Sérgio Cruz Arenhart (Versión para Citar)

I N S T I T U T O P A C Í F I C O
Renzo Cavani
Vitor de Paula Ramos
(Coordinadores)
Prueba y
proceso judicial
Presentación de
Daniel Mitidiero
Prólogo de
Eugenia Ariano Deho
INSTITUTO
PACÍFICO
Prueba y proceso judicial
Coordinadores
Renzo Cavani
Vitor de Paula Ramos
Primera Edición - Febrero 2015
Copyright 2015
© Instituto Pacífico S.A.C.
Diseño, diagramación y montaje:

Georgina Condori Choque
Ricardo De la Peña Malpartida
Anyela Aranda Rojas
José Carrascal Quispe
Diego Camasca Borja

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Instituto Pacífico S.A.C. - 2015
Para su sello editorial Pacífico Editores
Jr. Castrovirreyna Nº 224 - Breña
Central: 332-5766
E-mail: preprensa@aempresarial.com
Tiraje: 3,000 ejemplares
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ISBN : 978-612-4265-05-1
Hecho el Depósito Legal en la
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Pacífico Editores S.A.C.
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Todavía sobre la verdad en el proceso civil
Todavía sobre la verdad

en el proceso civil* **
Sérgio Cruz Arenhart
Sumario
1. La verdad como presupuesto para la prueba.- 2. Presupuestos del principio de
la verdad sustancial.- 3. Verdad sustancial y verdad formal.- 4. Verdad y verosi-
militud.- 5. La teoría de Habermas y la verdad.- 6. Verdad y procedimiento.- 7. La
concepción de Michele Taruffo.- 8. Verdad, pretensión de verdad y proceso.- 9.
Finalidad de la prueba.- 10. Bibliografía.
1. La verdad como presupuesto para la prueba

A todo aquel al que acuda la preocupación sobre el tema de la prueba
en el proceso, le vendrá a la mente la cuestión de la función de la prueba.
Intuitivamente viene, de pronto, la idea de que mediante la prueba se busca
investigar la verdad de los hechos ocurridos, sobre los cuales recaerá la regla
jurídica abstracta que deberá regir cierta situación.
Semejante preocupación, en efecto, es absolutamente normal para cual-
quier persona que se vea en la tarea de estudiar el derecho procesal. No hay
duda de que la función del hecho (y, por tanto, de la prueba) en el proceso es
absolutamente esencial, razón por la cual la investigación de los hechos, en
el proceso de conocimiento, ocupe casi la totalidad del procedimiento y de las
reglas que regulan el tema en el Código de Proceso Civil brasileño.1 Si el co-
* Traducción de Renzo Cavani.

** Este trabajo es una ampliación del artículo “A verdade e a prova no processo civil”, publicado
inicialmente en la Revista de Derecho Procesal, Madrid, v. 7, 2005.
1 Extrañamente, sin embargo, aúnque la relevancia del tema de la prueba (y de los hechos)
en el proceso de conocimiento, se observa un nítido desdén de la doctrina de tratar esta
materia. Se prefiere otorgar más tiempo al debate de cuestiones de derecho que cuestiones
de hecho. A propósito, William Twining recuerda las palabras de cierto político, en un
debate, que decía que “cierta vez fue sugerido que noventa por ciento de los abogados
gastan noventa por ciento de su tiempo lidiando con hechos y que esto debería estar
reflejado en su entrenamiento. Si ochentaiún por cierto del tiempo de los abogados es
gastado en una cosa, de allí se deduce que ochentaiún por ciento de la educación jurídica
debería ser dedicada a ello. Existen algunos cursos aislados sobre descubrimiento de los
hechos (fact-finding) y congéneres, pero ningún instituto ha tenido un programa completo
en donde el énfasis principal sea en hechos. Yo propongo que centremos nuestro currículum
Prueba y proceso judicial 33

nocimiento de los hechos2 es un presupuesto para la aplicación del derecho, y

si para el perfecto cumplimiento de los fines de la jurisdicción es necesaria la
correcta incidencia del derecho a los hechos ocurridos, se tiene como lógica
la atención redoblada que merece el análisis fáctico en el proceso.
No es, por otra razón, que uno de los principios fundamentales del pro-
ceso civil es el de la verdad sustancial. A decir de Mittermayer, la verdad es
la concordancia entre un hecho ocurrido en la realidad sensible y la idea que
tenemos de él.3 Esa visión típica de una filosofía vinculada al paradigma del ser,4
aúnque tenga todos sus presupuestos ya superados por la filosofía moderna, aún
continúa guiando los estudios de la mayoría de los procesalistas modernos. Estos
aún se preocupan en saber si el hecho reconstruido en el proceso es el mismo
ocurrido en el mundo físico, o sea, si la idea del hecho que se obtiene en el proce-
so guarda consonancia con el hecho ocurrido en el pasado (correspondencia).
El descubrimiento de la verdad, en la perspectiva arriba descrita, siempre
ejerció un papel crucial para el proceso y para su ideología. En realidad, ella es
tenida como uno de los objetivos del proceso, sino a caso el principal. A través
del proceso (especialmente el de conocimiento), el juez descubre la verdad
sobre los hechos, aplicando, por tanto, a estos hechos, la norma apropiada.
El llamado “juicio de subsunción” representa nada más que esta idea: tomar
el hecho ocurrido en el mundo físico y aplicar a él la regla abstracta e hipotética
prevista en el ordenamiento jurídico. A propósito, Liebman, al concebir el término
“juzgar”, asevera que este consiste en valorar determinado hecho ocurrido en
en este principio y que llamemos a nuestro grado un Bachiller de Hechos” (Twining, William.
Rethinking evidence – exploratory essays, p. 12). A pesar de que es ciertamente exagerada
la estadística, es un hecho incuestionable que el tiempo del operador del Derecho es gastado
más con el análisis de hechos que, propiamente, con la discusión de cuestiones de derecho.
Sin embargo, difícilmente se observa una gran preocupación con la caracterización de los
hechos o con el estudio detenido de los principios que rigen su exposición en el proceso
(sobre las causas de ese menosprecio, cfr. ibídem, pp. 13 ss.).
2 Como observa Chiovenda, “toda norma encerrada en la ley representa una voluntad
general, abstracta, hipotética, condicionada a la verificación de determinados hechos, que, en
regla, pueden multiplicarse indefinidamente. Toda vez que se verifica el hecho o un grupo de
hechos previstos por la norma, se forma una voluntad concreta de la ley, al tiempo en que de
la voluntad general y abstracta nace una vonluntad particular que tiende a actuar en el caso
determinada” (Chiovenda, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, vol. 1, p. 18). Es
así que surge, en la óptica de este jurista, su célebre definición de jurisdicción, teniendo por
fin la actuación de la voluntad concreta de la ley. Cfr., sobre la cuestión, Liebman, Enrico
Tullio. Manuale di diritto processuale civile – Principi, 5ª ed., p. 318.
3 Mittermaier, C.J.A. Tratado da prova em matéria criminal, 2ª ed., p. 78.
4
Posición consagrada en la visión de Aristóteles, con su clásica noción de que “decir de
aquello que es, que es, y de aquellos que no es, que no es, es verdadero; decir de aquello
que no es, que es, y de aquello que es, que no es, es falso” (apud Costa, Newton C. A.
da. “Conjectura e quase-verdade”. In Lafer, Celso y Ferraz Jr., Tércio Sampaio (coord.).
Direito, política, filosofia, poesia: estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale, em
seu octogésimo aniversário, p. 78).
34 Prueba y proceso judicial

