“AÑO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO”

CASO Nº : 4006034502-2017-xxxx-0.
IMPUTADO : xxxxxxxxxxxxx.
DELITO : ROBO AGRAVADO
AGRAVIADO : xxxxxxx.

DISPOSICIÓN N° 05 – 2017 – RECALIFICACIÓN DEL TIPO PENAL

Santa Rosa, seis de diciembre

del dos mil diecisiete. --//

I. VISTO. –

De la revisión de los actuados correspondientes a la investigación seguida contra

xxxxxxxxxxx, por la presunta comisión del delito contra el Patrimonio en la modalidad de
ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, en agravio de xxxxxxxxxxxxxxxx.

II. CONSIDERANDO. –

PRIMERO. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.

Informe N° 172–17–REGPOL-LIMA/DIVTER-N1/CPNP-A-DEINPOL, mediante el cual

se describe los actos inmediatos realizados en la investigación.

SEGUNDO. HECHOS MATERIA DE LA INVESTIGACIÓN.

Se tiene que el día 27.ABR.2017, siendo las 06:45 horas aprox., el SO2 PNP xxxxxxxxxx,
cuando se encontraba realizando estacionamiento táctico (troncal km 39 de la carretera
Panamericana Norte), recepciono una llamada telefónica por parte del Comandante de
Guardia, indicando que un vehículo camioneta color blanco con baranda de placa de rodaje
V6Z-879, de propiedad de xxxxxxxxxxxx, habría sido robado del frontis de su inmueble ubicado
en la Mz. 64, Lt. 11 calle Villa Rica, Asoc. Pop. Lomas de Ancón – Lima, asimismo, recibió otra
llamada del efectivo policial Guzmán Vílchez Enrique, quien le indico que dicho vehículo se
encontraba circulando por la panamericana norte en sentido de norte a sur a la altura del Km
42, el cual se encontraba en persecución, logrando visualizar a la altura del Km 39 un vehículo
con las mismas características del vehículo robado minutos antes, por lo que procedieron a
intervenir e identificar a los sujetos que se encontraban dentro de dicho vehículo, siendo uno
de ellos el investigado xxxxxxx, a quien se le encontró a la altura de la cintura parte posterior
derecho de su cuerpo un (01) arma de fuego, tipo revolver, cañón largo, calibre 38 SPL, marca
REXIO, con cacha de plástico N° de serie S3900, abastecido con seis (06) municiones con la
inscripción “R P”-38SPL, color dorado sin percutir con la inscripción “federal”.-38 special,
asimismo al realizar el registro vehicular se halló debajo del asiento del copiloto, lugar donde
se encontraba sentado la persona de xxxxxxxxxx, una bolsa pequeña de tela color negro con una
soguilla ajustable, conteniendo ocho (08) bolsitas de plástico polietileno transparente, cuarenta
y ocho (48) envoltorios de papel lustre color rojo tipo “ketes” y veintiséis (26) envoltorios de
papel periódico tipo “kete”, conteniendo en su interior una sustancia parduzca pulverulenta al
parecer PBC, y un (01) envoltorio de papel manteca tipo “kete” conteniendo en su interior una
sustancia blanquecina pulverulenta al parecer sustancia alcaloide, motivo por el cual fueron
trasladados a la Comisaria para las investigaciones de Ley.

TERCERO: DE LA FUNCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

3.1. El modelo procesal penal denominado acusatorio se fundamenta en principios

trascendentes como el de legalidad y de oficialidad. Según los expertos esta variante

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procesal rige en nuestra legislación a partir de la promulgación del Decreto Legislativo

