. ref. erl
Carlos Mtn, p. 81.
568. F¡uóo Se¡¡c¡¡sz, p. 710.
569. Cfr. Fel.¡óo SÁ.¡vcHEz. p.710ys., c. nrás ref.; MoR¡i-Es Pnnrs/Rconicuez Pu¡Rt¡,
en Qurvrrno, Contentarios, 1996. p. 1728y s-: c. más ref., t¿mbién crr el fondo
Carlos Mln al referirse a la "organización interna" de Ia aclministración, p. 8l
Aunque este principio del "mériro ycapacidad". a diferencia dei artículo 103,
tercer párrafo de la Constitrrción española, no está previsto expresamente en
nr¡csrra Constitución, ello debe derivarse del prirrcipio sr.tperior no escriro de
"ef iciencia" en el funcionamiento de la Administración Pública-
n
570. La refcrcrrcia adicional al "presrigio" (p. ej. Fidel Ro..i^s, 1." ed.. p. 154; 2 cd..
p. 1 84, 3." ed., p 214t no armonlza. en carnbio, con una moderlla conce¡rcrón
de bren juridir:o.
 DF.LITOS COI\,IT,TIDOs {Ñ1AYORIT,{RIAJIIENTT,) POR FUNCION.\RIOs PUI]LIC05 27 I

Debido a la relación algo lejana con la ''pureza de Ia función

anre los ciudadanos" (relación ex¡erna), una parte de la doc¿rina
exige que esta figura sea descriminaiizada; la mera afección a la
"organización interna" de la adrrunistración no aicanzaría suficiente
lesividad y atenraría contra el principio de ulrima ratio, además, de
existir el peligro de iden¡iñcarse con las sanci.ones disciplinarias
internast'7t.
Los elementos rípicos dei NOMBRA-r\IIENTO iLEGAL (art. 381,
primer párrafo) son:
ACTIVO. Solamence puede rrara¡se de un fun-
- SUJETO
cionari.o público. EI tlpo penaL no exige nada más, pero la prácrica
exigirá que se crate de un funcionario faculcado para efec[uar nom-
bramientos, pues en caso contralio esraría comeriencio usurpación
de funcioness'2. Esra compercncia funcionarial debe ser una corn-
petencia "general" o "abstracta" para efectuar nombramientos; no
es necesario que el "funcionario" sea "específicamente compelen-
ce" para el nombramiento en cues¡ión de la persona, pues de exigirse
es¿o el ripo penal sería inaplicable (de esto precisamente ¡rara el
injusco penal: ei nombramiento fue ilegal, pues ei funcionario no
debía etectuario según las leyes)57r.
I{ACER UN NOMBFAMIENTO. El "nombramiento" con-
-
sisce en la designación para un cargo público de una persona
decerminada. El nombramienco tiene que cumplir con las formali-
dades previstas en la iey y seguir determinados pasos previos:
propuesta, concurso, nombramiento, entrega de posesión.
Visto esto así, se no[a que nuestro tipo penal no con¡iene
rodas ias modaiidades posibles. Solamence se tipifica la conducca

571. Así. c. más ref., Carlos Mtn, p. 82.

572.En este sencido. Fidel Ro:as. 1.4 ed.. p. i54;2." ed., p. 184.3.¡ ed.. p.214.
573. NloRA.r-ES PR.irs/RcDRicusu Pu¿qr¡. c. más ref., en Qul¡rreno, Cot¡tetttarios, 1996.
p. 1783; con jurisp. españota, Carlos Mln, p 82 ys.
272 i\,l,ANUl.t A AIJ,ANTO V.\SQ[ lt /

del funcionario que "nombra", mas no Ia de quien "propone" y "da

posesión" a sabiendas de la ilegalidad del nombramienco, modaii-
dades que sí son punibles según el tipo penal españoi del artículo
405:'74. La primera de las conduccas (la "proposición" ilegal") po-
dría ser considerada como "participación" del deli¡o de
"nombramiento ilegal", si éste llegara a concretarse; pero Ia se-
gunda modaliciad ("dar posesión" ciolosarnence) no sería punible
en ningún caso, pues no puede ser visra corno parricrpación del
hecho principal (el "nonrbramiento") por haberse és¡e ejecutado
con anterioridad.
CARGO PÚBLICO. El nombranrienro debe refericio a ir
-
cargos que involucren funciones públicas. Es impu¡re, mediante
este ripo ¡-:enal, el no¡nbra¡lien¡o para funciones o acrividades pri-
vadas, aunque puedan resultar apticables orros ripos penales: "abuso
de aucoridad" (a¡'t. 376), "fraude a la adrninistració¡r" (an. 387),
even¿ualmenre "estafa" (art. 196¡"5. P. ej., si el funcionario con-
trata con una e¡npresa. sin cumplir con los requisicos legales, la
realización de una obra púbtica, podría haber "fraude a la Admi-
nistración Pública" (art. 384). Y si se nombra para un alro puesto a.l
interior de una empresa a una persona que no reunía las cualidades
mencionadas en su curriculum, podría haber un delito de "estafa"
(tencada o consumada, según el caso) e incluso uno de "faisedad
documental", si ¡al curriculum contenía documentos faisos o fra-
guados.
En España. bajo la vigencia del artÍculo 382 delantiguo C.P.
que cenía una redacción similar al ripo peruano ("...para cargo pú-

574. Sobre estas otras moclalidades ver p. ej. MoR¡¡-Es Pn¡rs/Rconicu¡z PuEnr¡.
quienes hacen t¡n análisis de las leyes ad¡ninisu'.rtivas quc l'egulatl el ¡:t'oce-
di¡niento pala el "no¡ribtarnie¡rto" de funcionalios ptrblicos en España, en
Q:-:i*reno. Conrcnt;tt'ios. 1996. ¡:. 1783 -vs. Ver tanlltiétr Carlos l'{:i. ¡1.83.
575.Asitarnbiénllcr¡r-;sPniis.'llcos:clr:zP'.;¿nr,i.enQul¡rEnc. Cot¡¡etttartos. 1996.
p 1 785; C¿¡ los Li:¡. p. 85
 DEL jTOS COMtTI DOS (ñlr\YORITARI,{¡!1F.Nf E) POR FUNCION;\RIOS PUBt-tCOs 273

blico..."), se discucía antes sobre si el cargo público al que nom-

braba el sujeto activo debía ser "de carrera" o "interino". Para
algunos, solamente había delito en el primero de los casos. pero no
en el segundo, pues el nombramiento de esros úlcimos no sería can
"grave" debido a su "provisionalidad". En la accualidad. debido a
los cambios Ce redacción en el nuevo tipo penal español del artícu-
io 405 ("...para el ejercicio de un deterr¡.inado cargo público...")
domina la doc¡rina que considera todos los casos de nombramien-
to ilegai para desempeñar una función pública dentro del ripo
penal5''j. Parece ser posible aplical Ia doc¡rina esoañola anrigua en
el caso peruano, pues de esa manera se podría limirar la aplicación
del tipo penal a Ios casos más graves: los de nombranÍentos para
el ejelcicio de una función púbiica con carác¡er oeñni¡ivo Esa res-
¡ricción también debe haber sido la incención del legislador, el cual
no prevé específicamenre o[ras modalidades posibles del deli¡o
(propuesra y ororgamiento de posesión).
ILEGITIMIDAD DEL NOMBRAMIENTO. EI tipo penai vin-
-
cula Ia iiegitim.idad del nonrbramiento con Ia Fal¡a de cumplimienco
de requisitos legales en la pelsona del nombrado mismo; p. ej., la
fal¡a de tículo profesional. No es itegícimo el nombramiento "in-
justo" en el sencido que, entre varios posrulances, se escoja a quien
sea el menos idóneo. Aquí solamente sería aplicable el cipo de "abu-
so de au¡oridad". Por eso la doctrina española exige que para la
aplicación del tipo penal no baste con el incumplimiento, en gene-
ral, de las leyes que regulan el ingreso a la carrera administrativa
de funcionarios públicos, sino que se incumplan requisitos esen-
cia/es\71 . P. ej., no debe haber tipicidad penal si encre los documen¡os

576. En este sencido. c. más rcf., VrL¡ue. Refle.viones. p.448, nota 23; MoR¡Les
Pi.irs/Rconicuez PUE¡I¡ ert Qunrtrno. Co¡¡rc¡ttarios. 1996, p. 1785.
577. lvl¡i,rr.¡s Pa.rls/llcr¡icus:a PuEnr,r. sigtriendo la solución de l!{ie Putc, Santrago.
en Qurrrreno. Contentarto.s. 1996. p. 1786.
 274 j\1ANUl.l. r\. ..\llA¡iTO Vi\sQl.lf-l

presentados por el candidaro no figuraba un documenlo eseltcial,

pero existente en ese momenro, y ésle fuera presenracjo recién
después de efecruado el "nombramient,o". Escas conducras. a lo
r¡ucho, solarnen[e deberán tener efec¡os aci¡:rinisrrarivos. Otro
seclor limita la a¡:iicación dei ripo penai en aquellos casos en que el
incumplirnie¡rto de lequisiros equivalga a un acro "no subsanable"
(que conlleve nulidad y no soiamen¡e la anulación posrerior o in-
ciuso ni siquiera és^[,a):''8.
TIPO SUBJETIVO. El tipo penal exige "conocimienro de
-
la ilegitimidad" del nombramienro, además de los o¿ros elemen-
tos. Es discurible el clolo evencual, ¡:ero admisibie en aqLrellos casos
en los que el funcionario dudaba sobt'e el cumplirlienro de los re-
quisitos legales para el nombranrienror'7!'. Lo que no exige ei ciolo
es que el sujeto actúe a sabiendas de la "injusricia" del nombr.a-
miento; solanlente ¡tecesita conocer la "ilegalid¿¿"r'r''.
Un ERROR DE TIPO es pos^ible. P. ej., cuando et funcionario
se equivocó sobre el cumplimienco de un requisico para el nom-
bramiento (el nombrado Ie presen¡ó un rículo profesional
falsif,rcado)
El tipo penal es de "resulrado", pues se exige que se lleve a
cabo un "nombramiento" efecrivo. Luego, la consumación se dará
cuando se oficialice el nombramienro siguiendo las fornralidades
iegales; Ia cen¡ativa es posible en una etapa anteriorsst.

578. Carlos Mrr, p. 85 y s.

579. En estesentido, Moa¡Lgs Pn¡is/ RoonÍcusz Pug¡ra, en Qurl'r:ro, Con¡entartos.
1996. p. 1788; Fidel Ro.¡¡s con el argumenro de que el ripo ¡:enal no ha
incluido el elemento intención ("a sabiendas"). 1 .il ed.. p. 155; 2." ed. p. 185,
3.n cd., p. 216.
580. Mon¡lss Pn¡rs/Roonrcusz Pusn-.¡. en Qurrr:no. Cotnennrios. i996. p. 1786.
58i.lgual. Fidel Ro:¡s, 1." ed., p. 155; 2.^ ed.. p. 186,3.'ed.. 1t.217.
 Dt l.lTOS COIVIETIDOS {I\IAYORlT¡\Rl¡\:!1tNTt) POR FUNCION,{R¡OS PUBI.ICOS 275

AUTOR solamence puede sen el o los funcionarios encarga-

dos del nombramiento. Otros funcionarios pueden ser partÍcipes
del mismo deli¡o ("unidad del tírulo de imputación"). Los "nom-
brados" son "panÍcipes necesarios", pero a ellos no va dirigido el
tipo penai de "nornbramiento", sino el siguience de "acepcación";
luego, elios no pueden ser partícipes cjel deiiro de "nombramiento
ilegal", sino, cuando reúnan los reqr-risi."os típicos, "aucores" del
delito de "aceptación de nombramiento ilegal" (sobre la "parrici-
pación necesaria", en general, ver 1.3.2).
Es posrbie que se produzca una CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
en relación con esros delitos. Así, puede discutirse que ante una
necesidad urgente de cubrir una función pública sea admisible el
"escado de necesidad"582, pero es¿o solamente se producirá en ca-
sos excepcionales v no siempre que haya "necesidad de personal".
En elcaso de Ia ACEPTACIÓN DE IrION¿ERAMIENTO ILEGAT
(art. 381, segundo párrafo) hay elemencos similares (y sirnilares
lagunas), aunque un diferen¡e sujeco activo.
ACTIVO del delito puede ser cualquier persona
- SUJETO
que acepta el nombramiento ilegal. Puede lra¡arse de un particu-
Iar, pero cambién de algtrien que ya era funcionario público y que
acepra ahora ei nombramienco para una función pública distinca;
p. ej., un ascenso, un cargo político de mayor jerarquía.
Se crata de un ripo penai de "participación necesaria", pues
no exis¡iría punibilidad por la mera "aceptación", si no hubiera
previamente un funcionario público que dolosamente haya hecho
el nombramiento ilegal.

582. Así. Fidel Rc¡¡s, 1." ed., p. 156; 2." ed., p. 186, 3.n ed., p. 217; Carlos Mtn, p.87.
Este último aU[or solc]mente admire el estado de necesidad cuando la ilegali-
da.i se basaba en el incurnplirnieltco de trn requisito. mas no cje uno tlástco. crl
el nombrado (p. e.1. cítulo de doctor').
276 NI\\ULI, A. AI]ANIO \'ASQUI.I

Esce elemento dernueslra, una vez más, la relarividad de la

denominación "delitos comecidos por funcionarios públicos". Y no
es que esta ¡ipiñcación separada sea innecesaria. Aquí rambién exis¡e
un acentado contra el bien jurídico tu¡elado correclan'Iente enten-
didosE3 que era preciso prever de r¡tanera expresa, pues de no haber
sido así, no hubieran bastaCo las reglas sobre la "parricipación" en
el hecho punible del funcionario. incluso si se aCn'liciet'a la puni-
ción del "par\,ícilJe necesario" medianre la ¡esis del "aporte mínir¡o"
(ver 1 .3.2), el "nombrado" ilegalmente (¡:ero que accuó dolosa-
mence) hubie¡'a resulrado irnpune cot"1-1o "partícipe" dei futrcionario
que colnetió el delito de "nor¡brarnienco ilegal" en una serie de
casos en los crtales a éste no se le pudiera irnputar un hecho puni-
ble; p. ej ., si cl ftr¡rciona¡'io no l'lul¡iera sido punible pol haber acluado
¡notivaclo i)o¡'u¡'r etrgaño o imprudencia (producidos incluso por el
beneficiario del nombrarniento ilegaL)"*''
Por l<¡ der¡ás, conto ya se viera arriba (1 2)' el particuiar
nombrado ilegalmente se convierle en un "funcionario de hecho"
(o de facto), con io cual reuniría la cualidad para comet'er cual-
quier otro delico contra Ia Administración Pública"'n.
La ACEPTACIÓN DEL CARGO consiste en la conducta del
-
"nombrado" que muestra su conformidad con el nombramiento,
Sea por escrito o realizando IaS conductas destinadas a asumir el
cargo. La simple designación, sin pronunciamiento ni actividad

583. No se explicaría esta figura, si se entendiera que el bien jurídico err cuestión es
solamen¡e uno relacionado con los "deberes del cargo"; observación de Mo-
n¡¡-ss Pn¡rs/RoDRÍcuEz PuEnr¡. en QutrreRo. Cotttentarios' 1996 p' 1787'
584. Refiriéndose a la discusión española an¡es del c.P. de 1995. pues el anterior
Código no tenía un ripo penal autónomo de "acepcación de propuesta, nom-
bramiento" y "roma de posesión" del acrual artículo 406; ver Mo¡¡l-ss Pn¡rs/
Roonicuez PueRt¡, en Qur.rrrao, Contentarios, 1 996, p. 1 788. También recien-
temente, en el mismo sentido expuesto, Ruso¡ M,{nix. p. 444 y s.
585. Muñoz Ccr'ror. p. e.. p.839.
 Dil.rTO5COMF-TlDO5tNIAYORIT,\R|A¡\l[,NTt-)PORÉUNcloN^RlOs PUBLICO5 277

del nombrado que indiquen su aceptación, no constituYe aún un

d eIito"".
Al igual que en el caso anterior, se observan lagunas de puni-
bilidad, pues e[ ripo se refiere a la "aceptación de cargo" y no más
ampliamen.e, como en el arrículo 406 españoi, a la "acepcación de
propuesla, nombramien[o o [oma de posesión".
"indujera" al funcionario a que ésce Io nom-
El particular que
bre ilegalrnen[e, no cometerá es¡e delito, sino una "instigación" al
"nombramiento ilegai" (primer párlafo)s8?.
ILEGALIDAD. De manera paralela al supues¡o típico del
-
"nombramienco ilegal", la aceplación del cargo debe ciarse pese a
no con¡ar con requisitos legales, es decic con aquellos que la ley (o
cualquier o[ia norma legal) exigen para el caso concreto' Algunos
restringen el tipo exigiendo que los requisitos incumplidos sean
"esenciales"s".
Por otro lado, al no hacerse remisión expresa al primer su-
puesto"t", puede entenderse que está desvinculado de éste. Es decir,
no se crataría de un Supuesto de participación en ei prirner delito,
sino de un delito autónomo. Por lo lanlo, la "aceptación" de nom-
bramiento ilegal sería punible, incluso si el funcionario que lo
realizó hubiera acruado sin percibir Ia ilegalidad de cal nombra-
miento. Considero que esta interpre[ación es correcta, además de
necesaria para cublir supuestos que de otro modo quedarían im-
punes debido a la accesoriectad limitada de la participación.

586. Similar Fidel Ro¡¡s. 1.¿ed.. p. i60;2-a ed., p. 190' 3'n ed" p'22O'
587. Mor¡res PRATS/RODRiCUEz PuEnr¡. en QuturgRo. co¡¡tentarios, 1996. p. 1 787.
588. Á¡rc¿rss Go¡¡át-tz,/FnrsANc:{o APARtcto, p.32:-9: siguiéndolos. Fidel Ro.¡¡s, 1-n
eci., p. 160; 2." cr|., p. 19O' 3.a ed., p-221'.
589. El artículo 406 clel C.lt español tiene este inconventente y lleva a p¡oblenras
de interpretación; ai respccto Fel.ioo. p.71'1.
278 M¡\Nl..lt I A. ¡\UÁNTO VASQtlt Z

TIPO SUBJETIVO. Es necesario el dolo directo, pues el

-
sujeto ac[ivo, por exigencia del tipo legai, debe conocer que care-
ce de los requisitos legales para ser nornbrado""o. No inceresa la
exisiencia de dolo en el funcionario que hace el nombramieá¡o
ilegal. Para otros es suñcien¡e el "dolo e'¡entual"r'er. El supuesto
práctico di¡^cutibte sería aquél en el cual el sujeto dudalra que hu-
biera curnplido con Ics requisitos legaies. Pero este supuesto debe
ser impune; al particular no se le debe itnponer el deber de verifi-
car la legalidad del nombratnient,o; ai fu¡rcionario sí.
El delito se CONSUMA con la "aceptación" expresa del car-
go. Si la ley exigiera deterrninada formalidad para tal "aceptación"
del calgo, esto debe cumplilse para que el deli¡o quede cotlsuma-
do. Antes de esta aceptación ¡ro es disti¡rguibie algún acto exterior
que irnplique TENTATIVA; ella no es posilller'rrz.
Es discutible el CONCURSO con el delito de "usurpación de
funciones" (art. 361). Podría pensarse que el concurso exis¡iría,
pues el sujeto que acep[ara el nombramiento ilegal y ejerciera la
función. lo estaría haciendo "sin tículo" en el sen¡ido de ¡al dispo-
sición legalr's3. Su "título" habría sido nuio d'esde el inicio y el sujeto
Io sabía. Pero debe observarse que las conductas son autónomas,
pues se refieren a dos momentos distintos: el del nombramiento y
acceso al cargo (aceptación ilegal) y el del ejercicio del cargo (usur-
pación). Por eso, el sujero que acepta un nombramienco ilegal y
Iuego ejerce la función habrá cometido el primer delito en "con-
curso real" con Ia "usurpación de funciones".

590. También MoRer rq PRArs/RcDRícuez PueRr¡, en QUttWeno, contentarios, 7996,

p. 1788.
591.Ro¡as, Fidel. 1.o ed..p. 160;2.n ed., p. 190. En la 3-a ed' admite que. por
razones de ultina ratio pueda ser debatible la admisión del dolo eventual; ver
p.221 .

592. lgual. Ro;¡s. Fidel. 1.ned.. p 161; 2.o ed.,p. 191, 3'1ed., p 221.
593. Ro:¡s, Fidel. 1.a. p. 161; 2.^ ed.. p. 191.3."ed.. con más fundamentos, p.222.
 DtLITOS CONItTIDOS (vt.'\l'ORlTARl,\¡\lENTE) POR l-UNCIONAR¡OS PUBLIC05 279

La PENA para el que acepta un "nombramienlo ilegal" es la

mi.sma que para ei funciona¡io que Io efeccúa. lo cual es criticable.
pues se trata de dos conductas con discinco contenido de injusco'

3.2. LA CONCUSION (ARTS. 382 A 386)

3.2. 1 Nociones preliminares
Etimológicamente el rérmino CONCUSIÓN proviene del la-
cin concussio, y éste de concussionis que significa "conmoción o
sacudimienio"5e4. Se origina en la cultura romana durante la Re-
pública con la /e.r Julia cuando después de grandes anexiones de
rerreno los funcionarios romanos. aprovechando la distancia y fal-
ta de control, comenzaron a quebrantar sus deberes Y a
enriquecerse ilegalmente. Ai'principio no había maYor diferencia
enrre "concusión" y "cohecho", pero conforme se fue perfeccio-
nando Ia técnica e incrementando la represión (al principio sólo se
preveía el derecho de repetición an¿e estos casos), la distinción se
hizo más clara: en la concusión hay una exigencia ilÍcica y abusiva
de pane dei funcionario, mien¿ras que en el cohecho. un acuerdo
con ei particular a cambio de una contraprescación iiícita del fun-
cionario a favor de aquéI.
Ac¡ualmente, la docrrina sigue el mismo criterio de dis¡in-
ción: la concusión l'es una extorsión cumplida por quien ostenta ei
poder y se vale de él para hacerlo", debiendo la víccima "prescar la
cosa que se Ie exige como exclusiva consecuencia del terror infun-
dicio" y "no por otra causa"ses ' Si Ia otra causa es el propio beneficio
del parricular, en cuyo caso ya no habrÍa concusión, sino consenso,
o sea cohecho.

594. Fenneln¡ D::cADo. P.61

595. FEsaetn,r D:icroo. P.62
230 I\4ANIJFI. A. AI]ANTO V,\SQI.JT 7

En el extranjero no siempre se prevé una figura de "concu-

sión". Por ejemplo, la legislación española actual (y cambién la
anterior) no tiene dicha figura. En el capítulo "De los fraudes v
exacciones iiegales" el C.P. español prevé como delitos los "frar.¡-
des en las con¡rataciones o liquidaciones públicas" (art. 436), las
"exacciones ilegales" (art. 437) v la "esrafa o apropiación indebida
agravada" (art. 438), para ios cuales ei d.enominador cornún es el
"fraude" contla la Administración o ios adininisrrados, o sea ei
a¡en¡ado contra la "correcclón en el luncionamiento de Ia Admi-
nisrració¡r" en el área de las relaciones de con¡enido económico
entre la Administración Pública y los adrrrinistrados. y ei aplove-
chamiento del cargo u olicio"'"'. Este sistenla parece coherenre,
pero es^ discutible er) cuan¡o a su concenido, en paniculat' en ei
caso de la "e:^tafa o apropiación indebida" agravada por la cuali-
dad de funcionario púlrlico (art.438). Por: Io demás, esLe si)^rel¡a
no distingue formalmence entre "concusión" y "exacciones ilega-
Ies"5e7' Ios casos que para nosotros serían de "concusión" no son
punibles por sí lnismos, sino recién a través de la figura genérica
de "coacciones"r;!)8.
Para los argentinos, el término genérico se denomina "exac-
ciones ilegales" (arts. 266 a 268), pero mantienen la diferencÍa básica
aunque con una sisterná¿ica discinta: una figura básica donde el
funcionario indebidamente "exige" o "hace pagar o entregar" (exac-
ciones ilegales: art. 266); una figura agravada por ios medios

596. Al respecto, Erxesqnni.A, en Asúe (comp.), Delitos contra la Adntinistnción

Pública, p. 205 y ss. (especialmente 206 y s.); también Carlos Ml¡, p. 330.
597. Ver sobre los antecedentes de esta siruación. Erxs¡¡¡ni¡. p. Z2O.
598. Razón por la cual, un sector de la doctrina ¡'eclama la incroducción de la figura
de'concusión" en España; al respecto, comenrando casos de lajurisprudencia
española. Ol¡¡zot-¡ Nocalgs, Cohecho y alrtetazas, p. 125 y ss., p. 470 y s.;
Monnrss PR¡rs/RcoRrcuEz PuEa¡e. en Qutur:nc, Contettarios. 1996, p. 1909.
 DELJTOS CO¡!1Ef IDOS (i\lAYORITARIAÑIENTE) POR FUNCIONAKIOS PUIJL¡C05 Z8I

utilizados. uso de "inrimidación o invocación de orden superior,

etc. (exacción agravada: art. 267) y una figura agravada por el
destino de los bienes (concusión: art. 268). EI C'P. colombiano de
1980, en cambio, sóio conoce un tipo muy ampllo de "concusión"
(art. 140 C.P) que abarca lo que el anterior Código de dicho país de
1936 consideraba separadamen¡e como "concusión propia", "con-
cusión impropia" ("constreñir" o "inducir") y de "exacción ilegai"
("soiicirar"). Hasta enionces se seguía la eslruc[ura i¡aliana del Có-
digo de 1930, que no preveía esta úitima modalidadsee.
EI C.P peruano sigue la rradicional sistemácica italiana y uti-
liza la ¡écnica suiza de los pror¡ectos de 1916 y 1918 que distingue
entre "concusión básica" y "exacción ilegai", donde Ia primera
debería se| de caráctec general r¿ Ia segunda de carác¡er específi-
co'j00. Sin embargo, esta relación de io general a io específico
solamen[e se da en cuanto al "objero" materia dei de]ito y al "be-
neficio personal"; si se lraca¡a en ias "exacciones" de un cipo
específico, io normal sería que luera agravado y no atenuado en
relación con la col:,;usión. Por lo demás, ambas figuras tienen en
común su unilateralidad y el contenido de "violencia" y "engaño".
pero se nota que en las "exacciones" el contenido de "violencia"
tiende a dismrnuir ("exigir" envez de "obiigar"), io cuai explicaría
Ia menor penalidad (ia mitad de pena).
En cuanro al res¡o de ñguras punibles inciuidas en ia sección.
resulra cricicabie la sistemá¡ica del legislador peruano6or. pues ha
junrado conductas muy distincas bajo el epígrafe confuso de "con-
cusión". Así, Ia liamada "colusión ilegal" o "defrauda¿oria" (art'
384) se acerca más a una modalidad de "cohecho", especiaimente
rras los elemen[os rípicos agregados por el legislador peruano que

599. Ve¡ u¡r análisis cle los anrecedentes colombianos en M¡RtÑo Maniu, p.29 yss'
600 Ro.:¡s, Ficiel, 1 .n ed.. p l73: 2.n ed. 203, 3.n ed., p' ?34 '
601. Verta¡rrlrién lacr'ícicacte Fidel Rc:¡s, 1."ecl., p.776:2.n ect'. p' i96,3'oed"p'237'
 782 l\1¡!\jUl.l. ¡\. AB¿\NÍO VASQUf.Z

lo alejan de ia fuente española. Y rambién ei "parrocinio ilegal"

(art. 385) no tiene nada que ver con una concusión o un fraude,
pues si bien es unilaterai, le falta el elemento del lucro propio o
perjuicio para ocr.os.
Además, es criticable que no se prevea, como modalidad de
"exacción ilegal", el "s^olicitar", aunque sí esré previsra más ade-
lante como "cohecho pasivo" (art.393 y ss.). La modalidad cie
"solici¡ar" (sin ofreclmienros a cambio) es, por su naturaleza, pro-
pia de las "exacciones ilegales", pues consisre en una conducta
uniiaceral, idónea para el abuso (debido a la i¡rvesridura del funcio-
nario) e ilegítima per se (no esrá den¡ro de las faculrades del
funcionario). Por eso, la inrroducción de esta figura dentro del ar-
tÍculo 140 del c.P. colombiano fue en su lr'romenro celebrada corrio
una conquistattt'z.
Ahora bien, al consideral' la rnodalidad de "solicirar" como
cohecho pasivo, podría generarse algún vacío, pues la inrerpreca-
ción de es¡a últi¡na figura presupondrá siempre que el funcionario
"solicita" para "vender"' la función púbiica. Pero en aquellos casos
de "solicitud" simple, sin una conlrapresración visible por parte
del funcionario, no puede ser aplicable la figura de "cohecho"; de-
bería ser aplicable la figura de "exacciones ilegales", la cual, sin
embargo, actualmenre no prevé una modalidad semejante. Es cierro
que podría interpretarse que Ia "soiicitud" hecha por el funciona-
rio público siempre contendría una "violencia" velada en ei sentido
de "constreñimien¿o" o violencia psicológica, pues el soiicirado
particular está en un plano de dependencia, de subordinación o
inferioridad en relación con el funcionario, y que por eilo la "soli-
citud" ya estaría incluida dentro de los casos de "concusión"6o3.

602 FsnRe¡R¡ Delceoo, p. 71.

603 lf¡nlño Meairu. p.33 y ss., criticando por innecesaria la inrroducción de la
modalidad de "solicitar" en el tipo penal colombiano cJe "concusión".
 D¿LITOS COMtTIDOS {ill,lYORlTARlAlvlENTE) POR IUNCIONAK¡OS I'UBL¡COs 2E3

Pero, por Io menos para ei caso.peruano, está claro que tal "solici-
tud" no puede.tener un elemenro de violencia, precisamenle por
haber sido prevista de manera expresa como modalidad de "cohe-
cho". Por io demás, Ia "simpie soiicitud" no debe confundirse con
los "constreñimrentos" o actos que conlienen una arnenaza impií-
cita. No es lo mismo que el funcionario pida un regalo, sin
relacionario con su ejercicio funcionarial, a que Io haga aunque sea
de manera implícita (p ej , relrasando su ac¡ividad innecesaria-
mente, dando Ia impresión de no querer realizarla) . EI contenido
de "violencia" que pueda existir en la mera "soiicitud" es, en lodo
caso, menor que los previstos por los tipos penales de concusión y
exacciones itegales peruanos y, por lo ran¡o, no solamente debería
ser previsto de manera expresa, sino ¡ambién con una previsión
especifica de una punibilidad atenuada60n.
Por úhimo se ha cricicado la exis¡encia de la modalidad de
"engaño" en las "exacciones ilegales", pues, en este caso, las con-
ducras podrían ser absorbidas ya por otras figuras penales como la
"estafa"60s. Para el caso peruano, incluso habría que tener en cuen-
ta la exis¡encia del tipo penal de "abuso de autoridad innominado"
(que no exisre en olras legislaciones) que podría ser apiicable en
defecco de un tipo penal de "exacciones ilegales" (aunque lo co-
rrecto es que desapareciera el tipo penal de "abuso de autoridad
innominado"). En cambio. Ia figura de Ia "concusión" sí sigue ce-
niendo un injusto penal plopio que jusrifica su presencia autónoma
en el Código penal.

También admi¡e el menor injusto (y la menor punibilidad) de estas conduc!as,

MARr¡ro ManÍrl, p. 37.
Así. ¡ambién para los tipos penales de "exacciones ilegales" del C.P- español
derogaclo y clel actual. efeccúa esta cr'ítica Ol¡tzot-¡, Col¡eclto yatttenazas' p.
452 v s.
2E4 rvlANUl.L A. AUANTO \.' sQUtZ

3.2.2 El bien jurídico y los objetos rurelados

Se suele sost,ener que el bien jurídico afectado sería el nor-
mal orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos
del Estaddo6. Es¿a afección resulra, en efecto, particularmente evi-
dente en la concusión; "La sociedad necesita de una Adminisrración
Pública equitativa. oporruna
'¡ eñcaz, y ello sólo se logra por me-
dio de la honescidad de sus empleados"ooT. Pero con ello no se
describe aún aquello que es directamenre afeccado: el objero del
bien jurídico; ésce no es igual en rodas las figuras previstas bajo el
epÍgrafe de "concusión". Por otro lado, referirse a la "hones¡idad"
aquí y en el caso del "cohecho" solamente tiene que ver con algo
de contenido moral y no con un bien jurídico real.
En¡re los i¡rtereses directamente lesionados, frgura, sobre
todo, el patrintonio individual, el cual es pues¿o en peiigro por
varias acciones típicasri')8. Ello es panicuiarmente eviden¿e en ios
casos en los que hay un elernen[o de "fraude" (exacciones ilega-
Ies, fraude a la Adminis¿ración Pública), como se desraca en la
legislación y doccrina españoias6on; pero en los que se rraca de
acciones "violentas" (concusión), se afecta, sobre rodo, la liber-
tad individual deI sujeto pasivo6ro. Además de es¡o, con ei abuso
de la superior posición que ocupa el funcionario y la especial vul-

606. FeRR¡¡n¡ Delcroo, citando a Solrn, p.62.

607. FeRREIRA Delceoo, p.62.
608. Así la doctrina españolasobre las "exacciones"; ver E¡xesARRra, en Asú¡ (comp.),
Delitos contra la Adntinistración Pública. p.221; Fe¡.;óo SÁNcx¿2, p. 7A5.
609.A1 respecto E¡<sae¡nÍe, en Asúa (comp.). p.221; Carlos Mrn. p.330. También
Fe¡¡óo SÁNc¡.rEz, p. 705 quien se refiere también a la protección del "patrimo-
nio público" en es[e contexto.
610. La "libre determinación" y el "patrimonio" de los paniculares también es
destacado (aunque con-ro bienes jurÍdicos) por Fidel RoJAS. 1." ed., p. 180 y s.;
2 .' ed.. p. 210 y s.. 3 n ed.. p. 241
. .
 D€LITOS COMF-Tl DOS (MAYORIT¡\RIAMENTE) l'OR FUNCION^RIOS PUBLICOS 285

nerabilidad del administrado6r', aquél infringe la legalidad det

ej ercicio funcionarial.

Consticuye un caso aparte el del "patrocinio ilegal", pues aquí

lo único que Ia conducta del sujeto activo podría realmente afecrar
seria la "iibenad" o "tranquiiidad" del ejercicio funcionarial de otros
funcionarios.

3.2.3 Concusión en sentido estricto (art. 382)

Arrícu/o 382.- El funcionario o ser¿idor público que, abu-
sando de su cargo. obliga o induce a una persona a dar o
pron)eter indebidarnente, para sí o para otro, un bien o un
beneficio patrimonr:al, será reprimido con pena privativa de
Iiberrad no menor de dos ni mayor de ocho años.
El tipo es parecido al arrículo 156 del C.P. colombiano de
1936. Para el C.P. argentino de 192L. la "concusión" se desdobla en
dos figuras independien¿es: una "exacción agravada por los me-
dios" (arc. 267), cuando se emplea intimidación o se invocare orden
superior, comisión, mandamiento judicial o autorización legírima,
y una "exacción agravada por ei destino", cuando se busca prove-
cho propio o de terceros (art. 268); el cipo básico es el de "exacciones
ilegales" (art. 266) es similar a nuestro tipo penai del a¡t. 383.
Los elementos típicos son los siguiences:
Condición de FUNCIONARIO PÚBLiCO. Es dudoso que se
-
t,ra¡e de cualquier funcionario público. Dado que más adelante se

611. Es¡o ¡ambién lo reconoce Erxeeanni¡; en Asúe (coml).), p.221 . Igualmenre

reconoce que no siempre habrá "engaño" ("apariencia de legalidad"). pues de
lo conr¡'ario cxis¡irí.r un.r irnptrniclad intolerable cuando tanrpoco los hechos
ptreden subsumirse en el tipo de "cohecho", p.221.
286 l\l.,\Nl,ltl. ,'\. ¡\li.\N IO !'^5QUt.7.

exige un "abuso del cargo" en el sentido de "abuso de ias propias

funciones que se ciene", no cualquier funcionario tiene dencro de
su cargo la facui¡ad de recibir bienes de parre de los parriculares.
Por eso se suele admirir que el sujero activo debe cener cierto "po-
Cer de gobierno"üt¿.
También se suele aceptar que pueda ser sujeco activo el con-
tratista que presta un >^ervicio púbiico manejando bienes del
Estadofirr. Pero esto solanrente es cierto en aquellos casos en los
que la "prestación de servicios públicos", equivale a la presración
de funciones públicas. No lo es, p ej., en la prestación, ba¡o conce-
sión de se¡wicios de relefonía, agua, electricidad, rransporre, etc.;
si lo es cuando se da, a cambio del Esrado, una cercificación oñcial
de decerminado ripo (p ej , en la educación, en aspecros aduane-
ros), erc.
El tercero sólo puede ser partícipe.
ABUSO FUNCIONARIAL. El cipo peruano se refiere a un
"abuso- dei cargo". En consecuencia. el hecho de que el ripo em-
plee el término "cargo" y no "funciones" podría indicar alguna
forma especial de abuso. Al respecro resulca inreresante Ia doctri-
na colombiana. EI artículo 140 del C.P. colombiano vigente (y del
156 del C.P. ancerior) menciona un "abuso del cargo o de sus fun-
ciones", debido a lo cual la doctrina colombiana admire que el sujeco
activo puede comerer el deliro sea abusando del ejercicio de sus
propias acribuciones o invadiendo arbirrariamenre las funciones
ajenasGro. Para la doctrina colom-biana habría entonces dos formas

612. En.contra, Fidel Ro¡ns, 1.n ed.. quien admire a cualquier funcronario; p. 181;
2.a ed.. p.211,3." ed., p.241.
61 3. PonrocanneRo lo excluye; p. 1 3 8; en conrra y críricamente Fidel Ro.las, q u ien
admite de pleno esta posibilidad; ver 1 .o ed., p. 181; 2.o ed., p.21 1. 3.a ed., p.
¿42.
614. Cfr. FennerRA Derc¡¡o. p. 67; ci¡ando jurisprudencia colombiana, M¡nlño M¡-
eiu. p. 32 y s.
 DELITOS COMETIDOS (ÑIAYORITARI./\I\1ENTE) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS 287

de "abuso" cometido por ei funcionario público: en el abuso del

cargo, "el empleado público abusa al tiempo del tí¡ulo y su función
invade la órbita de ocro funcionario". mientras que en el abuso de
sus funciones el funcionario, "no abusa de Ia función adsc¡ita a su
tÍtuio porque hace uso legítimo de su invest.idura, es deci.r, se mue-
ve dentro de sus lími¿es, pero sÍ abusa de la forma o manera de
cómo debe utili.zar su poder funcionarial, esto es, abusa de la fun-
ción adscrita, no del título que ostenca (...)"6'5. De similar manera
también en Iralia (ar¡. 31 7) una parre de la docrrina enriende que el
"abuso de la cualidad o del poder" á que se ref,rere ei tipo penal se
reñere a roda actividad del funcionario que implique abuso de fun-
ciones específicas (abuso de poder) o de funciones que no tiene
(abuso de la cuairdad).''6.
Al, emplear el cérmino abuso del catgo, que es lo más gené-
rico, el tipo penai peruano parece querer comprender todas las
posibilidades de abuso de funciones. Y así es como se ha incerpre-
tado es¡e elemento en buena parte de la doc¡rina nacional; el abuso
no necesariamente se produciría duran¡e el ejercicio de las acrivi-
dades funcionarialesdr 7.

615. Fennerna Drr-caoo, p.68.

616. Al respecto, c. más ¡ef., Ot¡tzot-¡, Cohecho yarrrenazas, p.444.
617. Esta inrerpretación también es usada en el Perú por Fidel Ro.¡¡s, 1." ed., p.
183;2.o ed.. p.?I3.3.o ed., p.245; PoRrocARRERo, p. 139 (admiteque puede
comeler el delito un funcionario en vacaciones o con licencia); y Áwcer-es/
Frus¡¡c¡ro. p. 3235. Según mi interpretación, estos casos que presuponen
siempre un engaño y un perjuicio parrimonial, constituirán una "estafa". En
la 3.a ed. Fidel Ro.¡¡s critica mi interpretación. la cual no sería abarcada por la
norma (p. 244).Pero ¿qrns se expone más adelante en e[ texto- el
-s¿[
hecho de que el tipo penal no diga expresarnente cuál es la naturaleza del
"abuso de cargo" no exinre de una interplecación teleológica y sistemática;
por las razones expuestas (cntre otras. el alcance clel bien jtrr'ídico cutelaclo y
las posibilidades de lepresión de las demás conductas ai¡usivas del funciona-
no) creo que mi intcrpt'etación sigue siendo válida.
288 ñl¡\NUF.t. ¡\. ABANTO V,{sQUF.Z

IJna interpreración diferente es ofrecida, sin embargo, por la

doctrina argentina basándose en los tipos penales argentinos de
"exacciones" y de "exención agravada por el destino" del artículo
268 (este último es denominado ailá "concusión"), los cuales se
refieren al "abuso del cargo". Esta expresión es entendida restric-
tivamen¡e en el sentiCo de "abuso de las propias funcioues que se
tiene". Cuando se abusa de funciones ajenas, en[ran a tallar otros
deiitos contra la Ad¡niniscración Púbiica (usurpación de autoridad)
o contra Ia propiedad (estafa)r;'8. Ejemplo: el policía que exige im-
puestos. Por el contrario. sí comete exacciones ilegales el
recaudador de impuestos que exige sumas mayores o inexistentes.
Esra interpretació¡r (basada en doccrina argentina) parece ser
la interprecación más acorde con el bien jurídico protegido en ¡odo
este capítulo, pues (dejando de lado la protección de algún "presti-
gio") el abuso fuera de las propias funciones del sujero activo no
tiene que ver direc¡amence con un atentado del propio funcionario
contra el funcionamiento de Ia Administración Pública distinto de
lo que ya se ha previsto como "usurpación de funciones"; esto cons-
tituye un atentado contra ocros bienes jurÍdicos. En igual sentido
se pronuncia la moderna docrrina española sobre las "exacciones
ilegales"6te.
Debe entenderse, pues, el concepco "abuso del cargo" en ei
sentido de una conducta infractora de las normas que regulan las
facultades y limices de la función específica del funcionario.
OBLiGAR O INDUCIR. Según el tipo penal peruano, las
-
acciones típicas consisten en "obligar" o "inducir" a un tercero.
Esta descripción es similar a Ia empleada por C.P. colombiano de
1936: "constreñir o inducir" (el C.P. de 1980 agrega a estas ia mo-

618. Ver Cnrus. p. 391.

619. Er:<¡senni¡, en Asún (comp.\. p.222
 DELITOS COMIT¡DOS (ÑIAYORIT¡\R!{MENTF,) POR FUNCION¡1RIOS PúgLICos

dalidad de "solici¡ar"). El "exigir o hacer pagar o encregar" del

artículo 266 del C.P argentino en la Frgura genérica de "exacciones
ilegales" implica, en carnbio acciones menos graves similares a las
"exacciones iiegales" del C.P. peruano, mientras que el tipo agr-a-
vado del anículo 267 (usar "intimidación o engaño) sí es equivalenre
al peiuano.
OBLIG.{R es sinónimo de "consrreñir" y significa compeler
por ia fuerza a o[ro para que haga o ejecute algo, sin llegar a una
vioiencia o amenaza en el sentido de Ia "exrorsión" (arr. 200). La
doccrina colombiana suele identificar el "consrreñir" de Ia concu-
sión con Ia "violencia" común62n. Pero eslo es erróneo, pues lleva a
confundir la figura con la "extorsión": tiene que haber, por lo me-
nos, una diferencia de grado entre el "obligar" cie la concusión y Ia
"violencia o amenaza" de la ex¡orsión. En realiciad, la drferencia
esrá en que la intimidación de Ia concusión es aquélla que implica
"el anuncio del sufrimien¡o de un perjuicio derivado de un acro de
poder de la autoridad"6?¡. Es decir, se trata de una amenaza de
sufrir algún perjuicio derivado de la propia Administración Públi-
ca (no expedir una resolución, dar un contenido disrinto a Ia
resolución, demora, etc.) y no de cuaiquier ocro perjuicio común
(daños a la propiedad, Iesiones, muerte, privación de la libertad,
etc.). No se requiere "expresión física" del cons¡reñimien¡o sobre
el cuerpo de ia víctima, de sus cosas o de sus demás seres queri-
dos. Tampoco es necesario un "amedren¡amien¿o direcro" o un
"exigir descarado"; basta que se haga comprender, temer al parti-
cular, mediante el poder del funcionarioozz.

620. FennerRA Detc¡oo. p. 69; Mantño M.rrin. p. 31 y s.

62 1. Fo¡¡rÁ¡¡ B¡lgstn¡, p. 311, c. más ref. En cambio. Cneus. siguiendo el tenor
amplio de la ley. admire cualquier intimidación idónea: ver p. 399. En el Perú,
¡ambién identiFrca el contenido de la "violencia" de la concusión y ta extorsión,
Fidel Ro:¡s, 1.aed., p. 175, 184;2.a ed.,p.2Q5,213,3.oed-. p.236.245ys.
622. Fenn¡r¡¡ De'-caoo. p.70.
290 I\1ANUI.L A. AB^NTO VASQUt.Z

En es¿e caso de "obligar" no interesa que ei sujeto pasivo

crea o sepa que los bienes están dirigidos al patrimonio de la Ad-
ministración Pública623.
INDUCIR es algo similar a "persuadir" mediance engaño o
mentiras. No debe en[enderse que es igual al grado de participa-
ción de "instigación o inducción". Es¡e engaño también riene que
basarse en una situación referida a la acrividad funcionarial; p. ej.,
que ha salido una nueva ley que exige el pago de decerminados
impuestos, o que ha elevado las tasas. En el caso de que el engaño
se base en la función que se tiene, se cometerá delito de "usurpa-
ción" y eventualmente "estafa". Aunque el ¡érmino "inducir" se
refiere al efecto de una acción típica que no ha sido definida de
manera expresa, debe en¿enders^e que este efecto solamen¿e puede
ser conseguido, con la misma magnitud de injusto que la prirnera
modalidad (la "violencia" del "obiigar"), o sea mediante un "enga-
ño". Iría en contra de una interpretación respetuosa del principio
de "proporcionalidad" entender que Ia "inducción" puede ser lo-
grada, además dei engaño, por cuaiquier otro medio distin¡o del
uso de vioiencia; p ej., el consejo, Ia exhortación, la sugestión,
etc."zn . Estas conductas, si contuvieran una amenaza velada, o bien
encajarían dentro de la primera i¡iodaiidad de concusión. o, si no
contuvieran ninguna amenaza ni engaño, podrían ser subsumidas
como "exacciones ilegales" o inciuso como "concusión pasiva"
(modalidad de "solicitar") o, finalmente, serían atípicas.

623. Dis¡inta es la interpretación al'gentina, pues en el caso de la "exacción agra-

vada por el destino del tributo" (art. 268) se exige que el "exigit"' o "hacer
pagar o entregar" del tipo básico se refiera a bienes que luego son "converti-
dos" en provecho propio o de terce¡'os; lo cual supone que inicialmente dichos
bienes fueron captados para la Administración Pública; ver Cnsus, p. 401 y s.
Pero esto, en realidad, se aserneja más a una exacción básica seguida de un
peculado.
624. AsÍ en la doctrina icaliana; ver referencias en Oulzo'.¡. Cohecho van)endzas,
¡ aae
 DTI,ITOS COÑIETIDOS (MAYORITÁRIAN1ENTE) POR FUNCION,\R¡OS PUBI-ICO5 29 I

Nada impide que la "inducción" se realicé por omisiónutu; así

cuando se calla y, según las circunstancias, el silencio es idóneo
para llevar a error al administrado. P. ej., si el administrado pre-
guntara si es verdad que los derechos que debe pagar ahora son
menores y el funcionario calla mor¡ificado en vez de aclarar que
ello no es así, an¡e Io cual el administrado presume que debe pagar
Ia suma mayor calcuiada sobre ia base de un derecho que Ya no
existe en tal canlidad.
A diferencia del C.P. coiombiano de 1980, no se prevé como
modalidad cípica el srmple SOLICiTAR, es decir, ei pretender algo
sin violencia ni inducción. Pero este caso es más bien una forma de
"exacción ilegal" (an. 383), si bien los colombianos lo denominan
"concusión impropia", en caso de no acepcación, y "cohecho", en
caso de aceptación por parte del soiicitadoEz6' Esta modalidad ¡am-
poco es abarcada por ei cipo penal peruano de "exacciones ilegales",
cal como se verá más adelante.
Siguiendo la sis¿emática de nuestro C.P., cuando Ia víctima
no es engañada ni obligada porque ella voluncariamente paga, pre-
via solicirud del funcionario (hay un consenso entre ambas partes),
no habrá "exacción ilegal" (art.383) por el lado del funcionario,
sino, eventualmente, un "cohecho pasivo" (art. 393, etc.) y/o "co-
hecho ac¡ivo" en el particuiar (art' 399).
DAR O PROMETER. DAR significa entregac transferir aigo
-
a alguien y PROMETER. obiigarse a hacer o a dar alguna cosa con
contenido económico. En ei primer caso hay entrega material
inmediaca; en el segundo sólo una expectaciva de una entrega
futura. Lo dado o promecido debe ser una cosa cierta, rangible,
concfeta.

625. También Fidel Ro:¡s. 1 .¡ ed.' p. 1 85; 2.¡ ed., p - 215. 3.¿ ed.. p. 247
626. Cfr. Frnaata¡ DeLc¡oo, p.70 y 71
292 MANTIII ,\. ABANTO \"\sQUT,Z

La PROMESA debe ser ser¡'a, pero no necesita cumpiir con

formalidades civiles, ni siquiera que se dé por escrito. No importa
si la promesa deviene imposible, pero si el funcionario sabía que la
promesa era imposible de cumplir. no puede haber tipicidad de la
conducta; podría discutirse si aquí rodavía existiría alguna posibi-
lidad de aplicar el tipo de coacciones (art. 151).
BIEN O BENEFICiO PATRIMONIAL. Podría parecer que el
-
tipo penal peruano no exige algún valor económico en el bien dado
o promerido, si se entendiera que cuando se refiere a un "bien o
beneficio patrimonial", el adjetivo patrimonial solarnen¡e se refe-
rir'ía al "beneficio" y no al "bien".
El C.P. colombiano r:renciona al "dirrero u olra utilidaci"; el
C.P argentino (alr. 266) a una "contribución, derecho, dádiva o
mayores derechos". Por ese ntotivo queda claro allí que se tra[a
siempre de bienes con contenido patrimonial'i2'.
No obsrante, si se lee bien, debe entenderse que la disyuntiva
busca una analogía entre "bien" y "beneficio patrimonial". Luego
puede en¿enderse que el "bie¡r", ma¡eria de ia concusión, debe te-
ner un valorpatrimonial. Con ello se tra¡a de "dinero", "¡í¿ulo valor"
o cualquier otro provecho, beneñcio o goce de contenido econó-
mico. e incluso derechos sobre las cosas628. No es 1o mismo que la
simple "utilidad" del C.P. colombiano vigente, para la cual bastaría
"cuaiquier ventaja para ei pacrirnonio o para la personalidad"'i2r).
Ejemplo: dinero, promesa de empleo para un pariente del funcio-
nario, un reloj, un viaje al Caribe, etc.; no Io sería un favor sexual.
En este último caso, si la amenaza es grave, habría violación (art.
1 70) o coacción (an. 15 1).

627. Crsus, p.393.

628.TanrbiénenestesenticloFidel Rct¡s, 1."ed..p. 186; Z."ed.,p.216ys..3ned..
p. 248 y s.
629. Fs¡¡etRA Der-ceoo, p. 73.
 DEl.lf OS COMETII)O5 (MAYORIT¡\RLqñIENTE) POR FUNClOtr,\RIOS PUBLiCOS 293

EI C.P. español tiene tipos específicos para los casos en Ios

cuaies el sujeto aclivo exige favores sexuales (arcs. 443 Y ss.). Un
cipo penal específico en este sentido sería indispensable en algunos
casos donde el administrado ha sido víctima de ¡al abuso, sin que
pueda ser aplicable un lipo penal. referido a la libertad sexuaL (cuan-
do la "obligación" o la "inducción" del sujero activo no son
suficienres para configurar tales tipos penaies); además, aquí io
sustancial es el abuso funcionarial, unido al arenlado contra la li-
bertad sexual63o. Si es posible, aunque pal'ece ser muy benigno aún
(la pena máxima resultanle sería de 3 años), aplicar el tipo penal
genérico de "coacciones" (art. 15 1) con Ia agravante genérica del
artículo 46-A (funcionario público prevaliéndose de su cargo).
PROVECHO PROPIO O DE UN TERCERO, Este elemenro
-
ha consri¡uido tradicionalmente la diferencia básica con ias "exac-
ciones", en donde siempre se exigía un provecho a favor de un
rercero: la propia Administración Pública. En la "concusión" no; el
provecho solamenle iría dirigido aI mismo funcionario o a o¿ra
persona nacural o jurídica distinta de la Administración Pública.
Pero, como el tipo penal peruano no hace distinciones, ei
"otro" podría entenderse también como la propia Administración
Pública63'. Desde la perspectiva del bien jurídico parece ser esto

630. En este sentido, Fer:óo, p. 732; ver también sobre este tipo penal, Mon¡¡"¡s
Pnms/RoonÍcuEzPueRr¡, en Qutureno, Comentarios, 1996' p. 1918ys.; Carlos
Mrn, p. 3 74 y ss.
63 1. Entiende ráciumente que el "otro" no es la propia Administración Pública,
porque cuando analiza el elemenlo solamen[e se refiere a personas indivi-
duales, Fidel Ro:¡s. 1.a ed., p. 187;2-n ed., P' 217- Más explicaciones se
encuentran en la 3." ed., donde, sin embargo, parece atribuirme una decisión
definiriva a favor de la inclusión de la 'Administración Pública" en el concepto
de "otro" (p. 2a9). EIlo no es, sin embargo, asi, pues más adelan¡e en [a
primera edición (y cambién en ésta) asumo los at'gumentos en contra y decla-
ro la siruación como "discutible", además de sugerir una modificacióo
legislaciva (ver 1.n ed., p.247 y s.).
294 l\,lANUr.L A. AIjANTO VAsQUt Z

razonable, pues si se quiere el correcto funcionamiento de la Ad-

ministración Pública, los únicos benefircios que el funcionario podría
exigir son los previstos en la ley y en Ia forma que ella señala.
Además, debe observarse que ei tipo de "exacciones" del artículo
383 con¡iene el vacío de no prever la entrega de dádivas a favor de
la Administración Pública (al respecro vet supra3.2.1),lo cual po-
dría ser perfectamence cubierto por ei ripo de "concusión" en los
supues¿os más graves. Ejempio: el Policía que obliga o induce al
particular a efectuar donaciones a su repar[iciór-r (máqui¡las de es-
cribir. computadoras, padrinazgos, etc.).
Ahora bien, hay qr-re admitir que esta inrelpt'eración no deja
de ser forzada. Pot' un laCo, puede ser discurible qtre el "otro" fa-
vorecido por un clelito de "concusión" pueda:^er la Adnlinistración
Pública, pues si el legislador hubiera querido que sea así lo hulliela
dicho expresamente. Tampoco en otros contextos el elemento
"otro" puede lógica y razonablemente incluir a Ia Administración
Pública; p. ej., el"ocro" del "peculado" (art.387) el "tercero" en el
"tráf,rco de influencias" (art. 400). Aderrrás, se perdería un elemen-
to de distinción e¡r¡re la "concusión" y las "exacciones".
Pero si no se admiriera la incerprecación de considerar la ri-
picidad de la concusión cuando 1a propia administración resultara
la benef,rciaria del delito, con los actos de exigir o hacer entregar
"dádivas" sólo podría configurarse el supuesto de "abuso de auco-
ridad" genérico, tal como lo hacía la anrigua doctrina colombiana":12
Y esto no sería proporcional a la gravedad del hecho, además de
que el tipo peruano de "abuso de autoridad" sólo comprende el
"extralimitarse en sus propias funciones" y no la comisión de "he-
chos injustos". Al faltar una "arnenaza" suficien[e tampoco sería
aplicable algún ripo común contra la libertad individual.

632. Al respecto, pero en corttra, I'EnnEtn¡ Dtr-ceoo, p. 74.

 DI.L ITOS COMT,TI DOS I]IIAYORITARIAMENTE) POR FUNCIONARIOS f-,UELICOS 795

En resumen, si bien es posible enrender que existiría ripici-

dad de peculado cuando ei benef,rcio que se exige o induce a enrregar
se descine a la propia Adminisrración Pública, ello es discurible.
Sería preferible que el vacío sea llenado legislacivamente.
CARÁCTER INDEBIDO. Según FeRR¡rR¡ DElcn¡o, con es¡e
-
elemen¡o se busca delim.rcar los casos de "abuso de au¡oridad" de la
"concusión", pues en esta última nunca es legírimo el beneficio dei
funcionario que emplea métodos extorsivos; en cambio, en el "abu-
so de funciones públicas", habría iegicimidad de Io que beneficie al
funcionario, pero ésce abusa de sus a¡ribuciones (ver supra 3.1.2).
Los bienes o beneficios patrimoniales son indebidos por el
hecho de que no tienen ningún susrenco legal o superan el monto
de Io exigido por Ia leyu".
En cambio, en el caso de que el funcionario quiera cobrarse
deudas personales, la conducra no podrá consciruir "concusión",
pues la en[rega de los bienes sÍ es¡á sus¡en¡ada, pero el medio u¡i-
lizado (la función pública) es abusivo; será aplicable el tipo de
"abuso de funciones" (art. 376 C.P.)634.
SUBJETIVO. Se exige dolo directo, pues el sujeco
- TIPO
activo busca el beneficio para sí o para otro. Aunque no se dice
expresamente, con esto se incluye en realidad un elemen[o subje-
tivo especial: el "ánimo de lucro", pues no puede consistir en otra
cosa el conocer y querer un beneficio pacrimonial a favor propio o
de un tercero.
Para algunos, el tipo penal solamente se referiría a delitos de
"mera actividad" donde la TENTATIVA no puede ser posible63s.

633. Inrerpretación similar para el tipo español de "exacciones ilegales" (arc. 437
C.P.) que hace esta plecisión expresa; al respeclo Fer.¡óo SÁ¡¡cu¡2, p.730.
634. Así, Ro¡¡s, Fidel. 1." ed.. p. 186; 2." ed.,216,3.4 ed., p.248.
635. Fsan¿rRA Delceoo. p. 76. t
296 vr{NUil. ,\. AIJANTO \"{sQUt Z

Sin embargo, la doctrina argentina, paniendo del tenor literal, hace

una dis¿inción: en el "exigir" (similar al "obligar") efectivamente
sólo se atisba un delito de mera actividad donde no es posible la
tentaciva; en cambio en el "hacer pagar o en¡regar" se exige una
conducta posiriva de la víctima descinada al pago o a la entrega'j3'j.
Desde esta perspectiva, sí se admite la tentativa en estos casos, es
decit cuando haya una conducra previa des¡inada a "hacer pagar o
entregar" a la víctima, sin que medie un "exigir u obligar" previo;
esto sólo serÍa posible, precisamen¿e, mediante el ttso de ult enga-
ño o persuasión ("inducir").
Puede haber CONCURSO con otros deiitos, pero no con el
"cohecho". El cohecho excluye Ia concr-rsión y viceversa. En el co-
hecho, básicame¡r[e, se pide aigo indebido a carnbio de utla
contraprestación; en la concusión esa concraprestación no es ne-
cesaria. Si el funclonario exige Io que no está deutro de sus
funciones puede haber "coacción" o "exrorsión"; si Io hace me-
diante engaño, puede haber "estafa". Si el ofrecimienco Io hace
libremente el tercero, hay "cohecho ac¡ivo".
En el caso del "cohecho pasivo" por "solicitud del funciona-
rio" hay más problemas de delimitación. pues aquí, ai iguai que en
la concusión (r¿ también en las exacciones ilegales) hay una con-
ducra uniiaterai del funcionario público. La diferencia ceórica está
en la ausencia del "vicio de la voluntad" del particular, pues en la
'lsolicitud" del cohecho pasivo no debe haber ningún elemento de
"violencia" o "engaño". Ei probiema práctico se produce de todos
modos, cuando el particular ha accedido a una "solicirud" previa
del funcionario público o ha tomado la iniciativa, "ofreciendo".

636. Cnzus, p. 395. Fidel Ro.¡¡s admi¡e la tentat¡va en ambos supuestos: pues en el
caso de la modalidacl de "obligar" entiencle que la consurnación precisa de la
enlrega del bien o de la prestación efectiv¿ de la pronlesa; 1.'' ed., p. 187: ?'
ed., p.217 y s. 3." ec|.. p. 250 v s.
 t)tl.lf OS COñ1f-TIf)OS (l\l,\YORIT;\Rl,\ñlf.¡iILJ f'OR FUNCION,{RIOS PUBI.ICOS 297

ante actos de éste que le hi.cieron temer un perJuicio luturo deriva-

do de Ia actividad funcionarial. Por eso, ia docrrina discute una
serie de cricerios de diferenciación. En Icalia, se barajan, p. eJ , va-
rias ¡eorías: el cricerio del "remor al poder público" (en el "cohecho"
habría una siruación paritaria en[re las partes. miencras que en la
concusión el particular actuaría por temor al poder público), el
"crirerio de la vencaja" (en 1a concusión, el parcicuian no craca de
ob¿ener beneficios, mienc¡as que en el cohecho sí), el de la "inicia-
tiva" (en la concusión la inicia¡iva partiría ciel funcionario; en ei
cohecho, dei particular), etc.637. En realidad, el principai indicio
práctico para la diferenciación está en la "inicia¡iva" del iunciona-
rio (en el sentido de r-rna conduc¡a que lleva a un "some¡imienco
sicológico" al parricular) para los casos de "concusión"ij'r' En teo-
ría la discinción es más clara: en el "solicitar" deL cohecho pasivo
siempre existe una "conrractuaiidad" en el sentido de que el fun-
cionario ofrece algo a cambio; es¿o es algo que no sucede ni en la
"concusión" ni en las "exacciones ilegales".

3.2.4 Exacciones ilegales (art. 383)

Artículo 383.- EI funcionario o servidor público que, abu-
sando de su cargo, exige o hace pagar o entregar
cantribuciones o emolumenco no debidos o en cancidad que
excede a la tarífa legal, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Son fuentes de este tipo penal, el artículo 266 del C.P. argen-
tino de 7921,, el artÍculo 402 del C.P. español antiguo y el artículo

637. Al respecto, Ol¡¡zot-¡, p. 445 y ss.

638. En ese sencido. O'-¡tzour. partiendo de las ¡esis de P¡ctt¡Ro v S¿cn¡ro,De
Lucr. p. 447 y s.
z9E ñl¡r¡,*u f.l- ¡\.,\lJ,\N T O \',\SQIJl.;.

437 del C.P. español de 1995. Se señaia carrbién que sería fuence ei
artículo 277 del proyecto suizo de 1918'j:re, pero no parece ser ca-
sual que éste haya previsto elementos adicionales que parecen
referirse más bien a una Forma especiai de concusión (sin "violen-
cia", pero con "propósito de lucro").
Las conductas tienen lugar generalmente con ocasión de ia
prestación de un servicio público, muchas veces relaciolradas cot'l
obligaciones económicasnt". Aquí, a diferencia de Ia conctrsión,
resalta ¡¡ás Ia apariencia de legalidad y el fraude de los adninis-
tradcs, pero pueden darse concluctas sin esta modalidad.
Los elemen[os típicos son:
SUJETO ACTIVO. Es el "luncionario público", pero no
-
necesariamente aquél que lenga dentro de sus facultades ul']a es-
pecífica destinada a "exigir, hacer pagar o entregar"; basta que
haga esto ejerciendo las pocestades generales que ya riene de re-
caudar de los particulares cantidades exigibles a eslos"r1. Si el
funcionario usurpa la autoridad de otro, allí entra a tallar el deiito
de "usurpación de funciones"; y si hay perjuicio patrirnonial, la
"es[afa"642.

Por ocro lado, el sujeto puede actuar de manera "directa" o

"indirecta", o sea a través de ocros funcionarios o de ¡ercerosnn3.

639. Ro:¡s, Fidel, 1." ed., p. 794; 2." ed., p.226. 3.¡ ed., p. 260.
640. E¡<ssannia, en Asúa (comp.), p. 219 y s.
641. Cnzus, p.396; FoNrÁ¡.¡ B¡tEsrR¡. p.309; ErxEgannin, en AsÚA (comp'), p.222:
CarlosM;r,p.343ys..345;yendefinitiva,Fidel Rol¡s, 1'"ed.,¡r. 195;2"ed'.
p.Z?7. Muñoz Ccnoe exige que se trate solamente de funcionarios q\re pue-
dan exigir derecho, aranceles. etc. co¡llo lorma de pago a su actividad; p'e , p'
878.
642. C¡¡us. p.396.
643. Cfr.. c. jurisp. española. Cat los lvf :r. p 345.
 l)l.l.lTOS COlvltTIDOS h\r\voKlT,.\R|,\Il[NTi.) ¡'OR IUNCIONARIO5 PUBLiCOS 29,

_ EXiGIR o HACER PAGAR o HACER ENTREGAR. EXIGIR

es reclamac demandar. No bas¡a con el simple "soiicicar", si no
hay que "demandar imperiosamente"644. Esta modalidaci debe sig-
nilicar un menor injusro que el "obligar" de la concusión básica, lo
cual se refleja en la rnenor penalidad de las "exacciones"ti45- el
menor ciesvalor de la acción, en reiación con la concusión, puede
encontrarse en la "violencia" mínima del "exigir" y en Ia fal¿a del
elemenro "ánimo de iucro" de ias "exacciones".
Aquí se observa un vacÍo. pues eL mero solicitar no puede
ser ¡ípico de un deli¡o de "concusión" o "exacciones ilegales" y
tampoco puede subsumirse como ei "soiicirar" de un "cohecho
pasivo" si no exis¡ió un ofrecimienro de una conrraprescación por
parre del funcionario púbtico. Ciertamence puede argumencarse
que el mero "solicitar" contendría siempre una "amenaza velada"
por parre del funcionario, debido'a la condición especial de éste en
relación con los particulares y, por lo ¡anco, en ¡al hecho, pese a no
darse a conocer ninguna vioiencia o amenaza explíciras, sería idó-
neo para producir un "constreñimien¡o (con lo cual entraría dencro
de la modalidad de "exigir" de la concusión o de las exacciones
iiegales)n'1". Pero me parece que esta inierprecación no deja de irn-
plicar una analogía prohibida. si el iegislador hubiera partido de
este en¡endimien¿o. no hubiera tenido que disringuir entre el "obli-
gar" de Ia concusión (ar:t- 382) y el "exigir" de las exacciones ilegales
(art. 383); además. no podría explicarse un "soiici¡ar" con bilace-
ralidad en ei "cohecho pasivo" (art.393 y 39a) si se entendiera
que ral acto del funcionario siempre implicara un ejercicio de
violencia.

644. Caeus. p.390.

645. Tarnbién Fidel Ro.r¡s. La ed.. p. 196; 2 " erf ., p. 228. 3 .^ ecl.. p. 2 63
646. Así, lr'f ¡nrño M¡Ri¡¡ c¡'iticando la 'inncces.rlia" previsión de la modalid.-¡d de
"solicica¡ ' en el ripo colornbia¡ro cJe "concusión ". p.36 ys.
300 Irt NUt.i. A. ABANTO VASQ(JI Z

Para la doctrina argentina, Ia "exigencia" puede hacerse ¡am-

bién de manera implícitaba?. No estoy de acuerdo con esto úld¡no;
"exigir" siempre es una acción directa; una simple "insinuación"
sólo puede ser típica si lieva efectivamente a un pago o entl'ega,
pero en ese caso se habrá realizado ei "hacer pagar o entregar" del
tipo analizado.
HACER PAGAR implica hacer dar en pago dinero o docu-
n'lentos con podet'cancelatorio. Y HACER ENTREGAR es hacer dar
algo que cumple una función económica. Ahora bien, es¡o no dice
todavía cuál es el "medio" que deberá utilizarel sujeto activo para
"hacer pagar o entregar". Y es¿o es lo que se suele pasar por alto
también en la doctrina. Si en el primer supuesto Ya está prevista la
modalidad de "exigir", si el uso de "violeucia" constituye url rna-
yor injusto previsto para la "concusión", en el contexto de esta
modatidad de "exacciones ilegales" solarnenre habrá lugar para el
"engaño". Efectivamence, debe entenderse que la "exacción ile-
gal", en esta segunda modalidad, se ref,tere a conductas engañosas
mediante cr-ralquier acto positivo (que inciuye los "actos concltl-
yen[es positívos", los que no son propiamente "omisiones"). P. ej''
Se presenta direcramente Ia acotación falsa, como si fuera verda-
dera, para que el particular pagqe supuestos derechos.
El simple aplovechamiento de un error espontáneo del ad-
ministrado no es típico, pues el tipo exige "actividad abusiva del
funcionario con respuestas compulsivas en el sujeto pasivo"6n8. sólo
habría ripicidad si el error hubiera sido provocado por el sujeco
pasivo y existiera una entrega de un bien o un pago'
si hubiera in¡imidación por amenaza de índoie administrati-
vo se configura la "concusión"; si la arnenaza llegara a ser violencia,
entonces existiría deiito con[ra la propiedad o contra la libertad.

647. Ce:us, p.392

648. Crius. p.392
 OELJTOS CorvlETlDOS livlAYORlT,{Rl,{lvlENTE) POR FUNC|ON,.IRIOS PUBLICOS l0l

ABUSO DEL CARGO. igual que en el caso anterior, no se

- que ei funcionario utilice el cargo para cometer cualquier
trata de
abuso (en este caso: abuso de aucoridad o coacción), sino que el
abuso se refiera a la actuación dei sujeto dentro de sus propias
funciones (aunque no sea necesario una función especíñca referida
a la exigencia). Si invocara o simulara funciones que no tiene, pue-
de haber ocro deliro (p.ej , "estafa"), pero no "exacciones". No se
trata, enconces, de un "abuso de inves¡idura" (o sea dei simple
hecho de ser funcionario púbiico) para engañar al particular y ha-
cerle entregar bienes sin que esro esté exigido por ia leyunn.
CONTRIBUCIONES O EMOLUMENTOS. Solamente son dos
-
los objetos buscados por ei sujeco activo; el C.P. argentino habla de
"con¡ribuciones, derechos o dádivas" y es, por lo tanro, más amplio.
El ¡érmino CONTRIBUCIONES sugiere, en primer iugar, un
concepro de Derecho tributario: pago de can¡i.dades exigibies en
función de un servicio público prestado por la admi.niscración a ia
colectividad; es decir, el beneficio a cambio del cual se exige la
con¡ribución se concreta de manera general y no especialmente en
Ia persona que lo paga. P. ej., la contribución al "Fonavi" (Fondo
Nacional de la Vivienda)n"u. Tributariamente. las "contribuciones"
deben distinguirse de las "tasas" (las que sí se individualizan en el
conrribuyente y pueden consistir en derechos, arbitrios y licencias)
y de los "impuesros".
Pero el concepto tributario de las "contribuciones" resulta
demasiado estrecho y tampoco es obligarorio en el marco penal.

649. Sin embargo, sigue esta intelpretación, Fidel Ro.¡¡s, I .o ed., p. 1 95; 2.a ed., p.
?27,3.n ed.. p,262.
650. Resulta curioso que e[ tipo penal español del artículo 437 del nuevo C.P.
exclrrya a los "impues¡os"; sólo se refiere a "derechos, tarifas por aranceles o
minur.rs"; ver al respecto Erxss¡RRi¡, en r\súa (comp.), p. ?24; Callos Min, p.
346.
102 MANUI.I. A. ASANf O VAsQUT,Z

Tampoco resulta sostenibie identifircac sin más, a las "concribucio-

nes" como sinónimo de "ributo"651. Me parece gue es posible en
este marco, aplicar la definición del Diccionario de Ia Real Acade-
mia de Ia Lengua Española, en el sen¿ido de "cuoca o cantidad que
se paga para cualquier fin", siempre que se entienda que tal pago
es reaiizado por ei sujeto a fin de obtener alEo a cambio de la ad-
miniscración. Esta definición incluiría rodo tipo de impuestos,
contribuciones y derechos; pago de costos judiciales, etc.
En el caso de los EMOLUMENTOS se crata de pagos de cual-
quier ripo que, a diferencia de las "contribuciones", no se dan a
cambio de aiguna prestación (directa o indirecta) de la Adnrinis-
tración Pública. pero sí son exigibles por ésta según la ley; p ej ,
multas, indemnizaciones, sueldos o cualquier o[r-o cobro. La inter-
preración más restrictiva de es[e término en el sentido de
"honorario. sueldo o remuneración"6sz queda muy corta. pues no
abarca a ias multas ni a las indemnizaciones. Nada obiiga tampoco
a admitir esta última interpretación.
El tipo penal peruano no incluye a las DÁDIVAS como hace
el tipo argenuino del artícuio 266; por eso la exigencia o entrega
bajo engano de estos bienes podría ser considerada impune como
delito de "exacciones"6s3. Éstas consisten en cualquier concribu-
ción económica a título gracuito solicitadas a nombre de la
Administración Pública6s4 (o sea, Ia admrnistración no ororga nin-
guna contraprestación ni tampoco tiene derecho a exigir Ias

1.'ed., p. 197:?." ed.. p.229. En la 3.4 ed.

65 1. En el sentido tribucario, Fidel Rorns,
es más es¡ricto y rechaza expresamen[e mi tesis más amplia que incluye
incluso a las "mul¡as", ver p. 263 y s.
652. Siguiendo a ciena jurisprudencia nacional, Fidel Ro¡¡s, 1 " ed., p. 197; Z .^ ed.,
.

p.229.3.a ed., p. 264 y s.

653. También en este sentido, Fidel Ror.rs. f .i. p. 196; 2.a ed., p.228,3.¡ ed.. P.264.
654. Cfr. Cnrus, p.393.
 OEL¡TO5 COMTTIDOS {MAYORITARLA.M ENTE) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS 301

dádivas). La doctrina discuce que las "dádivas" tengan que ser so-
lici¡adas siempre a nombre de Ia administración y no, también, en
provecho propio o de [erceros65s.
En el caso peruano, esta discusión pierde imponancia, pues si
bien las "dádivas" no pueden incluirse como "contribución" o como
"emolumento", cuando se dan en beneñcio pnvado ya están inclui-
das dentro del tipo de "concusión". Sólo quedarÍa el vacÍo discu¡i-
ble de las "dádivas" a favor de la Administración Pública, Ias que,
siguiendo la doctrina colombiana, también podríarr ser incluidas como
"concusión", aunque eslo va en contra del carácter del tipo. Ejem-
plo: policÍa que pide material de trabajo o un refresco al parricular.
El tipo penal no exige expresamence un BENEFICIO PRO-
-
PIO, a diferencia de la "concusión". En efecto, al no precisar este
elemento podría sobreentenderse que el tipo penal se reñere a un
sujero que no perseguiría nunca este beneficio, 1o cual solamente
ocurriría en casos de "exceso de celo" del funcionario. Pero esto
no es tan exac[o. Una cosa es que el tipo no prevea como elemento
típico el "beneficio propio" (o para otro) y otra es que, ai no pre-
verio, se deba incerprecar que nunca se deba perseguir beneficio
propio (o para otro) para incurrir en el deli¡o.
En primer lugar, podría argumentarse que todo dependería
de cómo se interprecen Ios términos "contribuciones" y "emolu-
mentos". En ei primer caso queda absolutamence claro que los
bienes obtenidos no son en beneficio del funcionario. Las con¡ri-
buciones de ¡odo tipo que se exijan o hagan pagar o enregar
redundan en beneFrcio de la Administración Pública; si el funcio-
nario se apodera de ellas come¿erá "peculado" o "apropiación
ilícita", según si ¡enía función específica de "percibir" bienes para
la Adminis¿ración Pública o no6s6.

655. Fo¡¡rnv BnrisrRa. p. 307, 308 y 309.

656. Similar. Fidel Ro¡¡s, 1." ed., p. 199;2." ed., p.23 1,3." ed., p.266
304 ñlANUlL ¡\. A&\NTO \'.\sQUL/-

En carnbio, en el caso de los "er:lolument,os", colro €::^[oS,

según una interprecación restrictiva. solamente se referirían a "re-
lnuneraciones, sueldos y honorarios" podría pellsarse que ta¡r1bién
puede y debe buscarse siempre un "beneficio propto" en es¡a n'Io-
cialidad65?. Pero aquí hay que diferenciar dos supuestos:
a) Si la acción se dirige contra particulares, debe enre¡lderse
que el ripo penal se refiere siempre a "remuneraciones, suelcios y
honorarios" destinados a Ia Adrninistración Pública. Ello terldría
que ser así, pues en una Adrninis¡ración Pública tnoderna t']o pue-
den existir Fu¡rcionarios públicos que coblen suelCos u honolarios
pagados directar¡et1te por los adrninisu'ados. Si, a pesar de tocio,
esios lo hacett ntotivados por un error, ei fu¡'lcional'io habl'á cotne-
tido r-rn "abuso de auroridacl" y una "esta[a". Si el furrciollario
público "exigiera" en beneficio propio (el "engañan" en berref icio
propio es "conctisión"), esto o bien sel'ía cípico de coacciones. o. si
Ia exigencia incluyera la venta de la funciór'r pública, de "cohecho
pasivo propio" (art. 393).
b) Solanrénte se presencaría de hecho un supuesto de "bet'¡e-
flrcio propio" cuando Ia conducta del funcionario se dirija contra la
propia Administración Pública para obtener de ésta un "emolu-
menLo" no debido. Pero el "provecho propio", que de facto se
produce. no es elemen¡o del ripo penal que deba ser plobado me-
ticuiosamence; la conducta podría beneficiar al propio funcionario
o a un [ercero y aún así será cípica. Aquí está claro, por lo demás,
que, por su propia naturaleza, los ac¡os que conscirtlYan "exaccio-
nes ilegaies" en perjuicio de la adminis¡ración consistirán
mayormente en una "acción de engaño". La modalidad de "exigir"
no parece ser posible, pues o bien no podría ser idónea por sí n-ris-

65T.lnteresante observaciótr de Ficlel RC:¡.s. basándose e¡r la jt:r'tspttrdetlcia na-

cional, ver 1."ed.. p. 198ys.; 2."ed. 230vs. 3." ed, ;:. 266.
 DtLITOS CO¡\ltTrDOS fl\,lAyoRtTARr.ltvlENTt) pOR FUNC|ONAR|OS pU8l.tCo5 105

ma (no sería posibte "incimidar" al funcionario encargado con una

violencia ran mínima), o bien ya constituirÍa un "engaño" (cuando
Ia exigencia es considerada legítima por el funcionario encargado).
El tipo español sí exige este elemenro del provecho propio
en su tipo penal de "exacciones ilegales" (arr. 437 C.P. vigente). lo
que Ia doctrina- acerca este ripo ccn uno de "concu-
-según
sión"65e inexistence, aunque reciamado en España.
CARÁCTER INDEBIDO. Las contribuciones o emolumen-
-
tos no son los que ia ley exige en absoluco ("no debidos") o en
parte (que "exceden la rarifa legai"). La falca de aurorización legal
puede ser subjetiva cuando la ilegitimidad provenga de la ausencia
de facul¿ades por parre dei funcionario, v objeciva cuando ei fun-
cionario se extralimite yendo más allá de sus funciones (lo cobrado
ya había sido pagado o la víctima debe algo distinco)6srt.
En la jurisprudencia nacional tenemos el caso del cajero de
Regiscros Públicos que cobra 72 en vez de 12 soles (E. S. de 28-01.-
1998, confornre con el Dictamen Fiscal, Exp. 4722-97, Amazonas)6"0;
la exigencia det Subprefecto y el Gobernador a comerciantes gana-
deros de un pago de dinero para aucorizar el pase del ganado por la
zona (E. S. de 08-01-1998, conforme con dic¡arnen fiscal, Exp. N.o
1644-97, Amazonas)66r .

658. ErxeeAnRÍA, en AsúA (comp.), p.225. Ances había doctrina española que en-
cendía como "concr.rsión" al tipo penal del artícrrlo 4OZ C.P. español delogado
como similar'a la "concusión" italiana (similar a su vez, a la peruana). Pero
corno acertadamente destacó Or¡rzoL¡, la verdadera "concusión" contiene no
solamente el elemento abuso de poder por parte del funcionario, sino !am-
bién un elemenro de constreñimiento o inducción que no cenía el tipo penat
español del C.P. derogado (ni tampoco lo tiene el nuevo art.437)
659. Cneus. p- 391.
660. Ci¡ada por t"idel Ro:¡s. 1.n ed.. p. 234: 2.n ecl.. p. 266, 3.o etl., p. 308.
661. Cirado por Fidel R¡.:¡s. 1.n ed., p. 234;2.o ed., p. 266, 3.n ed., p.308.
306 |\,IANTIEI. A. ABANTO VASQIIÉ:Z

TIPO SUBJETIVO. El dolo abarca el conocimiento y la

-
voluntad de la actuación indebida (fuera de las exigencias legales)
o del exceso. Se discute si esta configuración típica admitiría tam-
bién al "dolo eventual-0Üz. Me parece que no, pues el sujeto no
solamente debe conocer el carác¡er indebido, sino también que
está abusancio de sus funcioneso63.
No interesa la motivación del sujeto activo como el querer
beneficiar a la Administración Pública, ni tampoco el "ánimo de
lucro".
La CONSUMACIÓN es diferente según el verbo rector' En ei
"exigir" se trata de una "mera actividad" donde no es posible la
tentativa, pues con el rnero exigir Ya se consur¡ó el delito66a' En
carrüio, en el "hacer pagar o entregar" se necesila un resultado: la
realización en el sujeto pasivo de un pago o de una en[regauo5. Esto
'sucede comúnmente cuando hay simpie "inducción o engaño"' Pero
si hay una exigencia anrerior al aclo de engaño, ya se habrá dado Ia
consumación en la primera modalidad-
:

Puede darse por cieno algún ERROR cuando el funcionario

desconoce ia ilegalidad de su exigencia (p. ej., no sabía que la ley
anrerior había sido derogada y ya no debía exigirse el pago de ta-

662. Fidet Ro¡es considera suficiente el "dolo eventual". 1.a ed., p. 199; 2.^ ed., p-

23 1, 3.a ed., con ¡nás fundamentación, p.267.

663. También exige "dolo específico", Cnzus, p' 397 y s.
664. En este sentido también la reciente jurisprudencia española; al respecto Erxr-
eeRRia, en AsÚ¡ (comp.), p. 223 ys. Fidel Ro¡¡s sostiene que sería
posible la
renrativa según las circunstancias de ejecución (p. ej. si se hace por escrito y se

envía como cana), 1.' ed.' p- 1 99 y s.; 2.^ ed., p- 232, 3'a ed" p' 267 y s' Pero
ello no puede ser así, pues no se puede hablar de "exigir" si el destinatario
todavía no ha tomado conocirniento de la exigencia'
665. Caeus, p.395. También Fidel Ro¡¡s, 1.a ed.. p.200; 2'" ed" p'232' 3'a ed" p'
¿ó/.
 DÉLITO5 COMETIDOS {MAYORITARI,ryIINTE) I'OR FUNCIONARIOS PUEI.ICOS

sas). Este error que afecta a la "conciencia de antij uricidad" es cier-

tamente un "error de prohibición"666, pero dado que también afecra
a un elemento del ripo, las consecuencias jurídicas deben ser las
dei "error de tipo".
En cuanto a las posibilidades del CONCURSO, hay que rener
en cuen[a varias cosas. En primer lugar, hay Ciferencia con la "con-
cusión" por ia especialidad: en la exacción no halz ccns¡reñimienro;
sólo se exige o se usa engaño para que otro pague o enrregue bie-
nes de carác¿er económico. Además, en Ia concusión se exige a
título personal (salvo la interpretación que se dé al elemenro
"otro"), mientras que en la exacción se exige a favor de la Admi-
nisrración Pública.
Con la "estafa" la diferencia estriba en que las "exacciones"
consrituyen una "tentativa", si se hiciera a través de la modalidad
de "engaño" y no se llegara al pago efectivo. Hay un adelanta-
miento del Derecho penal a favor del pacrimonio privado. Si se
produjera un perjuicio patrimoniai, la "estafa" consumirá, por su
gravedad, a las exacciones, pues en caso con¡rario, el funcionario
se vería privilegiado injustamence con la simple aplicación del tipo
penal menos grave de "exacciones"667.
Con el "cohecho" se distingue por Ia ausencia de "con¡rac-
rualidad" o, como dice Ia doctrina española, de "f,rnalidad". pues
en la modaiidad de "solicitar" en el "cohecho", la conducta del
funcionario siempre va unida a un ofrecimiento de venta de Ia fun-
ción pública; en las "exacciones ilegaies", en carnbio, no debe existir
esta contrapartida66s.

666. Así ve las cosas Fidel Ro¡as. 1.u ed., p. 201; 2.o ed., p. 233, 3.u ed., p. 269.
667. Erxseenníe, en Asú¡ {comp.), p. ?27 .
668. ErxsB¡nRj¡, en Asúa (comp.), p. 226; Moaerss PRArs/Roonicuez PueRr¡, en QutN-
¡tso, Comentarios, p. 7907.
30E ITIANUT.I A. AIJANTO V.\SQIJf.Z

3.2.5 fraude a la Administración Pública o colusión ilegal (art.

384)
Anículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los
contratos, suntinistros, licircciones, concurso de preciot s-¿/-
bastas o cualquier oua operación semejance en la que
intervenga por razón de su cargo o contisión especial, de-
frauda at E.stado o enddad u organismo de! Estado, según
Iey, concerrándos'e con los inceresados en los convenios, ajus'
tes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena
privativa de ltbet'tad no nlenor de tres ni mayor de quince
años.
Co¡¡o fuenle se tiene elya derogado artículo 400 del antiguo
C.P. español; el C.P. argent.ino desconoce esta figura. El nuevo ar¡í-
culo 436 C.P español de 1995 emplea una técnica difereute, pues
renuncia conscienternente al sis¡ema de nunterus c/ausus(ernplea-
do en el C.P. derogado) al describir expresamenre las r¡odalidades
de contracación pública, ampliando así el campo de acción del
tipoti6e.
Pór ocro lado. hay que decir que aquí se nora la pésirna cécni-
ca del legislador penal peruano, quien "inspirándose" en distintos
modelos extranjeros, los ha incorporado sin ningún análisis pre-
vio, simplemenCe mezclándolos. En efecto, si para cipiñcar los delitos
contra la Adminis¿ración Pública se seguía, de manera general, el
modelo argentino Y Ya se había previsto bajo el grupo de deii¿os de
"corrupción de funcionarios" a la "negociación incompatible" (art.
397), epor qué prever la ñgura española de "fraudes a la adminis-
tración" en el artÍcuio 384? Son figuras muy similares y debeúan
excluirse una a la otra.

669. Al respecto, E¡xsgaRR;a. en Asu¡ (comp.), p. 206, ?12 y ss.; Moneles PRirs/
RcDRÍcuEz Pu¡nr,r en QulNl:ac. Cott¡ennrios. 1996. p. 1904 y ss.; Mutroz CoN-
r:. p. e.. p.877 y s.
 OTLIIOS COIUTTIDO5 (MAYORf TARIAÑ1TNfE) POR FUNCIONARIOS PUEI-ICOS

El OBJETO del bien jurídico directamente atacado aquí riene

eviden¿emente un contenido pacrimonial. Es decic se atenta con-
va eI parimonio administrado por la Adminisrración Pública en
cuan[o a lo que ella debería obcener como contraprestación del
panicular que con[rata con el Estado670. También interesa prote-
ger Ia legalidad del ejercicio funcionarial. Y por úl¡imo, como Ia
colusión del funcionario usualmente iencirá por motivación un so-
borno, rambién se quiere mantenerel carácterpúblicode la función.
En cuanto al nomen jurls de este deliro, se ha impues¿o en
nLlestro medio el término "colusión ilegal" en razón de [a conduc-
ta del funcionario. Sin embargo, si tenemos en cuenta que, debido
a las caracterísricas de Ia función pública, el funcionario no debe
nunca coludirse con ios privados, resulta repetirivo decir' "colu-
sión ilegal". El mismo argumento es válido para ei térrnino
"colusión defraudatoria"6Tl. En cambio, es más descripcivo de ia
conducra iiicica el elemento fraude, si bien, a diferencia de las de-
fraudaciones comunes (de las que también puede ser víctima la
Adrrúnistración Púbiica). aquí eila se produce en el marco del des-
empeño de ia actividad funcionarial. Por eso, siguiendo en algo al
Derecho español ("fraudes contra el Estado"), el cérmino más ade-
cuado para denominar esta figura deberÍa ser "fraude a la
Administración Púbiica". Además, el tipo delictivo debería es¡ar
ubicado en un título aparte, pues no tiene nada que ver con la "con-
cusión" ni carnpoco, en realidad con el "cohecho" (no exige probar
una contraprestación ai func.ionario).
Los elemen¿os típicos son los siguientes:

670. De manera similar se refieren al "acervo púrblico imprescindible para el co-

rrecro desempeño de funciones públicas", MoRaLss Pn,rrs/Roonicuez PueRr¡,
en Qurrreno, Contentarios, 1996, p. 1904; Callos Mtn se refier'e al "patlimonio
púbiico". p 335.
671 . Enrpleado por Ficiel l{o..rAs conjuntamente con el de "colusión ilegal"; l.o ed.. p.
176yZA7:2.n ed.. p. 206, 239, 3_." ed., p.237,277 respectivamente.
lr0 M,qNUT-I A. AB^NTO V^JQT¡Í.Z

El SUJETO ACTIVO es un "funciorrario público" con la

-
función específica de participaren los conlratos, suminiscros o Ii-
citaciones en los cuales comete el deiico, tanto en el momen¡o de
la contratación como en el de la ejecución y ampliación. lo cual
deberá determinarse con ayuda de las leyes aorninistrativas que
regulen ias actividades púbiicas672. Así, si e] funcionario cometiera
el delito en un proceso de licitación supervisado por otro funcio-
nario (sin conocimiento de éste), no come[erá ei deli¡o de "lraude
a la Adminis¡ración Pública". sino el de "usurpación de funciones"
del artículo 365 o de "pacrocinio ilegai" del artículo 385. No es
imprescinclible que el funcionario forme parte del ente público al
que quiere defraudar'i'3 -

Por cieno que este principio es quebranrado luego por el

artículo 386, el cual extiende la autoría a los "peritos", "árbitros"
y "contadores" particulares. y a los "tulores", "curadores" y "al-
baceas".
' SUJETO PASIVO es, según el tipo penai, "el Estado o entidad
u organismo del Escado". Esto invoiucra no solamente a Ia admi-
nistración del poder ejecurivo, sino a codos los demás poderes del
Escado y a los otros gobiernos locales y regionales; todos los cuales
forman parte de la estruclura eslatalGtt.
COLUSIÓw. Se traca aquÍ de un sinónimo del término
-
concertación y consisCe en ponerse de acuerdo subrepticiamen¡e
con los interesados en io que Ia ley no permita. Esta concertación
es en principio lícita, pues ésa es precisamente la función del fun-
cionario: debe iniciar ¡ratativas y llegar a acuerdos con los privados
conrra[antes. Pero al hacerlo debe defender Ios intereses de ta Ad-

672. Similar interpreración en la doctrina española; ver Carlos Mra, p 336'

673. Cfr. Carlos MiR, p. 336.
674.Igual. Fidel Rot¡.s. 1.'ed.. p.210; 2.n ed.' p.242' 3." ed.. p. 283'
 DF.LITOS CONlI.TIDOs (/VIAYORITARI.^NITNTE) POK FUNCION.{RIO5 PUBLICOS 3il

mlnistración Púbtica. Por eso, para ser indebida y penalmente rele-

vante, esta "colusión" debe contener ei elemento de "fraude" que
se analiza a continuación. Debe constituir una "privatización" de
la actividad funcionarial del sujeto acrivo; en vez de represenrar
los idtereses de ia administración, beneñcia a los interesados pri-
vadosyasímrsmo.
Ahora bien, el término "concentación" implica mucho más
que "convenio" o "contralo"; para que se dé basta cualquier con-
ducta del funcionarto desrinada aponerse ilícitamen[e de acuerdo
con las partes implicadas en el contrato o acro que se quiere cele-
brar o se ha celebrado (lícitamente) con ia Administración Pública.
P. ej., elevar ei precio c'le la con¿raprescación orivada, aceptar bienes
de menor calidad. otorgar un reinteglo a los privados, erc.; ¡odo
esto, sin que es¿os beneñcios privados es¡én reaimence justificados.
La "concertación" solamence puede realizarse de manera
conisiva. No es posible Lrna "concertación" o colu:'^ión defrauda-
corias mediance "omisión". La omisión de denunciar ac[os ilegales
de un funcionario colega no es, por sí misma, una concertación;
aquí es posible un deli¡o de abuso de autoridad omisivo (art.377).
Pero ese silencio podría constiluir un aclo concluyente posirivo
(dejar dolosamenre que el otro funcionario realice las actividades
ilícitas); en ese caso ya no habrá omisión, sino comisión.
Otras maniobras iraudulenras que no impliquen "colusión"
están excluidas del tipo penal analizado. P. ej., es imaginable que el
funcionario público, sin concertación con los in¡eresados (o sin
que ello pueda probarse) defrauda al Estado. Por eso, el tipo penal
español correspondien¿e. además de la modalidad de "concefta-
ción", prevé la de "usar cualquier ocro artificio para defraudar al
6Ts
Estado" .