el pasado, valoración hecha sobre la base del Derecho vigente, determinando,

como consecuencia, la norma concreta que regirá el caso.5
Ese esquema, como es evidente, pone a salvo la imparcialidad del juez
y, en particular, legitima un modelo de actuación del derecho que supone la
separación entre la creación de la norma y su imposición. Ello representó una
piedra fundamental para erigirse toda la teoría jurídica de los siglos pasados,
basada especialmente en la premisa de que la legitimación del Derecho solo
puede provenir de la fuente primaria de sus reglas, esto es, el Legislativo,
elegido por el pueblo.
De hecho, considerando que, bajo esa perspectiva, corresponde al Po-
der Judicial aplicar el derecho objetivo a los casos concretos –aplicando, en
síntesis, la idea de Kelsen, de que un cierto hecho dado debe ser la res-
pectiva consecuencia– parece ser de una clara evidencia el constatar que es
imprescindible la reconstrucción de tales hechos a fin de que la hipótesis pre-
vista en la norma sea adecuadamente aplicada.6 Conviene recordar a Carn-
elutti, quien, después de declarar que el proceso es un trabajo, afirma que
“aquello que es necesario saber, antes que nada, es que el trabajo es unión
del homo con la res, siendo que hemos visto a esta cosa estando en torno de
un homo: que el homo iudicans trabaje sobre el homo iudicandus significa, en
el fondo, que debe unirse con él; solamente a través de la unión conseguirá
saber cómo ocurrieron las cosas (come sono andate le cose) y cómo deberían
ocurrir, su historia y su valor; en una palabra, su verdad”.7 He aquí la razón por
la cual se tiene la verdad material (o sustancial) como fin básico de la actividad
jurisdiccional. Como dicen Taruffo y Micheli, en el proceso, la verdad no
constituye un fin en sí misma, aúnque sea necesario buscarla en cuanto con-
dición para que se dé calidad a la justicia ofrecida por el Estado.8
A pesar de que hoy se considere superada esa forma de encarar el De-
recho, no hay duda que el mito de la verdad aún representa una importante
fuente legitimadora para el proceso.
Por ello, y ante esa necesidad de saber cómo “sono andate le cose”,
proviene el destaque que se da al proceso de conocimiento. Aúnque con un
valor esencial meramente simbólico9, la fuerza de ese esquema de actuación
permanece esencial para la sociedad.
5 Liebman, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, tomo I, p. 4.

6 Así, por certo, acentúa Carnelutti, al ponderar que “noi sappiamo che il primo compito
per giudicare è quello di ricostruire il fatto; non potrebbe il giudice procedere al confronto
del fatto con la fattispecie prima di averlo ricostruito” (Diritto e processo, p. 94). De la
misma forma, cfr. Furno, Carlo. Contributo alla teoria della prova legale, p. 11.
7 Carnelutti, Francesco. Diritto e processo, p. 124.
8 Micheli, Gian Antonio y Taruffo, Michele. “A prova”. In Revista de processo, p. 168.
9 Cfr. Chase, Oscar. Law, Culture, and Ritual, passim.

Bajo otro vértice, el Derecho sería impensable sin su más noble función:
un proceso destinado al “descubrimiento” de los hechos sobre los cuales el
Estado es llamado a manifestarse. Es, en este campo, que el juez conoce los
hechos y aplica a ellos la norma correspondiente, siguiendo el milenario bro-
cardo “narra mihi factum, dabo tibi ius”. De allí proviene todo fundamento de
la actividad probatorio del juez, así como todo el procedimiento, que se vuelve
la sucesión de actos, previstos legalmente, a fin de legitimar la forma de la
búsqueda de la verdad en la actividad investigativa del juez.
2. Presupuestos del principio de la verdad sustancial