N° 638. Esta disposición legal reconoce al Ministerio Público la condición de titular
excluyente del ejercicio público de la acción penal. Además, le impone la carga de la
prueba y le otorga, para ejercitar ambos aspectos, total independencia funcional y
exclusiva sujeción a la ley. De allí que sea correcto entender que en nuestro sistema
procesal el Ministerio Público ostenta el monopolio de la persecución penal.
3.2. Ahora bien, el nuevo Código Procesal Penal peruano de 2004, también ha recogido
dicho modelo como su rasgo característico principal. En ese ámbito, pues, la vigencia
del principio acusatorio exige que la acusación sea ejercitada y mantenida durante
todo el proceso por un órgano distinto del juez: el fiscal. De esa manera, el
representante del Ministerio Público se convierte en el centro neurálgico del proceso,
pues dirige y coordina toda actividad procesal que no esté directamente ligada al
hecho de dictar sentencia o al cumplimiento formal y material de los derechos y
garantías fundamentales que puedan verse afectados en dicho contexto. Empero, el
que el juez haya de emitir el fallo sobre la base de los hechos que le fueron dados por
el titular de la acción penal, no debe entenderse al extremo que si considera que no
está debidamente formulada o no resulta adecuada a lo previsto en el ordenamiento
legal, deba mantenerse indiferente ante una situación que podría devenir en injusta o
arbitraria.
3.3. Para la aplicación de la determinación alternativa, se llevó dicho tema a debate en el
Pleno Jurisdiccional Penal de 1998 en la ciudad de Ica, acordándose que, si bien era
factible la desvinculación de la acusación en el extremo que propone cierta calificación
jurídica del hecho y optar en la condena por un tipo penal distinto, por implicar una
apreciación normativa de hechos, debía efectuarse bajo cuatro presupuestos: a)
Homogeneidad del bien jurídico (el tipo penal de la condena debe afectar el mismo
bien jurídico que el delito acusado); b) Inmutabilidad de los hechos y de las pruebas;
c) Preservación del derecho de defensa; y d) Coherencia entre los elementos fácticos y
normativos; además se acordó que en la aplicación de estas reglas debían respetarse
los principios de legalidad penal, de instrucción y de verdad material.
3.4. Por otro lado se entendió, en dicho acuerdo plenario, que la facultad del órgano
jurisdiccional de desvincularse de la propuesta fiscal tenía como límite el de no
condenar por un delito más grave que aquel materia de acusación, por cuanto causaría
indefensión; bajo este contexto se señaló que de estimarse que el delito perpetrado es
más grave que el calificado por el Ministerio Público, se debía terminar por condenar
por el delito acusado, dejándose constancia en el fallo de las razones de la discrepancia
y los motivos que fundan la imposibilidad de reconducción de la calificación jurídica
al delito más grave, esto a fin de evitar la impunidad de una conducta punible.
3.5. Ahora bien, el Código Procesal Penal de 2004 ha introducido a nuestro sistema
procesal algunas reglas que tratan de solucionar los posibles problemas que se susciten
en la variación de la calificación jurídica del hecho delictivo. Entre ellas las siguientes:
a) La acusación fiscal sólo puede referirse a hechos y personas incluidos
en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se
efectuare una distinta calificación jurídica; de esta manera el Ministerio Público podrá
señalar, alternativamente o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que
permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de
que no resultare demostrado en el debate los elementos que componen su calificación
jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado (artículo 349º).
3.6. De acuerdo a lo antes expuesto, se advierte que el legislador sólo ha plasmado en la
norma procesal penal del año 2004 la exigencia de dos requisitos fundamentales para
la modificación de la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso penal, estos
son: en primer lugar, la identidad subjetiva, es decir que la nueva calificación
involucre a las mismas partes que fueron consideradas al iniciarse el proceso, y en
segundo, la identidad objetiva o identidad fáctica referente a la inmutabilidad del
hecho materia de juzgamiento, el mismo que no puede cambiar sustancialmente. De
este modo, se puede inferir – en un primer momento – que el legislador ha dado la

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espalda a la reitera jurisprudencia de la Corte Suprema y del mismo Tribunal

Constitucional respecto a que es imprescindible para la variación de la calificación
jurídica del hecho delictivo que el tipo penal elegido deba salvaguardar el mismo
interés o bien jurídico que el tipo penal desechado o paralelo (en caso de calificaciones
alternativas o subsidiarias), presupuesto que la doctrina y jurisprudencia nacional
denomina homogeneidad del bien jurídico protegido. Sin embargo, haciendo un
análisis integral y sistemático de nuestras fuentes de derecho (ley, jurisprudencia y
doctrina), consideramos que dicho presupuesto o requisito para la modificación de la
calificación jurídica se encuentra plenamente vigente.

CUARTO: SOBRE LAS DILIGENCIAS ACTUADAS.