675. Al respccto ver M,IRALES Pn¡rs/Roonicuez PueRr,i, en Qul¡¡teno, Comentarios.

1996, p.1905.
lr2 Iu.,\NUt-t ¿\. AIIANTO !'A5QUf-Z

En los CONTRATOS, SUMINiSTROS, LICITACIONES,

-
CONCURSO DE PRECIOS, SUBASTAS u OPERACIONES SEMEJAN-
TES. Con los términos "concracos" y "suministros" el tipo penal
sitúa el marco en el cual se va a cometer la conducta defraudatoria
del Sujeco activo; en úlrima ins¡ancia: en cualquier proceso de con-
racación pública o privada en la cual una de las panes sea cualquier
órgano de la Adminis¿ración Pública, y donde escé involucrado el
patrirnonio del Esrado. P ej., los conlracos de concesión de obras,
de gestión de servicios públicos, de realización de surninis¡ros.
Al mencionar "licitaciones". "concursos de precios" y "su-
bastas", el cipo penal se refiere a "procesos de competencia"
reglados, de los cuales va a surgir un contra[o encre Ia adminis¡ra-
ción y el que obtenga la buena pro. Al respecto, debe cenerse en
cuenta la "Ley de concracaciones y adquisiciones del Estado" (Ley
26850) y su Reglamento (D. S. 039-98-PCM y sus modificaciones).
Con esto el tipo penal parece querer anricipar la intervencrón pe-
nal a actos defraudatorios realizados a¿res de la contratación misma.
No obstante, más adelan¡e, ei propio ripo penal delimira la acción
típica a momentos que sola¡¡ente pueden referirse a Ia contrata-
ción misma o a la ejecución del conrrato ya ceiebrado. Por lo tanto,
Ia mención expresa de estas r¡odalidades era superflua.
El tipo se refiere también a cualguier ota operación semte-
janrc. Con ello alude a actividades que no impliquen "con[rato" en
el sentido jurídico. P. ej., expropiaciones, diverso ripo de negocia-
ciones internacionales (p. ej., renegociación de la deuda),
indemnizaciones, operaciones tributarias, etc.
DEFRAUDACIÓN. La concertación debe darse de manera
-
"fraudulenta". es decir. medlante maniobras de engaño, dando la
apariencia de actitudes legítimas, ocultando los hechos a la otra
pane. etc. EI funcionario podrá "concenar" con las partes priva-
das, si esto corresponde a su función pública; p ej , cuando hay
que renovar un con[rato, hacer un ajuste, controlar el ingreso de
 I)t t.rTOS COi!1r.Tll)O5 (¡\1,-\YORrIARt,.\\ltNTt) poR tuNCtON.\K|O5 t,uBl.lCOS )tJ

los bienes adquiridos, etc. Pero habrá f¡'aude cuand,o, violando sus
deberes, lo hace de manera oculca y perjudicial para los incereses
de la adminis¡ración.
En el fraude se manifiesra el "perjuicio parrimonial" poren-
cial o reai para la adminisrraciónú'6. No puede haber "fraude" si
esre per3uicio no formara parte de la concertación, por más que
és¡a sea indebida. Pero esro no quiere decir que se necesire la plo-
ducción efecciva del perjuicio para que el deiico se consume. El
cipo penal nrismo dice que ese "fraude" debe consis¡ir en ia con-
celración ilegai misma; es decir, en la concerración con la
posibilidad de petjudicar económicantente a la Adnilnisu'ación
Ptiblica. En cambio, en el caso de un abogado, Regidor al rnismo
trempo de r-¡n Mrrnicipio, que recibe el encalgo de ios personeros
Legales de esce Municipio de ller,'ar un juicio civil de estos por el
cuai recibió r-rn adelanto de dinero, no puede haberse cornetido un
delito cle "h'aude a la Admlniscración Púbiica", pues no esc'alta err
iuego el paclirrronio de la adnrinistración sino solamen¡e había una
celebración cle un contrato de servicios ploFesionales (E. S. de 22-
05-1960)"'. Aigo similar oculrirÍa en el caso del Alcalde y ctos
Regidores qlre in[elvinie¡'on couro miembros de una asociación de
vecinos en la contra¡ación con empresas privadas para obras de
elecrrificación (E. S. de 31-10-1997, Exp. N.o 3538-96, Lambaye-
clue)"t8, sierrrple y cuando, por cierto, a través de la concracación
no haya elec¡os para la Adminis¡ración Pública (p. ej., que ésta
haya pagado las obras) y el procedimienco de con[ratación privada
de dichas obras esté pernritido por las leyes,
Aunque el tipo penai no lo dice expresamente, la "concerta-
ción" efecruada por ei funcionario con los particulares interesados

(j7Éi. Sirnii;rl i¡¿sta ¡ilí l"icloi l{o.¡¡s.¡ etl.. 21O:2." e.d.. p.242,3." ed., p.281 ys
I ¡r.
677 . Rev rle .lrrr isp. pcrLrarta. 1960. f .rrrur. p. 938.
Éi78. Citario ¡ror ["irlcl Rr,.'.c-;. 1.¡ t:c!.. p.23'+ y s.. 2.'r t:cl. 266 y s.. 3.'crl., p. 3OS.
l¡-{ MANUf.t-.\. .AIJ,^N TO v,lsQr,rFl

ciende ciertamente a ocorgar un benefício propio al funcionario y a

los in¡eresados. Así parece exigirlo también la jurisprudencia na-
cional. la cual en algún momento ha manifestado que, además de
un sujeto accivo funcÍonario público, que actúa ¡:or razón de su
cargo, en concierto con ia parte interesada; ¡ambién sería un pre-
supuesto del delico el "beneñcio propio" (E. S. de 12-05-1995)';7e.
No obstance, como esta figura conscicur¡e un adelanramienco del
Derecho penal en reiación con las figuras de "cohecho", el ripo
penal no tiene por qué exigir Ia prueba de este "beneficio propio".
Solarnence se necesita ia prueba de la "defraudación". Luego, ha-
brá deli¿o aun si se comprobara que el funcionario se habÍa coludido
a título gratuito con los inceresados; o que estos no hubieran gana-
do económicamente con Ia concerración ilegai, sino solamente
querían evitar pérdidas.
CONVENIOS, AJUSTES. LIQUIDACIONES o SUMINIS-
-
TROS. La concertación debe versar sobre Io que se acuerde en el
acto jurÍdico en el que interviene el funcionario.P.ej.,el precio o la
calidad de los productos, el monto adeudado, las cantidades que
deben suministrarse, ecc. Pero debe notarse que se trata siempre
de colusion es en un momento en que los privados ya han obcenido
la posibitidad de conrarur con la administación. o, Iuego de ha-
ber conrratado con ésta, están ejecutando o prorrogando el contrato.
Luego, no se trata de los momentos previos a esta contratación,
como p. ej., los concursos públicos para contratac las tra¡ativas
previas, etc.
En el caso de las licitaciones, p ej , el funcionario puede co-
meter ei delico, si durante la suscripción del contra[o (después de
obtener la buena pro), sin justificación alguna permite cláusulas
favorables para el ganador; o después, cuando permice una pró-

679. Citada por Ro.r;est Prr.ua, p. 237

 Dl,l IfOS COñ1t.Tlt)C5 (ñl¡\YORlTr\RIAIltNTl.) l'OR I:UNCION/\RIOS PUBLICO5 lri

t'roga injuslificada, o un ajuste ilegal de ia concraprestación (p ej ,

fingiendo elevación de costos), o una contraprestación de menor

caiidad que Ia pactada. O cuando, Iuego de ganado el concurso
público, la empresa realiza suministt'os de menor calidad o canri-
dad, a sabiendas del fluncionario; p. ej., alirnencos desccmpueslos
pala la cropa, chalecos aniibaias de menor grosor que el pactado
(en probabie concurso con delitos conlra la vicie), leche mezclada
con harina paia un programa de ayuda social (en concu¡'so con
deliios contra la salud pública o, incluso, conlra la vi.da), ecc.
En la jurisprudencia nacional ¡ambién se ha aplicado esta fi-
gura, aunque con confusiones rerminológicas debido a su ubicación
conro modalidad de "concusión". Así, en una reducción de la renca
a un restaurante por ei inmueble que ocupa V qlie es propiedad de
la lvlurnicipaliclad se estinló que no irabía delito de "concusión" (frau-
de a la Administración Pública) debido a la exis¡encia de informes
previos, de un procedimienco denlro de las facultades ciel funcio-
nario, de una notificación coacciva posterior y de una falra de
perjuicio para la Municipalidad (E. S. de 14-05-1998, exp. N'o 41 74-
97, Lima)"sn. Oclo caso de "fraude a Ia Adnrinis¡ración Pública"
(llan'rada errónearnenle "concusión") es el del subdirec¡or- de un
Cotegio nacional que celebra conlrat,os de adquisición de bienes
sin convocar a lici¡ación pública o concurso público (E. S. de 15-
O4-1993, Normas Legales, mes de noviemble 1995, p' J-45); o
cuanclo el Director y el Subdirector de un Colegio nacional no so-
larnente no convocan a lici¡ación para adquirir bienes, sino tampoco
supervisan la encrega de los bienes convenidos (E. S. de 18-04-
i994, Exp. N.o 143-93, Ica)68r; e incluso el famoso caso de la

citaclo por. I.'idei Ro¡¡s como caso dc "concr¡,sión". aunqUe los hechos se rcfie-
ren, cn sentido es¡ricto. a tt¡lo cle "coltlsiótl" (frattrle a la Adrninisc|ación
Pubiica), 1.n ed.. p. 233:2." ecl. p.. 265, 3." erl , p. 307.
681 CirarJo por Fidel R¡--.-rs. como caso de "colt¡siót¡ dcfrat¡cl¿rlor i¿1"; vet 1.'' c<1., ¡1.
?37 y s.: 2." ed.. p.267 ys. 3.n ed.. p. 312 ys.
lr6 It4¡\Alllt l. A. Allr\NlO \',\SQUt.Z

condonación de deudas al Esrado hecha por Minis¡ros rnedian[e

Decreto Supremo a empresas que defraudaban al Es¡ado (caso de
"La Brea y Pariñas"; E. S. de 15-04-1975)"*2.
TIPO SUBJETIVO. Se exige dolo direcrc. Esto se despren-
-
de de Ia exigencia de conocer y querer los elementos "concertar",
"ilegalidad" y "fraude"; elemencos todos ellos que describen clara-
nlente la incencionalidad del sujeto ac¡ivoú'3. No es elemerrto del
ripo el "áni¡¡o de lucro" propio o ajeno, aunque normalmence és¡e
esrará presente en el sujero activo y sus colaboradores"s''.
Por esto mismo, y rambién porque la "conceltación" sola-
rnerl[e describe una acció¡r positiva, no es posible la moda]idad
.\om
siva,'r)85.

Los particulares inte¡vinienies son "panícipes necesat'ios",

cuya conducta por sí soia (o sea por el rrero hecho de ser la con-
[raparce en la colusión) es impune; no pueden ser considerados
PARTÍCIPES de esre delito68". Para serlo (al igual que los demás
funcionarios intervinientes) tendrían que aporcar de alguna mane-
ra en ia comisión de los hechos delictivos del au¿or. lo cual parece

682. Rev. de Jurisp. peluana, 1975, Lima, p.879.

683. Similac Fidel Ro¡.cs, l.'ed.. p. 214:2." ed., p.247,3.n ed., p. ?87 y s.
684. Cfr. Carlos M¡a, p. 340.
6sS.Inexplicableme¡rte admite Fidel Ro¡¡s la "omisión" con "dolo eventual" en
este tipo; 1.^ ed. p- 274: Z.¡ ed., p.247 ,3.¡ ed., p. 288.
686. EI mismo razonamiento en Mor¡las Pn¡rs/Rconicurz PusRl¡ para el tipo espa-
ñol de "fraude a la Administlación Pública" lart. 436), c¡i¡icando la antigua
.jurisprudencia española que a pesar de todo reprimía de manet a atentrada al
particular'como "cooperador necesario" (complicidad prinlaria); ver etr Qulr-
,.xso, Contena¿bs, 1 996, p. 1 906. La solución que estos autores plantean a la
impunidad del particular', a través del cipo penal de "tráfico de influencias",
no es aplical:le segtin el correspondiente tipo penal peruano que reprime
solanrente a quien "vencle" Ia influencia que riene an[e un funcionario. no al
que la aprovecha-
 O€L¡TOS COM¡.TlDOS (ñ1¿IYORITARl¡1ñ1€NTEI POR FLINCIONzIRlOS PUlJtrCOs 3t7

ser difícil de consra¿ar a excepción de los acros de "instigación" (si

hicieran surgir Ia rdea criminal en el funcionario) que puedan sig-
nificar un "aporte mÍnimo" en el hecho principal (ver 1.3.2). Por io
demás, de probarse un acto de "cornpra-venta" serÍa posible apli-
car la figura de "cohecho activo" en el panicuiar (art. 399).
Porotro lado, la simple calidad de funcionario púbtico r¿ ta
omisión de denunciar no constiruyen por sí mismos deliro de "co-
lusión". pero sí podrían constiruir un deliro específico de "omisión
de denunciar" si Io irubiere (en el caso peruano, no lo hay con ca-
rácten general).
También en la jurisprudencia nacional se dio el caso de un
administrador qLle no parricipó ni cuvo poder de decisión alguno
en la celebración de un contra[o defrauda¡orio para la adminisrra-
ción, sino .que éste fue hecho por la gerencia general (E. S. de
20-03-1998, de conformidad con el Dictamen ñscal, exp. N.o 1522-
97, Lima)6".
Para la doccrina, por Io general, es un delico de "peligro" (en
relación con el perjuicio pacrimonial efectivo) y de MERA ACTIVI-
DAD donde no es posible la ¡entadva, pues anres de la "concerración"
no habría aparentemente nada. El delito se consumaría con la sim-
ple "colusión" o sea con el acto de concertación, sin necesidad de
que la Administración Púbiica sufra un perjuicio patrimonial. ni
que se verif,rque la ob¡ención de vencaja del funcionario6ss. Sola-
men¡e se necesitaría la "idoneidad" del acto de colusión.

687. Citado por Fidet Ro¡as, 1.n ed., p. 234; ?.d ed., p. 266., 3.a ed., p. 308.
688.Así rambién en España, MoRALEs Pn¡rs/Roonicuez PusRre, en Qurvreno, Co-
tnentarios, 1996, p. 1905 ys.; Muñoz Coxoe, p.e., p-878; Carlos MrR. aunque
exigiendo un "acuerdo efectivo" para la consumación, p.337. En cambio,
Fidei Ro:¡s exige la prodrrcción del "resultado'', ver 1.¡ ed., p.214:2.a ed., p.
247.3.n ed.. p. 283. En sr¡ 3.¡ ed. critica mi interpretación del cipo en el
senrido de u¡ro de "r¡rela actividad" (p.287, no¡a 329). Es cielco que puede
3r6 MANUI.I, A. AMNTO VASQUI:Z

No obstante, es imaginable que se den actos previos desrina-

dos a llegar a una concertación. que pueden ser abarcados como
TENTATIVA; p. ej., el funcionario cira a una de las parres para lle-
gar a un "arreglo" y todos se r.eúnen en un lugar determinado.
Problemas de CONCURSO podrían producirse en el caso del
artículo 241. numeral tres: fraude en concursos, subasras y licita-
ciones públicas. En esre supuesro, los comperidores, dando una
apariencia de estar compitiendo, se coluden e influyen de an¡ema-
no en el resultado del concurso; y esto Io pueden hacer a sabiendas
y con participación del funcionario encargado de conrrolar el pro-
ceso. Sin embargo, si se mira con exactitud, este supuesro es distinro
dei artÍculo 384 por el "nrorrren¡o de su realización {j¡rs}. En el "ir.au-
de a la Administración Púi:lica" (o "colusión ilegal") el funcionario
se colude con las panes que ya han ganado el concurso o contrata-
do con el Es¡ado; en el "fraude de concursos, subasras y Iicicaciones",
el funcionario se colude con las panes antes o durante el proceso
previo a la obcención de la "buena pr.o". No podrá haber concurso
entre ambos deli¡os. Luego, el funcionario que parricipa en el "frau-

irr[erpletarse literalmenre en el sen¡ido de un "delito de resulrado" el ¡érmi-

no 'defraudar", pero es posible ¡ambién (y preferible por polÍtica-criminal y
por coherencia sistemárica en relación con la "estafa y orras defraudaciones)
la posición que yo defiendo, la cual se basa en entender ---<omo el tipo dice-
que la acción rípica, a la cual se dirige el reproche penal. consiste en una
"colusión corr contenido defraudatorio".
689. Esta característica suele ser pasada poralto en la doctrina nacional que c¡'ee
posible un concurso encre ambas figuras; ver Fidel Ro.¡es. 1 .a ed., p. 2 1 0 y s.;
2.^ ed., yt.242,3.a ed., p.282 y ss. El lipo penal peruano es disrinro de sr.¡
supuesÉ fuenre espariola (arr.436 C.p. de 1995), la cuai porsu descripción
típica no limita el momenro de co¡nisión de la acción "colusoria" del funciona-
lio pr'rblico. Así, en cambio, el arrÍculo 400 del C.P. español der.ogado sí era
similar al peruano acrual y habia sido interpretado también de manera simi-
lar a la que doy aquÍ al artículo 384 C.p. peruano; sobre esro ver Onrs en Coeo/
Vrues y orros, p.497.
 DILITOS COÍVIETI DO5 (i\lAYORITARL1MENTE) POR FUNCIONARIOS I'UBLICOS 3r9

de a la Admrnistración Pública" (art. 241, numeral 3), no habrá

cometido delito de "fraude a Ia Adminisrración Pública", sino el
primer delito en grado de participación. adernás de otros deliros
funcionariaies como "abuso de autoridad" y "cohecho pasivo"6so.
Por lo demás, si se comprobara la "contractualidad" y el pago
de sobornos con cargo al pacrimonio del pafticular. habrá concur-
so real con el cohecho acúvo y pasivo; no Io habrá si el pago del
soborno se hicie¡-a a la manera de una parcicipación en la ganancia
derivada del perjuicio pacrimonial de la Adminis¡ración Pública6e'.
No podrá haber concurso con la "concusión" o "exacciones ilega-
les", pues por su propia definición estas liguras precisan
unilateralidad y no "colusión"6sz.
Con los delitos de falsificación documenral puede presentar-
se ei concurso si se empleara una documencación fraguada, y con
La esafa podrÍa darse aigún tipo de concurso, si se iiegara por lo
menos a Ia "disposición patrimonial" de la administración (tenta-
tiva de esrafa) o a la producción efectiva del per.¡uicio parrimoniai
(estafa consumada)6e3.
Es difÍcil admitir aquí una CAUSA DE JUSTIFICACIÓN pro-
pia de esros deli¡os. Se dice, p. ej., que podría admicirse ia "ligereza
inexcusable" o la "obediencia debida" en los funcicnarios jerár-
quicamenüe inferioresden. El primer caso no es, sin embargo, ninguna

690. Ver ya an¡es ABArr¡o VÁsQUs¿. Derecho penal económico. Pane especial. p. 85
ys.,93 ys.
691. Cfr. Carios MIn, p. 341 .
692. Fidel Ro¡¡s sí admite el concurso; 1.a ed., p. 216;2." ed., p. 249, 3.n ed.. p. 291.
693.Muñoz Ccvoe, p. e.. p.878. Se discute si e[ "concurso" sería un "concurso
ideal" o un "concurso aparen!e de leyes", ver las distintas posiciones en Car-
los Ml¡. Me parece más coheren¿e la tesis ciel ''concu¡'so ideal", pues están
involucrados bienes jurÍd icos distincos.
694. lridet Rc..rAs. 1.n ed., p. 215; 2." ed.. p.2a8,3." ed.. p. 289 y s.
120 ñ1^N(lt.l A. z\llÁNTO V,\SQULZ

causa de justificación. La conducta del funcionario es arípica. pues

el tipo no prevé las conducras culposas. El segundo supuesro sí
podría ser admirido.
La PENALIDAD es coi'tsiderablemenre mayor que en los de-
más delitos. Ello es comprensible, pues el funcionario púbirco no
solamente abusa de sus funciones e infringe las obligaciones pro-
pias, sino cambién riende a perjudicar parrimonialmente a la
admirrisrración.

3.2.6 Patrocinio ilegal ante la Administración Pública (art. 385)

Arttiulo 385.- El que, valiénclose de su ca/iclacl de fLt¡tciot¡a-
rio o setwtdor' ¡sLib/ico, pau'oc.ina intereses de particu/ares
anre la Adrnittistractón Pública, será r'eprinido con perta pri-
vadva de Libenad no rTtayor de dos años o con presración de
servicio comunimrio de veinrc a cuaÍenta jornadas.
Esta figura es novedosa en el C.P. peruano. No existe en la
fuence argentina. Probablemente provenga del amÍcuio 321 C.P.
brasileño, 324 C.P. icaliano. y del artÍcuIo L57 C.P. colombiano'jrl.
Pero el cipo penal colombiano es muy peculiar y más bien se dirige
expresamente a patrocinios referidos al ejercicio de la abogacía, la
cual está prohibida legalmente en Colombid para cualquier funcio-
nario público6e6. Tampoco existe de manera autónoma en España,
pero una nueva modalidad de "cohecho pasivo impropio" del artí-
culo 426 C.P. de 1995 (admitir dádiva o regalo ofrecidos (...) para
la consecución de un acto no prohibido legalmente) ha sido inter-
precada en un sentido similar al "patrocinio ilegal", pues podrÍa
trararse de actos lícitos fuera de ia competencia del funcionario,

695. Fidel Ro-:¡s, 1." ed.. p. 219: 2.^ ed., p. 251, 3." ed., p. 293
696. FsnnrrRA Drlc¡oo, p. 160 y s.
 t)t.tlTOS COñIETlDOS {¡,1¡\YORITARIA¡\IENTF.I POR FUNCION,{R¡OS PUBLICOS 3 2 I

pero relacionados con su trabajo (agilización o cramilación en orras

dependencÍas)60t. Por cierto que la figura española tiene una dife-
rencia decisiva con nuestro "pacrocinio ilegal": exige de todos
modos un elemen[o de "compra-ven¡a" de la función pública. Más
semejanzas parecen exis¡ir con el ar¿Ícuio 441 del C.P español que,
(unco a ocros delitos similares a nuestra "negociación incompari-
ble", "abuso de información privilegiada" y a una modalidad de
exacción ilegal conocida como "solicitación sexuai") integra el
grupo de delitos conocidos como "negociaciones prohibidas a los
funcionarios". Pero, a diferencla del tipo penal de "patrocinio ile-
gal" peruano, el tipo penal español es más específico, pues refiere
concretamente cuáles son las actividades prohibidas a los funcio-
narios públicos y, además, solamente se refiere a actividades
referidas a lunciones donde el funci.onario haya ya intervenido o
vaya a intervenir en razón de su cargo: la infracción grave a Ia
incomparibilidad del ejercicio funcionarial con actividades pri-
vadasós8.

El tipo peruano es similar al de las "negociaciones incompa-

tibles" del ar¡ículo 397 C.P. Pero el ar[ículo 385 no exige que ia
acción típica se refiera a la función específtca del sujeto activo.

697. Ver c. más ref., Di¡z v G¡aci¡ Co¡¡rreoo/OL¡r,oLr., La responsabilidad penal. p.

45, col. izq.
698. En relación con el tipo penal español ver, Mon,rtss Pn¡rs/Roonicus¿ Puunte,
quienes cri¡ican la exis¡encia del tipo penal, concediéndole solamente tras-
cendencia administraciva. en Qutvreno, Comentarios, 1996, p. 1912 yss.; con
una óptica distinra, Nl.uñoz Co¡¡oe, aceptando la necesidad del tipo penal, pero
criricando sus tímires por no cubrir los casos de incompacibilidades de la
función pública con accividades privadas; ver p. e., p. 880 y s.; de manera
similar Carlos Mta, aceprando que aqui, por razones preventivo-generales, se
ha elevado a delico una mera infracción administrativa grave con la finalidad
de "potencial el principio de imparcialidad en el ejercicio de las funciones
públicas". p.365.
322 MZ1NUT-L A. AIJÁNTO VAsQUIZ

Por otro lado, con el delito de "rráfico de influencias" del aní-

culo 400 del C.P., el "patrocinio ilegal" se diferencia en que en aquel
delito el sujeto activo es cualquier persona (no sólo un funcionario
público) y existe ei elemenco del provecho, del ánimo de lucro.
Tanto en el caso peruano como en el argen¡ino se manifiesta
aquí Ia tendencia a proteger el prestigio de la Adrninistración Pú-
blicaaee. En el caso peruano se traca del "abuso de Ia condición de
funcionario", o se dice en la doctrina colombiana, pero en
-como
ei contexto del delito de "abuso de au¿oridad"- de un "abtrso del
cargo", de la "inves¿idura" para defender intereses particulares.
No interesa que se haga para conseguir un provecho ¡:atlirnonial
para sí mismo o para un tercero. Tampoco in¡eresa que la inter-
vención busque algo legítirro; p.ej., apurar la resolución de un
expediente que se ha excedido en los plazos legales. pues lo único
que importa para Ia tipicidaci penal es que el funcionario no use su
invesridura más allá de lo que le permite Ia ley.
Ahora bien, dando una reinterprecación a este tipo penal, de
conformidad con Ios principios utilizados en este estudio, hay que
intentar ver que aquí el OBJETO dei bien jurídico directamente
a¡acado consistiría en el desempeño de funciones normal, impar-
cial y Libre de presiones de otros funcionarias. Precisamente, el
elemento "imparciaiidad" también destaca en la doctrina española
que anaüza los ya mencionados delitos de "negociaciones y activi-
dades prohibidas a Ios funcionarios públicos", pues "se lrata de
evitar Ia posible confluencia en el funcionario de intereses públi-
cos y privados que puedan, direcra o indirectamen¡e, incidir en ei
ejercicio de sus funciones"Too.

699.CnEus, p.369ys.; Fidel Ro;ns, 1.ned., p.Z2O:2.aed..p-252,3." ed', p 294'

700. Monel¡s Pn¡rs,¡Rooaicusz Puear¡. en Qul¡,rr¿Ro. Cottentarios, i 996, p. l9 l3 '
En el mismo senriclo, ver ta¡nbién Murloz Co¡¡o¿. p.e.. p. 1880. Nórese que el
bien jurídico que se posr.ula tantbién se ¡ efiere, en la cloctnna española a la
 DEtITOS COMET¡DO5 (MAYORITARIAMTNTE) POR FUNC¡ONARIOS PUELICO5 123

Los elemencos tíPicos son:

SUJETO ACTiVO. Puede tratarse de cualquier funciona-
-
rio público, pero no de quien desempeña ia actividad funcionariai
hacia donde va dirigido el acto de patrocinio. No se precisa que el
funcionario posea un conocimiento o profesión y haga uso de es-
tos (p. ej., que como "abcgado" defienda a particulares anie o[¡os
funcionarios púbiicos), pues e[ acto de "patrocinio" no necesaria-
mente consiste en un acto realizado por raies profesionalesTor.
PAIROCINAR. Este término significa aigo más que "inte-
-
resarse" (art. 397 C.P). Se exige la verifi.cación de actos concretos
ante la Administración Pública que impliquen una intervención a
favor de intereSes pafticuiares, Sea que estos actos Se reaiicen de
manera personal o a través de cualquier ocro medio (un rercero,
por teléfono. median[e un escrito, etc.). Pero el funcionario deberá
haberse identificado como ¡al; no inleresa si Ia intervención busca
algo legícimo o no, sino el "uso indebido" de la "autoridad" que
revisre ei cargo de funcionario. En el artículo 157 del c.P. colom-
biano de 1980 se señalan taxativamen¡e las siguientes conductas:
"represen[ar, Iitigar, gescionar o asesorar en un asun[o judicial,
administrativo o policial". AIIá se entiende por "representar" Ia
sustirución de otros en algún asunlo ante la Administración Públi-
ca; por "litigar", el hecho de abogar. disputar en juicio como
abogado o en otras actividades gubernamentales; por "gestionar",
la recomendación de manera no contractual. y por "asesorar", lo
mismo que aconsejarToz.

figura conocida en el Perú como "negociación incompatible" (art. 397), don-

de, sin embargo. la situación es algo distinta.
701. En cambio, ello sí es exigido por una modalidad del artículo 157 del c-P.
colombiano; ver en FERnEtn¡ Delc¡oo. p. 161.
7AZ. Al respecto, FennERA Detc¡oo, p. 1 62 y s.
324 l\4ANUt r A. All.\NTo \/,qsQlll/

Todas es[as acciones, lnenos la de "asesorar" son perfecta-

mente comprendidas por eI verbo "patrocinar" que emplea el tipo
penal peruano. Efectivamente, ya por la comprensión del objero
de bien jurídico tiene que quedar fuera del tipo la conducta que
implica una simple oriencación a un particuiar, un asesoramienco
sin interve¡rción ante la Adrninistración Pública'0r. EI simple ase-
soramiento no perturba aún la liberrad de ejercicio del otro
funcionario. En carnbio, sí existe "patrocinio ilegal" en un Congre-
sisra que presiorra a un Juez para que t'esuelva (lícirarnente) una
causa; o cuando un rrragistrado supelior recomienda por teléfono
al inferior para que solucione cle deterntinada tnatrera una causa
que se eslá tramiLando en su despaciro.
Lo que intet'esa es que la conduc¡a del funcionario se dirija a
otro funcionario br.rscando inflt¡ir en és¡e de alguna n-tanera. Por
eso mismo sí te¡rdr'ían que esta¡'corrtpreudidos dencro del tipo pe-
nal Ia ent,rega de tarjetas, necomendaciones y p¡'esenlaciones
personales?ü.
Por otro lado. el tipo penai peruano parece referirse a un
patrocinio direcrc'ot;: pero esto no es tan cier¡o. El funcionario que
pide a una persona distinta (funcionario o no) que acuda ante el
funcionario que tiene en sLls manos una decisión sobre un panicu-
lar. ya está patrocinando iutereses privados. El tipo penal no exige
que el sujeto activo acuda él mismo al funcionario que se quiere
influir, sino que se "valga de su calidad de funcionario" para "pa-
trocihar".

703. Igual. Ficlel RoJAs, I ." ed., p.221; 2.'' ed., p.253,3." ed., p. 296-
704. En colttra Fidel Rolas, conjurisprudencia nacional en esle senrrdo; ver 1.n cd-,
p.221;Z.n ed., p.253. 3.^ ert., p. 296. Pero difícilmente parece rlisctrtible qrte
el envío cle una carta del Vicepresidente de la Rcptiblica a otro funciortario
para queeste favorezca e [r¡)a cnrpresa ¡lrivada err los ¡rerrrrisos para o¡letacio-
nes aerocomelcial¿ls. ptteda sllbstlnlil'se crl el ripo petlal.
705. Fidel Ro:es, 1."ed., p.?27;2.^ cd.. p.253.3.''ed., p.296.
 DTLITOS CO]\ITTI DOs (ÑIAYORITARIAÑ1ENf E) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS r25

El concepto de "patrocinio" también engloba los casos de

infracción ala rncompatibilidad de la función pública con activida-
des privadas, siempre y cuando lleve a ac¡ividades de "parrocinio"
efectivó; p. ej., si el Juez, eJerce como abogado ante orro Juez de
la misr¡a jurisdicción a favor de un privado. La mera infracción a
la incomparibilidad que no rrascendiera a Ia Adrninis¡ración PúbLi-
ca sería impune, aunque sí pueda consricuir una iniracción
adminiscrativa, incluso grave. P. ej., los casos de fulagistrados que
ejercen un negocio privado (art. 146 Consr.), Ministros que dirigen
ernpresas privadas (art. 126, úlrimo párrafo Const.); médicos de
hospitales públicos que paralelamen[e ejercen en consultas priva-
r-^ ^-^ TCti
ud.5, cLi.

No debe [ratarse de intereses propios ni de intereses de la

Adminisrración Púbiica, ni de in¿ereses particulares que el funcio-
nario debe proteger debido en razón del desempeño de sus propias
lunciones (p ej , el Defensor dei Pueblo; Ias investigaciones poli-
ciales, las Comisiones parlamenrarias). En relación con Ios
"intereses propios" hay un vacío a diferencia del ripo argencino.
Como propuesta de lege ferenda habría que considerar que
debe aclararse que solamente sería delic¡ivo el patrocinio que bus-
ca una actuación ilegal o abus.iva del funcionario que se quiere
influir. Los actos que buscaran un acto legírimo del funcionario (p.
ej., que se cumplan los plazos legales, que no prevarique, etc.), no
deberían cons¡icuir deiito, sino a lo máximo abuso del car-
-como
go de poco con[enido de injusto- una infracción materia de una
sanción disciplinaria. Además, debería precisarse en qué consisten
Ias conductas de "patrocinio".

706. Estos casos necesican más bien un luerte cont¡ol administrativo debido a su
crecien!e incidencia en la Adminis¡ración Pública ya que son fuente de futu-
ros "cráficos de influencia"; en este sencido Muñoz Co¡¡oe, p. e., p. 880 y s.
326 N4,ANUT.I. A. ATJANTO VÁsQUI-Z

- INTERES PARTICULAR. Se discute sobre si el inrerés pa-

trocinado debe tener carácter económico o no. Para algunos sí debe
tener contenido económico/07. Pero, como observa Cngus, todo in-
terés tiene siempre contenido económicc; lo que puede ser diferen¡e
es la finalidad que se busca¡o8. Y ello es irreievan¡e. Habría ilici¿ud
incluso cuando se quisiera beneficiar al Es¡ado.
VALERSE DE CALIDAD DE FL]NCIONARIO. Este elemen-
-
to distingue Ia "simple intervención" del "patrocinio ilícito". No
es lo mismo que el funcionario vaya a preguntar a Ia mesa de
par¡es de cualquier repartición del Estado a que se presente usando
su calidad de funcionario público para, directa o indirec¡amen-
ce, conseguir presionar sobre los denrás funcionarios públicos.
El funcionalio se aprovecha de su caiidad de íuncionario para
t,ener acceso y, eventualmente, influir o presionar a olros funcio-
narios'ne.
DOLO. La descripción típica solamente puede referirse al
-
dolo directdto.
. t-u CONSUMACIÓN se da con los actos de pacrocinio, es de-
cir. cuando se produce la intervención del funcionario como parte
privada. No es posible ia TENTATIVA; se trata de un deiito de em-
prendimientoTrl .

La OMISIÓN IMPROPIA es posible reóricamence, pero d.ifícil

en la práccica por tratarse de las propias funciones, como se cons-

707. ForrÁ¡¡ B¡r-ssrn¡, p. 299.

708. Cneus, p.373.
709. Similar. Fidel Ro¡¡s, 1.n ed.. p. 22Q: 2.^ ed., p. 252, 3.^ ed-. p. 294 y s.
71 0. Fidel Ro¡¡s considera suficiente al " dolo eventual", 1 .n ed., p. 222; 2 ." ed., p.
2,54,3.¿ ed., p.297.
71 1. Fidel Ro¡¡s admite la "tentativa" en los actos que todavía no ingresan efecti-
vamen[e a la esfera de competertcia de la Administración Priblica; 1." ed.. p.
222:2.¿ ed.. p.254. 3.n ed., p.¿97.
 DELITOSCOIVItTIDOS(MAYORITARIAÑIENTt)PORFUNC¡ONARIOSPUBLICOS 327

ra¡a en Ia doctrina argentinaTrz. Más difícil aún es que esco se dé

con el ripo peruano, porque aquí se ¿rata de funciones ajenas.

3.2.7 Extensión de la autoría (art. 386)

A¡'rículo 386.- Las Cisposiciottes de los anículos 384 y 385
son ap[icables a los peritos, árbitros y concadores particula-
res, respecrc de los bienes en cuya nsación, adjudicación o
parrición intervienen, y a los tucores, curadores y albaceas,
respecto de los perrenecienres a incapaces o testatnentarías.
La fuente más antigua es, por lo visto, ei C.P. español de 1850,
y a cravés de eila las legislaciones argenrina, chiiena, boliviana y el
C.P. peruano de 1 9247t3 . Pero esta ciáusula de exrensión de Ia auro-
ría suele ir re[erida a la "negociación incompatibie" (prevista nuestro
art. 397)y no al "fraude a ia Adminis¡ración Pública" y menos aún
al "parrocinio iiegal". El primero es el proceder usual de Ia legisia-
ción comparada, como la argentina en el artículo 265, segundo
párrafo de su C.P., y la española con el artículo 44Oy 439 ("nego-
ciaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos").
Como el legislador peruano ha incluido la hgura de Ia "negocia-
ción incompatible" dentro de los delicos de "corrupción de
funcionarios" y aquí los peritos, árbitros y demás sujetos Ya tienen
un cipo penal autónomo de cohecho pasivo apiicable a ellos (art.
395), al legislador no se Ie ha ocurrido "mejor" idea que vincular
la cláusula con los delitos de "concusión" en generai, sin ninguna
reflexión o adecuación previa.
En efecto, aquÍ simplemente se extiende la autoría del"frau-
de a Ia Administración Púbiica" (an. 38a) y del "patrocinio ilegal"

772. AI respecto Cneus. P.378.

713. Fidel Rc.r¡s, 1." ed.. p. 227; ?.¡ ed.. p. 259. 3.a ed.' p. 301
128 fr!\NUt-L Á.,\ll¡\NTO \',\sQUL/-

(art.385) a sujetos que no reúnen la condición de funcionarlos

públicos. Pero el legislador peruano i:a come¡ido aquí el evidente
error de vincular esta exte¡'rsión de la autoría a un caso que, por su
naturaleza. no tiene nada que ver con las conduc¡as de los nuevos
"au[ores"; en todo caso debió referirse a la "negociación incompa-
tibie" del a¡'cículo 3977t4. En efecto, en ei "patt'ocinio ilegai" se
trata de conductas de "investidura" r¡ no relacionadas con acciones
fraudulentas; por lo tanto, aquí Ia conducta de peritos, árbirl'o:;,
contadores, tl¡lores, curadores, etc., solarnente pueden consistiI
en actos de complicidad dei "patrocit'tio". Y en el "fraude a Ia Ad-
minis¡ració¡r Pública" (an. 384) se lrata de "concrataciotles u ope-
raciones" con el Es¿ado donde destaca el ele¡rren¡o "fraude"; er-t
cambio y no cie ac¡os del artículo 386, el eler¡ento "fraude" pasa
a segundo plano; lo que r¡ás interes^a es que en el su¡eto activo es
del "deber de imparciaiiciaci" en su acruación anre la Adnrinistra-
ción Pública"r'.
An[e esta si¡uación. es difícil interpretar el artículo 386 y
decerminar el OBJETO del bien jurídico directamente a¡acado.
Teóricamen[e, ei acentado con[ra la Admirlistración Pública se des-
prencie del deber de colaboración con Ia adminisu'ación (peritos y
conLadores) o de la detegación que ésn Ie hace o que Ia ley prevé
para ejercer una función específica (árbi¡ros). o de la asunción de
deberes civiles en relación con ott'os particulares (cutores, cura-
dores y albaceas). En este último caso, parece disiparse por completo
el acentado contra la Administración Pública y, más bien, resalta el
aspecro patrimonial individual. No obstante, ia interpretación vin-
culada con el artículo 384 obliga a entender que en rodos los casos
debe haber un inrerés parrimonial del Es¿ado que es afectado. En el

714. Crítica similar. Fidel Ro;,rs. 1.n eri.. p 226;2.'' ed., p. 258' 3." ed., p 30O'
715. Asi rarnbién la interpreración cspariola Iespecto al artículo 4:10 C.P; ver Ivf r-
aALEs PRATS/Rcpnicu¡z Pue¡¡i.i, etl Quirrrrc', Cot¡¡enlattos' 1996, p' l9'l'l'
 DELITOS COÑIETIDOS {IVIAYORITARI,\VIENTT,) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS 329

caso de los peritos, árbitros y contadores; se debe tratar de bienes

de la adminis¡¡ación; en el segundo grupo, se debe tratar de Ia
tutela, cura[ela a ejecución testamentarias de sujetos relacionados
con ia administración. P. ej., ia tutela de un menor que contrala
con el Estado; la ejecución del testamento de una herencia en Ia
que tiene interés la admlnistración, etc.
SUJETOS ACTIVOS: el ripo se refiere a dos grupos de
-
personas, ninguno de ellos funcionarios públicos.
Los peritos son aquellos que poseen un ccnocimiento espe-
cial en el arte o la ciencia, y que son ilamados para auxiliar a los
funcionarios.
Los árbirros son aquellas personas nombradas por las partes
o por Los jueces para dirimrr una cuestión concrovertida.
Los concadore.s son profesionales especializados en temas
de llevanza de libros y registros comerciales.
Los tutores, aquellos designados por la ley o ei juez para
ejercer el cuidado de menores y de sus bienes.
Los curadore.s son los designados por la lev para cuidar de
incapaces mayores y de sus bienes.
Los albaceas son aquellas personas encargadas por Ia ley de
cumplir la voluntad del tes¡ador.
CONDUCTAS TÍPICAS. El tipo se refirere siempre a accio-
-
nes en desmedro de aquellos a favor de quienes deben ejercer la
función específica. En todos'los casos el sujeto activo se parcializa-
rá frauduiencamente en contra de los intereses que debe defender
y a favor de si mismo o de terceros.
a) En el "fraude a ta Adminisración Pública":
En el primer grupo: el perito, árbirro y con[ador particu-
lar, respecto de ia ¡asación, adjudicación o parlición de bienes,
pero siempre que se traten de bienes de ta Administración Pú-
330 N1ANUT-I..{. ABANTO V,\5QUI.Z

blica'¡ü. Esto tiene que ser así debido a la vinculación del artículo
386 y el artículo 384. P. ej.. el perico que hace una tasación ¡enden-
ciosa¡nente menor en bienes que va rematar el Estado; o ¡asación
mayor en bienes que va a adquirir la administración.
En el segundo grupo, Ios tutores, curadores y albaceas, res-
pecto de los bienes per',enecienles a incapaces o t,estalnen¡arías;
siempre que se trate de una vincr:lación con la administración. En
caso con[rario, se tendría un deli¡o común de "estafa" o "apropia-
ción ilícita".
b) En el "parrocinio itegal": no es posible la figura'r'.
TIPO SUBJETIVO. Por la vinculación con el arcículo 384,
-
se exige clolo directo que inciuye, además, la "concer¡ación" y el
conocimiento y la volurrrad de la "iciorreidad del pe¡uicio" pat'a Ios
iniereses de ia Adminiscració.t-l Pública.
AJ igual que en el caso anterior, no es posible la TENIATJVATT".
La PENALIDAD es Ia misma que en los arts. 384 y 385. Esto
es abiertamente desproporcionado'1e.

3.3. EL PECULADO (ARTS. 387 Y SS.)

:
3.3.1 Orígenes
La palabra "peculado" proviene del iatín pecus que significa
ganado, y que después se extendió a la moneda de cobre en la que

716. De man€l'a similar', Ficlel Ro:¡s, 1." ed., p. 230: 2." ed.' p.262,3''\ ed'. p' 304'
?17.lgual, por lo visro, Fidel Ro:¡s, quien pidc la derogación de la refererrcia del
artículo 386 al artículo 385; ver 1.n ed.. p. 230:2'n ed', p'262' 3 ^ ed" p' 305'
71 8. Fidel Ro:¡s sÍ aclmi¡e la cen¡ativa; p 23 1 ; 2." ed., p. 263' 3 " ed', p' 306'
719.Tambiénc¡'iticaes¡oFiclel Rc;¡s, 1.ned.,p.237:2." ed.,p 263.3'"ed'p'306'
 I)€LIIOS COÑlETIDO5 (IIIAYORITARI,{\4ENTE) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS J) ¡

aparecía la cabeza de un buey, y de allÍ se generalizó para d,esignar

al patrimonio público. En el Derecho romano se consideraba al
principio que la susrracción del peculio público era similar a un
sacriiegio; más adeiante, con el imperio, predominó Ia idea de la
"traición a la confianza y la facilidad para cielinqrri.-220. En es¿e
aspecto se no[a claramente la enorme inlluencia de la doctrina ita-
liana en las legislaciones sudamericanas.

3.3.2 Bienjurídico y objetos protegidos

Hay varios aspecros del bien jurídico que resulran afectados
con el "peculado". Aquí esrán en juego diferences aspectos del ya
conocido bien jurídico "correcto funcionamiento de Ia Admtnis-
¡ración Pública en un Estado social y democrárico de derecho": el
parrimonio de la Administración Pública. la fe y la conFranza púbii-
ca deposirada en el funcionario encargado de percibir, adminis¡rar
o custodiar bienes de la Administración Púbiica, la seguridad con
que Ia Adminiscración Pública quiere preservar los bienes públi-
cos721, lo cual es equivalence al cumplimiento de deberes del
funcionario para con el Estado722. Pero en Ia doc¡rina ha des¡acado,
alguna vez, alguno de estos aspectos sobre los demás. Para Cngus,
p. ej., predomina "la preservación de la seguridad adminisrrariva
de los bienes públicos conto garanría del normal cumplimiento de
la función patrimonial del Estado", pues el "peculado" en el C.P.
argentino está ubicado dentro de las "maiversaciones" y no re-
quiere "apropiación", sino "sustracción" (ver sobre esta diferencia

7?,4 PEñ¡ Ossa, p. 94. fufás daros históricos en Fidel Ro.¡¡s, 1.4 ed., p. 241 y s.:2."
ed.. p.273,3.4 ed., p.315; Carlos M¡R, p.276 yss.
721 Cfr. Cneus, p.324.
722 Fo¡rrÁ¡¡ B¡Lesrn e. p. 273: al respecto c¡'íticamente por comprobar problemas
de participación en el exil'aneus, Peñ¡ Oss¡, p. 60 y s.
312 |\4.ANUEt .q. AIT,ANTO VA5QUL.Z

más adelance), y por ello la doc¡rina argencina- tampoco

-según
un ataque efectivo al patrimonioTz3.
No se podría decir lo mismo del C.P. peruano, pues el tipo
penai exige aiternativamente "apropiación" o "uso indebido" y dis-
tingue claramente al "peculado" de la "malversación", aunque los
rlate bajo Ia misma sección. Luego, aquí parece predominar la pro-
tección patrimonial, lo cual se expresa en el daño patrimonial
causado por el sujero ac[ivo''24, y también Ia "infracción del de-
ber", que algunos enrienden como "deber de lealtad", es decir, de
Ia "probidad, honradez y fidelidad" del funcionario público'2r'.
Ambos aspectos ("parrinronio" v "deber de fidelidad e inre-
gridad del funcionario") son destacados cambién por ia rnayoritalia
doctrina española antelior y actuai, prevaleciendo r-tno u ocro se-
gún la postura que cada auror adopte. Pero, úlrimamente, hay una

7?3. Cfr. Cnzus. p. 324 y ss.

724.En el mismo sentido. Peñ¡ Oss¡. p. 62, 65 y ss,
725. Aceptando ambos intereses protegidos, pero al mismo tiempo también una
noción funcional de "patrimonio público", Fidel RorAs, 1.4 ed.. p. 244, ?45: ?.^
ed., p.276, Z77.En la tercera edición de su libro parece, sin embargo, adoprar
la tesis que yo tanrbién adopto, de considerar como bien jurídico específico al
"patrimonio de Ia Administración Púbiica", pues en el capitulo III ("La natura-
leza jurídica del delito de peculado...", p. 318 y ss.) se remite, en parte, a la
misma fuente española (aunque no a la misma obla) que yo cité y la expone
ampliamente (p. 320 y s.); sin embalgo, cricica mi objeción (tomada de dícha
fuente española) en cuanto a la adopción de "deberes de cargo" como bien
jurídico del peculado (Ibíden. p. 3 1 I y s., nota 35 7). Además. pa¡'ece que se
ha producido una confusión, pues ei "debel de cargo" que la doctrina españo-
la critica (y que yo tambión critico) no es el deber efectivamente existente en
la relaciones entre el funcionario y la administración (que nadie niega), sino
el entendimiento de que eso sería equivalente a un bien juridico (específico)
o podría fundamentarlo ¡:or sí solo.
Una detallada exposición de la tesrs de la "infracción del debel de calgo"
dentro de la "doble naluraleza juridica de la malversación" (peculado se J¡ún
nuestra rernrinologÍa) puede velse en Carlos M:i, c. ref. y jurisp.. p. 282 y ss.
 DELITOS COMTTIDOS (MAYORIT¡\RL{VIENTE) POR FUNCIONARIOs PUBLiCOS 3ll

fuerte crítica a la idea del "deber del cargo" por consideraria pro-
pia de una visión auroritaria incompatible con un Esrado social y
democrático de Derecho: si hay una "infracción del deber", ésta
no constiruye un bien jurídico, sino sólo un elemenco del tipo pe-
nal726. Luego, el incerés inmediaramenre proregido (para algunos,
el bien jurídico) será soiamenre el parimonio de ta Adminisra-
ctón Ptiblica, pero un patrimonio con calacreríscicas especiales que
Io hacen diferente de aquél del parricular, un parimonio público
enrcndido de manera funcionaria,i. Por eso, ahora en España se ha-
bla de "la correcta gesrión y urilización del parrimonio público por
parte de Ia Administración Púbiica de cara a servir los intereses
generales de la socied ad"'?1 . Y ya anteriormenre en Argentina, Fer-
nando MoLr¡res se refería. en similar senrido, a un bien jurídico
rurelado de "legalidad de ]os servicios vinculacjos con la admrnis-
tración patrimonial del Estado"728.
Esta interprecación parece ser la más acorde con la sisremá-
tica peruana. Además, existen ocros motivos adicionales que
respaldan esta interpre¡ación dei concepto de "patrimonio públi-
co" y de su categoría de objeto directamenre procegido en los ripos
de peculado:
1. El patrimonio del Estado se prorege de manera especial, no
solamente contra su lesión (peculado por apropiación), sino
también contra ei peligro de que esto pueda ocurrir en cuan-
to al destino que se les deban dar a los bienes públicos

726.Ver al respecto E¡xes¡RRie, en: AsúA 8., Delitos contra la Administración Pú-
blica, p. 182 ys.; ¡ambién en Carlos MrR, p. 287.En nuestro medio, por el
conrrario, PoRrocARRERo Hro¡¡-co, siguiendo docrrina iraliana antigua, desta-
ca especialmenre el aspecto del "deber de ñdelidad"; ver Delitos conta la
AdministraciónPública, Lima, 1996, p. 171.
727 . Diez y G¡scÍe Co¡nuoo/Or.¡¡zot-e., La responsabilidad penal, p. 48, col. central;
Muñoz CoNDE, c. más ref., p.e., p.870 ys.; Carlos Mr¡, p.288, 289ys.
728. lvlor-rx¡s, Fernando p. 161 y s.
134 lvl,ANULL i\. ABANTO VASQUi.Z

(malversación en senLido estricto). Incluso se exige un deber

especial de cuidado en el funcionario público, motivo por el
cual se sanciona ia conducra "culposa"; algo impensable en
el caso del pacrimonio individual.
Z. La importancia del carácter de los bienes que inregran el
patrimonio del Estaclo destaca de manera especiai en los su-
puestos de agravación de los tipos básicos de peculado doioso
y culposo, donde Ia ¡'azón de ser de la agravación radica pre-
cisamente en la impor¿ancia especiai de la finalidad pública
para la cual estaban destinados los bienes: fines asistenciales
o programas de apoyo social.
3. En Ia parte general. artícuio 80 último párrafo, el Iegislaclor
penal duplica el plazo de prescripción de Ia acción penal para
los delitos comecidos "con[ra el pacrimonio del Estado"; es
decir, presupone la existencia de delitos de esta naturaleza.
En el Derecho penal español, donde el nombre genérico es
"maiversación" (peculado para el caso peruano), el nuevo C.P ha
suprirnido Ia f,rgura culposa, pues se ha considerado qué, por su es-
casagravedad, esta figura no es merecedora de sanción penal; debe
bastar para ella la sanción administrariva'zs. También se ha suprimi-
do el ripo penal que nosocros conocemos como "malversación"
(malversación por desvío de Ios bienes públicos), pero a cambio se
ha inroducido la difícil y problemática hgura de "maiversación de
aplicación privada". al lado de la "malversación de uso" (privado)730.

729. Ver MoneL¡s Pn¡rsAooRicu¿z Pu¡ar¡, en: Qux-rrno, Con¡entarios, 1996. p' 1771 '
730. La única posibilidad parece ser la de entender que la malversación "por apii-
cación pr.ivada" implica un uso sin reintegrar can pronto los bienes al patrimonio
estatal. Esta diferenciación no deja de ser artificial y discutible por lo difícil
que sigue siendo delimirar el "elemento renrporal" y la ttlterior diferenciacÍón
con la "malversación" (en nuestro rrledio: el peculado) por apropiaciót¡; ver al
respecro Erx¡geani¡, en AsuA (comp.). Detiros cor'ttr'a ld Adntinistración Públi-
ca, p.200ys.
 DE LITOS COMTTIDOS {MAYORIT^RL\MENTE) POR FUNCIONARIOS PúBLICOS ll5

En la doctrina antigua se distinguen, sobre rodo, Ias siguien-

ces modalidadesT3t:
a) Según el autorde| delito podía h¡her "peculado propio" cuan-
do el autor era el funcionario público con la función especíñca
respecto de los bienes; o peculado "impropio" cuando el au-
ror es otra persona equiparada al autor.
b) Según eI verbo rector. "peculado por apropiación", "pecula-
do por utilización o distracción" y "peculado por aplicación
pública dis¿inta".
c) Según el tipo subjerivo'. "peculado doloso" y "peculado cul-
poso".
Los modelos b) y c) son conocidos en Ia actual legislación
penal peruana. Adicionalmente se incluyen dos casos de "abuso de
funciones" similar a una tentaciva'de peculado por apropiación:
"r'etardo injustificado de pagos" (art. 390) y "rehusamiento a en-
tregar bienes" (art. 391).

3 .3 .3 El peculado doloso por apropiación Y Por distracción

Articulo 387.- EI funcionario o servidor público gue se aPro-
pia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales
o efectos cuya percepción, administración o custodia Ie es-
tén conñados por razón de su cargo, será reprimido con

73 1. Fidel Ro.¡as señala otras, algunas de ellas asimilables ya a las aquí expuestas
(p. ej. et peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios paga-
dos por el Estado), y otras que en realidad consisten en meros "abusos de
auroridad" (demora injustificada de pagos. rehusamiento de entrega de bie-
nes). aunque también hay un caso no previsto en la ley peruana: el
''aprovechamienco del error de ocro" (dudoso como delito contra la Adminis-
tración Pública), ver 1.a ed., p. 242 y s-; 2.n ed., p. 27 4 y s., 3." ed., p. 3 1 6 y ss.
116 Nt NUt t A Artr\NTo vASerlr.Z

pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de

ocho años.
Constituye circunsnncia agravarite si los caudales o efectos
estuvieran desdnados a fines asisrcnciales o a prcgranlas
de apoyo social. En estos casos, la pena privaciva de Ia Iiber-
tad será no menor de cuau'o ni mayor de diez años.
Son fuentes del ripo penal peruano el artículo 387 del C.P.
argentinode 1921, el a¡'tÍculo 133 del C.P coiombiano de 1980. el
aruículo 150 del C.P. colornbiano de 1936. Este último es el nrás
parecido, pero con la difelencia de que era mucho rnenos represi-
vo. Ta¡nbién es una fuente irlportante el C.P iraliano de 1947 (que
ha sufrido múltiples rnodificacrones posteriormence). El a¡'tícrrlo
314 (modiflcado por úlrirna vez en 1990) ¡rata del pecularc tanto
por "apropiación" de dine¡'o o cosas muebies como por "uso mo-
menláneo" de cosas resti¡uidas posreriormente. Una aportaciór-t
importante es que rambién se plevé el "pecuiato" por aprove-
chamien¡o de error de un tercero (art.316). Y también puede
considerarse para la inrerprecación, la Ilamada "malversación pro-
pia" del artículo 432 C.P. español de 1995.
De manera inmediata es fuenre también el artÍculo 346 del
C.P. peruano de 1924 con mínimas modiñcaciones en el texto ac-
cual (uso del ciempo presente y un máximo de pena privativa de
libertad menor: 8 años en vez de 20).
Los elementos típicos son los siguientes:
SUJETO ACTIVO. El tipo penal exige un "funcionario
- con competencia funcionarial
público" específica.
La ad¡¡inistración. percepción o cusrodia de los bienes pú-
blicos deben haber sido conf,radas al fuqcionario en razón de su
cargo (relación funcionarial específica). No se trata de una simple
entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funciona-
rio (encrega faculraciva), o derivada de la cos¡umbre o del conse¡rso
 DLLlTO5 COMLTIDOS (M^YORlT,{RIAMENTE) POR FUNCION¡\Rl05 PUBtICO5 337

o de cualquier otra circuns¿ancia (p. ej., que se haya llegado a la

renencia por engaño, abuso, ecc.); el funcionario debe tener Ios
bienes en función de lo dispuesto por la ley, no debe bastar con que
ei funcionario disponga de los bienes "con ocasión" de sus funcio-
nes732. El funcionario incompecente sólo podría cometer delitos
conüra la propiedad P ej , cuando por error del administrado so-
bre la competencia Cel funcionano éste recibe los bienes quedándose
con ellos. Distinto es el caso colombiano donde parre de Ia doctri-
na ha ilegado a interpretar que no importaría Ia función pública
específica del sujeto activo derivada de la ley, sino que baslaría con
que Ia conducta típica se realice en el marco del ejercicio de las
funciones':". P ej., un juez que, pese a que Ia ley no lo aucoriza,
hace las veces de "Notario" para servir de intermediario en la en-
crega de bienes de privados, y se apropia de éscos o les da un uso
indebido, no debería ser considerado como au[or de "pecuiado"
(en concra de la doctrina colombiana), sino, en codo caso, como
autor de "apropiación indebida" o incluso "estafa" (si se en¡endie-
ra qLle mediante accos concluYenles positivos engañó a las partes).
La exigencia de es¡a "relación funcio¡rariai específica", para
algunos, se debería a que el peculado es Ia "especial violación de
los deberes del cargo y únicamence se puede dar cuando Ia entrega
de los bienes quede comprendida en la competencia propia de
aqué1"'3n.

732. Cnsus, p.329 ys.; Fo¡¡r;i¡ BALESTRA, p.286. Cfr. también MoRALES PRArs/MoRA-
i-esG,rnci¡,enQul¡n'eno, Contentarios, 1996,p. 1892ys.;MuÑozCot'roe,p'e'.
p. 872. Defiende en cambio la incerpretación "extensiva" para la cual bastaría
,.toda
enrrega o renerrcia a la que haya dado ltrgar el ejercicio de cualquiet'
ftrnción pública", Carlos MIn (más ref. en nota 58' p. 296 y s ), p. 296 y s', 300'
733. Al respeclo, PeÑ¡ oss¡. p. 63 y ss. Otra interpretación. sin ernbargo, criCicando
la jurisp. colombian.r, G¡vtR:¡ LoNooÑo, c. más ref., p. 120yss', p' 126 yss'
734. Cazus, p. 330. De nt<rneta similar, Fidel Ro¡ns sobre es¿a "r'elaclón luncional",
1." ed., p. 251; 2.n ed., p. 283, 3.¡ ed., con tnás explicaciones, p 330 y ss'
t)o
tl.^Nul t,\. .,\BANTO \..,\SQUI.Z

Pero, en realidad, la deiimitación esrricta del sujeto activo se

deriva de una interpretación corecta en función del bien jurídico
tutelado (funcionamiento de la Adminisrración Pública). El bien
jurídico sólo se verá afectado cuando el funcionario ataca el parri-
monio del Estado infringiendo el deber especÍltco que tiene para
con los bienes que Ie han sido encomendados; no puede haber una
violación de "deberes generales del cargo"'35.
Al exis¡ir ia exigencia típica de la "lunción específica" del
sujeto ac¡ivo, podría entenderse que solamente "funcionarios" per-
tenecientes a Ia burocracia estatal tradicional podrían ser autores
del peculado, y que quedarían fuera del cipo los que laboraran para
la Administración Pública bajo un régimen privado, quienes nor-
malmente sí podrían cometer otros delicos contra la Administración
Pública (art.425, numeral 3). No obs¡ante, nada itnpide que se
entienda que la "relación funcionarial" exigida por ei ripo de "pe-
cuiado" exista cambién en es[e caso, si pese ai régimen laboral
privado, el sujeto había sicio concratado precisamente para "perci-
bir, custodiar o administrar" bienes públicos.
jurisprudencia nacional parece haber encendido ¡ambién
La
esto cuando niega la "reiación iuncionariai" en el caso del personal
conuatado que no manejaba dinero del institu¿o Nacional de In-
vestigación Agropecuaria (E. S. de 04-10-1996, exp. N.o 3299-94-8,
Ica); cuando el funcionario no luvo reiación directa con la depen-
dencia donde se comerió et delito (E. S. de 29-10-1928) y cuando
el funcionario solamenre cumplió órdenes de pago sin que haya
sido de su compecencia Ia posesión o administración-cus¡odia de
los bienes (E. S. de 11-03-i998, exp. N.o 778-97)'36. Pero va de-

735.AsÍ también la doctrina española dominante; ver en ErxesAanÍ¡, en AsuA

(comp.), Delitos conua Ia Ad¡¡¡inistración P¿iblica, p. 191 y s.
T36.CasoscitadosporFidcl Ro-'^s, 1.ned..p.249,nota275:2'a ed..p.281.nota
¿75,3.a ed.. p.327 ys., nota 371.
 DELITOS COi\IETlDOS i&l.{YORITARI^rvlENTe) l,OR FUNCIONARIOS PUBL¡CO5 339

masiado l.ejos cuando, para deciarar fundada de oñcio una excep-

ción de na¡uraieza de acción, acude al segundo párrafo del artÍculo
40 de ia Consri¡ución para negar ia cuaiidad de funcionario público
de plano a codos los trabajadores de las empresas del Es¡ado y a ios
de sociedades de economía mixta (E. S. de 12-72-1996, exp. N.o
710-95-B)?3t. Con es¡e argumento engañoso se contradice abier-
tamenre l.o estipulacio en el numeral 3 del arrícu\a 425. AI respecto,
me remiro a lo expresado en el momento de analizar el concepto
penal de "funcionario púbiico" (ver supra 7.2).
En orra oponunidad, sí se admitió la cualidad de "funciona-
rio púbiico", pero luego de la argumentación errónea de confundir
el concepto penal con el adminis¡rativo y de pasar por alto el arrí-
culo 425 C.P, se Cijo que solamen¡e gracias a la Ley 26128 de
13-06-1993 sería posible considerar como funcionarios púb[cos
(y sujecos activos del delito de peculado) a los que administran o
cus¡odian dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a pro-
gramas de apoyo social (inspector de obras de proyectos de

T3T.SumiliaciraclaporFiciel Ro¡ns, 1.¿ed.,p.313;2.¡ed.,p.347.3.ned.,p.a23y

s. También en o¿ros casos similares (citados por Ro:es, 1.n ed., p.261. nota
302;2.a ed., p.294, nota 302,3.n ed., p.351, nota 411)en los que se niega
incorrectamente de plano (sin dilucidar antes si se ejercía "funciones públi-
cas") la condición de funcionario público al empleado de empresas bajo régimen
de Derecho privado son: E. S. de 10-12-1997, exp. N.o 797-97, Cuzco (Em-
presa de Petróleos dei Perú S. A., filial Cuzco), E. S. de ?7'03'1998, exp. N.o
344-97 , Junín (empresa de eccjnomía mixta "Empresa Regional de Electrici-
A.". E. S. de 08-04-1998, exp. N.o 1556-96. Lima ("Empresa
dacl det Centro S.
Nacional del Tabaco"). En cambio, sí es acinada por su resu[[ado la ejecucoria
que excluye de la condición de funcionarios públicos a los que laboran en
asociaciones de caráccer gremial, aunque no es exacta la afirmación de que
ello se deba simpiemence ai carácter de institución de derecho privado de
estas; E. S. de i6-06-1998, exp. N." 6265-97-A (Caja de Pro¡ección y Asis-
tencia cle los Trabajadores Lustt'adores de Calzado del Perú), pues se trataba
aquí de un erlridad de carác¡er gremial o grupal.
340 ñ12\NUt.L A. AB¿1.¡iTO V;\SQU[.7-

irrigación financiados por el Fondo Nacional de Compensación y

Desarrollo Social) (E. S. de 26-09-1997, exp. N.o i404-96, proce-
dente de Ayacucho)738.
La esfera de custodia es la que se reliere a la actividad patri-
monial dei Estado, pero cuya ti¡ularidad corresponde al funcionario
púbiico; es decic se trata de un deber gue surge Ce una contpeten-
cia funcionarial. Si el sujero ac[ivo no es el titular de dicha esfera,
sólo puede haber "hulto". La esfera de ctrstodia es de¡et'mitrada
por la ley. el reglamenco o Ia orden legalmente fo¡'tnulada por la
autoridad competente. Excepcionah¡ente, se adtnite Ia "práccica
consuetudinaria no contraria a la ley" cuando exis¿a un vacío en
los reglamenf,os'3'.
Usualmence pueden ser sujetos acrivos del delito el ordena-
dor del gasto, el custodio de caudales, el ejecuror subordinado de
quienes manejan los bienes'n". No pueden serlo, el con¡rat'ista dei
Estado encargado de u¡'r servicio público, salvo que el contrato sea
de "administración delegada", es decir, cuando reciba en adminis-
t,ración una suma de dinero del Estado para construir una obra'41.
Ejemplo: el funcionario de Contaduría no encargado del manejo y
pago de los sueldos que adultera planillas para engañar a los em-
pleados come¡e "estafa" y no "peculado".
APROPIARSE o UTILIZAR indebidamente' Para interpre-
tar el-concepto de APROPIACIÓN, en la doctrina argentina se
emplea la argumentación referida a los deiitos contra la propiedad
y se distinguen varios [érminos'a2': "apoderamiento'; sería sustraer

T3S.sumlllacitadaporFidel Ro¡es, 1."ed.. p.311, caso 13;2.ned.. p.345. caso 13'

3.'ed., p.422, caso 13.
739. Cn¡us. p.327,330.
740. F¡naelna Dacaoo, p. 15.
741. F¿anern¡ Dri-caoo; p. 17.
742. AI respec[o ver Cnsus. p. 325 v s.; Fo¡;:Á¡ B¡lgsr¡¡. p. 284.
 DEr rTos coMtr¡Dos (ñrAyoRrrARrAMtNTE) poR FUNCioN^Rros púsLrcos 34r

la cosa de la esfera de custodia del legÍtimo tenedor para ingresar-

la en Ia propia esfera; p. ej., en ei hurto del artículo 185 C.P. perLrano;
"apropiacrón" sería aigo más, implica disponer de la cosa como si
fuera ei dueño. La "sustracción", en cambio, solamenle impiicaría
"apanar, separar, extraer" ia cosa de la esfera de custodia en que el
bien se encontraba legalmente. Ejernplos: sacar un bien del local
de la admrniscración ya es sustracción, pero todavía no apodera-
miento. Metérselo en el bolsillo y llevárselo a casa es apoderamrenco,
pero todavía no apropiación. Si a ese bien se Ie da un uso de dueño
(se Ie consume, usa, vende, presla, etc.), enronces hay apropia-
ción. La doctrina colombiana, en cambio, parece equiparar el
"apoderamiento" a la "sustracción" , y, en el caso de la "apropiación"
no requiere ia disposición dei bien como propio?'13. Igualmenre,
Ia doctrina española identifica ei "sus¡raer" del arrículo 432 de su
C.P. con un "apoderarse", siendo la "apropiación" sinónimo de este
úitimo?a{.
Una inrerpretación distinta de la "apropiación" es la sosceni-
cla por la ¡radicional doc¡rina icaliana: apropiación sería no cumplir
con devoiver o enlregar a tercero una cosa recibida con esa ftnali-
dad, lo cual incluso podría incluir Ia simple "sustracción"745. En
realidad, esta interpretación no es tan exacta, pues no se trata de
"no entregar", lo cual llevaría al malentendido de que debería
mediar un pedido previo de entrega de los bienes, sino al empleo
privado que se da a ios bienes. Además, en el caso de "percibir",
Ios bienes ni siquiera son encregados por la administración al fun-
cionario, sino directamen[e por el particular con destino a ]a
adminiscración. La conduc¿a del funcionario peculador no puede

743. FsnnerRA DEuc¡oo, P. 28 Y s.

Pn¡is,''l!foR,uEs Gnnci¡, en Qtnureno, Contentaríos' 1996, p. 1893
7ll.Cfr.lWoi.qlss
745.VerPoarcc¡RReRc,,¿ 172: Fidel Ro¡¡s, 1.ned.,p.753 2.o ed.,p.285,3."ed.
p.335.
\42 N'lANtll".l /\. AIIANTO VASQUI-Z

entenderse sino colno la de una aprop¡ación sui generís, puesto

que él no sustrae los bienes, ellos ya es[aban er] su poder de dispo-
sición en función de su cargo: el sujeco simplemente no administra
los bienes destinándolos a la funcjón pública para la que es[aban
destinados, sino dispone de ellos como si forrnaran palre de su
propio patrirno nio'/n6.
En la jrrrisprudencia nacional se han contemplado varios ca-
sos de "peculado por apropiación": el endoso a un particular de un
cheque en dólares, pese a que se depositó su equivalente en soles
en la cuenta a nombre de ia admi¡ristración (se supone que el cam-
bio a nroneda nacional desfavoreció a la Adrninis¿ración Pública)
(E. S. de 74-12-1950); la afinnación de mayores gastos de los rea-
les para quedarsc con la diferencia en una actividad de auditoría
l'ealizada por la funciona¡'ia del Programa Nacional de Asisrencia
Alirnenraria en I'luánuco (sentencia de 25-07-1998. PI'i¡¡era Sala
Penal Corpolaciva de Reos Libres, Corte SuperÍor de Linra, exp. N.o
18-98); func,ionarios del insti¡uto Nacional Penitenciario que, pese
a haber renunciado voluntariamenle a su puesto laboral y obteni-
do un incentivo económico para ello, desisten de su renuncia y
cobran los cheques de la renuncia voluncaria (E. S. de 17-03-1998,
exp. N.o 1053-97, Lima)7a?.

746. Así buena parte de la doctlina moderna española qtte cricica prccisamente el
elemento típico "srrstracción" del artículo 432 del C.P. de 1995, pues no des-
cribir'ía ¡ealmente la acción clel sujeto activo en la "malversación por
apr'opiación" (r'ecuérdese la diferente rerminología española). Ver Fetloo, p.
726: Muñoz Coun:. p. e., ¡:.872. Di¡z v G,cncie Co¡cl¡oo/Or¡tzou,r sttgieren
incluso qr¡e es rnás 1:t'eciso el ¡ér'¡nino "apropiación", pero entcttdido etl el
sentido de "separar, extracr, quitar o clesviar los caudales de las necesiclades
del servicio, hacióndolos suyos". ver La responsabilidad penal. p.48, col. der.
Carlos Min reconrienda el té¡'rnino "expropiar", p. 299.
T4T.CasoscitadospolFiclel Ro.i¿s, 1.ued.,p.254,noraZ89;2.n ed..p.286.nota
289,3.d ed.. ¡:. 337 y s., rrota 393.
 Df.l.lTOS COlvlt-TIDOS {ivl¡\YORITARIA¡\ItNTE) POK FUNCION,\Rl05 f,UBt.lCOS J-iJ

Es discurible qr-re la "apropiación" se pueda producir ram-

bién por omisión |ntpropta. EI ripo penal español (art. 432) prevé
expresamen[e esta posibilidad: "(...) que consin¡iere que un rerce-
ro, con rgual ánimo lánirno de lucro], sustraiga los caudaies o
efecros púbiicos ( ..)". La doc¡rina española cricica esca descrip-
ción típica de Ia omisión impropia de peculado como muy
lescrictiva, pues llevaría a la impunidad en muchos casos en ios
que el funciona¡io no conociera el ánimo de lucro del terceroT'r8.
Nuestro ripo legal sóio admite construir el pecuiado por "omi.-
sión impropia" a través de la regla general del arrícuio 13 C.P. y no
precisa ánimo de lucro, sino ánimo de apropiación ("para sí o para
otro") en el funcionario y en ei tercero'ne. La "posición de garante"
del funcionario debe exigir que éste tenga relación funcionarial
con los bienes; la "omisión de la acción mandada" impiicará que
éste no actúe para evitar Ia apropiación del bien pol cerceros [e-
niendo capacidad pala hacerlo; adernás, habrá que analizarse que
la conduc¡a esperada del funcionario pudo evi¡ar el resulcado (la
pérdida del bien) no sólo afirmando una "causalidad hipotética"
sino atribuyéndole objetivamen¡e tal resul¡ado (imputación obje-
civa), y linalrnence el dolo. En¡onces, el funcionario omitence será
autor del "peculado doloso por apropiación", en comisión por
omrsión, y el exrrane¿l.t que sus!¡'ae los bienes será partícipe cie
este delico; pero rambién puede haber una "ruptura del título de
imputación" len realidad, aquí cada uno responde por su propio
injustol para efectos de autoría y participación cuando el funcio-

748. Al respecto I!{oRALEs PR¿r:;/Mos¡t-¡s G¡rnci¡, buscanclo la solución en el dolo

evenruai, Comentarios, p. 1894); lvfuñozCo¡¡oe,p e..p.873;c.másref.,Carlos
Mrn, p.304.
749.'fa¡¡bién Fidel Ro¡¡s ad¡nite la "ornisión" siempre que el funcionario permita
"dolosa¡nente" que un [ercero susrlaiga o r.rtilice los bienes; 1.n ed.. p. 254;2.n
ed,, p. 287.3.n ed., p. 33 7 y s.
344 ÑIANUL,L A. AB^NTO V,ASQUEZ

nario omitente y el part,icular acruaron sin "connivencia" (conjun-

ción de dolos): el funcionario público responderá por peculado por
omisión imprcpia mien¡ras que el lercero por la comisión de un
hurto o de una apropiación ilícita7so. No obsrance, por razones dei
"principio de legalidad" y de seguridad juridica sería preferible que
ei legislador introduzca un ripo específico de "omisión impropia"
como el español (aunque sin exigir elemenros subjetivos innecesa-
rios). En caso de no admicir la "comisión ¡:or omisión", el
funcionario se vería injustamente favorecido por ser punible, sólo
como partícipe de "hurro" o "apropiación indebida" o incluso que-
dar impune/"r.
El nrisrno artículo 387, primer párrafo, prevé también la
modalidad de UTILIZAR indebidart-iente para sí o para ocro, moda-
lidad no contemplada en |.a fuenre argentina, pero sí en la
colornbiana. Con esto se configura eL peculado por distracción o
"peculado de uso".
Cuando el tipo legal habia de "utilización", obviarnente pre-
supone una previa separación del bien de la esfera pública de
custodia y una aplicación privada temporal de los bienes sin con-
sumirlos para regresarlos luego a la esfera pública, salvo que el
uso, por la nacuraleza del bien, se equipare a Ia apropiación; p. ej.,
el dinero y las cosas consumiblesTsz.
Esta modalidad viene del término "usar" de los Códigos co-
lombianos con la idea de cubrir vacíos derivados de usos temporales
o goces transitorios sin ánimo de apoderamiento y con una resti-

750. Iguales soluciones en España; ver Carlos Mrn, c. jurisp., p. 303 y s.

75 1. Muñoz Cowoe, p. 873. La jurisp. española ha admitido gue solamente una
previsÍón específica en el tipo penal justificaría la punición de la "comisÍón por
omisión"; en caso cont¡-ario, solamente habría participación del funciona¡io en
el hecho propio del particular. ver en Carlos MIn. p. 303.
752. CnEus. p.327.
 DLl l'l OS COlviÉTlDO5 (i\l,AYORlT.\Rt\NltNTE) POR FUNCION¡\RIOS PUBLICOS )lJ

[ución poscerior de los bienes al Es¡ado. Pero en Colombia, ei nue-

vo Código penal ha sepalado ambas modalidades, quedando el
artículo i33 para "apropiarse" y el 134 para "ucilizar" caudales o
efecrost'tt. El C.P. peruano no sigue [a misma técnica, pues se refie-
re en el aruculo 387 a "uiilizar caudales o efectos" y en el artículo
388 a "usar vehículos, máquinas o cualquier ctro inscrurrrento de
rrabajo". Luego, debe entenderse que el "urilizar" del artículo387
se refiele solamente a caudales (y efectos) que no constituyan "ve-
hículos, máquinas o instrumen¡os de trabajo". Es¡a técnica del
legislador peruano dificuha Ia incerpreraciórr y nc parece rampocc
satisfacer el principio de proporcionalidad, pues anle un injusto
simiiar en ambos casos, el craramienro penal es diference: la san-
ción penal es mucho mayor. pero exige más elemenros rípicos
(perjuicio) en el artículo 387 mientras que etl el artículo 388 se
tiene urra pena menor y se prescinde del perjuicio pacrinloniai.
La "rr¡ilización" se reliere rambién a caudalesy efectos, pero
solan'rente a aquellcs clue por su naluraleza tto sean consumidos
con su utilización (p gj ., el dinero, los alimentos). Dentro del con-
cepto "caudales" debe incluirse a los inmuebles, Ia mano de obra y
otros. "Uciiizar" implica "descinar" remporalmenle los bienes que
[ienen como destino el cumplimiento de alguna función pública, a
decerminados trabajos de carácter privado.
En cuanto al "uso de decerminados bienes" (vehÍculos, má-
quinas o instl'umentos de trabajo de la administración), el C.P.
peruano prevé ya se.dijo- un cipo penal específico: el del
-como
arcÍculo 388. Esro dificulca mucho la inrerprecación, pues ambos
tipos penales parecen superponerse'5a. Para en¡ender Ia diferencia
en¡re ambas ñguras, debe entenderse que los bieqes del ar¡ículo

753. AI resl)ccto. F¿nRgtr,r Der.crroo, p.25.

754. Similar probierna tiL.ne la doc[ritra española refericla a los arts.433 y 434 clel
C.P de 1995.
146 M^NUil. A. ABANTO vÁsQUr.Z

387, a diferencia de los del 388, no son aquelios que usualmence

constituyen inscrumentos de trabajo del funcionario público.
En la jurisprudencia nacionai se ha admicido que hay "ucili-
zacíón" cuando el Alcalde "pres¡a" bienes (además de vender otros)
que, a cravés de un convenio público, se les habían confiado para la
construcción de una carre[era y móduios educacivos (E. S. de 12-
11-1997, exp. N.o 4402-96, Arequipa)75'. Además, se ha precisado
que hay "u¡ilización" incluso si los bienes son devuelcos, después
de haberlos usado para fines ajenos al servicio (E. S. de 15-11-
1gg3)'56.
Ahora bien. en ta prácrica no siempre ha sido fácil distinguir
esce peculado "de uso" del de "apropiación". pues, exrernamente
se diferenciaría muy ¡:oco el uso privado de la sustracción o apo-
derarniento con fi¡res privados. Por eso, la doctrina y jurisprudencia
españoias acudieroi'r al elernento subjerivo como critet'io diferen-
ciador: "ánimo de apropiación deñnitiva" a ánimo de aproptación
temporal (sobre todo, cuando había un reintegro oportuno de los
bienes sustraídos) 7r?.
Aunque pueda parecer ésta una discusión gratuira para un
tipo penal peruano que prevé las mismas penas en ambos casos de
peculado, no deberá serlo cuando se [rate de graduar la pena den-
tro del marco penal. EI injusto del "peculado de uso" no puede ser
igual que el de "apropiación" y, por Io tanto, dentro del marco

T55.CasocitadoporFidel Ro.¡¡s, 1.ned.,p.310,N."6;2.ned.,p.344,N."6,3.oed.,

p. 420. N." 6.
756. Normas Legales, febrero de 1995, p. I-?4.
757. Al respec[o, MoiALEs Pn¡rs/Mos¡lss Gencie, analizando los enormes proble-
mas prácticos que la jurisprudencia ha tenido para inte¡pretar estos elementos
de conlormidad con Ia sistemática de los tipos penales españoles; ver en
Qu¡rareso, Con¡ennrios. 1996, p. I 896 y s.; Carlos MIR exige el efeccivo rein-
tegrototal,p.3l6ys.
 DF,Llf OS COMtTIDOS (lrlAYORlT¡\Rl,\\1ENTE) POR FUNCION.{R¡OS PUBLICOS 347

penal, las penas para el primero deberán ser menores que para el
segundo.
También en esce supuesto es posible Ia modalidad de omt-
sión impropra: permicir dolosamente que un tercero use los bienes
sin "ánimo de apropiación"7s8.
CAUDAIES o EFECTOS. EI legislador usa términos an¡i-
guos siguiendo los rnodelos francés e italiano, aunque pudo haber
sido más explícico y hablar de "dinero", "bienes", etc.tse.
Los CAUDALES son ¡oda ciase de bienes en generai (espe-
cialmente el dinero) dotados de valor económico?60. Incluso los
bienes artísticos, recreativos e his¡óricos son valuables económi-
camen[e. Entonces, no hay problema en considerar ccrno "caudaLes"
a lodo bien mueble con contenido económicot'"'.
Pero hay discusión cuando se crala de incluir en el concepco
"caudales" a los bienes inmuebles. La docrrina colombiana lo ad-
mite tanco para el "peculado por apropiación" como para el
"peculado por utilización". Por ejemplo, el adminis¡rador de la gran-
ja det Es¡ado que la usa en su propio provecho; el adminiscrador
dei inmueble del Estado que io arrienda en provecho propio"iz,
pero se discu¡e que se entienda por cales también a la mano de
obra con[racada por la Administración Pública. La doc¡rina argen-
¡ina no admite esta in[erprecación de los "caudales" que rebasa su
contenido más allá de los "bienes muebies" a ios que se referiría ei

758 Igual incerpretación en España, C¿rios Mtn, p. 318.

?qó Ver c. ej. de la legislación comparada, Fidel Ro¡¡s, 1." ed., p.255; 2.a ed., p.
287.3.^ ed.. p. 34i.
760. Fidel Ror.+s, siguiendo la doctrina española, incluye aquí también a los valores
negociables; ver, t.e ed., p.255;2.n ed-' p.287' 3.n ed., p.341.
761. AsÍ también [a doctrina y la jurisprudencia española mayoritarias; ver Diez v
C¡acirr Co¡ttLeoo/O:-¡.lzouq, p- 48, col. cenlral; MuÑoz CoMDE, p. e., p.871.
762. Peña Oss.r, p. 68.
)-tó M NUI.¡ A. AllANl O \r\sQut./.

verbo rector "sustraer", por lo cual ha ir¡cluido en ei al'tículo 26i,

con posterioridad, un párrafo adicional para cubril'este supuesto.
En España se criricaba la exisrencia de un vacío al respecto en el
anlerior C.P., pues no se consideraba denrro de ia "malversación"
(peculado) ni a los inmuebles ni a la mano de obra o al mobiliario;
por ello se introdujo el ar¡ículo 434 en el C.P. de 19957'jr.
Para el caso peruano, la apariencia de vacÍo legal'ua no es. en
realidad, tal, pues nacia obliga a interprerar los conceptos "cauda-
les" y "efec¡os" en el sen¡ido de "bienes muebles". Y el hecho de
que argumenta la doctlina españoia- los bienes inrnue-
-como
bles es¿én ya suficientemen[e protegidos por los rnecarlis¡nos
registrales y civiles'ot', no irnpiica que las conducras de los funcio-
narios deban quedar irnpunes. Además, corlo bien ha señaiado Fidel
Ro.¡ns, nuestro tipo penal se ¡'efiere a "apropiarse" y a "utilizar" y
no a ''suslr'aer", o sea a conductas que, por su nacuraleza, pueden
ser dirigidas también contra bienes inmuebles; razón por la cuai
¿ambién los bienes "inmuebles" podrían ser objeco d€ "peculado"7o6.

763. A¡ respecto, Muñoz CoNDE, p. e., p. 875; Carlos Mrn, p. 301 y s.. 318 y ss., c.
jurisp.
764.En nuestro medio PoRtocAnRERo Htonr-co parece llegar a esta consecuencia,
aunque sin mencionar el pr'oblema especÍfico, al decir que el "peculado se
reñere sólo a la apropiación o utilización de bienes mr¡ebles"; ver 1996. p.
17 4.
765. Ver al respecto, con ejemplos de la jurisplt¡dencia esparioia. ErxsanRni¡, en
Asúa (comp.), Delitos contra la Adn¡it¡is¿raciótt Pública, p. I88.
766. Ver Fidel Ro¡¡s, 1.¡ ed., p.256:2.' ed., p. 288. 3.a ed., p. 341. 343. 345.
Aunque luego niega qrre sea posible la "apropiación" de bienes inmuebles.
sino solamente su "utilización" , p. 258. Sería absurdo Pensar que el funciona-
rio pueda "utilizar", pero no apropiarse de inmuebles de la administración
cuando, p. ej., sin urilizar los bienes. hace una transmisión a su favor o de un
terce¡ o de la titularidad de un inmueble dei Estado. En ia 3." ed.. el autor deja
expresamente abierta la posibilidad de incluir a los "inmuebles" denrro del
concepto de "cat¡dal"; ver p- 343.
 Dil rTOS COñrtTr DOS {rlr,lyoRrT,{Rt,,wttNTt} poR I uNcloN,{Rlo5 puBL¡c05 t ro
)1/

Si no se aceptara esca interpretación, en los casos propues-

ros por la doctrina colombiana sólo habría "abuso de auroridad"
(discu¡ible porque el "perjuicio para orro" de esre ripo penai se
reñere a un lercero disrinto de la Adminis¡ración Pública) o una
[alra adm.inis¡rativa, o, dado el caso, el "peculado de uso" del aní-
cuto 388 (lo cual es insuficience).
Los EFECTOS son documen¿os de crédico negociabies en'ra-
nados de la Adminis¡ración Pública: valores en papel, rítuios, sellos,
estampillas, bonos. ecc. Para la docrrina españoia se tra¿a de codo
objero o bien, dis¡inro dei dinero, pero suscepcible de valoración
económica, sin importar que escén incluidos encre los bienes in-
ventariables de la Adrninistración Púbiica'6'.
Esta incerprecación de los "caudales" y "efecros", de manera
genelal, se ve avalada ¡ambién por la incerprecación jurispruden-
ciai en el Perú (E. S. de 26-05-1998, exp. N.o 4174-96, Junín): los
caudales son dinero Ll otlos bienes de valol económico, y "efec-
tos" son documert¿os de crédico, valores en papel. rítuios, sellos,
escampillas cle encidades esracales, ecc.; siempre que sean sr-rscepci-
bles^ de ser inrrocirrcidos en el tráfico económico?68. Por lo tanto, es
correcto considerar que los documen¿os o libros con¡ables no pue-
dan ser considerados como caudales o efectos, pues solamenie
tienen ucilidad para la propia persona nacural o jurídica o para la
Administración Tribucaria, pero no tienen valor en el cráfico eco-
nómrco (E. S. de 10-09-1997, exp. 4774-96, procedence de Junín)760.
En ambos casos debe ti"atarse de bienes públicos, o sea de
codos aquellos bienes aportados por el Estado o por entes autóno-

7Éi7. NlLri¡r.as Px,\Ts/MoR.\r.Es C¡aci¡. en Qut¡n'encr, Conrcntarios, 1996, p. 1891.

768. Mt:rrcionaci¿r tarnbién por Ficlcl Ro¡¡s, 1 .n ctl., p. 256 y s.; 2.n ed., p. 288 y s., 3.a
a¡l 1l ?
'1
769. Citado por F. Ro.rns. 1." er1., ¡r. 3 i2, surrrill¿r 14; 2.t'ed., p. 346. 3.u ed., p.4?2,
sunrill¡ 1.1.
r50 M¿\NLltl. A. ABANTO V.ASQU| Z

mos sobre ios cuales tienen facui¡ad de disposición "para ñn

públicos". No son bienes públicos aquellos guardados o admini
trados por el Estado, sin que pueda disponer de ellos aunque pued
ejercer aigunos derechos reales"0. Estos bienes tienen que hab
sido asignados al funcionario en administración, cuscodia o debe
ser percibidos funcionarialmente oor éste; no basta la tenenc
macerial sin competencia funciona:'ial especíñca. En este úlcim
caso sólo habría hurto o apropiación ilícita'7r. Pero tampoco
necesaria la tenencia material, sino la capacidad de disponer de l
bienes en virtud de la función pública desempeñada"'. P. ej.,
caso de la cajera que, para una dependencia pública, recauda t
butos o concribuciones; precisamente entre sus funciones
"cajera" no solamente se engloban las de recibir el dinero, sin
también el de custodiario; luego, si se apropia de dicho dine¡'o c
meterá un "peculado" y no un "hurto" o una "apropiació
indebida"?73.
En doctrina se discute, además, si los bienes tienen que h
ber ingresado necesariamente al patrimonio de Ia Administració
Púbiica o debiera bas¡ar que exisra una expecmdva tegftima de
Adminis¡ración77a. Pero este problema no debe existir en nuest
medio, pues, a diferencia del cipo penai español, aquí existg
modalidad típica de "percibir", lo cual presupone que los caudale

770. Cn¡us, p. 314 y ss.; igualmente Muñoz Color, p. 871; Carlos Mtn' p. 30
Diferente es la situación en Colombia; ver PEñA Ossa, p. 72.
771. idem no¡a anrerior.
772.Pate Osse, p. 74: cues¡ionando a cienajurisprudencia argentina que sí exig
una "tenencia de los bienes" o "posesión corporal autónoma", Mor-tnrs,

773 . Así también Moul¡s, p. 163.

774. A favor de esto último en aras de una maYor protección del bien jurídic
Monru.es Pn¡rsr&lo¡¡¿rs Gnncia. en Qulvr¡ao, Comenrarios, 1996, p 1891 y
MuñozCoNDE. p. e.. p 871; Carlos I!{:i, c. jurisp.. p. 301.
 DELITO5 COñlETlDO5 {IvIAYORITARIAMENTE} POR FUNCfONARIOS PUBtICOS 35 t

o efectos todavía no han ingresado al patrimonio del Estado, aun-

que po[encialmente sí vayan a hacerlo.
Resul¡a interesante 1a interpretación de Ia jurisprudencia es-
pañola sobre el carácter de "bienes públicos", pues allá ¿ambién lo
son aquellos que har¿an sido recibidos por el funcionario pubiico
legitimado para elio, así no ileguen los bienes a incorporarse efec-
tiva y formalmente al parrimonio de la Adn"-lnistración Pública;
basta con que el Estado asuma expresamence la garantía de entre-
gar los bienes a su des¡ina¡ario para que eslos sean considerados
como públicos. Ese es el caso de los "giros postaies"tts. El funcio-
nario de correos que se apropia de ellos habría cometido
"malversación por apropiación" (o sea peculado). En el caso pe-
ruano, esros supuestos no están, en principio, cotnprendidos por el
tipo de pecuiado doloso por apropiación por el tipo penal exige
necesariamenre el ingreso de los bienes, o Ia "pocencialidad" de
ingresal al pacrimonio de la Administración Púbtica. Pero, Ia cláu-
sula de ex¡ensión de punibilidad del ar¡ículo 392 prevé
expresamence el tipo penal a casos como estos. Precisamente esla
previsión extensiva específica reafirma la interpretación del aní-
cuio 387 en el sentido de que el tipo penal se reFlere allísolamente
a "bienes públicos" en el sentido indicado"; para el caso de bienes
de dis¡inta naruraleza, aunque administrados por funcionarios pú-
blicos, debe resul¿ar apticabie ia extensión del artículo 392 o, si
ello no es posible, en¡rarán a tallar los tipos de delicos comunes.
No existe ia "finalidad p.ública" cuando los bienes están afec-
tados a empresas de tipo comercial, aunque sea por medio de una
concesión dada por el Esrado, pues aquí el bien sale del patrimonio
es¡atal para confundirse con el privado y asumir los riesgos que

775.Ver sobre es[a ploblernática, Erxes.u¡{i,\, en AsÚa (cornp.), Detitos cotttra ]a

Arlntinlstración Pú!:ltc;t. p. i88 y s. y con más ejemptos
3t? I'IANUl-1. .4. ;\IJANl O \''\sQUl-l

corresponden a éste/'/6. Éste es el criterio de "riesgo" de SOLERT'?

y también parece acorde con Ia definición de funcionario público
del anículo 425, número 3 del C.P. peruano. En caso contrario, el
tipo de peculado se hubiera tenido que referir expresamence a fi-
nes "de empresas o de instituciones del Estado" colTto lo hace el
artÍculo 133 del C.P colombiano de 1980'7'.
Tampoco son bienes públicos cuando se [rala de bienes de
un "organisnto internacional". pese a que los lu¡rcionarios encar-
gados de adminisrrarlos renían vínculo laboral con el Estado, o sea
eran funcionarios púbiicos (E. S. de 1O-03-1992, exp N'o 394-91'
p|ocedente de Lima),?e. Aquí solamente será posible un delito
cornún.
ADMINISTRACIÓN, PERCEPCiÓN v cusroDIA' Son con-
-
cepros dis¡inros. La ADMiNISTRACIÓN, según ia doc¡rina

776 Así rambién la jurisprudencia española en relación con los bienes y ganancias
de fa empresa Tabacalera que tenía un monopolio legal; pero sí hay bienes
públicos cuando se trata cle emplesas privadas para Prestar un selvicio que
torrespondía a la autoridad local: "fomentar, mejorar, proteger y expandir la
riqueza provincial agropecuaria". Al respecto y a favor de estas interpt'elacio-
nes, VnLn.¡e, Reflexiones..., p. 488.
77. Al respecto, Fo¡¡te¡'¡ B¡usrR¡, p.276 y s-
778. Al respecto, críticamente, FEnnslRA Der-ceoo, p. 15'
779. Normas Legales, enero de 1995, p. J-30. Fidel Ro¡as sí lo acepta expresamen-
te en coni.raposición a mi posición, pero con la salvedad de Que se [rate
de

bienes "que van a ser aplicacios a fines de servicio público o asistencia social";
ver 3.o ed., p.3Z2.Independientemente de la posición que se adopte' en la
práctica podría rener relevancia el hecho de si tal dinero haya ingresado al
patrimonio estatal o no, caso en el cual ambas posiciones coincidirían en la
punibilidadporpeculado.Perosilosbienestienenunrégimendistinto(como
ni
efectivamente suele ocurrir, pues rampoco los organismos in¡ernacionales
pueda justifi-
siquiera son órganos retenedores de tributos), no veo cómo se
car de lege latauna aplicación clel tipo especial yel entendimiento
del bien
jurÍdico previamente acloptado; solamente debería aplicarse el tipo común
correspond iente.
 DELITOS COMETIDOS (ÑIAYORIT,{RIA,VITNTT) POR FUNCIONARIOS PUELICOS i5l

argentina, se refiere a Ia facultad de disponer de Ios bienes para

aplicarlos a finaiidades legalmente determinadas. No implica que
el sujeto deba detentar siempre la posesión materiai de los bienes
que administra, pero sí que tenga dominio sobre ellos debido a sus
funciones. Quien soiamente percibe o cus¡odia, en realidad. no
administra en el sentido del tipo penal?8o. La doctrina colombiana
int,erpreta este término de manera tan ampiia que incluiría tam-
bién por lo menos a la "custodia"?8r. Es cla¡o que el C.P. peruano
sigue aquí Ia doctrina argenrina, pues si no, no se ccmprendería Ia
enumeración típica de los diferentes casos de relación funcionarial
del sujeto activo con ios bienes.
El PERCIBIR consis¡e en recibir bienes de procedencia lícita
para la Adminis¡ración Púbiica, sea para ingresarlos o para regre-
sarlos a eilatt2. Como se exige que los bienes sean públicos, deben
ingresar con la finalidad de pertenecer a Ia Administración Púbii-
ca. P. ej., hay peculado cuando el funcionario se apropia de
"derechos" o "¡ributos"; no hay peculado cuando se trata de "de-
pósitos de garantía" de contracistas del Estado (p. ej., para el caso
de ejecución de obras públicas) "Ya que esos depósitos entran en Ia
adminis¡ración para es[ar en ella, pero sin pertenecer a Ia mis-
ma"783' en este caso solamente habría un delito común.
CUSTODiAR es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los
bienes públicos realizada como función administ,raciva. Aquí sí hay
tenencia de los bienes, aunque sea simbólica Y no material- No bas-

780. CREUS, p.319.

781. Al respecto PeÑe Osse, P. 73.
7g2. Cnrus, p.328. También Fidel Ro¡¡s, quien exige expfesamente la "proceden-
cia lícita" de los bienes; ver 1." ed., p.252:2.a ed., p-284,3'a ed., p.333 ys'
783. Cn¿us, p.329; en conrra FourÁN Ba¡.sS¡R¡, quien sí incluye estos bienesyno
exige la percepción en propiedad, p.286; también FERRÉIRA DeLcaoo, p' 26;
Fidel Ro¡¡s, 1.aeci.. p. 252.258Ys.;2.a ed., p.284,291,3.4 ed', p' 334' 347'
J 5-r Il'\NUf-L ¿1. ¡\[JANTO \'.'\5QUt.i.