La verdad, por tanto, siempre fue factor de legitimación para el derecho
procesal. Así, bajo la suposición de que las decisiones judiciales nada más
son que la aplicación objetiva del derecho positivo –en teoría, derivado de la
voluntad, por haber emanado de representantes del pueblo– a hechos preté-
ritos rigurosamente reconstruidos, se concluye que la actividad jurisdiccional
atiende a los deseos populares; ya que no habría, bajo esta perspectiva, nin-
guna influencia del arbitrio del juez o de cualquier otra fuerza externa.
Bajo esa óptica, el juez llega a ser concebido como algo anímico (casi
una máquina) cuya función es tan solamente concretizar el derecho abstracto
para la situación específica10. El raciocinio, de nítidos aires iluministas y libe-
rales, y cristalizado en la célebre idea de Montesquieu de que el juez no es
más que la “bouche de la loi” (la boca de la ley), tenía una función definida
en el periodo de las Revoluciones del siglo XIX: buscaba la protección del
interés de la colectividad contra los abusos de la aristocracia (que dominaba
al Judicial y al Ejecutivo de la época).11 La idea era la siguiente: quedando el
10 Son significativas, en este campo, las palabras de Chiovenda, que demuestran bien el
espíritu de su época. Tratando sobre la materia y analizando la cuestión de la interpretación
del Derecho, decía el maestro que “cuando se habla de interpretación se admite en la ley
un pensamiento que el juez no hace más que aplicar”; y, en seguida, concluye que “la
interpretación es obra de la doctrina, no del juez: y si la interpretación debe considerarse
como fuente del derecho, es evidente que el juez no hace más que formularla”
(Chiovenda, Giuseppe. Principios de derecho procesal civil, vol. I, pp. 90-91). También en
este sentido se manifiesta Merryman, quien, al analizar el juez del derecho continental
europeo, resalta que “surge así una imagen del proceso judicial como una actividad bastante
rutinaria. El juez se convierte en una especie de empleado especializado. Se le presenta una
situación de hecho para la cual encontrará a la mano una respuesta legislativa en todos los casos,
excepto los extraordinarios. Su función consiste simplemente en encontrar la disposición legislativa
correcta, compararla con la situación legislativa correcta, compararla con la situación de hecho y
consagrar la solución que produce la unión de forma más o menos automática (…). La imagen
clara del juez es la del operador de una máquina diseñada y construida por los legisladores. Su
función es meramente mecánica (…). El juez del derecho civil no es un héroe cultural ni una
figura paternal, como lo que ocurre frecuentemente entre nosotros. Su imagen es la de un
empleado público que desempeña funciones importantes pero que resultan esencialmente
poco creativas” (Merryman, John Henry. La tradición jurídica romano-canónica, pp. 76-77).
11 Ibídem, pp. 41-42.

juez constreñido a verificar los hechos ocurridos, aplicando a ellos un derecho

preestablecido (fruto de elaboración por el Legislativo, función del Estado que
realmente representaba los intereses de la populación) la actuación jurisdic-
cional jamás podría ser ilegítima, en la medida en que el juez no sería más
que un ejecutor de las directrices del Legislativo.12
Por ello, vista la jurisdicción como la actividad del Estado responsable
por la justa composición de la lid, o por la actuación de la voluntad concreta
del Derecho, se concluye fácilmente que ese papel se vincula a una actividad
secundaria que no se confunde con la creación de este.
Vinculados a la idea de “búsqueda de la verdad material” se encuentran
varios de los más importantes institutos del derecho procesal. El principal de
ellos, sin duda, es la prueba. Apenas a título ejemplificativo, obsérvese que
Lent, al conceptuar la prueba, fortalece su función de convencimiento del
juez respecto de la verdad o falsedad de una afirmación13.
Otro instituto de gran relevancia que tuvo su función intrínsecamente ligada
a la idea de verdad, es la cosa juzgada. Hasta la Edad Media, partiéndose de una
lección de Ulpiano (D. 1.5.25) la naturaleza jurídica de la cosa juzgada era fun-
dada en la presunción de la verdad sobre los hechos versados en la sentencia.
La Escolástica veía en la verdad el objetivo básico del proceso; esta era la
premisa menor del silogismo (hecho) a ser aplicada a la premisa mayor (ma-
teria de derecho) a fin de llegarse, a la conclusión (decisión).14
Realmente sería difícil, bajo esa perspectiva, legitimar las decisiones ju-
diciales si estas no tuviesen como presupuesto la reconstrucción de los he-
chos sobre los cuales ella incide. Al final, ¿cómo hacer creer al pueblo que
tales decisiones son legítimas si –aún teniendo como presupuesto de que la
norma es legítima– la hipótesis sobre la cual incide la norma no se configura
en el mundo real? Allí está la raíz de toda la relevancia, para la doctrina proce-
sal, de la verdad sustancial. He aquí la función primordial del proceso: conocer
(cognoscere), y esta es la matriz legitimadora de toda la actividad jurisdiccional.
Esta influencia del descubrimiento de la verdad sustancial sobre el de-
recho procesal (lo que se evidencia, aún con mayor fuerza, en el derecho
12 Como bien recuerda Merryman, “el temor de un ‘gouvernement des juges’ pendía sobre
las reformas francesas post-revolucionarias y matizaba el proceso de codificación. El
dogma en la separación completa de los poderes, con todo el poder de legislación concentrado
en una legislatura representativa, era un procedimiento para asegurar que se niegue al Poder
Judicial la facultad legislativa. La experiencia de los tribunales pre-revolucionarios había hecho
que los francesas teman el poder legislativo de los jueces disfrazados de interpretación de las
leyes. Para ello, algunos autores sustentaron que debería negarse a los jueces inclusive la
facultad de interpretar la legislación” (ibídem, p. 64).
13 Lent, Friedrich. Diritto processuale civile tedesco, p. 197. En este mismo sentido, cfr.
Carnelutti, Francesco. Diritto e processo, pp. 124-125.
14 Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 3, p. 46.