De los actuados se tiene que mediante Providencia N° 03, de fecha 12.OCT.2017, se

programó la diligencia de RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO de los investigados, la misma
que se realizó el día 30.OCT.2017, con participación del representante del Ministerio Público y
la testigo xxxxxxxxxxxxx, conviviente del agraviado. Al respecto cabe indicar que en dicha
diligencia no ha participado el abogado defensor de los investigados xxxxxxxxxxxxxxxx, por lo
que se estaría vulnerando sus derechos contenidos en el artículo 71° numeral 2. literal d), del
Código Procesal Penal, el cual establece: “a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración
y en todas las diligencias en que se requiere su presencia”, motivo por el cual deberá de dejarse sin
efecto el ACTA DE RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO, de fecha 30.OCT.2017, y deberá de
realizarse nuevamente dicha diligencia con todas las garantías contempladas en el Código
Procesal Penal .

QUINTO: FUNDAMENTO DE RECALIFICACIÓN DEL TIPO PENAL, PRECISIÓN DE

IMPUTACIONES Y CONSTITUCIÓN DE AGRAVIADO

A. MATERIA.

Fundamentar las razones de la recalificación del tipo penal en función a los nuevos
elementos de convicción en la investigación seguida contra los investigados
xxxxxxxxxxxxxx, por el presunto delito Contra el Patrimonio en la modalidad de
ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, en agravio de
xxxxxxxxxxxxxxxxx.

B. MARCO DE LA IMPUTACIÓN PENAL.

Se imputa a los investigados xxxxxxxxxxxxxxx, haber cometido el delito de ROBO

AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, con fecha 27.ABR.2017 a las 06:45 horas
aprox., en circunstancias que el vehículo mayor – camión de placa de rodaje V6Z-879,
de propiedad de Julio xxxxxxxxxxxxx, se encontraba estacionado en el frontis de su
domicilio, por lo que aprovechando las circunstancia del momento los investigados
decidieron apoderarse ilegítimamente de dicho bien mueble bien, para posteriormente
tener un provecho del mismo, y al encontrarse justamente en esos actos ilícitos es que
la señora Karin Yanet SILVA COLLAZOS, conviviente del agraviado, al escuchar los
ruidos que ocasionaban los investigados en su actuar delictivo, por lo que decidió salir
a ver que sucedida, es que se percata que dos sujetos de sexo masculino se encontraban
tratando de encender el vehículo antes referido, es en ese momento que uno de los
investigados le apuntó con un arma de fuego, amenazándola contra su vida.

C. FUNDAMENTOS.

1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Aptiz Barbera

y otros vs Venezuela, excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, en el párrafo
77, señala que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite

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llegar a una conclusión, también constituye una garantía vinculada con la correcta
administración de justicia, que protege al derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las
razones que el derecho suministra, y otorga credibilidad a las decisiones jurídicas en el marco
de una Sociedad democrática”.
2. Según a lo establecido por el Tribunal Constitucional en el expediente N°2005-2006-
PHC/TC que interpreta el Art.159 de la Constitución Política, se tiene que la potestad
del ejercicio de la acción penal pública y la acusación es exclusiva y monopólica del Ministerio
Público, pues a falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin, en este sentido se insertan reglas
que debe ser de estricto cumplimiento para los órganos y organismos constitucionales, así como
de las personas naturales.
3. El jurista Gómez Colomer refiere que el principio acusatorio se sitúa en el seno del
Ordenamiento Jurídico, explica que el mismo tiene su esencia en imparcialidad y en
posición neutral del juez respecto al objeto del proceso, que se constituye en el “hecho
criminal acusado a una persona”, desarrollando exigencias como: “a) separaciones entre el
órgano enjuiciador e investigador, b) que la acusación sea formulada por una persona distinta
al Juez, y c) no condenar por hechos distintos de los establecidos en la acusación, ni persona
distinta a la acusada”.
4. La Fiscalía de la Nación a través de la Directiva N°007-2012-MP-FN del 08 de agosto
del 2012, en sus fundamentos 7 a 9, ha desarrollado y explicitado soluciones para una
errónea calificación en este sistema procesal, que en aplicación del Acuerdo Plenario
N°06-2009/CJ-116 de la Corte Suprema, ha indicado que el componente fáctico de la
formalización de la investigación preparatoria mantiene su inmutabilidad, mientras
que el normativo o jurídico tiene carácter provisorio, asimismo señala que lo que
interesa en una investigación preparatoria son los hechos del cual ha sido objeto
investigación, sin perjuicio de la identificación del imputado.
5. La imputación fáctica penal, acogida y sustentada por este Despacho Fiscal Penal es
ante la concurrencia de elementos de convicción recabados durante la etapa de
diligencias preliminares, como en la Investigación Preparatoria propiamente dicha,
teniendo en cuenta que la etapa intermedia del proceso penal exige un control o filtro
de la consistencia respecto a las premisas fácticas invocadas inicialmente que permitan
de manera congruente y suficiente justificar la debida calificación del tipo penal
invocado con determinación de presencia de agravantes de ser el caso.
6. En el decurso de la presente investigación preparatoria se dispuso practicar una serie
de diligencias para determinar el ilícito penal de ROBO AGRAVADO EN GRADO
DE TENTATIVA sufrido el agraviado xxxxxxxxxxxxxx, con el desprendimiento del
bien patrimonial del vehículo mayor – camión de placa de rodaje V6Z-879, de
propiedad de Julio xxxxxxxxxxxx, se encontraba estacionado en el frontis de su
domicilio, siendo frustrado dicho actuar delictivo por la Policía conforme se aprecia
del Acta de Intervención Policial que obra a fs. 32/33 de la carpeta fiscal.
7. En este orden de ideas es correcta la adecuación las proposiciones fácticas (Hechos) a
la calificación jurídica (Tipo Penal). Las proposiciones fácticas de la imputación de un
hecho punible no son libres o discrecionales, están vinculadas a la aplicación de la ley,
por ello una imputación concreta tiene la estructura de un tipo penal. Por su parte la
Investigación Preparatoria una vez formalizada y conforme lo señalado en el Art. 321,
inciso 1 del Código Procesal Penal, “persigue reunir los elementos de convicción, de
cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su
caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta
incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración la identidad
del autor o participe y de la víctima, así como la existencia del daño causado”.

III. SE DISPONE:

Los considerandos que anteceden y en el uso de sus atribuciones, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, con la

autoridad que le confiere el Art. 159° de la Constitución Política del Estado Peruano, el Decreto Leg. N° 052
– Ley Orgánica del Ministerio Publico y el Art. IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal;
DISPONE:

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PRIMERO: RECALIFICAR EL TIPO PENAL POR EL QUE SE INICIÓ

INVESTIGACIÓN PRELIMINAR contra xxxxxxxxxxxxxxxxxxx por la presunta comisión del
delito contra la Seguridad Pública en la modalidad de TENENCIA ILEGAL DE ARMAS, en
agravio del ESTADO (la misma que se ha subsumido en el delito de ROBO AGRAVADO EN
GRADO DE TENTATIVA); y contra xxxxxxxxxxxxx, por la presunta comisión del delito contra
el patrimonio en la modalidad de HURTO AGRAVADO (tipo penal base del artículo 185º, con
las agravantes contenida en el primer párrafo numeral 5. del artículo 186° del Código Penal
vigente), en agravio de xxxxxxxxxxxxxxx.

SEGUNDO: PRECISAR Y RETROTRAER hasta la Disposición N° 01, de fecha

03.MAY.2017, referente de la recalificación del tipo penal seguida contra los investigados
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, es la presunta comisión del delito contra el Patrimonio en la modalidad
de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA (artículo 188° con las agravantes
contenidas en el numeral 3 y 4 del primer párrafo del artículo 189°, y el artículo 16º del Código
Penal), en agravio de xxxxxxxxxxxxxxx.

TERCERO: DÉJESE SIN EFECTO EL ACTA DE RECONOCIMIENTO

FOTOGRÁFICO DE LOS IMPUTADOS (fs. 203/216), de fecha xxxxxxxxxxxx, bajo los
fundamentos del considerando cuarto de la presente Deposición, por lo que deberá de
programarse una nueva fecha para llevar a cabo dicha diligencia.
Regístrese y notifíquese conforme a ley. -------------------------------------------------------------

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