[a la "custodia ocasional" (simple relación material); con-]o ya se

dijo antes, debe tratarse de una "custodia funcionarial". P. ej., no
es sujeco activo el policÍa que vigila el local donde están los bienes;
tampoco el empieado que ernbala los bienes por orden del admi-
nistrador784.
PARA SÍ O pene OTRO. La apropiación o la urilizaciórr no
-
solamente se pueden hacer a favor del funcionario, sino también
de un tercero. Este tercero puede ser una perso¡ra natural o una
jurídica (un ernpresa privada, una empresa de Derecho público, un
partÍdo político, etc.), pero no la propia adminisrración'"s. En caso
de que hubiere un cambio de destino público, sería a¡rlrcable la
figura de "rnalversación".
penal parece ser in-
- ¿PERJUICIO PATRIMONIAL? AI ripo
herente un "per¡uicio patrimonial". Si incluso cuando el verbo rector
se refiere solamente'a la "susrracclón" (como en el caso argenri-
no). dicho perjuicio es considerado corr¡o un elemenco necesario
del cipo?86, con más razón parece ser necesario dicho perjuicio cuan-
do ei tipo penal se reñere a ur'ra "apropiación" (como en el caso
peruano) y a un "aprovechamiento".
Pero las opiniones no son unánimes. Cnrus sostiene por ejem-
plo que el tipo penal no exigiría un perjuicio o menoscabo
patrimonial, sino un resultado en el sentido de separación del bien
de la esfera de la Administración Púbiica (y de su uso como propio
en el Peru). Esta posición se vería avalada por el hecho de que no
siempre puede hablarse de "peduicio económico": la separación

784. CRzus, p. 329; Muñoz Cor¡os. p.872.

785. Fidel Roles admite que el "otro" pueda ser ¿ambién una "persona jurídica de
Derecho público"; 1.4 ed., p. 255; Z.a ed., p.287,3.n ed., con un análisis más
detallado, sobre todo en cuanto al tema de la autoría o parricipación del
"otro", p. 338 y s.
786. Al respecto Cneus. p. 332 y ss.: Peñe Oss¡. p. 75 y s.
 Dti.lTOS COI\1ETl DO5 (l\lAYORlTARlAlvlENTg) POR FUNCTON;\RIO5 pUBt.lCOs li5

del bien puede ser incluso económicamente beneficiosa para la

administración cuando su mantenimienco supone ciertos gastos?8?.
En cambio, Fo¡¡rÁN Bar¡srna, debido a que conceprúa al peculado
como un deliro "inscancáneo de resulrado ma¡erial consistence en
la causación de una lesión patrimonial que no es preciso que sea
defini¡iva"'8s, requiere el PERJIJICIO para la "consumación", con-
sisciendo esce perluLcio en quebrar el víncuio dei bien con ia
Adminis¡ración Pública78s.
La posición de Cneus parece ser la más aceprable. Aceptar un
"pe¡uicio normarivo" equivale al "resulrado" al que se refiere esre
autor. Este resultado o, si se quiere "perjuicio", exisrc siempre con
la separación del bien de la esfera de la Adntinjsu.ación pública.
Otra cosa es que, eventualmenre, Ia pérdida del bien pueda resui-
tar después más beneflciosa que pequdiciai. Con esro rambién queda
claro que no se trara de un "daño moral" o "polirico" en el sencido
cle una presunca craición del funcionario a la confranza deposirada
en él por la Adminisc¡'ación Púbiica, sino en un perjuicio parrimo-
nial/rx). Por último, al exigir el tipo un provecho propio ("para sí o
para otro") plesupone necesariamen¿e dicho perjuicio'sr.
Debido a que se exige un "resulcado" o "perjuicio patrimo-
nial" en el sentido de pérdida contable de bienes públicos, será
necesario que éste sea determinado antes para poder iniciar un
proceso penal. Dicha carea le correspondeÉ usualmente a la ad-
ministración por lo cual cabe plantearse vna cuestión previde?.. La

787. Caeus, p. 333; llloitvns, p. 163 y s.

788. Fr¡¡¡rÁ¡¡ B,r.lesra¡. p.284.
789. FomÁ¡ B¡\LESTRA, p.285.
79O. Peñ¡ Osse. p. 76.
79.1 . Ver derranera simila¡'en Colombia. P¡ñ¡ Oss¡, p.77. c. más ref.
792. Al l'especto Caeus, p. 3,10 y s.. at¡nqrle rechaza este lequisiro aceltadamenre
pala el ci¡lo perral ar gerttino.
3s6 MANUr.t A.^8ANTO v SQUIZ

jurisprudencia peruana ha desracado la imporrancia de una "peri-

cia récnica de valoración"; si en esa pericia se demuestra que no
hay perjuicio económico para Ia admrnis¡ración, no irabrá delitoTe3.
En muchos casos ha admrrido "cuesriones prejudiciales" derivadas
de investigaciones previas de la adminisrración'en, pero en otros
ha destacado que la vía judi-cia} penal es aurónoma de las invesri-
gaciones previas'/e5. La posición correcra es la de admi¡ir
"cuestiones previas o prejudiciales" cuando la ley exige una irr-
vescigación adrrrinisrrariva previa o el curnplimienro previo de
alguna formalidadisd, pero no cuando eslo no es asÍ ni exisre nin-
guna necesidad de que la adminis¡ración aclal'e sobre la exlsrencia
de algún eiemento relevant,e para Ia ripicidad de la conducra'"'.
TIPOSUBJETIVO. EI doio consiste en el conocimienco
-
del carácter de bien público y de la relación funcionarial, asÍ como
Ia in¡ención de apropiarse o dar uso privado a los bienes. Preci-
samente, este ánimo especial sirve como crirerio de disrinción
entre una y otra modalidad'e8. Por eso no es posible el "dolo even-

793.Ver,c.jurisp..FidelRo¡¡s. 1.oed..p.259;2.aed.. p.291 ys.,3."ed.,p.347ys.

794.E. S. de 04-11-1948 (imputación a un Alcalde que exigió una revisión previa
de cuenras y un deslinde de responsabilidades con los síndicos), Revista de
Jurisprudencia Peruana, Lima. 1949, p.398.
795. E. S. de 06-06-1 953, Rev. de Jurisprudencia peruana. Lima, 1 953. p. 1 1 1 3;
E. S. de 12-12-1949 (responsabilidad de Alcalde y de síndicos de una junca
municipal), Rev. de Jurisprudencia Peruana, Lima, 1950, p. 335.
796. Así en el caso de que se necesite una previa declaración de responsabilidad de
Ia Contraloría de la República, E. S. de 27-12-1990, Anales Judiciales, T. 78.
Lima. 1990, p 195; E. S. de 01-02-i989, Anales Judiciales. T.77, Lima.
1989. p. 263.
797. Acenadamente por ello, lajurisprudencia nacional ha rechazado el pedido en
algunos otros casos en los que estaban claros los elementos tÍpicos; E. S. de
07-03-1986, AnalesJudiciales, T.74, Lima. 1986, p.198; E. S. de25-05-
7971, Revista de Jurisprudencia Peruana, Lima. 1971. p.778.
798. Ir{uñcz Coroe , p. e., p. 872 y s.. 87 4.
 t)Ll ITOS COr\lt.lIiJOS (ñl^YORIT/\Rl,\ñlt-NTt) t'OK l'UNC¡O¡(,\RIOS PUIJI-¡COS 157

rual" a diferencia del tipo argentino'e!', sino solamence el dolo

directo.
Es posible el ERROR, pero en algunos casos pueden quedar
subsisrenres otros deli¡os (tipo común) P ej., cuando el funciona-
lio no sabía que los bienes eran de la Administración Pública.
Debe obser,¡arse que, debido a que se rrara de un "delico
especial rmfropio", el ERROR sobre Ia condición de "funcionario
púbiico". de la "función específica" o de "bien público" es posible,
pero ello no elimina el deiico común de "hur¡o" subyacence.
¿ÁNIMO DE LUCRO? Parece ser inmanente al tipo penal
-
una "in¡ención de beneliciarse o de beneficiar a otro". Es¿e ele-
menro es discutible. pues parece llevar a inclui.r como elemenco
subjerivo adicional un ánimo de lucro que el cipo penal no mencio-
na expresamente.
El cipo penal argencino no exige esre elemen[o, pero sí ia
fuen¡e coiombiana. No obs¿an¡e, la doccrina colombiana considera
que la expresión "en provecho suyo o de un tercero" de su ripo
penal de peculado sóio indicar'ía "una subjecividad en el hecho pu-
nible en su ¡otaiidad estructural, pero no [se ¡rataría] de una
subjetividad de su ripicidad". Este elemento típico sólo sería "el
dolo expresado, inusualmente, en su tipicidad descriptiva"soo. Por
eso se suele entender que este elemenco sóio debe ser entendido
como una reiceración del elemen¡o "dolo" que [iende a excluir ca-
sos de "dolo evencual". Ésa es, por Io demás, la interpretación que
se ha hecho en ia Argen¡iná, donde se carece de es¡e elementosor.

799. Sobre esto, CR¡us, p.338. En cambio admite el dolo evencual, al no encontrar
ningún "propósito especial" en el tipo su bjetivo, Fidel Ro:es, 1 .a ed., p. 257: 2.'
ed.. p. 289. 3.a ed., P. 343.
800. FenaErn¡ Drlceoo. P.29.
801. Cneus, p.338.
J)ó I4ANUf.l .^ .^lJ.^NTO \...\5Q(it.l

Por un lado, es cierto que desde que se en¡iende al "clolo"

como "dolo natural", los ánimos disrintos del "conocer y querer"
los elementos del tipo objetivo deben entenderse como elentenrcs
subjerivos especiales. Pero en el caso parricular del "peculado",
donde el beneficio perseguido por el agente "para sÍ o para ocro"
es consustancial a las acciones típicas de apropiarse o u¡ilizar, pues
ellas de por sí ya inrplican Ia búsquecla de es¿e beneficio, hay un
"ánimo de lucro" implícito'"2. CIaro que ello no implica exigir que
el strjero activo busque un enriquecir:iien',o posrerior a la apropia-
ción mismaso:t. Esta incerprecación ha sido hecha en España dulan[e
el anterior tipo penal; en el actual anÍculo 432 se menciona expre-
sal'nente ei "ánimo de lucro", el cual es enrendido mayormente
como "propósico de provecho directo y de car'ácrer econórrrico"Hol .

Y con esto queda excluido tar¡bién el "dolo eve¡rtual".

Por otro iado, la falra de exigencia expresa de "ánimo de
lucro" en el tipo penal peruano permire comprender en el tipo trna
serie de conductas observadas en la práctica. En algunos casos.
efectivamente, el sujeto act,ivo no persigue beneflciarse económi-
camente, sino perjudicar a la Adrrunis¡ración Pública o a un ¡ercero
para quien estaban destinados los bienes que el funcionario debía
administrar, custodiar o percibir. P. ej., ei funcionario público que
por razones poiícicas (para desestabiiizar al gobierno, proteger a

802. En este sen¡ido ¡ambién, acerladamente, PoRTocARREno, p- 174 Y s.

803. Asi ED<¿e¡Rnie, para quien. sin embargo, el "ánimo de lucro" podría verse
compensado en el caso de que el sujeto pretenda una compet)sación de can-
tidades debidas a él por la administración; en AsÚn (comp.). Delitos contra la
Administración Pública, p. 1 95.
804. Ver FE¡róo. p. 728; Dip¿v G¡.ncn Co¡¡t-l¡oo/Ol¡tzott , La responsabilidad penal,
p. 48. col. der.; Moa.rtss PRATs./MotALÉs CARciA. en Qurx'irno, Cotnentarios'
1996. p. 1894; Carlos M:n. p.306 y ss.; Roc¡ Ac¡piro. anaiizanrlo uo c¿-rSo
jurispruclencial y proporcionando diversos concep(os sobre el "áninro de lu-
cro", p. 1727 yss.
 t)ttlTO5 COI'ltTlDOS (rVlr\l'ORIT¡\Rlr\ñl[NTE) l'OR FUNiCION¡\RlO5 PUtJLICOS 159

o[ros funcionarios de investigaciones judiciales) destruyera los

"efec[os" a favor del Estado que debía custodiar. O también cuan-
do el depositario se apoderara de bienes encomendados a él en
virtud de un embargo para hacerse pago de las deudas que el em-
bargado tiene con éi; o, en los casos de "comisión por omisión",
cuancio ¡al "ánimo de lucro" falte en ei lercero o el omiten¡e erró-
¡leamenLe suponga que ésce aciúa sin él3os.
La CONSUMACIÓN se da no con la simple sus¡racción, sino
con el uso del bien como si fuera propio (aprcpiación) . Por io mls-
mo es perfectamente posible la TEIIÍTAIIVASo6. Si, además, se exige
"pe¡uicio pacrimonial" en la modalidad de "apropiación". en el
sencido de una disminución contable de bienes de la administra-
ción, Ia ten[ati.va será posible hasta anles de que se verifique esto.
En el caso de la "utiiización", la tentativa será posible hasta antes
de dar uso privado a los bienes; p.ej., cuando ésros son llevados al
lugal donde se les va a dar uso privado.
AUTOR del peculado sólo puede ser un funcionario público
con respecto a los "efec¡os o caudales" sobre los cuales tiene la
función de "percibir, administrar o cusrodiar". sea porque dicha
tarea es inherente a sus funciones públicas o porque le ha sido
encomendada excepcional o temporalmenle por una autoridad
competence. La doctrina admite como aulor al funcionario que se
coloca en si¡uación de administrador, perceptor o cus¿odio de fac-
to. siempre y cuando las leyes no se opongan a esto8o7. Lo mismo

805. Destaca esto Roc¡ Acepno, quien critica por eso la exigencia de "ánimo de
lucro" en los delicos de "malversación" (peculado) del nuevo C.P. español, p.
1734 y s.; ver también jurisp. española (a favor y en contra de la punición de
la aplopiación de bienes del Estado "para hacerse pago de deudas de la
administración") en Carlos Min, p. 306 y s.
8O6.TambiéntoadmiteFidel Rot¡s, 1.¡ed., p.257;2.aed., p.289ys.,3.4ed.. p.
343 y s.
807. Cneus, p.335.
360 l\I,'\NLll I ¡\. ¡\lj¡\irJTO \'.\5Qtll.l

vale para el furtcio¡rario de facto que ejerce líci¡anrente, pero stn

cumplir en realidad con los requisiros legales o sin l]aber cumplido
cor¡ las formalidades de leY. También es autor ei funcionario sepa-
radc [emporai¡T]en[e, pues no eS necesafia Ia lenencia material.
cualquier otro funcionario no vinculado fu¡rcionarialmente
con los bienes y el parricular. que presiara colabo¡'ación (así sea
decisiva e impliq,.re clornirio dei hecho) será solamente PARTÍCi-
PE del delito de peculado. Ello se desprende de la teoría de la
"unidad del título de impucación", tai corno ya se vio en ei lugar
correspondience (ve¡ supra 1.?.1). Si los irechos pri¡icipaies fr¡et'on
comeridos por un filr-lciorra¡'io público qLle no tuviere (o no tuvie¡e
más; al haber pasado la ftrnción especíFica a otro ft¡ncionario) el
deber especial de cusrodia, percepciórr o adnlitristraciórl de los cau-
dales o efec¡os, ésre carrrbién será exrt'aneus y habrá comelido un
delito común (o si se clan los elementos, otro delilo contfa la
Administración Púbtica)8oE. Si se [ratara de sujetos contratados
para ejercer una función pública de percibir, custodiar o adminis-
trar (p. ej., custodios privados, ejecutores privados, etc') que Ie
correspondería a funcionarios en sen¡ido administracivo, también
podremos decir que se exriende a elios la cuaiidad de "funcionario
público" envirtud d.el anícuio 425, numeral 3, tal comoYa se vio
al iniciosoe.

También ver Fidel Ro.¡¡s, 1." ed., p. 260, supuesto a); 2'" ed' 292'3'" ed" p'
349, supuesto a). De manera específica sobre "autoría y participación" en el
delito de peculado (llamado "malversación" en España), ver MuÑoz conoe , p.
e., p. 876 y s.; Callos Mrn. p. 308 y ss.
Anteriormente Fidel Ro;es parecía sostener, sin mayores argumentaciones'
que en esros casos solamente habría deliro común; ver 1." ed., p. 260, lett'a d);
?.^ ed., p.293. En Ia 3.¡ ed. (supuesro d, p.3a9) se hace la acia|ación de c¡ue
el caso está referido a la colaboración con funcionarios que no rienen vi¡rcula-
ción con el cargo; caso disc¡nro que efcctivanrente debe set'resuelto etr la
forma que el autor señala.
 Dt LITOS COI\lt f IDOS {ñI¡\YORITÁRIA¡\IENTti POR FUNCION,\RIOS PUIILICOS 36 I

Aisladarnente se puede encontrar jurisprudencia nacional en

el sen¿ido de una "ruptura del título de imputación" que niega Ia
posibilidad de parricipación de extranei en delitos especiales (aun-
que no se argumence conscien[emen[e en el senticio de esta
reoría)Btu. Pero también hay jurisprudencia que exige una "unidad
clei rírulo de imputación" en el deiito de peculado cuando concurren
vaLias personas en la comisión del deli¡o: "¡anto au[ores como par-
cícipes responden por el mismo y único ilíciro penal cometido"811.
En cambio, el usurpador particular o funcionario no puede
ser aulor de peculado, sino sólo de delito contra la propiedad. Esto
se debe a que ellos no reúnen el requisito de administrar, percibir o
cus¡odiar en razón de su cargo o por designación legítima. Tam-
bién se equipara al usurpador, ei funcionario que haya cesado en
sus lunciones.
El TIPO AGFAVADO del segundo párrafo del ar¡ículo 387
simplemence se refiere al des¡ino (o sea ia función pública) que
van a cumplir cienos bienes: los fines asisrenciales o programas de
apoyo social (ver sobre es¡o 3.3.9 c) . Aquí el mayor injusto está en
el mayor daño que la conducta pueda causar en determinados ad-
ministrados. Obviamente, el agenle también debe abarcar con su
dolo estos elementos. Ejempio: el funcionario que se apropia de
alimencos desrinados a poblaciones de escasos recursos, o de bie-
nes a ser repartidos a poblaciones que han sufrido catástrofes
naturales. Lo difícii es determinar hasta dónde alcanza el concepto
"fines asistenciales", pues se trata de un elemento normativo difÍ-
cil de delimitar. Los "programas de ayuda social", en cambio,
encontrarán su dehnición en las normas legales respectivas que

810. de 15-03-1994, exp. N.o 1885-92-8, procedente de Ancash' y la E. S. de

E- S.
17-12-1985; ambos casos cicados por Fidel Ro.l¡s, 1.4 ed.. p. 259 Y s., nota
299; 2.n ed., p. 292, nota 299, 3." ed., p.348, nota 407.
811. E. S. de 08-0?-198O, Jurisprudencia penal, Trujillo, 1997, p. 170'
362 ñl^Nr.llr A. A&\i\it O VASQUI-I

los creen; p ej,el "prograrna del vaso de leche". En el prirner

caso, el legislador no parece indicar un sinónimo del segundo ni
una creación del "f rn asis¿encia" median¡e una norma específica;
nada obliga a esta interpretación8)2; más bien, la existencia a con-
tinuación de un supuesro que sí depende de Ia cleación legal hace
suponer lo contrario.
Hubiera sido interesante que la "agravación" se base en r-rn
supuesto que considere el "valor de las cantidades (o bienes) sus-
traídas" y (conjuntamente) el "daño o enrorpecimienro producido
al servicio público" co¡Tro en el artículo 432 del C.P. español; o
incluso cuando se trate de bienes de "valor histórico o ar!ísrico"s':r.
Y tampoco hubiera sido rnalo incluir- una "atenuación" en
función de la cuantía de los bienes como en el artículo 432. nurrre-
ral 3 dei C.P. español.
Con los delitos comunes contra la propiedad no será posible
el CONCURSO si se siguiera la ¡esis de la "unidad del ¡ítuio de
impuración" o la "infraqción del deber" para fundamentar la auto-
ría: o hay peculado o hay huno o apropiación ilícita; la paruicipación
de los demás incervinientes se cons¡ruirá sobre esa base del tipo
comado en cuenca para la autoría8la. Tampoco es posible el con-
curso con las "exacciones ilegales" (ar¡. 383)o con ia "concusión"

8 2. Fidel Ro:as parece cntender que se trata de sinónimos y que ambos ca.sos se
1

refieren a actividades de entidades creadas específicamente con finalidad

social como el "Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social" (FON-
CODES) y el "Programa Nacional de Apoyo Alimentario" (PRONAA); ver 1."
ed., p. 261; 2.a ed., p. 294, 3.n ed.. p. 350.
813. Al respecto, Carlos Min, p.304. El supuesro adicional de la legislación españo-
la. bíenes de "valor histórico o artÍstico", no parece imprescindible, pucs por
su usual valor económico ya esrar'ían comprendidos en el primel supuesto de
agravación.
8I 4. Esro no lo to¡na en cuen(a Fidel R¡:¡s quien sí adrnire ei conculso de cleiitos con
la apropiación ilÍcita y el hurto; 1." ed.. p. 261:2.a ed., ¡:. 293, 3.¡ ecl., ¡r. 350.
 ilLt-ITOS COIlltTlDOS (M¿\YORIT;\Rl.{¡\1tNTE) f'OR FUNCIONARIOS PUBl.lCO5 l6l

(382), pues en el primer caso, el bien exigido o recibido con enga-

ños ni tiene legitimación ni tampoco, en la mayoría de los casos
(salvo cuando, de admitirse ello, se de la exacción contra la propia
administración) existe una "apropiación" del bien por parte del
funcionario; y en la "concusión", Ios bienes recibidos con violencia
o engaño, aunque el funcionario se apropie de ellos, no son bienes
"públicos"8'5. Solamen¡e sería posibie, evicientemen¡e, el concur-
so con la falsificación de documentos (arts. 427 y s.) cuancio el
funcionario haga uso de este medio para apropiarse de los bienes
públicos (p ej , falsificando una orden de giro de depósitos a una
cuenta a su nombre o a nombre de un tercero).
Un problema derivado del "perjuicio patrimoniai" es el rela-
cionado con Ia CUANTÍA del "peculado". La doc¡rina quiere hacer
valer aquí el principio de la "insigniñcancia" por el cual, p. ej., no
habría perjuicio cuando se.usa indebidamente la máquina de escri-
bir o el papel del empleadof tn. Esce elemento debería ser inrroducido
pues, dado que ei injusto penal escá en función de la gravedad de Ia
afección ai patrimonio administrado, el monto del "pecuiado" de-
bería ¡ener alguna relevancia penal817. El cipo penal peruano no
contempla la cuanlía y podría llevar a una apiicación ciega para
casos realmen¡e ridículos8t8.

8 1 5 . Tampoco en esto acierta Fidel Ro¡¡s quien sÍ admite el concurso con las "exac-
ciones ilegales" (1.a ed., p. 261; 2.^ ed., p.293,3." ed., p.350), pese a que
exige "procedencia lícita" en los bienes percibidos por el luncionario en caso
de "peculado" (1." ed., p.252;2.a ed., p.284,3.o ed., p.333).
816. Pr¡¡e Ossa, p.79.
8 1 7.Fidel Ro.lns parece avalar esta ¡endencia, 1.4 ed., p. 258; 2.a ed., p. 291, 3.a ed.,
con más claridad y extensión, p. 346 y s.
81 8. La jurisprudencia nacional también ha considerado que el tipo de peculado es
aplicable sin atender a la "cuantÍa" del desmedro patrimonial para la admi-
nistración; ver al respecto E. S. de 03-07-1991, exp. N.o 1 141-90, Loreto; E.
S. de 21-12-1990, E. S. de 15-03-1994, exp. N.o 527'92'8, Lima, citadas
todas porFidel Ro.¡¡s, 1.aed., p.258, nota 297:2.4 ed., p.291. nota297,3.a
ed., p. 345 y s., noca 404.
ló4 ¡\ L\¡riUl. L ;\.,,\U¿\NT O li\sQut Z

En la ANTIJURICIDAD no se observan particularidades dig-

nas de resaltar. Es perfectantence posible que se invoque una "causa
de jusrifrcación" como el "estado de necesidad", pero en tal caso,
deben presentarse los elemenros que la ley exige.P ej., en el caso
de necesidades familiares de tipo urgenre por exisrir un rnal inmi-
nente y grave que no deje "otro camino" que recurrir a los bÍenes
dei Es¡ado que se adminis¿r'ani o la necesidad de recurrir a bienes
del Estado para asistir a vícrimas de una cacástrofe, o la enrrega de
víveres airnacenados a Ia población hambrienta v damnificada de
una inundación en una localidad incomunicada're. Pero, si con una
finalidad loable se venden bienes de la adminis¿ración para adqui-
rir unos mejores para ella misma, no es que exis¿a un "esrado de
necesidad"82o, sino una atipicidad del pecuiado, pues en este caso
no exis¡e el elerne¡rLo "apropiación" ni "urilizaciórr" co¡r desrino
privado, o por.lo nrenos faitaría ei ripo subjerivo respecro a esro;
pero podría discu¡irse la aplicación del ripo penal de "malversa-
ción" (que a mi juicio rambién habrÍa que negar al faltar el elemen¡o
"afección del servicio o de Ia función encomendada").
l
En la CULPABILIDAD se ha argumentado en algún rTromen-
to el "miedo insuperable" en el caso del empleado que, por remor
a perder el empleo, colaborara con orro jerárquicamenre superior
para que éste se apropie de caudales de la administración82'. Pero
es dudoso que esta situación constituya un "miedo insuperable" de

81 9. Ejemplos de la jurisp. española; ver en Carlos Mtn, p. 3 I 2 y s.

820.Erróneamente en este senrido la E. S. de 28-05-1998. exp. N.'6116-97,
procedente de Ancash, en Ia que los actores vendieron ganado vacuno y
productos vegetales ciel Instituto Superior de Percobamba para reinvertir Io
obtenido en beneficio de la propia institución, sin que se cause perjrricio cco-
nómico a eila; ver sumilla citada en Fidel Ro:as, 1.a ed., p. 309; 2.i ed., p. 343.
3." ecl.. p.419, sumilla 2.
82 i. Cf¡. Carlos Mia. p. 313.
 Dr.t.tro5 coñrETlDOS (ñIAYORTTARL{rvlENTE) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS 365

rnanera general. Si, cal como Ya se dijo al analizar ios delitos de

"resisrencia" y "desobediencia", la "obediencia jerárquica" no puede
ser consideradajustiñcación dei subordinado cuando para éste sea
evidente que la orden con¡enía un delito, su "temor", para que
pueda alcanzar niveles de una "exclusión de la culpabilidad", de-
berá producirse de manera realmerrte excepcionai cuando el "mal
generador dei mredo" sea de cal magnirud especial (mayormence,
aunque no siempre, cuando esrén en juego bienes jurídicos perso-
nalísimos) que sea "insuperable" para un hombre promedio situado
en Ia si¡uación det sujeto822.
El REINTEGRO de los bienes no produce ningún efecto en el
"peculado por ucilización", pues el tipo penal presupone precisa-
mente es¡o. Pero en el "peculado por apropiación", tai reintegro sí
deberÍa tener alguna consecuencia. Ante el silencio del tipo penal,
solamence podrá servir como atenuante dencro del marco de pena
plevisto. En otras legislaciones se prevé una regla específica para
acenuar la pena en cualquier caso de "peculado por apropiación".
Así, en el artículo 139 del C.P. coiombiano de 1980 se prevén dis-
tintos supuesIos y momentos del reintegro con distincas
consecuencias jurídicas82'3. El segundo párrafo del artículo 433 C.P.
español prevé una cláusuia que permite considerar solamente la
"malversación" (1éase: peculado) por distracción (que tiene menos
penalidad) cuando el sujeto reintegrara el importe de lo distraído
dentro de los 10 dÍas siguientes al inicio del procesosza.

822. Véase Mon¡Es Pn¡rs en Qurreno, Comentarios' 1996, p. 181 y ss.

823. Al respecto ver FrnReta¡ DEI-ceoo, p. 54 y ss.
824. Pero por lo visto, esto solamence es aplicable en los casos en los cuales hay
dudas sobre el carácter temporal o definitivo de la distracción; si cons¡ara
fehacientemente la "apropiación", ya no es aplicabte ¡al cláusula; MuÑoz Co¡¡-
DE, p. e., p. 874 Y s.
366 I\1,\N U LL A. .\II,\NIO \,,'\5QUI.,/.

3.3.4 El pecuiado culposo (arr. 387, último párrafo)

Artículo 387.- (...) (rercet' párrafo)
Si el agente, por culpa da ocasión a qLte se efectúe por otra
persona la suscracción de caudales o efectos, será reprinti-
do con pena privativa de la libertad no mayor de dos atios o
con presnción de servicios comuninrios de r¡einte a cua-
rerlta jornadas. Constitttye circLtnsranc|a agravante si los
caudales o efecrcs estuvieran Cesrinados a fines asi.stencia-
les o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena
privaüva de la libenad no será ¡nenor de rres ni mayor de
cinco anos.
EI supuesto culposo cambién estaba concemplado en el artí-
culo 346, segundo párlafo del C.P de i 924, pero con una penalidad
mucho menor: pena de mulra de tres a noventa días (aumenrada
posteriormente a 1O a 180'días). También es importanre la fuen¿e
colombiana: Ia Fr.gura estaba prevista en el 154 dei C.P. de 1936, y
cambién lo está en el artículo 737 del C.P. de 1980. En Argentina se
emniea el cérmino de "malversación culposa" en el artícula 262
del C.P. pero sóio prevé la muita como sanción penal.
Los elementos típicos son los siguientes:
SUJETO ACTIVO. Se ¡rata del funcionario público que
-
tiene relación funcionarial específ,tca con los bienes sustraídos por
un tercero. Se dice rambién que consiste en el funcionario con la
"tenencia jundica" de los bienes, pues lo que se reprocha es preci-
samente la infracción culposa de su deber de conservarlostz".
No es autor del delito ei funcionario que se ocupa de hecl'¡o
de los bienes, cuando la custodia funcionarial ie correspondía a
otro; más bien en este otro habrá ya una "infracción del deber de

825. Cfr. FesRerR¡ DEr.cADo. p. 48

 DF L. ITOS COñlET I DO5 {ivl¡\YORIT¿\Rlr\ñl tNiL) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS to/

cuidado" y la posibilidad de que recaiga en él la imputación por el

delito.
INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO. LA CONdUCIA
-
reprochable del funcionario consisten en "dar ocasión" a Ia sus-
tracción del bien por un lercero. Esto significa falt,ar a los deberes
del cuidado ciebido en la aclminis¡ración, percepción o custoCia de
los caudales o efec¡os, que es exigibte para evitar sustracciones
por parte de !erceros826.
Ejemplo, el almacenero que se retira a su casa dejando abier¡a
Ia puerta del almacén y permite así que otro se lleve bienes. O el
Alcalde que no exige rendición de cuenlas al anterior y permrte así
que "sustraiga" caudales (E. S. de i 0-1 1-1997, exp. N.o 3623-96.
Arequipa); o el cajero de un Hospital del Escado que cuiposamente
permite que terceros hagan efectivos cheques que le correspon-
dían al hospital (E. S. de 23-10-1997, exp. N.o 5526-96, Lima)s27.
El "cuidado debido" debe ser nacuralmente uno "exigible" al
funcionario; no se le puede exigir más cuidado que el establecido
en los propios reglamencos o más de lo que éste puede cumplir por
sus capacidades personales Iimicadas828. Pero, obviamente. si el car-
go exigía ciertos conocimientos que el funcionario no tenía. y debido
a éstos los bienes se pierden, siempre habrá infracción del deber
de cuidado, pues éste consistía ya en Ia acepcación de ejercer una
función sin tener los conocimienLos suficiencesszs.

826. Similar, Fidel RorAs, l.a ed., p.27Oy s.; 2.'ed., p. 302 ys., 3.a ed., p. 365.
82 ?. Ambos supuestos citados por Fidel Ro¡as' 1'" ed., p.271' no¡a 308; 2.' ed'. p.
303, 3." ed., p. 366 ys., nota 425. Pero en el primero podría ser discutible la
tipicidad del "peculado culposo" del nuevo Alcalde debido a la falta de una
verdadera "susrracción" si el Alcalde salience lenía los bienes con anterioridad.
828. Similar, Fidel Ro.r¡s. 1.¡ ed., p. 27 l; 2.a ed., p. 303, 3." ed.. p. 366.
829. Así Fe¡Rern¡ Delc¡oo, quien habla aquÍ de la vie.ja noción de "impericia", p.
49ys.
368 i\lÁNUl.l.,\. ¡\IJANTO \'.\-SQUI.7-

EI "tercero" puede ser otro funcionario o un particuiar que

acrúe dolosamente cometiendo un hurto, un robo o incluso una
estafa830.

El problema está en si el "tercero sustractor" podría ser otro

funcionario que también tenga la función específica de adminis-
trar, cuscodiaro percibir los caudales o efectos conJun¡amente con
el agente. Considero que. en esre caso, sólo habr'ía peculado doloso
de este lercero y no tarnbiérr el peculado crrlposo del prir-nero por-
que la "relación de antijuricidad" se lefiel'e a que el resuirado se
produzca precisarnente por otro que no tiene la f,unción específlica.
RESULTADO TÍPICO. Co¡ro rodo delito culposo, aciernás
-
de la ''infracción del del¡el de cuidado", para que hava delito se
necesita un "resul¿acio tí¡;ico" (la pér'iida del bien por srrstracciótt
dolosa de un tercero) y una "relación de antijulicidad" (que dicho
resultado se deba precisanrenre a la irrflacción del debel de cui-
dado)831.
El "resultado" consiste en la SUSTRACCIÓN dolosa de los
bienes por un tercero que consi.ste en la aprehensión física de los
bienes para aiejar los caudales o efecros de la esfera de cus¡odia de
la administración83z. No se necesica que el tercero se "apronie" de
los bienes como ocurre en el "peculado doloso", pero esto es evi-
dente, pues el tercero no debÍa estar en posesión legal previa de
estos. Es decir, ei tipo penal presupone un "hurto" de pane del
"tercero". Si ei "cercero" había recibido previamente los bienes de

830. Igual. Fidel Ro:as. l.n ed., p.272;2.ned.. p.304,3."ed., p.368.

831. En es¡e sentido hay una "causacióo" en contra de Io que afirma P,lirocARRE-
ao; ver p. 178.
832. Similar. Fidel Ro¡¡s. 1.aed., p.270:2.' ed., p.302.3.ned.. p.364vs.. at¡nque
emplea ejemplos jurisprudenciales leferidos nrás bien a la falta de un "re-
sultado típico" de "sustracción".
 DI.LITOS COñltTlDO5 {}lA\'0RlT¡\Rl.'\lvlENTt) POR FUNClON.{RlO5 ¡'UBLICOS 369

parre del funcionario con la obligación de devolverlos, sÍ tendría-

mos una "apropiación" por parte de es¡e sujeto que podría ser puruble
como "apropiación ilÍcira" (an. 190 C.P); pero en este caso la con-
ducca del funcionario, por más imprudenle que haya sido (p. ej., dar
tos bienes a un [ercero desconocido), no es punibie como delito.
El tercero puede ser cualquier persona, incluso un funciona-
rio público633. Estos no comelerán peculado, sino só1o un delico
contra la propiedad, si se cumplieran ios demás requisitos de los
tipos conrespondiences. Si hubiera connivencia con ei aulor, ya no
puede habiarse de "culpa" y, por lo lanco, ei funcionario público
habrá cometido un PECULADO DOLOSO, y los demás serán partí-
cipes de este delito'':'.
La jurisprr-rdencia nacional acertadamence exige constante-
ment,e la producción de este "resultado típico", pues no basla con
el simple descuido, pérdida o desorden en el desempeño del fun-
cionario, así esto hava puesto en peligro a los bienes835.
RELACIÓru NE ANTIJIJRICiDAD. Esce elemenCo admi¿E
la
-
"impucación objeriva" para extraer del ámbi'"o punible a aque-
llas infracciones del deber de cuidado que no han derivado en un
resultado cípico por Falta de aumenlo de riesgo, de realización dei
riesgo en el resuitado o por estar el resuitado fuera del ámbito de
procección de la norma que origina el deber de cuidado. La sus-
tracción de los bienes debe ser posibilirada o facilitada por Ia
imprudencia del funcionario, y no por otra causa, y tampoco pue-

833. Cneus, p. 35 1.
834. FovrÁ¡¡ Bar-esrnr, P. 291.
835. Así en la E. S. de 01-02-1989 (irregulariclades adm¡nistrativas de registlo y
conclol en reparto de víveres donados, sin pruebas de t¡na sustracción), y la E.
S. de l5-04-1970 (desorden en las ctrentas del síndico de rentas de una
mr.rnici¡raliclad),citadasporRo:es, 1."ed..p.317.N"42,y318,N.o53;2.ned..
p.351 ys..3.necl., p '128 ys., N.n42. p.43 1, N.n53. respectivanrentc.
t70 N4ANIjl L{ .\l]¡11, jf) \'.\SQtJ} /

de responder el funciorlario por ei doto o la propia culpa de orros,

si ha realizado su conducta denrro de lo esrablecido por la ley. P.
ej., si el funcionario, con su infracción del deber de cuidado crea
un riesgo para que ei bien sea susrraído, pero la susrracción efecti-
vamenre produciCa se realiza sin aprovechar este riesgo creado,
no habrá peculado culposo. Ejemplo: el [uncionario se olvida de
ce[rar Ia caja de caudales, pero el iadrón no se da cuenta de ello y
utiliza un soplece para ablirla y llevarse el dinero que se encon[ra-
ba aden[ro*:'6.
Un ejemplo jurisprudencial de impucación objeriva referida
al "ámbito de responsabilidad" (no se responde por el dolo de rer-
ceros) es Ia enunciada (aunque no invoqure a la "impuración
objeciva") en la E. S. de 03-07-1998, exp. N.o 581?0-97, prove-
niente de Apurín'racu:r'l ' el adrninisrrador de la Dirección Subregional
de Salud que dispone, sin quebranrar normas, que ocros funciona-
rios realicen adquisiciones de útiles de oficina y de limpieza, quienes
aprovecharon es¡a posibilidad para comerer deliros doiosos.
TIPO SUBJETIVO. En esre delico ciene que existir culpa o
-
imprudencia en'ei funcionario público. pero en relación con la si-
tuación que propicia la acrividad dolosa del tercero para sus¡raer
los bienes. No debe haber "connivencia" enrre ei funcionario y ei
tercero; si ella existe. habrá pecuiado dolosos3t.
También es importante observar que para que se dé la CON-
SUMACIÓN se necesin un "resultado típico", el cual consistirá en
la "sustracción" del bien por un tercero; pero no es indispensable
la "apropiación" del bien'3s. Es decir, mientras que el funcionario

836. Ejemplo citado por Cneus, p. 350.

837. Citada porFidel RorAs, 1." ed.. p.309, N." 1;2.n ed., p.343, N.o 1,3.u ed.. p
419. N.n 1 .

838. C¡¡us, p.351; Fc¡rÁ¡ Bel¿s¡n¡, p.291.

839. También lo destaca PoRrocARR¿ao , p. 179.
 Dr.r.rTOS COñrf.TrDOS (i\l¡\YORrT..\Rr.'\\ltNTr.) POR FUNCION.\RrO5 púgLrcos )r I

ya habrá cometido peculado culposo, el lercero podría haberse

quedado todavía en grado de tencaciva de un deiito común que
requiera "apropiación". En cambio, en el caso del funcionario no
puede haber TENTATIVA del deli¡o culposo. pues ei injusto penal
exige siempre la producción del resultado; la simple infracción del
deber de cuidado es irrelevante por sí sola para el Derecho penalsao.
En¡re las conductas del iuncionaric y del "tercero" no puede
haber un CONCURSOsqr, aunque sÍ un soio hecho que merecerá
una valoraciór'r jurídico-penal por separado para cada conducra de
las dos personas que "concurran" en é1. Cada participante en los
hechos es autor de su propio injustosa2: el funcionario, de "delito
culposo" y el tercero, de un hurto, robo o estafa.
Finalmente hay un SUPUESTO AGRAVADO det ripo culposo
en función del carácter de los bienes: su finalidad asiscencial o su
destino a programas de apoyo social (ver sobre es¡o 3.3 .9 c) . Aquí,
la privación de libenad se eleva a una entre 3 y5 años. Para que se
produzca esta agravación, el funcionario debió conocer su carác-
ter; en caso concrario. se acenraría contra el principio de exclusión
de Ia responsabilidad objeciva dei arrículo VII dei Tículo Preliminar
del C.P8ar.

3.3.5 El peculado de uso o por distracción de bienes especíñcos

Artículo 388.- El funcionario o servidor público que, para
frnes ajenos al seruicio usa o permite gue otro use vehícu'

840. Igualmen¡e, Fidel Ro.r¡s, 1." ed., p. 273 y s.:2.n ed.. p. 305, 3.4 ed., p. 369 y s'
841. Colrfusamente habla de "concurso" en esce con[exto Fidet Ro¡¡s, 1.4 ed., p.
272;2.o ed., p. 304. 3.a ed., P- 368.
842. AsÍ también Cnaus, p. 352.
843. En el rnis¡nosentido, Ficlel RorAs. 1.oed., p.274;2.n ed.. p.306,3.ned., p.370.
J72 r\lANUil. A. Atr\NTo \/.\SQUt./

Ios, máquinas o cualquier otro insrumento de trabajo per-

tenecienrcs a la Administración Pública o que se hallan bajo
su guatda, será reprimido con pena privadva de libenad no
mayor de cuau'o años.
Esta disposición es aplicable al convatisn de una obra pú-
blica o a emp/eados cuando los efectos indicados
.s¿/s
pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.
No están contprendidos en este artículo los vehttulos nto-
rcrizados desilnados al servicto personal porrazón del carEo.
Como ya se dijo anteriormence, es¡e "peculado de uso" debe
diferenciarse, en el C.P. peruano, del "peculado de utilización" del
arrículo 387. Y su única diferencia (artificiat e insuficie¡rce, pero
obligaroria por imposición legai) estriba en que en el anículo 388
Ios bienes" públicos usados son "instrumentos de trabajo" como
vehÍculos, máquinas u otros. miencras que los bienes utjlizados del
artículo 387 son "caudales o efecros" disrintos de aqueilos (p ej.,
dinero o documentos negociables).
Por io demás. no se entiende esta diferencia, pues en ambos
casos el injusto penal es igual, no obs¡ance lo cual Ia sanción penai
es diferente. Por lo visto, se trataría de una "creación" del legisla-
dor peruano, "inspirado", tal vez, en ei C.P. ponugués de 19328aa.
En eI C.P. argentino, usado normalmenre como fuente por el legis-
lador nacional. no se encuentra una f,rgura similar. En cambio existe
un "peculado de crabajos o servicios" referido ai funcionario que
emplea en provecho propio o de un ¿ercero los trabajos o servicios
pagados por la Administración Pública (art. 261, segundo párra-

844. Observación de Fidel Ro.¡es, 1.a ed., p. ?77:2.a ed., p. 309, 3.a ed., p. 376,
aunque con una valoración favorable a esta disposición legal que "ha cubieno
un vacío legal" (p. 278). No se percara que tal vacío ya estaba cubieno de todos
modos por el artículo 387 bajo la modalidad de "utilizar".
 Dr LtTO5 COrllET¡DO5 {Nt\vORIT,\Rr-\r!r!.NTt) l'OR FUNCION.\Rl05 PUBt.lCO5 )/ )

fo). En el caso peruano esle supuesto ya está comprendido dentro

del "peculado por apropiación".
El "peculado de uso de bienes especíñcos" supone un menor
injusto penal que el de apropiación dado que los bienes solamente
son aprovechados en cuanto a sus lunciones, mas no son separa-
dos del parrimonio de Ia Administración Pública. En España, por
ejemplo, doncie por cierto Los bienes susceptibles de ser "usados"
son "caudales o efectos", la pena solamente es de multa y de sus-
pensión remporal del empleo o cargo público.
Los eiementos tipicos dei "peculado de uso" son:
el funcionaric
- SUJETO ACTIVO. Es fundamencalmente
público, pero en relación con los bienes públicos qr-re haya recibido
como instrurnenlos'de rrabajo. Aunque se suela pensar que no exis-
tiría una relación funcionarial entre el funcionario y los bienesens,
ello no es así. Los instrumencos de trabajo consti[uYen bienes "ad-
ministrados" por los funcionarios que son recibidos por ésre con la
Frnalidad de emplearlos en el desempeño de sus labores funciona-
riales. Si ello no fuera así, en caso de que el funcionario se "apropie"
de estos bienes, no cometerÍa tampoco un "peculado doloso de
uso", sino un hurto.
Según el segundo párrafo del artículo 388' el ripo penal ex-
ciende Ia ar¡coría ¡ambién a "contra[istas" de obras púbiicas Y a sus
"empleados", en relación con los bienes de ia Administración Pú-
blica, que ellos usen de manera privada en el marco de su actividad
conlratada con aquélla. En el caso de los "contratistas", se trata de
personas que ejecutan obras para la Administración Pública en vir-
rud de un contrato.

845. Así, Ficlel Ro.As. 1.o ed., p. 278:2.^ ed., p.310. En la tercera edición hace la
precisión de qtre podrí.rn exisci| hipócesis en las cuales sea necc's.rria tal "re-
laciórÍ'. p. 377.
374 IL\\tll.f ;\. ¡\lJ,'\N'l O \".'\5QUtl

USO PlilVADO. El cérmino USAR es en realidad sitrónimo

-
de "utilizar", e implica como éste un acto de beneficiarse con las
propiedades f'unciona¡'iales de un bien, sir: consurnirlo. Pero el uso
de los bienes, debe ser además privado, es decir, debe producirse
con fines ajenos a la funciórr pública para la cual han sido descina-
dos; p. ej., el funcionario que con ia nraquinaria a su cafgo,
destinada a construir una escuela, construye una casa para sí mis-
¡¡o. Si se diera a los bienes ur"ra fi¡-lalidad pública distinta (p ej ,
en vez de cons¡ruir una escuela con Ia rnaquinaria, se la emplea
para construir un carnino público), es¡aremos an[e una "rnalver-
sación".
También se sanciona el PERMITIR USAR, es decir, el com-
pcrtamiento omisivo doloso que consisle en ¡olerar, consentir,
autorizar que otra persona disri¡-:ta (natural o jurídica) dé aplica-
ción privada de uso a los bienes públicos. Si el sujeto activo
permitiera culposamente el uso privado por ocro, no habrá delito.
En el caso de que permitiera dolosamente el uso público distinto
de la ñnaliCad pública específica que tenían los bienes, tampoco
habrá delito, salvo se verá más adelante- que se conside-
-como
ra aplicable ei tipo penal de "malversación" (arr. 389).
El cipo penal no exige algún elemento de especial lesividad.
Esto podría ser exageradamente represivo. Debería integrarse en
el tipo un elemento que exija Ia "obstaculización grave de los obje-
tivos de la Adminisrración Pública"8a6.
BENEFICIO PROPIO O AJENO. Cuando el tipo penal exige
que el -uso típico sea para "ñnes ajenos al servicio" se está reFtriendo
a un "uso privado" y, por lo canto, señala que los benefrcios que
aporta esto deben estar orientados a beneficiar al funcionario o a un

846. Acertadamente, recogiendo una propuesta de At.rroL¡sei, Fidel Ro;ns, 1.'ed.

p. 280 y s.; 2." ed., p.312 y s., 3." ed.. p. 379 y s.
 Df.r.lfo5 coñtT[]o5 {NlAYoRrT,{RTAN.IENTE) POR FUNCTON¡1RIO5 pUBLICOS 375

tercero, mas no al Estado. Pero esto no signif,ica que se exija la pro-

ducción efectiva de este beneficio privado.
Es erróneo considerar que ei beneficio sólo deba incidir en el
Funcionario público, incluso cuando éste permita dolosamente que
"orro" use ei bien8a7. EIIo no se desprende de la redacción del tipo
penal, ni tampoco se deduce materiaimente a partir del bien jurí-
dico curelado: cambién afecra al correcto funcionamiento de la
Administración Pública el hecho de que quien obtiene los benefi-
cios del uso privado de bienes públicos sea un particular, siempre y
cuando el funcionario público haya permi¡ido esco quebrantando
dolosamence sus deberes.
INSTRUMEIVTOS DE TRABAJO. Este concepto es muy
-
amplio. no obsiante lo cual el propio tipo penal establece una pau-
ta orientadora al destacar, a manera de ejemplo, a los vehículos y
maquinarias. Debe entenderse, entonces, que solamente se lrata
de todo trpo de herramiencas, máquinas, vehícuios o aparatos in-
dispensables para el desempeño de una función pública; no pueden
serlo el dinero, los título-valores, los bienes consumibles como el
papel, Ios alimentos, ia rnano de obra, los inmuebles, etc. En caso
de estos bienes, debe acudirse al "peculado de utilización" dei artí-
culo 3878'1t. Por ocro lado, Ios bienes deben pertenecer a la
Administración Pública o hallarse bajo la custodia del funcionario
público. En este último caso, ¡ambién se incluyen bienes privados
confiados a Ia Administración Pública, sea voiun[aria o coercitiva-
mente: bienes embargados, bienes dados en prenda o como fianza.
Por expresa disposición del artículo 388, tercer párrafo, no
se considerarán como "instrumentos de trabajo" a los vehículos

847. Asume esta intelpretación PoRroc¡RRERo, p. 184.

848. De m(rnera difelenre, Fidel Ro:¡s enciende et'róneanten[e que la "mano de
obra" sí se encuentra den¡ro de los "instrumentos de trabaio" del artÍculo
388; 1." ed.. p.279:2.¡ ed., p.311, 3.n ed.. p.377.
376 t\l.\Ntji 1 ..\ AIJANTC) \',,\sQut /

rxotorizados des¿inados al servicio personal por razón del cargo.

La exención parece ser absoluca (si no, no rendría sencido su previ-
sión especÍfica) para todo "uso privado" que dé el funciorrario al
vehículo motorizado que se ie haya enrregado para que cumpla
con sus funciones públicas. Esta exención resulra difícii de justifi-
car, pues parece consriruir un ciaro caso de violación del principio
de igualdad: si en realidad se quería reconocer un lím¡re para casos
de bagatela. éste debió esrablecerse no soianrente para esros bie-
nes (asignados a funcionarios de aico nivel), sino a orros bienes
menores y, sobre ¡odo, en fu¡rción del perjuicio que se ocasione o
pueda ocasionar para el curnplirrriento de la finaliCad pública pos-
tergada. Y, menos aún, debe¡'ía hacerse exrensiva esia exención
típica a los empleados del funcionario que den uso privado a los
vehículos motorizados de eslossn!.
DOLO. No se exige "ánimo de lucro", aunque esto sea lo
-
que usualmenre buscará en Ia práctica el funcionario público. Ejem-
plo: rambién será peculado de uso el hecho de usar los bienes
públicos para satisfacer la vanidad del funcionario.
La resticución dei bien no hace desaparecer el delito. El mero
uso ya implica una atentado contra el patrimonio de !a Adminis-
tración Pública, ya que se ha dado una incorporación de los bienes
al patrimonio panicular, aunque ésta sea temporaleso.
En Ia modalidad de "usar", se trata de un delito de "mera
actividad", donde el mero uso o la conduc¡a permisiva por sí mis-
mas consuman el delitossr. En el caso de "permítir que otro use"
hay un delito de resuitado. En ambos casos es posibie la TENTATI-

849.Encambio,sícreequeestodebeserasÍ,Fidel Ror^s, 1.ded.,p.281ys.;2."ed..

p. 313 ys., 3.' ed.. p. 381
850. Erxseennia, en Asúa 1comp.), Delitos contra la Adtnínistración Pública, p. 198.
85 1. Diferente, Fidel Ro:as quien considera que rarnbién el "usar" serí¿ un delito
de resultado; 1.¡ ed., p.281; 2." ed., p.313,3.a ed., p.380.
 Ill.l.lTOS COi\lt Tll)OS {I IAYORIT;\K|,\¡\lLNTL) POR lUi\iCION,\RIOS f)UtJl-ICOS
j77

VA, según las circunstancias. P, ej.. trasladar los instrumenlos al

lugar donde van a ser Ltsados con finalidades privadas.
En la AUTOnÍe y PARTICIPACIÓN es interesante observar
que, en la mocialidad de "usar", es posible la participación de ter-
ceros funcionarios o pafticulares. En la modalidad de "permirir
clrre olro use", el funcionario ierá "au¿or" del "peculado doloso de
uso de bienes especílicos", y el "orro", Ltn parlÍcipe necesario (im-
pune) de es¡e delito. No hay razóo ni necesidad para "rornper el
rículo de impucación" y consici.erar ai "olro" como autor de un deli-
co común de "hurto de uso" (an. 187) o "hur¡o simple" (an. 185)*".
Además, esras figura tampoco serían aplicables para este caso, pues
la plimera figura exige una "suscracción" prevle del sujeco acti\,'o; y
ei "huno" exige, además, un ánimo de lucro v un apoderamienco.
Lajurisprudencia nacional ha admitido, en algún caso, ei con-
sentimiento como causa de justificación de un "uso privado" de
bienes públicos. Así, cuando el Direcror del Ceurro de Desarrollo
Rural de Chuquibamba (bajo consentimiento de su superiot') u¡i-
lizaba dos camione¡as de servicio oficial para visirar sus propie-
dades los ñnes de semana (E. S. de 26-03-i998, exp. IV.o 4279-96,
Arequipa)8s3. Esto es inadmisible bajo codo punto de vista. No so-

852.Interpretación sugerida por Fidel Ro¡ns, 1.o ed., p.281;2.n ed., p.313. En la
' tercera edición, diferencia los casos y admite' siguiendo mi razonamiento,
que usualmente no sea posibte e[ "hur!o" en el otro, pero que podna haber
algún caso de "sustracción" (ver. p. 38 1 ). Pero incluso como caso excepcional
veo difícil e innecesario admitir la figura de hurto en el "o[ro". Y es que para
el "huno no bas[a Émpoco la mera "sustracción"; más cercana estaría en ¡odo
caso la admisión de un "hurto de uso" (art. 187), el cual' sin embalgo, ciene
un mínimo reproche penal (privación de la libertad no mayor de un año)' y
¡endría la dificultad de que habría sido precisamen[e el tenente legícimo del
bren (el funcionario) quien ha permitido el uso.
853. Cirado pol Fidel Ro:ns, attnqtte con reservas sobre la admisibilidacl general
del "consencimiento" debido al bien jurídico indisponible en el pecLrlado; ver
1.a ecl., p. 282. nora324;2.o ed., p. 314, nota 324, 3.¡ ed., p.382, nota 439.
173 j\l¡\NUl.L ¡\. ¡\ll¡\N I 0 \:\sQUt.l

lamente no puede operat'aqui el "consenlinliell[o" pot'no [l'atar-

se de un "bien jurídico" (objeco) "disponible" corno io exige el
artículo 20, ¡'¡umeral 1O C.P., sino también la ñgura es típica en el
supuesto de "permiciI que ot.ro use", si bien resulta problerTrática
Ia interpretación de ia exención específica ocorgada al uso de
vehículos "desrinacios al servicio personal por razón del cargo".

3.3.6 La malversación de fondos o peculado por aplicación públi-

ca distinta (art. 389)
Arrículo 389.- EI funcionario o seruidor público que da al dí-
nero o biene.s qtte acltrtiDistra Lrna apl.icación definitiva difeten-
rc cle aquélla a /o>^ que esrán desrittados, afectando el setvicio o
ta función encottrcndada, será rept'inido con pena privativa
de libercad no n)enor de uno ni tnayor de cuau'o attos.
Si et dinero o bienes que administra corresponden a progra-
mas de apoyo social, de desarrollo o asisrencíales y son
de.srinados a una aplicación definiilva diferente, afectando
el senicio o Ia función encomendada, la pena privadva de
tibertad será no menor de cres años ni mayor de ocho años
(Modiñcaciones según Ley 2 715 1, pub. 07-07-99).
La figura penai de ia "malversación" es de origen español
(C.P. de 1885) y francés (Código Napoieónico de 1890); en cambio
no se encuentra una frrgura similar en la fuente italianassa'
El término malversar indica. en cierto modo, un "inverrir
mal'855. El tipo peruano. ances de las modificaciones de julio de

854. Ver FERne¡R¡ Dulceoo, P. 40.

855. FovrÁ¡¡ BnlEsrn¡. p. 281 . En España se admite también tal origen del térrnino,
aunque ahora se le aplique para lo que. según la terminología tradicional.
sería el "peculado". Carlos Mta, p. Z76y s.
 l)tl.lTOS COlvlF.TlDOS (MAYORITARt^ÑltNTF.) POR FUNCION¡lRlOS PUBI-lCO5 379

1999, era muy similar ai artículo 260 del C.P argentino, pero ésre
sólo sanciona la conducta con multa. Además, a diferencia de ia
frrenre argentinay del artículo 348 del C.P. de 1924 (que también
segr-ría la fuente argenrina), el tipo penal peruano no se refiere a
"candales o efectos" como objeros de la maiversación, sino en ge-
neral a "dinero o bienes". Por ocro lado, el tipo penal peruano actual
es más lepresivo que su similar argentino (que solamence sancio-
na con inhabiliración especial en el tipo básico y multa en el
agravado) y que el del C.P. de 1924 (que. en su versión original.
preveía un máximo de un año de privación de libenad más muita
de tles a treinta días).
Con las modifrcaciones de julio de 1999, el ripo penal perua-
no ha refundido el segundo párrafo (que anres era agravante) en el
tipo básico, el cual incluye ahora como elemento típico "la afec-
ción del servicio o de la función encomendada". Además, se ha
precisado que la "aplicación púbiica distinca" debe ser "definiriva".
En general, gran parte de la doctrina concuerda con que esta
figura es poco grave y no debe constituir un delito, sino a lo st¡mo
una infracción administativd56 . Además, se constala en la prácti-
ca que, en el desempeño de funciones púbiicas. a veces, inciuso
más allá de casos de "estado de necesidad", resulta necesario alterar
el destino de los caudales para desempeñar correc[amente las acti-

856. Ello ha llevado, p.ej., aderogar la figura del antiguo artículo 397 del c.P.
español (conocido como "malversación impropia") en el nuevo cuerpo legal de
1995; v. al respecro Erxss¡RRín, en AsÚ¡ (comp.), Delitos conü'a la Adm¡nis-
tración PúbtÍca, p. 181; Dinz y Gencí¡ Co¡¡r-lsoo/Or¡eote, La responsabilidad
penat, p.49. En el Perú coincide con esta posición PoRroc¡RRsRo, p. 1 87; Fidel
Ro:¡s no se manifiesra expfesamente sobfe esto, sino solamence señala las
¡:osiciones a favor de la desc|iminalización y otras que busca¡r perfeccionat' la
figura tipica; 1.¡ ed., p.286; 2.n ed., p.318; en la tercela edición parece
inclinarse a favor de la posición descriminalizadora en razón del principío de
mínima intervención (ver p. 387).
130 ñt,.\i\llt.t r\. r\li\NTo \,,\5QUL/-

vidades funcionariales; por ello la ligura penal de la "malversación

por desviación" ira sido co¡'¡siderada por buena palre de la docrrina
como un deii¡o meranlente formal, una sintple "desleal¡ad a la or-
denanza reguladora" de la aplicac.ión cie caudales públicos""/.
A pesar de esta ciura crírica, hay que reconocer que la sicua-
ción no es tan sencilla. Para legirirnar la presencia de Ia figura de
tnalversación en el Derecho penal no basra, por cielto, con aÍ'ir-
mar que el país se sumiría en el caos si se penniriela a los
funcionarios dar a bienes públicos con destino fijo, el desrino pú-
blico que ellos quieran'"'. Obviarrleltre, esca conducta no debe estar
pelrnitida, ¡:ero el hecho de querer impeciir esto no avala aun la
respuesta penal, la cuai _-corllo se sabe- debe cons¡i¡uir el úlci-
mo recurso del legislacio¡'. Podt'ía, sin ernbargo. habel casos el'l
los que la desviació¡r de la aplrcació¡r de los caudales sea rluy
grave, en que Ia alteración de las decisiones det Iegislador lrre-
rezca realmente una sanción penal8"!'. En muchos casos, incluso
Ias aplicaciones distintas de caudales, podrían ocultar veldaderos
peculados u o[ros acentados conLra la Adminisrración Pública. Por
eso no debería rechazarse cie plano la existencia del tipo penal de
"malversación de fondos", sino pensarse en una estructuración
distinta del tipo, incluyendo algún elemenco adicional de peligrosi-
dad de la conducta; concretamenre podría exigirse, además, que Ia
desviación de los caudales se haga en inrerés propio o de terceros,
o que no sea razonablemente necesaria en el caso concrelo.
En cuanto ai OBJETO directamence procegido (bien jurídico
para la cerminología ¡radicional) se ha resalcado que aquí se busca

85 7. Estaúltima expresió¡l viene de Ia jurisprudencia espar'rola anterior; ver E¡x¡-

a¡nRí¡, en Asú¡ (comp.¡, Delitos contra la Adntinisrración Pública, p. 181 .

858. FEnnern¡ DELGADo, p. 4 1.

859.Así EüEsannÍ¡, en Asún (comp.¡, Delitos contra la Adntinistración Pública,
p. 181.
 Dt.LTTOSCOMF-TlDO5(rvrAYORlT¡\RTAMtNTE.)PORFUNCIONARIOS l')U8LlCOs i8l

prese¡.var la correcü y funcional aplicación de los fondos públicos

o el principio de "legalidad presupues¿al" entendido como /a disci-
plina y racionalidad funcional en el serviciddo.
Los elementos típicos del delito son:
SUJETO ACTIVO. Se ¡rata de un funcionario público con
- de administrar bienes y de darles una aplicación pública
función
la
de¡erminada. Ño pueden "malversar" los funcionarios que acci-
denralmence ejercieran Ia adminis¡ración de los bieneseo''
Algunos parecen hacer una distinción entre diversas funcio-
nes públicas: la función de administrarno sería asimilable, en este
con[exlo, a la función de "custodiar" Y, por ello, cuando el funcio-
nalio encargado de "custodiar" bienes dispone de ellos para otro
uso oficial, no cometería "malversación", sino soiamenre un "abu-
so de aucoridad"862. Esta interpreración parece ser sostenible.
Aunque, como ya se dijo más arriba para el caso del "peculado", el
¡écmino "administrar" puede abarcar también a las conductas de
"custodiar" y "percibir", no siempre el que "custodia" o "percibe"
puede disponer "públicamen¿e" de los bienes. Como el sujeco acti-
vo debe tener no soiamen¿e ei carácter de "funcionario público",
sino también una relación funcionarial con los bienes en el sencido
de "capacidad legal de poder disponer de ellos"863, los meros cus-
rodios no estarían lampoco en capacidad de cometer el deiito. AsÍ,

860. Fidel Ro¡¡s, remitiéndose a la E. S. de 10-11-1997. exp.3923-96 (Ancash),

ver 1.'t ed. p. 286 y s.; 2.a ed., 318 y s', 3." ed., p. 387. De manera similar,
Cn¡us habla de una protección del "ordenamiento pacrimonial", p' 313'
861.Parece admitir este supuesto Cneus, pero debe en¡enderse que cuando él
habla de acceso "accidencal" a los bienes públicos se refiere a la forma como
surge la función pública encomendada: que ésta sea propia de un funcionario
de carrera o que se la encomiende específicamence a un funcionario, p. 318.
862. Ro.res, Fidel, 1.n ed., p. 287:2.n ed., p.319.3.¡ ed.. p- 387 ys'
863. También Fidel Ro:ns. 1.i ed', p.288; 2.n ed., p.320' 3.a ecl-. p' 388 ys'
J62 fvlANUi.t. A. AltANfo vAsQuf./_

el simple guardián conrrarado por la Ad¡ninisrración Pública para

cus¡odiar bienes o los meros empleados del funcionario adminis-
trador de los bienes no pueden ser sujetos activos del deliro de
"maiversación"; en estos casos habrá "abuso de auroridad" o cual-
quier otro deli¡o86a.
Algunos distinguen enrre funcionarios que pueden intpurar
y los que pueden disponer de los bienes y serialan que solamenre
los fu¡-rcionarios qrre pueden "disponer" serían sujeros activos del
delitos"o. Esta distinción parece ser relevante para el caso peruano,
con más razón ahora que se exige una "aplicación definiriva". Es
decir, no comete arin malversación el funcionario que solamenre
"imputa" los bienes públicos para una finalidad pública clis¡inra.
sino solamenie cuando, además, "dispone" de ellos en ese sentido.
El que solamen¡e "irnputa" podría colnerer orro deiito o inclr-rso
ser participe del fu¡rciorralio que "dispone" dolosan'rente de los bie-
nes malversándolos.
Los que administran bienes privados, aunque sea por encar-
go de la adminis¿ración, r"lo son, en principio, aurores de esre deliro;
pero para ellos puede ser aplicable la extensión de la auroría pre-
vista en el artículo 392.
ACCIÓN fÍptCe. Consiste en dar aplicación pública dífe-
-
rence. de aquélla a la que están destinados, al dinero o bienes de Ia
Administración Pública. "Se trara de un cambio de desrino que los
fondos tienen fijados, sin lucro ni fln de luclo para ei autor o para
un tercero"866.
La acción típica se distingue de la del peculado por ei hecho
de que consis¡e siempre en una aplicación pública a los bienes pú-

864. Cfr. en estescnticlocorrecta¡ne¡rte Ro;rs. Fidel, 1.ned. p.287:2." ed., p.319

3.' ed.. p. 3 87 y s.
865. C¡¿us, p. 3 I 9.
866. Fo¡:rÁ¡¡ B^L;'.sl-",\. p 282; sinrilar', l;:ri::-i,i Di::..io, ¡;. i1.
 DI.I.ITO5 COMTTI DO5 (MAYORITAR'\!I ENTI,) POR FUNCIONARIOS I'UELICOS lEl

blicos. La aplicación privada de los mismos bienes, si reuniera los

cternás elemencos cípicos, podría constituir un pecuiado867.
Además, esta aplicación diferente debe ser una aplicación
defíniriva. No se explica la fuente de este elemento agregado en la'
modiñcación de julio de 1999 ni cómo debe ser inrerpretado. El
legislador parece haber querido descar¡ar del tipo aqueilas aplica-
ciones púbticas dis¿intas que sean subsanadas posteriormen[e,
reintegrando al destino legítimo ios bienes desviados868. Pero es¡a
inierpretación desconoce el hecho de que la malversación se con-
suma ya con el desvío de los bienes (eL reproche se dirige
precisamente a esta conducta); el posterior rei,ntegro solamente
pociría cor-rstituir una atenuante. Permi¡ir Ia atipicidad de 1a con-
duc¡a por el reintegro posterior de los bienes desviados llevaría
por lo demás, a una neutralización dei efecto preventivo-general
del tipo: siempre es posible reintegrar los bienes para eludir una
¡-lersecución penal inminente
Enconces, solamente quedaría como inrerprecación razona-
ble encender que la "aplicación definitiva" se refiere al carácter de
los bienes. Así, no existiría maiversación en un grupo de casos de
"apiicación temporal" cuando ella se refiera ai "uso de bienes" sin
disminuir su cantidad o calidad para el servicio originario; y sola-
mente quedaría como típica la "aplicación pública distintq" que
implique el consuma o Ia disminución de idoneidad de los bienes
para el descino púbiico inicial. De esta manera, Ia modalidad de
"uso de bienes" que por su naturaleza incluyera Ia devolución de
los bienes a la función pública original sin que estos sufran merma
alguna, se vería beneñciada con la impunidad. Luego, sería atípica
Ia distracción de maquinaria para realizar olra obra pública distÍn-

867. Fo¡¡rÁ¡¡ BnrssrRl, p.282.

868. Esra interplecación fue dada en la Corte Suprema colombiana, pero sin base
legal; ver la crí¡ica de FeRRetRa Delc¡oo, p. 44 y s.
38{ Í!1/\NUT.L A. A&\\TO V,\sQUIZ

ta de la señaiada, por más que es[o afecce el servicio, pues Ia ac-

ción no tenía carácter definicivo. Pero sí sería típica la conducta
que implica aplicar el dinero recibido a ocra obra pública distinta
de ia encomendada, por más que se piense cubrir el vacío presu-
puestario con dinero público de la próxima remesa que sí estaba
destinado para ia obra ejecurada; aquÍ soiamence se excluiría la
tipicidad si no hubiera perjuicio para la función púbiica. En un sen-
tido simiiar, cambién se ha inrerpretado que existiría carác¡er
definiiivo cuando fuera imposible el regreso de los bienes a la par-
tida o rubro señaiado86s.
DESTINO. Los bienes deben tener un destino asignado,
-
sea por ley, decrero, reglamento o resolución de au¡oridad compe-
tente. El destino puede ser "genérico", cuando se refiere a un sector
amplio de la administración, o "especíñco", cuando señaia expre-
samen[e el des¡ino final de los bienes87o. EI cambio de destino del
primer caso implicará un cambio de género; p. ej , si es¡aban des-
tinados "para el poder judiciai" y se les destina al "poder ejecucivo".
Este destino suele esrar estipuiado en las leyes de presupues-
to que se aprueban año a año, y son precisados en regiamencos,
decretos, ordenanzas municipales, resoluciones, etc.
Sl no existiera este "destino" expreso, el funcionario puede
dar aplicación pública de los bienes a su libre arbitrio, pues se en-
ciende que se ha dejado a cri¡erio del funcionario su aplicación
para fines públicoss?'
OBJETO MATERIAL. El cipo penal peruano se refiere a
- o bienes", a diferencia de la fuente argentina que se refie-
"dinero
re, consecuentemente con los tipos precedentes de peculado, a
"caudales y efectos".

869. Fidel Ro.lns,2."ed.. p.321,3.n ed.. p.390.

870. Doctrina argenrina, ver en Ci¡us. p. 3 1 6 y s.
871.Cfr.Carus, p.317.
 DEI-ITOS COI\4Ef IDOS {M^YORITAR¡Arvl tNTl-) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS 38s

El térmrno dinero no oflece mayores problemas. Pero el con-

cepro bienes podría dar lugar a distintas interpretaciones, pues es
muy amplio. Usualmente inciuye objetos que no necesariamence
tienen vaior económico. Pero en el contexto del deiico de "malver-
sación", esta interpre¡ación del concepto sería demasiado extensa
y, aunque con pocas posibilidades prácticas, podrÍa Ilevar ¡eórica-
menre a si¿uaciones absurdas de afirmar Ia maLversación en caso
de "aplicación pública dis¡in¡a" de bienes sin vaior económico; p.
ej., en vez de hacer que los empleados trabajen en la solución de
un asunto público, io hagan en otro. Entonces, ei térrnino "bienes"
debe interpre[arse, en el con¡exto, como objeros de valor econó-
mico distintos dei "dinero".
Por otro lado, al igual que en ei caso del "peculado" también
hay dÍscusión aquí sobre el carácterpúblico de los bienes. La cues-
ción es¡riba en si debe entenderse que los "bienes" ma¡eria de la
rnaiversación. serían solamente aquellos que perrenecen al Estado
y no esrén afectados a actividades comerciales privadas (teoría dei
"riesgo"), o ¡ambién los que pertenecen al Estado donde sea que se
encuen[ren (teoría de ia "pertenencia")872. O inciuso, más ailá de la
segunda cesis, aqueilos bienes privados que potencialmence po-
drían ingresar al patrimonio de la adminis¡ración o también los
que, aunque no ingresen a ella. estén baio su administración8'3. Ya
se dijo en el contexto del "peculado" que debe entenderse por "bie-
nes públicos" a aqueilos que forman parte o están descinados a
formar parte del patrimonio de la administración, aunque en este
último caso, ella no pueda disponer aún de ellos; quedan exciui-
dos los bienes privados simplemen[e custodiados por la
adminis¡ración.

872. Discusión argentina cicada por Cnrus, quien adopta la tesis de la 'pertenen-
cia" en el sen¡ido de "posibilidad de disponer de los bienes", p.3i4 y s';
FonrÁN BaLssrM sigue la ¡esis dei "riesgo", p.278y s.
873. Así la doctrina colombiana; ver FsRRetn¡ Delc¡oo, c. más ref.' p. 46.
t86 lr l¡\N Ul-L z\. ;\li\NTO \1\SQU t.l

Los "bienes" pueden ser entonces muebles o innuebles, con

valor econótnico y gue pertenezcan o vayan a pefienecer a la Ad-
miniscración Pública.
RESULTADO TÍPICO. El ripo penal exige que la conducra
-
típica afecre el servicio o Ia función encomendada. Éste es ur-r nue-
vo elemento in¡roducido por ia modif,rcación de julio de 1999. Al
parecer se habría [ransformado de esta manera en un delito de "r'e-
sultado" a lo que antes era un deli¡o de "peligro" o de "idoneidad".
El legislador no ha precisado en qué debe consistir la afec-
ción de! servicio. ¿Debe ser imposibili¡ado o bastará con que corra
peligro su ejecución? La afección debe en¡e¡rderse no solanlen¡e
como "peligro" de no ejecr.rtar la obra, sino i¡rcluso bastará con
que se afecten lcs plazos, se incrementen los cosros o la calidad de
ia obra que iba a ejecutarse. Aquí será necesario efec¡uar una peli-
cia para veriñcar si y córno esra afección se ha dado.
Esto no significa lo mismo que un "perjuicio patrimonial"sTa;
precisamente este elemento no es parte del tipo de "malversación",
aunque pueda producirse en la prácrica. Ejemplo: el funcionario
que derrocha los bienes públicos en una obra pública distinca e
innecesaria que poco después se destruye (la construcción de mo-
numentos de mal guslo, en vez de obras para el abas¡ecimiento de
agua de ia pobiación).
Dado que el tipo penal exige Ia producción de un "resulta-
do", debe existir también una relación causal entre ésre y ia acción
malversadora; si existiera una causa ajena que es la que deñniti-
vamente produce el daño al servicio, no se presentará este
elernen¿o8ts.

874 También Cneus. para el tipo agravado argentino, p.322.

875. También Cnzus, pero en et ripo ar'gentino que<Jará subsistente el tipo básico de
"malversación" que no precisa del daño; p.323.
 Dtr.rToS cor\1tTlr)o5 (i\lAYoR|TARr^r\1t NT!.) PoR t-uNcroNARloS pUULICOS )ó/

"perjuicio" que cause afección al servicio o

Por o¡ro lado, el
a la función no se verá compensado por algún beneñcio de cual-
quier otro ripo que experimente Ia administración876.
TIPO SUBJETIVO. El DOLO incluye el conocimienro so-
-
bre Ia impuración concreta de los bienes. No se requiere ningún
ánimo especial. Con los nuevos elementos que el sujeco activo debe
conocer (caráccer "def,tnicivo" del desvío y per3uicio para la Admi-
nistración Pública), el "doio" tiende a acercarse, cada vez más, ai
direcco. Para algunos bastaría el "dolo e'¿encual"877.
prohibición. Perc
Es posible el ERROR, tanto de tipo como de
en algunos casos el error solamente eliminará ei dolo del deliro
conlra la Administración Pública, aunque no el de ocro delico; p.
ej., cuando se da aplicación púbiica a bienes privados creyendo
que eran públicos (en cuyo caso quedará subsistente un abuso de
autoridad o üna exacción ilegal).
En la práctica ¡ambién puede producirse error en cuanto al
destino que se dé a los bienes. especialmente cuando hay un "cam-
bio de descino" de los bienes que el funcionario no conoció878.
En cuanro a la AUTORÍa y nanlCiPACIÓN, surgen aquí pro-
blemas especiaies ya señalados para los "deli¡os especiales propios".
Con la autoría no hay problema cuando el sujeco activo es un fun-
cionario público: solamente puede ser aucor ei funcionario público
con la función específica y, por extensión, Ios sujetos mencionados

876. Cneus, p.323.

877. CnEus. para el tipo penal argencino básico yagravado, p.321,324: Fidel Ro.¡¡s,
antes y después de la modificación indicada; ver 1.4 ed., p. 289; 2.a ed,., p.327,
3.i ed., p. 392- Tarnbién FER¡¡tn¡ DErc¡oo, para el tipo penal colombiano, con
menos elemenros cípicos que el peruano, p. 47.
878. Casus tratá es¡o como un error con relevancia "exculpatoria"; ver p.321-
Según el modelo peruano, se ¡rata de un "error de tipo", aunque afecta
¡arnbién a la "conciencia de ancijuricidad".
JÓÓ ¡!t NUl.l. A. All,^¡iTO !'/\SQU[-Z

en el artículo 3 92. Y en este supuesto ¡ampoco hay problemas para

admitir Ia complicidad de particulares u otros funcionarios públi-
cos que no tengan el deber específico en relación con los bienes
públicos ad¡ninisrrados.
Pero en ei caso en ei cual el "dominio del hecho" Io renga el
exffaneusy el funcionario solamente haya presrado una corrtribu-
ción menor, los problemas son mayores. En ese caso tendrer¡os
que el particular no sería autor por falrarle la cualidad, pero tarrr-
poco podrÍa ser autor el funcionario por carecer del donrirlio del
hecho; y como la conducra sería arípica para el extranet¡.s, también
lrabría impunidad para el intraneus, pues no puede ser considera-
do cómplice de r.rna conduc¿a principal qrre result,a ser atípica. La
impunidad injusta sola¡nente podría evitarse adrnitiendo Ia tesis
de los delitos de "infracción del deber" de Rt¡xtN o la "autoría nte-
diata" de u¡'l "i¡rstrur-¡rento cloloso no cualifrcado" (ver 1.3.1).
Como Ia "malversación" ha sido convertida en un delito de
"resultado", la TENTATiVA es fácilmente identificable con las con-
ductas anteriores a la producción de éste. Por otro lado, solametrte
habrá actos preparatorios con el mero acto de desvío de la aplica-
ción pública sin que ella se haya ejecutado todavía87s.
La AGRAVANTE del segundo párrafo depende dei des¡ino
específico de los bienes desviados, pues con eilos se frustrarían
finaiidades de carácter social. No obstante, no se expiica la mayor
gravedad de la pena (el doble de máximo de la pena del tipo bási-
co), cuando el desvío consiste precisamente en favorecer otra
Frnalidad sociai.
Pueden presencarse casos de estado de necesidadjustifican-
tes, pero deberá probarse la "si¡uación de necesidad", la mayor

879. Asítambién Fidel Ro.'es, an¡esdela modificación, ver l.''ed., p.290; después
también lo admite, aunque pr'ecisando que la cor)su¡Tlación incluye el elc¡llen-
ro de destino "definrtivo". Z.' ed.. p. 322, 3." ed., p. 392.
 ot l,rroS coñrr.Iroo5 (,\r.,\YoRrT,{Rr\ñrtNTt) POR FUNClo¡i,lRlos r,uBLlcos lE9

jerarquía de los bienes ¡utelados y Ia necesidad del medio utiliza-

do. Así, puede ocurrir que ei funcionario se vea obligado a desviar
los bienes públicos ante la inminencia de males maYores para bie-
nes de airo rango; p ej , en un hospical, para adquirir medicamenros
¡recesicados urgentelTlenteeto. No bastará para ello con aducir que
ei desvío de las obras ha favorecido a la comunidadss'.
También se suele alegar como causa de justificación a la or-
den aucorización legítimá, peco esto, en realidad, supone ya una
o
aripiciclad de la conducta, pues ral orden Iegícima implica un cam-
bio legírimo de destino de los bienes88z. Por cieno, que esta orden
riene que estar presen¡e en el momenlo de ia disposición de los
bienes; pero se discute si puede ser posrerior como en el caso de
Llna "rectificación dei presupuesto anual". Sin embargo, hay que
disringuir la corrección presupuestal (posterior) de un "cambio de
desrino" decididos antes de la acción desviadora. Carece de efec-
¡os el "cambio de destino" decidido posteriormente para subsanar
ei ilícico ya consumado del sujero, incluso si viene en la forma de
una corrección presupuestariatss.
Al igual que en el "peculado", no hay necesidad de una cues-
cíón previa para que otro órgano administrativo determine Ia

880. Similac Cneus, p. 320.

881. Así en la E. S. de 31-10-1997. exp.2147'96 (Lambayeque) se admite el
"esrado de necesidad" en un caso que se utilizaron los ingresos por concepto
de peaje para pagar salarios a los trabajadores debido a que las cuentas del
Municipio habían sido embargadas. Pero va demasiado lejos la E. S. de 06-
1 1-1997, exp. 5697-96 1Huánuco) que libera de responsabilidad penal a tos

funcionarios ejecutores de obras de FONCODES en Huancabamba que desti-

naron e[ dinero asignado a ocras obras públicas, alegando que con ello se
beneficiaba a la comunidad, no se causaba agravio al Estado ni se había
incrementado ei peculio de los acusados. Ambos casos citados por Fidel Ro.tas'
sin comentarios, 1.a ed., p. 290, nota 339; 2." ed-. p. 332, nota 339, 3." ed., p.
394, noca 455.
882. Creus, p.320.
883. Cfr. Caaus, p. 320 y s.
lt0 ll¿\NUl-[ r\. /\li^.\fO \i\sQUtZ

exis[encia de algún elet¡ento del delito8a''. La excepción a esro debe

estar prevista expresamente en Ia ley.

3,3.7 Retardo injustificado de pago (art. 390)

Arrículo 390.- El funcionario o sen¡idor público qtte, tenien-
do fondos e.v¡sedircs. demora injusrificadatnenre un pago
ordinario o decrendo por Ia auroriCad campercnre, será re-
pt'imido con pena privativa de Jtberrad no nldyor de dos años.
Hay otras figuras vinculadas con la "malversación" v tipifi-
cadas de manel'a autónoma: Ia "demora injuscificada de pagos"
(art. 390) y la "retención indebida de bienes o efeccos cuscodiados
o administrados" (art. 391). Estas liguras son aun r"¡rer'ros graves
que la "maiversación"; implican meros deliros de desobediencia,
tal como ya dererminó el iegislador espahol para suprimir figuras
simrlares en ei nuevo C.P. de 1995'85.
Efectivamenre, en el caso del "retardo injustifrcado" no pa-
rece existir necesidad de una previsión legal especíñca reiacionada
con esta conducra. Además, si se compara esta frgura con el pecu-
lado, incluso presupone una "presunción" de apoderamienlot8c. Y
tampoco puede relacionarse direcramente el "retardo injustif,rca-
do" con la "malversación"; el parencesco es muy lejano (cuando ei
retardo impide que los fondos cumplan el destino público fijado
por la administración881). Más bien destaca ia infracción de la lega-

884. También Cnsus, p. 321 y s.

885. Ver ErxssnnRÍ¡, en Asúe (comp.), Delitos contra la Adn¡inist¡ación Pública, p.
182.
886. También ver en Fidel Ro.¡es en relación con una doctrina española antigua;
ver 1." ed.. p. 295;2." ed., p.329, 3.4 ed., p. a00.
887. Así C.reus, p.359.
 Dt-.LtTO5 COñlLTrDOS {ñr,{YORlT,{Rl¡!vtENTE) pOR FUNC|ONARIOS pUBLtCOS 39 I

lidad en el actuar funciona¡ial. Por eso es más correc¡a la vincula-

ción de esta figura como un supuesto de "abuso de autoridad"
ornisivos88. o de manera más específica corno una modaiidad de
"desobediencia" 88e.
Nuevamente, aquÍ el legislador penal peruano insisre en ia
fuenre argentina. Efec¡i'¡amente, el artículo 264 ciel C.P. argenrino
prevé un aruículo 264, primer párrafo, equivalence ai arrículo 390
peruano, aunque con pena no¡oriamenle menor (solamente inha*
biliración de uno a seis meses).
El OBJETO dei bien jurídico tutelado es aquí similar al del
"abuso de autoridad", es decir, la legalidad en el actuar funciona-
¡'ral. También se des¡aca levemente el aspecco patrimonial en cuanto
al desrino específico (público o privado) que se debe a fondos pú-
D trcos"-'.

Los elemen¡os ¿ipicos son:

ACTIVO. Se trata del funcionario o servidor pú-
- SUJETO
blico con la función específica de efectuar pagos u ordenar estos
pagos. Pero ¡arnbién se admite que el funcionario pueda tener ei
"encargo eventual" encomendado por la aucoridad competentesel .

Si los obligados al pago son varios funcionarios y ambos actuaran

dolosamen¿e, habrá coautorÍa. Ocros funcionarios o extraños pue-
den ser cómplices del delrto.
DEMORAR. La conducta típica consiste en retardar la eje-
-
cución del pago exigido por la ley. En este caso, la demora puede
consis¡ir en "no entregar" el fondo. no dar Ia orden para que io

888. Así también Fidel Ror¡s. 1." ed., p. 294:2.a ed.. p. 328. 3.a ed., p. 398.
889. AsÍ Fo¡¡rÁv Barssrna, p.292.
890. También Fidel Ro¡¡s, quien además se refiere a la "correcta imagen" de la
Adminisrración Pública; ver 1.4 ed., p. 294; 2.4 ed.. p. 328, 3.4 ed., p. 398.
891. Cn¿us, p.362. Se aúna a esca incerprecación, Fidel Ro.l¡s, 3.u ed., p,398.
39?. l\l,^NUf . I A. .^UANTO \/AsQr.rÉ./

haga el cajero o no realizar cualquier otra conducta necesaria para

el pago (p ej ,visar, firmar, etc.). Yesta conducta se produce en el
momento en que el funcionario simplemente ornite efectuar el
pago; o sea en el "tiempo debido"8ez.
Por lo demás. no son elemenros del tipo ni el "provecho"
para el sujeto activo o un [ercero ni un perjuicio para Ia adrlinis-
tración (aunque éste pueda darse en algún caso)s"3.
INJUSTIFICADAMENTE. Este elemen¡o exige que ia ac-
ción del funcionario no esté cubierta por alguna circunstancia legai.
P ej., una concraorden, una faita de disponibilidad de fonclos, etc.
Este elemento es equivalente a la "arbirrariedad", pero no debe
coniundirse con la ausencia de una causa de jr-rsrificaciór.rt"''; es de-
cir, aquí solamenre interesa la arbirrariedad que prcviene de ut'la
falta de jusrificación legal.
PAGOS ORDINARIOS o DECRETADOS. "Pagos ordina-
-
rios" son aqueilos que Ia adminisrración efectúa de rnanera periódica
y habitual según sus presupues¿os o previa fijación de taies gas¡os,
sin necesidad de una decisión orevia caso por casose'. Los "pagos
decretados" por autoridad competente, son aquellos ordenados por
ésta siguiendo ias formalidades de Iey (mediante resolución) Y que
tienen su origen en una relación jurídica específica: pagos a pro-
veedores, pagos de indemnizaciones, pago de honorarios, e[c.8r]'i

892. Cneus, p. 360; similar FoNrÁN Betgs¡R¡, p.292.

893. Fo¡¡rÁr BeLesrRA, p.29?.
894. Así algunos au¡ores incluyen aquí la ausencia de circunstancias naturales
conro el "caso fortuito" o la "fuerza mayor"; Cnrus, p.361; Ro-'¡s, 1." ed., p.
295;2.^ ed., p. 329, 3." ed., p. 400. Además, es d iscutible que estos casos sean
"causas de justificación" y no más bien de "atipicidad".
895. Fo¡¡rÁ¡¡ B,uEsrn¡. p.292: C¡,rus. 360; siguiéndolos Ro.'¡s.
1.n ed.. P. 295: Z.^
ed.. p. 329. 3.n ed., p 399.
896. FcNrÁN BaLssrM, p.292; Cr:us,360; Rc-as, 1." ed.. p.295:2.^ ed.. p.329.3."
ed . p. 399.
 Dtl.lIOS COlvlETlDOs (ñIAYORITARIAIIENTE) POR FUNCIOT¡ARIOS PUBLICOS 391

FONDOS EXPEDITOS. Los "fondos" son ciertamente si-

-
nónimo de "dinero"se?, pero también pueden inciuir a cuaiquier
ocra forma de pago. P ej., los "cheques". El "estar expeditos" quie-
re decir que estén disponibles para efectuar el pago inmediato al
beneficiario; no Io es cuando aunque se encuentran en caja, tienen
un desrino prefijado diferenteses.
TIPO SUBJETIVO. Se suele decir que sería suficiente el
-
"dolo even¡ual"8ee. Pero, si bien el tipo no exige una "dirección sub-
jeriva panicular" en el agente, el hecho de que el sujeto ac¡ivo deba
conocer el deber de efec¡uar el pago, el momen¡o cuándo debe
hacello y Ia voiuntad de demorario arbitrariamenre, tiene como con-
secuencia que solamence pueda realizarse es[o con dolo dit'ectoeo¿.
Es posibte que concurraun error de tipo excluyenle del dolo
cuando el luncionario se equivoca sobre cualquier elemento obje-
rivo; p. ej., no sabía que ya habían llegado los fondos, desconocía ia
exrstencia de la orden de pago, ecc.
EI delico es de omisión simpie y de mera actividad. Es más,
como todos los delitos de omisión simple. se lrala de un deliro de
"emprendimiento" que se consuma con el no pago; antes de ello
no hay conducta punible alguna. No es posible la TENTAIIVAeoT.
Por otro lado, no se trata de un "delito permanence" como erró-
neamence se creesoz; el pago posterior (voiuntario u obligado) no

897. Solamen[e en este sentido lo entiende Fidel Ro¡¡s, 1.a ed., p.295; 2.4 ed., p.
329, 3.a ed., P. 399.
898. También, Fidel Ro¡¡s. 1." ed., p. 295; 2.a ed.. p. 329. 3.4 ed., p. 399.
899.FidelRo.¡ns, 1.4ed..p.296;2.4ed.,p.330;enlalerceraediciónexige"dolo
directo", ver P. 400.
900. Así cambién Carus. p.363.
901.TambiénasíCneus,p.361;Fidel Ro¡¡s. 1.aed.,p.296;2.aed., p.330,3."ed.,
p. 400 y s.
902. Fidel Ro¡¡s, 1.o ed.. p.296 2.o ed., p.330,3." ed., p.401.
39.1 itL\NULI- A. ¡\l'¡\NIO \';\sQUl.Z

elimina el tipo de "rerarcio", pues éste se consunta ya con la falra

de pago en el momenro debido1r,3.
La PARTICIPACIÓN en este delito se rige por las reglas ya
revisadas para lo,'^ "delitos especiales propios" (ver 1.3.1).
Pueden presenrarse CAUS$ DE JUSTIFICACIÓN cor¡o en
cualquier o¡ro deliro.
Podr'ía pareccr que exisre CONCURSO con otras figrrlas, pero
ello no es así. Con el delito de "abuso de autoridad" no hayconcur-
so, pues ese tipo penal es subsidiario del "rerardo injustificado", el
cual es nrás específico. Tarnpoco puede haber concurso corr el "pe-
culacio" o la "malvensación". La dernora puede producir':'-e conlo
consecuencia de la cornisión de es¡os deliros; pero esto solamen-
te const,iluirá el "agocar-nien¡o" impune de aqr-rellos que sí son
punibles "t'a.

3.3.8 Rehusamiento de entregar bienes depositados o puestos en

custodia (arr. 391)
Artículo 391.- El funcionario o servidor público que, rcgue-
rido con las formalidades de ley por la autoridad compecente,
rehúsa enffegar dinero, cosas o efeaos deposiudos o pues-
tos bajo su custodia o adntin.isrración, será reprimido con
pena privaúva de libenad no mayor de dos años.
Aquí también es notoria la fuente argentina del artículo 264,
segundo párrafo, con un incremento de penalidad en el caso pe-
ruano. Pero el legislador argentino ha sido más coherente, pues
aliá, en el tipo penal de "resistencia" (art. 239) a la autoridad no se

903. Así. Cneus. ¡r. 361.

904. Así. Cneus. p.363; similal Fo¡'r¡¡¡ ga¡'5¡¡q, p.292
 DTLITOS COi!]ETIDOS (IT1;\)'ORIT¡\RIA,!IENTI.) POR FUNCION,.lRIOS PUBLICOS it5

[iene la modalidad de "rehusar" ni tampoco eKiste un tipo genéri-

co de desobediencia pura como en el artículo 368 del C.P. peruano.
Para es¡os casos, en el Perú, debería bascar actualmente el tipo pe-
nal de "resistencia" del a¡tículo 366.
La naruraleza del delito es la de constituir una figura especí-
fica de "desobediencia"sos. Algunos añaden que, además, este delito
esrá emparentado con la "malversación", pues aquí no estaría en
juego primariamente el "principio de auroridad", sino "el normal
ejercicio de Ia actividad administrativa en la esfera patrimonial"e06.
No obstan¡e, dado que el tipo penal no especifica un "apode-
ramiento de bienes" ni campoco que el afectado sea la
Adminisrración Pública, nuevamen¡e el aspeclo del patrimonio de
la adminis¡ración pasa a segundo plano como en ei caso anterior.
A diferencia del caso anterior, este "rehusamiento" ¡iene un mayor
injusto penal, aunque la pena prevista sea la mismaso?.
Los elemenios típicos son los siguientes:
SUJETO ACTIVO. El funcionario público que ha sido pre-
-
viamen¿e puesto en ¡enencia o disposición material de los bienes
en cualquiera de las calidades que la ley señala: como depósilo, en
custodia o en administ¡ación.
REHUSAR LA ENTREGA. Consiste en negar la entrega,
-
explícita o implícitamente ante un requerimiento previo. La nega-
tiva implícita consistirá en colocar o dejar el bien fuera del alcance
del beneñciarioeos.