procesal penal) ya se nota en las primeras manifestaciones de esta rama del

Derecho.
En Roma, como es notorio, el iudex podría abstenerse de decidir la cuestión
que le era colocada, bastando declarar, bajo juramento, sibi non liquere.15 Se ve
allí, claramente, el culto a la verdad, al punto de negarse la prestación jurisdiccio-
nal bajo el argumento de que el juez no logró alcanzarla en el proceso o, en otras
palabras, porque los hechos no estaban suficientemente aclarados.16
Semejante papel es hoy desempeñado por el régimen de la carga de la
prueba en algunos sistemas. Bajo la afirmativa de que aquel a quien incum-
bía la prueba de los hechos alegados no cumplió satisfactoriamente dicha
misión, el juez puede abstenerse a decidir el mérito de la causa. Así ocurre,
por ejemplo, con la regulación dada al tema de la tutela de los derechos colec-
tivos, como se infiere de dispositivos del Código de Defensa del Consumidor
brasileño.17 En este texto legal se establece un régimen del todo particular
para la cosa juzgada que ya viene siendo adoptado en otras legislaciones
e, inclusive, en otras áreas del derecho brasileño. Se trata de la así llamada
“cosa juzgada secundum eventum litis”, esto es, en caso que la demanda sea
declarada infundada por insuficiencia de pruebas, no incide la cosa juzgada
material sobre la declaración contenida en esta sentencia, pudiendo ser pro-
movida nuevamente la misma acción (bajo el mismo fundamento), acompa-
ñada con nuevas pruebas. Por tanto, la intención de esta regulación es obvia:
al impedir la incidencia de la cosa juzgada material cuando el juez decida
rechazar la demanda por ausencia de pruebas (en caso no haya un comple-
to análisis de mérito), se autoriza al juez a aplicar la vieja cláusula romana
del non liquet, pudiendo la parte, así, proponer nuevamente la misma acción.
Nuevamente, se ve la punzante presencia de la opción por la búsqueda de la
verdad sustancial.
Lo mismo ocurre con la tendencia de la doctrina más actual de permitir al
juez una posición activa en la recolección de la prueba. Se busca ampliar los
15 Cfr., al respecto, Surgik, Aloísio. Lineamentos do processo civil romano, p. 71; Scialoja,
Vittorio. Procedimiento civil romano – ejercicio y defensa de los derechos, pp. 252-253.
16 Como bien pondera Carnelutti al respecto, el no juzgamiento por falta de pruebas,
aúnque sea una figura usual hasta hoy, representa, evidentemente, una señal de falla
del sistema de tutela de los derechos. Como afirma el genial procesalista, “se entiende
inclusive que el juez pueda tener esta tentación; se entiende, al contrario, menos que, en
el campo del proceso penal, el legislador le autorice a ceder a la tentación. La así llamada
absolución por insuficiencia de pruebas, en efecto, no es más que un rechazo de escoger;
y por tanto denuncia, como dije varias veces, el fracaso de la administración de justicia.
Entre el sí y el no, el juez, cuando absuelve por insuficiencia de pruebas, confiesa su
incapacidad de superar la duda y deja al acusado en la condición en que se encontraba
antes del proceso: acusado por toda la vida” (Carnelutti, Francesco. “Verità, dubbio,
certezza”. In Rivista di diritto processuale, p. 7).
17 Ley n. 8.078/90, especialmente art. 103º.

poderes del juez en la instrucción de la causa, bajo la bandera de que el proceso

es un instrumento público y que debe buscar la verdad sobre los hechos inves-
tigados.18 Al autorizarse que el juez pueda determinar, de oficio, la producción
de pruebas –supliendo, por tanto, la actividad que correspondería primariamente
a las partes– nuevamente se pretende dar énfasis a la búsqueda de la verdad
sustancial, traída como verdadero dogma para el derecho procesal.
Dicha visión, en efecto, es aún más resaltada en el derecho procesal
penal. Ahí, como es sabido, la posición activa del juez en la producción de la
prueba, aliada a la posibilidad del reconocimiento de la insuficiencia de prue-
bas (art. 386º, VI, del Código de Proceso Penal), es un tema pacificado en la
doctrina y en la jurisprudencia.19
3. Verdad sustancial y verdad formal

Durante algún tiempo, la doctrina procesal intentó distinguir la forma por
la cual el proceso civil y penal lidiaban con el tema de la verdad. Se sustenta-
ba que el proceso penal trabaja con la verdad sustancial, al paso que el pro-
ceso civil se satisfacía con la verdad formal. La distinción viene bien colocada
por el maestro Arruda Alvim, que enseña que la verdad formal, al contrario
de la sustancial, es aquella reflejada en el proceso y jurídicamente apta para
sustentar la decisión judicial.20
A diferencia de la noción de verdad sustancial, aquí no existe aquella
necesidad de identificación absoluta del concepto extraído con la esencia del
objeto. El concepto de verdad formal se identifica mucho más con una “ficción”
18 A propósito, acentúa José Roberto dos Santos Bedaque, citando a Francisco Campos,
que “la dirección del proceso debe corresponder al juez; a este no compete apenas el papel de
celar por la observancia formal de las reglas procesales por parte de los litigantes, sino también
el de intervenir en el proceso de manera que este alcance, por los medios adecuados, el
objetivo de investigación de los hechos y descubrimiento de la verdad” (Poderes instrutórios do
juiz, 2ª ed., p. 59). En el mismo sentido, entre otros, es la posición de Barbosa Moreira, José
Carlos. “Os poderes do juiz”. In O processo civil contemporáneo; Rodrígues Urraca, José.
“Las facultades probatorias del juez en el Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica”.
In Schipani, Sandro y Vaccarella, Romano (orgs.). Un “codice tipo” di procedura civile per
l’America Latina; Verde, Giovanni. “Poteri del giudice e poteri delle parti”. In Schipani, Sandro
y Vaccarella, Romano (orgs.). Un ‘codice tipo’ di procedura civile per l’America Latina.
19 Apenas ejemplificando esta visión, cabe mencionar la decisión colegiada de la 6ª Sala del
Superior Tribunal de Justicia que, al decidir el Recurso Especial n. 13.375-RJ, teniendo como
relator al Min. Vicente Cernicchiaro (decidido en 12.11.91), aseveró que “el proceso penal es
complejo de relaciones jurídicas que tienen por objeto la aplicación de la ley penal. No hay
partes, pedido o lid, en los términos empleados en el proceso civil. Jurídicamente, acusación y
defensa conjugan esfuerzos, por consecuencia del contradictorio y defensa amplia, para el
esclarecimiento de la verdad real. Nadie puede ser condenado sin el debido proceso legal.
El asistente también está interesado en la averiguación de la verdad sustancial”.
20 Arruda Alvim, José Manoel. “Dogmática jurídica e o novo Código de Processo Civil”. In
Revista de processo, p. 99.

de verdad. Obedecidas las reglas de la carga de la prueba y trascurrida la fase

probatoria del proceso, corresponde al juez tener como completa la recons-
trucción histórica promovida en el proceso, considerando el resultado obteni-
do como verdad, aúnque sepa que dicho producto está lejos de representar
la verdad sobre el caso en examen. En efecto, las diversas reglas existentes
en el Código de Proceso Civil tendientes a regular formalidades para la re-
colección de las pruebas, las innumerables presunciones concebidas a priori
por el legislador y el siempre presente temor de que el objeto reconstruido en
el proceso no se identifique plenamente con los acontecimientos verificados
in concreto inducen a la doctrina a buscar satisfacerse con otra “categoría de
verdad”, menos exigente que la verdad sustancial.21
Se parte de la premisa de que el proceso civil, por lidiar con bienes me-
nos relevantes que el proceso penal, puede contentarse con un menor grado
de seguridad, satisfaciéndose con un grado de certeza menor. Siguiendo esta
tendencia, la doctrina del proceso civil –aún hoy en boga22– pasó a dar más
relevo a la observancia de ciertos requisitos legales de la investigación proba-
toria (a través de la cual la comprobación del hecho era obtenida), que al con-
tenido del material de prueba. Pasó a interesar más la forma que representa-
ba la verdad del hecho que si este producto final efectivamente representaba
la verdad. Pero aún así, se reconocía la posibilidad de obtención de algo que
representase la verdad, apenas observándose que el proceso civil no estaba
dispuesto a pagar el alto costo de esta obtención, bastando, por tanto, algo
21 Como bien observa Carnelutti, “lo que aquí, al contrario, me fuerza a constatar es cómo esta
disciplina jurídica del proceso de búsqueda de los hechos controvertidos, alterando su construcción
puramente lógica, no consienta, en rigor, más que se considere la búsqueda de la verdad en el
caso singular como fin, o mejor, como el resultado del proceso mismo. Puede ser, como ya observé,
que ello ocurra precisamente por un intento de mayor economía y seguridad de la búsqueda en
la media de los casos; pero este intento, aúnque pueda ser logrado con los medios indicados, no
impide que, considerado ante el caso específico, el sistema de los límites a la búsqueda judicial
reaccione profundamente al propio resultado de la búsqueda. El concepto de esta reacción
viene compendiado comúnmente en la antítesis significativa de la verdad material a la verdad
formal o jurídica; el resultado de la búsqueda jurídicamente limitada o regulada no es más la verdad
material, o, como se diría como una eficaz truísmo, la verdad verdadera, sino una verdad convencional,
que se bautiza como verdad formal, en cuanto con ella se conduce una investigación regulada
en las formas, o por verdad jurídica, en cuanto ella es buscada mediante leyes jurídicas,
no apenas mediantes leyes lógicas, y solamente por efectos de estas leyes se sustituye a la
verdad material” (Carnelutti, Francesco. La prova civile, 2ª ed., p. 29).
22 Véase, a propósito, la obra elemental para cualquier estudiante del área: Cintra, Antonio
Carlos Araújo; Dinamarco, Cândido y Grinover, Ada P. Teoria geral do processo, 9ª
ed., 2o tiraje. En este libro, en efecto, se lee que “en el campo del proceso civil, aúnque el
juez hoy no se limite más a asistir inerte a la producción de las pruebas, pues en principio
puede y debe asumir la iniciativa de estas (CPC, arts. 130º, 341º, etc.), en la mayoría
de casos (derechos disponibles) puede satisfacerse con la verdad formal, limitándose a
acoger lo que las partes lleven al proceso y eventualmente rechazando la demanda o la
defensa por falta de elementos probatorios”. Y prosiguen los autores, enseñando que
“en el proceso penal, sin embargo, el fenómeno es invertido: solo excepcionalmente el
juez penal se inclina a la verdad formal, cuando no disponga de medios para asegurar la
verdad real (CPP, art. 386, inc. VI)” (ibídem, p. 61).

que fuese considerado jurídicamente verdadero. Era una cuestión de costo-

beneficio: entre la necesidad de decidir rápidamente y decidir con seguridad,
la doctrina del proceso civil optó por la preponderancia de la primera.
Actualmente, la distinción entre verdad formal y sustancial perdió su bri-
llo. La doctrina moderna del derecho procesal viene sistemáticamente rechazan-
do esta diferenciación, considerando correctamente que los intereses objeto de
la relación jurídica procesal penal no tienen ninguna particularidad que autorice la
inferencia de que se deba aplicar a estos métodos de reconstrucción de hechos
diversos de aquel adoptado por el proceso civil. Realmente, si el proceso penal
lidia con la libertad del individuo, no se puede olvidar que el proceso civil trabaja
también con intereses fundamentales de la persona humana –como la familia,
la capacidad jurídica del individuo y los derechos meta-individuales– por lo
que es un total despropósito la distinción de la cognición entre ambas áreas.
Además de ello, no se puede olvidar que la idea de la verdad formal fue
duramente criticada por la severa pluma de Chiovenda. Como observó el
autor, “jurídicamente la voluntad de la ley es aquello que el juez afirma ser la
voluntad de la ley. Esta afirmación del juez puede llamarse una verdad formal:
frase que supone una confrontación entre lo que el juez afirma y lo que podría
afirmar; el derecho no admite esta confrontación, y nosotros al buscar la esen-
cia de una institución jurídica debemos colocarnos desde el punto de vista del
derecho”23. También Carnelutti ofreció crítica semejante contra la figura,
calificándola como una verdadera metáfora24.
En realidad, hablar de verdad formal (especialmente en oposición a la ver-
dad sustancial) implica reconocer que la decisión judicial no está basada en la
verdad, sino en una no-verdad. Se supone que existe una verdad más perfecta (la
verdad sustancial) pero que, para la decisión en el proceso civil, el juez debe con-
tentarse con aquella imperfecta y, por tanto, que no se condice con la verdad.25
La idea de verdad formal es, por tanto, absolutamente inconsistente y,
por esta misma razón, fue perdiendo paulatinamente (y tiende a ser cada vez
más) su prestigio en el seno del proceso civil. La doctrina más moderna no
23 Chiovenda, Giuseppe. Principios de derecho procesal civil, vol. I, p. 96.