905. Fo¡¡r¡..¡ B¡¡-ssta¡, p.293; Caeus, p.364.

906. Cnsus. p.364. Parece seguir esta idea también Fidel RoJAS, aunque adiciona
también la "buena imagen de la Administración Pública", 1.a ed., p. 300; Z.a
ed.. p.334,3.a ed.. P.404.
907. Ro¡¿s, Fidel, 1." ed.. p. 299; 2.u ed., p.333, 3.o ed.. p. 404.
908. Cnsus, p. 364. Siguiéndolo. Ro.¡¡s, 1.' ed., p. 301; 2." ed., p. 335. 3.4 ed., p. 405.
396 M^NUI.t. A.,.\l.rÁN IO VASQUI.Z

REQUERIMIENTO PREVIO. Esre requerimienco debe re-

ner la- forma adminis¿rariva pertinenre: autoridad compecelt[e,
forma escri¡a, erc. Además el requerim.ienro debe referirse especí-
ñcamente a la entrega del bien y no a o¡ra ac¡ividad esperada del
funcionario (p. ej., la exiribición del bien)''oe.
DINERO, COSAS o EFECTOS. EI término DiNERO se re-
-
fiere obviamen[e al medio físico de canüio con valor económico
expresado en billetes y monedas. Los EFECTOS son documenros,
distintos del dinero. con valor económico incorporado: tíLulos-va-
lores, estarnpillas, ecc.
Con el término COSAS, et legislador se refiere a bienes en
general, con o sin valor patrimonial, rnuebles o i.rrmuebles*"'. Se
apar¡a así de la fuenre argentina que habia de "ca¡tridad o efecto" y
que ha generado una polémrca en los juristas sobre si la "can¡idad"
se ref,tere solamen¡e a dinero o rambién a o[ros bienes y si se plecisa
que los bienes sean determinables por cancidad y no por unidad"'r.
DEPÓSITO, CUSTODIA o ADMINISTRACION. Aquí rige
-
lo ya explicado para el rema del "pecuiado". Se crata de funciones
específ,rcas y no sólamence del ejercicio ocasional ("en confianza")
de estas funcionesel2.
TIPO SUBJETIVO. No se exige ningún ánimo especial; es
-
más, el sujeto activo debe actuar sin ánimo de apropiacióne'3, pues
en tal caso habría peculado. También aquí solamen[e es posible el
dolo directo, debido a las exigencias de conocimiento y voluntad
de la arbitrariedad de la acción de rehusarseern.

909. Cneus, p.365.

910. Poaroc¡¡nrnc, p. 189; siguiéndolo, Ro.rns, p.301; 2.n ed., p.335, 3.n ed.. p.405.
91I. Sobre esro ver Cnrus. p. 365.
912. También, Cnaus. p. 367 y s.
913. ForurÁ¡ B¡.lesrn¿. p.294.
91.l Creus,p.368.TambiénFidel R,:.r¡s, 1.4ed..p.301,2."ed..p.335.3."ed.,p.
406, debido a la preserrcra del "rec¡uecimienro".
 DtLrTos coMETtDo5 (MAYoRtTARIAMtNTE) PoR tuNcloNARIos
púsLtcos 397

Puede haber ERROR de ripo sobre cualquier elemenco obje-

rivo, pero cuando el error versara sobre Ia ilegalidad de ia acción
rípica (se desconocía el requerimiento válido) habrá un "error de
prohibición" aunque las reglas aplicables serán las del error de ripo.
La CONSUMACiÓN se da con ia simple negariva; no se re-
quiere ni provecho del autor ni daño específico para la
adminis¿raciónels. Como "omisión simple" y delico de "emprendi-
miento" que es. no da cabida a la TENTATIVASIE.
En cuanro a ia AUTORÍa y ranrlCIPACIÓN, rigen los prin-
cipios ya señalados. Autores solamente el funcionario con Ia relación
funcionari.al sobre los bienes; si son varios los funcionarios que
¡ienen esta relación funcionarial, serán "coaucores"; nada impide
ia particÍpación de otros funcionarios o parricuiaresstt.
Si Ia negativa se debe a una apropiación previa de los bienes
o a un cambio de des¡ino público, serán aplicables solamente los
ripos de "peculado" o "malversación" respectivamen¿ee'8; en estos
casos no puede configurarse verdaderamente la conducta de "re-
husarse" dei:ido a la incapacidad de poder cumplir con el
requerimien¡o. No hay CONCURSO con ellos; en este caso no es
aplicable el tipo del artícuio 391e'e.
Pueden presenlarse CAUS$ DE JUSTIFICACIÓN, pero Ia
"imposibilidad física" de entregar los bienes solamente impiicarán
un supuesto de "atipicidad", Ya que no se habrá dado el elemento
-rehUSaf ,'ezo.

915. FovrÁN B¡t-¡srRa. p.293; Cneus, p.366.

916. Cneus, p.366; también Fidel Ro.¡rs, 1.a ed., p.302' 2.4 ed., p.336,3.u ed., p'
406 y s.; quien además señala que se trata de un "delito permanente".
917. También €neus, P. 366 Y s.
918. También FovrÁ¡ B¡t-ssin¡, p.293, Cneus, p.367.
9 1 9. En cambio Fidel RoJAs dice que sí es posible el concurso con la malversación y
e[ peculado doloso, p. 302, 3." ed., fundamentando más su posición' p' 4O7
920. Cneus, p.367.
398 lv!\Nut L A. A|3^NTO v SQUIZ

3.3.9 Ampliación del círculo de autores (art. 392)

Artículo 392.- Esún sujetos a lo prescrirc en los artículos
387 a 389 los que administran o custodian dineros percene-
cienres a las entidades de beneficencia o similares, los
administradores o depositarios de dinero o bienes entba¡'-
gados o depositados pot' orden de aurcridad contpetertrc,
aunque pertenezcan a ¡sarticulares, así con'to todas las per-
sonas o representantes legales de personas jurídicas que
adminisuen o cusrodien dineros o bienes destinados a fines
asisteDciales o a pt'ogramas de apoyo social.
(Texro origtnal nrcdificado pot'Ley 26198 de 13-06-1993)
(art.263). pues
Es notable, en esce caso, Ia fuenre algencina
aquí el Iegislador nacio¡ral reproduce, en la versión inicial de esta
disposición, casi todos los elementos de dicha fuente. El anículo 347
del C.P de 1924, de influencia española, solamente'conocía el "pe-
culado impropio" y tenía una enumeración disti¡rta de los bienes
administrados o custodiados ("bienes municipales o penenecientes
a establecimientos de instrucción pública o de beneficencia").

Este supuesto es conocido también como peculado y mal-

versación impropios debido a que la definición del sujeto activo
excede, sin convertir ai delito en un "común", los lími¿es dei con-
cepto de "funcionario público". Pero propiamence, no existe Ia
creación de nuevas figuras típicas, sino solamen[e una cláusuia de
ampliación del círculo de autores de "peculado" y "malversación",
que anceriormente sólo podían ser funcionarios con una función
pública especíFrcae2 I .

Pero no se t¡'a[a Émpoco de una ampliación del concepto de

"funcionario público"e2'. pues este concepto penal ya está previsto

92 1. Así r¿mbré¡r Ficlel Ror^s, 1 .n ed., p. 304: 2.^ ed., p. 338, 3.n ed.. p. 4 1 1.
922. Inrplecisión en Fidei Ro.;ns. 1.'' ed.. p. 304 y s.; 2." ed., p. 338 v s., 3." ed . p.
41i. Pa¡'a el tipo penal es¡tañol cot'r'espondienre del anictrlo'135 sÍ prrede
 Dil-rfos cor\1ETrDo5 [rlAYORlTARr¡\,\ltNTF.) POR FUNCIONARIOS púeLtCOS 39'

en el artículo 425, sino se trata de la atribución a de¡erminadas

personas (algunos que inciuso Ya eran verdaderos "funcionarios
públicos" según el art. 425) de la posibilidad de cometer ias con-
duc¡as de los ar¡s.387 a 389, lo cual es dis¡into, pues estos lipos
penales exiEen no solamence la condición de "fuucionario públi-
co", sino rambién su "función específica" con los bienes mareria
det deii¡o. P ej., en el segundo grupo, los adn'liniscradores o depo-
sitarios de bienes embargados o depositados ya eran considerados
funcionarios públicos según el artícuio 425, numeral 4. Pero por
exigencias de los tipos penaies, se requería una función especÍfica
y el carácter de bien público para el peculado; ai rei¡erar Ia posibi-
lidad de que sean sujeros activos escas personas, queda cla¡o tambrén
que, en principio, no Io eran. En efecto, como bien ha adverrido
Cnsus, ia equiparación de esca figura es doble: hay una equipara-
ción de autores para comprender ¡ambién a personas que no son
funcionarios públicos, Y haY una "equiparación de bienes" para
cornprender también a los "privados"sz3.
Si esto es así, salvo en el caso de sujecos que sí ¿ienen aiguna
relación con la Adminis¡ración Pública, resul¡a discucible que se
vea aquí afectado el "correclo funcionamienlo de la Administra-
ción Pública"s24. Más bien, el BIEN JURÍDICO tutelado tiene relación

¿filmarse esto, pues allá el concepto penal de funcionario público (afi. 24,
numeral 2) no es definido de manera tan especÍfica como en nuestro artículo
4Z5.ster MoR¡rss Pn¡rs¡lVfon¡üs G¡ncr¡, af,rrmando una verdadera ampliación
de los autores. en Qurreno, Comentarios, 1996, p' 1902; Ca¡los Mtn' p' 322 ys'
923. Cnsus, p.353.
924. Fidel Ro.¡¡s sí parece admitir la vinculación con es¡e bien jurídico, aunque
como cláusula que evitarÍa impunidades de sujecos "vinculados a la adminis-
tración estatal por especiales roles no estatales", 1 .¿ ed., p. 3Q7: 2 .a ed.' p.341 '
3.a ed., p. 416. Pero esto no es cierto, pues precisamente los supuestos de
peculado doloso no implican de ningún modo impunidad cuando fal¿e la
cualidad de '.funcionario público" en el sujeto activo; en tal caso son aplicables
los tipos penales de delitos comunes.
400 N4,\N U t.t,\. A&{NTO V,{5QUTZ

con final¡dades sociales o con la lealtad en Ia adm¡nistación de

bienes pariculares, así como en la "desobediencia" a mandacos de
Ia autoridadszs. Los objecos de procección. de manera paralela al
peculado y Ia rnalversación, consisten en el pacritnonio privado en
cuanto a su exisrcncia y destino con finalidad social.
Los SUJETOS ACTIVOS de estas modalidades de peculado y
malversación son:

a) Los adminisradores o custodios de dinero pertenecienre

a enddades de beneficencta o sinttllares
En este primer (y también en el segundo) caso, se trata de
particulares que rienen una posición de garante sinlilar a los fur-r-
cionarios públicos en relación con bienes de algunas entidades de
asistencia social; por lo tanto, ellos también rienen r:n deber espe-
cial. Pero se debió mencionar de manera general a bienes de la
Administración Pública est,atal, regional o iocal.
Las encidades de beneficencia o similares consisten en agru-
paciones que tienen por f,rnalidad la asis¡encia social; no solarnen[e

925 En la tercera edición de suobla. Fidel Ro,'¡s rechaza expresamente mi inrer-

pretación por considerar que, como se trata de "bienes particulales", no
deberían gozar la intervención penal especial en este ámbito, y considerar la
"obediencia a los mandatos de la aucoridad" desnaturalizaria el ripo perral de
peculado. A esto hay que decir que precisamente esa "proteccíón especial"
que tienen los bíenes púbticos en el tipo de "peculado" es lo que el legislador
busca dar también aquí a "bienes privados" ante crrcunstancias específicas
(por eso se habla aquÍ de una "extensión" o "ampliación"). Dicha protección de
bienes privados, criticada por Fidel Ro:¡s, es admirida por él mismo en cuanto
al tipo de "peculado". cuando estén "ternporalmente bajo el poder de la admi-
nistración" (ver p.322). Por otro lado. no considero a la "obediencia" un bien
jurídico, sino un ele¡nento que inregra la finalidad de protección del bien
jurídico en algún caso de la exrensión configurada. Ver Ia argumentacrórr
contra una crítica similar en otl'o sitio supra. nota 495.
 Dt LtTOS COlvlÉ.T¡DOS {i!l/\YORIT/\RlA/vltNTt) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS 10 I

se rrara, entonces, de una entidad pública, sino de cualquier otra,

i¡rcluso de Derecho privado como las fundaciones de caridad, Ia
Cluz Roja inlernacional, las sociedades de auxilio mutuo, elc.e26,
siert-rpre y cuando tengan como finalidad en su constilución, ral
acriviciad de proyección social. No io serían,p.ei., Ias agrupacio-
ries qlle eventualmente realizan una actividad de beneñcencia; p.
eJ., un canal de ¡elevisión que realiza una campaña para ar¿udar a
tos nlinusválidos.
La fórmula peruana es muY amplia. l{ubiera sido preferible'
por más explícita, la del artículo 138, numeral 2 del C.P colombia-
no. Aquí se prevé una similar cláusula de extensión de Ia autoría,
o penenecientes a "institu-
I)er.o se refiere a bienes bajo la custodia
cio¡tes de utilidad común dedicadas a la educación o la benef,rcencia
o a juntas de acción comunal o de defensa civil". Airora bien' dado
que en todos estos casos se trata de instituciones creadas por la ley
y que son, en realidad, instituciones de Derecho público, no había
en reaiidad necesidad de precisar que las apropiaciones, los usos,
ecc., de sus bienes consti¿uían delico de peculado o malversaciónszt.

b) Los adminisradores o depositarios de dinero o bienes

entbargados o depositados por orden de aurcridad compercnte,
a Ltnque pet'tenezcan a pafticulares

Aquí se rrata de sujeCos que o bien son funcionarios públicos

y, en el ejercicio de sus acrividades custodian bienes de privados, o
no son funcionarios públicos en el sentido administrativo, pero
son encargados por un funcionario público (autoridad competen-
re) para custodiar los bienes. Este supuesto aparentemente Ya estaba
previsro en el artÍculo 425, numeral 4. La aparence repetición de

926. Así car¡rbién Ficlel Rci¡.s. 1,n ed., p. 305; 2'n ed', p' 339' 3'n ed , p' 41 1 y s'
9?7.Yer al t'especlo FEiiita¡ De¡"6.roo, p. 52 y s'
402 l\t$iut_1.\. ..\lJ,\NTo \.,\5QUf.7

un supuesto ya previsto cur'nple, sin embargo, una imponanCe tarea

interpretativa. Con esta especíFrca exrensión de la auroría del "pe-
culado" y la "malversación" pata escas pelsonas se sLlpera el problema
de intei'pretación de¡'ivado de la exigencia de "bien público" para la
comisión de esros deli¡os. Al ¡'eiterar que estas personas sí pueden
corneter este deliro, el Iegisladol está exrendiendo para ellas la au-
toría Ce deiitcs que, en principio, no podrían haber comerido.
El administradores aquí aquél s^ujero a las reglas de Derecho
privado, y que por encargo de la au¡oridad pasa a adnrinisr¡.ar los
bienes señalados. P. ej., un banco respec¡o de caudales de la adrni-
nistración, o un "inrerventor". Aunque se dice que no se requiere
forrnalidad para su designación!'2', en el caso peruano ello no es
cierto. oues el tipo penal exige una "orden de auror.idad cor:npe-
[en¡e", es decir, un acro adrrtinistrativo que crea la "relación de
confianza" entre la administlación 1z el sujeco; la mer.a asunción de
facco no basca para ello"2s. EI depositario (o "cus¡odio") es aquél
encargado de guardar los bienes.
En ambos casos, la "designación" debe ser expresa, personal
y debe haber sido aceprada por el sujero en la misma forrna. Un
ejemplo claro de faha de esra cualidad es cuando era deposirario
de un bien embargado y deposirado en el local de la empresa un
alto funcionario que es reemplazado por ocra personae3u. El carác-
ter de "administrador" o "deposirario" dura hasta que se releve al
sujeco en dicho cargo o los bienes dejen de existir; no afectan esre
manda[o los acuerdos encre las partes privadas interesadas ni la
voluntad unilateral del encargados3'.

928. Cnzus, p. 357, quien sí admite la asunción de facro de la adminisrración de los

bienes.
929 Se pliega a esta interpretación. proporcionando más argumenros de la doctri-
na española, Fidel Ro¡¡s, 3.n ed., p. 413.
930. Cnsus, p.357.
93 1. CnEus, p.357 .
 DI,LI TO5 COfuIÉ,TIDO5 (NL\YORITARIAMENT[,} POR FUNCIONARIOS PUIJI.ICOS 401

Porotro lado, como "administrador" o "depositario" puede

ser una persona nacural o jurídica, en este úlrimo caso, se entiende
que es de aplicación ei artículo27 del, C.P., es decir, las reglas del
"acruár por otro": responderá penalmence ei órgano de represen-
¿ación autorizado de la persona jurídica o el socio representante
au¡orizado de una sociedad. Y también puede ser "adminisrrador"
o "depositario" un funcionario público o un par;icular.
P ej , en el caso de un juez que adminisrra el pago de deven-
gados o pensiones aii.menci.cias a la madre en un jr-ricio por alimen-
¡os. Si no existiera es¡e supuesto de extensión de la autoría de
"peculado", la conduc¡a del Juez que se apropiara de estos bienes
no sería peculado. pues no se rrata de "bienes públicos" en el sen-
tido del artículo 387: no per¡enecen a Ia Administración Pública ni
están des¡inados porencialmente a ella; solamenre se conñguraría
una "apropiación iiícita"er2. Aquí. en cambio, no imporra el carác-
cer público de los bienes, sino solamente el quebrantamiento de la
conñanza deposiraCa en la Administración Pública para la cusrodia
cle los bienes: el "f,uncionario público" o el que ha sido designado
para ejelcer la función pública de custodia sobre bienes privados,
se apropian o usan, de manera privada, estos bienes.
Lo que sí es discu¡ible es que se entienda como "apropia-
ción" o "uso" de carácter privado la administración de los bienes
de manera distin¡a a como dicta la ley o quieren los privados. P. ej.,
en el caso de la jurisprudencia coiombiana. una Juez, en vez de
entregar el dinero ofrecido por el demandado en una sola cuo¿a a
la demandante de alimen¡os, los recibió ella misma y iuego dispu-
so, ilegalmente, su depósico y la encrega en cuocas mensuales a la
beneficiaria (hecho que efectivamente se produjo). Independien-

932. Al respecto. discutiendo un caso jurisprudencial colombi.rno y a favor de la

resis del "abuso de confianza" (aplopiación indebid¿), p. CavtRta Louooño, p.
1 17 y ss., 120 y s.
404 M NUI.L A. ABAN TO VA5QUEZ

temente de Ia ausencia de "dolo", el tipo objerivo exigía una "rela-

ción funcionarial" con los bienes; pero esta relación no existía. pues
Ia ley no prevé que el Juez. en el fondo autoproclamándose "depo-
sicaria", administre el dinero que el demandado en[regue para el
pago de pensiones alimenticias. Luego, al igual que en la doccrina
colombiana, esLe caso no puede ser visto como de "peculado" (ni
siquiera bajo ia cláusula de extensión de la au¡oría), sino solarnen-
te, en todo caso, como "apropiación ilícit-"1r:r3.
EI caráccer de "adminiscrador" o "deposirario" de bienes "em-
bargados" o "depositados" surge de un mandato de una
"aucoridad". La autoridad, como ya se dijo más arriba, es todo
funcionario con "rnando" v "jurisdicción". o sea ranto judicial como
adminisrrativa"3n (p. ej., una autoridad de INDECOPI), aunque exisce
jurisprudencia nacional que limita tal concepro, incomprensible-
men[e, al "juez", tal como ¡ambién lo ha entendido la
jurisprudenciarr3s. Lo que sí es acípico es que los bienes hayan sido
dejados en custodia en virtud de un convenio entre las partess36'
EI dinero o los bienes embargados o depositados pueden ser
"públicos" o "privados". En el caso de :'bienes públicos", en reali-'
dad resulran aplicables directamente los tipos penales de peculado
y malversación; pero en el segundo caso, como Ya se explicó, re-
cién gracias al anículo 3 92 es posible la punición por el deli¡o conrra
Ia Adminiscración Pública.
Este segundo caso, de gran relevancia práctica es polémico,
pues'no parece tener nada que ver con ei bien jurídico "correcto

933. AsÍ nmbién concluye, para el caso colombiano, GevlR,¡ LoNDoÑo, p. 120 y s'
934. También asÍ en la doctrina administrariva, Cn¡us, p. 356 y s'
935. E. S. de 24-05-1993, citado en Ro¡;¡s¡, Ejecurorias supretnas penales'Lima.
1997. p. 2a2.
936. Cn¿us, p.355.
 t)F.LITOS COlvlETl DOS (ñIAYORITARIAIVIENTE) POR FUNCIONARIOS l'U BLICOS 405

funcionamiento de la Administración Pública"e37' Es ilus¡rativa ia

preocupación de Ia jurisprudencia española por limi¡ar Ios alcan-
ces del tipo en el caso de bienes privados. pues exige Io siguientee3':
a) que el embargo, depósito (o secuestro) harTan sido realizados de
manera reguiar (autoridaC compelente, procedimienco reguiar,
ecc.); b) que el nombram.ien¡o.del depositario o adrninistrador sean
regulares y que consle Llna "acepcación expresa" aL cargo; c) que el
"depósico" deba conscituirse formalmente Y se dé la efectiva re-
cepción de los bienes; d) que la conducta punible consis¡e en un
acto de disposición de los bienes, sin autorización oficial.

c) Cualquier persona o representente IeEal de personas jttri-

clicas que aclnt.inistren o cttstodien dineros o bienes desrinados a
fínes asisrenciales o a programas de apoyo social
La mención específica de los programas asistenciales y de
apoyo social no es comprensibie. Fue in¿roducida posteriormente
rnediante la Ley 26198 (13-06-93). que también introdujo una cir-
cunstancia agravanle en este sentido en el tipo de peculado (arr.
387, segr-rndo párrafo) y en la malversación (arr. 389, tercer párra-
fo, actualment,e segundo párrafo). En el supuesto a) se hablaba ya
de "entidades de beneltcencia y sirnilares", por lo cual este tercer
supuesto resttlra innecesario.
Al parecer el legislador quiere aquí cubrir los casos en que
los bienes destinados a finalidades sociales asistenciales sean ad-
minisrrados por entidades b personas que, por sus actividades
societarias o profesionales no se dedican expresamen¡e a ello. En

g37. Crítica similar al supueslo del ar¡ículo 435, numeral 3 del c.P español de
i995, ver Fe¡¡óo SANcFlpz, p.730: MuÑoz Co¡¡oe, p.e., p. 876; cambién Carlos
Mri, p. 324 Y ss.
938. Ver en Carlos Mli. P. 326.
r06 ill^NLll L \.' SQUI-Z
^. ^tlANTO

es¿e caso los sujetos ¡:ueden ser solarnente pr.ivados o r.epresen-

tantes de empresas o asociaciones que ocasional¡nente se dedican
a adminis¿r'ar o custodiar esros bienes. P. ej.. aquí no se r,rara de las
ONG's, ins¡icuciones de caridaci, asociaciones conrra Ia lucha de
determinada enfermedad, etc.":'e, sino eI caso de una empresa pri-
vada cualquiera que hace una campaña para recaudar fondos y
ayudar a sectores necesirados, luchar con[ra una enfermedad, im-
plementar un hospiral, etc.
Por ocro lacio, la equiparación irrestic¿a de estas ¡res tnoda-
lidades de "peculado y malversación impropios" con los ripos
penales de "pecuiado" y "malversación" propios presupone qLle
los grupos de perso:'las enunciados puedan conte[er "peculado do-
Ioso" y "peculado culposo", "peculado por apropiación" y "peculado
por discracción" y "malversación", ¡anro en sus modalidades cot¡o
en sus supr.lestos agravados como en las exciusiones especÍñcas de
punibilidad (p. ej , Ia del "uso" de vehícuios oficiales del ar¡ículo
388, segundo párrafo). Pero esro no siempre será posible.
El casb del "peculado doloso por apropiación" es el menos
problemácico para Ia equiparación, pero hay que hacer alguna acla-
ración. La "apropiación", como ya se dijo anres, consisre en dar
una aplicación privada dis¡inta al bien. Ello ocurre no solamenre
cuando el depositario, erc., realiza acros rípicos que lo benefician
económicamente a él o a terceros, sino también cuando esto no ha
ocurrido. El tipo exige soiamente que la apropiación misma sea
"para sí o para otro", no que de elio resulte un beneficio patrirno-
nial para ios sujetos. P. ej., el depositario judicial de un vehículo (su
propio vehículo embargado), que para perjudicar al adjudicatario,
Io destruye, sí habrá comerido "peculado por apropiación" en el

939. Así procede Fidel Ro:¡s, pero de esla manera se pierden los límites entre este
tercer supuesto y el primero; ver 1." ed., p. 306; 2.a ed.. p. 340. 3.4 ed.. p.
414 y s.
 DtLlIO5 COI\IETlOOS (l\l.\YORITARIT\lvlENf E) POR FUNCION,.\RtOS PUtrLlCO5 447

sentido del ar¡ículo 392, concordado con el arrículo 387. primer

párrafo, primera alcernaciva. pues ha dado un uso privado de bie-
nes públicos bajo su cuscodia (la "desrrucción")eao. En cambio, sí
podría admicirse un "ánimo de lucro" (que no inceresa para el ripo
penal peruano, pero sí para el nuevo C.P. españoi) cuando el sujero
descrulze el bien, fingiendo un incendio, con la intención, desde ei
inicio, de cobrar luego el seguro correspondiente!''1'.
En ios demás casos. aunque el artículo 392 no lo diga expre-
samenre, se sobleenriende que /?o siempre ser'á posible la
"equiparación". Esto es especialmente evidenre en el caso de la
"inalversación"s42, donde habrá que buscar casos excepcionales;
p. ej., desrinar los bienes adminis¡rados para el pago de otros fun-
cionarios púbticos distinros; afectar los bienes con finalidad
educacional distinca a la que se había señaladoea3. Pero evidence-
mence no podrá haber malversación en caso de la "custodia" de un
bien diference del asignado; en es[e caso, si esta "custodia" lieva a
descuidar el bien que sí es¡aba asignado y ésce es susrraído por
otro, será apticable el "pecr-rlado culposo".
Para los demás elemencos típicos rige lo ya explicado al ana-
lizar los tipos penales correspondientes. Soiamente en cuanco al
TIPO SUBJETIVO hay que hacer la aclaración de que el dolo de los

940. Así la incelpretación del caso efeclivamente ocurrido en España; Roc¡ Acr¡r-
to, p. 1726. Pero este auror, aunque admite ta ripicidad bajo el antiguo arrículo
399 en concordancia con el artículo 394 del antiguo C.P. español, critica que
el juez español no haya apticado para este caso, los tipos penales del nuevo C.P.
(arts. 432 y 435) que resultaban más favorables al reo. pues ahora se exige
expresamente un "ánimo de lucro" en la conducta del autor, con lo cual la
conducta del sujeto sería atípica; ver p. 1 727 y s.
94 1 . RocA AcAPrro, p. I 732 y ss,
942. Fidel RorAs dice que es "discutible" tal equiparación, 1.o ed., p.304; 2.a ed.,
338. 3.n ed.. p. 4 I 1
.

943. Ejernplo rllcimo cicado por Cneus, p. 353.

.r08 r\t\NUl.t. ¿\. ¡\fi¿lNTO \'.'15QtlLl

ripos dolosos deberá abarcar el conocimiento del carácrer de "ad-

minis¡rador", "deposicario", "cusrodio", erc., la siruación de los
objeros y Ia voluntad de infringir las normas relacionadas con ral
e ncargoitna .

En estos casos Duede ser relevante en la práctica el error de

tipo o eI en'or de prohibictón, especialmen¿e en el caso cle paruicu-
lat'es depositarios o adminisrradores de bienes errrbargados o
deposicados por orden de la aucoridad. P ej., el caso dei ritular de
una empresa, deposita¡'io de bienes de ella embargados por la au-
toridad judicial, quien a ins[ancias de su abogado (quien Ie asegura
que "todo estaba solr.rcionado" y que no habría "responsabilidad
penal"), vende los irienes err-rbargados"4". Admiiir aquÍ un "error
cie prohibición invencible" (como hizo la.1 rrstrcia española) serÍa
más que dlrdoso, pues el depositario fue insrruido en sLls responsa-
bilidades dlrran¡e su designación para el cargo y se rracaba de un
empresario, cuya experiencia en hechos simiiares difícilmenre po-
dría ser negada; el hecho de confiar a ciegas en lo afinnado por el
abogado para realizar hechos con ral trascendencia solamence de-
bería llevar a admitir ur-l error de proiribición vencibie (y, por Io
tanto, sólo una arenuación cie la pena) .

3.4. LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS (ARTS. 393 Y SS.)

3.4. 1 Nociones prelirninares
Bajo ei nomen juris de "corrupción de funcionarios". el C.P.
peruano reúne una serie de ñguras de muy distinca naturaleza como
el "cohecho" y modalidades afines, una modalidad de abuso de
autondad similar al "fraude a la Administración Pública" ("nego-

944. Caeus. p. 358 y s.

945. Caso jurisprudencial español citado porCarios li'lir, p.328 ys
 pOR FUNCTONARTOS pUBUCOS
r)r LITOS COMTT¡ DOs iNlAyORtTARt,qr4ENTE)

ciación incompatible"), Y un tipo de presunción de delitos conlra

la Administración Pública ("enriquecimiento iiícito").
Sin embargo, en puridad, el término "corrupción de funcio-
rralios" solamente debería referirse a ac[os de "cohecho"
cc¡nsisren[e en una compra-venra de ia función pública. Efecriva-
nrente, es propio del cohecho su contracrualtdad o bilateralidad, es
cle'cir el hecho de que implica una especie de conlrato indebido
enlre el luncionario y el particular con presración Y conrrapres[a-
ción. Ésa es Ia diferencia básica con la "concusión" donde siempre
tray "unilateralidad" (el funcionario exige, obliga, solici¡a al admi-
nisrrado). Por cierto que se podría creer que los ripos peruanos de
"cohecho pasivo" quieren superar esta distinción Coc¡rinaria enrie
arnbas figuras, pues habrían incluido una modalidad de "exacción
ilegal": ei acto de "solicitar" dádivas. promesas o cuaiquier otra
verrraja. Efec¡ivamente, esta conducta es unilateral en el sen¡ido
c<-rloquial, pero eso no significa una unilateralidad en el sencido del
"collecho", pues, tal como se ve más adelance, la "solici¿ud" dei
frrncionario debe contener un "ofrecimiento de venla" de la fun-
ción púbtica. Por ocro lado, no parece ser necesaria ni lógica ni por
¡rolírica climinal mezclar (de verdad) ñguras bilacerales con unila-
terales en el tipo penai de cohecho pasivo, pues ia modalidad
r-rnilaceral puede perfectamente estar prevista como una modaii-
dad a¡enuada de "exacción iiegal" (sobre esto ver también suPra
3.2.4).
En el cohecho hay siempre dos partes (aunque en alguna
modalidad solamence se sancione penalmente a una de ellas) Y, por
lo ¡anto, dos conductas que deben ser vaioradas penalmente: Ia del
funcionario que acepta (o "solicita") ei "pago" por la "venta de la
función" (cohecho pasivo) y la del sujeto (adminis¡rado o funcio-
nario) que compra el "servicio" del funcionario (cohecho activo).
Tanlbién resulta interesante diferenciar enlre cohecho anrcceden-
re (contractualidad por un hecho aún no realizado) y cohecho
subsiguienre (relerido a un hecho ya realizado).
4t0 rll^NUt.t A. ATJANTO V,\5QLJt.,/

En el caso del "cohecho pasivo", se disringue. además, enrre

cohecho propio y cohecho intpropio, según si el funcionario ha
rectbido el soborno para violar sus funciones o para tealizat' actos
que de todas maneras debe ¡'ealizar en cumplir-r'riento de ellas"a6.
EI_iegislador p_e¡lqi pqrga¡g ha preferido urilizar el térmrno
más amolio de "corrupción cje funcionários" pal'a agrupal en é1,
¡anto al "cohecho" como cambién a otras figuras donde no exisre
"concractualidacj". El ¿érmino corrupción es tnuy amplio y designa
"un estado particular de funcionamienro irregular de las diversas
Ínstancias del Escado... (el cual, debido a ello) es incapaz pala res-
ponder a las exigencias de la sociedad (...) (o genera) resul¡ados
diferentes de los que deberían producirse regularmente"i!1 /. De esta
manera, el legislador penal peruano intenra agrupar una serie de
deli¡os cometidos por funcionarios públicos (cohecho pasivo, ne-
gociación incomparible, enriquecirniento ilici¡o) o privados
(cohecho activo, tráfico de influencias). medrance conductas bila-
teraies o unilate¡'ales, pero que tienen por común denominador el
que Ios sujetos rienden siempre a la compra-ven[a de la función
pública (a cambio de cualquier beneficio)en8.

3.4.2 El fenómeno de la cornrpción

Históricamence, todas las culturas han conocido es¿e tipo de
ilíciso. Y no pocas veces. los casos de corrupción involucraron e

946. Fenne¡RA De¡-ceoo discute esta terminología. pues segt'rn afirma, la simple
"compra-venta" de la función es siempre ilíci¡a, es decir "propia" en el sentido
penal; por ello sugiere hablar mejor de "cohecho por acto ilícito y "cohecho por
acto líciro"; ver p. 84 y s., 94.
947. Cfr. Du Purr. p. 101 y s.
948. Fidel Ro:es también parece querer decir esto cuando afirma que aqui el C.P
peruano enfatiza en la "connotación patrimonial"; 1.¿ ed., p.323; 2." ed. p.
357, 3." ed.. p. 439.
 DtLrTO5 CON4t Tl DOS (ñlÁYORlT,\RLqñIENTE) POR FUNCTONARTOS l,úBLICOs

involucran aún a altos funcionarios de los Estados. Hace poco se

dio a conocer un papiro firmado por ia reina egipcia Cleopacra en
el cual concedía prebendas a un general romano a fin cie que no
prestara ayuda a Octavio en su h-¡cha contra Marco Antoniosae.
En Roma, si bien al principio se confundió esra figura con la
concusión y solamente mereció la "repetición" (devolver lo recibi-
do eievacio al doble)e:o, luego lJ.egó a ser consiCerado tan grave
que mereció pena de muerte en Ia Ley de las XII Tablas (para el
cohecho de magiscrados). Actualmente, en China se prevé la muer-
te; eFr orros países se suele imponer privación de la libercad
combinada con multa o inhabilitaciones.
EI "cohecho" consticuye undeiito que muesrra preocupantes
niveies de incremen¡o. Ante es¡e delito, el Derecho penal 1z el De-
recho procesal penal parecen ser impocentes.
El delito es parricuiarmente difÍcil de combatir, cuando esta
figura, más allá de manifestarse como "corrupción directa" (es
decir, en la que participan sujecos iden¿ificables), se enmarca den-
¡ro de una "conrupción institucionalízada" , donde, ante una ausencia
de valores (anomia social), agences no identificados desnaturali-
zan o perturban el funcionamiento de los órganos del Estado
(actuación irregular), ei cual deviene en ineficazesr.
En el caso del Perú, es¡a corrupción institucionalizada ha es-
cado presente desde la Colonia, pasando por la época repubiicana,
hasta nuestros díasss¿. Ya durante Ia Colonia, ei acceso a cargos
públicos era entendido comó un "favor a devoiver" que permitía
acceder a la riqueza. La ley era encendida también en el sentido

949. Ver "El Comercio" de 27-lO-2O00. p. a16.

950. Ver la evolución roman¿ en FsRREIR¡ DeLc¡oo, p. 78 y s.
95 1. Cfr. Du Put¡. p. 102 v s., con ejernplos histór'icos de corrupción en el Perú ya
clesde inicios (le la era republicana, p. 103 y ss.
952. La exposición se remite aquí a Du Purr, p. 105 y ss
.{r2 M¡\NULL A. AüANTO \:'\5QUt7

corporalivo y discnnlnat,orio para favorecer con cargos, lierra e

indios, a un grupo pequeño de allegados al poder de la península.
Durante la república. los militares y un grupo oligárquico domina-
ron el poder político, sin cambiar en nada el esquema ancerior de
"señor-vasallo"; el tesoro público era entendido como un patri-
monio personal para pagar servicios de glupos dominantes; ia
población sola¡nence l-¡a recibicjo servicios básicos eler¡entales de
manera ineficienre. En resumen. desde los inicios de su corrs¡,itu-
ción como nación libre. el Esrado peruano ha sido concebido "como
un botín que es de conquistar y aprovechar": "Una mencalidad uti-
litaria e inmoral se ha desarrollado, los colrrportamientos son
valorados positivamente en Ia medida que seall idóneos pala al-
canzar una ven[aja, un privilegio o L]n provecho cr.ralquiera
prescirtdierrdo de las nortnas sociales o jurídicas"1*¡:r. En ei campo
de la "administración de justicia" la sirr.¡ación.ha alcanzado ¡al di-
mensión que "codo empleado, funcionario o juez es considerado
susceptible de ser sobornado"; y también no es raro que cualquier
ciudadano piense en el abogado como en un "intermediario nece-
sario para enconlrar una 'solución"' en el Poder judicial; siruación
que se ve, además, favorecida por el hecho de que ios "peritos"
designados por eljuez tengan que ser pagados por las partes debi-
do a la falta de fondos públicos para eiloes4.
Para luchar conua esta corrupción institucionalizada. el ar-
senal jurídico-penal es muy limi¿ado. Incluso lo es en otros paÍses,
donde también se busca desesperadamente poner freno a una es-
piral de corrupción (especialmente política) en aumenco. Aquí el
problema parece residir, en gran parte, en la tendencia a "privati-

953. Du Putr, p. 110.

954. Esta siruación es ran conocida y anrigua que constituye la "normalidad" para
cualquiera que haya renido acceso a Ia realidad judicial en nuestro país.
También lo menciona Du Purr, a quien se remiten las citas texruales, p. 1 10 y s.
 Dl L.ITOS C0&IETIDOS {lrlAYORlT¡\RlA¡vltNTl,) ¡'OR FUNCION,{RIOS PUBI lCO5 itJ

zar la acrividad de la administración", es decir, el empleo del Dere-

cho privado en aigunas actividades de ia administración para
servicios y funciones púbiicos (p ej , empresas es¿a¡ales de Dere-
cho privado o de participación mixta, concesiones), Io cual también
clae consigo Ia inapiicación o et relajamrenro de los concroles y las
garanrías del Derecho público, así ccmo una amplia impunidad de
los representantes de 1a adminis¡ración en los órganos de gesrión v
dil'ección de determinadas sociedades mercantileses5. Para estos
casos, la doc¡rina suele apiicar una inrerpretación muy extensiva
dcl concepro penal de "funcionario público".
Pero ¡ambién se ha observado un incremenco de casos de
colrupción en el ámbiro empresaria./ mrsmo. Por eso, ya desde hace
lrnos años enAlemania (la reforma penal de 1998) se ha llegado a
in¿roducir nuevas figuras típicas como el "cohecho" de y a funcio-
narios privados.
En cambio, todavía no hay respuestas suficien¡es a los casos
de "corrupcióo" en el campo político. Aquí, más que en ningún
ocro lugar, se manifiesta (también en el extranjero) que la corrup-
ción es, sobre todo, un fenómeno social de orden polÍcico y
económico reiacionado con el podec cuya solución (o control) debe
ca¡nbién merecer una respuesta más allá del ámbito meramente
penale56. EI sistema de partidos, por sí solo, no parece haber de-
mostrado estar en capacidad de evitar los casos de abusos de poder
político realizados para favorecer directa o indirectamente deter-
minados intereses privados- Por un lado, el "autocontrol" no ha
detenido los actos de corrupción y abuso de poder de aquellos
miembros de paitidos que acceden al poder político. Por otro lado,
tampoco las soluciones legales han demostrado efi.cacia; se obser-

955. Cfr. V¡rEr¡s. recomendanclo un concepto amplio de "funcionario público". .Re-

l7exiones..., c. múlt. r'ef., p. 468 y s.
956. AsÍ. para el Perú, Du Putr, p. 111 y s.
-lt.{ I1.'\\Ul.l .'\. \ll;\NTO \'.'\SQtll /

va, más bien, la tendencia de administrac¡vizar Ios ac[os de co-

rrupción cuando p. ej., conducras que anres implicarían indicios de
delitos como "peculado" o incluso "cohecho". ahora no pasan de
ser infracciones conrl'a la ley de partidos políticos. En efecro, si
una "ley de parridos políricos" regula, p. ej., los ingresos y egresos
de éstos, escableciendo requisitos y procedimiencos, el funcionalio
que infrinja estos procedimienros, no pasará de ser un mero "in-
fracror", pese a que su condr-¡c¡a podr'ía esconder verdaderos delicos
(apropiación de las donaciones, recepción de esras como pago a un
favor posterior o ancerior. ecc.).
A esto se unen las facilidades que otorga el sistenra ñnancre-
ro mundial para el oculta¡¡ienro de dineros mal habidos.
En el campo nacional, rnás allá de las "Corrrralor'ías" ya exis-
tentes, es ciertanrence úril un control po/ítico exrajudtcial. En el
Perú se riene la experiencia de las "Comisiones invesrigadoras" del
Congreso. Sin embargo, eilas no dejan de ser susceptibies a Ia in-
fluencia política, además de es¡ar limiradas en sus medios y períodos
de trabajo. La posibilidad de la "revocatoria" del manda¡o legisla-
civo (y presidencial), así como del municipal y regional. debe ser
calibrada en su debida importancia. Ella debería estar en manos de
un órgano jurisdiccional eiectoral (Jurado Nacional de Elecciones),
de funcionamien¡o permanente e integrado por magis¡rados espe-
cializados e independientes. Sus investigaciones se limitarían a los
funcionarios poiíricos elegidos con mandaco vigence. En caso de
comprobar una responsabilidad penal, debería ser este organismo
el que levante la inmunidad y denuncie penalmente ante los órga-
nos jurisdiccionales ordinarios.
En el Derecho penal interno cambién deberían preverse me-
didas para evitar la impunidad de los "ac¡os de corrupción"
cometidos por el poder poiítico. Entre otras medidas, debe pre-
verse un plazo especial de cómputo de la prescripción de la acción'.
desde la frnalización del cargo o, mejor aún, desde el momen¡o de
cambio de poder polícico.
 t)t.t lTO5 CO¡\ltf IDOS {ñIAYORIT¡\RlA¡vlENTE) POR FUNCIONARIOS f'UBt ICOS 4ti

Pero rambién se hace necesaria una iurisdicción mundial que

pelsiga es[os delitos y que es¡é facultada para, en casos de sospe-
cha fundada, conseguir ias pruebas necesarias donde éstas se
eucuenIren.

3.4.3 La cor'rupción privada y la cormpción transnacional

Por ocro lado, más allá del estrecho marco, restringido a las
ac¡ividades denlro de la Administración Pública, del término "co-
trecho", se aprecia que conductas similales se pueden producir
¡anrbién en otros contexios: Ia corrupción privaday Ia corrupción
tt'ansnactonal.
Los supuestos de corrupción pt'ivada se asemejan al "cohe-
ctro" t"radicional, en cuanlo a que se influye secre[amen[e en una
persona cr-ralquiera en cuyas manos está la decisión de un asunto o
<1ue debe con¡ribuir con sus esfuerzos o conocimientos acostum-
trraclosa un resui[ado positivo esperado; pero no se trala de un
"ltrncionario público", sino de uno "privado" que actúa en el mar-
co cie cualc¡uier actividad empresariai (un concurso de méritos,
una compe¿encia de calidades, una compecencia deportiva, ecc.).
Una modalidad de esta figura es la que está estrechamente vincu-
lada con los delitos contra la "leal compe[encia": ei soborno de
empleados privados para obtener alguna información sobre la
ernpresa para la cual trabajan ("soborno comercial" o "reveiación
de secretos")ss7.

957.Sobre esto, FEnaetR¡ Delc,roo, quien por lo visto considera insuficience la

punición de estas conductas como delito de "violación de reserva industrial"
(art. 238 C.P colonrbiano) y que sería necesacia una tipificación especÍfica que
reprirna al sujeto ac[ivo como "corrup[or"; p. 80 y s, esp' 81; c' más ref. AtsA,\To
VÁseuEz, Derecho penal econót¡tico, p. e., p. 400 y ss.
{r6 M,^Nr.tt ¡.\ ,\8.\N IO \¡.\5QUt /

Precisamente en la actualidad se tiende a reprirnir penaltletrte

estas conductas de "cohecho privado". Ya desde 1942, lajurispru-
dencia norteamericana había dado el ejemplo, sancionatrdo
penalmente el "soborno comercial" en un caso refelido a la obten-
ción de fórmulas de procedimientos i¡'ldus¡riales secretos (Lever
Brothers C. ccnt,ra Procter & Gamble)":". Y eit Alernania, si bien
desde Ia vigencia de la "ley corltra la competetrcia desleal" en 1909,
se conocen tipos penales de "sobo¡'no de entpleados" (a|t. 12 UWG)
"r'evelación de secretos o espionaje industriai" (art. 17 UI/VG), "apro-
vechamiento de secre¡os" (art. 18 UWG) y ei "favot'ecimienco a la
levelación y el aprovechamiento" (a¡'r. 20 UWG). Desde 1997 se
han trasladado, además, las liguras de "cohecho pasivo" y "cohe-
cho activo" en el ¡r'áfico comercial del anículo 12 UWG corto
arentados conrra la comperencia a los ar¡s. Z99y 300 del C.P., así
como se ha incroducido una nueva figura de "cárteles de licita-
ción" en el C,P. (arr. 298), que anteriormente solarnente era
perseguida como infracción administrativae5s.
Pero eso no es suficiente cuando se trala de proregel el nor-
mal funcionar¡.iento de ia Adminiscración Pública y de los poderes
del Estado, además de la competitividad de las empresas naciona-
Ies. Debido al "principio de rerri¿orialidad", ia persecución penal
tradicionaimente se limita a los actos de corrupción come¡idos
dentro del ¿erritorio nacional. Pero también atentan contra el bien
jurídico aquelios cometidos por nacionales o con¡ra nacionales en
el extranjero, o inciuso los come¡idos enteramente por extranje-
ros en el extranjero, cuando los efecros de estos actos también se
dejan sentir en el territorio nacional. Es lo que se conoce como
corrupción transnacional. Y para reprimir estos actos no basta Ia

958. FennsrRA Delcaoo. p. 80.

959. Ver sobre es¡os y og'os cambios iegislativos realizados por la "Ley de lucha
contra la corrupción" de 20-08-l 997. desde una perspectiva del Delecho de
la competencia. Ki-¡rx¡¡¡¡¡r,¡,¡Beac. p. 27'7 v ss-
 l)l.l llOS COñIETlDOS {ñl¡\YORIT¡\Rl¡\lvlENTt} POR FUNCIONi,\R¡O5 l'UBl.lCOS +l /

aplicación del "principio real o de inlereses" que. como principio

subsidiario, está previsto en el anículo 2, numerales 1 a 3 C.P.
Por eso, ya desde 7977 está vigente en Ios EE.IrU. la "Foreign
Corrupc Practices Act" que persigue penalmence en territorio na-
cional, encre ocras conducIas, los accos de corrupción de
f,r.rncionarios llevados a cabo por ciucjadanos nor¡eamenicanos in-
cluso en el extranjero; y cambién se dirige esca hgura concra la
corrupción de f,uncionarios, políricos o candidaros políticos en el
exrranjero; es más, incluso se persigue a exrranjet'os que hayan
cometido estas conductas en el extranjero en el rnarco de ac¡ivicia-
des competicivas de empresas noneamericanas (principio de los
"efectos en el rtercado nacional")e6".
Pero se ha derrroslrado que las leyes nacionales muchas ve-
ces no son suñcien[e,s para ia iucha con[ra Ia corrupción. Es por
eso que, a rravés de convenios y tratados inrcrnacionales, las na-
ciones buscan no solamente una mejor cooperación en ia lucha
conrra es¿os delicos (p. ej., a cravés de incercambio de informacio-
nes y medios de prueba, extradición, cooperación policial y judicial,
etc.), sino cambién mediante la autoobligación de "armonizar" las
legislaciones inlernas y mejorarlas, sea introduciendo nuevos ci-
pos penales o reformando los exiscentes o adoptando las medidas
procesales necesarias. P. ej., en la Unión Europea, los Esrados miem-
bros se han obligado a introducir en sus ordenamientos jurídicos
nacionales, la punición de la corrupción activa y pasiva de funcio-
narios de la Comunidad.o de ia lJnión Europea (o sea de
fi.rncionarios supranacionales)e6' .

960. Al respecto ver ampliamente Tleoev¡¡¡¡¡, "Delinquenzverhalten...", en Tt¡os-

r"r¡¡¡v (edi¡.), Multinationale Unternehmen und Strafrecht, p. 32 y ss';
igualmente en Podereconómico ydelito, Barcelona. 1985, p. 62 yss.
96 1. Al cespecto. explicando por qué Ios tipos nacionales vigentes en Alemania no
eran suficientes para estos casos (se lefieren a "funcionarios nacionales"),
Ztesc¡+n¡c. p. 106, col. izq.
.1 t8 NIANUI.I. A- AIj/\i\IO \l'\5QUIZ

También tiene carácter regional la "Convención Interamerl-

cana conura la corrupción" de 29-03-1996, la cual, además, de
ocuparse de la corrupción nacional, se reFtere en su artículo VII
también a la "corrupción internacionai". El Estado peruano se ha
comprometido a luchar conrra la "corrupción transnacional" al
ratiñcar esta Convención el 24 de marzo cie 1997. Sin embargo,
hasta ahora ha incurnpiido con incroducir los ripos penaies perti-
nences en el Código penal. Porcierro que la Convención no prevé,
en cambio, un tipo legai de "corrupción de funcionarios priva-
dos", sino solamenle la corrupción de funcionarios públicos por
nacionales, residentes extranjeros y empresas domiciliadas en el
país, relacionada con actividades de narltraleza colne¡'cial o eco-
nórnica''62. Salta a la vista que esta tipificación es lnenos compleca
que Ia norteamericana. pues por un Lado se refiere solal¡etl¡e a
.actividades económicas y no rambién a las polícicas (que indirecta-
mente pueden tener por trasfondo un in¡erés económico) y, por
otro lado, excluye los sobornos cometidos por extranjeros no do-
mlciliados en el país. y los sobornos ocorgados por exiranjeros no
domiciliados en el país, y los sobornos de nacionales o extranjeros,
comecidos en ei extranjero, pero con efectos para la comperitivi-
dad en el mercado peruano.
En cambio, Alemania. p. ej.. en cumplimiento del "Convenio
sobre la lucha contra Ia corrupción de funcionarios públicos ex-

962. Anículo VIII de la Convención: "soborno transnacional": Con sujeción a su

Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico,
cada Estado parre prohibirá y sancionará el acro de of¡ecer u otorgar a un
funcionario público de otro Estado. direcra o indirectamente, por parre de sus
nacionales, personas que [engan residencia habitual en su territo|io y empre-
sas dom¡ciliadas en é1. cualquier objeto de valor pecuniario u ot¡'os beneficios.
como dádivas, favores. promesas o ventajas a camblo de que dicho funciona-
rio realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus lunciones ptiblicas
relacionado cofl una rransacción de n¿tur.aleza económica o come|cia1...".
 Dt.l lTOS COi\ltTlDOS (lvlAYOR|T;\R|AñIENTE) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS 4t9

tranjeros en el cráfico comercial internacional", firmado el 17'L2-

1997 por 33 Estados (entre ellos Alemania y el Perú), sí ha
incroducido Ia "Ley de iucha contra la corrupción internacional"
en Ia cual, de manera similar a Ia ley nofteamericana, se reprime la
enrrega de sobornos a funcionarios públicos extranjeros en cuai-
quier país dei mundo ('¿ no sóio de los países signatarios del
Convenio) con el objeto de que éste, mediante comrsión u omisión
en el ejercicio de sus funciones, ayude al interesado a conseguir o
man¡ener un conlrato en el ¡ráfico comercial internacional o cual-
quier olra vencaja injuslae63.
Como se suele señalar, la dañosidad de este tipo de corrup-
ción estriba en sus implicancias político-sociales, pues no es raro
que ias empresas ¡ransnacionales elaboren su eslrategia previencio
partidas especiales para actividades corruptoras y se aprovechen
de su poder para presionar y chantajear a la clase política de los
países huéspedese6t. Además, como se ha reconocido, aquí no so-
lamente se afecta al país del funcionario corrupco, sino ¿ambién al
país de quien realiza el acto de corrupción, pues su industria pier-
de conFranza internacional, con la consiguiente afección del sistema
compecitivo nacionaleds. Especialmen[e escandalosa fue la situa-
ción en Alemania hasta an¡es de Ia reforma, pues incluso el Derecho
tributario, caraccerizado en la doctrina por su "neutralidad valora-
riva", permiría a empresas nacionales que acLuaran en el extranjero
deducir tribu¿ariamente aquelios "gastos" hechos allí en activida-
des corrup¿oras. Dado que los países menos desarrollados se
encuentran presionados por él deseo de alraer capitales, usualmence
no tienen incerés en reprimir penalmente estas prácticas.

963. Al respecto, críticamente, ZIEscH¡Nc, p. 106 y s.

964. Ta¡nbién Fidel Ro.¡,rs, 1.u ed., p.325:2'a ed.' p. 359, 3.a ed., p.442.
965. Ver T¡roe¡vr+¡¡¡¡, Poder económico y delito. p.65.
420 r'L\NUl.l A. AMNl o \',.\SQl-ll./

3.4.4 El bien jurÍdico y los objetos tutelados

Algunos deñnen el BIEN JURÍDICO con cérminos de fuerue
con¡enido ético y moral que destacan ya en la denonrinación ¡nis-
n'¡a de los delitos ("corrupción" o "venalidad"): la "corrección e
inregriCad de los ft¡ncionarios púbiicos"""d. Ciertamen¡e, el verda-
dero sujeio nasivo no es el administrado que paga el soborno, sino
siempre la Admlnis¡raciór-l Pública, aur']que en algunos casos pue-
da lesultar algún oerjuicio concrero pala los paniculares''"'. Pero
eslo no quiere ciecir que el bien jur'ídico sea el "prestiqio" o el
"hono¡"'de la Adr¡i¡-ris¡racrón Púbtica Acluí el biert jur'ídico afecca-
do, al ic-¡ual qr-re en los dernás deliLos contra la Adrilinistlacion
Priblica es y debe sel el funcionamienro de la Adrlirrisrlació¡l Pu-
biica,
E¡r ca¡rlbio, lo calacterístico de los cleliros cle "colrul:ción de
funcionarios" corrsiste en el OBJETO del bien jurídico direcramen-
te atacado (o el bien jur'ídico específico). Tradicionalrnen[e :-e
consideraba que este OBJETO de estos deli¡os consistiría en ince-
reses de carácter écico (probidad, integridaci r¿ honradez de los
fr.¡ncionarios)""*. Pero estas cualidades éricas, por sí ¡l')isrnas^, l'¡o
in¡eresan en ningún lugar ai De¡'echo penal. sino en cuanto sea¡r el
reflejo de algún atentado contra un bien jurídico; el funcionario
puede ser inmoral en su vida privada. pero cumplir con las funcio-
nes públicas encomendadas, e incluso podría comecer algunos actos
inmoraies o an¿iéricos en el ejercicio de sus funciones, sin que por
ello sea punible debido a que taies actos no están tipificadostt6e. Por

966. Fo¡¡'rÁ¡ lJ¡rrsra¡, p.255; Cnevs, p.271.

967. Cneus. p.?71.
968. Sigtriendo a C¡nR¡i¡ y hacicnclo un paralelo con la "concusión". i:¿a¡E¡¡u
Delcnoo. quicrt habla de un "d¿ño (...) al decoro que dcbt-'¡oriear a tocl¡
ft¡¡rciórr t:sratal" y rlc urra "agresión al patlirrtonio moral clel Esrarlo". ¡:.99.
969. Tanlbien r'ochazalr(1o concepciorrns ¡noralistas en la rlofiniciórt rlt:l l.ticn itrr irii-
co de los dolil.os cor)t¡'¡ la Ad¡rliDis¡r¡ción Priblica. C¡\STil-:. Ai'.'¡. I:. l7 v s.
 uF,l.tTO5 COfvlETlDOS {i\lr\YÓRITARIAIVIENTE) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS 42.

eso, úlrirnamente se ha iden¡ificado ala imparcialidad de Ia actua-

ción adminisradva como bien jurídico específico, en el sentido de
"deber de objetividad o indiferencia" frente a grupos de pre-
r-rn
sión, fuenas políticas o in[ereses privados del plopio funcionario,
y un "deber de distribuir equitacivamente beneficios" a favor de
todos los ciudadanos sin privilegiar a ninguno en especials?o.
No obsianre, se ha objetado que esla concepción iampoco
ser'ía coheren[e, pueslo que entre los tipos de cohecho hay algunos
que no ¡endrían nada que ver con la "imparcialidad" (cohecho
impropio, tráfico de infLuencias en el caso peruano, pues no riene
que existir la influencia invocada), motivo por el cual Io que real-
mente se ¡urelaría sería el carácrcr público de Ia función pública;
elia no debería ser privatizada por nadieeTr. Pero ¡ambién esta po-
sición no dejá de tener problemas, pues en algunos casos existen
funciones púbiicas (en el senrido dei Derecho penal) que solamen-
¿e se realizan a [ravés de una concraprestación (admitida por las
leyes) del particular; p. ej., los árbitross72. También se ha observa-

970. V¡Lsr.Je, c. más ref., "El tracamienco penal"' p. 28. Ver también RoonÍcuez
PuERTA. p.78y ss.; MoaaLEs Pn¡rs/loonÍcuez PUERI¡, en Qultweao, Comenta-
¡'rbs, 1996. p. 1833 y s.; 1999. p. 1225 y s.; Cartos Mln. p. ?26- En el Perú,
Casrllo ALVA, p. 15 y ss.; y Fidel Rolns, aunque también admite secundaria-
mente a los deberes det cargo, y a [a "honestidad" det funcionario en los actos
de oficio; ver 1.a ed., p. 323, 335 y s.; ? ^ ed., p. 357' 369 y s., 3.a ed.' p. 439'
455. También Muñoz co¡¡oe, acepra en principio un bien jurídico "imparciali-
dad", pero, entiende que el cohecho reúne a dos delitos distintos (no unidos
por una "bilareralidad"), que atencarían contra distintos bienesjurídicos es-
pecíficos: uno que implica "quebrantamiento del deber y la confianza depositada
en el funcionario" (cohecho pasivo) y orro que atenta conlra el "respeto que se
debe al normal y correcto funcionamiento de los órganos esta¡ales" (cohecho
ac¡ivo), ver p. e., P. 862 Y s.
971. C. más ref.. CR¡t¡:n en Sc¡rÓ¡rxe/ScsRÓoen,25." ed.. p.2257, n. marg.2;26'^
ed., p.2572, n. marg. 2; F¿uoa. p. 7O4 ys., p. 719.
972.Cn¡.nenenSc¡ró¡rx¡iScHRÓDER,25.oeci., p.2257, n.marg.2;26.aed.,p.2572'
n. mar'g.2.
 ir l-\N tl l-l- , \. ;\U;\NTO Vr\SQU LZ

"irnpar-
do que existirían dudas sollre el atentado contra el interés
cialidad" elt los casos de "co]lecho subsiguiente" (propio)'
pues la
la ac¡uación de éste'
pf.esración al fu¡rcionario se |ealiza después cJe
sinquelrayapodidolraberalgúntipodeirlfluencia(etrcasocontfa-
esta
r.io, habría en realidad "cohecilo an[ecedente")!¡'l:t. ciertarnente'
ref,iexión [ier]e er.] rrien[e los casos de "cohecho act'ivo", donde ei
de "co-
reproche penai se di:'ige a la oal'le corruptora' pero tlo los
hecho pasivo ¡rr.opio", cioncle lo clr-re se desvaiora es la col'ldtlcta clel
"funcionario público" qile viola sLls deberes funciona|iales' En el
"cohecho pasivo pt'o¡:io strllsigtriente", se sanciona penalrnente al
ftutciorral'io por haber acepraclo "pl'err-rios" a slr acción
ilícira que
por lo cierllás'
ha aterrtado contra la "impa|cialidad" ciebicla; ésra'
se i-ialtr.á, rrsrralilrente, LnotiVaclo en la expeclativa de
rcll'i llr-rciorres
no exija este eletrrt:rlto stllljt:t"ivo
I)ostcnor'es. atlllcltle el t-i¡:o perlai
por razones pt'obalorias"a.
apa-
Ahora i:ierr, en real!daci el problema parece ser trlás bien
rertte. En efecro, si se entiende que et bien jurídico es ei rrrisnro

pararoclaslasfigr.rrascle..coirecl.lo,'(el..correctofuncionarniento
eiias se dirige
de la Aci¡¡inisrración Pública")"7" Y que cada una de
"cohecho pro-
hacia un objeto diferetltei''/", queda claro que en el
pio", se afecta ia "legalidad" e "imparcialidad" err el dese¡npeño

p' 1810'
973. On¡sl/nlEriE, en: Vlv¿s A¡¡ró¡¡ (coold )' Cot'¡rcttrarios'
974. También C¡srtLlo Atv¡. cle ¡nanera similar'' p 16'
"bierr jtrr'ídico" exclusivo' pcto
975. Cr¡vEn hace r¡n esftre|z-o l)ol cflcontrar' un "puesta en peligro
común, a todos los ri¡ros rle "coirccho"' y se reñere a ulla
gener.aldela¡laratoeslatal.,;ve¡.c.másref.enScntl¡¡rc/Sctrnr.lcen,25...ed..p.
defi¡rición es r¡r(¡y
2?58, n.marg.3; 26." c<L . p'2572' n' ma¡g' 3' Pero es¿a
impr.ecisayptrecleaplic;rr.setalnbiÓnatocloslosdernásClelit,oscorlt¡.alaAdnli-
Ilisrlaciórr Pribiica (y r:n riltirrra insrancta a rodos los rlclicos)'
vcr p' 226 y ss' Y
976. Carlos M:n sigtrc tttt ¡:toccditlrie¡lto si¡nilaI al exptresto:
rarrlbióncit..rjtlrrs¡l.csllunolaquesiguerelil.iéndoscal..clecol'o,.,Ia..lloIlesti.
lcjet¡1p.227 ittfittt:ys'
rladpr.olesiorral,,oia..irrtegri<iatl,'dc'l ltl¡lciolla¡.io; vel
 DLl.lTOS COrvlt-llDO5 (i\'1.'\YORIT.\RIAñIENTL) l'OR FUNCIONT\RIOS l'UlJLlCOS 423

funcionarial" y en el "cohecho impropio" más bien la "imparciali-

dad en el desempeño de funciones que admiten un poder
discrebional" o el "peligro para la imparcialidad" an¡e un inicio de
ia venalidad con consecuencias futuras. En el caso del tráñco de
influencias (art. 400 C.P. peruano) se traca cambién de un "peligro"
eu cuan¡o a la "imparcialidad" y "legalidad" en el deserrpeño de
funciones; asÍ como en relación del "patrimonio indiviCuai" (si-
mulación de influencia) Y en el "cohecho accivo", además de ia
"imparcialidad" inreresa proteger ei ejelcicio regular de activida-
des funcionariales; es decir, brindar "tranquilidad" al desempeño
funcionariai.

3.4.5 Fuentes y sistemática peruana

El C.P peruano vigence reproduce casi compleramen¿e lo
dispuesco pol el C.P de 1924, salvo por las penas, las cuales ahora
son más graves en aproximadarnen[e un 50 por ciento. Se sancio-
na el cohecho pasivo propio (an. 393), elcohecho pasivo impropio
(arr. 394), un tipo especial de cohecho para magis¿rados y funcio-
narios con cargos similares (art. 395 y 396), las negociaciones
incornpacibles con el ejercicio de funciones publicas (art. 397), la
corrupción activa de magiscrados (an. 398 y 398A), el cohecho
ac[ivo (art. 399) y el tráhco de influencias (art. 400).
No se sanciona el cohecho pasivo impropio "subsiguiente",
es decir, e[ funcionario que acepca venrajas por haber hecho algo
que no cons[il,uye una fal¿a de sus deberes propios dei cargo. Ni
[ampoco se sanciona penalmente el cohecho activo subsiguienre
en el artÍculo 399. El "cohecho ac[ivo impropio" está expresamen-
te considerado en el ar¡ículo 399. pero es muY discutible en la
rnodalidad agravada del artículo 398.
Como se verá más adelante, el sis¡ema peruano es todavía
deficien¡e. La recience reforma alemana podría resulcar ilus¡raciva
.t 2.t t\1.\\Ljt-t A.,1lt\.\To \'.\5QUi./

para una fu¡ura reforma de es¡a parte del C.P peruano. El legisla-
dor alemán ha reformado en 1997 sus tipos penales de la siguienre
manera: se ha incluido expresamence en todos los casos de coire-
cho activo y pasivo el elemen¡o de que el bien solici¡ado, recibido
o prometido pueda beneficiar cambién a un tercero; se ha amplia-
do la modalidad de cohecho irnpropio para comp¡'ender casos
desvinculados de una "conlraprestación" de parte del funcionario;
se han aumen[ado las penas de los ripos básicos en nruciros casosj
(recuérdese que el sis¡erna aler¡án de plesclipción y de nredidas
aiternacivas a la prision es rrtenos benigno que el peruano), se hall
inrroducido nuevas rnodalidades aglavadas de rodos los tipos de
cohecho; se ha mejorado Ia plevisión de colniso y penas pecunia-
rias; y se ha ex¡endido la punibilidad a ca:^os de corlupción de
funcionarios extranj eros "' ' .

También es interesante observar la legislación española. Así,

en el sis¿ema peruano es criricable que no se hayan adoprado me-
didas que atenúen o excluyan de pena al particular que haya
parcicipado en el "cohecho ac¿ivo". De es¡a lrlanera se pudo haber
mejorado Ia lucha cont,ra ia corrupción, pues Ia actual regulación
tiende a inhibir las denuncias por parte de ios parriculares. Y es
que estos (fuera de los casos claros de "concusión" donde su ca-
rácter de víctirrras es evidente) siempre pueden Ser reprit:ridos
penalmente cuando acceden libremen¡e al abuso de los funciona-
rios púbiicos (particularmen¿e en el caso de solici¿udes de carácter
sexual) o, cuando, motivados por la corrupción estructural exis-
tente, propongan ellos mismos la compraventa de Ia función
pública. Estas circunstancias sí las ha cenido en cuenta el legislador
español. quien en el artículo 423, segundo párrafo, del nuevo C'P'
prevé una a¿enuan[e para los que accedieran a las solicitudes del
funcionario (cohecho activo propio de respuesta), y en el ar¿ículo

977.Ver Cnel¡:n en Scs:::¡i¿/S*t-iofEt. 26.^ ecl.. p.2371v s., n. nlarg. 1a a 1d

 DELITOS COi\4ETI DO5 (iVI,{YORITARI,{MTNTE) POR FUNCIONARIOS PUEL]C05 425

42 7 incluso se exciuye de pena al particular cohechador que, cum-

pliendo determinados requisitos, denunciara los hechossTs.
Finalmente, desde ia vigencia del Código penal en 1991 nues-
tro legislador no ha manifestado especial interés en perfeccionar
Ios tipos penales sobre "corrupción de funcionarios". Encre otras
omisiones, no se han hecho modificaciones en nuestro Código pe-
nal para mejorar Ia lucha contra Ia corrupción ni se ha previsto la
figura del "soborno transnacional" que nues¡ro país desde 1997 se
comprometió a incluir en su legislación interna, en cumpiimiento
del a¡tículo VII y VIII de Ia "Convención Interamericana contra Ia
Corrupción" (vigence en nuestro país desde el 4 de julio de 1997).
Recientemen¡e, con motivo de los escándalos políticos de corrup-
ción durante el gobierno de la década pasada, se ha dado una ler¡
que mejora procesalmence las posibilidades de persecución poli-
cial y penal de ia corrupción de funcionarios y de otros delitos: ia
Ley 27378 (de 21-12-2000).

3.4.6 Cohecho pasivo propio (art. 393)

Arcículo 393.- El funcionarío o serwidorpúblico que solicita
o acepta donativo, promesa o cualguier otra ventaja, para
realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o
el que las acepca a consecuencia de haber faltado a sus de-
beres, será reprimido con pena privativa de libertad no menot
de tes ni mayor de seis ar1os.
Aquí el legislador nacional se apafia de Ia fuente argentina y
permanece en la suiza (art. 279 C.P. federal de 1918), manteniendo
en la formulación típica la descripción del artículo 349 del C.P. de
1.9?+e?e.

978. AI respecro ver Ou,¡zoca, Cohecho y amenazas, p. 467 y ss

979. Destacado también por Fidel RorAs, I .n ed.. p. 346; 2.n ed,, p. 3 80. 3 .¡ ed., p. 468.
416 A4ANTIhI A. AIJANTO VASQIJT.Z

Ei tipo penai alberga dos supues[os claramenre diferencia-

dos: uno de "carácter unila¡eral", mediante el cual el funcionario
"solicita" un bien, y uno de "cohecho" que exige del sujeco acrivo
"acepte" el bien ofrecido por orro. Pero en ambos casos existe una
"contractualidad" en sentido amplio, es decir, no necesarianrenre
como un acuerdo perfeccionado de volunrades, sino como u¡-Ia
"declaración" (con la conducta típica) de parre del funcionario de
querer vender la función pública (su corrupribilidad)i''').
En el supuesto principal ("aceptar") existe u¡'ra "codelincuen-
cia" necesaria enlre el funcionario y el or,ro que ha praccicado un
"cohecho ac¿ivo", cuya punibilidad está previsra en un ripo inde-
pendiente. Sin embargo, mien[ras que el cohecho pasivo
norrnalme¡rte precisa del ac¡ivo, ésre no precisa deI prinre|o, pues
se consuma con el sirnple "ofrecer"lr{r1; en la rnodalidad de cohe-
cho pasivo de "solicitar", en cambio, es éste el que no precisa del
"cohecho activo", pues se consuma sin que el particular acepte [a
oferta de "venra" de Ia función pública.
Para la legislación argentina, el ripo base es el que allí se
denomina "cohecho pasivo atenuado" (simiiar al cohecho pasivo
impropio peruano), rnienlras que un tipo sirnilar al peruano de
"cohecho pasivo propio" (cohecho con violación de deberes fun-
cionariales) es el denominado "cohecho pasivo agravado" y sólo
se refiere al Juez (art. ?57).
Los elemen¡os típicos del deli¡o son los siguientes:

980. Cfr. Cn¡¡.rr¡r e¡r Scno¡¡xr/Sc;{RoDER. 25.a ed., p.2258, n. nrarg.4; 26.n ed.. p.
2572. n. marg. 4.
98 1. Cnsus, p. Z7?. Esta distinción se rernon¡a al jt¿liano Enrico PEss¡x¡, cuya idea
fue seguida por el Cócligo penal italiano de 1889 (Código Zana¡'delli) y recogi-
da por esta vÍa pol el es¡:ariol de 1822 y otras )egislaciones extrarljet'as como
las sudamelican¿s; vef err FennE:R¡ Der-caoo, p. 82.
 DIL OSCOIVIt,IIDOS(MAYORIÍARI¡WIENTE)PORFUNCION^RIOSPUBLJCOs 127

ACTIVO. Se requiere de Ia cualidad de "funcio-

- SUJETO
nario público" en el sujeto activo. Se traca de un delito especial
propio (no existe aún un tipo de "cohecho privado" en la legisia-
ción peruana) .

Pero no puede ser sujeco actir¡o del delito cualquier funcio-

nario público, sino sólo aquél que actúa en el árnbito de sus propias
funciones. Si se tratara de un funcionario que actúa invadiendo las
funciones de otro, habrá "usurpación de funciones", pero no el
tipo que esramos analizandoesz. lJna estafa sería posible cuando el
particular fue engañado (se le hizo creer que el sujero acrivo tenÍa
Ias funciones que adujo), y de elio derivó un pe¡uicio patrimonial
para é1. Y aquí no debe importar que la "conlrapres¿acrón" del par-
ticular sea ilícitas8r, pues el bien jurídico curelado en Ia "eslafa" es
el "patrimonio"e84.
A diíerencia del ripo argenlino que expresamente se reñere
también al cohecho pasivo del funcionario "por persona interpues-
ra-"5, el cipo peruano sólo se refiere al funcionario que actúa direc-
rcmenrc. Luego, cuando el que recibe la ventaja no es el sujeto activo
"funcionario", sino un tercero (funcionario o no) podría haber pro-
blemas para la subsunción de la conducta como "cohecho". Éste es
un problema de "autoría y participación" que se analiza más abajo,
pues depende de la leoría que se emplee para afirmar o denegar la
tipicidad del cohecho pasivo. Si se llegara al segundo resuitado, so-
lamente podría afirma¡se un "abuso de autoridad" del funcionario.
El elemento "funcionario público" no se presenta en muchos
casos prácticos en los cuales, quien solicita o recibe sobornos, so-

982. También Cneus, P. 279.

983. Creus, p. 287, quien niega la "estafa" en estos casos.
984. También Muñoz Cc¡¡oe admire la estafa; ver p. e-, p. 864
985. Al respecto. Cneus, P. 276Y s
428 i\L.r¡r*Ul. I /\. A&\Nf O \:\sQtl ¡.1

lar-:ren[e puede ser califlcado como "funcionario privado" (p ej ,

un dirigente deportivo, un fu¡'lcionario de una organización ex-
tranjera, etc.) o cuando se [l.ata de sujeros que es¡án a punto de
acceder a la función pública. pero que codavía no lo han hecho.
Para es¿cs casos, el legislador debería inrroduc.ir ripos penales es-
pecíñcos (p.ej., uno de "corrupción pr.ivada") o antpliar ia auroría
(p ej , considerar corno autoi'de cohecho pasivo a sujeros que van
a acceder a la función pública).
Por otro lado, el elenrenro "funcionar.io púbiico" no exi.sre
cuando el sujeto rodavía ¡to ha asuntido el cargo. Es¿o es especial-
menLe crítico en el caso de "funciones públicas" que derivan de
lrna "elección", pues perrnicen un ¡rei'íodo cle tiernpo "libre" de
punibilidad al sujeco elegido que rodavía no ha asrrrnido el cargo.
Es narticuiarmenre discutrble el caso clel parlamen[ario, regicior,
Aicaide o incluso Presiden¡e, que "vendelt" Ia función pública fu-
¿Lrra que aún no han asu¡nido ofrcialmenre. Si bien es posible ¡odavÍa
admi¡ir cJue, en escos casos, Ia cualidad, en el senrido penal, de
"funcionario público" puede prescindir de la formalidad (adminis-
trativa).de ia "juramentación", y que basraría con Ia comprobación
oñcial de la "elección", es decir, se tendría la función pública desde
el momento de Ia publicación oñcial de los resuitados de las elec-
ciones, siempre quedaría un vacío durante la etapa anrerior. Es¡e
ca-co encierra. además, un probiema adicÍonal para su subsunción
en el tipo penal de "cohecho pasivo propio"; el carácrer de la fun-
ción pública infringida. Esto se analiza más adelanre con el elerr-renro
"carácter indebido del ac¡o".
Tampoco puede considerarse dado el elemento funcionario
público, cuando se rra¿e de uno que vende la función específica
hacia donde va a ser destacado o una que ya no posee. Evencual-
mente, y según las circunscancias, podrían en[rar a rallar aquÍ los
tipos penales de "rráf,rco de influencias y "parrocinio ilegal". Pero
sería preferible un cipo especial de "negociación incomparible"
como el del artÍculo 411, C.P. español, el cual podría abarcar
 L)FLITOS COI\ltTlDOS {lvlAYORtT,{Rl¡\¡\l[NTE) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS 429

convenientemente estos casos, incluso sin necesidad de una "con-

rracrualidad" es6.
Por ocro lado, no hay problemas en que el cohecho pasivo
pueda come[erlo un alto funcionario de una empÍesa estatal o pri-
vada con concesión pública para realizar una función pública en
virtud del concepro de "iuncionario público" que sugiere nuestro
artícuio 425 (numeral 3). En iegisiaciones cotrlo la española donde
no se tiene una definición tan específica como la peruana, sino
solamente una fórmula general sobre cómo se accede a Ia función
pública, Ia doctrina y la jurisprudencia también admit¿ que en este
caso exisre un "funcionario público" Y, por lo ¡anco, un delito de
"cohecho pasivo", precisamenre basándose en la naturaieza de los
servicios que brinda Ia empresa es¡acal Y en su origen públicos87.
Por úitimo, no son ac[os funcionariales en ei sentido del tipo
penal las accividades privadás dei funcionario, aunque las lleve a
cabo infringiendo sus deberes funcionariales; p. ej., un poiicía que
realiza investigaciones privadas durante su horario de trabajo (y es
re¡ribuido para ello por el interesado)s88.
SOLICITAR O ACEPTAR. El elemento "solicitar" suele ser
-
considerado como una modalidad de "exacción" por ser "unilate-
ral-s8e, no tipificada en el Perú dentro del artículo 383' el que debena

986. Sobre este tipo penal y sus alcances ver Mon¡LeS Pn¡s/lRoosicuEz PUERTA, en
Qurr.r-rtno, Comentarios, 1996; p. 1913 y s.
987. Ver Vereue. c. jurisp. española, Reflexiones..-, p. 485 y s.
988. Cn¡¡r¡n en Sc¡ró¡¡x¡/ScHRÓDER, 25." ed., p- 2268: n. marg. 3 y s.; 26'" ed', p'
2584. n. marg. 3 Y s.
ggg. En ese senrido, cnzus, p. 273. Fidet RoJAs advierte que el elemento "solicitar"
debe ser diferenciado de la concusión o de la exacción, y que no bastaría la
simple proposición, broma o indirecta, sino que debe tener 'idoneidad y sufi-
ciencia típica", aunque no dice en qué consiste esto; 1.a ed., p. 348; 2.t ed.' p'
382, 3.¡ ed., p. 471. También para Colombia, FE¡n¡tn¡ Delc¡oo, quien dice que
,.la
ofena de venta de la función por parte del empleado oficial coloca el hecho
410 MANUTL A. ABANTO VASQUI-Z

ser su lugar. No obstante, para considerar el "solici¡ar" como mo-

cialidad de "colrecho pasivo", tiene que ir acornpañada de un
ofrecimiento de venra de ta función públicd"o. Si no es asÍ, el rnero
solicita¡' deberá quedar impune.
SOLiCITAR consiste, entonces, en requerir al otro que le
entregue una ventaja a cambio de la "venLa de la función pública".
Pero este requerimienco, según la sistenrácica peruana, no puede
incluir ningún elemento de violencia propio de las "exacciones iie-
gales" o de la "concusión".
De manera más clara habría que dividir el "acto injusto" de
la corrupción en etapas: la solicirud, la aceptación y la recepción
de las ventajas por palte del funcionalio|1r1. El aruículo 393 ira rra-
tado de referirse a rodas estas modalidades, pero con la divelgeircia
poco sistemática de que la "aceptación" engloba a la "recepción".
Ahora bien, la solicitud debe ser expresa y directa, pero no
debe tener un contenido de "violencia" o "engaño", pues en este
caso estaríamos ante una "concusión" o una "exacción ilegal". No
bas¡a con "sobreentendidos" bajo el argumen[o de que exis¡iría en
el medio una "concusión ambienral", una corrupción generalizada
y consolidada, pues en ese caso se estaría sancionando ai funciona-

en el ánrbito dela concusión <jebiclo al podcr exto¡sivo qtte tiene inr¡rlícita

semejante oferta. por quien ostenta el poder público al of¡'ecerla". ver p. 98.
En ese sentido ra¡nbién la doc¡r'ina española; ver MoiALEs Pn¡rs/RoonÍcuez
PuEn-¡¡, en Quttrrcno. 1996, p. 1840; 1999, p.1232. También en Alemania' el
sujeto activo debe dejar reconocer con su "solicittrd" que desea la r.'entaja l¡or'
su condt¡cta; ve¡'Cn¡¡¡:A en Sc¡ro¡¡xs/ScHAoDER. 25.'ed., p.2262. n. rn.-rlg. 22;
26.'ed., p.2576, n. marg. ?2. p.2578. n. marg.29d. En la tercera edición de
su libro, Fidel Ro¡es señala expresanrente que ambas modalidades (el "solici-
tar" y el "aceprar") tienetr t¡na "vinculación de destino" a través del elclllento:
"para..."; ver p. 47? y s.
991 Así. refirié¡rdose a doctrina alemana, OwzoL¡ Nocelss. p. 255.
 DELrros coñrETrDos (rlrAyoRrrARrAñIENTE) poR FUNcroNARros púsLrcos 43r

rio por el contexto en el que vive y crabaja y no por una conducta

concre[asez. P. ej., si un panicular, entendiendo que tod.o el poder
f udicial es corrupto, ofrece dinero a un
juez para que éste falle a su
favor, no puede en¿enderse que el Juez ha come¿ido un acro de
concusión o cohecho. Pero si el Juez aceptara, cienamente habría
un "cohecho pasivo".
El ACEPTAR sí es una modalidad rradicional de "cohecho"
que implica, en principio, admirir una promesa de recibir algo para
el futuroee3. No obstante, esra incerpreración puede y debe ser am-
pliada para el caso peruano. Cuando el tipo penal (de manera poco
¡écnica) se ref,rere a "aceptar dádiva, promesa o cual.quier orra ven-
raja", se refiere tanto a la "acepcación de promesas" como a la
aceptación-recepcrón de bienes (dádivas o cualquier orra ven¡a-
ja)!'eo. En resumen: "aceprar" se reFrere lanto a una entrega inmediata
de un bien como a la promesa de un cumplimienro fururosss. El
primer caso es lo que se conoce en otras legislaciones como "reci-
bir", o sea entrar en la tenencia material del objeto que la orra
parte ofrece con la volun¡ad de hacerlo suyo (craslado físico de
bienes)ee6. La "acepcación" no requiere ninguna formalidad propia
del Derecho civil. P. ej., si se tra¡a de un inmueble, no es necesaria
la inscripción en los Registros PúblicoseeT. También hay "acepta-
ción" cuando el funcionario recibe los bienes con Ia reserva de
devoiverlos eventualmence (p. ej., en caso de que el acto funciona-

992. Así la crítica de Scueet a la jurisprudencia italiana, p. 122.

993. Cneus, p.273.
994. De igual manera, con una interpretación "amplia" del rérmino "aceprar",
C¡snu-o Alvn, p. 10ys.
995. En ese sentido V¡¡-E¡:e, "El tratamiento penal de la corrupción", p. 121; RoonÍ-
cu¡z Puenr¡, p. 1,77: siguiéndola. C¡snuo Alva, p. i0.
996. Cneus, p.273; FEnnelR¡ D¡:lc¡oo, p. 90; Monares Pn¡rs/Roonicusz PueRr¡, en
Qurvreno. Canennrios,1996, p. 1841; 1999. p. 1233.
997. Cnsus, p.273.
4t2 l!L\\Ul-L ¡1. AIJ,\NTO l¡\SQULZ

rial no sea favorable al inreresado), plles ra¡t-iilién aliÍ se ha consu-

mado el pacto venalls8.
En la modalidad de "aceptar" (bienes o pl'omesas) usualnrence
habrá una "convergencia" de volunrades enrre el fu¡rcionario-ven-
dedor y el panicular-comprador, pero, en el caso de que la iniciaciva
provenga cie es¡e úhimo, puede resulrar discu¿ible, si ¡al corrver-
gencia debe consistir en una "identidaci" para que exista el cohecho
pasivo del prirrreroees.
Se ha destacado que la conduc¿a del ftrncionario, violadora
de sus funciones, puede consis¡ir en una acción o en una onúsióny
que el-l el caso de [a "o¡nisión", no se ¡rararÍa sola¡nente de rro ha-
cer algo, sino de hacer algo distinto a Io debido según sus propias
funcio¡resr0('o. Pero no se ¡rara aquÍ de aíilmar Ia ejecución del de-
li¡o mediante una "cornisión pot'ornisión" en el sen¡ido tradicional,
puei la conducta típica reprochada no es el curnplirniento de la
contraprestación por parte del funcionario, sino el acro de "venta"
u "ofrecimiento de ven[a" de la función pública, donde siempre
habrá una acción1o0r. En cambio. en el ac¡o ofrecido o realizado
por el funcionario (cohecho pasivo) o buscado por el particular (co-
heciro activo) sÍ puede tratarse de una "acción" o una "omisión".
DONATIVO, PF.OMESA o CUALQUIER VENTAIA. Aquí
-
descaca, en primer lugar, la dehciencia de la récnica del leg.islador

998. Cfr. Caeu¿R en ScHóNKE/SCHRoDER, 25.a ed.. p.2262, n. marg.25;26." ed., p.

2577. n. marg.25.
999. C¡.nnc¡ opina que no. que bastaría que la voluntad delic¡iva de las ¡tarres sc
manifieste de alguna manela st¡ volun¿ad delictiva: ve¡'en Scno¡¡xE/ScHRcDER.
26.o ed., p,2578, n. marg. 29d.
1000. También Ro:¡s. Fidel, 1.n ed., p. 349;2.^ ed. p. 383. 3." ed.. p. 474.
100 1 . Así, criticancio la existencia por separado y con menol penalidad dei ar'¡Ícu-
lo 421 C.P. españot. el cual prevé la modaiid¿d de coheciro pasivo dirig¡ido a
una omisión de actos frrncionariales. l'{oi.ql¡s PR¡rs,Rccnícu:: l)uEil¿. en
Qurnreno. Con)entartos. 1996, p. 1E55, i857: 1999. 1217 y s.. 1249.
 DELITOS COrvlt'-TTDOS {MAyORTTARIAT\.|ENTE) POR FUNCTON^R|05 pÚSLICOS fJJ

peruano, pues equipara suslantivos que eviden¿emente no tienen

nada en común. En rodo caso, si se tracara de la "solicitud" o "acep-
¡ación", és¡a tiene que referirse a algo concreto como la "promesa
de entregar algo", pero no la "promesa" a secas.
El DOi\IATIVO es sinónimo de "dádiva" o "presente" yr signi-
fica cualquier regalo, cualquier entrega a título gratuito en el sen¡ido
comercial, pero que ciene por finalidad ia venta de la función pú-
blica. Solamente puede tratarse de un bien concreto, mueble o
inmueble y con contenido patrimonial.
La PROMESA es el hecho de comprometerse a entregar o
hacer algo; obviamen[e, aunque el rrpo no 1o especifica, la prome-
sa no puede escar vacía de contenido, sino Cebe referirse a la
encrega de un bien o a prescar aigún servicio. La prornesa puede
ser direcn, es decir, explícita, e indirecra, o sea rmplícita, p. ej., la
que se ofrece a codos ios funcionarios de una oflcina sin especificar
que se favorece lealmenle al funcionario que realizó el hecho ilíci-
co. No se precisa su efec¡ivo cumpLimiento. pues el tipo penal
solamente exige la "aceptación" de la promesa; ella puede aplazar-
se o incumplirse, pero ello no impide la consumación dei delito; su
cumplimrento solamente constiluye ei "agotamien¿o" del delilol')02.
La OTRA VEMAJA se refiere a cualquier beneficio que pue-
da recibir el sujeco ac¡ivo. Este concepto es complementario de los
"donativos" y cubre cualquier otra posibilidad de vacío cuando se
rrate de bienes que no encajen dentro de aquel conceptor0ot. Así
podrían entrar aquí las prestaciones de servicios o ios bienes sin
valoración económica denlro del mercado.
En la doctrina se discuce si Ios bienes utiiizados como me-
dios para la "compravenca" de Ia función pública deben lener valor

1002. Mos¡:.es PMrslRcDRicuez Puear¡. err Qutrreao, Cot¡tennrios, 1996, p. 1841,

1OóO
r¿JJ, n 12??
Y. ¿É¿s-

1003. Tambien así. Fidel Ro:¡s, 1.n ed., p. 333; 2.n ed.. p. 367, 3.4 ed., p. 452.
.13-{ MANLI.] A. ARANTO \r.'\SQLlLT

económico o no. ¿La "ventaja" puede ser, además de cualquier

objeto nlacerial, también algo inmaterial? Veamos la doctrina com-
parada. El uipo penal argentino correspondiente, utiliza los términos
"dinero" y "dádiva". En concordancia con el resLo de los elemencos
tÍpicos ("recibir" o "acepcar promesa sobre" colno conlrapresta-
ción al ilíciro funcionarial), Ia docrrina ha inierpreiado que se debe
rrarar de bienes rransferibies, susceptibles de se¡' dados y recibi-
dos. Desde esa perspecriva, los bienes no deben lener'
necesariartenre, valor econói:rico (en el sencido de mercanril); p.
ej., tÍtulo honorífico, objeto que anres perceneció a la familia del
funcionario, diario ínrimo de un ser querido, foto autografiada,
etc. Lo que sí quedaría fuera del tipo, para dicha doctrina' son las
cosas "ins¡ransferibles" como: la lectura de un poema, la e¡ecu-
ción de una pieza ¡nusical, la intermediacrón para una conquisra
amorosa, un favOr Sexualtnot. Entonges, sglamente interesaría que
ei bien ofrecido o enrregado constiruya el "precio" de la actividad
o inactividad del funcionarioroo5, pero esto haría que sean suficien-
tes las meras atenciones: una copa de vino, flores, etc.tum. Es similar
"cohecho"
en ello ia doctrina alemana sobre sus tipos penaies de
que se refieren ampliamente a "vencajas" como contraprestación
exigida o percibida por el funcionario o prometida a éstetoot'

Por otro lado, otra doctrina exige un "carácter patrimonial"

Ce los bienes. Con ello, al mismo tiempo sería más fácil poner un

1004. Cfr. Cneus. p.274Y s.

1 005 . En Argentina. Cneus. p. 275; y ya antes FovrÁ¡
BnusrR¡ decia que la "dád i-
va" podía ser de cualquie¡'naturaleza. siempre que signiñque un beneficio
p' 349;
para el funcionario", p. 259. Siguiendo a Creus' Fidel Ro:¡s' 1 '" ed''
2.a ed., p.383.3.n ed.. P.473.
1006. Ver Cneus, P.273.
1007. Al respecto Cn¡lr¡n en ScHÓt\lrs/Sc!'iRclgR. ?5'a ed 'p'2260 ys ' n
marg' 18
Ys.;26."ed.,P.2575' n. marg l8Ys'
 Dil_tTOs COñ1¡-TTDOS lr\lAYORrTARr.UvrtNTtt POR FLTNCTONARIOS pUBr.|COS 415

"límice cuan¡itativo". En Ia doc¡¡'ina españoLa mayoritaria, p e.l ,

obligada por la literalidad del tipo penal correspondiente, así como
por las posibilidades de aplicar también ios variados tipos penaies
españoles de "tráfico de influencias", solamente admite bienes con
conrenido pacrimonial o económico, quedando fuera los que sean
de carác¡er "inmaterial. y subjetivo" (p ej . ei ofrecimiento de un
ascenso)ru(i¡i. Y, al igual que la mavoria de los aucores actuaies, en
cuanto a la cuantía, consideran que no habría una can¡idad lija,
pero que debería ser suficien¿e como para tener "capacidad objeci-
va de corromper" o "motivar" al funcionario según las
circuns¡ancias'ous, 1o cual debería excluir los regalos típicos de los
"usos del rráfico o de cor¡esía (p ej., regalos de navidad de escaso
valor, una invitación a comer) r01o.
Para el caso peruano, como el tipo legal se reñere amplia-
rnente a "cualquier vencaja" y no a un "beneficio patrimonial" como
en la "concusión" (afi.382), deberá exigirse que el "precio" paga-
do al fr-rncionario, en primer lugar, no necesite ser de carácter
"patrimonial" ni, en caso de serlo, tengan una decerminada cuan-
tÍa; en segundo lugar, no necesariamence consisra en muebles, sino
¡ambién abarque a los "inmuebles" y cualquier o¿ro bien incorpó-
reo e incluso a las "prestaciones de servicios", y finalmente, que

1008. Di¡z v G¡nci¡ Co¡¡r.lroo/Or.¡nott, La responsabilidad penal, p. 43, col. der.;

MoR¡r-ss Pn¡rs/Rooaícurz Puqnre, en Qurvrano, Comentarios, 1996, p. 1842;
1999, p. 1234; Muñoz Covoe, observando ¡ambién que tas multas para estos
delitos se fijan en función del valor de las "dádivas", p. e., p. 863. Fet.lóo
SÁ¡¡cxrz in[erpreta, en cambio, amplianrence en el sentido de que no se
necesicarÍa que el soborno tenga carác¡er patrimonial pues el bien jurídico
puede verse afectado en uno y otro caso; ver p. 7-18 y s.
1009. Di^z v G¡¡ci¡ Cor'¡lnoo/Or¡not-¡,. La responsabilidad ¡senal, p. 43 y s.: Muñoz
Couoe, p. e.. p.864.

1999, p. 1235.
416 ñ4,.\NU t. I /\. AIIANT O \',..\sQut.l

sea idóneo para influir en su decisión de vender la función'0r'. En

cuanlo a las "meras acenciones", deberán descar¡arse las que im-
pliquen meros actos de cortesía, salvo que excedan Ia tradición o
cualquier lógical01?. Esco úl¿irno es el caso de los "cohechos disfra-
zados" como regalos o atenciones sociales, sea al mismo funcicrrario
o a familiares suyos, en cuyo caso la pauia para apreciar el cohecho
será la "desproporción" entre el aconcecirnienco y el obsequio y
que estos sean causales para ac¡os funcionariaies previos c poste-
riores'ur". Tarnbién la jurÍsprudencia alemana, en esta misma lÍnea
inrerpretaciva, ha precisado más cuándo podría hablarse de "ade-
cuación social" de las atenciones a [uncionarios públicos: según la
magnirud de la atención, su valor en relación con las cos¡umbres
del medio y Ce Ia experiencia de vrda general'0r1.
Descje es¡a perspectiva, rarnbién un favor sexua.i podría irn-
plicar el "precio" de la compra-ven[a de la función pública, pero
no en el sencido de "donativo" o "bien", sino como "ventaja"'0r5,

101 1 . Feuóo SÁ¡¡crrrz exige el influjo efectivo en la motivación ciel funcionario; ver
p. 719. Pero con esto ob¡iga a un análisis complicado de motivaciones inter-
nas del funcionario. En cambio, el criterio de Di¡z v G¡¡ctn Co¡¡t-r-sDo/OL{zoL{
si se refiere a una "idoneidad" del bien, ver La responsabílidad penal, p. 44,
col. izq. En Alemania se ciene una interpretación tan amplia como la perua-
na, solamente se exige que se mejore la posición del funcionario; verc. ej.
Cn¡¡¡ea en Scnorlrr/Sc¡¡Róo¡n. 25." ed.. p.2261, n. marg. 19; 26.^ ed., p.
?575 y s.. n. marg. 19.
10i 2. Ace¡tadamence. Fidel Ro.¡es quien, refiriéndose al "donarivo", exigc por eso
en el bien las carac¡erísticas de "corporeidad". es¡imación económica, capa-
cidad de ser ¡ransferido. ilegitimidad, sen¡ido finalístico y suficiencia
motivadora; 1.a ed.. p.331;2.¡ ed., p.365,3.a ed., p.450. El elemento
'teleológico" también es útil para descanar de la esfera del "cohecho" los
meros "favores" o las "facilidades" mutuas que surgen de una relación entre
funcionarios o enrre eslos y panicuiares; 1 .o ed.. p. 334;2-^ ed., p. 368.
1013. Fidel Ro¡es, 1.aed.. p. 333 ys.; 2." ed., p. 367. 3.aed., p. a53.
1014. Citando jurisp. ale¡nana, ver CR¡¡rgn en Scso¡¡:ci¡ScHRóDER, 25." ed., p.?261,
n. marg. i8; 26.o ed., p.2575. n. marg. 18.
 DtLlT05 COMETIDOS {tuIAYORITAR|AñlENTt) POR FUNCION¡\RIOS PUBI.ICOS 437

siempre y cuando haya sido prestado libre y volun¡ariamenre y no

como consecuencia de una amenaza veiada por pane del funcio-
nario público. Por lo visto, también la jurisprudencia nacional se
acerca a esta interpretaciónro¡0. Ei problema esiá en el caso, muy
relevante en la práctica, de que el particular acceda, por "temor",
a realizar el favor sexual y, por lo tanto, más que au[or de un delito
de "cohecho activo" sea una vícrima del abuso del funcionario.
Aquí no habría propiamente una Figura de "cohecho" (por faka de
bila¡eralidad), pero tampoco una de "concusión" (polque el bien
dado debe tener "carácter patrimonial"). Encraría a callar más bien
r-tn deliro conrra la "libertad sexual" (art. 170) o de "coacciones"
(arr.151). con Ia agravante genérica de la calidad de funcionario
púbiico del sujeto ac[ivo (art. 46-A), aunque parece ser preferible
la in¡roducción de un tipo penal específico que recoja adecuada-
menre todo el injusro penal de este caso específico'o'' o una
modiñcación de la figura de Ia concusión para ac.lmicir que el obje-

1015. También lo admi¡e en es[e sentido. ace¡'¡adamente, Fidel Ro:es, quien ob-
serva qr.re ello no sería posible en el cipo penal español. pues ésre se lefiere
a objetos concrelos y no emplea un concepco lan antplio conro la "ventaja"
del tipo penal peruano, 1.4 ed., p. 33a y s.; 2." ed., p. 369, 3.n ed., p. 454 ys.
En Alemania, es[os casos también son vis¡os como "'¡en!aja" en el marco de
las figuras de cohecho, ver CRn¡¡sR en Scnówr¡,/ScHRóDER, 25-o ed., p.2261,
n. marg. 19: 26." ed., p. 2576, n. marg. 19.
1016. Asi en la E. S. de 05-03-1997, Exp. 2673-95 (Callao), citada por Fidel
Ro¡¡s, 1.¡ ed., p. 443 y s., N.o 12; 2.a ed., p. 477 y s., N.o I 2,, 3.4 ed., p. 636,
N." 12. Pero no hubo condena por falta de prueba del acto sexual que la
agraviada habrÍa sostenido con un Suboficial de la PolicÍa para ayudarla a
huir de la Carcelera del Palacio de Justicia dei Callao.
1017. Ai respecto ver los comentarios del artíct¡lo 443 C.P. español, el cuaI por lo
visto solamence se refiere al caso de un "ofrecimienco de venca" de parte
ciel funcion¿rio a un particular interesado en un caso en que aquél incervie-
ne; Ios casos en Ios cuales el funciorla¡'io acepca la ofelta del paltictrlal o el
fu¡rcionario l¿ st¡licita pala comeier Lltl acto injusto solantetrte podtían ser
típicos como "cohecho" o "¡ráfico de influencias"; crÍticamente, MolaLes Pn¡ts.1
Rcoaiouaz PueRr¡, en Qutnmro, Cotne-t¡tat'ios, 1 996. p. 1918 y s., 1842 y s.
418 r\1;\NUll. A ¡\&\NTO \'.'UQ(lti'

to sobre el que recaiga Ia acción no tenga "carác[er pa[rimonial"

(ver al respecto supra 3.2.3).
TEMPORALIDAD DEL ACTO. La ventaja que el funciona-
-
rio "solicita" y "acepta" se da como contraprestación de un ac¡o
ilícito futuro (para realizar u omiiir aigo infringiendo sus funcio-
nes) o incluso pasado (a consecuencia de haber ya faltaCo a sus
deberes). O sea, se sanciona ranto el cohecho propio antecedente
como también el subs^igttíente.
Ésta es una dilerencia básica con el lipo argenrino del artícu-
io 256, pues en és¿e las acciones del funcionario son casi siempre
futuras en relación con la conrraprestación del orro (salvo en el
caso de Ia "aceptación de una promesa" en la cual la reaiizaciórr de
la promesa se puede llevar a cabo después)r"'*
En ei cohecho propio "sr.rbsiguiente" no se necesi¿a un con-
cierco previo expreso; la conducca del funcionario es posterior a la
ejecución del acto funcionarial ma¡eria del donativo, la promesa o
la ventaja. Ahora bien, en Ia práctica sucederá que este concierto
previo sí existió pero su prueba no es posible. En puridad. aquí
habrá "coheci'lo anreced.enre", pero incluso si éste no pueda ser
probado, exisce la punición por el "cohecho subsiguiente". Por eso
esta modalidad no deja de lener un gradc de "presunción" en cuando
a la e.<istencia previa de tracos encre el funcionario y ei paruicu-
larrols. Solamente se necesita el vínculo de causalidad entre Io
recibido y la función pública realizada en violación de los deberes
funcionariales'ozn.

I 0 1 8- Al respecto. Cxeus, p. 277; For-rÁ¡¡ BeresrRA. p. 25B y s.

1019. CrÍ¡ica dirigida también para el "cohecho pasivo subsiguiente" (propio e
impropio) previsto en el artÍculo 425 C.P. español. aunque adnri¡iendo Ia
necesidad de su mantenimiento (a diferenci¿ del "cohecho pasivo inrpropio
subsiguiente"); ver en QulMrenc. Contenarios, 1 996. p. 1 869; 1 999. p. 1 26 1 .
1020. También Fidel Ro¡ns, aunque pone como ejemplo un st¡puesto que en realt-
dad es atípico por falta del elemento "funcionario público": el funciona¡ io
 DEL¡fOS COMF-TIDO5 (Ñ1AYORITARIAÑIENTE'i POR FUNCIONARIOS PUELICOS 439

CARÁCTER INDEBIDO DEL ACTO. Ei sujero acrivo debe

-
pretender violar sus deberes o debe haberlos violado a rrav I's de
un ac[o cualquiera. Si recibiera el "incen¡ivo" para actuar de acuer-
do con sus funciones, sólo habrá "cohecho pasivo imprcpio".
Aunque ei legislador u¡iiiza dos térmlnos disrintos para Ces-
cacar el carác¿er indebido de la conducta típica ("obligaciones" v
"deberes"), se trata de ccnceptos sinónimosr02i .
La violación de deberes puede consisiir en un acro que por sí
mismo constituya un deli.¡o, una infracción acirninisiraiiva o inclu-
so un acto impune; el cipo penal no exige que Ia viciación cie deberes
se refiera siempre a un delicor0": p ei., puede habercohecho c.,¡ando
la "compra-venca" se realiza para que el Juez prevarique, perc
tarnbién para que infrinja algún ocro deber funcionarial que no
inrplique prevaricato (p ej , revelar secrecos). Los "deberes" (u
"obligaciones" según ei ¡exto) inlringidos ¡ienen que esrar delimi-
cados previamen¡e. En concre¡o, exi.ste tal infracción cuando la
conducra del funcionario a¡enta con¡ra ias leyes, las disposiciones
administracivas, mandatos generales de servicio o indicaciones del
superior jerárquico'023.
Hay que destacar aquí una diferencia interesante en relación
con o[ras legislaciones. La peruana cencra su distinción entre co-
rrupción (o "cohecho") propio e impropio en función de qrjs 91
funcionario sobornado haga u omita algo, de manera amplÍa. en
violación de sus obligaciones (o "deberes") y el "cohecho impro-

que ya ha cesado. pero que recibe en¡onces un pago de un particular por un

acto violarorio de sus deberes realizado cuando todavía desempeñaba fun-
ciones; ver 1.aed.. p.351 ys.;2.4 ed., p- 385,3.4 ed.. p.476 ys.
102 1 . También seriala esco Ro.ns, después de una amplia y atinada explic; ,. 1.u
ed.. p.350 ys.:2.n ed.,p 384,3.n ed.. p.475 ys.
1022. AsítanrbiénRo.i¡s.Fidel. 1.ned.,p.348; 2."ed.,p.382,3.ned..p.47 I.
1023. C. más ref. ver Cr¡¡¡sF. en ScHóIIKE/SCHRoDER, 25.ued., p.2268: n. ri. ¡-:

26.'' ed.. p 2584. n. marg. 7.

+40 [4,\NUil..{ \"\SQUf I
^B.\NTO

pio" también es descrito de manera arnplia como conducta del

funcionario público sin falmr a su obligación (no se refiere a un
"acto no prohibido por la ley"). En orros países, Ios distinros tipos
de cohecho se distinguen según si el acto dei funcionario es "un
acto pl'opio de su función" o que no lo seav que "constiruya deli¡o"
o que "no esté prohibido por la ley". Ése es por ejemplo el caso d.e
trsparia, donde ios cipos penales de "cohecho" de los ar'¡s.419 yss.
se construyen tomando corTro requisito que la conducta dei flun-
cionario es¡é en relación. por un lado, con la realización en el ejercicio
de su cargo de un acto u ourisión que constituya "delito" o un
"acto injusto" (cohecho propio) y, por otro lado. en "considera-
ción de su función" o "para la consecución de un ac[o no prohibido
legalrnente" (ambos casos de "cohecl'ro impropio")"''1.
En el caso peruano, el clirerio para el "cohecho propio" es
más arnplio y engloba casos que en España serían más bien de "co-
hecho irnpropio". Dado que aquí lo constiiutivo del "cohecho
propio" es la infraccÍón de deberes funcionariales, siempre se pro-
ducirá Ia cipicidad de este detito cuando esa infracción de deberes
constituya un deli¡o o una infracción administra¡iva; P. ej., Ios Re-
gidores municipales que reciben un soborno para no asistir a Ia
asamblea y bloquear así una decisión importante; el funcionario,
que no esnndo obligado por la ley. no denuncia la comisión de un
delico motivado por una retribución del interesado, ecc. Por cierto
que,el sistema español, aunque más complicado, parece ser más
justo en cuanto a la penalidad. pues ciertamen[e es más grave la

1024. Al respecto, comencando una interesanre jurísprudencia suprema y doc[ri-

na sobre casos de "cohecho impropio" bajo ia mortalidad de "solicit¿r dádivas"
(p. ej. un Juez no competen[e que solicita dádivas para no iniciar investiga-
ciones penales por un delito cometido), OLAIZoLA, Cohecho y anlenazas, p.
425 y ss., 433 y ss. Ver también Dte¿ r Genc:¡ Cot.rt-t ¡co/Ot-¡tzoLA, p. 43 y ss.'
44 y s.: Mor¡lss Pe¡rslRooaicu¡z Pugnr¡, en Qutrreno, Con¡entarios. 1996' p.
18-15 ys.. 185 I yss.; 1855 yss.; i999, p. 1237 ys., 1243 yss.. 1247yss.
 Dt-i.lf OS COnlf-TIDOS {iúAYORIT.{RlA¡!lF-Nf t) POR lUi\CiON¡\RlO5 PUULICOS

inflracción de deberes, molivada por un cohecho, conslitutiva de

cleliros, que la que soiamente lleva a infracciones administrativas.
La es[ruc¡ura amplia del ripo pena] peruano es especialmen-
[e úril para abarcar como "cohecho pasivo propio" los casos de
tnnsfuguismo político. En esros casos podrÍa discutirse el hecho
cle que ei funcionario público elegido que "vende" su pertenencia
de palcido poLírico no estaría en realidad infringiendo sus deberes
funcionariales. Y en el caso ya planceado anreriormenre de que ni
siquiera hubiera comenzado a ejercer funciones iegislacivas por
lalca de ins¿alación dei órgano (ver 1.2), sería más discutrbte aún
que ta} rransfuguismo poiírico implique venta de función aiguna.
Se podría incluso discurir que su conduc¡a atente contra el "obje-
ro" del bien jurídico (o "bien jurídico específrco"), alegando que
codos los sujecos que cienen una representación política precisamen-
re no pueden evilar Ia "parcialidad" debido a que rept esentan siempre
inrereses de dis¡intas organizaciones políticas y sociales. Pero, pese a
esra evidence "parcialiclad política" propia de la lunción iegislaciva,
dencro de ella tampoco se puede acluar arbitrariamenre. Eslos fun-
cionarios, en el ejelcicio de sus lacul¡ades poLíticas, no deben dejarse
influir por intereses dis¡incos de los enmarcados en la representa-
ción de los incereses que los eligieron; solamente en lal medida
podría hablarse de una "parcialidad legítima"ro¿s. NIás allá de elio
la parcialidad será ilegírima y será posible la aplicación de los cipos
de "cohecho". En el caso peruano podría admitirse incluso un "co-
hecho propio". pues denrro de las funciones del representanle
popular elegido están ia de desempeñar su cargo en represenca-
ción de estos a lravés del partido polÍtico para el cual fue elegidor026'

1025. Cfr. &1or¿l¿s Pn¡rs/Roonrcuez PueRr¡, en Qut¡rr¡ao, comentarios,1996, p.

1834;1999, p.1226.
1026. En España se ha consicle|ado esce caso como "cohecho impropio"; al respec-
to ,.'er Carlos N{ti, p. 238; arnpiiamente sobre el !enr¿, c. más ref. vcr mi
aniculo 'Ei iransfr.rgtrismo polírico: ¿un delito de cohecho?", Cathedra. N " 8,
1{? ,,1.,\NU|1 .\,^8.^NTO \/.\sQt1¡.r/

Pero el tipo de "cohecho" no ser'ía aplicable en el caso de que

los hechos que supLrescamente sirven de base para la actividad fun-
cionarial no cons[itur¡an delico, sino el fr-rncionario, abusivar:ren¡e,
quiera hacer aparecer que existe un deliro para solicitar un sobor-
no, pues aquí el funcionario no estaría omitiendo un "deber de
actuar" derivado de sus funciones (al no existir el delito, tampoco
exis¿ía el cieber de in.resrigario), ni tampoco es¡aría haciendo algo
qLie sea "propio de sus deberes funcionariales" (coirecho inrpro-
pio). Solamente podría ripificarse la conduc¡a colrto "concusión"
(an. 382), en¡endiéndose que aquí, a través de la anrenaza irnplíci-
ra o de trn engaño, habría urna acción de "obligar o engañar" al
afec¡ado para que efeccúe pagos indebiciosl')'/.
Si lo ciue el funcionario veude es Ia función pública de otro
funcionario, habr'á "tráñco de influenciaq"l()2tt. Y si lo c{ue se vertde
no corriespo¡rcie a ninguna función ¡:ública, probablement,e habr'á
r¡ediado engaño clel cual ha sido víc¡ima ei particular y se rendrá
un delito de "e<tafa"rr-)2s.

p. 79 y ss. En la tcrcera edición de su obra, Fidel Ro.¡ns excluye expresamen-

re el "transfuguismo polÍrico" de la tipicidad del cohecho argurnentando
precisamente lo que he tralado cie ¡'eb¿rir desde la prirnera edición de mi
obra: el ca¡'ácter político de ral función exclui¡'ía la posibilidad dc la aplica-
ción de los tipos de cohecho; ver p. 478 y s.
1027. En el antiguo C.l'. espariol co¡¡tenÍa el vacío de no lraber tipificado adccua-
cjarnente el "coheclro irnpropro" en el antigtro artÍculo 390 (no contenía la
nroclalidad de "solicitar"). estos casos no eran tíllicos, atrte la atlsencia de un
ripo penal tie "concrrsión", se establecía la tipicidad cotno "coacciones" (art-
390); vcr cornentarrdo la jurrs¡trrrdtlrlcia su¡:t etna española al respecto. OL-rt-
zotn Noc¡¡.ss. Cohecho y anrcIazas. p.425 y ss. La autora cl'iricaba la senletrcia
sul)rema qlre solanlente veía en el supucsto un delico de "amenazas" y
postulaba pala clicho C.P l.r introdt¡cción de un tipo penal de "concusiórr".
ver telet¡t. p. 470 y s.
1028. FsnairRA Der.caoo. p. 88.
1029. En esre caso. FeR¡¡:a¡ D¿:::¡¡o. cr¡ando ¡to meciia "engaño" (p. ej. la
"al'ea
cjel funciona¡'io qLre se cc:r-rpra ha naciclo dc la cosLu¡nble), sugiere clue
 i.OS D€l.ITOS CONTId{ L i\DNllNl5T&\CION PU[JLIC;\ EN EL CODICO PF\^l PÍ-RUANO :{+3

La srmple recepción de bienes o la aceplación de promesas,

sin un vínculo con la actividad funcionarial (infractora) del iuncio-
nalio público no es punible de lege /an. P. ej.' por sí misma no es
punible según el C.P. peruano ei "financiamien¡o peliódico" de fun-
cionarios púbiicos por par¡e de empresas o particulares. Tiene
siempre que probarse un acto objecivo del funci.onario qr-re impli-
que una "compravenra" de la función, pues en caso concrario
rendríamos no solamence un a[enlado con¡ra el principio de lega-
lidad, sino ¡ambién la aplicación de un Derecho penal de "autor" Y
un cambio clel en¡endimiento del bien jurídico: ya no serÍa el buen
funcionamienro de la Adr¡inisrración Pública, sino la "ñdelidad del
funcionario púbiico" o srt imagenr0:ro.
Tarnpoco ciebe, por la vía irlterprelaciva. encenderse que toda
solicitud o aceptación de dinero o venrajas por par[e dei funciona-
r.io púbiico siempre irnpttcar'ía urra infracción de deberes (en el
sencicio cie pérdida de irnparcialidad) Y, por lo ¡anlo, siempre ha-
bría '.cohecho propio"'u3,. Esto implicaría un ¡raslado ciel reproche
penal de la "compra-verlta" de la Fr-rnción a la infracción misma de
los deberes funcionariale¡-, lo cual alenta con[ra la li¡eralidad de
los cexcos penales.
EI ripo penal engloba ranco la comisió¡t como ¡ambién la
omisión del acro indebido ci,el funcionario público; es decir, canto
puede él fal¿ar a sus obligaciones funcionariales realizando una
acción, como omi¿iertcio una acción debida. En esce úl¡imo caso se
¡raca de una actitud toleran[e ("hacerse de Ia vis¡a gorda") dei fun-
cionario quien, según la ley, debería actuar en un momen¿o dado.

habría "abuso de iunciones"; ver p. 89. Pero ello no es posible en el caso

pe¡.tl¡no, ptles csle ripo pcrral exige una '.idoneidad,, para perjudical.a al.
gtrierr v t¡stt¿l¡nente no provencll'á de un p.rcco venal'
1030. Así, criticanclo la rcciente jr.rrispltrdcncia italiana, Scueat, p' 118'
103 l. Esr¿ !crrdencia o[¡serva criricanlence Scuset en la Iecierrte jur'ispIutlertr:ia
icalian.r. P. 117.
 lrl,\NtJl-l i\ vASQUl.i'
^BANTO

P. ej., el Juez (o el Fiscal o el Policía, respectivamente) que solicita

o recibe un soborno para no abrir instrucción por determinados
hechos. En el cohecho impropio peruano, en cambio, lógicamente,
solamente se tipifrca la "comisión", pues la omisión de deberes
propios del cargo implica ya una "violación de deberes" y, por lo
lanlo, para el ripo penal peruano un "cohecho propio".
¿BENEFICIO PROPIO? Ei tipo penal no especifica qr.re el
-
funcionalio deba buscar siempre su propio beneficio o pueda cam-
bién beneñciar a un [ercero (persona natural o jurídica). En la
doctrina hubo siempre discusión al respecto, a tal punro que p. eJ ,

en el nuevo C.P español, eL tipo penal del ar¡ículo 419I-¡a cenido

que especificar que el provecho buscado puede ser para sí nrisrno
o para un tercero y lo mismo ha ocun'ido en la iegislación penal
alemanal(':r2.
En el caso peruano, al no haber ninguna aciaración legal debe
en¿enderse que el beneficio buscado (con el cual se a[enca contra el
bien jurídico) puede abarcar'¿ambién a terceras personas solamente
cuando se trate de un caso de "cohecho mediato" donde el funcio-
nario, a través del beneficio de otro, también resulca beneñciado'033.
En estos casos debe exigirse que exista por lo menos un "beneficio
indirecto" del propio funcionario público, pues recién enlonces
cabría apreciar un acencado con¡ra el principio de "imparcialidad"
del ejercicio de la función pública; p ej.,no habría en absoluto
tipicidad si el beneficio fue para una dependencia de Ia propia Ad-
ministración Pública; pero sí Ia habría cuando se benef,ició a ia

1032- Sobre la reforma alemana en este punto ver Cn¡t¡:R en Scaó¡¡xs/ScHRóDER,

26-a ed., p.2576, n. marg. 20; sobre la discusión y reforma española, ver c.
más ref. Carlos Mle. p. 288 y s.
1033. En Alemania. ar¡nque los tipos penales de "cohecho'se ¡efieten ahora a
beneficios l)ara terceros. sigue siendo reievando diferenciar estos casos Cel
"cohecho media¡o" para efectos cle graduación de ia pena: ver Cn¡ven en
Scxo¡¡re/Scnnó¡E¡, 26.n ed., p.2576. n. malg. 20a.
 DtLlTO5 CO¡vlLTlDO5 {,\1,\YORIT¿\RlAj\lL,NTE) I'OR IUNCION^R¡OS PL/lJl lCOs .{4 5

esposa del funcionario, a una empresa en la cual liene participa-

ción o inrereses, o incluso a su partido político (que, a su vez. le
proporcionó algún beneñcio personal) r034.
Tampoco exige el tipo legal de "cohecho pasivo" un prove-
cho para el otlo sujeco; éste podría buscar un beneflcio pala sí,
para o[ro, incluso podría tener ia finalidaci cie perjudicar la imagen
de la Adminiseración Pública o de probar el grado de venalidad del
funcionario'03t. Para el cohecho pasivo lo que impona es el laclo de
la "ven[a" de Ia función pública; el lado de la "compna" merece un
ar-rálisis independience.
TIPO SUBJETIVO. La ñnalidad del "solicitar" o "aceptar"
-
no es un elemenlo subjetivo especial. Pero, en ios casos de "acep-
rar"', debe haber cor'rver'gencia (aunque no necesariarnenre idencidad
piena) encre el dolo del sujeco ac¿ivoy el del parricular; es deci¡', un
acuerdo expiicito o impiícito encre ambos. Si no existe la subjeti-
vidad en el sr.rjeto pasivo (el luncionalio creía que el parricular
estaba de acuerdo), no hay acuerdo y, por lo canco, no habría tipi-
cidad de cohecilo")36, pero sí de concusión o exacción.
En ambos casos de cohecho pasivo solamente es posible ei
dolo direcro; el conocimienuo y la voluncad de la finalidad o desri-
no del "soborno" recibido o solici¡ado, que debe conocer y querer
el fi¡ncionario, hace que se excluya el dolo evenlualr0:¡''. Esto ciene

1034. Ver ci¡andojtrrisprrrdencia éspañola. MoR¡les Pn¡rs/Roonicuez Pusnt¡, en

Qurnrrno, Contentarios.1996. p. 1844; 1999, p. 1236; c.jurisp. alemana,
CR¡¡¡en en Sc¡tó¡¡re/SctlRóDEn, 26.' ed., p.2576, n. marg. 20.".
1035. Fidel Ro:ns, 1.'ed.. p. 349; 2.ned.. p. 383, 3.n ed., p. 47?.
i036. Cneus. p.277.
1037. También CRsus. quien habla de "dolo específico". p.288; C.,rsrtLLo ALVA se
refie¡'e a un <lolo "!¡'ascendence". p. 11. Fidel Ro¡as adrnice el "dolo evcn-
tu¿l" en la modalid.rd de "aceptar"; 1.n ed.. p.352:2." ed.. p.386.3." cd.. ¡1.
477. En España .rclmiten el ''dolo everrtr¡al" MoRALES Pn¡rs/RoonicrrEz PuEi-
re. err Qutmaao. Cot¡tenrarios, 1996, ¡r. 1846 ys.; 1999, p. 1238 ys. Pero t:l
.r46 MANUil. A. AEANTO \',^SQUr-Z

como consecuencia que, en Io casos en los que el funcionario, des-

de el principio, no tiene Ia volunrad de cumplir con su
contrapresración, se excluya el dolo y, por io tanro, haya aripicidad
de delito de "cohecho". Pero nada impide que esra conduc!,a sea
tenida corno una de "estafa", pues en este caso el atentado ya no se
dirige al funcionamienco de la Adminisrración Pública, sino al pa-
trimonio individual, mediance engañosro:j8.
Es posible el ERROR DE TIPO referido a cualquiera de los
elementos objetivos. Pero el error es irrelevante cuando se refiele
al "contenido" del pacto venal: si el funcionario creyó que Ia recri-
bución era para que haga algo fucuro, cuando el particular le paga-
ba por algo que ya había hecho, o viceversa, o cuando el funcionario.

ejetn¡rlo propuesco de aquél funcionalio que acepca dádivas conociendo ia

¡lta p¡obabilidad del carácrer delictivo plopio del cargo al quese ha cornpro-
metido, no admi¡iría el "doto eventual" según el tipo penal peruano. El
sujeto activo conoció todos los elemenros incluyendo la infracción de debe-
res; el tipo penal peruano no exige que conozca, además, el ca¡ácter
'delictivo" que conlleva el ejercicio funcionarial que se ha comprometido a
realizar. Muñoz Cor¡o¿, en cambio, parece admitir solamente el "dolo di¡'ec-
!o", pues exige que el sujeto ac¡ivo sea consciente del car'ácter y la finalidad
de su solicitud o de la aceptación de promesas o recepción de bienes; ver p.
e., p. 865.
1038. En esto no acierta Cesrruo ALVA. pues. pese a considerar que el delito de
"cohecho" encierra un "dolo de tendencia interna lrascenden[e" (que in-
cluye la finalidad más allá de la acción tipica), considera que de todos modos
habría cipicidad del "cohecho" cuando el funcionario no tenÍa ninguna in-
tención de llevar a cabo su "contraprestación". p. 1 1. Probablemente esle
resultado contradictorio se deba a que la doctrina y práctica peruanas no
haya caÍdo en la cuenta, hasta ahora, que en el delito de "es¡afa" no debería
irnponar el carácter delictivo o inmoral del engaño dirigido a la vÍc¡ima.
pues lo que se protege es el "pacrimonio". P. ej. en la doc¡rina alemana
Cneu¿n afirma la ripicidad del cohecho en "unidad de acción" con la estafa;
ver en Sc¡to¡¡re/ScHnoosn, 25.a ed., S 331 . n. marg. 55, p. 2267; 5 332. n.
marg. 28. p.2?71.
 l)E LITOS COi\ItT IDOS {M,AYORITARI¡\\l tNTtJ I'OR FUNCION¡\RIOS PUBLICOs 149

jusricia al menor contenido de injusto del panícipe del "cohecho

pasivo" (no solamente por no comecer el acto principal, sino tam-
bién por no corresponderle ei deber Funcionarial específico) a través
de una adecuada fijación de la pena den¡ro del marco penai esta-
blecido para el autorro44. En cuanto a la admrsión de la "autoría"
por cohecho del funcionario que no cuvo ei "domlnio del hecho",
sino se valió de un in¡ermediario doloso, hav que recordar que,
conforme lo ya expresado en el capítulo correspondienre (ver su-
pra 1.3 .1), y siguiéndo la teona de la "unidad del ¡ículo de impucación"
se puede, o bien renunciar a la subsunción deL ripo de cohecho (el
acto principal habría sido realizado por el panicular) o permane-
cer en él y admitir una "au¡orÍa mediata" del funcionario que habría
empleado un "instrumen¡o doloso cualiñcado". El C.P español so-
luciona esre problema cuando prevé expresamenre para los cipos
penales de "cohecho pasivo propio" (arts. 419 a 424) que Ia con-
ducta típica pueda ser realizada por el funcionario público, por sí
mismo o por persona interpuesta; esto abarca no solarnenle los
casos tipicos de "au¡oría mediata" (instrumento no doloso), sino
también los casos del'"instrumen¡o doloso no cualificado"; ei fun-
cionario será en ambos casos autor (siempre que hubiera actuado
con dolo)roas. La misma previsión ha tomado el legisiador penal
argentino en el artÍculo 256 C.P.
En el caso de La corrupción polícica podría resultar especial-
mente discutible Ia imputación a ¿ítulo de participación en "cohecho
pasivo" del funcionario que designa a otros con la Frnalidad gené-
rica de realizar en el futuro actos de corrupción. En este caso, Ia
experiencia jurisprudencial italiana ha admitido la panicipación
en "cohecho pasivo" cuando ei funcionario designado efectivamen-

1044. Igual argumentación en Or¡tzor¡, Cohecho y amenazas, p. 465 y s.

1045. Al respecto, Mon¡lis Pn¡rs/Roonicuez Puenr¡, en Qutvrrno, Comentarios,
1996, p. 1849; 1999. p.124r.
150 trl^Nllt-1. ¡\. At!\NTO VASQtlt./.

[e vendió la función pública (y deposicó ei di¡relo recibido en el

partido polírico del primer funcionario). No obscanle, exislen du-
ras crícicas, pues la base de Ia fundamencación judicial habría sido
"sociológica" y no jurídica: no se habría producido una contribu-
ción específica en el acto mismo de corrupción (la compra-venta
cle la función) y se haría responder más por el s¡atus pclítico que
por la conducta típicaroac. Pese a todo, es¡a crítica no parece ser
ace¡tacia, pues Ia conducta del prirner funcionario. enrendida como
"instigación" no deja de Lener un contenido de injusto penal. El fun-
cionario, con su designación doiosa (otra cosa sería si se cratara de
una designación sin ral propósito criminal), hizo surgir ert otro (o
reforzó) la determinación a la comisión de un hecho delictivo qtre
eleccivamente se ha realizacio. ¿En qué se diferenciaría esce su-
puesto de oc¡'os indiscutibies de "insrigación" conto el de aquéi que
entrega a otro un arma o Ie enseña a manejarla para matar a ot,ra
persona; hecho que efectivarr'Ien[e se t'ealiza semanas más tarde?
En el caso de Ia "solici¡ud", el destinatario de ella que no
acuerda la compra tiene que quedar siempre impuneroaT.
Es cierto que la CONSUMACIÓN se produce ya con Ia mera
"solici¡ud" o con la "aceptación" (de promesa o de la entrega de un
bien) debido a que io que en t'ealidad se pena es el pacto venalan^.
Y éste existe no en el sen¡ido contractual de "perfeccionamien¿o"
debido a una identidad de voluntades, sino ya con la manifestación
de voluntad expresada como una propuesta de venta de la función
pública. independientemente de que ei funcionario interiormente
haya pretendido no dejarse influir por ei bien prometido o encre-
gadorse.

1046. Así, Scuser. p. 121 -

1 047. También Fidel 353: 2.a ed.. p. 387. 3.n ed., p. 480.
Ro.¡ns. 1.¡ ed., p.
1048. Cfr. Cnzus, p. 282; FERaern¿ D¡ic¡oo. p. 90 y s.
1049. Cn-qv¡n en Scso¡¡xE/ScHRoDER, 25.n ed., p ?27O: n. marg. i6; 26.n ed., p
25 86. n. marg. i 6.
 t)t l ITCS COlvlITlDOs IM^YORIT^Rl,\¡!lENTt) POR I UNC]ON.rRlOS l,UULlCO5 45r

Ahora bien, por exigencias de la redacción del [ipo, la con-

sumación se produce de manera diferente, según la modalidad que
se lrale.
En la modalidad de acepcar, deben analizarse por separado
los casos de que ella se dirija a "promesas" o a "bienes". En el caso
de promesas, basta la acepcación de una prontesa; en el caso de
"bienes", se necesi[a Ia recepción de los bienes que el otro rrans-
ñera al funcionario, srn importar las formaLidades legales. Solamente
esce último supuesto podría discuri.rse un ripo de "resuLtado"roso
en el cual sea posible la "tenta¡iva". Pero el hecho es que, según la
esrructura del tipo penal, la tencativa no es posible en esta modali-
dad de "acepcar bienes", pues, an[es de elio solamence exis¡e el
"ofrecimienro" del particular, el cuai es impune para el funciona-
rio (pero punible para el primero como "cohecho activc"); y si
previamenie el funcionario había "solicitado", entonces enlra a
taliar orra modalidad (consumada) de cohecho pasivorosr.
En la modalidad de solicitar basta Ia mera ac¡ividad; no im-
porta que la solici¿ud sea atendida o no'0s2. Es discurible que sea
necesario que el solici¡ado haya conocido el contenido de la solici-
tud. Si se admiriera esto, sería posibie la tentativa cuando la solicirud
fue hecha, pero no llegó a ser conocida por el particuiar'os3. Pero,
dado que aquí Io que se reprocha como injusro penal no es el "ejer-

1050. También Fidel Ro¡¡s, 1.n ed.. P. 352;2.^ ed., p. 386, 3.4 ed.. p.477. En
cambio C¿sruio Alvn considera que solamente habría "mera actividad" en
codas las modalidades, p. i 1.
105 1. En igual sentido, Muñoz CoNDE. p. e., p. 865; Cn¡us, p. 283 y s.; FsRRsn¡
DeLcnoo, p. 91 y s.
1052. También así. Fidet Ro¡rs. 352; 2.4 ed., p. 386, 3.a ed.. p. 477.
1.4 ed.. p.
1 05 3 . Así. M¡ntño Menin para "solicitar" que en Colombia es uno de
el supuesto de
"concusión'', pero considerando como elemenro del tipo el "constreñimien-
to" implícico en la "solici¡ud", p.36 y s. También Cn¡v¡n en Sc¡ró¡¡xe/
ScxRóoer. 25.o ed., p.226a, n. marg. 33: 26.¿ ed., p.2579, n. marg. 33.
152 i!1ANl.Jl.l .1 AB.\NTO \'.\5Q(ll.Z

cicio de coacción psicológica" en el administrado (a rravés de la

solicitud), sino el ofrecimienco de venra de la función pública, la
conducta del funcionario público no ciene por qué depender, para
su consumación, del asentimien¡o o conocimiento del parricular.
Por eso, la modalidad de "solicirar" como "cohecho pasivo,, inciu-
so es de mero "emprendimienro", o sea incluye conlo consunración
actos que marerial¡nenre sólo serían de cen¡aciva. y por. eso nris-
rrro, no debe ser punÍble la tenta¡iva de esra tencarivai,,','1 .

En resumen, ¡odas las modalidades de "cohecho pasivo', son

de tnera acúvidad que no necesiran para su consuntación que el
f'uncionario realice efectivarnen¡e los actos runcionariales que
rnotivaron el soborno (en ei coheci'lo anlececiente)r,",',.
En[onces, Ia solución no resul¡a difícil cuando hav una cor-l-l-
binación de las modalidades: el funcionario solicira. el parcicular
accede y prontete enrregar, lo cual cumple con pos[erioridad a la
actividad funcionarial irregular. Debe enrenderse que con Ia "soli-
ci¡ud" el delito ya se ha consumado; el cumplimienro de Ia protnesa
por pane del parricular, para el funcionario, debe ser considerado
impune. Iría contra el rexto de Ia Iey encender que aquÍ el funcio-
nario público habría comerido dos delitos distinros de cohecho
pasivo. Esta incerprecación iría, además, contra el reo, pues tiende
a elevar la pena a través de ia aplicación de las reglas del concurso
y, además, como se ¡rataría de un "delito continuado", alargar los
plazos de prescripcióntos6.

1054. También admitiendo, en última insrancia. la impunidad cle la renraliva en

los Supuestos de "solicitar" por consideraciones basadas en el "principio de
lesividad", MoR^lEs Pn¡rs/Roonlcr¡¿z PuERr¡. en Qrnrrrno, Comentarios, 1g96,
p. 1848; 1999, p. 1240; Muñoz Coruoz. p. e.. p.865.
1055. En Alemania. rambién postula es¡o c.r¡v¡R en scr¡ó¡¡r¡/ScHRoDER.25.n ecl.,
p.2271. n. marg.24:26.^ ed., p.2583, n. marg. 1,ZSB7, n. marg. 24.
1056. Ver scuse¡. criticando la reciente jurisprudencia iraliana, la que considela,
además, que si el "pago" al funcionario ccrrupro se realtzara en cliscinros
 DEI-ITO5 CONIt,TIDOS (MAYORITARIA¡\IENTT) I'OR FUNCION¡1RIOS PUBI-ICO5 +5 3

En todos los casos, no es necesario, para la consumación,

que la "contraprestación" del funcionario público se ileve a cabo
efeccivamence; esto solamen[e incremenrará el grado de "injusto"
de la conducta del funcionario que deberá tenerse en cuenta al
graduar Ia pena denlro de los marcos legalesros''.
Por lo dicho anreriormente, no es posible la TENTATIVA. En
el caso de "solicitar", si se en¡iende la "solici¡uC" como una direc-
ta, expresa y personal no será posible ia tentariva. Incluso si se
admiriera la rentativa en esle supuesto, la reievancia práctica de
una tentativa. ¡eóricamente imaginable, sería prácticamenre
nulal0s8. Sin embargo, hay doc¡rina que adrnite la [entativa en ca-
sos en ios cuales el funcionario realiza Ia solici¡ud, pero ésta no
liega al solicicado; p ej., la car[a que envió se extravióross o el suje-
to Ia recibió pero no alcanzó a leerla. En ei caso de la "aceptación"
rampoco es posible Ia ten¡ativa, pues en ambos supuestos no es
punible la conducca del funcionario antes de "aceptar" (ofrecimienro
previo del particular) y si éste previamenre ha solicitado, ya exisce
la consumación del delito bajo la modalidad de "solicitar".
Para el caso del CONCURSO, hay que anotar que éste no es
posible con la,"concusión" (art.382) ni con Ias "exacciones ilega-
les" (arc.383); ni siquiera en el caso de Ia modalidad de
"solici¡ar"r06o. Aunque hay similitudes entre el "cohecho pasivo" y

plazos, habrían tantos deliios independien¿es. De esta manera, además de

lo dicho. se podría cambiar procesalmente Ia competencia territorial (en
función del delito más grave o de comisión del primer delico); p. 119.
1057. Igualmente, C¡srt-t-o ALVA, p. 11.
1058. Monnres PR¡rs, para el caso español, niega la "ofensividad" de la tenca¡iva
de esta modalidad, en Qurr.rreno Ouve¡es, Comentarios, p. 1204; Fidel Ro¡¡s
parece compartir esta opinión. 1.a ed., p. 353; 2.a ed., p 387, 3.a ed., p. 478.
1059. Di¡z v G¡¡cie Co¡¡lleoo/Ol¡tzotq, La responsabilidad penal, p. 44. col. izq.
1060. Fidel Ro¡¡s sí admite el concurso con estas figuras, 1.¡ ed., p. 354; 2.n ed.. p.
388. 3.a ed., p. 480.
454 rL.\\ ul. t. ,\. ,\li,\N IO \"\sQt i l.l

la "concusión" (sujero activo, al¡uso de poderes, liriaiidad de lu-

cro), las diferencias son decisivas: en la concusión hay unilateralidad
(o iniciativa del funcionario), en el cohecho hay bilateralidad; en la
concusión existe siempre violencia o engaño; en el cohecho hay
"liberrad conl¡'actual"; en la concusión, ei funcionario puede abu-
sar de las furrciones gue tiene e incluso extralirnitarse, el'r el cohecho
siempre hay abrrso de funcio¡res'o';r. La diferenciaclón es relevanre,
sobte ¿odo, po¡'que e¡r el "cohecho" puede existil responsabilidad
penal del "conrprador" de la h¡nción pública (usualmenre: ei parti-
cular), mientras que en ia "concusión", no, pues el particulal habrá
accedido a ias exiger¡cias clel funcionario bajo un constreñirniento
o rrn engalio, es decir, con un vicio de voluncad. El que el palticular
clentrncie los hechos o se acoja a "leyes de colaboración" carrrpoco
ca¡lbia las cosas: el delito seguirá siendo de coheciro, si se de-
lnuestra que no hubo una acción libre r¿ voluntaria en el particular
para comprar Ia función pública)("''. Las "exenciones" de pena no
cienen por qué afectar la tipicidad de Ias conductas; solamente cons-
ti¡uyen una "causa de levantamien¡o de pena" más allá del injusto
y de Ia culpabilidad.
Tampoco es posible sin más el concurso con el "cráfico de
influencias", pues presupone a un sujeco activo dis¡in¿o del funcio-
nario corrup[o; solamente si el mismo funcionario presta
colaboración al tráfico de influencias (p. ej., admitiendo la existen-
cia de Ia influencia) podría darse algún cipo de concurso, en cuyo
caso, ei funcionario podrá ser panícipe de dicho delito, pero si se

1 O6 1 . Ver las d istinciones clar'a¡ne¡rre esrablecidas en FEnnE.i¡¡ D e:-c¡oo, p. 83 y s.

106?. Scu¡a¡ critica la inicial julispr'udencia iraliana de los procesos "manos lim-
pias", donde bajo un ímpetu de celo excesivo para combacir la con'upciótr. la
diferencia fue nreralnente procesal: si el particular dent¡nciaba o colabora-
ba en Ias investigaciones, se adoptaba ia trpicidad de la "concusión" y no del
"cohecho". ver p, 1 19 y s.
 t)t-l.lTO5 CON'ltTlDOS (i\l¡\\'ORITARI¡\ñlt.NTl-) POR FUNCION¡1RlOS f'UBl.iCO5 155

llega ai "perfeccionamiento del con¿ra¡o" el tipo de cohecho será

único aplicable.
Sí es posible el concurso con et "fraude a la Adnlniscración
Pública" (an. 384), el cuai será absorbido por el "cohecho pasivo".
También es posible el concurso con la "estafa" si el cohecho impli-
ca un engaño a la Adminisrración Pública y le causa un pequicio
parrimonial. Y el concurso es plenamen[e posible con los tipos espe-
cíñcos de abuso de funciones ("omisión de deberes funcionariales"
del anículo 377; "omisión y recardo injusrificado" del art. 378) cuan-
do dichas conductas abusivas se realizan debido a un pacto venal.
En es¡os casos, el "cohecho propio" absorberá a ambas figurast063.
En esros delitos no es procecence ninguna CUESTIÓN PRE-
JUDICIAL. Esto rambién ha sido decerminado por 1a jurisprudencia
nacional rottr
.

Finalmen¡e, debido a que el "cohecho pasivo propio" siem-

pre implica una "violación de deberes funcionariales", tendrá un
mayor grado de injusto y. por lo tan¡o, una mayor PENA' que el
"cohecho pasivo impropio". En efecto, dado que en el "cohecho
propio", el funcionario vende la función pública para infringir pre-
cisamente las que él riene, no solamente destaca el atentado contra
la "imparcialidad", sino ¡ambién contra la "Iegalidad" del ejercicio
funcionarialro6s .

1063. Parece admitir un "concurso real", FeRRetR¡ Delceoo, quien señala que
ambos delitos se "agotarían" por separado; p. 92 y s. Pero con esto se pasa
por alro de que el "cohecho propio" precisamente con[iene dentro de sus
elemenros rÍpicos la infracción de las lunciones propias, la cual puede con-
sistir también en omitil rehusar y retardar acciones funcionariales' Es
decir, si se consuma el "cohecho propio", ya integra en sí mismo el injusto de
las omisiones abusivas de los arrs.377 y378.
1064. E. S. de 08-10-1952, Revista de Jurisprudencia Peruana, 1952, Lima, p.
299 1.
1065. Así. MoR¡res P¡nrs/ROonicu¿z PwRr¡, en Qutu'rrRo. Comentarios, 1996, p.
1839; 1999, P. 1231
.{ 56 l\1..\NLlt l..\ ,^1.r.,\N To \/.15Qr.lt zl

3.4.7 Cohecho pasivo impropio (an. 394)

Arrículo 394.- El fut¡cio¡tario o servidor público que solicita
o acepta donacivo, promesa o cualquier oü'a venraja indebi-
da para practicar un ac[o propio de su cargo, sin faltar a su
obligación, será reprinúdo con pena privailva de líbertad no
menor de dos ni mayor de cuarro años.
Este tipo penal cambién tiene fueltre suiza v, de r-:ralrera rlás;
inmediata, al ar¡ículo 350 del C.P. de 1924. con el cual rro se dife-
rencia, sino sólo en su penalidad (ahora es más represivo).
En realidad, entre el "coirecho propio" y el "irnplopio" no
puede decirse que exista una relación eu[re un ripo agravado (art.
393) y básico (art. 394). Aunque arTlbos supuesros^ ccincida¡r en
algunos elementos. el hecho de que ia función "verrciida" renga
di:^tinto carácten, los independiza. Si se quisiera hacer un palalelo,
podría decirse que Ia siruación es similar a la que existe enrre el
"hurto simple" y el "huno de uso", donde lo que disringue a ambas
figuras es el hecho de que en ei primer caso exisre un "ánimo de
apropiación" y en el ocro no. Por eso, no es mayormenre trascen-
dence ei hecho de que el cohecho "propio" se encuen[¡'e delante
del "imProPio"rooo.
Los elementos típicos son muy similares a los del ripo ante-
rior; la diferencia básica está en el "carác¡er indebido" del acro y
en Ia "temporalidad":
SUJETO ACTIVO. Es el funcionario púbiico que tiene re-
-
lación funcionariai con los hechos maceria de Ia "compra-ven[a".
SOLICITAR o ACEPTAR. Al respecto rige lo ya explicado
para el- tipo penal anterior, es decir, en el "solicitar" hay una con-

1066. En cambio critica esto Fidel Ro,'¿s. 1." ed.. p. 330, 345, 356; 2." ed., p. 364
380. 390, 3." ed.. p.448,468. 484.
 Dl-l-ITOS COñlLIIt)OS (ñl/\YORlT.lRf;\Ilt:ñ.-TL) I'OR fUNCION.-\iiiOS l'UiJLlCO5 457

duc¡a uniiateral (ofrecimiento de ven¡a de la fi.rnción pública, pero

independiente de la acepración del particular), en Ia "acepcación"
una bilateralidad (convergencia de conduc[as y voiuncades entre
funcionario y particular) subdividida en dos posibilidades: aceptar
bienes y aceptar plomesas. Una observación que podría hacerse
aquí es que ambas modalidades no parecen [ener el mismo conte-
nido de injusto penai; más grave aquí es que el funcionario
"solicice" un bien por cumplir actividades funcronariales correctas
a que acepre algo que ocro le ha ofrecido de motu propio, para
reaiizar algo que debe hacer según sus propios deberes funciona-
riales. Es por eso que el C.P español de 1995 ha separado ambas
conductas de "cohecho pasivo impropio" (art. .125, primer párra-
fo: "solicitar", arr. 426: "admitir"'), previendo una mayor pena para
la modalidad de sclicicartont.
PROMESA O VENTAJA. Aquí rige lo ya di-
- DONATIVO,
cho anteriormence en eI sencido de que se ¿rata de bienes muebles
o inmuebles, con contenido económico (donarivo) u orros bienes o
presraciones sin necesidad de que [engan carác¡er económico (ven-
tajas). En general, debe ¡ratarse de un bien o una vencaja idóneade
ser impurada como precio de Ia compra-venta de la función públi-
ca; es decic el "poder cohechador" del bien que se da o promete al
funcionario. Solamen¿e cuando los bienes [engan esta capacidad
mocivadora es admisible que se trate también de bienes de peque-
ño valor o incluso del pago de una deuda al "funcionario/r068.
La única diferencia con el "cohecho propio" es que en el tipo
que se analiza el legislador ha calificado a la "vencaja" ma¡eria del
delito con el adjetivo de indebidaroue. Esto parece dar a entender que

i 067. Al resp€cto, Di¡z v G¡nci¡ Co¡rirEoo/Ot¡¡znt-e, La respnsabil,idad pnal, p.45.

1068. Asf. Fenns¡RA Delceoo. p.95.
1069. Fidel Ro¡es (1.o ed., p.357) parece entender que el adjetivo "indebida" se
exrendería cambién al ''donativo" y a la "promesa", aunque gramaticaimence
158 l\r^Nur..r .^. AF^NTO VASQU|.,/

sí existirían "venrajas debidas" en el "collecho propio". Aunque Ia

acla¡ación era "Ltnecesaria", porque, Él conto se analiza en el siguience
elemento general estos benefircios ocorgados al funcio¡rario nunca
pueden ser "legítimos", eila sÍ puede ser ro¡nada ell cuenla para
excluir del ámbico penal dos supues¡os frecuen[es en la pr'ácrica.
El primel'o se refiere a aquellos casos etl los que el par-ricular
ptrdiera ayudar al fitncionario a desetn¡teñar su fu¡tción, cual'ldo
éste nece¡^ita tal ayuda y la propia adntinisrración no le ¡rresra las
facilidades necesarias. P. ej., que se le proporcione r¡acerial .de tra-
bajo que en ese motnento no tiene (hojas de papel, [extos legales,
etc.), que se le lleve al lugar donde clel:e corrstiruirse. etc. Anre la
deficienle ol'ganizaciór'r e implemenración de algr:nos secrores^ de
la Ad¡rrinis¡ración Pública, esro es muy flecuen[e en ltLlcsrro país, v
por ello la aclalación legal puede resulrar úcil. En el caso de las
"dádivas" y "pt'offlesas" eviderrtemcnre esras sierupre ser'án ilegí-
timas, pues no es¡án r-elacionadas con eI ejercicio inmediaro de la
función. Pero aunque esta inrerprecación soluciona problemas rea-
les de la situación en nuestra Adminiscración Pública, no es lo mejo¿
pues tiende en la práctica a confundirse con aurénricos ca-^os de
cohecho impropio; además, es fácil que de nles sicuaciones de ex-
cepción se generen otras que sí consriruyan cohecho impropio e
incluso cohecho propio. Por ahora, Ia complacencia esratal de es-
tos casos implica un factor de "legirimación conrracuirural" de
muchos actos de "cohecho impropio"ro'u, el cual en la práctica
casi no suele ser ni denunciado ni perseguido.

parezca discutible, pt¡cs por la declinación de género y nrirnelo del adjerivo

solcmente ptrede referilse a la "venraja". Posterior¡¡ente ha propucsro mo-
dificacioncs rle lege fcrcnda. anre el [exto reaimente erróneo er] este asl)ecto
del ripo penal; ver 2.n ed., p.391, 3.4 ed., p.486.
1070. Rc;¡s. 1.'rc.rl..¡r.359; 2.ncci..p.393ys.,3.nerl..p 488ys. I-aol:servación
es rná.s actual qrre ntr¡r(:a, [)ues e¡t la actt¡alidad, en r¡edio de Lrn proceso que
supuesramente qr.tiere lucha¡'contra la cot'rtrpción. ei exrendido "cohecho
inrplopio" no p('rrcco ser p('lr'rc del rlrscürso o[icial.
 Dt.t If o5 coñtt Tluos iñr^)'oRrL\Rr,.\¡lt \Tti l,oR FU¡icloN,.\Rlos t,ufJt_ico5 159

El orro supues¡o, ya mencionado a propósiro dei cohecho

pasivo propio, es el de las arenciones o regalos propios de los usos
sociales. Dado que es imposibie etiminar el "factor humano" en
Ias relaciones entre paniculares y luncionarlos y que ios primeros
siemple buscarán "gracificar" a ios segundos pon alguna pequeña
ar¿uda que hayan recibido de es¡os (p ej , rellenar formularios,
alnabilidad en el tra¡o, efecrrvidad en ei desernpeño iuncionariai,
ecc.), estos casos deben ser excluidos dei ámbiio de lo punible,
siempre y cuando no excedan de lo "adecuado socialmg¡¡s"t0?r.
CARÁCTER INDEBIDO DEL ACTO. EI biEN SOIiCiCACC O
-
aceptado por el funcionario tiene la finalidad de que és¡e realice
algo legftima dentro cle su propio cargo, de sus "obiigaciones" (o
"deberes"). Es decir, la "contraprescación'' no es en realidad ilícita,
pero a pesar de todo el funcionario cobra por elio.
El carác¡er indebido aquí se parece al pago que se hace por
un traba.1o, para el cual el funcionario púbtico ya recibe una letri-
bución de la Administración Pública. Solamenre sería debida la
"re¡ribución" cuando ésra esté prevista en la ley'0'2. Por otro lado,
la relevancia penal de escos hechos escá ju.scificada porque se per-
vierre la función pública, cuya prestación debe ser gracuita y
consri¡uir una obligación del funcionariol073. Descaca aquí ei obje-
ro del bien jurídico carácrer público de los actos funcionariales.
Un sector de la doctrina, que solamente admite como "bien
jurídico específico" (u "objeco" del bien jurídico) a la "imparciali-
dad" en el ejercicio de la función pública, insiste en que debería
quedar impune el "cohecho pasivo impropio" (aunque la conducta
pueda ser punible por otros motivos) que consista en actos funcio-
nariales arreglados a ley o irreprochables; solamen¡e sería punible

1071. Cfr. Nf uñoz Co¡¡ce. p. e., p. 866 y s.

1072. Ro:...s. c. rnás ref., 1.¡ ed., p. 357:2.^ ed., p . 392. 3.' ed., p. 486
1073. Fidel Rc:¡s, 1.n ed., p 359;2.n ed.. p.393, 3.o ed.. p.4E8.
,r60 \l.r¡*Ul. I .\. .\B,ANTO \'.\SQl.l l /

el funcionario cr¡ando, s^in infringir la ley, se "parcializara" aprove-

chando la "discrecionalidad" que tiene para determ.inados actosilr74.
Pero esta interpretación de la docrrina española depende fuerte-
mente de la sisremática de su C.P., pues, además del "cohecho pasivo
irnpropio" del artículo 425 (pena de muha más inhabilitación tem-
poral y, en el supuesto más grave, rarnbién prisión de 1 atres a¡ios)
ella también prevé para los casos de cohecho pasivo irnpropro por
"actos reglados" del funcionario, un tipo penal específico, el alti-
culo 426 (doncle la pena es de muita de 3 a 6 rneses). En Alernarria,
estos casos cle inlracción de la imparcialidad de funciorralios que
actúan en el ¡rlal'co de la discrecionalidad concedida ¡tol Ia ley, son
vistos, ¡ror'1;r'evisión específica del tipo penal, corno casos de "co-
hecho ¡:r'opio" (arrt. 33Z, lercer pár'rafo, trutlleral Z)t"':' Ort el caso
peruarro, solarnerlLc hay lugar para esta inier¡tretaciórr t'estl'icriva
del "cohecho irn¡rro1rio" allí donde el tenor dei tipo penai lo permi-
tiera; p. ej., en el cohecho pasivo agravado del artícttlo 395 (ver
más adeian¡e 3.4.9).
El funcionario púrblico debe actuar en el marco de sus pt'o-
pias acribuciones, ejerciendo alguna función pública. No puede haber
tipicidad cuando el funcionario realizara acdvidades excl usivan)en-
rc privadas (motivado por una dádiva de particulares), aunque lo
haga durante el horario de trabajo como funcionario público, su
ejercicio funcionarial precisamente le dé oportunidad para ello o
incluso se valga del prestigio de su cargo para realizar aquellas
actividadesro,ri. P. ej., si se paga a un funcionario de la adlrlinistra-

i074. AsÍ Moser¡s Pn¡rs,4oonicurz PuEnre, en Qult'¡r¡Ro, Contentarios. 1996. p

1866 ys.; 1999, P. 1258 Ys.
1075. Ai respecto ver CR¡¡¡¡n en SCHoNKE/SC¡{RoDER, 25.^ ed.. p.?269 ys., n. marg
10, 18 y s.: 26." ed.. p. 2585 y s , n. marg. 10. 18 y s.
1076. Ci¡¡¡:n en ScHo¡¡rg/ScHRo¡ER. c.ej.,23.n ed.. p.2259, n. marg. 10; 26."ed.
p.2573 y s.. n. marg. 10.
 l)t.t rTo5 COñiLf rl)c5 (i\,r,r,YoKrT;\Rr.\,\tt.,\Tt) t,oR i rJlicioN,\Rros PLrEr rcoS +6r

ción dejuscicia para que provea de refrescos a un procesado, si el

propio funcionario de la oficina donde se sigue un proceso proyec-
ra un reculso de apelación para el interesado, o si el profesor de
una escueia pública da clases privadas a un alurnno de escuela donde
se enseña.
No es rípica Ia mera acepcación de bienes, sin que exisra una
relación d¡recra can alguna acrividad iuncionart'al (legÍcima y Ie-
gal) del funcionario. Un supuesro así existe en otras legislaciones,
pues la experiencra ha demos¡rado clue muchas veces, aunque exis-
tan verdadelas "compraven[as" de funciones, ellas no pueden ser
plobadas. P. ej., en España, el artículo 426 del C.P. de 1995 consi-
Cera corno "cohecho pasivo implopio" rarnbién la admisión de
dádivas o regalos que fuelan ofrecidos al funcionario "en conside-
ración a su función"tc't'/. Y en Alemania, a través de ia reforma de
1997. el tipo penal Ce "cohecho pasivo impropiol'del aruículo 331
tarnpoco exige probar urta "cootraprestación", aunque sea en for-
ma de un colrecLo desempeño funcionarial, de pane del funcionario
púbiico'("s.
Por orro lado, el cipo penal se refiere expresamente a una
"acciórr"; no contempla modalidades omisivas¡o'le. La pregunra escá
en si es posible, a pesar de ¡odo, la "comisión por omisión". P. ej.,
el funcionario recibe una "dádiva" para dejar sin multa a aquél que
tampoco había comecido ninguna infracción; o para no prorrogar
un embargo que cenía que ser levan¡ado. Si nos atenemos estricta-
mente al texro legal ("practicar un ac¡o"), ello no sería posible.

1077 . Al respecro Diez v G¡acÍ¡ Co¡¡t-Leoo/OLÁtzot-¡', La responsabilidad penal, p.

44 ys.j Mon¿:-Es P¡¡rs/Roon¡cuez Pusnrn, en Qutr.n'uno, Contentaríos, 1996,
p. 1 870 y ss.; 1 999, P. 1 262 Y ss.
1078. Al respecto, vel Crru¡En en Scxovr¡/ScsRóoaR,26."ed., p.2573, n. marg.7;
sobre Ia regulación anterior, ver 25." ed., p.2258 y s., n. nrarg. 8.
1079. Fidcl Rc-'.rs. 1."ed.. p. 357:2.aed., p. 392, 3." ed.. p. 486.
162 I1.'\Ntlt I r\. Ait;\i\1O \'i\SQiJl.l

Pero si, al igual que en el coheci-lo pasivo propio se enriende que el

injusto consiste en la "venra" de la función pública, la forma cómo
el funcionario cumpla con su contrap¡'esración (con una acción o
una ortisión) debería ser ir¡'elevante.
TEMPORALIDAD. Siernpre hav rentporalidad ñtrura en el
-
acto del funcionario. A diferencia del "cohecho pasivo propio",
aquí se da algo para qLle el fr-rncionario curnpla con sus obiigacio-
nes funcionaliales. Luego, es atípico qrre eI funcio¡tal'io "solicits"',
"reciba" o "acepte" algo después de haber cur:rplido con sus fun-
ciones en beneficio del tercero; o sea no es punible el "cohecho
pas^ivo irnpropio strbsigrrien¡e". No hav que co¡rfundir esra figula
con los casos auténticos y punibles de "cohecho pasivo inrplopio
antecedente", donde el funcionario acepta una prorlesa arrtes de
s^r¡ aclividad funcionarial y el cumplimienro de ésra se realiza des-
pués de Ia actividad.
En la doctrina se discute la punibilidad del "col'lecho pasivo
impropio subsiguiente". pues se argumenta que en estos casos no
existiría, teóricamenre, un verdadero aren¡ado contra el bien jurí-
dico (la imparcialidad no sería afectada, pues la conducta se rea.lizó
después de ia actividad funcionarial), sino más bien una "mala
imagen" de la adminis¿ración. Pero, a pesar de ello, algunas legis-
laciones prevén esta f,rgura; p.ej.,el artículo 425 de| C.P. español
de 1995 (conjuntamente con el "cohecho propio subsiguiente").
En el fondo, lo que habría buscado el legislador español sería com-
prender casos de auténtico "cohecho anteceden¡e"; donde no ha
sido posible probar un pacto previo de pago por el serviciol""'). El
auténcico "cohecho impropio subsiguiente" no riene ninguna jus-

I080. DiezlCaRcí¡Co¡¡t-¡.¡oo/Ot¡rzota.Laresponsabt|idadpenal. p.45,col.cen-

tral; MoR¡lEs Pu;s,/Ro¡nicuez Pr:Enr¡. c. rrás ref.. en Qutxrrno. Cot¡rct¡¿¡rios.
1996. p. 1868 y s.: 1999. p. 126'l . Incluso entiende qt:e el tipo penal debe
ser inlerpretado en ese senildo l!'luñcz C]NrE, p, e.. p. 868.
 t)t I rTos coüt.llt-ros {Nl.-\yoRIT,.\Rl.\ril-.\Tf.) r)ot( tUNcto\.\Rlo5 t,u6l rcoS 463

rificación en el Derecho penal: ni exisce un bren jurídico ¡ucelable,

ni tampoco exis¡irÍa vacíos cuando el funcionario, luego de cum-
plir legalmence sus ac¡os funcionariales, solicita abusivamente o
meciianre engario una re¡ribución (aquí habrÍa cortcusión)r"*r.
TiPO SUBJETIVO. En los dos sr:puestcs ("solicitar" r¡
-
"acepcar") se exige dolo directo"'"z. Ello es así porque el su.; ero
debe conocer v querer, además de los otros elemencos rÍpicos, la
finalidad o descino de la dádiva, promesa o venraJa.
Los problemas de AUTORÍa y PARTICIPACION se resuelven
según las regLas ya estudiadas para Ios "deiitos especiales" (ver
1.3.1). Al igual que en el caso an¡erior, cualquier otlo sujeco, dis-
rinro del fulrcionario corrupto, puede ser partícroe Ce este delico.
perc harT que ver si es¡e partícipe concribuve ai acro de "comprar"
o al de "vender"; solamente si se ¡ratara del primer caso. el parrí-
cipe lo será del "cohecho activo" y no det "pasivo". con la
consecuente menoi- penalidad.
En ia CONSUIvIACIÓN rige cambién io dicho para el "cohe-
cho propio"; ésca se produce cuando el sujeco haya "solicirado" o
"aceprado una promesa" (en ambos casos hay txera actividad), o
cr-rando haya "recibido" un bien (delico de resultado) ro83.
En ningún supuesto es posible Ia TENTATIVA. En la "acepta-
ción" de bienes o promesa de entrega futura de estos, o bien existió
antes una "solicitud" del funcionario que ya es delito consumado
de Ia primera modalidad, o bien hubo un mero ofrecimiento del
particular. ei cual todavía no hace impune al funcionario; en el

1081 . Cfr. Moa¡¡-gs Pn¡rs/Roonicusz PusRt¡. ídet¡t nota anterior.

1082, Fidel Ro-r¡.s solamenre lo admite en la modaliclad de "solicitar". 1.¿ ed., p.
358; 2.o ed.. p. 393. 3.n ed.. P. 487.
i083. Igual análisis en Fidel Ro;ns. 1.n ed., p.358; 2.n ed.. p.393, 3.'ed., p.487,
hacrendo ta salvedad de una probable irnpunidad de los cipos de "mera
actividad" en aplrcación del plincipio de fragmencariedad.
464 \l.\NU¡ I ,^..\11.,\Nlo \'.AsQtit,/

"solicitar" no es por-ible la ¿enlativa, pues an[es de la solicitud ex-

presa, seria y directa no hay rnás que acti¡udes internas.
La SANCIÓN PENAL de esce deiito es menor que en el caso
del "col'recho pasivo": de 2 a 5 años de privación de liberrad.
El tipo penal peruano no ha previsro r-rna EXFNCIÓN explíci-
ta para casos en los cuales el superior jerárquico autoriza (inciuso
posteriormente) la recepción de los bienes ofrecidos o promeri-
dos. Para algunos estas disposiciones expresas (il'lexistelltes ell
nuestra legislación perral) constituirÍan una "causa de atipicrdaci";
para otros, una "caL.¡sa de justificación" o irrcltrso de r,¡na "caltsa de
levantarlriento de pena"r(¡84. Si se !t'atara de la pt'ir.ltel'a o¡:ciór'r, Ia
propia naturaleza de es¿as situaciones las haría ¡anrbién aplicables
cuando no estén previsias de manera explicita en la ley, eso sería
interesante para la reclulació¡r penal peruana. Lo cierro es que por
lo visto, sola¡Trente la autorización previa a la t'ecepción podr'ía ser
vis[a como una "causa de acipicidad" o de "justifrcación"],¡J5, de
posible aplicación para el caso peruano. Las autorizaciones poste-
riores no exclr-ryen la tipiciclad y la ant¡uricidad de la conducta del
funcionario público; para estos casos haría falta una previsión ex-
presa en la ley.
En la doc¡rina se ha argumentado tarrrbién Ia admisión de
una JUSTIFICACIÓN basada en la "costumbre" o los "usos del
medio" (otros hablan de "adecuación sociall' en el ámbiro de la
tipicidad) en los casos del otorgamien¡o de "atenciones" de rníni-
ma cuantÍa a los funcionarios públicos, p ej , regalos por navidad

1084. Esto está previsto expresamente en el artÍculo 331. tercel'párrafo del SIGB
alemán: al respecto ver Cn¡¡¡En en Scr¡¡lrE/ScHRÓDER. 25." ed.. p.2?64 y
ss., n. marg. 37yss.; 26.' ed., p. 2579yss.. n. marg. 37 yss.
1 085. Para C¡¡r¡en habría una "causa de justificación" en estos casos por el in¡e¡'és
ocasional del Estado en dejar los bienes en mál')os de los funcionarios; ver
en Scso¡¡rE/ScH¡cDEi. 25." ed., p-. n. rnarg.; 26." ed., p.2580, n. nlalg 46.
 or.t IloS co\lF.TlDo5 (N1,\YORll,\R1,.\ñllNIl) I'OR rU\CiOr,i.1,KlO5 l')liül ICOS +6i

o aato nuevo, invicación a aimorzar'. e[c.'t''". Como ya se dijo mas

arriba, esros casos deben [racarse en la tipicidad y ser acepcados
bajo timiraciones muy rigurosas.
Es posible ei CONCURSO con la "estafa", cuando el funcio-
nario solicite dádirras, haciendo cleer que les deben ser prescadas
por el acro fr-rncionarial correcto qLle va a realizar o ha realizado.

3.4.8 Cohecho activo (arc. 399)

Artículo 399.- El qLte rrata de corrornper a un funcionerlo o
servidot'público con dádivas, promesas o venrajas de cual-
quier c/ase para que haga u ornita algo en v'iolación de sLts
oblrgactones, será reprimido con pena privativa de libertad
na menor de tres ni ntavor de cinco años.
Si el agente u'ata de corromper para que el funcionario c
servidor ptibl.ico ltaEa u omita un acto propio de stts funcio-
nes, sin falnr a sus obligaciones, Ia pena será no menor de
dos ni mayor de cuatro años.
La.s fuentes di¡'ec¡as son el a¡tÍculo 353 del C.P. peruano de
1924, elarrÍcrrlo 176 C.P. peruano de 1863, elartículo 175 del C.P.
Llruguayo de 1889. Parece que la estruc[ura cípica ("intenlar co-
n'omper") se basa en la versión modiñcada en 1973 del artículo
391 del C.P. español derogado y en modelos suizos. Por el con[ra-
rio, no parece exacta la afirmaciónro87 de que la fuence empieada
haya siclo Ia alemana (ar¡.333 del S¡GB de 1870. modificada en
1997) o la francesa (art. 179 del Code Pénal de 1810, ya derogado
por el de 1995).

i086. Ca¡l.r:a en Sc:trrriE/ScttRócen, 25." ed., p.2267, n' marg. 53: 26.¿ ed., p

¿54¿. n. tn¡ro. 5J.

1087. Fidel Rc.i¡s, lln ect., p. 388; 2.u ecl., p.42?,,3.¡ ecl.. p. 53a.
 r,t,^NLtI I j\. ,^t.r.\NTO \',\5Qt1l /

En cuanto al bierr jurídico ¡urelado, rige lo ya expresado an-

teriormente pal'a rodo el grupo de delitos de "corrupción de
funcionarios". Y adenrás del OBJETO de bien jurídico ya analizado
(la "imparcialidad"), tambié¡r se protege a la propia u'anquilidacl
en el desetn¡seño funcionarialr()A¡r' el funcioltario debe rraba¡ar' sin
verse lencado por ofrecimientos de los paruiculares.
Los elernentos cípicos del "cohecho activo" sorr los siguienres:
SUJI'll'O ACTIVO. Corno se trata cie r.rn delito corn(rn. crial-
quiel -persona puede ser sujeto activo del delito, incluyendo a o¡ro
flr¡lcionalio público que no posea las facrrltades especfñcas para
l'ealizal'el acto funcionarialr('Hr¡. En el caso de que los irechos se
conretal'r en el marco de "personas.¡urídicas", obvia¡nenre respon-
derá¡r sr¡s miembros que irayan acruado realizando los acros
con'r.llllores; pero rro es necesario r-eculrir a las reglas del ariículo
27 C.P. pues^ el cipo de cohecho ac¡ivo no reqrriere nirrgurra cuali-
dad en el sujeco activo que recaiga en la persona jurídica.
ACTO DE CORRUPCIÓN. La récnica empleada por el le-
- nacional ha sido deficiente. De nlanera paralela al "cohecho
gislador
pasivo" debió haber remitido para Ia punibilidad del particular a
estos tipos penaies, o utilizado un tipo penal autónomo pero con
eiementos típicos simiiares. No se entiende por qué se aparca de la
cerminología que emplea en los ripos de cohecho pasivo y se reñe-
re ahora a "tratar de corromper"; ello podría crear confusiones en
el momento de la interprecación¡o$o. Pese a todo, es 5aiudable que

1088. Similar Fidel Ro¡¡s, 1." cd.. p. 388. Z.n ect.. p. 423. 3.n ed.. p.534; quien
habla de garantizar el "respeto" al desarrollo fu¡rcional; igualrrente Muñoz
Couoe, p. e.. p. 868.
1089. Mon¡r-es Pnars/Roonícug¿ Pu¿nr¡. en Quirieao. Contentat'ios, 1996. p. 1862;
i999, p. 1254.
1090. En llspaña se c¡'itrc¿ el uso de una rerminología semejante en el artículo
423 (cohecho activo); ver Moi¡Lrs P.qÁ'rs/RcDRrcusz PuEnt¡, en Qut¡¡rEno,
 IJr r rf o5 corlt.TlDoS (il,1\ oRlr,.\r(l¡\ñlLNTt.) ,oR ruNCtoN,\Rto5
f r,UBl.rco5 )67

ei legisiacior per-ral peruano evire más adelan¡e un mayor riesgo de

confusiones cuando, por sepalado, precisa el carácter indebido del
acro funcionarial al cual va referida la conduc¡a del corrupcor.
El. u'arar de corL'ontperse refiere entonces, de manera muy
general. a cualqr-rier acción dirigida a "compt'ar" la funcrón pública
o hacer c¡r-re el íuncionario "venda" la función pública. Es Io que en
doc¡r'irra se conoce conto coáecho acrivo de pt'o¡suesra. Los actos
"omisivos" ser'án impuneslol)r. La omisión inrpune podría ocurrlr
p. ej., cuando el parricular "oivida" simplenlenre recoger eL cam-
bio por et pago de una lasa o derecho; pero sr lo hrciera dando a
entender' (con hechos o palabras) que ese dinero está destinado a
corrrprar la actividad funcionarial, ya habrá "acción". Es decir', el
tipo penal exige siempre una co¡tducta activa det sujeto activo (el
"acro de colrupción"), lo cuai inciuye también a los accos conciu-
yences posicivos del funcionalio.
Pelo aqui, si se siguiera estrictarnen[e la literalidad del. cipo
perral, se manifescaría un grave vacío, pues parece que siempre
debería concurrir una conducta Lrnilatet'al y de mano propia del
sujero accivo: no podría considerarse una corrupción activa cuan-
do Ia propuesra provenga del propio funcionario y el particuiar
acceda libre y voluntariamente a ella. Y es que en un "cohecho"
con conlractualidad, como ya se ha vis¡o en el caso del "cohecho
pasivo", no siempre la iniciativa tendrá que parrir del particular.
La pregunca que se hace enconces es: ¿habrá cohecho activo cuan-
do harTa sido ei funcionario quien soliciró un bien o una promesa y
el paruicular, Iibre y voluntariamenle (por lo menos en apariencia).

Contentarios. 1996, p. 1862;1999, p. 1254 ys. Encambio. enAlemania,

rras l¿ reforma de 1997, los tipos dc "cohecho activo" han quedado diseña-
dos como "el reflejo de un espejo" del 'cohecho pasivo", 26.¡ ed., p. 2588. n.
marg. I ¡ s.
1091. T¿mbién Ficlel R:.;,is. l.¡ed.. p.389; 2.¡ed., p.423,3.ned.. p.535.
.t{r8 l\r\Ntil I r\ ;\ll¡\NTO l.^SQtlt,/

accedió a ello? Del:erá e¡rtende¡'se qlle sí, que en es[e caso tarr-lbién
habría un "acto de corrupción", salvo que el pal'ticular haya actua-
do por "temo¡"', pues en este último caso deberá quedar irnpune y
aplicarse para ei funcionario, los supuesros de "concusión" Y "exac-
ciones iiegales"r""2. Pero la estructura del ripo penal peruano pal'ece
exigir siempre que la iniciativa parta del cohechador acrivo.
Por otro lado, difícilmente puede negal'se la exis¡encia de
cierto "ternor", aunque sea míni¡ro y l'to Ilegue a la coacción del
particular, en la "respuesta" del particular, pues, aunque el fr-r¡rcio-
nario solicitan[e no lo mencione expresarnente, su posición especial
puede sugerir al particular siet:rpre algún mal futut'o proveniente
de la actividad de aqtrél; motivo por el cual Ia sitr-ración descrira se
acerca a una propia de la "concusión" r¡ las "exacciorles ilegales".
En resunren, estos cds^oS pol'ecen ser ací¡licos segúrl la legislaciór-t
peruana vigente. aunque podrían esconder aL¡téllticos casos de co-
hecho activo reprochables, pet'o que rllerecerían una sarrción nlerlo¡'
que en el "cohecho activo propio de propuesta".
Lo más aconsejable sería (además de una ampliación del cipo
de las )exacciones ilegales") una modificación del ripo penai que
prevea, ¡an¿o la "acción de corromper", como Ia "atención de so-
licitudes de los funcionarios públicos" ("cohecho activo propio de
respuesta"). tal como hace el artículo 423. segundo párrafo, del
actual C.P. español. el cual, tomando en cuenta la diferencia de
contenido de injusto encre el "cohecho activo propio de propues-
ta" (el ya conocido) y el de "respuesta", prevé expresamente una
menor pena para este úitimo, que puede llegar a una exención bajo
los supuestos del artículo 427 (acceso ocasional a la solicitud y
roe3. Tam-
denuncia del hecho a la autoridad en el plazo establecido)

1092. Sinlilar interpretación en Muñoz Corvoe, p. e.. p. 869

1093. VerCarlos Mla, p.231.
 {)F l rTOS COI\tt.TlDOS 0\1.\YORlT.\KL-\rlf,Nft.) f
',OR ijUNClO\.\KlO5 l',Ulll.lCO5 169

bién resulca inceresan¡e de la iegislación penal española que se haya

incluido un supuesto atenuado de "cohecho ac[tvo": cuando el so-
borno se reaiizare en relación con un proceso penal del particuiar,
su cónvuge u otra persona con lelación de afecrrvidad o parences-
co es¡recho. En es¡os casos, aunque la conCucra de "cohecho activo"
sea leprochable, el reproche puede ser acenltado debido a la situa-
ción especial en ia que se encontrabar'r los srr..j elos acrivos
La conduc¿a descrira en ei cipo consiste eo tranr de "co-
rromper". Esto no palece ser ni tógico ni indispensable, si se
encenciiera que enrre ambos verbos exisre Llna naturaleza discin-
[a"'!n. Si se entiende que "i,r'atar" consisre ert una conducta similar
a Ia "cencaciva" pol el Lado del oft'eci¡:riento ie ia compra de la
furnción púbiica, v "corrol-nper" el resultado con:o aceptación cie Ia
oferta por parte del luncionario, rendría que conciuirse que se ira-
[a con esco de un adelanrantienro del Dei'echo penal para
cornlrrender conro deiicos corrsr-inrados, lo que cie ccla tTtaner-a se-
r'ía una "ter'1[a[iva". Pet'o también puede en[endei'se, con mayor
corlección desde Ia pers¡rectiva del bien jurídico y de Ia "lesivi-
clad" de ios delitos, que la conducta de "cortontiJet"', de manela
similar a una inducción, imptica lograr en el funcionario un "esta-
do de disposición" para la ven¡a de la función pública. En este
senciclo. el "tra¡ar de corrompel"', como condlrcla unilaceral pero
leprochabie y contrac[ual del compladoc significará proponer al
funcionario la compravenn de la función con ofrecimienros idó-
neos para provocar en éste la decisión de hacerlo infringiendo sus

1094. AsÍ, Fidcl llo.r,\s, 1."ec|., p.390, 2." ed.. p.425.3.''ed., p.537; quien porello
reconrienda inicral¡nence una rnodific.rción del tipo (..."traca" y "cortonl-
pe"...) que no palece ser afortunada, pues prevé en un rnismo tipo penal y
con las m¡smas consecr¡enclas jurídicas urt ripo de peligro y trno de resttlla-
rlo. De lage Iar;t sc deciclc por la interpretación en el scnticjo (ie un.l
''ientativa"elevari¿¡.1 'constun.¡ción", l."ect.. 1t.390vs.; 2.'tecl.,p.'{25.3."
cci.. p.537.
470 j\l,\NLrt.t ,1 ,\lt.\NTO VtSQt jf ,z

deberes. Es decir, la conducra típica incluirá siernpre el colroci-

miento por parte del funcionario (aunque no necesariamente la
aceptación) de la propuesta ilícita del orro; ader¡ás de la "volun-
tad" de que el orro realice la conducta en el sen¡ido del pacto
injustoloes.
Corno ya se dijo antes, en el cohecho siernpre iray contrac-
cualidad o sea dos panes, de las cuales una de ellas riene que s^er el
funcionario público que "vende" la función púbiica. De esca "co-
delincuencia" se desprende que si hay "cohecho pasivo", usualnlente
existirá "cohecho ac[ivo", pues para que alguien "acepte" (co]'le-
cho pasivo), tiene que haber alguien que "ofrezca" (por cierto que,
se exceptúa la modalidaci de cohecho oasivo de "solici¡ar" donde
no hay ciertamen¡e es¡a "convergencia", pero sí un acto de "ofl'e-
cimiento de venla" de la función pública). Ahora bien, esca
"convergencia" necesaria cuarido se analiza ei "cohecho pasivo",
no es indispensable en el caso del "cohecho activo"10e6, pues aquí
basta que el sujeto activo "tra[e" de "con¡ratar" con el funciona-
rio. Luego, cuando haya cohechc acdvo, no necesanlamenre habrá
cohecho pasivo. P. ej., el panicular ofrece al Policía un pago para
que no Ie ponga mui¡a y éste ¡sshr¿2a la propuesta.
-indignads-
Ésta es también la diferencia básica con el modelo argentino (ade-
más de la referencia a Ia "intención de corromper" en el tipo penal
peruano) pues para el artícuio 258 del C.P. de dicho país, el "cohe-
cho activo" supone siempre la "contractualidad"; la conducta
sancionada consiste en "dar u ofrecer dádivas" a un funcionario
públicoroe?. El "cohecho activo" escá construido como un tipo pe-

1095. Simila¡Cn¡¡rsR en Sc¡ró¡¡¡c/ScHRóDER. 25.o ed., p-2275, n. marg. 6; 26." ed..

p.2591, n. marg.6.
1096. F:¡¡n¡¡Ba¡-¡srna,p.261ys.,266; FidelRo:¡s, l.'ed.,p.389; 2.aed.,p.424,
3.a ed., p. 535.
1O97. ler al respecro Cneus. p. 297 y s,
 L)t.l i-iOS CONiI- ilDO.S íñI,\YORIT,,\Rl,\j\ltNTt) lrOii t LtNClON,\RtOS I'Li8r tCOS 47 I

nal de parctc¡pacrón necesaria donde sólo uno Ce ellos es punible

poc ia conducla típica (el parriculár¡to"*- el otl.o (el funcionario)
será pur-rible si adicionalmente comeciere su propio in¡usco (acep-
rar) previsro po¡'sepat'ado en la ley.
Aunque no se menciona expresamente, nacta impide que el
acto de corrr,r pcrón pueda ser efectuado a tavés cle un tercere;
ade¡-¡-iás^, puede realizalse de manera expt'esa o rácica por.cualquier
nredio (oral. escriro, mensaje informárico) r0s'r.
No habrá "acto de corrupción" cuanclo, p ej . el adnri nisrr.a-
do of¡'ezca una ayuda indispensable al luncionario pai'a que esie
pueda cr-rrnpiir con su función. P ej., si el funcionario no pueoe
rrrovilizalse al lugal de los hechos v eL particr-rtar paga el servrcio
de ¡axi o lo iler¡a en srr plopio auromóvil. Porocro iado, no 5^e nece-
sira que el acco de corrupción alcance su finalidad; es Lln deliro de
nlera actividade inclr-rso de "ernprendimienco" pues, si se sigue ia
interpreració¡-r liiclal, excluye de plano la "cenra¡iva"; y si se sigue
la otra interprecación (paratelo con la inducción) rartrpoco parece
posible, llor razones pr'áccicas, la ¡enta¡iva: los acros de propuesca
de compraventa de Ia ñ-rnción mayormente se hacen direc[arnen-
re, sin pasos previos, y si los hubiera, la prueba de esros ac¿os de
plopuesra (no los actos preparacorios) será casi imposible. Si el
Fcrrrcionacio es corrompido, éste habrá cometido "cohecho pasivo
propio" del ar¡ículo 393.
Finalmence, el acco de corrupción debe ser tbre y volunta-
z'¡o. Si el sujeto activo paga,.incluso buscando que el funcionario
viole sus deberes funcionariales, pero engañado por ésre en el sen-
¡ido cie que el pago corresponde a una "[asa especial", no habrá

1098. fuf oa¡r;s PRArsiRcDRrcue"¿ PueRu. en Qurr,rreno, Co¡¡tentarios, 1996, p. l863;

1999. p.1255.
1099. A-si PcRroc^Rnr:Ro. p. 236.
1/ t, r\l¡\NtJl r /\ ..\lt\NTO \';\5Qt.il z.

deberes. Es decir, la conducta típica inclui¡'á sie¡xpre el conoci-

mien¿o por par[e del funcionario (aunque no necesariarnente la
acepcación) de Ia propuesta ilícita del ot¡'o, además de Ia "volun-
¡ad" de que el otlo realice la conducra en el senrido del pacro
inj ustoloe5 .

Como ya se dijo antes, en el cohecho siernpre hay contrac-

ttralidad o sea dos panes. de las cuales una de ellas riene que >^er el
funcionario priblico que "vende" la función púbiica. De esca "co-
deiincuencia" se desprende que si hay "cohecho pasivo", usr¡alrne¡rte
existirá "col'lecho activo", pues para que alguien "acepre" (cohe-
cho pas^ivo), ciene que haber alguien que "ofrezca" (por cierto que,
s^e exceptúa la modalidad de cohecho pasivo de "solicicar" donde
no hay ciel'tar¡en¡e esta "convergencia", pero sí un acto de "ofre-
cimiento de ven¿a" de la función pública). Ailora bien, esta
"corrvergencia" necesaria cuando se analiza el "cohecho pasivo",
no es indispensable en el caso del "cohecho activo"r0!'t', pues aquí
basta que el sujeto activo "trate" de "contratar" con el funciona-
rio. Luego, cuando haya cohecho activo, no necesat'ian)ente habrá
cohecho pasivo..P. ej., el particular ofrece al Policía un pago para
que no Ie ponga multa y éste ¡s6h¿2¿ la propuesra.
: ... -indignadq-
Esta es cambién la diferencia básica con el modelo argentino (ade-
más de la referencia a Ia "intención de corromper" en el cipo penal
peruano) pues p'ara el artículo 258 dei C.P. de dicho país, el "cohe-
cho activo" supone siempre la "contraccualidad"; la conducta
sancionada consiste en "dar u ofrecer dádivas" a un funcionario
público'oe?. El "cohecho activo" está consrruido como un cipo pe-

1095. SimilarCn¡r¡sn en Scsór.¡¡a/ScHRóDER,25.o ed.. p.2?75, n. marg.6;26.'ed.

p. 2591, n. marg. 6.
1096. For,¡-rÁ¡¡ Bel-¡sre¡, p.261 y s.. 266; Fidel Ro:ns, 1." ed., p. 389; 2.o ed.. p.424,
3.o ed.. p. 535.
1 097. Ver al respecro Cnrus. p. 297 y s.
 Dl.tlT05 COi\iLTIt)OS (Il,\\'ORliARl/\,\lL\Tl.r f']OR IUNCION¡\lilO5 l'LllJl.lCOS +73

TEMPORALIDAD. El "coheciro activo" solarnenle se san-

-
ciona como cchecho ancecedente, lo cual es consecuente con la
"in¡encionalidad" prevista por la ñgura: se sanciotla eL ac[o dirigi-
do a "corromper", no ei aclo que premia la "corrupción" ya
producida. Pero esto no deja de ser insarisfactorio, no solamen¡e
polque ei inj usro es simiiar, sino ¡ambién porque en la práclica.
tl'rlrchos casos de "cohecho anrecedente" pocirían ciueciar icrpunes
ante Ia. irnposibilidad de probal que la rempolalidad futura, aun-
que quede evidente ia rentporalidad pasada.
Por otro lado, la acción que se busca del ftrncionario puede
consistir en una "comisión" o una "omisión" de ésce.
ILEGALIDAD. El ripo penal prevé ranco el cohecho acrivo
-
propio como eL impropto
En el plimer párrafo, b^e refiere expresarnenle a que el fun-
cionalio debe hacer u onlitir algo "en violación de sus obiigaciones".
Se rrata aquí claramente de un cohecho actit/c ptopio (de ¡sropues-
ra), es decir, el ac¡o de corlupción diligido concl'a Lln funciooal'io
público para que és¡e viole sus deberes [uncionariales pol acción o
por omisión. P ej., el funcionario que es pagado para qLte demore
un proceso, el policía que es pagado para que no imponga una
mul¡a a[ conduc¡or que ha violado las regias de tráfico, ecc.
En el segundo párrafo se sanciona el cohecho activo intpro-
pio (de propuesta), que adop¿a la forma de un "tipo arenuado",
aunque como ya se dijo, no lo es. Aquí el acto de corrupción esrá
dirigido concra el funcionario para que haga u omica "un acto pro-
pio de sus funciones" que no impiique fal¿ar a sus deberes. Al igual
que en el caso anterior sólo se prevé el cohecho antecedente; lue-
go, si aiguien ofrece o da algo a un funcionario (incluso con el
ánimo de corromperlo) después que ha cumplido con sus funcio-
nes, no comete delito. La pena para el "cohecho activo impropio"
es no menor de dos ni mayor de cualro años de privación de la
libertad, o sea iguai que la del "cohecho pasivo impropio". Ac¡uí el
 il.,\NUt r ,\. ,18^NTO \11.SQl.Jl /

legislador no ha acruado con acier¡o, pL¡es el contenido de injusro

de esta modalidad de "cohecho activo" no puede ser tan elevado
como la del "cohecho pasivo irrrpropio"; el particular no viola
deberes propios, además de que su conducta pr-rede estar motiva-
da por el mismo grado de corruptela de la sociedad y de la
Administración Públicar")2. Es más, incluso podría dudarse del me-
recirnienco o de la necesidad de pena de esta modalidad. En efecto,
por razones de política criminal, la impunidad del panicular (ade-
¡rrás de que su conducta no es grave) puede animarlo a denunciar
los- hechos en los cuaies ha parricipado sin ¿emor a una replesiórt
¡:enalrr"3. En España, ante la ar¡sencia de trna previsión específica
del "cohecho ac¡ivo inr¡rro1;io", se buscó abarcar la condr.rcta del
parricular como Llna participación en el "cohecho pasivo irrpro-
¡rio" del funcionario, io cual atenraba conrra el principio de que, en
general, el "partícipe necesario" es impune, salvo previsión legal
expresa de su conducta. En la ac¡ualidad, dado qr-re el actual tipo
penal de "cohecho activo" no ref,rere expresamen¡e el carác¡er del
acto funcionarial buscado (art. 423), sino un "corromper o inten-
tar corromper" a secas, sigue todavía la discusión sobre si la ley
vigente reprime o no el "cohecho activo irnpropio"rr04. En Alema-

1 102. C¡'itica esto también Fidel

Ro.¡ns, 1.o ed.. p. 392 y s.; 2." ed., p. 427, 3." ed., p.
539 y s. En la docrrina española se ha discu¿ido y se discute hasra ahora la
punibilidad del "cohecho actívo impropio"; ver ref. sobre ambas posiciones
en Carlos M¡R. p. 233 y ss., 246.
1103. Acerada observación de Mon¡les Pn¡rs/Roonicurz Pue¡¡¡, en Qutrareno,
Comentarios, 1996, p. 1861; 1999, p. 1253 y s.
1104. Ladiscr¡sión secen[ra en si el cohecho activo antecedente es posible tam-
bién conro "impropio" (palece ser cláro qrre siempre es impune el "cohecho
acrivo subsiguiente), de ¡nanera paralela al "cohecho pasivo propio" del
anículo 426. FE¡Jóo SÁ¡cxr¿ admite el "cohecho activo impropio" en el artí-
cuto 423, primer párrafo del actual C.P. español; p. 727 y s.; también Carlos
MrR, aunque admitiendo que ambas posiciones son defendibles, p.247 y s.
En contra Moneles Pn¡rs/Roonicurz PueRr¡, en Contentarios, 1996. p. 1861;
1999. p. 1253.
 t)l.L.iTO5COi\il.Tll)OSiIIi\\ORlT,\Rl.\,\ll.N1l.) l'ORIUNCiO\'\RIO5 l'Uul.lCOS 175

nia, en cambio, el "cohecho aclivo impr-opio" ha sido incluso am-

pliado con la re[ornra de 1997, pues ahora en e[ at'tÍculo 333 no se
vincula Ia conducra del cohechador ac¡ivo a una "contrapresla-
ción" del funcionar-io público, sino solarnence que se dé o prometa
ia venraja a és¡e en el tnalco de sus ac¡ividades íuncionariales, pero
esto ha merecido duras crí¡icas de ia doc¡rina debido a la aparence
lalra de necesi.Jad políclco-criminal cie la amptiaciónt'0".
EI caso del "transfuguismo político" de un pat'lamencario en
e.lelcicio Ce funciones, plancea valios ploblernas, pero, sobre todo.
la delinición de los cleberes luncio¡rariaies. En efecco, si carnbiarse
de partido político no impiicara una infracción Ce deberes según
Ias nounas sobre particlos, no habría pon qué exigir la punibrliciai
de los suJetos, incluso en caso de clue el pariamentario haiza recibi-
do un beneficio por ello. En cambio, sÍ es claramenle un caso de
"coirecl'lo" Ia "venca" del voco en el Parlamenio a favor'de in¡ere-
ses privaclos (lobbies), pLres aLrl'lque la función legislativa siernpre
implica una parcialización del funcionario elegido en relación con
sus votantes, esa "parcialización legírima" desaparece cuando, ia
rnotivación del funcional'io obedece a intereses particulares. Al
respecto lige lo ya expresado para el caso del "cohecho pasivo
plopio", en cuanco al análisis del "carácter indebido del acto" (ver
< 4 hl

TIPO SUBJETIVO. Al igual que en el "cohecho pasivo". el

-
ripo penal del "cohecho activo propio" parece referirse solamente
al dolo directo; el sujeco persigue con su "pago" que el funcionario
viole sus funciones especÍficas1'06. Pero hay que hacer una aclara-
ción: en la medida en que la figura de "cohecho ac¿ivo" es simila¡
a la "inscigación". también presenta un "doble dolo": el dolo refe-

1105. Al respec¡o cr'Íticanlente Cn,rvEn en ScrrÓurcE/Sct{RoDER, 26." ed., p. 2588. n

marg. 1 Y 5
i 106. Igualmente. Cnsus. P. 302.
476 Il/\\lll L\ .\lt\l\'1O \'.15QU11

rido a Ia propia conduc[a y el que se leliele al conocirnienco y la

volunt,ad de que el funcionario viole sus deberes funcionariales; en
este segundo dolo basta, según la doctrina, el "dolo even[ual"r)tr/.
P. ej., no hay "cohecho ac[ivo" cuando el particuiar paga al fr:ncio-
nario creyendo que el pago es regular por constiruir una [asa
especial, pero sí lo habría cuando sospechaba que el pago esraba
diligido a influir en el funcionario para que infrinja sus Cel:eres.
No obscante, cor¡o según el ripo penal peruano consri¡uye un ele-
rr.lenLo subjecivo adicionai eI ánitno de cotlontpelal funcronal'lo, o
sea la intención de hace¡'que el funcionario "venda" la función
¡rública, parece ser que ta¡trbié¡l el segundo dolo se dé a c¡'avés de
un "dolo dilecto". De esta ntatlera rar:tbién es pos^ible exclLrir ca-
sos de mero auxilio al funcionario púbiico, tan Írecue¡rles en nues[ra
¡'ealidad do¡rde ésce carece ¡nuchas veces de los^ rledios indisl:err-
sables pala desetnpeñar sus funcio¡-les- (p. ej., el traslado al lugar de
los hechos. papel para es^c¡'ibir, boiígrafos, erc.).
En el "cohecho activo irnpropio" (art. 399, segtindo párrafo)
parece ser posible solamente eI dolo directol")*.
Es posible el ERROR DE TIPO sobre cualquiera de los ele-
mentos objecivos. Una peculiaridad se presen¡a cuando el error
versa sobre el "carácter futuro" de la conducta esperada del fun-
cionario: si el cohechador cree erróneamenre que el funcionario
todavía no ha actuado, cuando ya lo había hecho, el error es de

I ¡ 07. Asi, Cn¿lr¡¡, en Sc¡¡ór,¡xs/ScHRóDER. 25.o ed., p.Z?75 y s., 7, 9 y s.; 26.^ ed.,
p. 2591, n. marg. 7, 9 y s.
1 108. Para Cn¡¡r¡eR bastaria el "dc¡lo eventual". debido a la especial construcc¡ón
del refolmado anículo 333; ver en Scnowxr/ScHRóDER, 26." ed.. p. 2589, n.
rnarg. 8. Bajo la anterior redacción admitÍa el "dolo eventual" solamenre e¡r
cuanto al conocimienro del carácter de funcionario público y de la calidad
del acro funcionarial que desea el sujero activo, ver 25.o ed.. n. marg. 12, p.
2273.
 t)t.LlTo5 coi\1F.TiDOS {i\1,\yoRtT¡\Rt_.\ilf.NTt)poR l.LtNCtoNAKIoS pllut.lcos 477

codos modos intrascendenle, pues el ripo solamenre exige la direc-

cionalidad de Ia conduc¡a del cohechadorrr"e.
En cuan¡o a la CONSUMACIÓN, al igual que rodos los de
"cohecho", se traIa de un deliro cuyo injursto consisre en el "pacto
venal" en ei senrido cie explesar el deseo de "compra" de la lun-
ción pública. Lr-rego, habr'á consr,rmación cuando el sujeto acrivo
exprese al funcionario clue desea con-rprar su ac¿ividad funciona-
rial (con violación de sr-is deberes)1r'0. Cuando los accos dirigidos a
corrornper al Funcionalio no hayan llegado a conocimienro de ésre
podría ser admisibte La TENTATIVAT ' ", aunque es discu¡ible la ne-
cesidad políricc-criminal Ce la prrnibilidad pon la escasa relevancia
de los casos pr'ácticos. Como ejemplo de un ac¡o Ce corrupción
[enrado se menciona el caso del particular envía con un mensaJero
un cheque en blanco al portador para que el luncionario 1o llene
pol la suma que crea conveniente, en caso de'aceptar violar sus
debeles fr-rncionariales, pero el mensa3ero es in¡ercepcado y captu-
rado, an¡e lo cual confiesa. En ese caso, aunqLle se argumen¡a la
tenrariva de cohecho ac¡ivo, podría uno preguncarse si no habría
va una consr-rmación, salvo que el funcionario no haya sabiclo nada
de es¡o. Pero en este caso, el corruptor podría (probablemence con
éxico) negar simplemente ia in¡ención de corromper.
En clran[o a la AUTORÍR aquí no hay restricciones. Puede ser
autor cualquier particular o incluso otro funcionario que trara de

t09. Iguaimen¡e, CReus, p. 299. 302.