24
Como bien ponderaba el maestro, “en sustancia, es realmente oportuno observar cómo la
verdad no puede ser más que una, donde la verdad formal o jurídica, o coincide con la verdad
material, y no es otra cosa que verdad, o diverge de esta, y no es otra cosa que una no verdad,
de forma que, exceptuando la metáfora, el proceso de búsqueda sujeto a normas jurídicas, que le
constriñen y deforman la pureza lógica, no puede ser sinceramente considerado como un medio
de conocimiento de la verdad de los hechos, sino como una fijación o determinación de los propios
hechos, que puede coincidir o no coincidir con la verdad de estos y permanece, sea como
fuere, independiente de este” (Carnelutti, Francesco. La prova civile, pp. 29-30).
25 Como se puede inferir de la lección de Villey, la verdad es un concepto absoluto; o es o
no es. Una verdad parcial, imperfecta o meramente formal, por simple cuestión de lógica,
no puede ser verdad, ya que este concepto (absoluto) apenas será alcanzado con base
en una verdad sustancial (Réflexions sur la philosophie et le droit, les carnets, p. 1).

hace ninguna referencia a este concepto, que no presenta ninguna utilidad

práctica, siendo mero argumento retórico que sustenta la posición cómoda
del juez de inercia respecto de la reconstrucción de los hechos y la frecuente
disonancia del producto obtenido en el proceso con la realidad fáctica.
4. Verdad y verosimilitud
Del análisis ya elaborado se puede observar que el trato de la finalidad
de la prueba y, por tanto, de la verdad, debe pasar, necesariamente, por un
estudio más amplio y profundo del tema, que extrapola los límites del Dere-
cho, lanzando miradas sobre otras ciencias.26 En otros términos, la cuestión
de la finalidad de la prueba debe orientarse por el estudio del mecanismo que
regula el conocimiento humano de los hechos.
Aúnque toda la teoría procesal esté, conforme ya fue visto, basada en la idea
y en el ideal de verdad (como el único camino que puede conducir a la justicia, en
la medida que es el presupuesto para la aplicación de la ley al caso concreto) no
se puede negar que la intención de alcanzar, a través del proceso, la verdad
real sobre determinado acontecimiento no pasa de ser una mera utopía.
La esencia de la verdad es intangible. Ya lo dijo Voltaire, al afirmar que
“les verités historiques ne sont que des probabilités”.27 Así también lo percibió
Miguel Reale, al estudiar el problema, proponiendo el concepto de cuasi-
verdad en sustitución al de la verdad, dado que este último problema sería
inservible, por ser inalcanzable.28
26 En este sentido, acentúa Michele Taruffo que “el jurista no consigue más establecer
qué es la verdad de los hechos en el proceso ni para qué sirven las pruebas sin depararse
con elecciones filosóficas y epistemológicas de orden más general. La expresión ‘verdad
material’ y las otras expresiones sinónimas, se transforman en etiquetas privadas de
significado si no se vinculan al problema general de la verdad. Desde este punto de
vista, el problema de la verdad de los hechos en el proceso no es más que una variante
específica de este problema más general (La prova dei fatti giuridici, p. 5).
27 Voltaire. “Vérités historiques & histoire: certitude de l’histoire”. Dictionnaire philosophique,
pp. 432-433.
28 Reale, Miguel. Verdade e conjectura. De esta obra, se extrae la lección de que “si la
verdad, en una síntesis tal vez insuficiente, no es sino la expresión rigurosa de lo real, o,
en otras palabras, algo lógicamente reductible a una correlación precisa entre ‘pensamiento
y realidad’, tomando este segundo término en su más amplio significado, y no apenas como
‘realidad factual’, es forzoso reconocer que la adecuación entre el mundo de los conceptos y el
de la realidad, inclusive en los dominios de las ciencias consideradas exactas, nos deja claros
o vacíos que el hombre no puede dejar de pensar. En el fondo es esta la distinción kantiana
esencial entre ‘conocer según conceptos’ y ‘pensar según ideas’, esto es, agrego yo con cierta
elasticidad, ‘pensar según conjeturas’. Además, hasta hoy discuten los filósofos y científicos
en lo que respecta a la definición de verdad, y los conceptos que se confrontan no son más
que conjeturas, lo cual demuestra que la conjetura habita en el corazón de la verdad, por más
que nuestra vanidad de homo sapiens pretenda sustentar lo contrario” (ibídem, pp. 17-18).
Y prosigue el genial jusfilósofo, afirmando que “no hay en esta actitud, sin embargo, ningún
vestigio de escepticismo o de relativismo, pues quien conjetura, cuando la verdad no se le
impone precisamente al espíritu, quiere lanzar un puente sobre la duda que separa una verdad
de la otra, para usar una imagen feliz de Augusto Comte. Es que el pensamiento, al igual que
la naturaleza, tiene horror al vacío, a lo no explicado o comprendido. Vaihinger, afirmando que