1 10. Similar CRnpr;n en Scao¡rrs/ScHRoDER, 25.^ ed., p. ?275, 2277, n. marg. 4,
17; ?6.^ ed., n. marg. 4, 17, p. 2590, 2592.
1 i 1. Fidel Ro.les admite la centa¡iva cuanclo el acto corruptor no llega a su desti-
no,ernclusoadmice''tentativainacabada"y"desistimien[ovoluntario", 1.¡
ed.. p.393 ys.;2,'' ed., p.428,3." ed., p.540ys. Para el tipo penal colom-
l;iano. c¡ue ni sic¡tiiela es de "em¡rrerrdirniento" (.se re¡rrirne el "dar" u "ol¡ ecer"
en el ar't. 143), tampoco suete aceptar'se [a tellcativa; ver FsaRsrR¡ Delcnoo,
p 100.
 t/ó ,\t/\NUt f Á. ÁltÁNTo \i\5Qr.1t Z

comprar la función. PARTÍCIPE puede ser cualquier orra per.sona,

distinta del propio funcionario hacia quien va dirigida la acciónr12,
t,al como ya se mencionó al lra[ar el cema en el "cohecho pasivo,'.
Esta solr.rción ¿ambién resul¡a jusra, pues [iene que haber alguna
diferencia de reproche entre a¡nbos casos de colaboración con el in-
ius-ro: el que instiga o colabora en la venra de la función debería mere-
cer mayor pena que el que insriga o colal:ora en la corlpr.a de ella.
Para las CAUS$ DE JUSTIFICACIóN. debe renerse en cuen-
ta quc no pueden invocarse la "costumi:re" o las "¡trácricas usuales,,,
ni siqtriera (tampoco como a[enuante) los "lazos farniiiares" invo-
iuc¡'ado;- en el asunto del cuai se espera la conducra dej
luncionariorlr:r.
La PENALIDAD del "cohecho acrivo" es siempr.e menor.que
la del "cohecho pasivo". Eilo se explica pot.que, aunque exisre un
solo atcnrado con[ra el bien jur'ídico, en el caso del ¡ranicular., és¡e
por sÍ mismo no infringe deberes propios de una función pública.
Por eso mismo, aun si el funcionario acepta el benefrcio que el
autor del "cohecho acrivo" le ofrece, para este úitimo seguirá siendo
aplicable únicamente el ripo penal de "cohecho activo" (en fase de
"agotamiento"). y no también el tipo de "cohecho pasivo" (como
partícipe)'r14. Ya se dijo que es desproporcionado prever una pena
para el. "cohecho acrivo impropio".

1 i 1 2 . c nnuen enliende que Ia participación de "terceros" en cualquier caso cle

cohecho solamente sería posible a través del "cohecho actÍvo", mientras que
los tipos de ''cohecho pasivo" soiamente conocerían tipos de autoría de
funcionarios; es decir, la "auroría y la participación" estaría regulada de
manera especial para el "cohecho" en la parte especial a través de la confi-
guración misma de los ripos penales. Ver 25." ed-, p. 22T6 y s.. n. marg. 1Z
y ss.: 26.4 ed.. p. 2591 y s.. n. marg. 12. Bajo la anterior regulación
11 13 También Fidel Ro.¡¡s. 1.^ ed.. p. 394; 2.o ed.. p. 4?9.3.^ ed., p.S4Z. 'fampoco
admire ninguna causa de justificación FenRelna Delcnoo, p. 99.
I 1 14. Solución ¡ambién propuesra por Fidei Ro¡es. 1." ed., p. 3gl : Z.i ed.. p. 42S y
s.. 3." ed.. p. 538
 L)t.l rTos coi!ll.IlDo5 (NlAYoRtT..\Rr.{¡\tt:NTL) I'oK ttJNctoi\..\Rro5 I,L]Bl tcoS 479

Por otlo iado, en el "cohecho acrivo propio" ¡ambién debe-

r'ía distinguilse la penalidad en lunción de Ia conducta funcionarial
que el corrup[or busque. No puede ser iguai de grave que el. sujero
activo "trale de corromper" a un ftrncionario para que éste viole
sus deberes y comeca una nlera infracción adniniscraciva con ello
que si, a.l hacerlo, incurra inciuso en Lrn deLi[o"";.
Por últii¡o,
deber'ía habel también una diler"encia (una me-
nol pena), cuando el cohecho activo se prodr-rzca como arención
libre y voluncaria del parricular'(o de un funcLonario sin el deber
especíFlco) a ia solicicud previa, sln cons:reñLn',ienrc ni engaño,
efec¡uada por el funcionario público. pues aquí ¡ambién se consla-
ta un rnenor rnjusto en la corrducra del sr-rjeto activo de cohecho
acri\,'ol1r'i. Es[o es Io que se conoce como colteclto actívo propio cle
respuesta. Por cielto que esta modaiidad no parece ser tÍpica para
el parcicuiar', según el C.P. peruano, cal como ya se explicó más
arliba.
Al igual qlre en el "cohecho pasivo", aquí tenemos ¿ambién
moclalidades agravada.s en función del agenre. Y rambién al igual
que antes. la sistemárica utilizada es deficien¿e, pues los cipos de
agravación (ar¡s.398 a 3988) son separados del tipo base (arr.
399). Pero por lo menos aquí no hay incoherencia en cuanto a las
sanciones, pues no hay acenuaciones injuscas conto en el caso del
cohecho pasivo agravado.

1115. AsÍseprocedeenelC.P.español vigen!e;alrespecloMoRe¡-esPnnrs/RoonÍ-

cuzz Pusrr¡, en Con¡ent;trios 1996, p 1863; 1999. p. 1255.
1116. La atenuación se jtrstificaría por ia mayor'responsabilidad del funcionario
cjebiclo a su posición, asÍ corno para favorecer el esctarecimiento del deliro
(clescubiertos Ios hechos, al particular le interesaría aportar dalos para
demosrrar qrre la iniciariva partió del funcionario); al respecto Monnlgs
I'R^Ts,/RccRicuE.¿ PJ:RrA, en Qutu'i'eno, Contentarios, 1996, p- 1863; 1999, p.
1255 y s.
430 ñ!\NUt l.¡\. ÁMNTO VASQU[./-

Para el problema del CONCURSO, sobre todo es relevalite la

figura de "tráfico de influencias" (art. 400), cuando el traficante
vende la influencia y se llega al momento de ofrecer el soborno ai
funcionario. En este caso, habrá concurso aparente encre "cohe-
cho activo" consumado y "rráfico de influencias", en donde
solamente es aplicable la primera figura. Si ei traficante acruó sin
conocimiento ni acuerdo dei iuncionario, solamente habrá "¡ráfi-
co de influencias" en el prin-rero'rr'.
Con las "exacciones" l'lo habrá concurso eil ninguno de Ios
dos supuestos de cohecho pasivo. Con la nrodaliCad de "solicirar",
ello no es posible, pues esle caso es uno similal'a la "exacclón",
aLlnque aLenuado por estar desprovisto de violencia o engaño; y en
el caso ciel "acepraf" se rrara de un supuesro que exige bilarerali-
dad, no inciuye violencia ni engaño, y presupone que el funcionario
dé algo a cambio de los bienes que reciberrrs.
Con otros delitos comunes tanrbién puede haber concurso:
p. ej.. el particular paga al funcionario con dinero falso; o la ven¡a-
ja ofrecida al funcionario consiste en lesiones o dar muer[e a un
tercero. Pero no hay concurso sino dos deli¿os independienles cuan-
do el particular, para no ser detenido por delito de ejercicio ilegal
de la medicina, ofrece dinero a Ia policíarrte' También se ha alega-
do que habría concurso ideal con la "injuria", pues ei ofrecimiento
de compra de la función púbiica impiicaría sambién una ofensa
concra el honorrr2o.
Pero también puede darse un "concurso ideal" cuando el
cohechador busca una conducn del funcionario, que a su vez im-

1117. Así rambién Fo¡rrÁx Bru-¿srn¡, refiriéndose a doctrina italiana, p. 258.

1 i 1g. similar en cuanro a es¡a última diferenciación, FolriÁN B¡t ¡srn¡,
p. 255.
1 1 1 9. Acenadamenre, en la E. s. de i 1-05-1956, Rev¡s? de Jurisprudencia Pe'
ruana. 1956, Lima, P. 607.
1 120. En Alemania. Cn¡¡'reR en ScxÓNx¡/ScHRÓDER. 25.o ed., p.2277 ' n' marg'
19;
26.^ ed.. P.2592, n. marg. 19.
 t)t t.1fcs co,\ll][)os (rl.\loRrT..\Rl.\Nt\Tt ) t)oR tuNCio\,\Rlos t,t]t3l.1co5

plica un deiiio dis¡in¡o del cohecho (p ej.. prevaricaco. onrisión de

deberes, ecc ), pues desde la perspecriva de este otro delito, el "co-
hecho activo" ser'á una "instigación" I r2 r .

Con la "indr-icción a un cohecho pasivo" no pr-rede haber con-

cLlrso. ToCos los casos de "inducción" son absolbidos pon los cipos
de "col-recho activo" (399, 398, 398-A).
Finalnrerrte, Cebe observarse el vacío exisrence en ia legisia-
ción peruana de no prever EXENCIONES pala el particular que
denuncia ac¡os de cohecho pasivo o exacciones, r¿ colabora con ia
Administración de Jusricia. Décadas de experiencia en la Iucha con-
tra ia "cori'upción" han llevado a que los legisLadores modernos
prevean esra r-nedida práctica, pues suele sLlcecler qLre el "cohe-
cl-to" es rr-ruy Ci[ícil de ser plobado 1,r si se cascigara sientpre a la
"vícri ma" del cohecho se Ia obligaría a convertilse en "encubrido-
ra" de la corrupción. Así, el nr-revo C.P. español prevé una disposición
expfesa en esre sentido qrre exime a parlicLlla|es con comporla-
rlrien¿os con'upt.oles ocasionales que hayarr denu¡rciado los hechos
an¡es de la acertura del procedirnienco y an[es de que transcurran
más de diez dias desde que se produjeron los hechoslr22.
Además. de manera paralela a lo expresado para el "cohecho
pasivo", deberían preverse otro cipo de "exenciones" o 'Justifica-
ciones" cuando se trate de promesas o en[rega de bienes de valor
pequeño, pero autorizadas previa o posreriormente por otro fun-
superior. que actúa dentro del marco de sus atribucionesrt23.
.cionario

1 121. AsÍ. Creus, p.301.

1 122- A.mplianrente, Fei:óo SÁvc¡tEz, p.724 y s., MoRelrs Pn¡rs/ Roonicuez Puear¡.
en QuiNre.qo. Cotnettraríos, 1996, p. 1874y ss.; 1999, p. 1266 yss.; Muñoz
Covoe, p. e., p. 870.
1123. Esrassr¡uacionesestánprevistasdemaneraexpresaparael "cohechoacti-
vo'' en el artÍculo 333. relcel párrafo; al respecto ver Ca¡vsa en SCHóNKE/
Scu¡c:E:, 25." ed.. p.2274: n, marg. 19yss;26.¡ ed.. p.2589, n. marg. 12
Y ss.
10L ñl,ANUü. ¡\. ¡\ll¡\NTO V;\SQULZ

3.4.9 Modalidades específicas (y/o agravadas) de cohecho pasivo

(arts. 394-A, 395 y 396)
Artículo 394-A.- EI que. valiéndose de su condición de fun-
cionario o setwidor público, condiciona la distribución de
bienes o la prestación de ser"¿icios correspondientes a pro-
gramas públicos de apoyc o desarrollo social, con la finalidad
de obtener vennja polírica y/o electoral de cualquiet' tipo a
favor propio o de terceros, será reprímido con pena privad-
va de liberrad no nienor de rt'es (3) ni Inayor de seis (6)
años, e inhabilircción por igual tientpo a la co¡tde¡ta confor-
nte a los^ incisos 1), 2) y 4) del arriculo 36 del Código Penal".
[Anícu]o inrroducido ¡tor la Ley 27722. publicada el 141O5/021.

Artículo 395.- El tnag,isuado, árbtu'o, fiscal, perito, ntiettt-

bi'o de u'ibunal adntinisrraúvo o cualquier ouo análogo que
solicite y/o acepte donadvo, prcmesa o cualquier oct'a ven'
nja, a sabiendas que es hecha con el fin de influit' en la
decisión de un asunto que esÉ someddo a su conocitniento,
será reprimido con pena privaüva de libertad no menor de
seis ni mayor de guince años e inhabilitación conforme a los
incisos 1), 2) f 4) del artículo 36 del Código penal y con
ciento ochenta a rescientos sesenQ y cinco días-multa.
La inhabilinción que como accesoria a Ia pena privativa de
libenad se imponga al agente del delito, será puesta en co-
nocimienrc del Colegio respectivo en donde se encuenúa
inscrito e! agence para que dento de cinco (5) días proceda
a suspender la colegiación respectiva, baio responsabilidad.

fTexto modificado por la Ley 26643 de 26-06-96].

Anículo 396.- Si en el caso del artículo 395, el agence es

secrerario judicial o auxiliar de jusricia o desempeña algún
cargo similar Ia pena será privadva de libertad no mayor de
cuaro años.
 {)t.L rToS coi\1r f lt)o5 (,\i,-\yoRtT..\Rt..\il t NT t ) {,o R tjLlNcio\,.\Rto5 r,utjL jcos +31

El C.P. peruano prevé modalidades agravadas y a[enrradas de

cohecho pasivo en Función del funcionario público que incervenga
en la "compra-venta" de ia función pública: funcionarios vincula-
dos a [a Administración de Juscicia, sea esra iusricia ordinaria o
adminis¡rariva, púbiica o privada.
EI "bien jurrídico específico" u OBJETO delbienjuridico con-
siste en la tmparcialtdad en el desempeño de acrividades funciona-
riales especÍficas (administración de ¡ usricia ordinaria,
adnrinistrativa o privada) y el carácter púb/ico de esias, sea que las
reaiice un funcionario público o particulares encargados excep-
cionalmenie de ello o de colaborar con eLlal1¿{. La especiñcidad de
la infracción funcionarial, así ccrno las caracrerísricas del aulor,
han llevado a posrulan que, en lealidad, aquí no se crataría de una
"modalidad agravada" de "cohecho pasivo", sino de una figura
autónoma de cohecho"2t. La ¡écnica del legislador peruano hace,
efectivamenle, que esta tesis sea plausible. Y el nuevo ripo penal
del artículo 394-A refuelza nrás esta suposición, pues se trata de
una hgura incluso más cercana de ias "exacciones ilegales" que del
"cohecho".
Actualmen¡e, casi todas las legislaciones penaies más im-
portantes prevén figuras similares. En el caso peruano, la fuen¡e
más probable, por ia cécnica ucilizada, puede haber sido el Proyec-
ro de Código penal suizo de 1918 (arus. 279 y 280). que habría
influido en el artículo 351 C.P. nacional de 1924. O¿ras probables
fuentes que prevén ñguras sjmiiares, aunque con diferen¿e técnica
son: el artÍculo 319 del C.P. italiano de 1930 (aún vigente), arcículo
388 del C.P. español derogado. arrículo 334 del C.P. alemán de 1871
(aún vigente).

I 124. Similar. Fidel RorAs, 1.¡ ed., p. 363; 2.¿ed., p. 397

.l
1 25. CRsus. p. 289.
{34 i\1¿\\Ul.l- ;\. r\lt'\NTO \.UQULZ

El aporte recien[e r]'Iás interesante en este aspecto ha sido

dado por la reforma alemana de 1997. Aquí, no sola¡nenle se ha
mancenido de manera t¡'adicional la agravación de la pena en [o-
dos los casos de cohecho cuando la conducta rípica la realice o
vaya dirigida a un Juez o un árbi¿ro, sino también se han incrodu-
cido nuevas agravantes (nuevo 5 335); que la vencaja mareria del
delito tenga una gran magnitud, que el autor reciba contitrltamen-
te venrajas corrro con[r'aprestación a una ac¡ividaci funcionarial fu-
tura (lícita o ilícita) o qLle el aucor actúe habittlairrente o corno
miembro de una banda que tenga por finalidad cotnetel' tales he-
chost tzti.
Hay qr-re indicar que la versión original del artículo 395 fue
modilicacla varias veces; la versión vigente es la de la Ley 26643
de 26-06-96. Oliginarianretrle eran sttjecos activos del delico sola-
mer"¡te el ''juez, el árbitl'o y el fiscal o miembro de tr'Íbunal
admirristrativo u ocro análogo", y la pena solamente el'a privaciva
de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años. Es decir,
posteriormente se ha ampiiado el círculo de au¡ores para referirlse
ampliamente al "magistrado" y comprender tatnbién al "perito",
se ha eievado la pena privativa de libertad a un mínimo de 6 y un
máximo de 15 años, se ha introducido a la inhabilitación como
pena accesoria. con la consecuencia adicional de Ia suspensión obli-
gatoria de ia colegiación (nuevo segundo párrafo del an. 395).

3.4.9.1 Abuso proselitista de la función pública (art. 394-A)

El tipo del artícuio 394-A presenta un supuesto de disdnta
naturaleza que los casos de "cohecho", pues no se basa en la con-
¡ractualidad, en el libre acuerdo de voluncades de las partes, sino

1126. Al respecto. CRa¡.1:R en Scuo¡¡re,;ScÍiclER. 25.'- ed.. p.2592 ys

 [)t1 rTOS COi\rl-Ilt)O5 llrl¡\\',OKlf¡\Rlr\rlF]¡11.) I'OR lLl\cioN.\Rlos l)[ll]l.lcos +85

en Ia unilateralidad: el "condrcionanti.en[o" que efec[úa ei funcro-

nario púbiico para dis¡ribuil biertes o presIar servicios. Por esas
rnismas razorres, no es posrbie ubicar un bien jurídico específico,
similar a los de cohecho, para este nuevo tipo peiral, aunque sí
sigue valiendo para ét la linaiidad de protección refenida ai "co-
rrec¡o luncionamiento de la Adrninis¡r'ación Pliblica""27.
Esre ripo penal debió haberse ubicado en la Sección II al lado
de la "concusiórr" (art. 332)y de las "exacciones iiegales" (arl. 383).
O irrcluso, pLreslo que el tipo penal inclu'tze LLrr 3!€rldCo concra ia
"voluncad popuiar", con maYor legirimidad pucio haber incrernen-
grupo de ripos penales referidos a "delicos conira el derechc
rac.lo el
de sufi'agio" (arts. 354 y ss.)"".
Es tan peculiar el cipo pet'uano que casi no se pueden encon-
rrar sirnili¡lrdes con ocros iipos legales^ excranjeros"2c.
SUJETO ACTIVO es el [uncionario público, cuYa función
-
se circunscribe a "progranlas públicos de apoyo o desarrolio so-
cial" (sobre estos [)('ogramas ver 3.3.9, c). Si se cracal'a de cualquier
or|o fr_rncionar.io, o bien no esrá en capacidad de "condicionar"
nada, pelo sí de "usut'par flunciones" o "engañar" (incerviene el
tipo de "estafa"), o actúa como incermediario (responde como par-

112 Acertadamente en este aspecto' Fidel Ro.¡¡s, 3 .n ed', p' 493 y s'
7
1128 También critica este artículo Fidel Ro¡¡s, pero sostiene que el tipo debió
haberse configurado como un supuesto agravado de "abuso de autoridad";
ver 3,u ed., P. 492.
1129 Fidel Ro¡¡s ha ettcontraclo rnocielo refererlcial en el arlíctrlo 432'14 del C.P.
francés dc 1993; ver 3.n ed., p.491. Hn este ar'¡ículo descaca ¿ambién el
elemento de "deli¡o conrfa la voluntacl popular", tal corno el tí¿ulo del capí-
rulo sugiere: "Des arteintes á !¿ /ibet'té d'accés et á l'égalité des candidats
rlans les marché publics et les délégations de service public", el cual por
cier.[o se encuentt.a denllo de la sección III dedicada a lo que conocemos
conlo delitos con¡ra la Aciminiscración Pública.
486 \L\NLll l .\. ¡\IJ,\NTO V,\SQ[lt /

tícipe del ftrnciona¡'io con'lpetente o como "vendeclor de infltren-

cias". según el caso)r):r').
CONDUCTA TÍPiCA. Consiste en conclicionarla distribu-
ción de- bienes o la prestación de servicios corl'espolldiellles^ a
pt'ogramas públicos de a¡:oyo o desar¡'ollo social. Cor¡ro :'-e a[]l'ecia
de la descripción de esra corrduc¿a, no se trala, en realidad, de la
"compra-venta" t,ípica del cohecho, sino de un acco trniia¡et'al pt'o-
pio de la "concusión" o de las "exaccione:^ ilegaies": el fr¡ncionario
no entrega los bienes o prest.a los setvicios qlre pot'ley está obliga-
do a lracer, sino que establece ttna cotlcliciórr rtc-., prevista erl la ley,
en beneñcio propio o de ¡ercet'os. A difererlcia dc ias exacciontls
ilegales no se exige, sin enrbalgo, algo coit conlcnido pacl'imorrial
(cfr'. 3 .2.3, 3.2.4).

. Por o¡t'o lado. dado clue el cond,iciottat¡¡iettto ataca la iibre

voluntad dei afec¿ado, iray un contenido de "violencia o atrlerlaza"
Como ésta a¡aca no solamen¡e al correc¡o funcionalrrien¡o de la
Administración Pública, sino principalmente ai "delecho de sufra-
gio", esta figura, etr reaiidad, no es nrás que una modalidad
(agravada) del "impedimenlo del ejercicio de cierecho de suft'a-
gio" (art. 355). En efecto, este lipo penal ya abarca, en gran medida,
el caso regulado por el artículo 355 cuando ciice: "El que, mediante
vioiencia o amenaza, impide a un elector e.iercer su det'echo de
sufragio o le obliga a hacerio en un sentido determinado, será re-
primido con pena privativa de libertad no menor de uno ni nrayor
de cua¿ro años". Claro que el nuevo artículo 394-A' no obstante,
no se limita a la "ventaja electoral" (en esto coincide colr el art.
355), sino tam.bién interwierte cuando se busca cualquier o[ra "ven-
taja poiítica". Además, tiene una maYor penalidad.

I 130. A clifeleilcia cic esro, Ficlel Ro.'¡.s inter'¡lrcta col¡ rnás .rrrtltlitud Llstc (ilorlrc¡llo
y corrsidela que cl ri¡to legal se t-ef iete a cualquicr funciorl.trto ¡ttilllit;o; vcr'
3." ecl.. 1't. 494.
 r)r L lios col\ll_l [)os {i\r..\YorirT,\Rt,\r]r NTr ) l,oti iU\clo\.\Rros f
,u8r rcos +87

El condicionanrienco va referido a la clisrtbución de bienes

o la presración de set'vicios. EI prirner caso, al ernpleal el término
"distribución" podr'ía dar pie a una dilerenciación entre ias dife-
rellces erapas del acceso a los bienes (aprobaciór"r de Ia entlega y
ent,rega efecriva); no obscanre, del contex¡o de ia descripción cípi-
ca, ciebe encenderse que se refiere ampliamente a ambos casos. En
el caso de la "plestación de selvicios" la sicr-ración es rnás clara,
pues el condiciorramienco puede ir dirigido tanro a ia aprobación
cle ¡al plescación conlo a su realización efec¡iva. En ei caso de lcs
bienes, pueden sel en¡endidos tanto como muebles c inmuebles"i',
si bien su vinculación con ei ¡érmino "discribución" podrÍa sugelir
el hecho de que solamente engioban a los plimelcs. Y los servicios
se refieren cambién a cualquiera que olrecen las insrilurciones que
se enuncian a continuación; p. ej., servicios de salud, educación,
asesorar¡ien[o, elc.
ABUSO DE LA FUNCIÓN. Pala el tipo penal no basta que
-
el sr-rjeto activo sea funcionario púbiico,sino qr-re haga uso abusivo
de ral carác¡er para "condicionar" a otros. Es decir, tiene que ac-
cua¡' i'lacia fuela con-lo "funcionalio"; no basca que lo sea y que
"condicione" sin que en ningún momen[o haya hecho tal uso de las
posibilidades de acción que le brinda la funciónrr32.
CARÁCTER INDEBIDO DEL ACTO. EI '.condicionamien-
¡o" es- ilegal, pues no está cubierto por la ley (podría p ej,
condicionarse Iícitamence la actividad funcionariai a gue el beneFt-
ciado cumpla con requisitos.legales). El tipo penal especiFtca que el
funcionario busca una ventaja política o elecroral de cualquier ripo,
a favor propio o de terceros. La ventaja electoral exigirá Ia inmi-
nencia de un proceso elec¡oral en el cual se quiere influir. La venmja

I 131. Asi. Fidel Ro.¡ns. 3." ed , p.495.

I 13 2. Sirnilar intcrpletación en Fidel Ro¡¡s,3.n ed., p- 494 ys.
468 l\l,\NLll l .\. .^t]ANTO \',..\sQt1t.i/

política, en cambio, se ref-rere ampliamenle a cuaiqtlier beneñcio

que se pueda obteneren el ejercicio del,iuego políticor'3r, p. ej , el
empadronamiento en un partido polícico, una decisión dencro de
una comunidad o alcalciía a favor de Ceterminado inte¡'és polícico.
Es positivo que el tipo penal no se restrinja a los casos de
vencaja pro¡sia (p.ej., Ia propia eiección), sino que rarrrbiérr abar'-
que las ventajas a tercet'os (p. ej., partidos políticos, anrigos, elc.)
TEMPORALIDAD. Es siernpre futu¡'a.
-
TIPO SUBJETIVO. Solarnente es posibie el dolo directo
-
El conocimiento y la voluntad c.lel "conr-iiciotrar'" clescat'ta Ia ¡;osi-
bilidad Cel dolo evencual" ''.
El deii¡o es, ert arnbos stll)ues^tos, de "lrre¡'a accividad" No es
posible la TENTAI'IVAr r:''- es di[ícilrlrerrte irrtagitlal¡[e ]a exist cl-lci.r
de ac¡os previos al "condicionamierr¿o" qtre puedarl set'vistos cotllo
lentariva y no, en todo caso, como actos ¡rre¡laratorios.
No puede haber CONCURSO con la "corlcLrsiórl" y las^ "exac-
ciones ilegales" pues estas ñguras solanten[e se refieren a c¡ue el
funcionario exija bienes con concenido patrimonial; la "ventaja
polícica o electoral" no tiene tal na¡r.traleza, aunque pueda llevar
luego a vencajas de carácter patrimonial.

3.4.g.2 Cohecho pasivo de ntagisrrados y otros (art. 395)

En el tipo del anículo 395, los elemen¡os típicos son los si-
guientes:
SUJETO ACTIVO puede ser un magistrado, ár'bir¡'o, fis-
-
cal, periro, miembro d.e tribunal adrninistrativo "o cualquier orro

1 i 33. Tanbicn arrpliamente. Fidel Rc.ras. 3." ed., p. 496.

1134- T¿rnbicll ¿sí. Fidel llo¡¡'s, 3.'' ed-, p.497.
1135. Deja.rllre'rla una posibilidacl te'ntota, I:iclel l{o.:,rs. 3.'ed.. p.497
 Dt-Llf OS COIlf.Tll)O5 (ñlAYORlT,\Rl.Ai\ltNf F) l,OR FUNCION..\RIO5 PtlUt.lCO5 189

análogo". Se ¡ra¡a ciaramente de funcionarios que in¡ervienen re-

solviendo, impuisando o aponando pruebas en ia resoiución de
procesos judiciaies o administrativos.
El maqisrrado es un concepto amplio que comprende no so-
lamente a los jueces de ¿odas las insrancias que inrervienen en la
juscicia ordinaria, sino también Los encargados de velar por la cons-
tirucionaiidad Ce ias leyes: los miembros del Tnbunal Cons¡irucional;
incluyendo ranto a los magistrados riculares como a los provisiona-
ies o sup1enresrl36.
Como ¡ambién ya se vio anrerrorn-len¡e al analizar lcs Celi¡cs
Ce "negativa a colabonar con ia Adminis¡i'acrón Pública" del ar:Í-
culo 371 (ver 2.3.6J, el peritc es aquei que ciomina una ciencia c
ar¡e y es llamado a colaborar ccn la adrniniscracrón o con la jusrr-
cia para que deponga sobre dichos conocimien¡os. La inclusión del
"perito" denrro del ripo penal es poco comprensible, además de
resulcar asiscemárica, pues no se tl'ata de alguien con poder resolu-
¡orio o siquiera can personería jurídica den¡ro de un proceso;
además, la corrupción al periro, al lado del cestigo y otros auxilia-
res de la jusricia ha sido valorada en otro lugar como "cohecho
activo" menos grave que la corrupción a magistrados (art. 398-A,
segundo párrafo). por lo que el cohecho pasivo del perito (ai igual
que el del testigo y otros colaboradores de la justicia) debería ser
correspondien¿emente menos grave o por Io menos debe quedar
comprendido den¿ro del cipo básico de cohecho pasivo. En legisia-
ciones modernas, o bien no exisce una agravante relacionada con
el tipo de función que cumple el funcionario corrupco, sino con ia
gravedad de Ia infracción funcionarial (España), o bien las agra-
vantes existentes soiamente se refieren al Juez y al Árbitro
(Alemania). .

1136 Iguai. Fidel Ro¡¡s. 1.¿ ed., p.363; 2.a ed., p.397 ys.,3.a ed., añadiendo el
caso de los magistrados de la justrcia militar. p. 502.
490 Il¡\\iUt-L A. ¡\lJ¡\NTO V,\SQU[Z

En el caso de los árbitros sí exis¡e un poder de decisión anre

un asunto sometido a su consideración. Pero el tipo penai no ha
aclarado una gran variedad de aspectos. No especifica si estos de-
ben ser nombrados oFtcialmente o puede lratarse cambién de los
que ias part,es designan consensualmen[e ("amigables compone-
dores"). Me parece que anre la falca de distinciones y la exis¡encia
en ambos casos del deber aceptado de ejercer jusricia, nada impide
que el cipo penal Ies sea aplicablerr3?. Distinco sería el caso si el ripo
penal no hiciera referencia expresa de los "árbicros", pues enton-
ces solamente podría admitirse a aquellos que reúnan carac¡erisricas
propias de 'Jueces" en sentido formal ":''. Obviamente, como en el
caso de los "árbitros" la rerribución a sr-r labor suele ser dada por
las partes, i'labría que precisar que ésca solamenre será una "dádi-
va, prornesa o ventaja" en el sencido del tipo penal. cuando no sea
"debida", o sea no implique el pago por un crabajo realizado o por
realizarse que no infrinja su deber de imparcialidad y otros deriva-
do de las Ieyes. En Alemania existe una disposición aclara¡oria que
especif,rca -cuándo Ia "ventaja" recibida por el árbitro es típica: cuan-
do Ia solicite, reciba o se haga prome¡er el árbirro por una parte "a
espaldas de la o¿ra parte", o cuando una parte la ofrezca, prometa
o entregue "a espaidas de la otra parte"tt:s.
En el caso del miembro de tribunal adminisrraúvo solamen-
te puede tratarse de aquel funcionario que forma pane de un órgano

113 7. Dis¡inta opinión

es la de Fidel RorAs, quien solamente incluye a los peritos
nombrados oficialmente, ver L" ed., p. 364; 2.n ed., p. 398. 3.4 ed., p. 503.
1138. Asíenladiscusiónargentina.dondeelartículo2STC.P.solamenteserefie-
re al 'Juez"; ver la exposición sobre la drscusión en Ci:us, quien solamente
admite el caso del "juez" que, autorizado por Ia ley, actúa como un "amiga-
ble cornponedor", pero no el caso de los "árbirros" designados de oficio por
el juez en caso de arbitraje lorzoso. p. 29a y s. También Fo¡¡rÁ¡¡ BnL¡srn¡
solamente admire a los ''juecr's" como sujetos activos de la agravación ctel
artÍculo 257: ver p.264.
1139. AlrespectoCn¡l¡:ae¡rSc¡:::;z:iScxRó1sr,25."ed..p.2?78ys.;26.'ed.,p.
2594 y s.
 Dt.t.rTo5 COril-TlDOS {i\l;\foRlT,\Rl.{,\lt¡,Tl-.) l'OR FU¡iClON.\lilo5 f',LIBLICOS 19 I

encargado de procesar y resolver asuntos referidos a la justicia

adminisrrativa (no jurisdiccional en nuescro país), pero cuyas deci-
siones pueden ser impugnadas en la vía judicial. És¡e es el caso del
Tribunal del IIIDECOPI. Tribunal de Aduanas. del Tribunai Fiscai,
e[c. y de cualquier ócgano adminiscracivo coiegiacio que resuelva
asuntos refenidos a procesos aCm¡nisrra¡ivos. Nc se refiere eL ripo
penal a los funcionarios de instancias administralivas previas no
colegiadas. P ej., en ei caso del INDECOPI, exisren "Comisiones" y
"Oficinas", donde decide en primera instancia un "Secrerario réc-
nico" y un "..¡efe" respectivamence.
La cláusula de analogía que se establece al lLnal ("...o cual-
quier o¡ro análogo...") soianence se vincula con el caso del
"miembro de cribunal adminis¡r'a¡ivo", pues si. se hubiera preten-
dido hacer una "analogÍa" más amplia, el iegislador hubiera sido
más específico: "o cualquier ocro análoga a los anteriores". Se ¡ra-
ca de ocros funcionarios, discincos de los que incegran los iribunaies
adminisrracivos, que estén encalgados de decidir o de intervenir
como integran[es Ce órganos colegiados, sean funcionarios públi-
cos o no, pero que lengan que resoiver algún asunto de 3usticra
adminrsrraciva u ordinaria; p ej , una Comisión especial del Con-
greso, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, etc.
No encaja denlro del tipo penal la Policía encargada de las
investigaciones preliminal'es Y de la elaboración dei atestado poli-
cial. pues ella no "resuelve" como magist¡ado, á¡bitro o similar ni
"dictamina" nada como Ftscal o perito. Para este supuesto solamen-
te pueden ser aplicables los ripos genéricos de "cohecho". También
en el caso de comunidades campesinas y nativas, así como en las
"rondas campesinas", no parece ser aplicable es¡e supuesto lípicolrno,

1140. SÍ Io admite en el primer caso y considera "debatible" el segundo. Fidel

Ro;p.s, 1.o ed., p. 364; 2.n ed.. p. 398, 3." ed., p. 503. La cláusula de equipa-
ración de ias primeras a la adrninistración de justicia que hace el artÍcuio
1-19 de ta Conslitr¡ción parece. sin embargo, dar la razón a la cesis de Rc¡¿s.
492 l\1¡\\Ut.l. ;\.,\IJANTO \:\sQtlt.Z

apane de que en estos casos no sería infrecuente ei I'ecurso al "erl'or

de prohibición".
SOLICITAR y/o ACEPTAR. Estas son las modalidades típi-
- igual que en los tipos básicos de "cohecho pasivo"
cas. Al debe
disringuirse entre una conduc¡a unila¡eral, pero con un contenido
de "ofrecimiento de venra" de la función pública ("solicitar")y dos
bilarerales con una connivencia necesaria de Ia parte compradora
de la función pública ("aceptar promesa" y "aceplar bienes"). La
interpretación de estas modalidades y sus demás consecuencias se
rigen por lo ya dicho en el lugar correspondiente.
DONA|IVO, PROMESA o cualquier ot¡'a VENTAJA. Esros
-
elen']entos deben incerpletarse, al igual que en el tipo básico de
cohecl'io, como cr-raiquier bien o prestación idónea para signiflcar'
el "pr:ecio" de la compraventa de Ia función pública.
ILEGALIDAD. Como el tipo se refiere a INFLUIR en la
-
decisión del funcionario, parece no exigir que el funcionario deba
violar o no sus deberes funcionariales. Por lo tanto, parece que se
podría inciuir aquí tanto el cohecho propio como el impropio, es
decir la acción de "influir" podría ir dirigida tanto para que el fun-
cionario viole sus deberes como para que los cumpla con maYor
celo. Sin embargo, esta incerpretación no deja de ser discutibie,
pues puede entenderse perfecramente que ei "influjo" solamente
se refiere al quebrantam.iento de deberes del funcionariorl4l.
No obstante, todo dependerá de cómo se entienda a qué se
refiere esce influjo; podría interprerarse que solamente se puede

1141, Así. para Ponroc,rRRERc se trata de "influir" en una decisión que el otro
sujeto no merece. También Fidel Ro.¡¡s entiende que se encuentra implícita
la "conducta infuncional" clel sujeto activo y la lesión del principio de impar-
craliclad y objetividad; r.'er 1.a ed., p. 365; 2.^ ed., p. 399, 3." ed., p. 504. En
cambio CR¡us se centra en el leproche penal de ia "venalidad" y no del
carácter de la resolución: p. 293.
 Dt.l.lTOS CO¡1t.Tlt)OS lll¡\\'ORlf¡\KL,\ñlt-NTt ) I'OR l-U\ClO\.\RIOS i'Utit.lCOS aJ )

"iníluir" infringiendo deberes luncionariales. No ha sido buena, en

este sencido, la récnica seguida por ei legislador nacional, pues ge-
nera dudas.
Desde la perspectiva del objeto del bien jurídico (la "impar-
ciaiidad") es¡á claro que debe reprimirse con más severidad el
"cohecho pasivo"propio" en estos casos. Perc en cuarrto al "cohe-
cho impropio", tal inrparcralidad solamenre pcdría estar enJuego
cuando se rrate de cuestiones someticlas al libre arbirrio del fun-
cionario. P. ej., si el particular paga para que el funcionario expida
la resolución con más rapidez que de cos¡umbre, pero dentro de
los plazos legales. En cambio, en los casos en que el cohecho acti-
vo se dir¡a a Iograr del funcionario una conducta que encaJa
perfeccamen[e en las leyes y no imptican un uso de[elminado de
poder discrecional (porque Ia ley no se Io ororga), no debe haber
una mayor punición mediante el artículo 395 P ej., cuando el par-
¡icuiar paga para que ei funcionario expida sÍmplemence una
resolución, o para que no investigue hechos que tampoco consti-
tuyen infracción o delito. En escos casos siempre podrá resultar
aplicable el cipo básico Ce "cohecho pasivo impropio" (arr. 394).
Por [o demás, serÍa injusto penar con ia misma pena grave a
la violación de deberes y al cumpiimien¡o de estos. Por eso y por
las posibilidades que ofrece la estructura del tipo agravado, resulta
más adecuada a Ia función prorectora del bien jurídico una inter-
precación en el sentido de que solamence sería posible aquí el
"cohecho pasivo propio"; para el "cohecho impropio" habría lu-
gar cuando la conducta del sujeto activo se refiera a actos de
discrecionalidad funcionarial.
La ma[eria de la decisión funcionarial puede consis¿ir en ia
resolución final o en Ia resolución de otras cues[iones concroverti-
das aunque no impiiquen todavía la resolución ñnal'14¿.

1142. Simrlar Fidel RcrAs, 1.u ed., p.365;2.a ed., p.399. 3.¿ ed., p.504
191 j\lj\ñUl I ¡\ ;\tl.iNTO \l.\SQl.Jl /

ASUNTO SOMETIDO A
SU CONOCIMIENTO. En la doc-
trina -argentina se distingue entre asuntos sonletidos a la
"competencia" y al "conocir'¡riento". En este úi¡imo caso, no in[e-
resaría que el funcionario sea legalmente colnpetente. siiro que el
asunao haya sido pLlesto bajo sus pocescades, según Ia jurisdicción
que tiene'¡a:'. Ejemplo: frrncionario que recibe, sin ¡ener compe-
tencia geográfica. un asunt,o que ésce resuelve luego a favor de
quien le otorga sobornos.
No obstante, esta intelpretación no parece ser coirelente con
el actual entendinrien¡o del bien jurídico ¡urelado en los delitos-
contra la Administ¡'ación Pública: si el ft¡¡'lciorralio no tenía conr-
petencia para lesolver. no era 1:osible qL¡e su "irl¡;arciaiiclacl" se
viera afectaria. E¡l esLos casos soiar-¡rente ¡ruecie haber Llna "tentati-
va inidónea" de "cohccl'ro irasivo", aLlnque pueda subslunirse la
ccjndr¡cta derrcro de ot¡'os tipos penales: abuso de autoridad, r¡srrr-
pación de ftr¡rciones ajenas^, falseciad documental. es¡afa.
Luego, el cipo agravado exige que el funcionario público deba
terTer conpetencia'para resolver el asunto que ha sido materia de
la "compraventa" ilícita.
TEMPORALIDAD. Se trata de un cohecho antecedente,
- "influjo" solamente puede darse antes de que el funciona-
pues el
rio resueiva el asun¡o que esrá conociendo. Forzosamente la
temporalidad es pues futura.
TiPO SUBJETIVO. Es inmanente al ripo penal el doto di-
-
rectot'no. El funcionario debe conocer, además, que la "ventaja" se
da para "influir" en su decisión. En ei caso de la modalidad de
"solicitar" dicho elernento subjetivo se da aucomá¡icamen¡e.

1 1 43. Cfr. Cneus. p. 291 y s.

i 144. T.rmbién Fidel Ro:¡s. l¡as.i¡lciosc en la exigencia tiprca de que el tlcliro se
conreta "a sabiendas" ve¡ 1." ed., p. 365; 2." eci., p. 4CC. 3.'' cd., ¡r. 504 y s.
 t)t-i rTOS COill.Tlt)OS iñlA)',ORli,\Rl.'\rlLNTl'.) I)OR FUNCIO\,'\KIOS l',tltJl lCO5
.{9 i

La PENALIDAD es de 6 a 15 años e inhabilitacion espe-

-
cial: privación de ta iunción pública. prohibición de ejercer función
p(iblica g inhabiliración para ejercer profesión (an. 36, nutneraies
7, 2 y 1) y mulra de 180 a 3 65 días. En el caso de la inhabili¡ación se
prevé, además (innecesariamence), el procedimienro que se debe
seguir: ia comunicación al Colegio respeccivo v la obligación, bajo
responsabilidad, de éste. La agravacLón de [a pena en Ielación con
ocros funcionarios públicos que comelen "cohecho pasivo" esrá
juscificada. Aquí hay cambién un atentado conlra la "imparciali-
dad" y el "carácter público" de la función. pero, además, Ios actos
del funcionario tienen una especial [rascendencia debido a la fun-
ción específica que cumple en la Adnriniscración de Justicia"15.
La CONSUIvIACIÓ¡I se da tarnbién de manera difererrciada,
según se ¡race de "solicitar" (con la mera solicicud) o de "aceptar"
(al recibir el bien o, en caso de prornesas, sin inrpol'tar que se haya
lecibido el bien). En ninguno cie los casos es posible la TENTATI-
VA. En el caso de la "solicitud", an[es de ésta no exislen aclos
autónomos que constituYan un injusto penal; en el caso de "acep-
[ar prornesas" y "acep¡ar bienes", en realidad, tampoco es posible
la tencativa, pues los actos que Ia consti[uirían. o bien ya son abar-
cados por la modalidad de "solicicar", o bien todavía no constituYen
ningún acto externo reconocible que merezca reproche penalrrn6.
Para la consurnación no importa que el funcionario haya dado la
resolución en el sencido que el inceresado buscaba.

1145. Criticandoelarticulo 42?,C.P. español quesolamentees!áconcebido(inne-

cesariamente) como una clár¡sula de exrensión de la autoría para los jurados,
árbicros y peritos", y reclamando más bien tipos agravados para jueces y
funcionarios polícicos. Mon¡lss Pn¡rs/Roonícuez PuEnr¡, en Quttrreno, co-
mentarios. 1996. p. 1859 ys.; 1999, p. 1252.
1 146. Fidel R::ns. quien acepta la centativa en todos los casos, ver 1.n ed.. p.366;
2.o e<J.. P.400,3.o ecj., P.505.
 496 tL^NUil .^ .^8..\\TO \'.\sQUt7

En el caso de los "magistrados,' y .'fiscales,, puede haber

coNcuRso con el deliro de "prevaricaro" cuando el sujeto acrivo
"tuerza" la ley. Pero hay que observar que ambas figuras rienen
distintos momen[os consumativos: el "cohecho pasivo agravado",
cuando se produce el pacto venal; el prevaricato, cuando se dicta
la resolución o dictamen prevaricadoresl'r'r.

3.4-9.3 colteclto del sec,etario jttclicial o auxtliat'cle ju.sticia

El ripo del artículo 396, rar corrlo se ha esr¡'ucrurado, co.sri-
tuye no solamente una atenuación cie la agr.avación anterior., sirro
incluso del ripo básico del "cohecho pasivo propio". No se co.o-
cen modelos similares en la legislación compalada, y ello es
courp|ensible, pues esre tipo penal presenra se|ias cleficiencias.
ACTIVOS. El ar.rículo 3g6 se r.efier.e á urr .r".re_
SUJETOS
-
tario iudicial, auxiliar ce jusric.ia o cualquiera que desentpeña Ltn
cargo similar. EI caso de esros úlrimos no debe confundirse con las
simples "secrerarias", los policías adscriros, oficinisras o demás
personal que labora en las dependencias del funcionario compe-
tente y cuyo crabajo no constiruya un rrabajo técnico. En cambio,
los secretarios de Juzgado o de Tribunai, los relarores y auxiliares
o técnicos judiciales sí cumplen con un rrabajo profesionai que
podría influiren una decisión del magistrado, ñscal u orro. p. ej., ei
quÍmico que trabaja con el perito graforécnico y que se dejan so-
bornar para informar a és¿e que no ha encontrado muestras de
lavado químico en un cheque supuestamenre adulterado.
CONDUCTA TÍpiCA. Et anícuto 396 ..equipara,, el ripo
-
del 395 a personas qL¡e no pueden ejecutar las mismas acciones
que los sujetos activos de este ripo penaliln.. En efec¡o, ningún

i i47. En el mismo sentido, Cnrus. quie. irabia de.'co.cut.so materi¿1.., p. 2g6.

1 148. Así lo nota rambién Frdel Ro:¿s, i .,r:r1., p. 36g; Z .,ect., p {O2, 3.a eci , p. 50g
 t)Fl.lTOS COñ1F.Tlt)OS lÑl.'\YORlT,'\RI.\¡\'lF.N f l.) t'OR IjLl¡,Cf O\,'\RIOS f'UIILICOS 497

"secretario o aLrxiliar judicial" puede dictar resolllciones. Luego,

debe encenderse qr,re la conducta rípica solamence puede consistir
en una propia de las funciones especíñcas de estas personas: solici-
tan o acepran donativcs, promesas o ven[aJas para lealizar un acto
qtte inflttya luego en una Cecisión de los suJecos del arrículo 395
sin dolo cle esros't'r", p. ej ., un informe, un oroYecto, e[c. No se
¡ra¡a de que ei funcionario, por sí mrsmo, infiuya dolosamente en
La infracción dolosa del rnagisrrado, fiscal, elc.; en este caso habrá
inducción del auxilial al delito deL artículo 395.
TIPO SUBJETIVO. Al igual que en ei artícuio 395, sola-
-
mente tiene cabida el dolo direcrot':"t.
PE\ÍALIDAD La pena será lro nlavol de 4 años. Es decir,
-
el tipo penal no solamente result,a acenuado en relación con el
alrícr,rlo 395, sino incluso con ei tipo genérico de "cohecho pasi-
vo';. Seme¡ anre venia.ja para estos funcionarios es incomprensible
pol cuanto, pese a que su injusto es más glave qr-re los demás
funcionarios públicos. a éstos se les va a ir'lponet' penas mucho
maYof es.

3.4.10 Modalidades específicas de cohecho activo (arts. 398 a

398-B)
Artículo 398.- EI que hace donativo, promesa o cualquier
otra vennja a un magístado' árbitro' fiscal, miembro de
tibunal adminisrrativo o de cualquier otro análogo' con el
objeco de influir en la decisión de un proceso pendienre de
falto, será reprimido con pena privativa de libertad no me-
nor de res ni ma4or de ocho años.

l.{9.Acerraciatltetlte, Ficlel Ro.;¡s, 1." eci., p. 3 69; 2." ed., p. ,103, 3." ecl., p. 5 09 y s

l5O. Igrral. Fidel Ro-'.".s, 1." ed . p 369; 2.'' ed.. p. 4tJ3, 3.'' ed., p. 5 10
.r9E
ñ1,.\N Ul. I. /\.,\lt\i\ TO \';\5QUi./_

Cuando el donativo, la ¡trotnesa o cualqu¡er- ocra veDtaja se

hace a un rcscigo, perirc, uaductor o incétp4-ete, la pena set.á
no n)enor de dos tii rr)ayor de cuato años.
[Modifícado por la Ley 26643 de 26-0d-96].

ArtícuJc 398-A.- Si en el caso delartículo 3g8, es abogado el

agente clel deiirc cle con'upción de un ntagi.stt-ado. árbirro,
fiscal. ntientbt'o del n'ibu¡tal adntlnistt-ailvo o cle cualquter
otro análogo, la pena set'á pr.i,.,artva de liberrad no n'¡enor de
cinco ni lnayot'de diez años e inhabilitació¡t confontte a los
incisos 1 al 8 del a¡'tt'cLtlo 36 del Código penal, y con ciento
ochenta a t¡'escientos sesenra y c,inco días-ntulta.
Cuando el donativo, la prontesa o cualquier orra tlenraja la
hace el abogado a Ltn restigo. perirc. tracjucror .intérprete o
cualquier otro auxiliar jun'sdiccional, la ¡sena pt.ivariva de
libertad será no menor de cuaro ni nayor de oclto años e
inhabilitaciótz confornte al inciso 4 del arrhuto 36 del Códi-
go penal, y con noventa a ciento velnte días-multa.
fModificado ú]timamenre por la Ley 26643 de 26-06-961.

ArrícuJo 398-8.- La inhabiliración gue como accesoría de la

pena privaüva de libertad prevista en el arcículo ancerior se
imponga a los autores del deliro de corrupción de magistra-
dos será puesta en conocimienrc de Ia Corte Superior de
Justicia respectiva y del Fiscal Superior Decano para gue en
el caso del inciso 8 del artículo 36 se proceda a anular el
asienro de inscripción en el Libro de Registo de Títutos, así
como del Colegio de Abogados del disrirc judicial corres-
pondiente y de la Federación Nacional de Colegios de
Abogados del Perú, en el plazo de cinco (5) días para la sus-
pensión o anulación de la colegiación.
[gualmente, ]a inhabiliración impuesta de acuerdo al inciso
8 del arrrculo 36 será puesz en conocimjento de la universi-
 {)l-l.lTOS CONII TIL)LrS (,\1,'\YORlT.\Rl.\Ill-.NTt. j l'OR I U\ClO¡\.\RIOS l,Utll lCOS 199

dad que ororgó el rftulo profesional de abogado al senten-

ciado. para qLre el Recrorado respectivo, en el olazo de ocho
(8) dias, proceda a la cancelación.
[Arricttlo incorporado por la LeS, 2543n rla 7ñ-t16-lAA2
v¿ 1r¿¿). I

3.4.10.1 El Caheclto actit/o agravado (art. 393. pt'tnterpát'rafo)

Esre cipo penal constirr-rye Ia contraparte del "cohecho pasi-
vo" clci aruícLrlo 395, pues, a e:<cepción del "peri¡o", en esca
nrodaliclad especílica cle cohecho accivo el sujero orecisarnenre
cornpta la función púbiica de un "magisrraclo, árbi¡ro, fiscal o
mier'¡rbro de tlibunal aclmir-ris¿rarivo o de otro análogo". Po¡'creruo
que. como ¡odo cchecho activo, esta figr-rra es autónoma del "co-
heciro pasivo"; es decir. existe independieniement,e de que el
luncionario acepte el sobolno.
Bleverrrenle los elerlrentos típicos son los siguienres:
SUJETO ACTIVO. Es cualquier pelsona, nrenos el aboga-
-
do, pala c¡rrien exisce una ligrrr-a penai especíñca en el anÍculo 398-A.
ACTO DE CORRUPCIÓN. A diterencia del "cohecho acci-
-
vo" del artículo 399, aquí el legislador no adelanta las barreras del
tipo penal. Se precisa que el sujeto ent¡'egue o prometa la encrega
cie un donativo o ventaja. Además, et ripo penal presupone la con-
vergencia o concurrencia necesaria; es decir, aquí se pafte de que
el sujeto ac¡ivo ha acordado con el funcionario la "compra-venta"
de la función pública y precisamence por ello "hace" la encrega o la
ptomesa":'r.
El acrc corrupcordebe dirigirse a un "magistrado", un árbi-
tro, un hscal o un miembro de ¡ribunal adminis¡ralivo o de o¡ro
análogo. Al respecto, valen las observaciones para el ar¡ículo 395.

115 1. lgrr.ilrrrente, ["icjcl Rcr-,15, 1.n e<l.. p. 377 : 2.n ed., p. 4 1 1. 3." ed., p. 520
 500 i\lANUt.l.,\. .\li;\NTO \,.\5Qul.l

Pero ade¡nás, dado que el cipo penar precisa que solamenre es apri-
cable el tipo cuando el influjo se dinja a la "resolución flnal" de un
proceso ("decisión de un proceso pendienre de fallo"), las acciones
referidas a otras decisio¡res del luncionario solanrence serán rÍpi-
cas como "cohecho acrivo común" (a'.¡. 399). En el caso del ,.fiscal,,,
ei acto corrup[or solamen¡e puede dirigirse a su dicramen final
previo a la senrencia del juez. No puede ser rípico del supuesro
agravado el cohecho ac¡ivo lefel'ido ai dic¡amen final de la erapa
investigatoria en los delitos "ordinarios", pues en ese caso no exis-
ce aún un proceso pendienre cle fallo.

ILEGALIDAD. El acto con.upror.se dtrige a "influir en la

- de un proceso penclienre
decisión de failo" Esro solamenre puecie
referirse aL cohecho activo prcpio, es decir, a lograr que el funcio-
nario falle favoreciendo ai colluptor e infringiendo debeles
funcionariales'r"2. obviamente, esto deja fuera del supuesto agra-
vado los casos de "libre arbitrio" o "discrecionalidad"; p. ej., en los
jueces penales cuando la ley les permire un plazo para errlrir su
fallo o se les permire fallar según los "dicrados de su conciencia".
No obstante. tampoco hay impunidad si estos hechos llegaran a
probarse, pues siempre puede ser apiicable el ripo básico de ..co-
hecho activo impropio" (arr. 399, segundo párrafo).
DONATIVO, PROMESA o cualquier orra VENTAJA. Al igual
que en- los casos anteriores, el medio corrupEor consiste en un bien
individualizable con contenido parrimoniai (donarivo) o en cual-
quier otra prestación. con conrenido patrimonial o no, transmisible
o no (ventaja).
TEMPORALIDAD. Los accos corruprores solamenre bus-
-
can actividades futuras, o sea el tipo se refiere aI cohecho acüvo
antecedente. No se tipifica el cohecho subsiguiente.

1152. DemanerasimilatFidel RorAs, 1.aed..p.37g:2.ned.,p.413,3.^ed.,p.SZ2

 Dl I lf O5 CCi\1r.Tlt)O5 (Nl.'\YORlT,{Rl;\I1F.Nf L) I'OR I-tlNClOñ^RIOS PUBt.lCOs 50r

TIPO SUBJETiVO. Solamence es posible el dolo direccolt53.

-
La CONSUMACIÓN se produce con la entrega del donarivo o
la venraja, o en ei nromen¡o en que se realiza la promesa de Ia
eni,rega fu¡ura de un dona¡ivo o de la prescación de una vencaJa.
De manera similar al cipo básico, puede pensarse en Ia posibilidad
(aunqr-ie discu¡ible por sLr practicabilidad) de la TENTATIVA en
ambos casos cuarldo la conducca del sujeco ac¡lvo no haya llegado
rodavía al conocimi.ento del funcionario púbiico.
En los casos no conrprendiCos por el tipo como "aclo co-
rrllpcor específico" (cuando se Ciri.la a actividades funcionariales
ciistinras de la lesolución final), la rentaci'¡a ser'á va consumación
ciei cipo genérico de "cohecho activc" (alc. 399).

3.4. 10.2 Cohecho aciivo acenuado (art. 398. segundo párrafo)

Esre cipo penal rlo se leliere ai supi-resto genérico del alrícuio
399, sino aIdel pt'irner pár'r'aío del ar¡ículo 398. El cricerio u¡iliza-
do para la atenuación se basa en el tipo de Funcionario hacia quien
va dirigido ei acto corrup[or. Ciertamen¿e, al igr-ral que su con[ra-
palte del artículo 396, el legislador comete aquí el error de no
vincular la acenrración al cipo básico del ar¡ículo 399. Pero en la
acenuación det arcículo 398, la menor pena prevista (de dos a cua-
¡ro años) es por Io menos explicable, puesto que el tipo genérico
de "cohecho activo" es de emprendimien¡o, mien¡ras qr-re el dei
artículo 398, segundo párrafo, contiene Ftguras de "mera activi-
dad" (hacer promesa) y de "resukado" (hacer dona¡ivo o vencaja).
La menor gravedad de la pena se debe a que el funcionario
que se soborna no es uno encargado de lallar o dictaminar anles
del falio de un asunlo jurisdiccional o adminiscrarivo concrovertido.

1153. T"rrlrbren Fi(lel R,rJÁs, 1.^ ed.. p. 380; 2." ed., p.414.3." r:ti.. p.523 Poro
.1L1irirte. sitr rnás cxplic.rciones, cl clolo ¡.ve ntual p;tra el "sujr-.to es¡teci.tl".
502 ñ1ANUil. A. \/.{sQt it /
^BANTO

El acto corruprcr debe ir dirigido a cualquier concribución

dentro del proceso del "periro", "traduclor" o "intérprete" que
influyan en la decisión deljuez, el fiscal, el árbirro o el miernbro de
un cribunal administrativo u orro análogolrsa; p. ej., una pericia
psiquiátrica, una pericia técnica sobre el esrado de un vehicuio que
causó un accidente, una in[erpretación ¡endenciosa de la ins¡ructi-
va, e[c.
No se precisa que los accos de estas personas sean realizados
inmediacarnente ances del fallo; basta con que su influjo se actuali-
ce en el mornento de fallary sirva de base para ia resoiución final.

3.4. 10.3 Corntpción activa del abogado (an. 398-A)

El origen de este tipo es incierto y tampoco estuvo pre',risro
en el ¡exto original del Código; recién fue añadÍdo pol la Ley 25489
de 10-05-1992.
Ciertamente, eI abogado, encargado de velar por la defensa
de los ciudadanos, por la justicia y el cumpiimiento de las ieyes,
merece un mayor reproche que cuaiquier otro ciudadano cuando
recurre a actos de corrupción. Pero. para ello deben ser aplicables
(además de las penas por "cohecho activo") ias consecuencias pre-
vistas por su propio Coiegio. Además de que esta disposición penal
implica un "Derecho penal de autor")'ss, resuita una imposición
abusiva que el Legislador penal dicte pautas de procedimiento ai
Colegio de Abogados, bajo amenaza de responsabilidad, para rea-
Iizar las funciones propias de su organización.

1154. EnesresentidotambiénFidelRo.les, 1.ied..p.381;2.^ed., p.415.3.aed.,

p.525.
1155. Cri¡icamentetambiénFidel Rc-r¡s, 1."ed..p.385;2."ed.,p.419.3.aed.,p.
529 y s.
 DLt.ll05 c0r\lF.TiDo5 (i\l,\\'oRtT,\Rt.,\IlENTL) l)OR FUI\CIONARIOS PUtsLlCOS 501

Haciendo un paralelo con el anículo 398, ei legislador dis-

tingue según si el ac¡o corruptor del abogado se dirige hacia
funcionarios que intervienen decisivamenle en un fallo (magistra-
do, árbitro, liscal, miembro de tribunal adminisrra¡ivo u análogo)
o si se dilige a un testigo. periro, lraductor, incérprece o cuaiquier
o¡ro auxi.liarjurisdiccional. En el primer caso, Ia pena será de ctn-
co a diez años, multa de cienco ochenta a crescien[os sesenta Y
cinco días y distintas formas de inhabiii¡ación (art. 36, numerales
i a 8), enrre las que deslaca la privación del grado profesional (art.
36, numeraL 8). En el segundo caso, solamenle se prevé una pena
privativa de libertad no menor de cua¡ro ni mayor de ocho años,
noventa a cien¡o veinre días-muita e inhabilitación para ejercer la
profesión (art.36, numerai 4), pero no la canceiación del cítulo
p ro fes io nai.

Ei anículo 398-B prevé simplemente el procedimien¡o a se-

guir para la CANCELACIÓN DE LA COLEGIACIÓu ¿et abogado, y
para el prin'rer supL¡esto, la "canceiación" (anulación) del "tículo
profesional".
Hay que observar que aquí la "inhabili¿ación" está previsra
expresamen[e para el sr-rjeto act,ivo (abogado), pese a que Ya para
todo el Capítulo II de los deliros conlra la Administración (sin es-
peciñcar el sujero activo) Pública, el ar¡ículo 426 prevé más adelance
la rnedida. Siguiendo el principio de la "especialidad", debe en¡en-
derse que el artículo 426 no es aplicable para los casos en que el
corruptor activo sea el abogado; para él rigen los artículos 398-A y
398-8, lo cual permite. además, un manejo más flexible de las "in-
habiticaciones", pues estas disposiciones, a diferencia del artículo
426. perrruten la aplicación de cualquier tipo de inhabilitación y no
limiran la duración de la medida a un marco de u a tres años. En
esre caso, debe regir también el ar¡ículo 39, es decir, la "inhabilita-
ción" que se imponga al abogado será "accesoria" (como "abuso
de profesión") y su liempo de duración será igual que el ciernpo de
la pena principal.
50"{ j\t Nul.L .\. ,\$;\NTo \"\sQUt /

3.4.1 1 Negociación incompatible con el cargo (at'r, 397)

Artículo 397.- El funcionario o servidor ptiblico que indebi-
damente en fot?na directa o indirecra o por acto sitnulado se
interesa ¡sor cualquier contrato u operación en que tntervtle-
ne por razón de su cargo, será reprimido con pena privadva
de libertad no rrlenor de dos ni mayor de ctnco años.
[Texto ntodificado por la Ley 27074 de 26-03-99. inrodujo
el término "indebida¡nen ce "J
Esta figura es muy similar a otro ripo penal ya previsto en el
C.P como una modalidad de "concusió¡r": el "fraude a la Adnrinis-
tración Pública" (también llarnado "colusión ilegal") del articulo
384. Aquí se trala airo¡'a de Lrna modalidad de cohecho, lo cual no
resulta peltinente, pLles, corno ya se drjo, ei cohecho presupone
una "contraprestación", mientras que este cipo del artículo 397. no
debería exigirla.
Lafuente es indudablemente argentina (aru. 265 C.P., primer
párrafo, C.P. de 19ZZ), pero allí se trata a esta figura en un capítulo
independiente dedicado a las "negociaciones incompatibles" y. por
otro lado, no se tiene aliá un tipo penal de "patrocinio ilegai" como
el que existe aquí en el artícuio 385 C.P., ni tampoco se tiene un
tipo penal específico de "fraude al Estado" (colusión ilegat) del fun-
cionario que intervenga en contraros, suministros, concursos
públicos, etc.. tal como existe en ei artículo 384 C.P. peruano. Evi-
dentemente, estas realidades legales no fueron tomadas en cuenta
por nuestro legislador. quien irreflexiva y asistemá[icamente in-
crodujo tipos penales guiándose por fuentes extranjeras.
Los elementos típicos del ripo básico argentino sobre "nego-
ciaciones incompatibiss"
-66¡ algunas diferencias-
son casi
idénticos a los del tipo penai peruano, incluyendo la penalidad: 6
años de máximummás inhabilitación absoluta en el tipo argencino
y 5 anos en el peruano, sin inhabiliración. Además, la fuente argen-
tina prevé una cláusula de extensión de la aucoría a los peritos,
 l)l.t tToS coi\lf.Tll)os (il,f ioRlT,.\R1,.\\ tf ¡iTt.) poR tLtNCloN.\Ktos t,utll lcoS 505

ár'bicros, e¡c., la cr-ral nuescro legislador ha craslaciado a los delicos

de conctrsión (art.386). El artÍcL¡lo 345 del C.P. peruano de 1924
era muci'lo más ñet a Ia reciacción argenrina; y también eviraba las
incongrr-rencias clel ac¡ual.
Tarr.J¡ién el C.P colornhiano, en ei arcículo 145 prevé una
fig'.rra simiiar conocida como "interés iiíci¿o en ia celebración de
concra[os", aunque ailí ei tegislaclol' ha procediclo de ntanera más
siscemárica y lógica, inciur¡enclo el ripo penal en ei capirulo "cele-
bración inctebicia de contlacos", junro los crpos penales de "violación
del réginren de inhabilidades e inconrparibiliciades" (an. 144) e "in-
observancia de los leqr"risitos legaIes para conn'aca¡"' (arr. 146).
Pr¡r'cielro qire el C.P coiornbiano evira la siroelposición cle cipos
penale.s, pLres no pr'evé. conto el peluano. las figulas c1e "¡tarloci-
r-iio ilegal" ni de "ft'aude a la Adrninistlació¡r Pública"
Igualrnenre puede rot'narse conto fuenre al aruíclrlo 401 ciel
C. P español ya derogado (ce.rco lefunciido err i 973 ), el alrículo 3Z 4
dei C.P italiano de 1830 (arrículo delogado en 1990) y, soble codo,
el a¡'cíclrlo 175 del C.P francés cle 1810rr:r'; . El ncrevo C.P. es¡:añol
posee un sripuesro si¡nilal'al penrano denominado "negociación y
acrividades prohibidas al f,trncionario público" en el arlículo 439, y
una cláusula de ex¡ensión de la ausoría a los "periros, ár'birros y
conrado¡'es partidores" en el ar¡ículo 440. A diferencia del nuevo
texco legal español, el a¡rículo 401 ciel C.P. español anciguo se aproxi-
rna ¡Trucho más al tipo penal peruanotr5'/.

1156. Vcr sobre el origen de este tipo penal ei análisis de Ficlel Ro.rns, 1..'ccl.. p.
41A;2.n ed.. p. 444.3.' erl., P. 584.
1157. I¡l a¡'tículo 401 clel C.P. español delogaclo decía lo siguiente:
" EI funciot¡at'io ptiblico qrrc. directa o indirectat¡ntttc, sc it¡cercsare ett cual-

quiet'clase de contraco u opetactórt et¡ quc deha in¿ervenir por tazón tle su
catc¡o. ser'á castigado cott la-s ¡tt:ttas dc it¡/t¿l¡ilinciótt especial y tttulta de/
tat¡ro al uiplo del tnteres qtte ltttbit'tc totr¡ado t:t) el negocio."
"Esta dis¡tosicr'órt es;tp/tcal:le ;t /os peritos. át'bitr tts y contadorcs parttctr/,'7t'ts.
 l\l¡\\Ut.L Á. r\llANTO \'.\5QLll.Z

En cuanto al OBJETO del bien jurÍdico, aquÍ salta a la vista

a habiclo un adelantamiento de las barreras del Derecho pe-
rr el objeto de prevenir'(mediante una ligura de peligra) que
cionario a[er]te con[ra el "patrilnonio estatal" aprovechár]-
'le la función pública'r:'8. Es así que esta figura supone, en
)arte, una conducta previa al "lraude a ia Adnlinistración
a". En ambos casos, el fu¡-lcionario alenta colttt'a el coltecto
nanriento de la Administración Pública a través de urra vio-
de la imparcialidad que debe guiar sus actuaciones cuando
?nga en un concrato u operación económica representando
ereses de la Adrninistración Públicar"'!'. Otros arrtores birs-

cs1)eLIO (/t? /os bicrle-s () cosas crt cr/va t¿t.s,lr:iót¡, ¡l,tt lit;rtin t: ,tr11tttltc.;riórt
¡u1.¡ictt:tt tilt¿:t'veilitlt¡, y a los Ltrtor'es o a/bacaas r especto dc los p()t'i.'r)e-
'tcrt¿es a sus pttpiIus o tt:st¿trI)et¡!.¿t icls '.
..n sc¡ltirlo sinril¿r'Carlos Mln, p.354.
:-n ese scntido, Snrvcl¡¡¡¡tt, quien acc¡:ca el entendimient<.¡ t¡adtcionai de
.:ue el bicn jur'ídico cstaría constitr.¡ido por "la imparcialiciaC de la Adr¡inis-
.r-ación Púlrlica y el plestil¡io cle los frrncro¡lanos", pcro .rdrl¡re tarr-rltién que
lediata¡nence se busca proteger tami:ién el incerés económico de Ia acjr¡i-
.ristración; p. 72. También Muñoz Co¡voe, refiriéntiose a la "imparcialidad de
¡ Adnrinistración en los negocios privados", p. e., p. 880. De n)anera sirrtilat
:¡r la doctrina española referida al artículo 401 del C.P derogado. Oars
3en¡Ncues, se relería at "inter'és general porque codos puedan concurrir en
:gualdad de condiciones" a las operaciones donde participa el funcionario,
sin qtre nacjie se aproveche de su especial situaciótt, vel e¡l CosoÁ/lvEs Yot¡'os,
r.498. En la tercera edición de su obra, Fidel Ro.lns critica expresamente
rsla posición (Ibident, p. 586). pues enriende que el funcionario no podría
,urrcá áctuá¡' "imparcialmente", sino "en estricta sujeción a los intereses
'úblicos" (Ibtden, p.586). Pero precisamente la "irnparcialidad" es t¡n inte-
js público que cl rnismo aulor ha fundamentacio para los tipos de "corruptión
le funcionarios" (Ibtdent, p. 455 y s.); v la "negociación incompatible" está
e lege lara de¡rtro de ese capítulo. Por lo demás, el autor parece entender
la "irnpalcialidad" como una ac¡itud ner¡tral a¡rte una conflt¡etlcra dc
rtereses clistintos v no entiende la docu i¡ra que invoca esie :ltert
-como
:ridico- corno un acttra¡'exclusivamente ajustado a las lerTes, sirt de;a:se
f ut:nciar por fuer'zas políticas o intereses privados (ver aquí 3.4.4).
 t)t.r tro5 cor\Il Tr t)o5 {il,.\foKtT/\R1,,\,!1r N Tt_) t,oR tLtNcroñ¡\Rt05 t,util.lco5 s07

can concretal el bien..1 Lrlidico direc[anrenre protegido refiriéndose

a la "lidelidacl" ("lealtad") o el "clesincerés" (en el senrido de no
telrer un inrerés privacio) qtre debe guiar al luncionario en el des-
em¡reño de sus actividacles funcionariales""". Pero es¡o no explica
el objeto l'racia ei cual se dirige el acaclue, sino la actitud del propio
funcionario En cambio, r'eslrltaría demasiado etéreo hablar aquí de
una "pureza cie la aCrninisrración" corrro bien..1 urÍCico específico'i"'.
La existencia de esra figula es vis¡a crí¡i.camente al e:<iscir
o[r'os cipos perraies gue cubrir'ían los casos que ella precencie abar-
car'iilj'. E¡r el casc¡ perLlano, el "flaude a la Ad¡ni¡riscración Pública"

1160. Fr,:u'¡,\r¡ fl,v.¡srs,i. ir. 296; r'errritiórrclosc a doc'cr irr¿i italr¿rr.r, firclci il:-;..'.s, i."
ecl., ¡r. 410 y s.; 2.'eti.. p.444 y s. En i.r rercela cciición estcr rii¡inro ,¡rrrr¡t
ab;lnrlcn¿ la ccsis clc la ¡rrotecciórr cjc "destt:¿lc.rclci", pclo.rqreg¡ a ia "ir;ragen
rlc la aclnrinrstraciórt ar¡te la ciutladar¡ia" corno intcr'ós ¡rrotc<¡iirlt: (p.535).
i 1til. Str leliele a esto Ca¡los Mil, p. 1155. I'L'¡o llay quc tcrtL'r'ort cr¡otlta (lue la
<loci¡'ina ets¡rairola se ilalla err l¿r clilit:r¡lLlrl clc ¡rrecisal t-.i llit:n jrrr'íclico ¡rara
cr)¡ldr.rc!¡rstandisí¡¡ilcsi:o¡ilolasc¡trc¡r|cvócl C.Pcle 19Si5:nosol(rrllerlrose
¡rlevé c,.rr el a¡ tír;i:lr¡ -l.i.c) tr¡r ti¡rc pclr;rl "nc¡¡ociaciórr irrcorrrpatiblc" siririia¡ al

I)()¡ L¡ano, si¡ro taurbitil¡ Lr¡tr.¡ <lc "soliciu¡ción sext¡.rl" cn t:l 4.13. (luc llal'ece
r¡l¡is bierr una ¡lu;claiiciad c "conctrsión". Para el ¡ll tíctrlo 401, plinrer pár'r'afo
cicl arrtigtro C.P español. sí afir rn¡ este ¡utol quc sc t¡ ata dc urr ¿rcen[atlo
corlrla l¡ "irrpalcialidarl" lrenl.e a los.rd¡nini.stta(los; vcr ¡r.357,358 (en
cu¿lnlo a los casos r-.rr los qtre los strjctos acrrvos no sotr fu¡rciona|ios priirlicos).
11ti2. .similar crírica en [)elc¡oo conLla cl ar'¡ículo 145 C.P. colomlriano
I.'ERRETRA

cle 1980. Allá los -supuestos del "inrerés ilíci¡o" (alt. 145) esrarían aba¡'ca-
dos y.r por la "viol¿rción del r'égirncn de inhabilidacles e irrcompa¡ibilida<ies"
clcl .rrtículo 144; vel p. 106. El C.P colombiano no tie¡le un ¡ipo penal
específico de "flarrrlc a la Adrnirlistlación Públic<.t" como el peruano. Ert
ig¡ual sentido Moii¡ues Pn¡rs/RoonicuEz PITERT^, para quienes los tipos de
r:ohcclro. tráflco cle influcnci¡s y fratrdc cicl artíctrlo 436 C.P. español. cubri-
rían los casos que la "negociación incolnpatible" c¡uiere cubrir; en Qut¡¡rrno.
Cottrcurarios, 1996,p. 1911.O1¡sór'vcseclueel tipoespañol de''f¡'aucleala
Administr¡ción Pr'¡blica" (allá, el a¡'t.436. arJttÍ. ntrt-'stro art.384) tambión
;rit¡rcar:rlrlrlrrr:t¡s'r¡¡ril¿ce-.r'ales"; al tes¡rt'c\oversupra3.2.5.E¡lel Pe¡ti.Ficlel
llc:¡.s <icficnclc i¡ existcrrci¿ clc cste til)o pcn¡l y solantente clitic¿ su ui:rc¿¡-
ción, cxigienclo r¡n¡ secció¡r irrCe¡rerrclierrce ¡ efelicla a "las ncgociacioncs e
50s lr'l,'\NUl.l ,\. ¡\llzlN lO V,'\sQlll.Z

del arrículo 384 podr'ía abarca¡', ya conro renraliva, los slr¡ruestos

de "negociación incompatible" cuando ésta se base en la contrac-
¡tralidad. Pero si :!^e tratara de una conducra unila¿eral. sola¡'nente
lrabría una [enlativa o, ever]Lual¡nen[e, actos prepalarorios de una
"estafa". Estos, adenrás de otl'os de menor concenido de irijr.rsro,
parecen ser los c¿.sos qt.¡e el legislacior i'lai:ría querido cr¡b|i¡' con el
arrÍculo 3 97.
Los eiementos típicos sorr los siguiences:
SUJETO AC'|IVO Se trata de un "furrcicnario o set'viclor'
-
público", pero no de crralqtrier fr-¡ncionario, sino solar¡ente de aquél
que tiene legítirnarncnLe a su ca¡'go el "cor'IIrato" o la "operació¡r"
para la Administración Púiriica'r":r. i-Llego, rio se da esie clelito cLran-
cio el fu¡'lcionalio lealizara cor.lt.r'atos privacios, asi irlvoque en eilos
su calidad de luncionario. ni tanrpoco cuando el fr-rncionario reali-
zara la acción en el rrrarco cle ac¿ividades ad¡ninistlacivas ilícitas,
que no son legítinra(r I'i'r. Algún sec[or de la doctrina consider"a que
no deber'ía in[eresar la "competencia interna" del funcionario, sino
solamente la "irnpucabilidacl externa", e.s decir, que la conducta

irrcorrrpatibilidadcs de los fr¡ncio¡rarios y servidores públicos; aden-rás, criri-

ca mi afirmación de que el tipo de negociaciones incornpatibles podría
constituir una lentativa de la "colusión defraudacoria''. pues en este último
tipo penal habr'ía un elemerlto inexistente en aquél: la "concertaciót:", ve¡'
3.^ ed., p.585. Sin enrbargo, tal vez clebido a la maia redacciórl de Ia idea erl
la primera edición (no usé el condicional, tal como ahora sí hago), esta
crícica de RoJAs ha pasado pol alto la aclaración que viene más adela¡rre al
analizar los casos de "concurso". En efecto, plecisamente hago un esft¡erzo
interpretativo ¡lara dclimitar las figuras de "patrocinio ilegal" (art. 385).
"cohecho" (393 y ss.) y "fraude al Estado" o ''colusión ilegal" (art.38a), y
prccisamente menciono el argtrmento que ahora usa Ro¡¡s para hacer la
delimiación con es!¿ última figura (1." ed., p. 459 y s.). La ubicación del tipo
penal es efectivamente deficicnte y debería ser carnbiada en el sentido que
recornienda Fidel Rc;¡s.
I 163 Así también Fidel Ro.l¡s, 3." ed., p. 586.
1164. CREUs. p.374ys.
 Dl.l.lrOS cOrll.f ll)os (¡l,'\YoRl1,1Rl.\NlLNTll l'oK lLi,\cloN.\lilo5 l)ul'it-lcos 509

del [uncionario. así se haya a¡ribuido funciortes de o¡ros, haya lle-

vacto a obligal civiltnence a la administraciór1"6". Pero es¡a incer-
pletación ni sacisface la literaiidad del cipo penal ("... en que
irrcerviene por razón de su cargo") ni campoco es necesaria por
política crirninal. El C.P. pel'uano conoce ripos penaies de "usurpa-
ción de Funciones ajenas" (an. 361, primel pár'l'afo, tercera moda-
lidaci) y el "patl'ocinio ilegal" de inceleses palticulares (ar'¡. 385)
que plecisamente podrían abarcar estos casos.
Cuando un sujeco intervenga iniciaimence cctno particular
en una opelación con la Adminis¡ración PúrbLrca y, en medio de
esras actividades. es precisarnente designado corllo luncionarto para
llevalia a cabo, cieber'á o bien apal'lat'se cle la lunción púrbiica o
apartar su in¡er'és panicular. Cuando el concrato r¡a ira'¡a sido cele-
blado y solamenre fal¡e su ejecución, la doctlina exige que el sujeto
curnpia con el cotttrato a través de replesetllallces legales o dele-
gue la ltrnción pública específica a sus reem¡rlazantes legales""".
No obsrarrce, si el funciona¡'io conlinual'a en Ia ejecución del con-
trato, y lo hiciera sin parcializarse a favor de inceleses privados, no
se ve cónro pueda darse ia cipicidad dei delico.
No es indispensable que el sujeco ac[ivo realice la acción ¡í-
pica por sí mismo; es posible (y común) qlre es[o se haga a lravés
de una percotta interpuesta""t, pero en esle caso, dicha persona
solament'e responderá a ¡í¡ulo de partícipe por carecer de la cuali-
dad de funcionario púbiico.
INTERESARSE. La conducla típica significa intet'venir
"como- particular inleresado en de¡erminada decisión o actuación

1 165. S,rxclNerrr, ¡ratando de comprender en eI tipo penal conductas frecuentes

qtre de otro modo quedarían impunes según el C.P argentino, p. 82 y s'
I 1 56. Cneus. p. 379.
1167. Asi. !a por exr[Jencias clel ¡rropio Cipo penal argenrirro (a|t. 2Éi5). lrr¡r'r¡¡¡
Bar-;s'rr.r. p.297.
5r0 r1.\Nuf I ,^..Alr.^NTO \,.\SQtlt/

de la adminiscración (...), volcar sobre el negocio de que::^€ irdt€

una pretensión de parte no administrariva"rr(j¿r. Como el "interés"
se produce dentro del "concraro" u "operación" que riene a su car-
go el funcionario, se dice que habría un "desdoblaurienco": en una
¡nisma operación el funcionario interviene como representanre del
Estado y como particular intel'esador:''''.
No bas¡aría, elrtonces. co,r "pa,l.ializarse", es decir', coñ ds^u-
trtir una poslura de excesivo celo en favor de la ¡:arte qLle se
representa (la Adminisrración Pública), pr,res incluso si esca posru-
ra llevara al fracaso del concraro o de la opelación (con el
consiguience ¡:erjuicio para la Ad¡nilrisrración) sóio habría falra
ad rni ¡r i.s¡rativa.

I)ol'o¡¡'o lado, el "i¡rteresarse" puede ser inier¡tretado en dos

sell¡idos distin¿os: conto la "oi:rención del itr¿el'és" o conto "aclua-
cÍón inte¡'esada" (actuar con "tendencia beneficrante';|. Sólo esta
úitima puede ser la interpretación con'ecta, pues el verbo rector
no se refiere a ninguna conducta de resul¿ador17". La obtención del
beneficio puede, por lo demás, ser abarcada por figuras autóno-
mas como el "fraude a Ia Adnrinistración Pública" o "colusión ilegal"
(an. 384) o el "pecuiado" (art. 387).
La doctrina argentina discute si el "interés" del funcionario
debe ser directo, para sí, o también puede darse a favor de un
tercero. Pudiera parecer que el "interesarse" soiamente se reñere
a una actuación interesada del funcionario público que buscaría un

I 168. Cnrus. p. 37 1.
1169. Cn¿us, p.370ys.: Fidel Ro.:as, 1.¡ed., p. 474:2.n ed.. p.448,3."ed., p.590
ys.
1170. Verel análisisylainterpretacióncorrectacleS¡¡,rcrnein.p.74ys.;umbién
en la doctrina española antigua referida al artÍculo 40i, primer pár'r'afo del
C.P derog.rdo. donde el interés era enrendido como "tomar interés" (pro-
pio) en el sen¡ido de una mera ac¡ividad. al respecto. Callos Mra. p. 356 y s.
 Dt-l.lTOS COi\'ll-TIDOS (Nl;\rORlTAR|¡\,\lF.NTF.) POR l-LlNClON,'\RIOS PLlBl.lCO5 5 I I

beneflcio privado para sí mismo. Pero si se intet-preta correcta-

menie que "in[eresarse" implica hacer intervenir en los concralos
u operaciones un inrerés propio y panicular; situarse anle ellos,
no sólo como funclonario, sino conjuntamente. como particular
interesado en una dererminada decisión o acruación de Ia Adnú-
nis¡ración. será irrelevance que el funcionario busque beneficiarse
a sÍ misrno o beneliciai'a un lerceror't'. Lo que Ínteresa no es a
quién beneñcia la ac¡uación ilegal del funcionario público, sino que
és¡a se ha,¡a pr-oducido en contra del deber de actuar a favor de los
intereses de la Aclministración Pública. Entender que el "in¡erés"
del funcionario solamen¡e debería referi.rse a él mismo, llevaría
innecesariamente a hacer inaplicable ei tipo penal, precisamence,
en los casos más frecuences y de mayor enridad, en los cuales el
funcionario actúa pala favorecer empresas con las cuales tiene vín-
culos que no pueden probarse'r72. En esIe caso, el bien jurídico ha
sido afectado de la misma manera que cuando la conducca funcio-
narial, probadamence, soló se dirrgió a beneficiar al propio
funcionariort?3.
Por ejemplo el represen¡ante del Esrado designado para con-
tra[ar el suministro de dererrninados productos que busca beneficiar
uniiateralmente a de¡erminada empresa. No se necesita probar que
el funcionario se "concertó" con la empresa beneficiada (en tal
caso habría "fraude a la Adminis¡ración Púbiica"delart. 384), sino
solarnen¡e que el funcionario moscró dicho in¡erés particular con
actos concretos.

1 171. Cneus. p. 371; igualmenre, rras una amplia interp|etación del elemento,
S¡¡¡ct¡¡rrrt, '17 y ss., p. 80 Y s. En cambio, en la doctrina española ancigua,
referida al artÍcr¡lo 401 . primer párrafo, c.P. derogado. prevalecía la opinión
de que solamente er.a posible un "interés personal" del funcionario; al res-
pecto c. más rei.. Carlos Mtn, p. 357 y s.
1 172. S¡'lci¡¡¿rrl. p. 80 v s.
1 173. Ss¡¡c:¡¡¡r"l, p- 8 i .
il2 ¡1j\Ntll LA .\tlANTO \/.'\\Qtlt /

Por otro lado, uo ser'á rípica la conducta del funcionario que,

corrlo titular de una elnpresa privacla, realizara un concra[o con la
Ad¡ninistración Pública a través de gesriones en las que éi partici-
pa por sus propias funciones, si tal con¡raración se llevara a cabo
sin que su conducta fu¡rcionarial haya influido en Lln mayor be¡refi-
cio para Ia em¡rresa privada del que és¡a hubiera obrenido si la
ccn¡r'acación se hr-¡biera llevado a cabo por otl'o futrcionario que
hubiera actuado correc¿ar'r-lente. Lo que se reprocha lto es la cot-t-
¡ratació¡: del fu¡-rcionario (por sí rnis¡no o a través de o¡ros) cott la
admini;^tración. sino "el condicional'la voluntad negocial de ia ad-
ministración a firres no adr¡inistrativos (desviación de poder')""'n.
CARÁC1'EI1 DEL INTERÉS. La mayor pane cie la cloc¡rina
-
sos¡iene que el inrer'ós delrer'ía ser de caráctel ecotrótnico (¡r. e.¡ .,
no lo ser'ía el "ir.rteresar'5^e" po¡' u¡r cítulo honor'ífico); pala otros, lo
que irnportaría para el delito no se¡'ía la ¡raturaleza del inter'és, sino
la injerencia de un inrer'és panicular en el accior':ar adnrinistrativo
del funcionariorl'r'. Para Cn¡us es¡a discusión deriva de una coufu-
sión e¡rcre el contenido y la ñnalidad del "interesarse". Dado que
los mismos elementos de "con[rato u operación" aluden a algo con
contenido económico, la pretensión que constituya el interés pri-
vado ilíciro será también económica, sin interesar cuál sea Ia
finalidad concreta que guíe al funcionario (p.ej., amistad con el
interesado finai o enemistad con el perjudicado) "tu. Esto es válido
también para el tipo peruano.

1174. SANcrNem, p.82.

1175. Al ¡'espectoverenCReus, p.3T2.SiguerrlatesÍsdel "contenidoeconómico"
del "interés", ForfiÁx B¡LpsrR¡, p.299; Fidel Ro¡¡s, 1.'ed., p.413;2."ed.. p.
447,3.a ed., p. 589, 3.a ed. También Sa¡¡ctueln. quien. sin embargo, advier-
te que, aunque la interpretación amplia es posible, los casos prácticos
relevantes se relleren a actuaciones de funcionarios persiguiendo intere-
ses económicos, P, 76 y s.
1 1 76. C¡eus, p.37?.
 Dl-LlTO5 CO¡vl€TIDOS (üI.{YOR|TARlAvltNTt) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS 5r3

EI "incerés" personal del funcionario se puede manifestar de

disrintas formas: directamenre, o sea a [Írulo personal o indirecta-
mente, por intermedio de manda¡ario o una persona interpuesca, o
por acrc simulado. En realidad, el ac¿o simulado alude también a
una forma ind,irecta de "inreresarse", pues aquí se guiere hacer
aparentar que es otro el in¡eresado cuando en realidad el interesa-
do es ei funcionario; p.ej., la inclusión en Ia negociación de una
empresa inexistente I r77.
EI "interesarse" constiruye una acción posiriva. La doccrina
considera teóricamente posible un "in[eresarse" por omtsión trn-
propia, pero poco probable en ia prácrica:¡78.
El "inceresarse" siempre debe implicar un peligro para el
patnmonio cie la Admtnrcrración Públtca. Si en ios hechos, el fun-
cionario hubiera favorecido intereses propios o de terceros gue
resuliaron favorables económicamente a la Administración Públi-
ca habrá coincidencia de intereses, pero no ripicidad de la conducta.
P. ej., tendría que ser atípico el caso de la jurisprudencia española,
en el cual el Alcalde de un municipio intervino en la adjudicación
de un contrato de sumÍniscros de computadoras y donde resuiró
favorecida Ia empresa de su esposa, pero habiendo sido necesaria
dicha adquisición, la cual, por lo demás, resultó económicamente
favorable para el AyuntamientorrTe. No debe bastar una mera in-

1177. Esia es la interpretación de la fuente argencina que indica rexlualmente:

"directamente, por persona incerpuesta o por aclo simulado"; ver Cnrus, p.
373; ¡ambién en la doctrina española antigua sobre el anÍculo 401 del C.P.
derogado, ver ORrs BeReNcueR, en Coeo^/tvEs y otros, p. 498
1 178. Cnrus, p. 378. Frdel Ro¡ns considera posibte la "omisión" en la modalidad de
"acro simulado". 1.a ed., p. 477, pregunta 2: 2.¿ ed., p. 45 1, pregunta 2, 3."
ed.. p.593. pregunta 2.
1179, Criticando la "interpretación formal" de la jurisprudencia española que
condenó en este caso, ver Mon¡res Pn¡rs/Rooaiclrsz Pu¿nr¡, en Qur¡rrEno,
Comentarios, 1 996. p. 1 91 0. 1 91 7 in fine.
5r4 ñt NULL,\. ;11!\NTO \'.,\sQULZ

fracción del "deber de absrención" del funcionario público; su con-

ducta debe ser idónea para perj udicar a la Administración Pública.
Esto no quiere decir que la conducta se legitime con un be-
neficio ulcerior para la Adminisrración Pública; en roda actividad
del funcionario debería esrar en menre el beneficio para la Admi-
nistración Pública; si ello no es así, se habrá producidc el peligro
abstracto (en el sen¿ido de "idoneidad" cie Ia conclucta) para el pa-
trimonio de ésta, por más que ulteriorrrtence debido a un hecho
irnprevisible se lraya visro lavorecidarrSu.
Finalmente, habría que hacer una crírica ala técnica legis^la-
tivaen este tipo penal. Corno se ha visro, Ia descripción rípica de Ia
cotrducta basada en el verbo ¡'ector "in¡eresarse" no dela de oír'e-
cer denrasiadas insegut'idades en Ia interpreración, pese a los
esfuerzos intelpretativos. Curnpiiría mejor, por eilo, con el "prin-
cipio de taxa¡ividacl" descl'ibir expresarnenre las coltduc¡as
reprochables del funcionalio público referidas a arenrados con¡ra
su "deber de imparcialidad". Así ei nuevo C.P. español ha abando-
nado la figura prevista en el anícuio 401 del C.P. anriguo (similar a
la peruana) y ahora, de manera más precisa, ha introducido todo
un capítulo referido a "negociaciones y acrividades prohibidas a
los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su Función". Y
en este grupo de delitos destacan dos equivalentes a nuestra "ne-
gociación incompatible": Ia "panicipación indebida en negocios o
actuaciones" come¡idos por funcionarios públicos medianre apro-

1180. Solamente en este sentido coincido con la opinión inicial de Fidel Ro¡ns, 1."
ed., p-417, pregunta 6; 2." ed., p. 451, pregunra 6. En la tercera edición, el
autor admite casos-límite de mayor beneficio para la Adminisrración Públi-
ca, en los cuales hace valer el plincipio de mÍninra intervención pala dejar el
iliciro en la esfera ad¡ninist¡'ativa. ver ll¡ident, p. 591 y s., 594, pregunta 6.
El resultado al qrre artiba es ei rnis¡no que el que vo propongo desde la
primera edición a ravós del eier¡renro ''icloneidad" (,,'er 1.'ed., p.452 v s.).
 DILIf O5 COi\lETIDOS {ÑIAYORIT¡\RI¡\,\IT-NTT.) POR FUNCION,IRIO5 PUBLICOS 5r5

vechamiento del cargo (art.439) o por peritos, árbitros y contado-

res partidores, aprovechándose de la función que se les haya
enccmendado (art. 440). Además, se prevé un cipo similar a nues-
tro "patrocinio ilegal" referido a la "violación grave de la
incompacibilidad de Ia función pública con aclividades privadas"
(art. 4.11) y un crpo más complelo que el nuestro sobre "abuso de
información priviiegiada" (art. 442) y ocras figuras inédiras para
nuestra iegislación: las "solicitaciones de carácter sexual" (arus.
443 y 444).
CONTRAIOS u OPERACIONES. Medianre esta mención
-
expresa se excluye cualquier ac¡o de adminisrración. Solamente se
¡ra¡a de aquellos aclos enmarcados denrro de un proceso de con-
tracación, en el sentido civil, o de una "operación" de carácter
económ-r.co en la que, a diferencia del con¡rato, la Admlnistración
actúa unilareralmenle, a tícuio singular (subascas, expropiaciones,
incautaciones, comisos, lici¿aciones, elc.)r't'. En el primer caso, la
Administración ac¡uará como persona privada; en el segundo como
persona públicar'82.
dijo antes, Ios concralos Y opera-
Por otro lado, como ya se
ciones deben tener carácter econó¡nico. Extender los concepcos
hasta interpretarios como cualquier acco de administración con o
sin contenido económico rebasaría los límites del cexto legal; aquí
no se comprende el hecho de "interesarse" en actos adminis¡raci-
vos en generalrts3.

1 1 8 1 . Igualmente, Fidel RorAs, 1.a ed', p. 4 1 4; 2'n ed', p' 448' 3.o ed', p. 590'
1182. Cneus, p.374.
1 1 83 . Cnrus, p. 3 76; &fon¡res Pn¡¡sÁoonícuez Puenr¡, reñriéndose a la jurispru-
dencia española, en Qtnvreno, Comentarios, 1996, p. 1911; también la doc-
trina española anrigua sobre el tipo penal del artículo 401 del C.P. derogado
''evaluable económicamen-
exigía que el "negocio" materia del incerés sea
!e", entre otras razones, además, porque el tipo español vinculaba la pena
5t6 [1ANUt I A. At]ANTO V..\sQUt l

TEMPORALIDAD. No importa la etapa en que se encuen-

-
cra el cont,rato o la operación; escas podrían haberse ya pactado o
estar en proceso de ejecución. Pero obviamente, si el contraco ya se
ejecutó, si ya se extinguió la relación jurídica, no será posible la co-
misión del delito¡te. P ej., un funcionario puede "inleresarse" durante
ia etapa de las tratativas, duralt¡e el perfeccionamiento o duranre Ia
ejecución del contrato (entrega del bien, prestación del servicio);
¡:ero si la otra parte ya curnplió con su conLI'apreslación. no puede
haber lnterés punible del funcionario I'especro de dicho contra[o,
aunque es posible que sí haya uno respecto de un Iluevo con[l'ato.
TIPO SUBJETIVO. El "doio" no requiere elementos espe-
-
ciales. El funcionario podría buscar un beneficio privado, llara un
tercero o incluso querer favorecer también a la administración,
pero esta ñnalidad es irrelevan[e"^".
Por ocro lado, solamente es posible el dolo directo, pues los
actos de "incerés privado", y, sobre todo, bajo Ia modalidad de
"acto simulado", no son posibles sin quererlos"s'j. Es más, en estos
casos precisamente es decerminan[e el dolo, pues los elementos
objetivos no contienen la conducta desvaiorada sin el "interés par-
ticular" en su aspecto subjetivorrsT.

de mul¡a para el delito en función de la "cuantía" del "incerés", ver Carlos

Mrn, p.357, 358, nota206; Onts Bs¡¡¡¡cuea; en Cogoly'tvEs yotros, p'497'
Fidel Ro¡¡s entiende que el carácter ''económico" se refeti¡'ía al "inter'és" y
no al "conrato u operación"; ver 1." ed.. p. 414; 2.a ed', p. 448, 3." ed'. p' 590
1184. Cn¡us, quien se refiere, de rodos modos. a un "elemento ternporal" implíci-
!o, ver p. 376 y s.
1185_ En carnbio, Fo¡¡rÁ¡ Bat-¡sin¡ sÍ exige un "nróvil económico", pero sin qtre esto
implique necesariamente perjuicio para la Administración Pública, p. 300
1 186. También acepca el dolo di¡'ecto. Fidel R:¡¿s, 1.n ed., p' 415',2'n ecl',
p' 449' 3 "
ed.. p,591. En cambio, parece admrtir el "dolo eventual", Cneus, quien
señala que et dolo no requiere ninguna especiaiidad. p. 383.
I 187. SANCINETTI, por eso, consicler'a al "intel'és" solanlente como element'o sttbje-
trvo, p. 84. Pero esra sisrernarización no parece sef corfecta, no solatnente
 DILtTOS CO¡llt.TlDOs (ñIAYORtT¡\RtA]utNTt) t,OR tLINCION¡\R|OS l'UBt.ICOS 517

Para [a CONSUMACIÓw no se necesira La producción de al-

gún resulcado o que el sujeco activo logre la fina[dad perseguida]r88,
bas[a con que exista Ia conducra que consti¿uye "interés" privado
de parue del funcionario. Según Ia doc¡rina, no basta la mera exte-
riorización de un interés particular (p ej , Ia manifestación verbal
de q'.ie se tiene dicho incerés)rra'r, sin embargo, si se lrararade una
man.ifestación concreta. desrinada a conseguir el "favor" o Ia aquies-
cencia necesaria de otros funcionarios que cambién inrervienen en
el "contraco" u "operación", y que la incerpreran precisamente en
dicho sentido (conducta causalmente idónea) no deberá dudarse
del "interés"; p. ej., si el funcionario manifiesta al ocro que se debe
conceder una gracificación especial, u omitir alguna exigencia le-
gai, en favor de la empresa contratante. Incluso si la Adminis¡ración
Pública resultara beneficiada económicamente, ya se habrá dado
el deli¡o. Por otro iado, por sus características, el delito puede to-
mar la forma de un "deli¡o continuado" cuando p. ej., se tratára de
con[ratos cuya ejecución se prolonga en el tiempo (suminiscro de
produccos durante un año en diversas oporcunidades) y cuando el
funcionario incerviene en diversas oportunidades bajo un mismo
in¿erés particularr reo.

porque el cipo penal incluya un verbo rector que puede entenderse formal-
menre como parte del tipo objetivo ("interesarse''), sino también porque los
actos preparacorios o ejecucivos contractuales del funcionario tienen que
tener algún contenido que manifiesten objerivamente dicho interés priva-
do. No basta con la subjetividad si, objetivamente, el funcionario no ha
hecho nada que, objecivarnente, demuescre un interés particular en des-
medro de los intereses de la Administración Pública. P. ej. sí el contrato es
beneficioso "para todos" y, efectivamen[e, no exis¡ían mejores condiciooes
contractuales para la administración.
1188. Fo¡ÍÁN Ba¡-¡srRa, P. 299.
1 189. Cneus, p.377 ys.
1 190. Cneus. p. 378.
5t6 l\1,.\Ntll-1.,\. ¡\l|\NTO \'.\SQllt Z

Tampoco puede tener relevancia el que, a posreñot'i, sean

anulados el contrato o la operación en la que el funcionario incer-
venga inceresadame¡t[e (p ej., se anula la liciraciórr). pues la
conducta típica ya se realizó y era perfectanrente idónea para acen-
lar contra el patt'imonio es¡a¿al. EI problerna esrá cuando rodos los
ac¡os del contrato rr operación elan nulos desde el pliricil-:io. pues
podría objetarse la "idonerdad" de la conducra""'. Aquí efecliva-
lrtente faltar'ía lesividad en la conducta del funciolr¿rrio y su condrrcLa
solarner')te merecería sanción adminisrra¡ir,'a o, sl luel'a ¡tosible,
sanción penal a ¡ravés de orlos ripos.
Es diiícil accpcar la existencia cle TENTATIVA, pr-res si se Lra-
¡ara Ce actos ejecuLivos cenclenLes a Iogral algún berreficio en el
con[rato u o¡relación que el frrncionario dirige a nor-]rbre cte ia Ad-
ministració¡r Pública, ya se habrÍa rnaniFestado el "irrrer'és privacio"
y se ¡:odría irablar cle co¡rsumación; lo misrlo b^ucede con las ex-
presiones verbales que llevaran (dolosamence) a un desarrollo car-rsal
lavorable para dicho interés privado. La cenrativa es, pues, impro-
bable, por no decir imposiblel"'2.

1191. Plantea el problerna en [ór'rninos acenados. l)elo no tlecidc la cuestión.

Fidel Ro.¡es, l.a ed., p.417:2.r¡ ed., p,45 1, pregunta 4. 3.4 ed., ¡r.594,
pregunta 4.
1192. Así también Cneus, p. 379; FoHrÁN B¡lgsrn¡, p. 299. Fidel Ro-'¡s consiclcra
diñcillapresenciadeuna[entativa. 1."ed.,p.415:2.n ed.,p.,149,3.'ecl..p.
592. Para el artículo 401 del C.P. español delogado, sí aclmitía la tcnt¿t iva
Carlos Mrn cuando el srrjeto activo "se disponga i¡.1¡¡crliatanrente (-¡ i¡rtelc-
sarse", lo cual oct¡rrirÍa p. ej. cuancio la persona interptresta por encargo
suyo estaba realizanclo actos dcstinados a la con¡r'atación co¡r la Adrni¡ris-
tración Pública. pero por razoncs ajenas no llegara a perfeccionalse; cfr. p.
356 y s. No obstanre, ac¡trí pociría admicilse ya el deiito cons\rmado. llues,
como ya se dijo, no es neces¿r'io nrngrin perjuicio efectivo pala la adminis-
traciórr (la obligacrón contlactual de la adrninisuación y.r lo sc.r'Ía). sino
solarnente r¡na conCucta iclóne.r ¡;ala potler pr'odr.rcirio.
 t)tLlTo5 coñrr_Tif)os rñt^yoKlTÁRt,-\t!ltNTt ) PoR r uNcroN^Rtos pu8t.rc05 5r9

La AUTORIA y la PA¡.TICIPACION se rigen por las regtas

generales expuescas an!es en el capítulo correspondiente. Aquí se
tra¡a de un deliro especial prop¡o en el cual el funcionario que rie-
ne a su cargo el conirato o la operación podrá ser autor del delito,
y cuplquier otro funcionano (sin relación funcionarial) o no, podrá
ser partÍciperLe:J. Es decil es aplicable la teorÍa de Ia "unidad det
¡i¿ulo de impucación". Si se siguieran. además, Ias regias de la ¡eo-
ría de la "infracción del deber" (tesis que yo no comparro), se
podrían superar los problemas derivados del "dominio del hecho",
pues su aplicación podría llevar a Ia impunidad en caso de que los
actos ejecutivos sean realizados por un exrraneus con coLabora-
ción lejana del funcionario. La al¡ernativa seria considerar ios casos
prácticos de esce ripo como aucoría media¡a del funci.onario públi-
co a través de un "ins¡rumenco doioso no cua-liñcado" (un parricular
u o¡ro funcionario sin la relación funcionarial especíñca). Esro se-
ría plenamenre posible en ios casos de alguna coacción psicológica
aI extraneus o inferior jer'árquico (remor a la pérdida del empleo)
para que ejecure los hechos. Pero aquí el problema se presenraría
en si es admisible para esre út¡imo una "causa de justiñcación"
("obediencia jerárquica") o solamen[e una atenuación de la pena
pordebajo del mÍnimo legal (art.20, numerai 9, an. 21 C.P.). Para
el beneñciado del "interés" del funcionario, siguiendcj las reglas de
la "panicipación necesaria" tiene que haber Ímpunidad según el
artículo 397 (sin perjuicio de Ia aplicación de cualquier ocro tipo
penal en que encaje su conducta), salvo que su contribución rebase
la "concribución mínima necesaria" (ver 1.3.2).
Para los casos de CONCURSO, desde ia perspectiva del C.P.
peruano se presentan las siguien¡es dificultades sistemácicas plan-
readas de la siguiente manera:

I193. De igual modo, Sercturrn. P.84.

520 I [ \;\.'tll- L\. .^B.lNTO \/.45Qt ] 1.7

1. Dado qrre ei C.P. peruano ya conoce un ripo específico de

"patrocinio ilegal de particulares" (a¡'t. 385), el "interesar-
se" del irrtículo 397 sólo podría darse a título personal del
funcionario.
2. Dado qrrc cl ripo que esiamos analizando se ubica denrro del
rubro l'efbrido a "corrupción de funcionarios", siemple debe
implicar algo "contractual" entre funcionarios y terceros.
Luego, ¡rrrr lógica, crr este deliro el fl¡ncionario sólo podría
"interesar'se" t,ípicamenle por asuntos de tercet'o:'^.
3. Debido ;, r¡u€ va existe un ti¡ro penal específlco de "ft'ar-rde en
contrBLr./'- y cotlcL¡l'sos" (¿lr'r. 384), dorrdc ei fr-rlrcional'io de-
frarrda;rl I'.srado concertárrdose con los iltt,er"esados, cl al cículo
397 ca,,t rro tencl¡'ía aplicación, y rendría que reprirtrir', err
todo c¿.¡:,',. la rentariva de estos ocros cielitos.
A pesarie es¡a aparence concradicción irremediable, corno
puede colegir..c de la interpretación de los elementos rípicos del
delito, sí.es pr,:ible una delimitación entre las diferentes figuras
penales. EI ¿ér..aino dei rubro "corrupción de funcionarios". no tie¡re
que ser equi.;zlenre al "cohecho", pues parece indicar algo más
amplio que nr. necesariamente lleva a exigir la "contractualidad"
en ¿odas las f,';uras típicas. Más bien. parece ser que el legislador
peruano no h¿ 'querido sancionar penalmenre en este ma¡co sola-
mente la "cc:rpraventa de la función pública" que implica el
cohecho, sinc ie rnanera general una serie de conductas desho-
nestas de los í¡ncionarios, aun cuando sean unilarerales. Luego,
cambién en e. :ipo del arcículo 397, eI funcionario podrá "inrere-
sarse" tanro :-,-Jr asuntos propios como por asuntos ajenos. Por
discutible euÉ: ?Sta solución sea, Y pese a que no explica Ia regula-
ción aurónor:,2 de los supuestos de "concusión" (si el término
"corrupción i,¿ funcionarios" englobara supuestos de bilareralidad
y de unilaterz...iad, no sería consecuenae que exista un tÍculo apar-
¡e sobre "cor-.r' -rsión"), la interpreración literal no puede ser otra.
 Di.l.lTOS COñILTIDOS (NI,\YORlT,\Rl,\tultNTE) POR FUNCION;1R¡OS I'UBLICOS 52 I

Por otro lado, en relación con el tipo penal de "fraude a Ia

Administración Pública" dei artículo 384, hay diferencias en cuan-
ro a que en el ar¡ículo 397 no se precisa la "concertación" con
alguien como en el primer caso, aunque pueda producirse ésta.
PreciÉarrren[e, esta diferencia demuest¡a la inconsistencia de la ubi-
cación de los iipos penales: Ia "negociación incompatible" es, en
realiCad, una moCalidad de "exacción", miencras que el "fraude en
contratos y concursos" io es del "cohecho". Por lo tanto, no debe-
ría haber concurso entre ambas ñguras: si hubiera un ccncieno
en¡re el funcionario y ios interesados, habrá "iraude a la Adm:nis-
tración Pública" en cualquiera de sus grados; si no hubiera es;e
concierto, habrá "negociación incompalible". En resumen, si el
funcionario no sólo se "interesara", sino llegara a una contractua-
Iidad con la parte in¡eresada, los tipos de "cohecho" y de "fraude a
la Administración Pública" desplazarán a esta figura.
No sucederá 1o mismo con el "parrocinio ilegal", pues aquí
no puede haber convergencia posible: en el "patrocinio ilegal", el
funcionario ac¡úa anle otros funcionarios; en la "negociación in-
compacible" el funcionario ac¡úa sobre los con[ratos y operaciones
que ét mismo dirige.

3.4.72 Tláfico de influencias (art. 400)

Artículo 400.- EI que, invocando influencias, reales o simu-
tadas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero,
donativo o promesa o cualquier otra ventaia con el ofreci-
miento de inrcrceder ante un funcionario o servidor público
gue esté conociendo o haya conocido un casoiudicial o ad-
ministrativo, será reprimido con Pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuaro años.
Esra figura es rela¡ivamente nueva en nuestra legisiación
penal, pues recién fue incroducida en el C.P. de 1924 (como art.
522 l\l^Ntll I ¡\. ¡\lir\N lO V¡\SQU|.u.

353-A) por el D.Leg. 121 de 1Z-06-1981, pese a que sus or'ígenes

se remontan incluso a la época romanar't'n. Modernamenle han
servido de modelo el artículo 476 del C.P. español de 1928 y el
Código italiano de 1930, conocido como Cócligo de Rocco", artí-
culo 346. En el Derecho cornparado [enen-]os conto rnodelos los
ripos penales del C.P. colornbiano de 1980 (arc. 1a7)y del de 1936
(art. 198); probablemente del primero pi'ovenga el elenrertto "in-
vocación de influencias" e "influencia sirnulada" (este úiri¡rto caso
seguramen¿e se remonra incluso al C.P espariol de 1928).
Una fuente in[ere¡^an[e ha sido y s^igue siendo la legislación
penal española, en especial el C.P derogado, a t¡'avés de s^us altÍcu-
Ios 404 bis a y el 404 bis b (nrociificado en esta par're e!t 1973) y el
nuevo C.P. de 1995 con sus ar-tíclllos 428 a 430 En este últ.rrrro. a
diferencia del C.P. peruano, se prevén diversos supuestos cle "tráfi-
co de influencias", donde solamente el del artícr.llo 43 0 (r.rrt sr.rpuesto
de adelanramiento de punición que reprime como consu¡rrada la
üenta¿iva, o incluso los actos pre¡:aratorios, de los otros supuestos)
es cornparable con el cipo penal peruano. En cambio, los supuesros
de los artículos 428y 429 (que se diferencian enrre ellos según ei
sujeto activo) exigen "el ejercicio de influencia" efectiva en un fun-
cionario público y Ia obtención de una "resolución" del funcionario
que pueda generar un beneficio económico para sí o pala otro,
entre otras características're5. Además, Ios tipos penales españoies

1194. La figura habría aparecido ct¡anclo uno de los amigos del emperadol Ale-
jandro Severo vendía privilegios e influencias ante éste; al descr.¡bri¡lo el
emperadoc lo condenó a rnorir ahogado por el hurno: de alli el ¡rornbre de
"venta de humo" como también se conoce esta figula; vel'en Fgnnstg^ I)ELc¡-
Do, p. 1 1 2; Fidel Ro:¡s, 1 ." ed.. p. 399 y s.: 2.¡ ed.. p. 433 y s., 3." ed., p. 548.
1195. Al respec¡o, Dinz v Gnncí¡ Coxr-i:oo/Or¡!zot-A, Ld responsabilidad penal, p.
46 y s.; Muñoz Cc¡:¡¡. p. c., p. 881 y ss. Por esta estrtrctura se suele afirmar
r¡ue los tipos es¡:añoles poco tierlen que ver corl la "r"enta de la influoncia"
misma (salvo el art. 430); N{')iALEs Puis/Rootricu¿z Pugnl¡. etl Qulwteno,
Conentarios, 1996. p. 1877: 1999, p. 1269.
 Dll.lTOS C0ñltTruOS {rvlAYORlTAR|AñltNfl:) POK FUNCION.\R{OS PUgt.rCOS 523

siempre se refieren a un tráfico de influencias "reales" y no simu-

ladas cor¡o en el caso peruano.
El C.P. argentino no conoce una figura específica similac
sino sdlamence una modalidad de "cohecho pasivo" y "acrivo"
referida a la recepción de beneficios para "hacer valer la influen-
cia derivada de su cargo ante o[ro funcionario público" (arts.256,
258), lo cual se aproxima mucho a la frgura de "parrocinio ile-
gdl"tttto, no previsra de manera expresa en la iegislación penal
argentina.
La figura penal no deja de ser discu¡ible, aunque ya está re-
niendo una cier¡a aplicación práctica en nuestro medio "gracias" a
los escándalos del gcbierno que esruvo en el poder hasca finales
del año 2000. En la doctrina, se ha cri¡icado ia "necesidad de su
inclusión", sobre [odo, en Ia versión acogida por el C.P peruano
an[e la posibilidad al¿ernativa de prever mejoras en los ripos pe-
naies de "cohecho", sin cener que recurrir a un excesivo
adelantamienco indiscriminado de la protección penalr'e7.
A pesar de rodo, la inclusión de escos ripos legales llena un
vacío de punibiiidad para abarcar conductas usuales en una socie-
dad inundada por la corrupción. Los cipos tradicionales de
"cohecho" han demostrado ser insufrcientes, pues las conductas
que implican "tráfico de influencias" quedarían irnpunes por cons-
ticuir, en relación con aquellos, meros actos preparatorios, pese a
que afeccan seriamente al "correcto funcionamiento de la Admi-

i 196. Vec sobre es[o, FovrÁ¡r B¡l¡srn¡, quien conserva el ¡érmino "venta de humo",
p.257 ys..261.267.
i 197. Véase las críticas de Diaz y GARciA Co¡¡r¡-eoo, en Asú¿ Batalrita (comp.),
Delitos contra la Adntinistración Pública, p. 174 y s., 176 y ss; también Diez
r G¡¡cÍ¡ Co¡¡rr¡co/Or¡EoLA, c. más ref. y en relación con la anrerior regula-
ción del C.P. espariol, p. 3 col. derecha; Mon¡les Pnnrs/RooaÍcurz PueRr¡, en:
Qurs;eno, Contencarios, p. 1277.
524 M¡\Ntltl A Attr\NTO \"\sQUl-/

nistración Pública"r¡'r8. Solamente la ¡écnica penal u¡ilizada es in-

satisfactoria, tal como se observar'á en el análisis que sigue.
EI "bien jurídico especíñco" u OBJETO del bien jurídico que
se ataca con este deliro no puede ser ningún "prestigio" o el "buen
nombre" de la Adlninistración Públicarr{r!r, l)ues esce concepto no
armoniza con un Esrado social y clemocrático de Derecho''"0, tal

1 198. 'l'.rr¡rl;iórl er'¡ csle sc lr¡rl rnanifcstado recientcnrcntc ¡r favor rie la cxrstcncia
ciel tr¡ro rle "tr'¿¡fico de influer¡cias". re¡:litióndose a ABANic VÁsourz, Sn¡¡
M¡¡¡iir'¡/ C¡no (io¡r.r, llii¡ño l'Esclrrglie, ¡:. { 1 , 68 y s. F irlcl llrr.;,rs arl)l)lía u¡l su
3.'cd. la algtrrrrr:nIaciórr a !alvol cic la cxrstelrcia cle ia ligLrra. .r la vt:z c¡ut':
hacc t¡rr r-'studio corrr¡rala<io ccn otr'¿]\- soiur:ioncs lc¡lislartrrras e)itr ¿rUcr i¡s,
vcr Il¡irlc:t¡¡, ¡-r. 549 y ss.
1 199 Asi. sigtricrrrlo la tr';¡<iición jrrr'írlica, l'-iclei 11t-,:ns, '1 ." cti.. ¡r. 401; 2.'ecl.. ¡'r.
'435. li¡r l.'¡ tclt:c¡a c<jición, cl autor sic¡ue sostclricnclo l¡ rnisrna tesr5, IX*o
adn'rite (lue, en algunos casos, tanrbién lesr¡lte afccraclo, cl "plirrciltto cle
im1:.rlcíalidad", tal conro menciona la doctlina espariola (vcr ilLirlent p.556
y s.). E.sto no le impide, sin enrl;algo. clitica¡'previamente mi ¡:osición (tam-
bién basada eh ia mism.r rlocrl'ina española) en ei scnt¡clo de fLr¡ldamcnt¿r
cl hien jtrr'ídico tutelado plecisarnerrte err la "irnparcialidad", por cotrsiderar
esto "una forma imprecisa cie determinal el objetcí de tutel.t penai". Esta
crícica no es sos¡enible; el bien jrrr'ídico "imparcialidad" tierre un contcnido
por lo menos más preciso que el concepto "presrigio": ello ya ha sido cxplica-
do anteriormente ai an.rlizar los tipos de "cohecho" y de "negociaciones
incompatibles" y ailí me ren¡ito (3.6.8. 3.4.1i, ver especialmente l;¡ nota
1 158, donde se loma en cuenta una crÍtrca similar de Fidel Ro¡,qs). Su crítica

excede incluso el plano juriclico-penal, ¡:ues co¡tsidera quc al usa¡ yo l.-l

palabra "¡ambién" an¡es cle hablar'de la procección de ia ''irnparcialidad"
(Los delítos con¡ra la Adn¡i¡tisrtación Pública, 1.^ ed.. p. 463. a¡'t'ilra) detr<-¡-
taría una deficienre redacció¡r. Sin perjuicio de otlas verdaderas rleficie¡lcias
de redacción que yo mrsmo rr¿to cle corregir en esia segunda edición (y a
las que ningún autor escapa). el "también" se ¡'efiere aquÍ evidenretllerl!e a
que se trala del mis¡no bien juríclico tt¡telado po| las demás figuras penales
anteriores.
120O. Igual razonanriento en Moa,rLgs Pn¡ls.'RooRIcuEz PUERTA ¡:ara ct'iticar la
existencia cle figura plevista e¡l el artícuio 430 C.P espariol; vetetr Q'-rl¡¡rsno,
Cotnentarios, 1996. p. 7885: Cot¡tenrarrbs-, 1999. p. 1?77 y s.; véa.se tanrl'¡iérl
 DtLtroS coñ1tTlt)os {illAYoRtr.{RlAilIENT€) PoR FUNCIONARIOs I}UBLlCOs 525

como se ha demostrado en las consideraciones iniciaies. Aquí. más

bien, también existe un atentado, aunque Iejano, contra la impar-
ciatidaddel funcionario, el carácter público de Ia funciónlzot; y, en
el supuesto d.e Ia "influencia simulada", el "pacrimonio individual".
Por cierto que, en relación con los dos primeros "objetos" el tipo
penal perliano presupone, en realidad. un "peligro" (que según el
caso puede ser abs¡r'acto o concreto); miencras que en el caso del
"patrimonio individual" (en Ia modalidad de "influencia simula-
da") podría existir una "lesión" en Ia modalidad de "recibir" o "hacer
dar", y un peligro en la modalidad de "hacer promerer"'2c2.

Mu¡ro¿ Cc¡¡oi, qrrien sugiere varias posibies justifrcacLones (acros preparato-

rios cie cohecho, compecencia desleal encre abogados, el patrimonio, [ipo
lesidual inocuo), p. e.. p. 885. Allá es¡a crícica cobla especial fuerza, debido
a la existencia de dos st¡pueslos especÍñcos de tr'áfico de influencias que
absolber'Ían la rnayoría de los casos que busca captar el artículo 430. En el
Perú siguen esra posición también Sn'.¡ M¡nrt¡¡/C¡no Cont¡/Rs¡ño Pssc¡{lc-
n¡, remitiéndose a Mon¡Les Pa¡rs¡RooRicuez PueRt¡ y a Aannto VÁsQUEz,
ver p. 37.
1201. De rnanera similar recientemen[e también se refieren a un "peligro abs-
tracro" de las conduclas de tráfico de influencias reales, para "la imparcialidad
u objecividad en el ejercicio de funciones públicas", remi¡iéndose a doctrina
española, S,r^¡ M¡nri¡¡/ Ceno Conra/ REAño PEscHIEne, p. 38 y ss.
l2O?. En contra de la interpretación en el sentido de una protección del "patrimo-
nio individual", SlN Me¡i¡¡/C¡no Con¡¡/R¡¡ño Pescx¡aR¡, p. 33 y s. Pero
esros autores comparan la protección al patrimonio individual otorgada por
el tipo de "estafa" con la que aquí pletende el legislador nacional; su argu-
menración es básicamente de lege ferenda. Con una mala técnica,
cier¡amente, el legislador adelanca la protección penal de intereses particu-
lares ante peligros a su patrimonio (entendido en el sentido más amplio); y
ubica del cipo penal en un concexto distinto de los delitos contra el patrimo-
nio; pero esta ubicación no obliga a interpretar el bien jurídico tutelado en
un solo sentido (esto ya se ha visto en el análisis de varios tipos penales; p.
ej. 363, art. 394-A). Es¡e adelantamien!o (menor injusto) explica también
el menor marco penal que en la estafa. Por cierto, otra cosa es que esta
modalidad sea francamen[e innecesaria y deba ser eliminada.
t26 M¡\NUl I A. All.\NlO \'.{sQl.lf./

En efecto, en la modalidad de Ia "influencia real", difícil-

mente puede encon¡rarse un bien jurídico t,utelado de manera
inmediaca; en todo caso, destaca solamente un peligro muy rerTto-
to tanto para el patrimonio del parcicular (en el caso en que éste
acceda a comprar Ia influencia y el sujeto activo rlo cumpia su
contrapres¿ación) o para Ia imparcialidad del desempeño funcio-
narial (el funcionario público que se va a influir no tiene que conocer
siquiela los tratos de los sr.¡eros) E¡r o[ras iegislaciones, cotrto la
española, los tipos penales de "¡ráñco de influencia" sí suponen un
atentado directo contra Ia "imparcialidad" dei funcionario y eL "ca-
rácter público" de la función, pues se exige el inflLrjo el'ectivo en ei
funcionario público, afectando la f,orrnación cle la volun¡ad del fun-
cionario o autoridad'2tr" .

Un importante aporte que llenaria serios vacío"^ de ¡:unibili-

dad, ha sido hecho en la doctrina española. Se sugiere que, adernás
de sancionar penalmence la conduc[a del qr.re "ejerce influencia".
se introduzca un tipo penal, de tnanera sirnilar a la técnica utiliza-
da para el "cohecho", contra el funcionario que se dele infTuit'sttt
importar que éste reciba (o se pruebe que haya recibido) una t'el¡'i-
bución a cambio de su actividad, pero siempre y cuando la resolución
perseguida fuese injusta o discrecional y beneficie económicamen-
te al particular que influyó; de esta manera se captarían tnás casos
de los estrictamente previstos como "cohecho pasivo"1204.

7203. Dí¡zv G¿RcÍn Co¡¡¡-:.¡¡o/Outzct¡. La responsabilidad penal, p.46. col. der.;

también en "La evolución legislaciva" . p.2, co|. central; N{oRArEs Pn¡rs/ Ro-
oRicu¡z PueRr¡, en Qutr'neno, Contentarios. 1996, p. 1877; Conrcttnnos'
1999, p. 1269. Por eso es sostenible su ubicación dentro del grupo de
delitos de'cohecho". Carlos MIi sugiere que incluso lo qtre se protegería
sería, tal como he argumentado más arriba, la "confianza en la irnpalcraii-
dacl" frente a conductas que la ponen en peligro; ver p- 265.
I204. MoenlEs PR,rrs/Rcosic'uez Purnr¡. en Qut¡¡.rE.rc. Contentarios. 1996. p. 1878
y s.; Contertranbs. 1999. p. 1270 y s.
 DtLlTO5 COñltTtDOS (ñl¡\yoRtTARt.\NtLNTF-) t)OR FUNCIONAR|OS pUBt.lCOS 527

Los elemenros [ípicos son:

ACTIVO. El rraficante de influencias puede ser
-,SUJETO
cualquier persona, incluso un funcionario púbtico. A diferencia dei
tipo penal peruano, el legislador español ha preferido separar ia
ñgura básica en dos tipos disrintos según si el sr-rjeto activo es un
funcionario o un panicular; solamen¡e el cipo adicional del ar¡Ícu-
lo 430 del C.P. de 1995 ("ofrecimrenro para ejercer influencia") es
simila¡ al peruano en este aspecto, aunque se disringue por el he-
cho de no exigir en el sujeco acrivo la "invocación de influencias" rzcs.
Esto último es mejor, pues el sujeto activo, en la prácrica, ¡ambién
podría referirse a la influencia de otro sobre el funcionario o no
hacer "invocación" aiguna. Por Io demás, La ¡écnica española de
distinguir la penaliCad de Ios distin¡os "[raficantes" de influencias
también es superior a la peruana, porque es más justo que. cuando
el sujeco activo sea un funcionario púbiico, haya más pena que
cuando se tra[e de un particular. En nuestro caso no queda más
remedio que apreciar el carác¡er de funcionario público del sujero
activo como circunstancia a tener en cuenta a la hora de medir la
pena a imponer dencro del marco es¿ablecido por el [ipor206.
Por otro lado, cuando el sujeto activo fuera un "funcionario
público", su invocación de influencias no debe referirse a su pro-
pia accividad funcionarial, pues en ese caso se trata¡ía de un
"cohecho pasivo" (en la modalidad de "solicitar"). Para ser autor
del "tráfico de influencias" el sujeto activo tiene que ofrecer influir
en o¿ro funcionario público.
SUJETO PASIVO. En el caso de Ia "influencia supuesta",
-
es sujeto pasivo el particular que entrega el beneficio al ¿raf,rcan¿e;

1205. Ver, al respecro, Diaz v G¡nci¡ Covt u¡oo, en Asúe B¡tanRrrn (comp.), Delitos
contra la Adn¡inistración Pública, p. 171 y ss; sobre el delito de "ofrecimien-
to para ejercer influencia", p. 1 74 y s.
1206. Así rambién PcRrocenneao . p. 239.
5?8 ñ1^N(ll.l A. AI]ANTO V¡\SQU[.Z

en el caso de la "influencia real", el funcionario en quien se va a

ejercer la influencia y la Administración Pública. En este último
caso, el funcionario afecrado por la influencia no solamente puede
ser sujeto pasivo, sino ¿ambién, según su acritud, denuncian¡e de
los delitos o incluso sujeto accivo de un deliro de "prevaricato" o
cualquier 9¿¡9r2r'r.
_ INVOCACIÓN DE INFLUENCIAS. Este eiemenro AIudC A
lo que ¡radicionalmen[e se conoce cotlro "venta de humo": el he-
cho de vender aigo inmaterial. Consisre en la "afirmación" o la
"acribución" de que el sujeto tendría capacidad de influir en un
funcionario público, cualqttiera que sea el origen de esra influencia
(arnistad, parent.esco, favores debidos, etc.).
Aquí hay varias cosas qLle aclarar:
a) Ei ripo legal no exige que Ia influencia lealnente exisra, pues
se refiere a una influe¡tc,ia t'eal o sitttulada. Esto es criticable.
La "influencia simulada" Ilo [iene nada que ver con el "¡ráfi-
co de influencias" que aquí in[eresa: el que acenta de verdad
contra el bien jurídico "correcto funcionamiento de la Ad-
ministración Pública". Por eso, la antigua doctrina española
criticó en su momenlo esta modaiidad que ei legisiador his-
pano había previsto iniciaimente (an. 476 C.P de 1928), pues
este supuesto, corno auténcica modalidad de "estafa" no ne-
cesitaba una tipicidad autónoma, mientras que el ofrecimiento
de influencias reales sí12o8.

1207. Cfr. Muñoz Co¡oe, p. e-. P.883.

1208. DrnzvGenci¡Co¡¡ul-Eco,'Ot-¡tzot¡,Laevotuciónlegislarira, p.2.Actualmen-
[e, en el caso de "influencia sirnulada" no habrÍa tráfico de influencias
según el artículo 430 C.P. español. sino "estafa"; cfr. Ca¡'los l"'f :i, p. 273. En
su iercera edición. Ficlel Ro:¡s [oma en cuenta la crí¡ica y se pliega a esta
posición. p. 561 y s.
 DELITO5CO¡/lETlDOS(lvlAYORlTARlAñltNT€)PORIUNCIONARIOSPUBLICOS 52'

Disri¡to es el caso cuando el trañcance no lenga aún Ia in-

fluenci.a invocada pero, contando con obtenerla opoftuna-
menre, la ofrece en venta. A es¡o debería referirse la
"influencia simulada" a ñn de no superponerse a algún caso
de estafa.
b) Lo que sí debe ser real es, por un lado, el interesado en la
influencía y', por otrc lado, la existencia del funcionario sus-
ceptibte de ser influenciado. Si no extstiera este f,uncionario
(y también si no exisciera la influencia). habría una simple
es tafar2ce .

c) Debe observarse que, a diferencia de las legislaciones ex-

rranjenas (p ej , los arts. 428y 429 del C.P español de 1995),
el ripo penai peruano no exige e! eiercicio efecdvo de in-
fluencia sobre un funclonario público dererminado. Esto es
lógico, pues para casos como esos, Ya se prevén otras figu-
ras como la del "parrocinio ilegal" del ar¡ículo 385; adenlás,
el esperar hasra podel probar la influencia efectiva implica-
ría una demora innecesaria en Ia intervención penal que
precisamente es Lo que se quiere evi[arr¿'o. Tampoco se dice

1209. FsnnslRA Del-C¡oo,pala quien la diferencia con la escafa está en si lo inexts-

lente es la influencia (lráfico) o el funcionario (estafa), p. 114'
1210. No es comprensible la c¡'ícica que la doctrina española hace contra el tipo
penal de "oñ'ecimiento para ejercer influencia" del artículo 430 del C'P'
españot de 1995, similar al artículo 400 peruano, en el sencido de un
excesivo adelanramienro del Derecho penal, de una falta de afección con-
crera del bien jurídico. las dificulcacles de prueba (ver al respecto y Gnncie
cou¡-l¿oo. en Asü¡ B. (comp.), p. 174). No es ajeno a la protección del bien
juridico "correcro funcionamiento de la Administración Púbtica" la previ-
sión de delitos de mera actividad, pues en algunos casos no tiene por qué
espefarse todavia hasra la efectiva producción de resulcados cípicos cuando
Ias modalidades delictivas son a todas luces idóneas para producirlo. Pre-
cisamenle ac¡uí nos enconlrarr¡os ¿nte esla situación; dejar esros hechos
impunes hasta qtre provoquen algún resulrado (influjo real en algún
530 I4ANtll.l A. Altr\n'1O \i\SQtll.z

en qué consis[en estas "influencias invocadas". Los ripos es-

paitoles son nrucho lnás precisos, pues especifican que éstas
consistirían, para el caso de que el sujeto activo sea u¡t fLln-
cionario público, en un "plevalimien[o de las facultades del
cargo" o "de cualquier otra sicuación deri,¡ada de su calgo o
de cualquier otra situación derivacia de su relaciórt personal
o jerárquica con este o cot'r orlo furrcionario o autoridad"
(art. 428): y, en el caso de un suJeco activo-particular', "cual-
quier si¡uación derivada de su relación personal" con el
funcio¡rario influido o con or,ro funcionar-io púbtico o autori-
dad (a¡'t. 429).
cl) Por olro lado, la ¡écnica urilizada en el tipo ¡;enal peruano no
dc-ja de sc'r dudosa, pues. al basalse en ur') verbo lector de
invocarse está lirnitando Ia conducra típica a acriviclades po-
si¡ivas. Con esro parece ser que se dejarían impunes los casos
en los quc el sujeto activo no hubiera "invocado" el hecho de
cener influencias. Piénsese, por ejemplo, en el caso no ¿an
infrecuente de que sea un rercero quien recomiende al ad-
ministrado "hablar" con un allegado al funcionario público,
o cuando el sujeco ac¡ivo ya tiene toda una imagen ganada
en el "mercado" sobre sus sLlpues¡as influencias y los parti-
culares simplemente ácuden a él para obtener su
intermediación. Bajo una apiicación estricta de la literalidad
del cipo penai, en el primer caso se cendría que recurrir a las
reglas sobre "participación"; en ei segundo, sólo habría deli-
to de "cohecho" una vez que se ha dado la "contractualidad".
El elemento de "invocar" podna haber sido tomado de la fuen-

funcionario) sencillamente sería incunrplir con el deber de ploteger el bien

jurídico. Por otro lado, los problemas probatorios no deberían ser ningún
impcdirnento, pues ello tarnbién es posible en el caso de un ripo de resul¡ado
en cuanto a la conexión causal la acción de irrfiuir y el influjo realmentc
prodrrcido (o por lo ¡nelros "idoneidad").
 Dr.L.tTOS EONltTr DO5 flvrAYORrT,{R|AñrtNf L) POR FUNCIONARIOS l',Uf3LlCOS 53 r

[e colombiana (ar¡. \47) a tlavés el anícuio 353-A de nuestro

tztr.
C.P. derogado (modificado en 1981 en esce aspecto)

Finalmence, no existe la "invocación" cuando el sujeco acci-

vo no ha añrmado ¡ener tales infiuencias, sino simplemente se ha
ofnecido a intentar corromper a determinado funcionario con la
strma de dinelo qtte ha acordado con el particr-rlar. En es¡e caso,
puede haber compiicidad en un "cohecho acrivo" del parricular y.
si ei sujero no perisaba desde corromper al funcionario. sino apro-
pialse dei dinero encregado, una eslafa'2r2.
OFRECIMIENTO DE IIVFLUIR EN FUNCIONARIOS. És¡a
-
es la presración que el sujeto activo oirece acambio de los benefi-
cios que busca obcertel del in¡eresado. Se vende ia "influencia", o
sea el prescigio, el predominio o la fuerza morai en el ánimo del
funcionario. Los funcionanios sobre ios qr,te se va a ejercer el influ-
jo deben "haber conocido" o "estar conociendo" un caso juciicial o
administracivo; no se pnevé el supuesro de Ia fuen¡e colombiana de
que el funcionario vaya recién a conocer el caso ("...que haya de
conocer de un asunco..."). Tampoco se necesi¡a que se haya influi-
do de manera efec¡iva. Es por eso que el tipo penal peruano es
equivalenre en gran parte (no en el caso de las "influencias simuia-
das") al arrículo 430 del C.P. español, considerado crÍ¡icamente
por la doc¡r'ina como "acto preparatorio" del verdadero ¡ráfico de
influencias12lr.

1211. En la 3.r'ed. de su Iibro. Fidel Ro¡¡s, cambién destaca las dificultades que
genera el ¿érmino "invocar" (Ibt'detn, p.552,560 y s.), aunque incerpreca
que el "rol de autor" del funcionario no se perdería por ello (Ibtcletn, p.
561). Tal inrelprecación sería posible si se admitiera la tesis de la "infracción
del cleber"'de lloxr¡¡, que Runs parece haber rechazado ances {lbídent p 76).
1212. De igual nranet'a. Fidel Ro.rns, 1.¡ed., p.406, pregunta 2;2-ned , p.440,3."
ed., p.577, pregunta 2.
1213. Di,rz v G.lrcin Cc:tlsoo,¡Or-rluot¡. La tesponsabilidad penal, p.47. col. cen-
tral; Carlos Mln hairl.r de trn tipo de peligro abslracro; vec p.273
532 \4,^NUr I \.,\IJAN10 \',.\sQUt.Z

El tipo penal no exige que Ia influencia sobre el funcionario

esté dirigida a obtener de éste un acro i1ícito o uno lícito; lo único
que se exige es que el acto favarezca al "comprador"de la influen-
ciar21{. En ambos casos de conducta esperada del fu¡rcionario habrá
deliro, pues ninguna persona debe "vender" en ninguna forma la
"función pública", pero obviamence deberá apreciarse el carácter
del acto ofrecido para valorar el grado de culpabilidad del suJeto
activo, pues habr'á rnayor gravedad si se vendiera iltfluerrcias para
hacer que el funcionario viole sus deberes funcionariales, y más
grave será si esto conlleva incluso ia comisión de algún delito'2r".
Alg¡úrr sector de la doctrina solar¡ente admi¡e la "infltrerrcia para
obcener resoluciones injr.rstas" utiiizando el crite¡'1o de ia "in-tputa-
ción objetiva", pues el tráflco de influencias que no [enga por objeto
una conducra ilegal clel funcionario público no rmpiicar'Ía t'ies^go
para el "cor'¡'ecto fr¡ncionamiento de ia Administl'ación Pública"'2'6.
No obstante, ello también sería argurnen¡abie para los cas^os de
cohecho pasivo y activo "impropio", e incluso para el "cohecho
subsiguiente", que está penado en nues[ra iegislación. Si se entien-
de que aquí se aten[a directamente contra la "irrrparcialidad" y el
"carácter público" de la función pública, consti¡utivas del "buen
funcionamiento de la Administración Pública", no tendría por qué
negarse la imputación objeciva (en caso de admi¡írsela en los deli-
tos de mera actividad) de los actos de tráñco de influencias para
obtener resoluciones juscas. pero que impliquen algún atentado
contra Ia imparcialidad de la ac¿uación funcionarial (casos de Ios
actos discrecionales).

12 I 4. También Fidel Ro.¡¡s. 1 .n ed.. p. 4Q?: ?.n ed., p. 436, 3." ed., p. 563.
l2 i 5. Destaca esto también Fidel Ro;es, remitiéndose a mi sugerencia, 3.o ed., p.
564.
1216. Carlos Mra defiende esta tesis en España (también para el art.430), ver p.
274,271 y s.
 DE.UTOS COltltTlDOS (l\lr\YORIT¿lRlr\\lENTt) I,OR IUNCIONARIOS I'tlllLlCOS ))l

Tampoco inceresa ei "momenco" de la intercesión del crafl-

cante de influencias; ésta puede referirse a cualquier etapa de Ia
actuación del funcionario. La práctica judicial peruana favorece de
manera especial esce "cráfico", pues muchas veces es posible co-
nocer con exagerada ancicipación ia decisión del magistrado'2t7; p.
ej., cr-rando los voros de los Tribunales son emicictos por sepalado
mediando mucho tiempo encre el de uno u ocro magisrrado, cual-
quier funcionario del Tribunal puede conocer de ancernano el
contenido (o la cendencia) de la lesoiución final y aprovecharse de
esto para "vender" inf,luencias simuladas.
OBTENCIÓN DE BENEFICIOS. La conr¡apresración por el
- de influil en funcionarios púbLicos consisre, usualrr:en-
"servicio"
te, en un beneiicio parrimonial o la promesa ie recibtr nl beneficio
para el mismo sujeto ac¡ivo o a favor de un tercero. Aquí rigen ias
mismas reglas ya vistas para el "cohecho pasivo y acrivo".
Ei beneficio obtenido u ofrecido puede ser para el propio
traficante o para Lln "[ercero". Este t,ercero será cualquier orra per-
sona, natrlral o jurídica, parricuiar o llrncionalio, inclus^o dei ¡:rcpio
funcionario sobre el cual se va a e jercer la influencia. En este úl¡imo
caso puede producirse el "concurso", sobre todo, corr la ¡encaciva de
"cohecho pasivo". No puede ser orra la incerprecación, pues en caso
de exciuir este úl¡imo supuesto habría un vacío incomprensible e
innecesario en caso de que el "cráfico de influencias" no llegue al
glado de tenrativa de "cohecho" (impunidad por es¡e delito y tam-
bién como "tráfico de inflrlencias").
Este etemento ha sido criticado por la doc¿rina, pues no pa-
rece ser necesario para que la conducta tenga suficien¡e injusto
penal. Debería dar io mismo que el sujeto busque un enriqueci-

1217. Criricamenteal res{)ecro.Fidel Rc:¡s, 1.4ed.,p.403;2."ed..p.437,3.-eci

p. 564 y s.
5 3-l \1/\Nl.ll.l z\,\llANl 0 \1\5Qt lt-,1

miento o no, cuancio lo que se rept'ocha es ei quebt'an[all'liento de

la imparcialidact del ejercicio funcio¡ra¡'ial'''8. En todo caso el tipo
penal es rnuy amplio y, cle lllallera sitrrilar a los casos de "cohe-
cito", no exige necesariamen[e ul']a ventaja pacrirrronial, sino
cualquier ota ven ta.ja.
TIPO SUBJETIVO. Es necesario el dolo direcro. El ciolo
-
abarca no sola¡nenLe el aclo mismo de vender la influencia, sino
¡ambién el cot:rpromiso de incerceder en el lulurc anle un funcio-
nario público; por eso se tra¿a de un caso de "dolo trascendente" o
de "intención-r2rr). Además, debe incluirse el "ánimo de lucro", pues
el agente busca siempt'e un beneficio parrimonial. No puede bastat'
el "dolo eventr-tal"r22". pLles los elenlelrtos objecivos. al sel'conoci-
cios no pernliten otra cosa. Precisatnente pol'eso es poco probable
en la prácrica algún caso de "et'ror de cipo", pues la "verlta de in-
flr¡encias" llo es lícica cn ningtin caso''2'.
Para ia CONSUMACIÓN se precisa la recepción dei beneficro
para sí o para otro, o la promesa de obtenerio' En el caso de la
"promesa" hay un delito de "mera actividad": para Ia consulTla-
ción no se necesita que el sujero activo cumpla con su ofrecimien¡o.
La TENTATIVA es posible en los dos casosl2'2'. pero más difícil en
el caso de Ia "promesa". Como ei tipo penal se halla conñgurado
como uno de resulrcdo (se precisa la percepción del benefrcio o de
la promesa patrimoniai), no bastará para la consumación con el

1218. Di¡zvG¡¡cÍ¡Cowr.:-:¡olot¡tzo,,¡,Laevotuciónlegislaüva,p.3,col.cenrral ys.

1Z 19. Ver Snr¡ M¡a¡¡¡/ Ceao Cont¡/ REAÑo Plsc:'ilEnn, p. 25 y s.
I 22 0. Considefa qtre sí, en sr¡s primcras ediciones, Fidel Rc-'¡s, 1 'o ecl', p' 4O4: 2 'd

ed., p. 438- En la tercera edición abandona expresamente esta 1>osición'

¡'emitiéndose a mi y a Donna, y solamente admite el dolo dít'ecto'
1 22 1 . Coincirle en esto Ficlel Ro.;¡s; p. 404; 2.^ ed.. p. 438. 3.' ed.,
p. 568'
1222. Tambión lo aclmi¡e Fidel Ro¡¡s. 1.a ed.. p 404; 2." ed.. p. a38. 3 o ed'' p'
568 y s.
 Dfl.iTO5 COñltrillO5 (NrAvORrr^Rr\,Ur.NTt) POR FUNCTON^Rtos ¡'úELrcOS 515

simple "ofrecimien¡o" de la influencia sin que el otro acepce. Pero

tampoco es posible entender es¡o como una "tentaciva"; con la
mera "solicitud" o el "ofrecimien¡o" de influir en un funcionano
público, según la estruccura del tipo penal peruano, recién se esrá
anre "ac¡os preparatorios" impunes''23, pues para llegar a la re-
cepción de ios bienes o a la aceptación de la promesa de Ia entrega
fucura de estos. rodavía faitan pasos prevros: las tratacivas y la acep-
tación del otro. Recién cuando se den éscas, y antes de la entrega
de los bienes o'la realización de la promesa, pcdríamos hablar d,e
una "lentaliva" t2¿ r.
La AUTORÍn y nanfICIPACiÓN presenca oeculiaricaces.
'Arrcor" sólo puede ser e[ "incermediario"; ei in¡eresacio es "parií-
cipe necesario", pero nunca coau[or, pues no es él quien "invoca"
ni "olrece interceder"t22s . El funcionario púbtico, en caso de cono-
cer y queler estos elementos sería inductor del delico y, en caso de
recibil efec¡ivan'lente el soborno, atrtor de "cohecho pasivo", al
igual que en este caso el "inceresado" sería, además, au¿o¡'de "co-
hecho acrivo".

1223. Así tanrbiérrFiclel Ro:¡s, 1."ed..p.406.pregunta1;2.'1 ed.,p.440,3.4ed.,

p. 5 76 y s., ¡.rlegunca 1
.

1224. Dis¡in¡o es el caso español del a¡tíct¡lo 43O C.P, <tolrdc se plevén condt¡ctas
mixtas alternativas que engloban rodas las fases por las que acraviesa el
inrento de acuerdo entre el trafican¡e y el particular; et tipo penal: "solici-
tat"'y "aceptar"; al respecto. Monnlss PRATs/lloDRícuEz PueRt¡, en Qulx'mno,
Conenrat'ios. 1996. p. 1886; 1999. p. 1278.
1225. No es por eso correcta la interpretación de FgnnatRA Dsr-caoo, quien admite
que el "int.eresado" pueda ser coautot vcr, p. 1 i 3, 1 15 . Tamb ién la doctrina
española en cuanto a la figura del anículo 430 C.P. español, la que sin
embargo, admite Ia punibilidad del particular aceptante por otra.s figulas de
'.¡ráñco de infiuencias", cuando se llega a ejercer efectivamence la influt-.n-
cia en el funcionario. ver MoRrrLEs Pn¡rs/Roonlcuez Puenr¡, en Qutrrieno,
Con¡eilnrios, i996. p. 1886: i999. p 1278: lt'lu¡¡oz Co¡¡nE, en carnbio. ¿d-
¡rrite la participación del corrrpraclot cle Ia influencia. p. e., p.886.
53f, r\4ANr rt.t .\. ,.\llANTo \AsQr. jt z

El interesado que compt'a la "influencia" no responderá

usualmente corno "partícipe" de este delito. Esto tiene su razón de
ser en que el cipo penal sanciona el "cráfico" y Ios actos que cola-
boran con este tr'áfico, es decic la parte de la "venta de la itrfluencia";
para Ia parte de Ia "compra de la inflr-rencia" no se ha pt'evis^to nada
especíñcor2'0. Sin embargo, si su contribución rebasa ei "n-línimo
necesario", hay docrrir-Ia que justificaría su punibilidad como "in-
ductor" (ver 1 .3.2)t"'.

1226. Así ta¡¡rbirin Firl<.;l llo:ns, ilunqr¡c sigurerrdo crr:r'ta clocltitla italialta, vel 1.i'
ed., p. 404 y s.; Z.'' ccl.. p. 4119. E¡: la tetccra edrció¡l. ilace t¡n arl¿ilisis r¡rás
arn¡rlio dc l¿l sitr¡acjó¡r cic:l 'inLercsarlo" y se ¡-cafirrna en la doctrina icalia¡l¡
r¡rre cortsi<lct'a ¡l it¡t.t:t'es¡do cotno "vícl¡nla" v ¡loI lo tatlto, illr¡rune; ver
tbirlct¡t. l't.572 r1s. [:sta ¡r<.rsiciótt. sin er:tbal go. ¡]o []a|ece corrrpatilriiizar con
li: ¡rr.o¡ria corrcc¡;ción ck: "bicn jur'ídico" cie Rc.;as, tri lanlpoccr conr¡:atibilizaría
con la que yo dcfiendo (para el caso de "irlfluencias reaies"). EIr ¡odo caso
deja abielra la posibilidad de diferencial'las situaciones que se presenten Y
declara¡'punibles algtrnas de ellas (Ibtdetn, p. 573)- En cambio, para Fennet-
a¡ De¡-c¡oo, sí responder'á conlo "coautor" ei intcres¿do que cornpra al
.traficante la función real o sttpuestas del funcionario; p. 1 13. 1 14.
lZ?7 F.ste tema es¡á siencio vivamente clisct¡ticlo en la doctrirra nacional funcla-
mentalmente clebiclo a Ia exis¡cncia de procesos penales por "tráfico de
inflr¡encias". raferidos a conducras de funcionarios públicos del anterior
y
,régimen y a empresarios y otras personas de gran infiuencia econónlica
política. No en úl¡ima instancia la discusión es tan apasionada por el interés
particular de atgtrna de las panes: la tesis de la "impunidad" suele ser
favorecida por los abogados; la de la "punibilidad", por magistrados y fiscales.
En la plimera edición de mi Iibro, donde no contemplaba un capÍttrlo espe-
cífico sobre "participación necesaria", sotamente menciotré que no sería
posible la "complicidacl" del inreresado. cuya conducta no ha sido prevista
explesamente en el tipo penal (ver 1.¿ ed., p. 47?), dejando en el aire la
posibilidad de la'inducción". ral como efec¡iva¡nente fue interpretado tam-
bién por S¡.^¡ M¡nri¡¡/ C¡no Conl¡/ R¡¡Ño PsscHlsRA, quienes con razón dicen
que mi posición era "poco clara" (ver p. 46), si bien más adelante reconocen
mi poscura gcneral de afirmar la punibilidad del inreresado que excede el
rol previsto en el trpo (p.73, nota 164). Es¡os autores, que parecen seguit'la
tesis del "al)orte mr'nimo" (p. 6a y s.), citan cambién referencias bibliogr'áficas
 Dt.r.lros co.\rtllDos (|,1.],\'oRrf.\Kl.,\\lt.\ÍE, rcR FU\cto\.lRros PUELtcos i37

Especiaimente problemácico es el CONCURSO con el "cohe-

cho" y con la "estafa". La diferencia con el "cohecho" es que
mienrras que en esta figura hay siempre dos partes que se ponen
de actrerdo direcramente: el funcionario vende y el adminisrrado
compra la iunción pública, en el "cráÍlco de influencias" el sujero
ac¡ivo es Lrn "internediario" enire el funcionario v el interesado
(sin panicipaeión det luncionario). o alEuien que ñnge ser inrer-
medialio del funcionario públicor¿23 En ei caso de que se llegue a
ofrecer el "beneñcio" al funcionario, habrá concurso con ei "cohe-
cho aciivo" consumado (ccmo auror o cómplice, según el dom¡nio
del hecho)r22r. Si el funcionario utilizaba "in¡ermediarios" para
vender la funciólr pública. en realidaci irabría un caso de "cohecho
pasir,.o" clonde el incennediario serÍa córr"lplice de es¡e delico.
En caso cie qr-re la "influencia" sea simulada, habrá concurso
con la "esrafa"; por especialidad debe ser aplicable Solamence el
L1 dl rLU !lE ttrriLrctlLlo) Pai-a algunos, la "escafa" exige que se
siniule sobre la existencia misma del funcionario y no sobre la exis-
tencia de la "influencia" en éste':rt, pero esca interprecación
resrric¡iva dei elemenco "engaño" en el tipo penal de "estafa" no
riene ningún suscenlo legal ni es teleológicamente aceptable, pues
en ambos casos hav a¡en¡ado contra el parrimonio individual y nin-

soble las disrinras posiciones (y omisiones del tema) en la doctrina y juris-

prudencia nacionales, ver p. 46 y ss. La inclusión en esta segunda edición
del capículo 1.3.2, con una amplia doc¡rina al respecto, debe haber subsa-
nado las dudas sobre mi posición en cuanto a la punibilidad del "panícipe
necesario" en los ripos sin punibilidad expresa para todas las panes.
1228. Así. FERF.ETRA D::-ceoo. P. 113.
rzz9. También planrean esta solución. F¡na=;i; D::.cADo, p. 115, Fidel Ro¡¡s. 1."
ed.. p.405;2.o ed.. p.440. En la 3.'ed. desaparece la mención.
1230. En la 3.n ed. Fidel Ro;¡s también postuia la abso¡ción de la estafa por el
"tráfico de influerrcias sinrt¡ladas", ver p.576.
123 L .-\si. F=i:::; Dr:.r:o. p. 1 l'1.
518 l\l;\Nt li I ¡\. r\li¡\ñ I O \r.\sQill,/

gu¡ro contra el fu¡'rcionanriento de la Adrninis¡ración Pública. Dado

que este supuesto de "cráfico de influencias" ya es¡á cubierto pof
el tipo de "escafa", de lege ferenda, la nrodalidad de "influencia
simulada" debería ser eiiminada. Más bien debería especificarse
que el objeto del tráf,rco puede consistir también en una "influen-
cia fu¡ura".
En la cloctrina se ha pianteado también el concurso con el
"prevaricato" (art. 418). Para el "rráfico de inflr-rencias" (en su
modalidad de "i¡rfluencia real") no ince¡'esa si el influjo que se va a
ejelcer o qLle se ejerce en el funcionario público (Juez o Fiscal)
tiende a "torcer" la ley o no. Pero si esto es lo que se buscaba y se
liegara a lrata¡'de ejelcer efectivanrenre el inflr.¡o en ult fr-rnciona-
rio público, no solarnente existir'á un "tráfico de influencias", sino
¡ambién un acto de rnstigación al "prevaricato", el cual, aclemás,
pasaría por urr "cohechó ac¡.ivo" al funcionario ptiblico. Ahora bien,
hay que [ener en cuenla que el único tipo penal peruano existente
de "¿ráfico de influencias" adelanta mucho el Derecho penal y re-
procha como injusto penal la acción concreta de ofrecer la venta
de la "influencia" (ni siquiera la venta misma). Por eso, al escar en
principio esta conducta desconectada de la del influjo efectivo en
el funcionario, se ¡rata de una conducta distinta. Debido, enlonces,
a Ia "pluralidad de acciones" que se presentaría en el caso planrea-
do. no es posibie el "concurso ideai"1232, sino solamente el "real".
Por último, si el "traficante" fuera un funcionario público,
puede, aparentemente, haber un concurso ideal con el "parrocinio
iiegal" (an.385), pues este ripo penal también presupone que el
funcionario actúe ante ocros a favor de inrereses par¡iculares. Pero,

l?32. En España sí se lo admite, pero en los suptrestos de "tráfico de infltrencia"

donde el t¡po penal exige la "acción de influir" para la tipicidad del delito y
no la "venca de la influencia", ver Di¡z v G,qncíe Co¡¡l-t-soo/OtAtzo'-¡', La
evolución legislariva. p. 3. col. izquierda,
 DLLITOS COñlf.TlDOS (i\1.'\)'ORlT,'\Rl¿\i\lt.NTF.) l'OR rUi\ClON,\RIOS PUBLICOS )),

por un lado, es¡e tipo penal no exige un "beneficio económico" y

también la conducta (el acto de "parrocinio") se realiza en un mo-
men[o posterior al supues[o peruano de "cráfico de influencias".
Por eso, ac¡uí también puede haber solamen[e "concurso real" en-
Ire ambos delitos cuando el funcionario público que haya vendido
"influencias", Ia quisiera llevar a la prácrica delendiendo inlereses
plivados ante el funcionat'io púrblico encargado (sin interesar si
logra o no influir efectivamente) .

3.4. 13 Enriquecimiento ilícito (art. 40 1)

Arntu/o 401.- El ft¡ncionario o ser¿idot'pttblico qLte, por ra-
zón de su cargo, se ent'iquece ilícitantente, set'á rept'itttido
con pena privariva de liberrad no menor de cinco ni nayot'
de diez años.
Se consicJera que exis(e inclicto de enriqueciniento ilícito,
cuando el autner¡to del patrintonto y/o del gasto econóntico
pet'sonal del funciotta¡'io o servidor ptiblico, en con'siCeta-
ción a su declat'aciónittrcda de bienes y retltas, cs narcriantet¡te
superior al que haya podido rcner en virtud de sus sueldos o
emolumentos pet'cibidos, o de los íncrementos de su capi-
nL o de sus ingreso,s por cualquier ora causa lícita".
[Pánafo inuoducido por Ia Ley 27482' publicada el 15/06/01].
Este tipo penal es similar al 361-A incroducido en el C.P. de
1924 por el D.Leg. 121 en 1981. Al parecet el mo¡ivo de su inclu-
sión es el mismo que llevó a incluirlo en ei C.P. colombiano de 1980
(an. 148): el decerioro creciente de Ia moral adminiscracivar233.

1233. Ve| sobre el antecedente colombiano, FERREIR,\ l)E:cÁoo, p' 1 i6; pal'a el caso
peluano vel l"iciel Ro;,r.s, 1." ed., p.425;2.u ed., p.459.3.n ed., p.604'
5{0 ñ1.\NUl.t ..1 .,\lt¡\li Io \"\SQltt /

Se sueie afirmar que el anteceden[e l']tás cercano de la legis-

lación peruana (que influyó en el Anreproyecro colonüiano de 1978
y en el actual art. 148 C.P 1980) ser'ía el anículo 268 (Z) del C.P.
argentino (introducido a su vez en dicho país en 1964). No obscan-
te, el ripo penal peruano se diferencia mucho en su configuración
tipica de la fuenre argentinal¿1t4, y se asemeja mucho más al tipo
penal colombiano'23t debido a que se cenira más elt el "enliqueci-
miento ilícito" que en la "desobediencia".
La redacción del tipo penal peruano no puede sel rnás mala.
En cuanto a su precisión, es rnuv inferior al ripo penai del C.P de
19241?rc, pues carece de elernentos que especifican ei con¿enido,

1234. [n corrt-r'a (ie lo que strJ>orrc l)oal'ocnnREao. ¡;. ?41.

1235. Mientras que el artícrrlo 268 (2\ del C.P argentino se reiiere a Lrna "desobe-
diencia" dcl fu¡lcionario público: no justrficar "la plocedencia de. un
enriquecirrliento patrirnonial apleciabie suyo o de persona inrerpuesta para
disimularlo" ante el requerimiento debido, el anÍcuio 148 del C.P. colo¡¡-
biano de 1980 sólo se refiere ai hecho de "obtener" inclernenro pacrimonial
' nojustificado que no consrituya orro deliro.
1236. El artÍculo 361-A del C.P de 1924 decÍa: " El funcionario o servidor púbtico
que por razótt del cargo o de sus funciones se enriquecieren indebidan¡en-
te, será reprimido con prisión no mayor de c¡nco atios, ni menor de dos
arios, ¡¡rulta de Ja re¡tta de treinta a noventa días e inhabilitactón de confor-
mid¿d con los incisos 1,2 y3 del attículo 27. por doble tiempo de la condena."
"Existe indicío de enriquecintiento ilicito cuattdo el auntenro de patrimonio
del funcionario o setwidor público. en consideración a su declaración o
declaraciones juradas, fuere notoriamente superior al que normalmente
hubiere podido tencr en virtud de los sueldos o en¡olun¡entos que haya
percibido, de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier
otra causa ilrcita".
"Las pruebas presentadas por el procesado para justificar el incretttento
patrimonial, son reservadas y no podrán urilizarse para ningún otro efecto."
Lo que sÍ era criticable del C.P de 1924 era que incluyera a la figura de
"enriquecimienco ilícito" dentro de un grupo de delitos "conlra la adminis-
tración de justicia"; critica esro rambién Pn¡oo S¡r-c¡sr.teas, Todo sobre el
C.P. p.29O.
 DTLITOS CONlETI DO5 {MAYORf TARIAMENTE) POR FUNCIONARIOS PU8I.ICO5 541

ya de por sí dudoso, del injusto penall¿3?. Es dudosa Ia figura, pues

no describe un "ac¡o", sino una "situación" determinada que des-
cribe a un autor: el "enriquecido". Además, significa una presunción
de que el enriquecimiento provino de un delito contra ia Adminis-
tración Pública, lo cual ileva en la práctica a una "inversión de Ia
carga d.e la prueba"'23'. Esras objeciones de principio no pueden
ser legitimadas por las supuestas bondades político-criminales del
tipol23'r. Las deficiencias de la justicia penal nacional no d.eben ser-
vir de justificación para la infracción de principios básicos del
Derecho penal.
Es difícil enconirar aquí un OBJETO del bien jurídico con-
cretamence protegidol?'1o, En ¡odo caso, hay un peligro absffacto
en relación con ¡odos los demás "objeros" protegidos por los demás
tipos penales: Ia "imparcialidad del funcionario", el "parrimonio de
la adminis¡ración"', e[ "carácter público de la función pública", etc.
Los elemencos cÍpicos son los siguiences:

1237. Tanrbién críticamente. Fidcl Ro¡¡s. 1.n ed., p. 422;,2.4 ed.. p. 456. 3." ed., p.
600.
1238. Verref.sobrelacrícicaenladoctrinaargentinaenCaeus,p.4lT.Cnsusdice
por eso que esce tipo penal "es una exageración republicana del legislador",
ver p. 418.
1239. F'idelRo¡¡sespanidariodelaexistenciadeestetipopenal,t.aed.,p.423y
s.; 2.¡ ed., p.457,3.a ed., p. 602 y s. También se ha manifestado a su favor
CÁLvsz Vnlecas, proponiendo una "flexibilización de categorías y relaciviza-
ción de principios", tal como exigía Sn-ve SÁ¡¡c¡+rz en un contexto más general
(en el sentido de una expansión del Derecho penal hacia otras áreas para la
protección efectiva de auténticos bienes jurídicos), Delito de enriqueci-
miento ¡ltcito, p.93 y ss.
1240. G¡rvr¿Vu¿ec¡safirma,sinembargo,que"eltipopenalbuscaríaplocegerel
presrigio, dignidad y confianza de la Administración Pública por ende
-y
de la Administración Pública-...", Delito de enriqueciniento ilícito. p. 716.
Fidel Ro¡as menciona "el nor¡nal y correc¡o ejercicio dc los carqos y empleos
púbticos", ver 1.u ed., p. 430, 3." ed', p. 614'
5.{ 2 ñl^Nut.i A. .Atn\NTo \:\SQLlt /

SUJETO ACTIVO. Unicamenre puede ser autor del delito

-
el funcionario público. Incluso podría [ra[arse de un ex funciona-
rio, siempre que el "enriquecimien¡o ilíci¡o" qLle se le impura
(producido durance el tiernpo que renía ia función) provenga de
hechos comet,idos durante el tiempo en que desempeñó funciones
públicas. Se trata de un "deli¡o especial propio".
VINCULACIÓN CON EL CARGO. Con la expresión "por
-
razón de su cargo", el legislador se refiere tanro al "molrlento" en
que deba producirse el enriquecimienro como al "uso abusivo" del
cargo para enriquecerse.
El ntonrcnro del enriquecir¡iento debe tener- ciertanlente su
origen en actos ejecutados durante el ejercicio Cel cargo del fun-
cionario, pero puede producirse en cualquier momento anrerior o
simuiráneo al ejercicio funcionarial. Es dudoso que el ripo penal
exrja que el "incremento patrimonial" se efectúe siempre después
de la asunción del cargo por ei funcionario. Si ello fuera así, no se
abarcana penalmente el enriquecimienro ocurrido antes de la asun-
ción del cargo o después de haber ¡erminado el ejercicio, pese a
que estuvo motivado en el ejercicio funcionarial futuro o pasado,
respectivamen¿e. En el primer supuesto no parece ser obligatoria
la interpretación restrictiva, pues el ripo legal se refiere a un enri-
quecimiento del funcionario "por razón de su cargo" y ello también
existe cuando ei incremento patrimonial se verificó en un momento
anterior a Ia asunción del cargo, pero precisamente motivado en
éste y con una proyección a un momento en que e[ sujeto va a
ejercerlo. Además, cuando existe Ia expectativa dei ejercicio fun-
cionarial en el futuro inmediato, ello va precedido de algún acto de
la administración que crea ya un víncuio (aunque no deñnitivo)
entre ella y el futuro funcionario; cuando llegue a asumir y ejercer
ei cargo, su patrimonio de funcionario se habrá enriquecido con
motivo del ejercicio funcionariai. Luego, no quedará impune quien,
an[es de asumir un cargo, reciba "beneficios pacrimoniales" de
particulares que tienen la expectativa de obtener alguna "con¿ra-
 DTI-ITO5 COI\1TTIDO5 (IVIAYORIT¡\R¡A\IENTE) POR FUNCIONARIOS PUBLICOS 5.+ l

prestación" durance el ejercicio funcionarial de aquéI. Pero el tipo

penal no parece abarcar todos los casos de "enriquecimiento" que
tienen lugar en un momento posterior, cuando el enriquecido ya
no ejerce funciones púbiicas, pues aquí la persona enriquecida ni
es ya funcionario público, ni los accos de enriquecimiento pueden
sin más ser reputados como que han ¡enido lugar durante el ejerci-
cio de las funciones. P ej., el funcionari.o que recibe donativos o
algún "premio" con posterioridad a Ia separación del cargo (p ej ,
el ex funcionario que es contratado con buen sueldo por una em-
presa privada a quien habría benefrciado duranre el eiercicio de su
función pública) . Estos casos pueden ser tan graves como ios pri-
meros (y deberÍan ser combacidos), pero difícilmen¡e pueden enrrar
dencro del renor del cipo penal. Fiaciendc un esiuerzo inrerpreraci-
vo puede en¿enderse que el "enriquecimienco" del sujeto se habría
producido ya en el momenco en que ejercía funciones y obtuvo la
"promesa" o "esperanza" de una entrega efectiva de bienes des-
pués de dejar el cargo. Pero no debe olvidarse que cuando el sujeco
deja de ser funcionario, no existe ninguna obligación (salvo que la
Iey cree límites y controles temporales al patrimonio del exfuncio-
nario. como en otros países) ni de declarar ni de evicar que su
pacrimonio se incremente, ni de justificar estos incrementos, lo
cual haría muy difícil su persecución en la práctica'¿ot. Sería acon-

1241. Qi+w¿z V[lecns se ha referido al "factor temporal" exigiendo "coetaneidad

del enriquecimien¡o con el tiempo de desempeño del cargo"; ver Deliro de
enriquecimiento ilíciro, p. 153. Caso Conr¡, (en: S¿N M¡nri¡¡/ CARo CoRrA./ R$lto
PescrtteRA, p.2l4y s.) parece, al principio, no conocer límites temporales y
critica mi posición respecto al "incremento posterior al cargo", así como
alude a una supuesta contradicción cuando en una ancerior con¡ribución
(Transfuguistno potitico, p. 92, col. der.) decía yo que (aludiendo a un caso
concrero) el tipo de "enliquecinriento ilícito" no exige que el sujeto haya sido
funcionalio público en el momento mismo del enriquecimiento. Con esta
úlrima crí¡ica pasa por alco po| lo visco que como se desprende del
-cal
misrno caso analizado- me estaba refiriendo al caso de enriquecimientos
plevios al ejercicio del cargo. Pol lo denrás, es!e autor parecequerer recurrir
5-fi l\l¿\NULI. r\. ¡\lJ¿\N I O \'.\5QUt/.

sejable introducir toda una legislación que prevea obiigaciones y

prohibiciones para el ex funcionario durante ios primeros años de
su alejamiento del cargo (con¡rolar los incremen[os de patrimonio
hasta dos años después, prohibición de regresar a Ia actividad pri-
vada en empresas con las cuaies el Estado haya contra[ado con
intervención del ex funcionario. erc.).
Porotro lado, al referirse al "cargo" Y no a la función pública
específica, no se requiere que el enriquecimiento provenga de esta
última, sino, en general, del ejercicio de la invesridura. P ej., no se
necesita que el enriquecimiento se deba a actos relacionados con
ia función de percibir tributos que tiene el funcionario recaudador,
sino con cr.ralquier otra actividad funcionarial. Incluso muchos au-
[ores nacionales admi[en que el funcionario actúe excediéndose de
sus funcionesl242. Ahora bien, aunque esLa interpretación es pcsi-

a la "imputación objctiva" que haría irrelevante la causalidad que el autor

presupone, por lo visto, en ei "enriguecimiento ilícito" (p. 215). A esto hay
que observar: 1) La "imputación objetiva" no hace irrelevante la causalidad,
sino parte de ella para luego, usando criterios normativos (basados en la
relación de riesgo) imputar un resultado a la acción típica; 2) El enriqueci-
mien¿o ilícito no es un "delito de resultado", 3) Lo que se discute es el
"momento" del enriquecimiento y la cualidad de "funcionario público" del
sujero activo y no algúna relación causal entre la ac¡ividad funcionarial y el
enriquecimiento; 4) La tesis de Stlvn SÁ¡¡cgez del "cambio de srarus jurídi-
co-penal" (al respecto ver ya antes ABANTo V,{sauEz, Et transfuguisnto político,
p. 90, col. izq. y s.) solamente se refiere al objeto de la acción (y no a
cualquier elemento del tipo como lo es la cualidad del sujeto activo) en los
delitos de resultado: usando la imputación objetiva' el objeto sobre el cual
recae la acción típica, podría cambiar de "status" sin que esco afecte la
tipicidad de la conduc¡a (p. ej. el feto que sufre actos que Ie causan lesiones
recién después de su nacimiento); 5) Finalmente el propio C'rno Conla pare-
ce abandonar la ¡esis que él mismo expone extensamente, pues equipara el
caso de punibilidad del ex funcionario enriquecido posteriormente con una
"tentativa en un peligro abstracro" @.2?Ol.
7242. Esto lo suelen admitir todos los autores; ver GÁlvrz VILLEGAs' Delito de
enriquecimienro i\íciro, p. 152 y s.; Ro¡ns Vn¡cas. 2.a ed., p. a69 y ss., 3."
 t)il.iTOS COñIETlDOS (ñl¡\)'ORITARL'\ñlt:NTt) POR IUNCIONARIOS PUBLICOS 5'+5

ble, no deja de lener dificulrades, pues presupone necesariamente

el conocimien¡o de un acto abusivo previo del funcionario; y es¿o
muchas veces consistirá ya por sÍ mismo en un deiito ("abuso de
funciones", "prevaricaro", etc.), Io cual se sigue Ia ceoría de
La "subsidiaridad" -si
del tipo de enriquecimienco iiícito, como ha-
cen muchos de eslos aurores- haría precisamente inaplicable ei
ripo de "enriquecimiento ilicico". Solamence si tal exceso no cons-
ricuyera delito, podría guardar coherencia la interpretaci.ón
señalada.
ENRIQUECIMIENTO. EI término "enriquecimienco" sig-
-
nifica el incremento real del pacrimonio económico (inciuye
muebles e lnmuebles, derechos, etc., inciuso gaslos excesivos) que
el funcionario no puede explicar. Enlonces, dos son los elementos
básicos de este deiiro: la constatación de un "enriquecimiento real"
dei funcionario, y Ia " talca de j ustificación" sobre el origen líci¡o de
dicho enriquecimiento'zar, si bien ambos van a analizarse ahora
por separado por ltnes didácticos.
Para que se pueda hablar de "enriquecimiento" debe darse
un incremenro patrimonial en el luncionario. Esco puede consiscir
tanro en un aumento del activo como también en una disminución
del pasivo'zaa . Para medir es¿e incremen¿o se deberá lener en cuenra
la "declaración jurada" que, según la ley pertinenle, lenga que ha-
cer ei funcionado antes de asumir sus funciones. Si no se estableciera

ed., p. 608 y s., 62 1 y s.; Ceno CoRt¡, en S¡¡¡ M¡nrix/C¡no Conh/ ReAÑo

PEscHtER , p. 201 Y s.
1243. Fsnnelr.¡ Dercn¡o. siguienrlo la doctrina colombiana y argentina usuales y lo
expuesro en la Exposición de Motivos del Anteproyecto colombiano de 1978;
vel p. 118. En el Perú, CÁr-vez V¡u¡c¡s defiende la resis de que la "acción
rípica" consistiría solamente en la acción de "enriquecerse" entendida como
''acción y efecro" de incorporar bienes, derechos o activos, o extinguir o
disminuir pasivos at pacrirnonio; p. 123 y s.
1244. Fo¡irÁ.N B¿usrn¡, P.323-
5{6 11,\¡iLll.t,\. .\l|ÁN I o \'.\sQtll.l

es[e deber del funcionario, la medición dei:erá hacet'se a partil de

la "declaración de impuesto a la renta" y los "signos exteriores de
riqueza"r24:¡. EI'l el Per'ú, ett el caso de altos funcionarios, la prucba
debería ser más fácil, pues estos eslán obligados, según el artículo
41 de la Constitución, a pt'esentar su declaración jurada de bienes y
ren[as al momenco cle torrrat'posesión de sus cergos, dLlrallte el
ejelcicio y al cesar los cargos. Además. dichas declaracior"les delle-
rán ser publicadas de n'¡atret'a oñcial.
A diferencia cJel rilto perlal algertlilro, irasla allLes de l¿rs rrro-
ciiñcaciones dadas por la Ley 27482, no se exigía eu la versión
iniciai u¡ra cierta enciclad del enliqr.recitrrienro, o sea clrle ltava utl
"enriqurecir':tienco patrintortial" apreciab,r"r/'r'i'|)or lo tanLo, ai igtral
que elt Color¡bia, lcó¡'icartlenle pat'ecía Sos^tetlil)le clue hr-rbicl'a bas-
tado Cualquier increrr-¡elllo l)att illronial, en el sentido de irlcrerne¡tt,o
de acrivos y no de pasivos (p.ej , para defrar.¡dar ai iisco)' no.j trsti-
/.
ñcado por las leyes y pol la éticar¿'1 Pero pol'el plopio verbo t'eclor
(..enriquecerse") deben desca6arse los incremenros patrirnoniaies
mÍnimos'¿'". El probiema está en fijarcuándo se ha dado el "errli-
quecimiento apreciable". pues para esto es irtevitable ¡'ectrl't'il' a
rrna cuan¿ía, la cuai no ha previsro el cipo penal pet'uauo. La rnodi-
ficación del tipo penal por la Lev 27482 (publicada el 15/06/01)
aclara un poco esca cuestión: el "enriquecimien¡o" debe ser "noto-

1245.'Similar, Fidel Ro.¡ns. 1.ned., p.43 1 ys.; Z-n ed', p.465 ,3." eti'. p' 616'
1 24 6. Apr.eciable eqrrivalrJría ¿¡ "consicielable en r'elación a ta sittlació¡l ccotrónlica
del ag;errle en el ¡l¡O¡¡c¡lto de asll¡rl¡r ei CalgO V qtle no está dC acuetdo cOtt
las posibiliclades cJe evolr¡ción norrnal cte aquélla dtlla¡tte el tierrr¡lo <le
clesemperio <ie la lunció¡r o en e I ¡ter'íoclo ulteliol al cese tle la mts¡na lrasta
que se produce el requerimiento"; ver cncus, p. 420. una fór¡nula si¡nilar en
ForrÁ¡¡ BeLesrR¡. ¡:- 324.
1247. F¡taetn¡ Dr:tc,roo, ¡1. 120; sigrriónrlolo. Ph,\OO s,1LD/rlir.",\t"A.'fotlo.sobt'c L:l
- D ^v a¿4.
L.t., )o)

1248. AsÍFidel Ro¡es. 1.'¿ri., p.432;2.''t.rd..p.466,3."ed, p 617.

 Dil.rTO5 CONll.T¡DO5 (NI^YORlr^Rl,\\lF.NTE) POR lUNcloN,lRlo5 l'Ultl.lcoS 547

rio" como desbalance entre las declaraciones juradas del funcio-

nario y sus ingresos lícitos.
Por ocro lado, la medición del enriqr-recimienco tampoco es
segura, pues no arrojar'á ia misma "cancidad apreciable" si se efec-
[uara er'] el momenco de la "sospecha" de una conducta infractora
no probada del fluncionario, o si se coma¡'a en cuen[a rodo el perío-
do laboral del funcionario (con la consiguience difuminación del
enriquecimienro).
TaI vez, lo más razonable consisla en diferenciar si el "enri-
quecimienro" investigado se reñere a un mes, a un año o a todo el
períocio de ejercicio [uncior¡ariai y escablecer, para cada caso, un
porcenraje de enliqttecimiento relevan[e en función dei sueldo del
funcionario'2'''.
Para Ia prueba del "enriquecimiento ilícico" será necesario
un inforrne financiero y contable que demuestre que el "promedio
de plocluctividad" del acusado y su "apritud financiela" no puedan
explicar el incremento patrimoniai constatador25o.
La NO-JUSTIFICACiÓU. Se ha discutido sobre cuál deba
-
ser considerada la "conducta típica".Para algunos, ella radicaría

1249. FIay también otras propuestas interesanles. GÁ¡-vE'z Vll.lec¡s considera que
basta¡'Ía un "cJesbalance encl'e los activos y pasivos patrimoniales", para lo
cual la adición legal poscerior ("nocoriamenre superior") solamen¡e sería un
"indicio"; los "i¡tcrententos mínimos" deberían ser introducidos de lege
ferencla como circunstancia atenuan te, Delito de enriqueciniento ilícito, p.
135 y s. c.rno con¡a sí otorga relevancia a la "entidad del incremen[o patri-
monial" y sugiere como criterio cuantitativo de lege ferenda (en parte de
manera similar a lo que he expuesto) "el incremenco equivalente a tan[as
veces eI sueldo del funcionario o los bienes declarados"; ver p' 209 y s' En
la lcrcera edición Fidel Ro¡ns sugie|e otras posibles referencias para deter-
minal'el en¡iquecimienco: unidades irnpositivas tribu¡arias. sueldos minimos
y máximos cJe los funcionarios; ver p 617 .
1250. Feanelruq Dst-c¡oo. P. 120.
5.{ 3 ñl^Nt¡r l\ AB,\NTO \,,iSQUl.7

en el "enriquecimien[o" del Funcionario'2"'; para otros, se trataría

más bien de la "no-justificación del enriquecimiento"' En efecto,
esca última tesis parece ser la correcla, pues el "eirt'iquecirlriento"
por sí mismo no es ninguna acción reprochable y la "ilicitud" cle
éste recién proviene de la falra de dernost¡-ación de sus orígenes
legícimosr2"?. Y es¡a situación no car¡bia por el hecho de que ei
trpo penal no exija expt'esantenre ai funcionario cletllostra| la Iici-
rud dei "origen" de Ios bienes que cJel'lerarl el itrct'enletrto
patrimonialrzr':', pues en su natut-aleza reside precisarnente la ne-

1251. Fo¡¡rÁ¡l BalEsrRn, c. r:tás ¡cf.. Jt. 323. R<:cicr)tcnlcrttc

(lrI rlttcsi¡'o tttctlio sit.¡ttt:
estat.csisCÁlvuzV::.:-¡c,.rs,/)t:lttt-¡clacrtt'iqttt'cirtti¿:¡tL<¡t!ft:ilt't,it 122yss llstc
¿¡utor entien(le rluc. la acciórr tí¡tii:a rje "e|lr iqucce|sc". ctttendid¿l (:orllo r¡n¡
"i¡cor.poració¡r de bielles, cicrectros o activos al ¡latrirttonio ltets<;tral, {arrti-
Iiar o cic r¡¡ telceto o t¡¡ta cxtinción o disnrirrr¡ción de l)¿lslvos". Lsto cs crl
efecto lo <¡tre pucde e¡tLencjcr sc conro "crtriclticccfs(]", pcro cllo poI si solo
no puecle se¡.una concluct¿ típica, pues tal err|ic¡uecimit:rrto es perfccta-
mente lícito, abicrto para cualquie¡'f)ersona, no está desvalo¡ado dc ¡nane|a
ge¡eral por el Der'eclto; cl rlrero crtriqtrecirnicnto ¡1o insinua siqtriela algtirt
atentado contra un bien jur'Ídico rcconbcible. Sigue la tes js de GÁt.vrz Vlt-t.c-
c¡s, c¡Ro coRrn, aunque rlrás adelanre reconoce la licitud de la trrera acr:ión
de enriquecet.se clel funciona¡'io; ver en sn¡¡ Mnnr¡¡/ c¡no coRl¡¡ Rr¡'.ilo
Pescl{En¡. p. 185 y s., 190. Fidel RoJAS i¡ricialrnente ce¡ltra dc fl)arlera
correctá la "ilicitud" no en el ''enriquecimiento'" sino etr la acreditacióll de
la procedencia ilegal o socialmetrce desvalorada del enriquecimien¡o ("ilici-
tud formal"); ver ibídettt, p. 620.
1252. Así, Cneus. p. 418 y s., esp. nota 55-1,
1253. Muchos atrrores nacionales estiman qtre, a diferencia del tipo penal atgen-
tino, el peruano no implicaría una "inversión de la carga de la prueba"
debido a esta circunsta¡rcia. Á¡¡cEr-Es/Fnrs¡Nct{o, l).3283. En canrbio, Poi-
TocARRERo admitc. acertaclarnente, que el tipo penal, aunqtle no lo diga
ta¡rtbién exige la "no-jrrstificación", p. ?42- Fldel Rc:,rs refuerza esta tesis
con el ar.gumento de que el ftrncionario tiene el del:erde |en<lir cr¡elllas y
poner en evidencia la ¡tulcritrrd y lÍcira procedencia de sus activos (lo que
"po-
naclie ciiscute en Delecho adminiscrati'.,o), y que cie allí sulgir'ía ur)a
sición cle garailre''. Pe|o co¡r ello se ¡eiieIe, por un lado. a deberc's gcneralcs
que no pueden sustct)!ar un ii¡ro ¡;enal (así cofflo !anll)oco pttcde hacef lo
 Otl.lTOS COñltTllloS (ii1¡\YORllARlA,\ltNTl:) POR FUNCION¡,\RIO5 PUBLiCOS 5-+9

cesidad de demoscrar esto para desvirtuar ia sospecha de "ilici-

tud" del enriquecimiento verificado. Si esto no fuera así, sería
imposible probar ei delito. P. ej., ance un incremenco patrimonial
en una cuenca bancaria de un funcionario, no será el juez quien
pruebe la lici¡ud dei origen de este incremento, sino ei funciona-
rio. Si eijuez llegara a probar que eldinero pror;íno de un soborno,
ya no esiaría probando el "enriquecimienro ilíciro" (que, como to-
dos admiten, sería siempre un tipo penal subsidiario), sino en
realidad el "cohecho" que llevó al incremento patrimonial.
Entonces, Iuego de probado un "enriquecimi.en¡o" inexpl|-
cable por las invesrigaciones de la au¡oridad, el acusado tiene que
demostrar que el "enriquecimien¿o" provenía de fuentes lícicas.
Recién enconces podr'á hablarse de un injusro penai; es por eilo que
para la determinación de la ILICITUD del enrisuecimien¿o se pro-
duce una inversión de la carga de la prueba. La justificación no
puede ser. enronces, una "condición objeriva de punibilidad"1254.
E¡r realidad, el c¡aslondo de este cipo penal es una "presunción Turrs
tantun)" sobre la cornisión de infracciones funcionariales que han
llevado al funcionario a enriquecerse a costa del cargo que osten-
ta; aquí la licitud debe ser probada por quien la invoque, es decir,

la "obediencia" en lérminos genelales); ver 3.n ed., p.620. Además, el

mismo señala antes (correctamente) que se trata aquí de una "ilicitud for-
ma|" (Ibíden. p. 619 y s.).
1254. Así, Cneus, p. 417 ys.: FEnne¡R¡ DeLcnoo, siguiendo doctrina argentina, p.
118. Fo¡rrÁ¡¡ BelestR¡ inicialmence admi¡e que hay una'inversión de la
carga de ta prueba" en el tipo penal, ysugiere que esto sería posible en el
Derecho perral, pues existirían otros tipos penales que también la admiten:
la
.quiebra lraudulenta" por disminución no justilicada del activo, según el
artículo i 76, inc. 2 C.P. argentino; p. 321. Pero luego, se inclina por la tesis
de que en el enriquecimiento ilícito habría la imposición de un deber refor-
zado con una amenaza penal, y que la "no justificación" constituiría una
condición objetiva de punibilidad; p. 323.
s50 l\1ANUt.t .\ .\ti.^NTO VASQUt-l

en este caso, por el funcionario a quien se le inrpura el enriqueci-

rnien[o ilíci¿o. Ar.rnque se diga que solamente exis^tiría la intposición
de un "deber" y que lo que se sanciona¡'ía sería su "incutnplimien-
[o"1255, esto no deja de constituir una ficción, pues el delito no
puede ser (ni tampoco se llama así) un incunrplirnienro de un de-
ber forrnal.
Debido a estas razones de principio mttchas legislaciones
modernas (Alemania, España) no tienen r.rn ripo perral de "ertriqr.re-
cirnielrlo ilícito". Tampoco lo necesitan, pLles su aparato jtrdicial es
suficientemen¿e eficiente con-lo para probat' la existencia de los
aulénticos delitos (en :^entido r¡raterial) col'ltla la Adnrinis¡l'ación
Pública que hayan ilevado ai enriqueci¡njento del funcionario co-
r¡'upto. Esto no quiere decil que la verificació¡r de utt "enriqueci-
miento" del funcionario público no tenga ninguna irrrporlartcia en
el Derecho penal; ello puede constirrrir un indicio de la conlisión
de algún deiito y, como tai, puede servir para fundan'tentat' la irn-
puración penal de ia comisión de este delito concreto e iniciar las
investigaciones disciplinarias y penales. :
Finalmente, se suele justificar la existencia del cipo penal en
el "deber de explicación" que tendría todo funcionario, deber ya
exis¡ente en otros casos particulares regulados por la tey (p. ej.,
guardadores, secuestradores, síndicos de quiebra) porque el cargo
exige una "especial pulcritud y claridad" del pacrimonio del fun-
cionariorzso. Es cierto que tal deber existe, pero es dudoso que su
mera infracción conlieve un injusto penalr257; rnás bien su funda-
mento es administrativo y civil. En el Derecho penal, el reproche

i255. Cfr. Cneus, p.423.