Si ello es así para las situaciones comunes, con mayores matices ocurre
en el derecho procesal.
La “reconstrucción” de un hecho ocurrido en el pasado siempre viene in-
fluenciada por aspectos subjetivos de las personas que lo presenciaron, o in-
clusive del juez, que tiene que valorar la evidencia concreta.29 Siempre hay una
intención formulada sobre dicho hecho –o sobre la prueba directa derivada de
él– que altera su contenido real, agregándole un toque personal que distorsiona
la realidad. Más que ello, el juez (o el historiador o, en fin, quien sea que deba
intentar reconstruir los hechos del pasado) jamás podrá excluir, terminante-
mente, la posibilidad de que las cosas puedan haber ocurrido de otra forma.
Creer que el juez pueda analizar, objetivamente, un hecho, sin agregarle
ninguna dosis de subjetividad, es ingenuidad pura.30 Este análisis, de por sí,
ya encierra cierta valoración del hecho, alterándole la sustancia e inviabilizan-
do el conocimiento del hecho objetivo tal como ocurrió.
Si esa circunstancia ya limita la aprehensión de la verdad, es de notar
que en el proceso eso es aún más complicado.
Como bien observó Giovanni Verde,31 en el proceso, las reglas sobre
prueba no regulan apenas los medios de lo que el juez puede servirse para
toda verdad se reduce a una ‘ficción’, a un como si (als ob) que nuestro espíritu admite para
comprender y dominar una serie de situaciones problemáticas, atendiendo, así, a exigencias
biológicas, y, más ampliamente, existenciales. La teoría de la verdad se reduciría, de ese
modo, a una teoría de las ficciones conscientes y útiles, en función de los esquemas
ideales con los que el hombre encapsula lo real y lo ordena según sus propios fines vitales,
constituyendo, al mismo tiempo, una lógica naturalista y operacional” (Ibídem, p. 18).
29 Según una atenta observación de Gadamer, “la interpretación no es un acto posterior y
oportunamente complementario a la comprensión, por el contrario, comprender es siempre
interpretar, y, por consiguiente, la interpretación es la forma explícita de la comprensión”
(Verdade e método – traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, 2ª ed., p. 459).
30 En este sentido es la conclusión de Rui Portanova (Motivações ideológicas da sentença,
2ª ed.), quien expone tres órdenes de motivación para la sentencia judicial: probatoria, personal
e ideológica. Sobre las motivaciones personales, enseña el jurista que “las contradicciones,
las exageraciones o las omisiones de los testigos pueden basar con alguna objetividad el
convencimiento judicial: fuera de ello, los motivos personales del juez para considerar un hecho,
una prueba o un derecho como relevantes para la fundabilidad o no de la demanda son poco
examinables. Son motivaciones personales: interferencias (psicológicas, sociales, culturales),
personalidad, preparación jurídica, valores, sentimiento de justicia, percepción de la función,
ideología, estrés, remordimientos, intelectualización” (Ibídem¸p. 16).
31 “En fin, si la noción de prueba debe ser colocada coherentemente en relación con el fin de
consentir al juez obtener un pleno convencimiento de la real existencia (o inexistencia) de
los hechos controvertidos, ninguno de los medios probatorios regulados por el código podría
encuadrarse plenamente en la noción. La formación del convencimiento judicial es, de hecho,
condicionada no solo por las reglas que le imponen valorar de un cierto modo las resultantes
instructorias, sino también por aquellas que tienen por inadmisibles determinadas fuentes
de conocimiento (por ejemplo, la ciencia privada, el testigo, etc.) o inclusive que imponen el
respeto de determinadas modalidades de asunción, de tal forma que las pruebas formadas sin
el respeto de tales límites o modalidades deben entenderse ilegítimas o como consecuencia,
según la opinión más usual, ineficaz” (Verde, Giovanni. “Prova (diritto processuale civile)”.
In Enciclopedia del diritto, p. 590).

“descubrir la verdad”, sino también trazan límites a la actividad probatoria,

volviendo inadmisibles ciertos medios de prueba, resguardando otros intere-
ses (como la intimidad, el silencio, etc.) o inclusive condicionando la eficacia
del medio probatorio a la adopción de ciertas formalidades (como el uso del
instrumento público). Ante esa protección legal (de fuerte intensidad) a otros
intereses o, inclusive, de la sumisión del mecanismo de “revelación de la ver-
dad” a ciertos requisitos, no parece ser difícil percibir que el compromiso que
el Derecho tiene con la verdad no es tan inexorable como aparenta ser.
Hay, realmente, una contradicción en este aspecto, como bien demues-
tra Sergio Cotta.32 Se quiere un juez que sea justo y apto para desvendar la
verdadera esencia del hecho ocurrido en el pasado, pero se reconoce que la
falibilidad humana y el condicionamiento de este descubrimiento a las formas
legales no lo permiten. El juez no es un ser divino, pero aún así tiene como
objeto de su investigación la verdad objetiva, la cual, al igual como a todos los
demás, le es inalcanzable. Se exige, por tanto, que el juez sea un dios, capaz
de revelar la verdad oculta por la controversia de las partes, donde cada quien
entiende poseer la “verdadera” verdad y, por tanto, la razón.
Sin embargo –y sin que sea preciso mayor esfuerzo para alcanzar esta
conclusión–, esta obra es imposible, apenas sirviendo como argumento retóri-
co para justificar la “justicia” de la decisión tomada. El juez es un ser humano
como cualquier otro y está sujeto, consecuentemente, a valoraciones sub-
jetivas de la realidad que lo circunda. La figura mítica del juez como alguien
capaz de descubrir la verdad sobre las cosas y, por eso mismo, apto para hacer
justicia, debe ser desenmascarada. Esta fundamentación retórica de toda la doc-
trina procesal no puede seguir teniendo el papel de destaque que ocupa hoy. El
juez no es –más que cualquier otro– capaz de reconstruir hechos ocurridos en el
pasado. Lo máximo que se le puede exigir es que la valoración que debe hacer de
las pruebas ofrecidas a los autos sobre el hecho a ser investigado no diverja de la
opinión común media que se haría de las mismas pruebas, y que la justifica-
ción que él ofrezca para dicha valoración sea racional y razonable.
Por cierto, la idea de que el conocimiento se traba a partir del descubri-
miento de la realidad ya fue totalmente superada en la filosofía. El llamado pa-
radigma del objeto –típico de la antigüedad– parte de la premisa de que todos
los objetos tienen su esencia, que es revelada al sujeto cognoscente a partir
del conocimiento (el sujeto cognoscente no hace más que descubrir aquella
esencia, pre-existente en el objeto).33 Explica Celso Ludwig que, “para esa
óptica, ‘el ser es, el no-ser no es’. El ser es tenido como el fundamento de los
entes. El fundamento del mundo. Lo que no es ser, no es. Es la nada. El ser no
es pensado, comprendido como un fundamento distante y aislado del mundo.
32 COTTA, Sérgio. “Quidquid latet apparebit: Le problème de la vérité du jugement”. In

Archives de philosophie du droit, pp. 219-228.
33 A propósito, véase la excelente obra de Michel Villey. La formation de la pensée juridique
moderne, 4ª ed.