125 6. FERRETRA Delcroo, siguiendo al algentinoSor-en. p. 1 1 8 y ss.
1257. Fidel Ro.¡¡s estima que la existcncia del "cleber de justilical ingresos" en los
funcionarios públicos neutralizarÍa la cuestión de la ''invelsión de la cat'9a
de la prueba", ¡t.434;2.^ ed., p.468.3 n ed,, p.620.
 DI-.Lj]OS COI\1ET¡DOS (ivl¡\YORlTAlil;\IltNfE) POR l'UNCiONARIOS PUULICOS 551

écico-social se dirige a "aclos" y estos deben ser probados por ia

admi nistración de jus cicia.
NATURALEZA ILEGAL DEL ENRIQUECIMIENTO. El cipo
-
penal no exige probar la nacuraleza del origen i!ícico del "enrique-
cimien¡o apceciable" Aparentemen[e, el incremenco patrimonial
podría provenir de una mera infracción, de un delito cud.quiera o
de un deliro contra la Admrniscración Pública; incluso podría pro-
venir de una fuente no ilícica, pero sÍ inmoral o antié[ica (p. ej., la
,'prosritución", una "apuesta ganada"), o por úlcÍmo podrÍa lener
una fuence lícita, pero que no puede ser demostrada por el funcio-
nario (p. ej., una "liberalidad" anónima).
Ahora bien para esclarecer este pur'I[o, en el plano ceórico,
puede haber una inrerpreiación con ayuda de los artículos que pre-
ceden ai 401, pues codos ellos, al iguai que en "enriquecimiento
ilícico", escán incluidos den¡ro del rubro "con'upción de funciona-
rios". El ar¡ículo 401-A se ref-tele al decomiso de "donarivos,
dádivas o presen[es", y eL artículo 401-B señala el procedimiento
de adjudicación o aprovechamiento de estos bienes decomisados.
Estos artículos no se restringen ai "enriquecimienco ilÍcit'o", sino
se extienden a toda la sección IV referida a la "corrupción de fun-
ciorrarios", y proporcionan la base para incerpretar el artículo 401
en el sencido de que el enriquecimienco ilícito solamente podría
provenir de estos "donativos, dádivas o presen[es" en el marco de
rzss.
la comisión de cualquier deiito de "corrupción de funcionarios"
Esco debería dejar impune el "enriquecimienco ilícito" producto
de una infracción cualquiera o de otros delitos distin¡os. incluyen-
do los delitos de concusión y peculado'zse.

125 8. Así lo ha interpretado también Fidel Rol,rs, 1.o ed-, p. 432 y s.; 2.¡ ed., p. 466.
3.¡ ed., p. 617 y s.
1259. Admirenqueel"enriquecimicr¡¡o"del funcionariopuedadebersealacomi-
sión de cualquier otro delito, ANGELEs/FR¡sANcHo, p.328:l; PoRrocARRERo, p.
552 NIAITJULL A. ¡lU¡\Nl O \',\sQUl:/-

Pero en toda esta discusión hay una incortgrtrencia lógica. Si

se dice que ei cipo penal de "enriquecimiento ilícito" ¡iene "carác-
ter subsidiario" (cedería anle otros delitos contra la Admirlist¡'ación
Púbiica), es lógicamente innecesario derr¡ostrar en concreto el ori-
gen ilícito (punible o r-ro) del enriquecimiento. Decir qr-re solamertte
ser'ía aplicable cuando se tralare de increnrencos patlirtoniales pro-
venien[es de un "cohecl'lo" o cualquier otro delito cot'ltl'a la
Administración Pública, estaría presuponiendo que estos delicos se
encuentlan probados y, por lo tanto, no tendría clue aplicarse la
figura de "enriquecimiento iiícito" (pol ser urt tipo st-tl.lsidiario)r2"0,
sino las otras ñgulas. Lo único que realrrtetrte intet'esa, lo qltc es
inmanente a la natulaleza del ripo pertal de "ertriqr-recilllienro iiíci-
ro" (criticable, además, por eso) es que sea el sujcco aclivo el qtte
no pr:ecia probar el origen "lícito" del i¡rcrer'¡rerrto. Aull cuando cl
sujeco admitiera de manera general que el inc¡'et'llento parrirlronial
proviene de delitos, si su confesión no estuviera unida a oLros lne-
dios de prueba, no bastaría lampoco para probar los delitos que
menciona; pero en es¡e caso, aunque no se pueda abrir pl'oceso
por estos delitos concre[os, no dejará de aplicarse la figura de "en-
riquecimiento ilícito". pues no ha dado una justificación razonable
de su incremento pacrimonial.
De esa lTlanera, el tipo penal de enriquecimienco ilícito sí
operáría con carácter subsidiario. como un üpa residual que abar-
caría conducÉs que no han podido ser abarcadas por otros tipos
legales. O rambién permite el inicio de un proceso penal para' una
vez obCenidas las pruebas suficientes, reorien¿ar el proceso hacia

243. Fidet Rolas parece segrrir tantbién esta posición, aunque fi¡raltncnte
deja abiena la cuestión, ver 1 .n ecl.. p. 433, 435; 2.n eci., p. 467 ' 469.3 " ed"
p.419,421 ys.
.l
260. Precisamerlte por ello par'ece qtte Pneco S¡t.D¡sni¡c.r afit'tila qt:e cl dclito
debe sersrrl;sidiario cle ortos cjeliros clisrinros de los "clelitos ltrttciorlalcs"; 1:
291
 DF.l rTOS COñIETlDOS (ñI.AYORrT^Rr,.\ñrENTt) POR FUNCTON^RrOs f'UgLICOS 5Sl

Ia invesrigación de los "delitos de fondo". aquellos que han permi-

tido el enriquecimiento del funcionario.
Como cor-rsecuencia, en principio, el "enriquecirniento" que
sí podría importar una aplicación autónoma del tipo penal perua-
no se reñere a cualquier incremenco patrimoniel gue no rcnga que
ver con la comjstón de deliros. pero que implique una infiacción de
Ios deberes funcionariales. En el caso de "delitos" que puedan per-
mitir aucónomamente la figura de "enriquecimiento ilícito", esto
solanrente podrá ocurrir en aquellos casos en ios cuales, pese a la
existencia de un delito contra la Adminis¡ración Pública en el cual
el funcionario público haya participado r¡ gracias ai cual se haya
enriquecido, no es posibie la persecución penal para él por estos
delitos: p. ej., cuando hayan prescriro. Debido a su elevada penali-
dad, según el sistema peruano de prescripción de la acción (en función
dei máximo de Ia pena), el "enriquecimienco ilícito" prescribírá des-
pués que muchos ocros delitos contra la Adminis¡ración Pública.
Esta interpretación permite entonces que el tipo penal de
"enriquecimien¡o ilícito" se aplique como cipo residual auténúco
cuando el enriquecimiento proviene de olros deiitos perseguibles
penalnrente; y como tipo autónomopara los casos en Ios cuales el
enriquecimiento provenga de conductas que no impliquen la co-
misión de delitos (aunque sí por io menos la infracción grave de
deberes funcionariales) o que, pese a suponer la comisión de deli-
¿os. no sea posible ia persecución penal.

Una solución distinta se obtendría si se admitiera la total auto-

nomia del tipo penal de "enriquecimienso ilícito", pero ello implicana
violar el principio de ne bis in idem, además de los demás atentados
contra principios dei Derecho penai que esta figura implicar26'. Efec-

1261. Recienremence GÁrv¡z VIurc¡s ha defendido la tesis de la plena autonomía

del ripo penal de "enriquecimienco ilÍcito", sobre todo, basándose en falta de
previsión legal especíñc a, Delito de enriquecimiento ilícito, p. 146, 188, 1 99
554 M¿\Nl..li.l Á. AIIANTO V SQU[Z

dvamente, se tendería sa¡'Icionaría dos veces a la tnisrna persona por

el mismo delito cometido: una vez por delito de "endquecirnienlo
ilícito", y otra por el deliro principal contra la Administ|ación Pública.
Debido a problemas prácticos en la investigación, el tipo penal
argentino (alt.268. segundo párrafo) se reñet'e ¡ambién a Ia uece-
sidad de justillcar el "en¡iquecimien¡o" de la persona interprtesta
para disimular el del funcionario público. La refornra penal argen-
tina hizo esta precisión para facilitar la prueba ciel enriquecimiento
iiícito simulaclo mecliante testaf errosr2"2. Efeclivamel.]!e, dentro de
ia lógica del legislador., esra medida facilira la persecución ¡reual,
pues eIt caso co¡ttra¡'io (co¡no etl el ripo penal perrrano), si se erll-
plearan testaferros-, en ¡:trliclad, no puecie irnpurtalse al frlncionalio
un "ertriqueCimiCn¡o", dacio que forl-Italtllellte no l'la siClo Stl [)alri-
lr)onio el que se ira increl'¡'¡entado.
IIEQUERIMIENTO. El tipo pertrar'lo no plecisa que algún
-
funcionario exija al imputado Ia justificación de su illcretllento
patrimonial. Aunque el tipo pena.l no exige expresalnence url "re-
querimiento legal" al fu¡rcionario para que explique de qué iuent'e
Iícira proviene el incremenlo de su patrimonio, a pesar de ello, por
Ia naturaleza dei delito, durante el proceso investigatorio el fun-
cionario tendrá que hacer una declaración sobre ello't6t.

y s. Admite,en cambio la plena subsidiaridad c¡no conte, cou afgurncrllos

sir¡ilares a los que yo erilpleo conL|a la subsidiaridad absoluta. en s.c,\' M¡R-
¡¡¡/C¡no Conr¡/RE¡ño PescstE¡¡. p. 155. La tesis mi.xta que dcfien(lo (tiPo
residual y autóno¡no, según dos grupos de casos distintos) parece ser ava-
lada tambión por este riltinto autor. p. 205. Esta tcsis es considerada original
y debatible por Fidel Ro¡es, ver 3." ed'. p. 626, nota 662, p.613 (en donrle
sí palece admitir la posibilictad de r,¡na aplicación "ar.¡tónoma" en casos de
delitos prescritos, ver allí en la ¡rota 645).
1262. Ver en FcrxrÁl¡ Bei:sln¡, p.325.
1263. Tambié¡r es del mismo parecef F¡nnsrR¡ D¿:C¡oo, en relación con cl ripo
penal colombiano simil¿lr ¿i nueslro en este aspecto, pues lo ptrnil:le no cs el
 Dit.tIos co/\r¡.Ír{)o5 {lrrAYoRtT¡\Rt¡\ñ[.NTE) pOR fUNctoN¡\RlOS pUBLICOS 555

Se disclrte si esre "requerimien[o" debe ser efectuado por el

Juez, o debe hacerlo, ances que ésce, cualquier o¡ro funcionario. Si
para Ia consumación del delico se precisara Ia "no-justiFrcación",
es evidence que ésra deberá esiar presenre antes de la invesciga-
ción jr"rdicial de Ios hechos. Por ello y además porque nada obliga a
que sea el juez ei que requiela, basra con que el "requerimiento"
sea hecho en la propia adminiscración por el funcionario jerárqui-
carnente superior o uno que ciene por función controlar a otros
funcio naliosl26't.
TIPO SUBJETIVO. Solamen¡e se exige doio directc. no es
posible- la culpa ni el dolo even[ual1255. El sujeio debe saber que se
escá enrigueciendo a cosia del cargo. ACenás, aunque no se men-
cione expresamence, es consustancial al cipo el ánimo de lucro cama
in¡ención de obtener beneficio parrimoniall¿66.
Cuando la jusciñcación sea imposible materialmence, debe-
ría admr¡irse que el tipo no se ha complerado. La imposibilidad

"errliquecimiento" por sí mismo, sino la "no justificación"; ver p. 120. El

"r'equelimienco" lo hará la au¿oridad invesrigadora plevia (p. ej. Ia Contra-
lor'ía) o el Juez; ver t'detn, p. IZ7.
1264. Cfr'. Cneus. p. 42Zy s.t Fo¡¡rÁ¡¡ B¡LssrR¡, incluyendo ¡arnbién al funciooario
jerárquicamente superior. p. 324.
1265. Sin embargo, parece admitir el dolo evenlual, Cnzus. p. 427. Admirc expre-
samente el dolo eventual en cuan¡o al conocimiento probable sobre el nexo
encre la conducta de enriquecimienco y el ejercicio del cargo, GÁ¡.vez V¡Lr-s-
c¡s, Deüto de enriquecimiento ilÍciro, p. 156; lo sigue Cano Conn, en S¡¡
M¡.q¡¡¡/ Cexo Conr¿/ Re¡¡to Pesc¡r¡ev, p. 221 y s. El caso mencionado. sin
embargo, es poco realis¡a y suena muy forzado: si he encendido bien la idea
de los aucores, consisciría en que un funcionario supone que su conduc¡a
(ilícira) Io enriquece debido al ejercicio de su cargo. Recienremenre también
Fidel Ror¡s excluye clararnente el dolo directo, ver 3.a ed., p. 623.
1266. Admice el "ánimo de lucro", GÁrvrz VTLLEGAs, Delito de enriquecimiento
ilícico. p. 157; lo rechazan Ce¡o CoRt¡, en: S¡¡ M¡¡rr¡'¡/C¡ao Conr¡,/ R¿e.¡io
PEsci{rERA, p.223; Fidel Ro¡ns, 3.¡ ed., p.623.
556 l\l/\NUl.L A. .1lJ^N f O \r\SQt.ll Z

puede provenir de una fue¡'za ntayor o ul'r caso for¡uiro. Ahora

bien. mientras que algunos suponen aquÍ un caso de "falta de ac-
ción,tztit, en realidad, sí existen los elemenros objerivos, pet'o lo
que puede excluirse es el elemenro subjetivo en el :^ertlido dcl "qr-re-
rer la no-jus¿ificación".
Para la CONSUMACIÓN se necesira no solamen¡e el "enri-
quecimienro" del funcionarior''i8, es cjecir, el inclernento de su
patrirnonio, sino el ve¡lcimien¡o de los plazos para la ",¡usrifica-
ción" de tal increme¡r¡o. Ciertantenre, esto úi¡irrto no escá
expresarnente con¡emplado en el ripo e influye en los plazos de
prescri¡tción''u", pero desde la perspectiva c¡ue corrsiciera esta ñ-
grrra ur) "ilícico folnral", oo veo otl'a in[erpr-eración posibLe: ar']res
de la jusciñcación del inclemenro patrimonial, no plrede iraber cie-
lito de enriqrrecinriento ilícito (sí puede haber un deliro
conocido o probado- de o¡r'a índole)
-rro
Pol la plopia descripción típica no es posible la TENTATIVA:
si no hay aún enriquecimiento, no habría nada que justificar aún127",
y, por lo t,anco, tampoco ningún ilícico penal ex¡eriorr-¡lel'lre recono-
cible. Algunos ven coino [er-r¡aciva a] acto previo al "enriquecimien-
to" efectivo, producto de un delico de "corrupción de [uncionarios"
(p. ej., el que el cohechador todavía no cumpla la plonlesa de en-
t,regar eI beneFrcio), pero esro supondría ia prueba de Ia o¡ra con-
ducta punible y, por lo tanto, la no-aplicación de la figura
subsidiaria de "enriquecimiento ilÍcito"r2'7r. Por eso no es posible

1267. Así, CnEus, p.419 y s.

1 ?68. Así Fo¡'rÁ¡l Balssr;¡. pues la "no-jrrstificación" serÍa trna condición objet iva
de prrnibilidad. p. 323.
1 269. Ver la crítica de Firlel Ro:ns, 3." cd., p. 624.

1270. Fc¡¡r¡r Belrsrn¡. p. 323.

1271. Plecisar:lente estos casos de corlductas previas al errliquecirnicrrto eiccrivo
("actos o negocios jr.rrídicos desarlollaclos ¡:r:r los agentes (lc los clelit-os dtl
 Dtl lTOS COú'lF.TlDOS iMAYORTT¡1RIAj\tENTF) I'OR FUNCTONAR¡OS púgr.lCOS 557

Ia tenracivar2T¿. Por ocro Iado, si se admitiera una cuantÍa para el

delito, podría considerarse como "Eentativa" al "enriquecimj.ento"
inferior a este límiter273, pero esto lleva al problema de incroducir
o[ra vez en la esfera penal los enriquecimiencos mínimos, esta vez
como "lentaciva".
No hay que olvidar que, aunque el ripo penal peruano no lo
ciiga expresamenre, la figura del "enriquecimienco ilícico" es o debe
ser, en gran medida. SUBSIDIARIA a ocros deliros especíñcos. Es
decic si el funcionario se enriquece, p. ej., apropiándose de bienes
que tenía por función adminis¡rac habrá come¿ido "peculaCo" an-
tes que "enriquecimiento ilÍcito".'La razóo de ser del ripo penal
aquí analizado es la de cubrir vacíos de punibiiidad, pero rambién
puede tener .ru.rranrivrdad prop¡a en los casos ya señalados de en-
riquecirnientos no justificados provenien¡es de deli¡os no
perseguibles penalmente o de otro'tipo de ilÍcicos penales. No obs-
lante, la PENA previsca por es[e cipo penal arenta conrra Ia lógica
que insprra la creación de cipos penales subsidiarios (la que señala
que la pena de los cipos subsidiarios siempre debe ser menor que la
de los tipos penales principales)'2tn.

enliquecimiento ilícito, llevados a cabo anle las distinc¿s entidades públicas

o privadas con la finalidad de incorporar al patrimonio del agente los bie-
nes, acrivos y derechos...") son considerados como "tentativa" por GÁlvez
Vrr¡-¡c¡s, Deli to de enriquecimien to ilícito. p. 1 62 y ss, I 63. No es muy clara
la posición de C¡¡o Conra al. respecto; al parecer rechaza de manera general
la renra[iva de "enriquecimienco ilícico" porque equivaldría a la punición de
una "tenla¡iva de peligro abstracto", pero finalmente parece admicirla para
e[ caso de incremen[os patrimoniales derivados de ta comisión de infraccio-
nes disciplinarias. p. 249 y s.
1272. Así, Cnzus. p.424.
1273. AsíprocedeFidelRo.¡¡s. 1.aed..p.436;2.¡ed.,p.470,3.aed.,c.másref.,p.
624.
1274. También exige recientemen¿e de lege ferenda una disminución del marco
penal, y de lege lata una aplicación de esle marco lendente al minímo legal,
C¡no CcRrn, en S¡s lvf¡nri¡¡/ C¡¡o Conta/ Rslilo PsscHtsn¡, p. 155 y s.
t58 Ñ,\AiUEI. A- A¡L\NTO \'\5QULZ

AUTOR del delito es el f'uncionalio público. pelo olras per-

sonas, funcionarios o particulares, gue inrcrvengan en el proceso
de enriquecimienro ilícito nismo (p ej., el que perrnire al funcio-
nario una jusrificación del enriquecimienro) serárr partícipes. En
contra de lo que dice alguna docr,rina'2':', los "¡esraferros" que sir-
ven para ocultar los ingresos ilíci¿os del func;onario no son
partícipes del cleliro po:'la acción de "ocultar", pues ei injusro pe-
nal de esta hgura es el "enriquecimienro ilíciro" (en úl¡inra irrsrancia,
la no-justif rcación del incrernento pacrimonial) y no Ia "ocr¡lración"
de dicho enriquecirniento'27'j. Por eso mismo, el rercero que paga
sobornos al funcionario tampoco podría ser consiclerado "cónrpli-
ce" del enriquecin'liento ilícito';r?'. En codo caso, los [elceros
inculrirán en delito conIr'a la aclnrinistración de juscicia. "encui:ri-
rniento real" (a¡'t. 405)'2'*. Si se quisiet'a penar pol separado la

1275. PonrocARRERo, p.2a3 y s. Ta¡nbién F¡RRern¡ DsLceoo (p.122\, [)ero con

sustento legal, pucs en Colombia, por disposición expresa de la lcy, t:l "ocui-
¡ador" cs coaul.or'.
1276. Así también, en general. Cnrus, pues la ¡:unibilidad de estc sujeto solamerrte
resulta de la previsión específica de su injusto penal; en caso cont¡'a¡io
hubiera lesultado irnpune; vel p. 425.
1277. Considera a los "testaferros" como cónrplices, Ponloc¡nReno, p.243 ys.
Fidel Ro¡¡s seguía esta posición en la 1.a (p. 437) y 2-^ ed. lp. 471): en la 3.¡
ed. considera opinable y debarible el caso, y sugiere una previsión legal
especÍfica (ver ibtdetn, p. 625).
1278. También sigue en el fondo esta tesis. C¡no Con¡¡, pues parece emplear un
concepto amplio de "testaferro" en sentido de "todo .rquei que colabo¡'e"
con el funcionario que se enrir¡uezca ilÍciramente; pol eso considera que
este sujeto puede ser punible corno partícipe cua¡rdo su colaboración se dé
en un momento en que el fu¡lcionalio no haya alcanzaclo aún el estado de
errriquecimiento ("r'¡o es¡é consumado"), tal como yo también admito. In-
cluso llega a anotar qt¡e este "testafe|ro" podría ser "autor" del delito co¡llo
intt'aneus(por lo visro iray aquí rrn error de transclipción. pues cl "tes¡.afe-
rro", aunque reúna la condición de funcionar'io púbiico, no puede. de /ege
lan, ser co¡-rsi<Jelado "ar.¡lor'" del ennquecrmic¡rto ilíciro de oti'o ft¡rlciona-
lio). Veren Se¡l M.".:.::tJi CÁR(r Co¡t¡r R:¡¡¡r. P:scrils¡¡. p.247 v s.
 L)fl.tro5 coMr.TrDo5 (M¡\YoRtTARIAñIENTE) POR l-UNClON..\RlO5 púUtrCOS 5t9

conducca de estos sujeros, debería preverse, en todo caso, una fi-

gura independiente de "colaboración con el enriquecimienco iiícito",
tal como existe en el anícu|o268, segundo párrafo del C.P. argen-
cino.
A diierencia de las fuenres extranjeras, el tioo penal penuano
no prevé ei SECRETO o la RESERVA de las pruebas presentadas
durante el proceso penair2?e. Como ya indicaba FeRREtRa Deic¡oo,
la disyuntiva de tal medida están en considerar qué es más impor-
tante: impedir "el necesario escándalo que produce su publicidad",
sobre [odo en caso de absolución, o "evicar la podredumbre e im-
punidad que ¡raen ccnsigo todas las cosas secre¡as"r280. EI legislador
peruano se ha decidido acer¡adamente por Ia segunda opción. Aun
en el caso argenrino, donde tal "secreco" no es obligacorio, sino
solamente funciona por petición del funcionario, resulca ilusorio
pensar que el funcionario se vería obligado a no confesar ia fuente
del "enriquecimienco" si ésta provierte de otrc delico o ilíci¡o ad-
ministrativo; si se tratara de otro deli¡o, es evidenre que ningún
secreIo Io mo¡ivarÍa a confesar este ocro delico, ya que práccica-
mente no exis¡e ninguno que lleve a enriquecimientos y que lenga
rrrenor penalidad que el "enriquecimien¡o iiícico".

3.4.14 Decomiso de bienes (art' 401-A y s.)

Artículo 40 1-A.- En todo caso, los donativos, dádivas o pre-
sentes serán decomisados.

1279. Aprobando esta medida. ForvrÁ¡¡ Bnresrn¡, p.325. Esta medida evitaría que
la información obtenida sea usada con una finalidad diversa y permitiría
confesar al funcionario un incremenlo patrimonial de origen inmoral o
incluso delictivo.
1 280. Fenscln¡ DeLc¡oo, P. 1 I 7.
560 lvt^Ntit I A \r\SQtll.l
^IJANlO

Artículo 401-8.- Los bienes decomisados o incautados du-

rante la investigación policial y proceso jttdicial serán puestos
a disposición del Ministerio de Justicia, el que los asignará
para su uso en servicio oficial o del Podet'Judicial y el Mi-
nisterio Público, en su caso, bajo responsabilidad.
De dictat'se sentencia judicial absoluto¡'ia se dispondt'á la
devolución det bien a .su propienrio.
Los bienes decontisaclor^ o incaLtrcclos deñnirivdnrcnte serán
adjudicados al Esrado y afectados en Ltso a los ¡t¡cnciortados
organis^mos ¡stiblicos. Aque/los bienes qtre !)o .sirvan pat'a
esrc fin set'án venclitlos c'n pública suba.sra v, .su ist'oducto
cottscituirá ingre.sos clcl Tbso¡'o Ptiblico.
[Antbos at'tículo.s /'uet'ot¡ incot'porados por el D.L. 25489 de
. 10-05-921.
Llama la atención eu€ e:^Ld disposición solatrente es[é pre-
vista dentro de la sección IV referida a los delitos de "con'upción
de funcionarios", y no a todos los delitos contra la Administración
Pública que impliqr.ren el enriquecimienro indebido de los ft¡ncio-
narios o sus testaferros. o el perjuicio de la Adr¡inistración Pública.
Ei artículo 43 1 del C.P. e;^pañol. p ej , se refiere expresa¡¡ente ai
decomiso de ios bienes en los delitos de "¡ráfico de i¡rfluer'¡cias" y
"cohecho".
Habría que preguntarse la razón de ser de una regulación
especÍfica del DECOMISO si ya existía una, de maltera general. en
el artícuio 102 C.P. que permice ai Juez el decomiso o la pérdida de
los efectos provenientes de la infracción penal o de los instrumen-
tos con que se hubiere ejecutado. Más^ bierr, la previsión específica
del ar¡Ículo 401-A podrÍa resrringir los alcances del artículo 102
C.P. si se entendiera que solarnente pueden ser decomisados los
bienes ilícitamente obtenidos a rravés de delitos de "corrupción de
funcionarios" y no los que provengan cie ocros deli¡os concra la
Adminis¡ración Pública.
 Dt:LlTO5 COj\It.TtOO5 (i\l^YoRrf,\Rr..\ñlrNTt.) PoR ruNcloN^Rlos PUljl.lcos 56 I

Por o¡ro lado, ei artíctrlo 401-A parece presenlar una redac-

ción deficiente, pues debió decir "en lodos los casos previstos en...".
La redacción que comienza con: "En todo caso...". Esto parece in-
clicar más bien que se lra[a de resolver una cttes¡ión discutible o
poco clara cuando se presente una situación de "decomiso".
En lunciór: de estas consiCeraciones. cr?o necesario y posi-
ble hacer una incerpt'e¡ación cuidadosa dei artículo 401-A en el
sen¡icio de que no se opondría al altículo 102, sinc que, más bren,
ira sido des¡inac.io a resolver las dudas que se pudienan gene.al erl
apticación de la regulación actual del "decorniso" (arts. 102 y ss.).
P. ej., ranrbién deberá ser posible el "decomiso" de las "ganancias
ilíci¡as" obcenidas por persoltas jur'ídicas, sin necesidad de vincu-
lar esLe decotrtiso a un pago de la reparación civtl (tal corrto exige
el an. 104). Así, si en un delito de "negociación incompatible" (art.
397) el ''in¡erés privado" dei funcionario púbiico generó ganancias
en ia corr[raración con una etnpresa privacia, estas ganancias sr-rpe-
riores a ias que hubiera tenido de no mediar la parcialización del
Funcionalio, deber'án set'deconrisadas sin lírnites en cuanco al pago
de la reparación civil.
Lo que sí resulta una novedad es Ia regr-rlación específica que
hace el arcícuio 401-B para dererminar el DESTINO ESPECÍ!-ICO
qlre se dé a tos bienes deconrisados. Cuando el decomiso no sea
defirririvo, pues todavía hay una invescigación policial o judicial
pendiences, los bienes pueden ser usados en el servicio oficial (se
enriende que de los órganos del Poder Ejecurivo) o del Poder Judi-
cial y del Ministerio Público. Y cuando el decomiso sea "definicivo",
los bienes se acijudicarán al Essado y se destinarán al uso de los
mismos organismos públicos. Si no ruvieran ¡ai fin (porque no son
úriles o necesarios para ello), serán vendidos en subasta pública y
los ingresos pasar'án al Tesoro Púbiico.
Solamente en el primer caso ("decomiso temporal") puede
objecarse ei uso de los bienes. Si rodavía no se ha definido que
s62 I1/\N{ lf l .\ ¡\lt¡\NlO VA\Q(lt /

provengan de la co¡nisiórr de un delito, nral l)ueden s^er usa(ios (co¡l

la consiguiente del)reciación e incluso pér'dida de ello>^). Debió ha-
berse precisado que esta posibilidad solamente se aplicar'á a los
bienes que por su ¡ratr¡raleza puedan ser "usados" a lavor de la
adminiscración y sin peligro de causar rnenoscabo en dichos bienes.

3.5. DISPOSICIONES COMUNES

Arrtiulo 425.- Se coDsideran funcionarios o servidores pú-
blicos:
1. Los gue estát) cor"nprendidos en la cat'¡'era acln'¡ínistt'ativa.
2. Los que clesern¡¡etian cargos polirtlcos o de conlia¡tza, in-
cluso sí emanat) de eler:ció¡t popu/ar.
3. 'fodo aqtrcl que independienre¡ncnte del réginrctt labot'al
en gue se encuent!'e, nlan¿¡ette vú¡culo laboral o contt'actual
de cualquier naturaleza con enddades u organislt1os del es-
rcdo y que en virtud de ello ejerce funciot¡es en dicltas
entidades u organismos.
4. Los adminisu'adores y deposicarios de caudales embar-
gados o depositados por autot'idad competente. aungue
pertenezca n a Particu lares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armada.s y Policía Nacional.
6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.
Al respecto ver supra L2

Artículo 426.- "Los deütos previstos en los capírulos II y III

de esrc Tftulo.eerán sancionados adentás, con pena de irtha-
bilitación de uno a tt'es años conforme al artículo 36, ittcisos
1y2.
Al respecto versupra 1.5
SOXSNIV
 EXTRACTO DE LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA
EMPLEADA EN EL ANÁLISIS

A continuación solamente se transcriben los arliculos de las leyes ex'

tranjeras que tengan relación directa con /os tipos penales peruanos vigentes.
Cuando es necesario, se anotan entre paréntesis /aS /eyes que mod¡f¡caron la
versión original de los arficulos, si hub¡eran sido modificados.

1. ALEMANIA (StGB de 1871)'

Personas y conceptos [definición penal de funcionario]
$ 11 l. Con relación a este Código será:
()
2. Titular de la funciÓn Pública:
Quien, de acuerdo al Derecho alemán,
a) sea funcionario o ,iuez,

Se reproducen los articulos pertinentes en su versión tfaducida por Onrrz oE NORIEG'

LARros SÁNcHEziPEG Ros/MoNRe¡r Di¡z en Código penal Aleñán SlG3. Código prace'
sal penat alemán S!PO. Barcelona. 2000. p, 24 y s ' 184 y ss. Entre corchetes se
incluye la tefminologia usualmente utilizada en nuestra discipl¡na para designar
los tipos penales reseñados o alguna traducciÓn allernativa. También se incluye,
en lraducción propia, la nueva versiÓn de los tipos penales de "cohecho' mod¡fica-
dos por la Ley de lucha conlra la corrupc¡on (KorrBG) de 13-08-1997 1a
fespOnsab¡ltdad pCr laS lraducciOneS altelnalivaS y pof las nuevaS traducCiOnes
cor¡en a mi cuenla.
566 u¡Nut I .^l1i\N Io v.\se( l./
^

b) se encuenlre en una reiacion de Derecho público especial, o

c) sea designado por una autoridad o para un pueslo especial o que en
sus desempeños reciba tareas de la Administración Pública;
3. Juez
Quien, de acuerdo al Derecho alemán, lo sea por profesion o por título
honorifico;
4. Los especialmente obligados por razón del servicio público:
Quien, sin ser titular de la funcion pública,
a) en su papel de autoridad o puesto especial, reciba los encargos de la
Administración Pública, o ["en Ia oficina de una autoridad o en cual-
quier olra oficina pública, asuma tareas de la Administración Pública,
o"l
b) como un grupo o comrsiorr especial, establec¡miento o enlpresa que
ejecutan tareas de la Administracion Pública para una autoridad o
para un puesto especial, se ocupe o esté obligado formalnrente por
una ley al cumplimiento escrupuloso de sus obligaciones ["en una
sociedad o en cualquier otra agrupación, establecimiento o empresa
ejecuten tareas de la Administración Pública para una autoridad o
cualquier otra oficina pública'l;
( .)

Sección sexta
Resístencia a la autoridad del Estado

Resistencia contra funcionario ejecutor

S 1131. Quien oponga res¡stenc¡a con violencia o con amenaza de violen-
cia a un funcionario o soldado del ejército federal que esté encargado de
ejecutar leyes, reglamentos, sentencias, decisiones judiciales o provi-
dencias, en el momento de disponerse a realizar tal acto de servicio, o le
ataque de obra, será castigado con pena de privación de libertad de
hasta dos años o con multa.
ll. En casos de especial gravedad la pena será de privación de libertad
de seis meses a cinco años. Un caso de especial gravedad se presen-
tará de acuerdo a Oerecho cuando:
1. el autor u otro participe porte un arma consigo para utilizarla con oca-
sión del delito. o
2. el autor, a través de una actuación violenta, sitúe al agredido en peli-
gro de muerte o de un grave daño corporal.
 ,{NEXO5: [XTR'\C-|O DL l-'\ l-EClSlr\CION F-XTlL.\Nlt-&{ tivlPl.L,\D;\ tN tL ANALISIS 567

lll. El hecho no será punible de acuerdo a este precepto cuando el acto de

servicio no sea conforme a Derecho. Esto también será así cuando el autor
asuma enóneamente que el acto de servicio sea conforme a Derecho.
lV. Cuando el autor asuma erróneamente, durante la comisión del he-
cho, que el acto de servicio no sea conforme a Derecho, y pudiese evitar
el error, entonces el tribunal podrá moderar la pena según su justo pare-
cer ($ 49, aparlado ll9 o, en caso de culpa leve, prescind¡r de pena de
acuerdo a esle precepto. Cuando el autor no pudiese evitar el errot y no
se le pudiese tampoco requerir, de acuerdo a las circunstancias por él
conocidas, defenderse con recursos jurÍdicos, conira el acto de sen¡icio
iiegal eviiable, el hecho no será punible de acuerdo a esie preceotc.
Cuando se le pudiese instar a ello, el tribunal pocrá mcderar la pena
según su justo parecer ($ a9, apartado ll) o prescindir de pena de acuer-
do a este precepto.

Resistencia contra personas equivalentes a los funcionarios ejecu-

tores
S 114 l. Las actuaciones de personas que tengan los derechos y obliga-
ciones de agentes de policia o que sean agentes de la policia judicial
equivaldrán a Ios actos de servicios de un funcionario en el sentido del S
113, sin ser funcionarios.
ll. El S 113 corresponderá aplicarlo para la proteccion de personas que
sean consultadas como apoyo con ocasión del acto de servicio.
()
Sección séptima
Delitos contra el orden público

()
Usurpación de cargo Público
S 132 El que, sin acreditación, desarrolle la actividad de un cargo público
o asuma una actividad que sólo pueda ser asumida con la habilitaciÓn
de un cargo público, será castigado con pena privativa de libertad de
hasta dos años o con multa.

Abuso de títulos, grados académicos, dignidades profesionales y em-

blemas
$ 132a l El que, sin acreditación,
568 r\1¡\Nut r .A An.\NTo \,.\(e( if /

1. porte distintivos de la Administracion o del servicio público. grados

académicos, titulos o dignidades públicas nac¡onales o extranjeros,
2. porte los distintivos profesionales de médico, dentista, veterinario,
farmacéutico, abogado, oficial de la propiedad industrial, interventor,
censor jurado de cuentas, asesor o apoderado fiscal,
3. exhiba públicamente el distintivo de perito, o
4. lleve uniformes, trajes especificos de un servicio público, distintivos
administrativos,
será castigado con pena privativa de libertad de hasta un at'lo o con
multa.
ll. Equivaldrán a las dignidades, grados académicos, titulcs, dignida-
des, uniforr.-,es, trajes especificos de un servicio público distintivos
administraf¡/'js nombrados en el apanado I los que, por su semejanza.
puedan ser 'j.onfundiCos con ellos.
Ill Lcs agz'.ados I y ll serán válidos también para distiniivos, títulos,
dignidades /esl¡mentas y emblemas de las iglesias y otras sociedades
religiosas C:: aerecho público.
lV. Los oojc.'.2s a los que se refiera un delito del apartado l, número 4,
solo o en ¿,'..rexión con el apañado ll o lll, podrán ser confiscados.
()
lnutilizar grznda. Quebrantamiento de sello
S 136 l. tl z¿e destruya, dañe, inutilice una cosa que haya sido tomada
en prenda - :ficialmente se encuentre embargada, o de otra forma, totai
o parcialÍr,1ie, prive a la cosa de su utilidad, será castigado con pena
privativa ce iaertad de hasta un año o con multa.
ll. lgualmerr',e será castigado el que dañe, despegue o haga irreconoci-
ble un se:lr- cficial que sea puesto para embargar cosas, clausurar o
señalar ofic:almente. o el que haga total o parcialmente ineficaz la clau-
su:.a realiz:42a por medio de tal sello.
lll. El hea-c ;ro será punible según los apartados I y ll cuando la prenda,
el embargc : la colocación del sello no haya sido realizado por medio de
una aclu¿con oficial de acuerdo a Derecho.
Esto tanrc;er será válido aunque el autor asuma erróneamente que la
actuaciór aícial sea de acuerdo a Derecho.
lV. El S 1-: apartado l, se aplicará según convenga.
()
 ÁNt-.XOS: EXTRACTO D¡- 1,1 l.tc¡Sl-\Cló¡l rxrxrr¡ll¿n r ErvlPl.L'\t)/\ l-:N F-r AN,itlS¡S 56t

Sección vigésimo novena

Delitos en la administracíón

Aceptación de prebendas [cohecho pasivo impropio] (mod. KorrBG de

1 3-08-1 997)
$ 33'1 [traducción libre]
1) Un funcionario público o el especialmente obligado a un servicio pÚ-
blico, que, para sí o para un tercero, soliciie, se haga prometer o reciba
una ventaja, para realizar el ejercicio funcionarial será penado con priva-.
ción de la libertad de hasta tres años o con multa.
2) Un juez o un árbitro, que, para sí o para un tercero, solicite, se haga
prometer o acepte una ventaja por haber realizado o para realizar en el
Íuturo una actuación judicial, será penado con privacion de la libertad ie
hasta cinco años o con muita. La tentativa es punible.
3) El hecho del párrafo 1 no es punible cuando el autor se haga prometer
o reciba una ventaja no solicitadas por éi y la autorjdad competente, en el
marco de sus facultades, o bien ha autorizado previamente la recepciÓn
o, tras habérselo comunicaCo el autor de manera inmediata a los he-
chos, da su autorizacion.

Vers¡on anter¡or:
t. L)n funcionar¡o o alguien espec¡almente obltgado al servtüo públtco que exila
permita que se Ie promela o acepte una ventaia coma contraprestacrón por haber
real¡zado una actuaaon profesionat. o que real¡zará en el futuro, será cast¡gado con
pene de pnvación de l¡bertad de hasta dos a/ios o can mult¿
It. Un juez o á(b¡tto que exiia. perm¡ta que se le prameta a acepte una venta¡a como
contraprestac¡ón por haber realizadó una acluac¡ón iudicial, o por realizarla en el
luturo, será castigado con pena de privación de libeñad de ñasla fres años o con
multa. La tentat¡va será Punible.
ttt. Et hecho no será punible de acuerdo al apartado l, cuando et autot se deie
prometet o acepte una venta¡a no exigida por é1, y la autoridad cornpetente, en el
marco de sus compelenc¡as, haya perm¡tido prcviamente la aceptac¡ón' o el autor
presente una denuncia cuando se produTca y la autoridad permita la aceptación.

Soborno [cohecho pasivo propio] (mod. KorrBG de 13-08-1997)

$ 332 [traducción libre]
1) Un funcionario público o ei especialmente obligado a un servicio públi-
co, que, para sí o para un tercero, solicite, se haga prometer o reciba una
ventaja como contrapreslación de que han realizado una actividad funcio-
narial o la realizarán en el futuro y con ello haya lnfringido o vaya a infringir
sus deberes funcionariales, será penado con pfivac¡ón de la libertad de
570 ñl¡\NLlt-1.,\. ;\lt'\NTO \1\5Qtlt.l

seis meses a cinco años. En casos menos graves la pena será de priva-
ción de la libertad de hasta tres años o multa. La tentativa es pun¡ble.
2) Un Juez o un Arbitro que, para si o para un tercero, solicita, se hace
prometer o recibe una ventaja como contraprestac¡ón por haber realiza-
do una actividad judicial o para real¡zarla en el futuro, y con ello haya
infringido o vaya a infringir sus deberes judicrales, será penado con
privación de la libertad de uno a diez años. En casos menos graves' la
pena será de privación de la libertad de seis meses a cinco años
3) En caso de que el autor solicite, se haga prometer o rec¡ba la ventaja
como contraprestacion para una actividad futura, los párrafos 1 y 2 serán
también aplicables cuando éste se haya mostrado dispuesto, frente a
los otros,
1. a infringir sus deberes durante la actividad, o
2. enla medida que la actividad esté dentro de su discrecionalidad fun-
cionarial, a delarse influir por la ventaja en el ejercicio de esta
discrecionalidad.

Versñn anter¡or.
l. un functonatto o atgu¡en espec¡almente obl¡gado at servicto público que extia
permtta gue se /e prometa o acepte una ventaia como contrcprestac¡an par haber
realizado una acluación de of¡c¡o. o por reahza¡'la en el futuro y. as¡. haya dañado o
dañará sus obligaciones profesionates. se(á castryado con pena de pnvacion de
libertad de seis meses a c¡nco años. En casos de menot gravedad, con pena de
pr¡vación de tibeftad de hasta tres a/ios o con ñutta La tental¡va será puntble
ll. Un juez o árb¡tro que exija, permrta que se le prometa o acepte una ventaia como
contraprestación por haber realizado una actuación iud¡ciat, o por realizarla en el
futuro. y, asi, haya dañado o dañañ sus obtigaciones judiciales, seÉ castigado con
pena de privac¡ón de tibe¡tad de uno a diez años. En casos de menor gravedad, con
pena de pilvac¡ón de l¡bertad de seis meses a cinco años.
ilt. En et caso en e! que el autor exi¡a. pemita que se te proñeta o aceple la ventata
Corno contaprestación por una actuadÓn futura. se deberán aplicar loS apaftados I y
ll cuando él ya haya mostrado frente a los demás
1 . dañar sus obligaciones con la actuac¡ón. o

2 en la medida en que la actuacion dependa de su dec¡s¡Ón. deJarse ¡nflurr par

med¡o de la ventala en el eiercicto del lutcto

Concesión de ventajas [cohecho activo impropio] (mod. KorrBG de 3- '1

08-1 997)
$ 333 [traducción libre]
1) Quien ofrezca, prometa o conceda una ventaja a un funcionario públi-
co, a un especialmente obligado a un servicio público o a un soldado del
 \NEXOS: tXf &\CTO Dl L{ LEC¡5L\CION F-XT&\NlF-tu\ Eivll'Lt-\D¡\ FN Ll..{N/iLI5¡5 571

Ejército Federal, una venta.ja, para ellos o para un tercero, será penado
con privación de la libertad de hasta tres años o con multa.
2) Quien ofrezca, prometa o conceda a un Juez o un Árbitro una ventaja,
para elfos o para un tercero, como contraprestacíón por haber realizado
o para rcalizar en el futuro una actividad judicial, será penado con priva-
cion de la libertad de hasta c¡nco años o con multa.
3) El hecho ciel párrafo 1 no es punible cuando fa autoridad competente,
en el marco de sus facultades, o bien ha autorizado previamente la re-
cepción de la ventaja por el receptor, o bien la ha autorizado luego de una
comunicación inmediata del receptor.

Versñn anterior
l. Quten ofrezca, prometa a canceda como contrapresiacron a un iuncionar¡o. a
algu¡en espec¡alnente obl¡gaCa al seN¡c¡o públ¡co a a'Jn scldado dei eJérctia una
ventaja par realízar en el futuro una aciuactón cre¡es:cnat cue cepenca d¿ su
ct¡leno será casrrgaio ccn pena de privación de i¡Eefe! Je ,':as¡a !'os añcs c con
multa
ll Quten cfrezca, prometa o canceda coña contrapr?stadón a un juez o árb¡tra una
ven(ala por realizar en el futuro una actuac¡ón ludicial sera cast¡gado con pena de
pn\,/ac:oñ de l¡berlad de hasia lres años a con muita
lll. Ei hecha no será pun!ble Ce acuerda al apa¡lado I cúando la autondad coñpeten-
te. en e/ marco de sus conpetencras, haya permttrdo previarnente la aceptac¡ón de la
venlala pot parte del desttnalaflo. o la permtta ante la tnñed¡ata denuncta del
desllnatar¡o.

Soborno [cohecho activo propio] (mod. KorrBG de 13-08-1997)

$ 334 [traducción libre]
1) Quien oftezca, prometa o conceda una ventaja a un funcionario públi-
co, a un especialmente obligado a un servicio público o a un soldado del
Ejército Federal, una ventaja, para ellos o para un tercero, como contra-
prestación por haber realizado una activídad funcionarial o para que la
realice en el futuro, y con ello haya infringido o vaya a infringir sus debe-
res funcionariales, será penado con privac¡ón de la libertad de tres meses
a cinco años o con multa. En casos menos graves, la pena será de
privación de la libertad de hasta dos años o multa.
2) Ouien oÍrezca, prometa o conceda a un Juez o un Árbitro una ventaja,
para ellos o para un tercero, como contraprestación de que éste
1. haya realizado una actividad judicial y con ello haya infringido sus
deberes judiciales, o
2. vaya a realizada en el futuro infringiendo con ello sus deberes judicia-
les, será penado en los casos del numeral 1 con privación de la libertad
572 ;\t\Nutlr\.¿\t!\Nlo\'Aseut-/

de tres meses a cinco años: en los casos del numeral 2 con prrvacrón
de la libertad de seis meses a cinco años. La tentativa es punible.
3) En caso de que el autor solicite, se haga prometer o reciba la venlaja
como contraprestacion para una actividad futura, los párrafos 1 y 2 serán
también aplicables cuando éste haya intentado motivar al otro a que,
f . infrinja sus deberes durante la actividad, o
2. en la rnedida que la actividad esté dentro de su Ciscrecionalidad fun-
cionarial, a dejarse influir por la ventaja en el ejercicio de esta
discrecionalidad

Vers¡ón anler¡or
I Quien afrezca. prorneta a conceda como contraprestacón a un funcrcnana. a algu¡en
especralmente oblryado al servicto pübllca o a un soldado ael elerato una ventala
como conlraprestacJÓn pot haber reaiEado una acluacón Pdclzi. o par reahzarla ei
e! fututo. y. as/. haya dañado o d¿ñará sus debercs profesrcna'es. serc castigado can
pena ce pnvacñn de libefiad de lres meses a cnco años án cascs de mertor gravedad
sera casligaao con pena Ce privacón de l¡beftad oe hasta dos ¿/ios c can multa
ll. Quien ofrezca, prometa o ccnceda a un luez o árbtlro una venlala cano conlrapres'
I ectón

1. por haber reat¡zado una acluactón jud¡cial y. asi. haya dañada sus deberes
iudiciales, o
2. por realizarla en e! fututo y, asi, dañará sus deóeres Jud¡aales.
será castigada con pena de privac¡ón de l¡benad de lres rneses a ciñco añas en los
casos del núñero 1, y con pena de pnvación de tibenad de sers rneses a c¡nco años
en /os casos del número 2. La tentattva será pun¡ble.
tlt. En caso de que el autor ofrezca, prometa o conceda la venta¡a como contrapresta'
Cón por una actuac¡ón futura. deberán aplicarse los aparladas I y ll si él trata de
delerminar al otro a gue
1. petjudique sus deóeres durante la actuactón, o
2. en la med¡da en que ta actuac¡ón dependa de su decisión, que se dele influir,
durante el ejercic¡o del juicio, pot la ventaja.

Casos especialmente graves de cohecho pasivo y activo propios (in-

trod- KorrBG de 13-08-1997)
$ 335 [traducción libre]

1) En casos especialmente graves,

1. se sancionará con privación de la libertad de uno a diez años un
hecho según
a) S 332, primer gárrafo, primera oración, también en relación con
el párrafo 3 y
 ,\Ntxo5. txTKTCTO Dl. L{ Lt.ClSl-.\Clóx fxf nr¡iltn'r l,ñll'Lt¡\D¡1 tN Ll-,^NAl 15l5 573

b) S 334, primer párrafo, primera oración y segundo párrafo, arn-

bos también en relación con el párrafo 3.
2. se sancionará con privación de la libertad no menor de dos años
un hecho según el $ 332, segundo párrafo, también en relación
con el Párrafo 3.
2) Un caso especialmente grave según el párrafo 2 se presenta, por
regla general, cuando
1 el hecho se relaciona con una ventaja de gran magnitud,
2 el autor recibe continuamente venta¡as que ha solicitado como
contraprestacion Ce realizar en el futuro acciones funcionariaies, o
3. el autor actúa habitualmente o comc miembro de una banda que
tiene por finalidad la comisiÓn continua de tales hechos.
Nota: el anterior ad. 335 y el 335a, con modiflcaciones leves, constituyen
ahora ios arls. 336 y 337

Omisión de la actuación de oficio (mod. KorrBG Ce 13-08-1997)

$ 336 La omisión de la actuación equivaldrá a la realizacion cje una
actuacion funcionarial o a una actuación judicial en el senlido de los $$
111 r ??(

Retribución a un árbitro
$ 337 La relribucion de un árbitro será sólo una ventaja en el sentido de
los gg 331 a 335 cuando el árbitro la exija, se deje ofrecer o acepte de
una parte a espaldas de la otra, o cuando una parte se la ofrezca, prome-
ta o conceda a espaldas de la otra.
(...)

Exacción ilegal de tarifas

5352 l. Un funcionario, abogado u otro asesor legal que ingrese honora-
rios u otras remuneraciones por actividades profesionales sabiendo
que el pagador no las adeuda, o sólo en una minima cantidad, será
castigado con pena privativa de libertad de hasta un año o con multa.
ll. La tentativa será Punible.

Exacción de contribuciones. Omisión parcial de la prestación

S 353 L Un funcionario que deba recaudar impuestos, tasas u otras
contribuciones para una caja pÚblica será castigado con pena privativa
de libertad de tres meses hasta cinco años cuando recaude contribucio-
57 1 ñr¡\NUl. r. r\. r\l!\N I o v,\se[il-l

nes de las que él sepa que el pagador no las adeuda, o sólo en una
minima cantidad, y toda o parte cje la recaudación ilícita no la ingrese en
la caja.
ll. lgualmente será castigado quien, como funcionario, conceda des-
cuentos ilicitos al destinatario al tealiza( gastos en dinero o especie, y
haga constar los gastos en la contabilidad como totalmente realizados.
(.)

Consecuencias accesorias
S 358 El tribunal podrá privar de la facultad de desempeñar cargos públi-
cos (S 45, apartado ll), junto a una pena privativa de libertad de, al menos,
seis meses por razón de un delito de acuerdo con los SS 332, 336, 340,
343, 345, apartados I y lll, $$ 348, 352 a 353b, apartado l, $$ 35a, 355 y

2. ARGENTINA (C.P. de 1923)

Título Xl
DELITOS CONTRA LAADMINISTRACION PÚBLICA
Capítulo I
.
Atentado y resistencia contra la autoridad

a '1
At1- 237 (Ley 23.077).- Será reprimido con prisión de 1 mes año, el
que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o con-
tra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en
virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto
propio de sus funciones.

Art. 238 (Ley 23.077).- La prisión será de 6 meses a 2 años:

1) si el hecho se cometiere a mano armada;
2) si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas:
3) si el culpable fuere funcionario público;
4) si el delincuente pusiere manos en la autoridad.
En el caso de ser funcionario publico, el reo sufrirá además inhabilita-
ción especial por doble tiempo del de la condena.
 ANl.XOs. LXTMCTO {lE L\ l.tCl5l.\CION EXT&\NIIR\ F.ñtI'LL\D¿\ EN [,1^NALlsl5 575

Art. 239 (Ley 23.A77).- Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año, el
que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio
legitimo de sus funciones o a la persona que le prestare as¡stencia a
requerim¡ento de aquei o en virtud de una obligación legal.

Art. 240 (Ley 23.077).- Para los efectos de los dos articulos preceden-
tes, se reputa;'á funcionario público al particular que tratare de aprehender
o hubrere aprehendido a un delincuente en fiagrante delito.

Att.241 (Ley 23 077).- Será reprimido con prisión de 15 días a 6 meses:

1)el que perturbare el orden en las sesiones de los cuerpos legislativos
nacionales o provinciales, en las audiencias de Ios tribunales de jus-
ticia o dondequiera que una autoridad esté ejercienCo sus funciones;
2) el que sin estar comprendido en el art. 237 , impiiiere o esiorbai'e a un
funcionario público cr-rmplir un acto propio de sus funcicnes.

Att.242 (Leyes 23.077 y 2a.282).- Será reprimido con muita de $ 750 a 5

10,000 e inhabilitación especial de 1 a 5 años, el íuncionario p(rblico
que, en el arresto o formación de causa contra un miembro de los pode-
res públicos nacionaies o provinciales, de una convención constituyente
o de un coiegio electoral, no guardare la forma prescrita en las constitu-
ciones o leyes respectivas.

Att.243.- Será reprimido con prisión de 15 días a 1 mes, el que siendo

legalmente citado como test¡go, perito o intérprete, se abstuviere de com-
parecer o de prestar la declaración o exposición respectiva.
En el caso del perito o intérprete, se impondrá, además, al reo, inhabili-
tación especial de 1 mes a 1 año.

Capítulo ll
Falsa denuncia

Art.244.- (derogado por Ley 24.198).

Arl.245 (Leyes 13.569. 23.077 y 2a286).- Se impondrá prision de 2

meses a un año o multa de $ 750 a S 12.500 al que denunciare falsa-
menle un delito ante la autoridad.
576 lvl;\Ntlt.l ,\. ¡\lt¡\N f 0 !'.\sQtll./

CaPitulo lll
Usurpación de autoridad, títulos u honores

Art. 246.- Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año e inhabilitacion

especial por doble tiempo:
1) el que asumiere o ejerciere funciones pÚblicas, sin titulo o nombra-
miento expedido por autoridad competente;
2) el que después de haber cesado por ministerio de la ley en el desem-
peño de un cargo público o después de haber recibido de la autoridad
competente comunicación oflcial de la resoluciÓn que ordenÓ la ce-
santia o suspensión de sus funciones, continuare ejerciéndolas:
3) el funcionario público que e.ierciere funciones correspondientes a otro
cargo.

Att.247 (Ley 2a.527).- Será reprimido con prisión de quince días a un

año el que ejerciere actos propios de una profesiÓn para la que se re-
quiere una habilitacion especial, sin poseer el titulo o la autorización
correspo nd iente.
será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500, el que públicamente llevare
insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados
académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondieren.

Capítulo lV
Abuso de autoridad y violación de los deberes
de los funcionarios Públicos

Art 248.- Será reprímido con prisión de 1 mes a 2 años e inhabilitación

especial por doble de tiempo, el funcionario público que dictare resolu-
ciones u Órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o
provinciales o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

Art 24g (Ley 24.286|- Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12 500 e
inhabilitación especial de 1 mes a '1 año, el funcionario público que
ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio'

Art. 250.- Será reprimido con prisión de ',l mes a 2 años e inhabilitacion
que
especial por doble tiempo, el jefe o agente de la fuerza pÚblica'
 ANtxoS: f xTtu\cTo DL LA LF.Ct5t,.\Cló¡¡ txrn r,.ilE¡<¡ tñlPtF¡DA EN r.l, ANÁr-15r5 577

rehusare, omitiere o retardare, s¡n causa justificada, la prestación de un

auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente.

Art.251.- Será reprimido con prisión de 1 mes a 4 años e inhabilitación

especial por doble tiempo, el funcionario público que requíriere la asis-
tencia de lafueza pública contra la ejecución de disposiciones u órdenes
legaies de ia autoridad o de sentencias o de mandatos judiciales.

Arl.252 (Leyes 23.077, 24.286).- Será reprimido con multa de $ 750 a S

12.500 e inhabilitación especial de 1 mes a 1 año, el funcionario público
que, sin habérsele admitido la renuncia de su destino, lo abandonare
con daño del servicio público.

Art.253 (Ley 24.286).- Será reprimido con multa de $ 750 a $.12.500 e

inhabilitación especial de 6 meses a 2 años, el funcionario público que
propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no con-
curriesen los requisitos legales.
En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no
tenga los requisitos legales.

Capítuio V
Violación de sellos y documentos

Aft 254 (Ley 2a.286).- Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años,
el que violare los sellos puestos por la autoridad para asegurar la con-
servación o la identidad de una cosa.
Si el culpable fuere funcionario público y hubiere cometido el hecho con
abuso de su cargo, sufrirá además inhabilitación especíal por doble
tiempo.
Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia del fun-
cionario público, la pena será de multa de S 750 a S 12.500.

Art. 255 (Leyes 23.077 y 2a.286).- Será reprimido con prisíón de 1 mes
a 4 años, el que sustrajere, ocultare, destruyere o inutilizare objetos
destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o
documentos confiados a la custodia de yn funcionario o de otra persona
en el interés del servicio público. Si el culpable fuere el mismo deposita-
rio, éste será reprimido con multa de $ 750 a S 12.500.
578 l\'lANttt.l. A. AI]ANTO \l{SQtlf./

Capitulo Vl
Cohecho

Art.256 (Ley 16.64Q.- Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años

o reciusión de 2 a 6 años e inhabilitacion absoluta por 3 a 10 años el
funcionario público que por sí o por persona interpuesta recibiere dinero
o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para
haCer o de,iar de hacer algo relativo a sus funcioneS, o para hacer valer la
influencia derivada de su cargo ante otro funcionario público' a fin de que
éste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones.

At1.257.- Será reprimido con prisión de 4 a 12 años e inhabilitación abso-

luta y perpetua, eljuez que aceptare promesa o dádiva para dictar o demorar
u omitir una resolución o fallo, en asunlo sometido a su competencia

Art.258 (Ley 16.648) - Será reprimido con prisión de 6 meses a 6 años,

el que directa o indirectamente, diere u ofreciere dádivas a un funciona-
rio público, en procura de la conducta reprimida por el art. 256. Si la
dádiva se hiciere u ofreciere a un juez, la pena será de reciusion o prisión
de 2 a 6 años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además
inhabilitación especial de 2 a 6 años en el primer caso y de 3 a 10 años
en el segundo.

ArL 259 (Ley 16.6afl.- Será reprimido con prisión de 1 mes a 2 años e
inhabilitación absoluta de 1 a 6 años, el funcionario público que admitie-
re dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio, mienlras
permanezca en el ejercicio del cargo.
El que presentare u ofreciere Ia dádiva será reprimido con prisiÓn de 1
mes a 1 año.

CapítuloVll
Malversación de caudales públicos

Art. 260.- Será reprimido con inhabilitaciÓn especial de 1 mes a 3 años,

el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administra-
re una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de
ello resultare daño O entorpecimiento del servicio a que estuvieren des-
ok de la
t¡nados, se impondrá además al culpable, multa del 20 al 50
cantidad distraída.
 ANEXOS: IXTT{ACTO Di. lA LtCISL{CIó¡¡ r-XrnrNl€Rc F-lvll'l.L\DA tN El.ANALIS¡5 579

Art.261 (Ley 16.6a8).- Será reprimido con reclus¡ón o prisiÓn de 2 a 10

años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario pÚblico que sus-
trajere caudales o efectos cuya administración, percepciÓn o custodia le
haya sido confiada por razÓn de su cargo.
Será reprimido ccn la misma pena el funcionario que empleare en pro-
vecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una
Administración PÚblica.

Ar1.262.- Será reprimido con multa del 20 al 60 % del valorsustraido' el

funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobser-
vancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasiÓn a que
se efectuare por otra persona la sustracciÓn de caudaies o efectos de
que se trata en el artÍculo anterior.

Art. 263 (Ley 20.509).- Quedan su.ietos a las disposiciones anteriores

los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a estableci-
mientos de instrucción pública o de beneficencia, asi como los
administradores y depositarios de caudales embargados, secuestra-
dos o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.

Art. 264.- Será reprimido con inhabilitación especial por 1 a 6 meses, el

funcionario público que, teniendo fondos exped¡tos, demorare iniustifi-
cadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente.
En la misma pena incurrirá el funcionario público que, requerido por la
autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto deposi-
tado o puesto bajo su custodia o administración.

CapítuloVlll
Negociacíones incompatibles con el ejercicio
de funciones Públicas

ArL 265 (Ley 16.645).- Será reprimido con reclusión o prisión de 2 a 6

años e inhabilitación absoluta de 3 a 10 años, el funcionario públicoque,
directarnente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare
en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo.
Esta disposición será aplicable a los peritos y contadores particulares
respecto cje los bienes en cuya tasación, partición o adjudicación hubie-
580 ñL\Ntlt l. A. All¿\NTO \',{5QULl

ren ¡ntervenido y a los tutores, curadores, albaceas y s¡ndicos respecto

de los pertenecientes a pup¡los, curados, testamentarias o concursos.

Capítulo lX
Exacciones ilegales

Art.266 (Ley 16 6a8) - Será reprimido con prisión de'1 a 3 años e inha-
bilitación especial de 1 a 5 años, el funcionario púbiico que, abusando
de su cargo, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por si o
por interpuesta persona, una contribuciÓn, un derecho o una dádiva o
cobrase mayores derechos que los que corresponden.

AtL.267 (Ley 16.6a8).- Si se empleare intimidaciÓn o se invocare orden

superior, comisiÓn, mandamiento judicial u otra autorizacion legitima'
podrá elevarse la prisión hasta 4 años y la inhabilitación hasta 6 años.

Art. 268.- Será reprimrdo con prision de 2 a 6 años e inhabilitacio¡r abso-

luta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o
de un tercero las exacciones expresadas en los articuios anteriores.

Capítulo lX bis (Ley 16.648)

Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados

ArL 268 (1).- Será reprimido con la pena del art. 256, el funcionario públi-
co que con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero informaciones
o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en
razón de su cargo.

Art. 268 (2).- Será reprimido con reclusión o prisión de 2 a 6 años e

inhabilitación absoluta de 3 a 10 años, el que al ser debidamente reque-
rido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial
apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la
asunción de un cargo o empleo público. La prueba que ofrezca de su
enriquecimiento se conservará secrela, a su pedido, y no podrá ser invo-
cada contra él para ningún otro efecto.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimi-
da con prisión de 1 a 4 años.
 ANtxos. t-xTRAcTo Dt l,\ LEctSL{Cró¡i exrn¡¡.¡lrn¡ Eñlt,t.t¡\DA EN il. ANÁLrsls 5g l

3. COLOMBIA (C.P. 1980 y modif.)

Art. 63. Defínición (mod. Ley 190). Para todos los efectos de la iey penal,
son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas,
los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentra-
lizadas territoriaimente y por servicios.
Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos, Ios miem-
bros de laFueza Pública, los particulares que qerzan funciones públicas
en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del
Banco de la República, los integrantes de la Comisicn Nacicnai Ciuca-
dana para la lucha contra la corrupción y las personas que adminisl;.en
los recursos de que trata ei art. 338 de la Constitución Política
La expresión "empleado oficial" se sustituye por la expresión "servidor
público'', siempre que aquélla sea utiiizada en el Código Penal o en el
Código de Procedimiento Penai.

Art. '1 33. Peculado por apropiación. El empleado oficial que se apropie
en provecho suyo o de un lercero de bienes del Estado o de empresas o
de instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares,
cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus
funciones, incurrirá en prision de dos (2) a diez (10) años, muita de un
mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas
de uno (1) a cinco (5) años
Cuando ei valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos, la pena
será de cuatro (4) a quince ('1 5) años de prisión, multa de veinte mil a
quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de
dos (2) a diez (10) años.

Art. 134. Pecuiado por uso. El empleado oficial que indebidamente use
o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones
en que éste tenga parte o bienes de particulares cuya administración o
custodia se le haya confiado por razón de sus funcíones, incurrirá en
prisión de uno a cuatro años e interdicción de derechos y funciones
públicas de uno (1) a tres (3) años.
La misma pena se aplicará al empleado oficial que indebidamente utili-
ce trabajo o servicios oficiales, o permita que otro lo haga.

Art. 135. Peculado porefforajeno. El empleado oficial que se apropie o

retenga, en provecho suyo o de un tercero, de bienes que por enor ajeno
562 l\L{.\tit.t ,A ABANTOV\SQIil /

hubiere recibido, incurrirá en prisión de uno (1)a tres (3) años, multa de
un mil a cincuenta mil pesos e interdiccion de derechos y funciones
públicas de uno (1) a tres (3) años.
Cuando no hubiere apropiacion ni retención, srno uso indebido, la pena
se reducirá en la milad.

Art 136. Peculado por aplicación oficial diferente. El empleado oficial

que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por
razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquélla a que
están destinados, o comprometa sumas superíores a las fijadas en el
presupuesto, o las invierta o utilice en forma no previsla en éste, incurrlrá
en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, muita de un mil a cincl¡enta
mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1)a
tres (3) años.

Art 137. Peculado cul¡:oso. Ei empleado oficial que respecto a bienes

del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o
bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confia-
do por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravien,
pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años,
en multa de un mil a veinte mil pesos e interdicción de derechos y funcio-
nes públicas de seis (6) a dos (2) meses.

Art 138. Peculado por extensión. También incurrirá en las penas previs-
tas en los articulos anteriores, el particular que realice cuaiquiera de las
conductas en ellos descritas sobre:
1 Bienes que administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a
empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o
recibidos a título de auxilio o aporte a éste.
2 Bienes que recaude, administre o tenga bajo su custodia, pertene-
cientes a instituciones de utilidad común dedicadas a la educación o
a la beneficencia o a juntas de acc¡on comunal o de defensa civil-

Art 139. Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la

investigación, el agente, por si o por tercera persona, hiciere cesar el mal
uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido. extraviado' o
su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes.
 \NtXO5: tXIfl,\CTO OF- (,{ LEClSl,{ClOñ |.XTRAN|l:RA Eñll,l.F,'\DA t.N Et. AN¡1t_15i5 583

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda

instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad.
Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales
y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en ei art.61, disminuir
la pena hasta en una cuarta parte.

Art. 140. Concusión. El empleado oficial que abusando de su cargo o de

sus funciones, constriña o induzca a alguien a dar c promeier ai mismo
empleado o a un lercero, dinero o cualquiera otra utiiidad indebidos, o
los solicite, incurrrrá en prisión de dos (2) a seis (6) años e interdicción
de derechos y funciones públicas de uno (1)a cinco (5) años.

Art.'141 . Cohecho propio. El empleaCo oficial que reciba para sí o para

un tercero, dinero u otr¿ utiiidad o acepte promesa remuneratoria, direc-
ta o indirecta, para retardar u omitir un acto propio del cargo o para
ejecutar uno contrario a los deberes oficiales, incurrirá en prisión de uno
(1)a cinco (5) años, en muita de cinco mil a cien mil pesos e interdicción
de derechos y funciones públicas hasta por el rirismo término.

Art. 142. Cohecho impropio. El empleado oficial que acepte para sí o

para un tercero, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o
indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones,
incurrirá en prisión de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de dos
mil a cincuenta mil pesos e interdicción de derechos y funciones públi-
cas hasta por el m¡smo término.

Art. 143. Cohecho pordar u ofrecer. El que dé u ofrezca dinero u otra

utílidad a empleado oficial en los casos previstos en este capítulo, incu-
rrirá en arresto de tres (3) meses a dos (2) años y multa de un mil a veinte
mil pesos.

Art. 144. Violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

El empleado olicial que en el ejercicio de sus funciones intervenga en la
tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del
régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en arres-
to de uno (1) a cinco (5) años, en multa hasta de cinco miilones de pesos
e interdicción de derechos y funciones públicas de dos (2) a siete (7)
años.
5E{ A4;\\UL L,\. ¡\ll¡\NTO V.\sQLl l-l

Art 145. lnterés ilícito

en Ia celebración de contratos. El empleado ofic¡al
que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase
de contrato u operación en que debe intervenir por razón de su cargo o de
sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, en
multa de un mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y
funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.

Art 146. lnobseruancia de las requislfos legales para contratar (ntod.

decreto 141) El empleado olicial que po( razon del e¡ercicio de sus fun-
ciones y con propósito de obtener un provecho ilicito para si, para el
contratista o para tercero, tramite contrato sin observancia de los requisi-
tos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento
de los rnismos, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años,
multa de un mil a cien mil pesos e interdiccion de derechos y funciones
públicas de uno (1) a cinco (5) años.

At1. 147. Tráfico de influencias para obtener favor de entpleado oficial o

testigo. El que invocando influencias reales o simuladas reciba, haga
dar o prometer para si o para un tercero, dinero o dadiva, con el fin de
obtener favor de un empleado que esté conociendo o haya de conocer
de un asunto, o de algún testigo, incurrírá en prisión de seis (6) meses a
cuatro (4) años y.en multa de un mil a cincuenta mil pesos.

ArL 148. Enriquecimiento iticito. El empleado oficial que por razon del
cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado,
siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de uno
(1)a ocho (8) años, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdic-
ción de derechos y funciones públicas de dos (2) a diez ('1 0) años.
En la misma pena incurrirá la persona interpuesta pa(a disimular el
incremento patrimonial no justificado.
Las pruebas aducidas para justificar el incremento patrimonial son re-
servadas y no podrán utilizarse para ningún otro efecto.

ArL 149. Prevaricato por acción. El empleado oficial que profiriera reso-
lución o dictamen manifiestamente contrarios a ley, incurrirá en prision
de uno (1) a cinco (5) años e interdicción de derechos y funciones públi-
cas hasta por el mismo término.

Art. 150. Prevaricato poromisión. El empleado oficial que omita, rehusé,

retarde o deniegue un acto propio de sus func¡ones. incurrirá en prisiÓn
 \NÉXO5. tXTIIACTO D€ l;\ LICISLACION tXTld\NltR/\ tñlPt.L\O^ EN fl.,\N¡\¡.t515 585

de uno (1) a cinco (5) años e interdicción de derechos y funciones públi-

cas hasta por el mismo término.

Art. 151. Prevaricato por asesoramiento ilegal. El empleado oficial que

ilicitamente asesore, aconseje o patrocine a persona que gestione cual-
quier asunto en su despacho, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años y multa de quinientos a diez mil pesos e interdicción de derechos y
funciones publicas hasta por el rnrsmo térmjno.

Art. 152. ,Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. El empleado

oficial que fuera de los casos especialmente previstos como delito, con
ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, come-
ta acto arbitrario o injusto, incurrirá en multa de un mil a diez mil pesos e
interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos
(2) años.

Art. 153. Abuso de autoridad por omisión de denuncia. El empieado

oficial que teniendo conocimiento de la comisión de un deiito cuya averi-
guación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a Ia autoridad, incurrirá
en pérdida dei empieo
(.)
Art. 156. Abandono de cargo. El empleado oficial que abandonare su
cargo sin justa causa, incurrirá en interdicción de derechos y funciones
públicas de uno (1) a tres (3) años.
Si el agente ejerce autoridad o jurisdicción o es empleado de manejo, se
le impondrá, además, arresto de seis (6) meses a dos (2) años.

Art. 157. Asesoramiento y otras actuaciones ilegales. El empleado oficial

que ilegaimente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judi-
cial, administrativo o policiüo, incurrirá en arresto de seis (6) meses a
dos (2) años, en multa de un mil a veinte mil pesos e interdicción de
derechos y funciones públicas de uno (1) a cuatro (4) años.
Las penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad si el responsa-
ble fuere funcionario o empleado de la rama jurisdiccional o del ministerio
público.
(...)

Art. 159. Empleo ilegal de la fuerza pública. El empleado oficial que

obtenga el concurso de la fuerza pública o emplee la que tenga a su
586 I1, NU!.I ,^.,^trANTo v¡seutz

disposición para consumar acto arbitrario o injusto, o para impedir o es-

torbar el cumplimiento de orden legitima de otra autoridad, incurrirá en
prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de un mil a veinte mil pesos e
interdicción de derechos y funciones púbiicas hasta por ei mismo término.

Art 160. Omisión de apoyo. El agente de la fuerza pública que rehusé o

demore inmediatamente ei apoyo pedido por autoridad competente, en
la forma establecida por la ley, incurrirá en prrsión de uno (1)a cuatro (4)
años.

Art. 16'l . Usuryación de funciones públicas El particular que sin autori-

zacion legal ejerza funciones públicas, incurrirá en prision de seis (6)
meses a cjos (2) años.

Art. 162. Abusa de fut¡cion ptiblica. EI empleado oficial que abusando

de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente
le correspondan, incurrirá en prisión de uno ('1 )a dos (2) años e interdic-
ción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo term¡no.

Art. 163. Simulación de investidura o cargo. El que únicamente simulare

investidura o cargo público o fingiere pertenecer alafueza pública, incu-
rrirá en arresto de seis (6) meses a un (1)año.
La pena se aumentará hasta en una tercera parte si para cometer el
hecho el agente utilizare uniforme, prenda o insignia de uso privativo de
la fuerza pública.

Art. 164. Víolencia contra empleado oficial. El que ejerza violencia contra
empleado oficial, para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de
su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en
prisión de uno ('1) a tres (3) años.

A¿ 165. Pefturbación de actos oficiales. El que por medio de violencia, o

simulando autoridad. invocando falsa orden de la misma o valiéndose
de cualquier otra man¡obra engañosa. trate de impedir o perturbar la
reunión o el ejercicio de las funciones de las corporaciones o aulorida-
des legislativas, jurisdiccionales o administrativas, o de cualquier otra
autoridad pública, o pretenda influir en sus decisiones o deliberaciones,
incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años e rnterdiccion de
derechos y funciones públicas de uno (1) a cuatro (4) años.
 ,\NLxOS. i.XTld\CTO t)L L{ LtClst ClON tXTR^NItR t' IPLEADA tN tL ANÁL|S¡5 587

4. ESPAÑA (C.P. 1995)

LIBRO I

Título I

()
Capítulo Vl
Arl.24.- 1 - A los efectos penales se reputará autoriCad al que por sÍ solo
o como miembro de aiguna corporación, tribunal u órgano colegiado
tenga mando o ejerzajurisdicción propia. En todo c¿so, tendrán la consi-
deración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados del
Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autóno-
mas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los
funcionarios del Ministerio Fiscal.
2.- Se considerará funcionario público todo el que por disposición inme-
diata de la Ley o por nombramiento de autoridad competente participe
en el ejercrclo de funciones públicas."

LIBRO II
(.)
Título XVlll
DE LAS FALSEDADES
(.)
CapÍtulo V
De la usurpación de funciones públicas y del intrusismo

,Art. 402.- El que liegÍtimamente ejerciere actos propios de una autoridad

o funcionario público atribuyéndose carácter oficial, será castigado con
la pena de prisión de uno a tres años.

ArL 403.- El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el
conespondíente titulo académico expedido o reconocido en España de
acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis
a doce meses. Si la actívidad profesional desarrollada exigiere un tÍtulo
oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para
su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la
pena de multa de tres a cinco meses.
588 r1^Nul .\..\trANTo v.\setiF/

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cuaiidad de profe-

sional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión
de seis meses a dos años.

Titulo XIX
DELÍTOS CONTRA LAADMf NISTRACION PÚBLICA
Capítulo I
De la prevaricación de los funcionarios públicos y otros
comportam íentos injustos

Art. 404.- A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su

injusticia, dictare una resoiución arbrtraria en un asunto adminístratrvo
se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de siete a diez años

Art. 405.- A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su

cornpetenc¡a y a sab¡endas de su ilegalidad, propusiere. nornbrare o die-
re posesión para el elercicio de un determinado cargo público a cualquier
persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para
ello, se le castigará con las penas de muita de tres a ocho meses y suspen-
sión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

ArL 406.- La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte

la propuesta, nombramiento o toma de posesión mencionada en el artí-
culo anterior, sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles.

Capitulo ll
Del abandono de destino
(...)

Art. 409.- A las autoridades o funcionarios públicos que promovieren,

dirigieren u organizaren el abandono colectivo y manifiestamente ilegal
de un servicio público, se les castigará con la pena de multa de ocho a
doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis
meses a dos años.
Las autoridades o funcionarios públicos que meramente tomaren parte
en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un servicio público
 \\¡.ro5 F.XTri"{cTo t)r. L,\ r.tcrsrAcróN LXT&\Njr.rv\ ENlI'LL,\D.,\ tN tt ¡\NÁLtsts 589

esencial y con grave perju¡cio de éste o de la comunidad, serán castiga-

dos con la pena de multa de ocho a doce meses.

Capítulo lf I

De la desobediencia y denegación de auxilio

Art.410.- 1. Las autoridades o funcionarics públicos que se negaren

abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales,
decjsiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbi-
to de su respectiva competencia y revestldas de las formalidades legales,
incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación espe-
cial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterÍor, no incurrirán en
responsabiiidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cum-
plimiento a un mandato gue constituya una infracción maniflesia, clara y
terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general.

Art. 411.- La autoridad o funcionario público que, habiendo suspendido,

por cualqu¡er motivo que no sea el expresado en el apartado segundo
del articulo anterior, la ejecución de las órdenes de sus superiores, las
desobedeciere después de que aquéllos hubieren desaprobado la sus-
pension, incurrirá en las penas de multa de doce a veinticuatro meses, e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a
tres años.

Att. 412.-1. El funcionario que, requerido por autoridad competente, no

prestare el auxilio debido parala Administración de Justicia u otro servicio
público, incurrirá en las penas de multa de tres a doce meses, y suspen-
sión de empleo o cargo pú.blico por tiempo de seis meses a dos años.
2. Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsabie de una fueza públi-
ca o un agente de la autoridad, se impondrán las penas de multa de
doce a díeciocho meses y suspensión de empleo o cargo público por
tiempo de dos a tres años.
3. La autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a
prestar algún auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para
evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarfo,
será castigado con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses
e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres
a seis años.
590 N1^Nur I A...\tr\NTo \':\settr./

Si se tratase de un delito contra la integridad, liberlad sexual, salud o

libertad de las personas, será castigado con la pena de multa de doce a
dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a lres
años.
En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro
delito u otro mal, se castigará con la pena de multa de tres a doce meses
y suspensión de empieo o cargo público por tiempo de seis meses a
dos años.

Capítuio lV
De la infidelidad en la custodia de documentos
y de la violación de secretos

Art.413.- La autoridad o funcionario público que, a sabiencjas, sustraje-

re, destruyere, rnutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos
cuya custodia le esté encomendada por razÓn de su cargo, incurrirá en
las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de siete a veinttcuatro
meses, e inhabilitación especial para empieo o cargo público por tiem-
po de tres a seis años.

Art.41 4.-.1 . A la autoridao o funcionario publico que, por razon de su

cargo, tenga encomendada la custodia de documentos respecto de los
que la autoridad competente haya restringido el acceso, y que a sabien-
das destruya o inutilice los medíos puestos para impedir ese acceso o
consienta su destrucción o inutilización, incurrirá en la pena de prision
de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses y, en
cualquier caso, inhabilitación especial para empleo o cargo público por
tiempo de uno a tres años.
2. El particular que destruyere o inutilizare los medios a que se refiere el
apartado anterior, será castigado con la pena de multa de seis a diecio-
cho meses.
(.. )

Capítulo V
Del cohecho

Art.41 9.- La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o

de un tercero, solicitare o recibiere, por si o por persona interpuesta.
 ,\l\i-XOS tXTr{\CIO l)l !-{ I.tC¡51^CION EXTli"lNlERA EfvlPLL\DA EN EL ANr\l.l5l5 59 I

dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para real¡zar en el

ejercicio de su cargo una acción u om¡s¡ón constitutivas de delito, incurri-
rá en la pena de prision de dos a seis años, multa del tanto al triplo del
valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público
por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondien-
te al delito cometido en razón de la dádiva o promesa.

Aft. 42A.- La autoridad o funcionario públicc que, en provecho propio o

de un tercero, solicite o reciba, por si o por persona interpuesta, dádiva o
promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que
no constituya delito, y lo ejecute, incurrirá en la pena de prision de uno a
cuatro años e inhabilitación especiai para empleo o cargo público por
tiempo de seis a nueve años, y de prisión de uno a dos años e inhaoili-
tación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis
años, si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se impondrá, además,
fa multa del tanto al triplo del valor de la dádiva.

Art. .- Cuando la dádiva solicitada, recibida o prometida tenga por

4?1
obleto que la autoridad o funcionario pÚbiico se abstenga de un acto que
debiera practicar en el ejercicio de su cargo, las penas serán de multa
del tanto al duplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Att- 422.- Lo dispuesto en los artículos precedentes será también apii-

cable a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que
pañicipen en el ejercicio de la función pública.

Art. 423.-1. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas

corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios
públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa de
éstos.
2. Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios
públicos, serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en
el apartado anterior.

Art. 424.- Cuando el soborno mediare en causa criminal en favor del reo
por parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma
estable por análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente,
descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines en los
5r2 ¡tA\Lt¿t_,\.,,\lt,iNT0 t'/\5QUl_z

m¡smos grados, se impondrá al sobornador la pena de multa de tres a

seis meses.

Art. 425.- 1. La autoridad o funcionario público que solicitare dádiva o

presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto pro-
pio de su cargo o corno recompensa dei ya realizado, incurrirá en ia pena
de multa del tanto ai triplo del valor de la dádiva y suspension de empleo
o cargo público por tiempo de seis meses a lres años
2. En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si éste fuera cons-
titutivo de delito se impondrá, además, la pena de prisión de uno a tres
años, multa de seis a diez meses e inhabilitacion especial para empleo
o cargo público por tiempo de diez a quince años.

Art. 426.- La autoridad o funcionario público que adm¡tiere dadiva o rega-

lo que le fueren ofrecidos en consrderación a su función o para la
consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de
multa de tres a seis meses.

Att. 427.- Quedará exento de pena por el delito de cohecho el particular

que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva o presente
realizada por autoridad o funcionario público y denunciare el hecho a la
autoridad que tenga el deber de proceder a su aver¡guación, antes de la
apertura del correspondiente procedimiento, siempre que no hayan trans-
currido más de diez dias desde la fecha de los hechos.

Capítulo Vl
Del tráfico de influencias

Art. 428.- El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcio-

nario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades
de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación perso-
nal o.jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir
una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un bene-
ficio económico para si o para un tercero, incurrirá en las penas de
prision de seis meses a un año, multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido, e inhabilitacion especial para empleo o cargo
público por tiempo de tres a seis años. Si obtuviere el beneficio perse-
guido se impondrán las penas en su mitad superior
 ANI-X05: F.XTR^CTO DE lr\ l.LC¡5t¡CION EXTIV\NIFR'\ tÑ1Pl-!.;\D¿\ tN El.ANAl.lSlS 591

Art.429.- El parlicular que influyere en un func¡onario público o autoridad

preval¡éndose de cua¡quieÍ s¡tuación derivada de su relación personal
con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una
resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficro
económico para si o para un tercero, será castigado con las penas de
prisión de seis meses a un año, y multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio persegurdo se impon-
drán las penas en su mitad superior.

Art. 430.- Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en

los articuics anteriores, solicjtaren de terceros dádivas, presentes o cual-
quier otra remuneraciÓn, o aceptaren ofrecimienio o promes¿, será¡
castigados con la pena de prision de seis meses a un año.
En cualquiera de los supuestos a que se reliere este articulo, la autor;-
dad judicial podrá imponer también la suspension de las actividades Ce
la sociedad, empresa, organizaciÓn o despacho y ia clausura de sus
dependencias abiertas al público por tiempo de seis meses a tres años.

Art.431.- En todos los casos previstos en este capitulo y en el anterior,

las dadivas. presentes o regalos caerán en decomiso.

Capítulo Vf I
De la malversación

Art.432.- 1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro,

sustrajere o consint¡ere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los
caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus
funciones, incurrirá en Ia pena de prisión de tres a seis años e inhabili-
tación absoluta por tiempo'de seis a diez años.
2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabi-
litación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversaciÓn
revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sus-
traidas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las
mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido
declaradas de valor histórico o artistico, o si se tratara de efectos desti-
nados a aliviar alguna calamidad pública.
3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de quinientas mil pese-
las, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro
59.1 tÁNut.t ¡\ At{ANto \/,.\SeUl ,/

meses, prisión de seis meses a tres años y suspens¡ón de empleo o

cargo público por tiempo de seis meses a un año.

Art. 433.- La autoridad o funcionario público que destinare a usos aje-

nos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por
razón de sus funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce
meses, y suspension de empleo o cargo público por tiempo de seis
meses a tres años.
Si el culpable no reintegrara el importe de Io distraido dentro de los diez
dias siguientes al de la incoación del proceso, se ie impondrán las
penas del articulo anterior.

Art. 434.- La autoridad o funcionario público que, ccn ánimo de lucro

propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una
aplicaciórr privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cual-
quier Administración o Entidad estatal, autonomica o local u Organrsmos
dependientes de alguna de ellas, incurrirá en las penas de prisión de
uno a tres años e inhabilitacion especral para empleo o cargo público
por tiempo de tres a seis años.

Art. 435.- Las disposiciones de este capítulo son extensivas:

1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos,
rentas o efectos de las Administraciones públicas.
2. A los particulares legalmente designados como depositaríos de cau-
dales o efectos públicos.
3. A tos administradores o depos¡tarios de dinero o bienes embarga-
dos, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque
pertenezcan a particulares.

Capítulo Vlll
De los fraudes y exacciones ilegales

Art. 436.- La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón

de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contrata-
ción pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se
concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para
defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de
uno a tres años e inhabilitacion especial para empleo o cargo público
por tiempo de seis a diez años.
 ,\,\txo5. t-.\1R.{CTO Dt r,,\ l_gCtsL.\ctoN t_xTR.\NltKA E,\ll,LL.\D.{ EN [,1 ¡\NAL]S¡S 595

Art. 437.- La autoridad o funcionario público que exigiere, directa o indi-

rectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas gue no sean
debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada, será castigado,
sin perjuicio de los reintegros a que víniere obligado, con las penas de
multa de seis a veinticuatro meses y de suspensión de empleo o cargo
público por tiernpo de seis meses a cuatro años.

Art.438.- La autoridad o funcronario público que. abusando de su cargc,

comeliere algún delito de estafa o apropiación incebida. incurrirá en las
penas respect¡vamente señaladas a éstos, en su milad suoerior. e:nha-
bilitación especial para empleo o cargo público pcr irempo oe Cos a sers
a ños.

Capituio iX
De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios
públicos y de los abusos en el ejercicio de su función

Art.439.- La autoridad o funcicnario público que, debiendo informar, por

razón de su cargo, en cualqurer clase de contrato, asunto, operación o
actividad. se aproveche de tal circunstanc¡a para forzar o facilitarse cual-
quier forma de pañicipacron, negocios o actuaciones, incurrirá en la pena
de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacion especral para
empleo o cargo púbiico por tiempo de uno a cuatro años.

Art. 440.- Los peritos, árbitros y contadores partidores que se conduje-

ren del modo previsto en el articulo anterior, respecto de los bienes o
cosas en cuya tasación, partición o adjudicación hubieran intervenido, y
los tutores, curadores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus
pupilos o testamentarías, serán castigados con la pena de multa de
doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo
público, profesión u ofic¡o, guarda, tutela o curatela, según los casos, por
trempo de tres a seis años.

Art.441.- La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos

admitidos en las Leyes o Reglamentos, real¡zare, por si o por persona
interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente
o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o
de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por
razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la
596 ñ1,\Ntll I /\. .\li \Nl (l \'.\SQtll../.

oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa,

incurrirá en las penas de multa de seis a doce, y suspensiÓn de empleo
o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Att.442.- La autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto

del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una
informacjón privilegiada, con ánimo de obtener un beneficio economico
para si o para un tercero, incurrirá en las penas de multa del tanto al
triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabiiitacion
especial para empieo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años
Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrárr las penas en su mi-
tad superior.
Si resultara grave daño parala causa pública o para tercero. la pena será
de prisión de uno a seis años. e inhabilitacion especial para empieo o
cargo público por tiempo de siete a diez años. A ios efectos de este
articulo, se entiende por información privilegiada toda informacion de
carácter concreto que se tenga exclusivamente por razÓn del oficio o
cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada.

Art. 443.- Será castigado con la pena de prisión de uno a dos años e
inhabilitación absoluta por'tiempo de seis a doce años, la autoridad o
funcionario público que solicitare sexualmente a una persona que para
sí misma o para su cónyuge u otra persona con la que se halle ligado de
forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descen-
diente, hermano, por naturaleza, pot adopción, o afin en los mismos
grados, tenga pretensiones pendientes de la resoluciÓn de aquél o acerca
de las cuales deba evacuar informe o eievar consulta a su superior-
( ..).

Título XIX bis

DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN EN LAS TRANSACCIONES
COMERCIALES NTERNACIONALES
I

AtL 445 b¡s.- Los que, con dádivas, presentes, ofrecimientos o prome-
sas, corrompieren o intentaren corromper, por si o por persona interpuesta'
a las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizac¡o-
nes internacionales en el ejercicio de su cargo en beneficio de éstos o
de un tercero. o atend¡eren a sus solicitudes al respecto, con el fin de
 ANLXO5: lXTtu\CTO Dt l,{ LtClSl,'\CIOi\i EXT&{NJtltl t.\1Ptt.lD,\ tN EL. ¡\N¡\Lt515 597

que actúen o se abstengan de actuar en reiación con el ejercicio de

funciones públ¡cas para conseguir o conservar un contrato u otro bene-
f cio irregular en la realización de actividades económicas internacionales,
serán castigados con las penas previstas en el articulo 423, en sus
respectivos casos.
(... )

Título XXI
DELITCS CONTRA LA CONSTITUCION
Capituio lli
De los delitos contra las instituciones del Estado
y la división de poderes
Sección 2'
De la usurpación de atribuciones

Añ. 506.- La autoridad o funcionario publico que, careciendo de atribu-

ciones para ello, dictare una disposición general o suspendiere su
ejecución, será castigado con la pena de prision de uno a tres años,
multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o
cargo público por tiempo de seis a doce años.
(.)

Título XXll
DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚ8LICO
tl

'Capítulo ll
De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los
funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencias

Art. 550.- Son reos de atentado los que acomelan a la autoridad, a sus
agentes o funcionarios públicos, o empleen fueza contra ellos, los inti-
miden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando
se hallen ejeculando las funciones de sus cargos o con ocasión de
ellas.
593 \1.'\Ntll l.'\. '\lt¡\NTO \/,\SQUI z'

Art.55'1.- 1. Los atentados comprendidos en el artícuio anterior serán

castigados con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de tres
a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisron de uno a
tres años en los demás casos.
2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, si la autoridad contra la
que se atentare fuera miembro del Gobierrro, de los Consejos de Go-
bierno de las Comunidades Aulonomas, del Congreso de los Diputados,
del Senado o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Auto-
nomas. dei Conse.jo General del Poder Judicial o Magistrado del Tribunal
Constitucional, se impondrá la pena de prision de cuatro a sers años y
rnulla de seis a doce meses.

Art. 552.- Se impondrán las penas superiores en grado a las respectiva-

mente previstas en el aniculo anterior siempre que en el atentado concurra
alguna de ias crrcunstancias siguientes:
1.¡ Si la agresión se verificara con armas u otro medio peligroso.
2.e Si el autor del hecho se prevaliera de su condicion de autoridad,
agenle de ésta o funcionario público.

Art. 553.- La provocación, la conspiración y la proposición para cualquie-

ra de los delitos prevístos en los articulos anteriores, será castigada con
la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.

Art. 554.- 1. El que maltratare de obra o hiciere resistencia activa grave a

fueza armada en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas,
será castigado co.n las penas establecidas en los artículos 55'l y 552, en
sus respectivos casos.
2. A eslos efectos, se entenderán por fuerza armada los militares que,
vistiendo uniforme, presten un servicio que legalmente esté encomen-
dado a las Fuerzas Armadas y les haya sido reglamentariamente
ordenado.

ArL 555.- Las penas previstas en los afículos 55'l y 552 se impondrán
en un grado inferior. en sus respectivos casos, a los que acometan o
intimiden a las personas que acudan en auxilio de ¡a autoridad, sus
agentes o funcionarios.

Art. 556.- Los que, sin estar comprendidos en el articulo 550, resistieren
a la autoridad o a sus agentes. o los desobedecieran gravemente, en el
 ANl.XO5. F.XTK-lCTC Dt- lr1 Lt-GISIj\CION F.XTR.\NlF.tt\ Eñ1|)Ll;\O¿\ tN tL.\N,i¡-lS¡S 599

ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de

seis meses a un año.

Capítuio lll
De los desórdenes públicos

()
Art. 558.- Serán casiigados con la pena de arresio Ce siete a veinticuatro
fines de semana o multa de lres a doce neses ics ¡ue cenurben grave-
rnente el orden en la audiencia de un Tribunal c -uzg:cc, en ics ac:c,c
püblicos propios de cuaiquier autoridad o ccrporación, en cclegio eiec-
toral, oficina o establecimiento púbiicc, centro docente, o ccn motl,¡o de
la celebrac¡on de espectáculos oeporlrvos o cullurales
(. )

Capítulo lV
Disposición común a los capítulos anteriores

Art.562.- En el caso de hallarse constituido en autoridad el que cometa

cualquiera de los delitos expresados en los capitulos anteriores de esre
Titulo, la pena de inhabilitación que estuviese prevista en cada caso se
sustituirá por la inhabílilación absoluta portiempo de diez a quince años,
salvo que dicha circunstancia esté específicamente contemplada en el
tipo penal de que se trate.
()
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