Al contrario, el ser como fundamento significa que el mundo, los entes, las
cosas (tà ónta), los útiles (tà prágmata) son vistos porque son iluminados por
él. Ser y mundo coinciden”.34
Se trata claramente de la idea de correspondencia, en el sentido de que
la verdad solo se verifica si hubiese una precisa identidad entre la afirmación
que se hace del hecho y el hecho efectivamente ocurrido.
Como se puede observar en la historia, esta perspectiva rigió de forma
absoluta en la filosofía hasta mediados del siglo XVII. A partir de entonces fue
sustituida por otro paradigma, moldado bajo la influencia de las nuevas ideas
racionalistas e iluministas emergentes, denominado de paradigma del sujeto.
Desde allí la relevancia está en el sujeto cognoscente y no más en el objeto
del conocimiento. Pienso, luego existo,35 dijo Descartes, sintetizando mag-
níficamente el espíritu de este modelo. Los objetos solamente existen porque
el sujeto puede conocerlos. Se traslada, por tanto, el núcleo de interés del
objeto para el sujeto, aúnque permanezca la idea de correspondencia a pesar
de haber cambiado el eje del conocimiento.
Específicamente en relación al tema de la “verdad”, la falibilidad del pa-
radigma del objeto, como noción útil para el derecho procesal, se pone al des-
nudo por completo. El concepto de verdad, por ser algo absoluto, solamente
puede ser alcanzado cuando se tenga por cierto que determinada cosa ocu-
rrió de tal forma, excluyéndose, de pronto, cualquier otra posibilidad. Como
es obvio, esta posibilidad extrapola los límites humanos. Como afirma Car-
nelutti, “precisamente porque la cosa es una parte ella es y no es; puede
ser comparada a una medalla sobre cuyo anverso está inscrito su ser y en su
reverso su no ser. Pero para conocer la verdad de la cosa, o digamos, apenas
de la parte, es necesario conocer tanto el verso como el anverso: una rosa es
una rosa, enseñaba a Francesco, porque no es ninguna otra flor; esto quiere
decir que para conocer realmente la rosa, esto es, para alcanzar la verdad, se
impone conocer no apenas lo que ella es, sino también lo que no es. Por eso
la verdad de una cosa no aparece hasta que podamos conocer todas las otras
cosas y así no podemos conseguir más que un conocimiento parcial (…). En
suma, la verdad está en el todo, no en la parte; y el todo es demasiado para
nosotros (…). Así, mi camino, iniciado con atribuir al proceso la búsqueda de
la verdad, condujo a la sustitución de la verdad por la certeza”.36
De hecho, no es posible responder el argumento traído por Carnelu-
tti. Inclusive las pruebas más exactas no tienen aptitud para conducir con
34 Ludwig, Celso Luiz. A alternatividade jurídica na perspectiva da libertação: uma leitura a

partir da filosofia de Enrique Dussel, p. 10.
35 Descartes, René. Discours de la méthode, p. 55.
36 Carnelutti, Francesco. “Verità, dubbio, certezza”. In Rivista di diritto processuale, pp. 4-5.
Se nota allí, claramente, el cambio de paradigma operado por Carnelutti: abandonando el
paradigma del objeto, se apoya en el paradigma del sujeto, centrándose en la búsqueda de la
certeza, un concepto nítidamente subjetivo y perteneciente al sujeto cognoscente.

seguridad a la verdad sobre el hecho ocurrido. Apenas muestran elementos

capaces de apuntar, probablemente, cómo el hecho ocurrió. Son un indicativo
pero que no necesariamente llevan a la caracterización absoluta del hecho,
tal como efectivamente ocurrió (o, al menos, no se puede decir que existe se-
guridad absoluta sobre esta conclusión).37 Como dijo Wach, “aller Beweis ist
richtig verstanden nur Wahrscheinlichkeitsbeweis”.38 Específicamente, sobre
la prueba más difundida en nuestros días (la prueba testimonial), recuerda
Voltaire que “aquel que oyó decir la cosa de doce mil testigos oculares no
tiene más que doce mil probabilidades, iguales a una fuerte probabilidad, la
cual no es igual a la certeza”39.
Se tiene, así, que es imposible alcanzarse la verdad sobre cierto evento
histórico. Se puede tener una elevada probabilidad sobre cómo este ocurrió,
pero nunca la certeza de la obtención de la verdad.
Si ello es así para el conocimiento común, la situación es exponencial-
mente más compleja en el campo del proceso. Los dos polos del litigio creen,
en regla, tener razón y sus versiones sobre la realidad de los hechos son,
comúnmente, antagónicas.40 Su contribución para la búsqueda de la realidad
37 Recuérdese, a propósito, el ejemplo de la prueba técnica de ADN para la investigación de

paternidad. Aún con toda la sofisticación tecnológica del método y todo el avance científico,
el examen es capaz de generar una seguridad de 99,9%; o sea, aúnque sea ínfima, siempre
existirá la posibilidad de que el examen esté equivocado. Y, si existe esta posibilidad, entonces
no se puede decir que las conclusiones de este test reflejen la verdad, la cual, como
concepto absoluto, no admite variaciones.
38 “Todas las pruebas, en realidad, no son más que pruebas de verosimilitud”, apud Calamandrei,
Piero. “Verità e verossimiglianza nel processo civile”. In Rivista di diritto processuale, p. 164.
39 Voltaire. “Vérités historiques & histoire: certitude de l’histoire”. In Dictionnaire
philosophique, pp. 432-433.
40 “La querella entre los abogados y la verdad es tan antigua como la que existe entre el diablo
y su agua bendita. Y, entre los chistes comunes que circulan sobre la mentira profesional de
los abogados, se suele realizar seriamente esta especie de raciocinio: –En todo proceso hay
dos abogados, uno que dice blanco y otro que dice negro. Verdaderos los dos no pueden ser,
ya que sustentan tesis contrarias; por tanto, uno de ellos sustenta la mentira. Esto autorizaría a
considerar que cincuenta por ciento de los abogados son unos mentirosos; pero, dado que el
mismo abogado que tiene razón en una causa no la tiene en otra, eso quiere decir que no hay
uno solo que no esté dispuesto a sustentar, en el momento oportuno, causas infundadas, entonces,
sea uno, sea otro, todos son mentirosos. Este raciocinio ignora que la verdad tiene tres dimensiones
y que ella podrá mostrarse diferente a quien la observe desde diferentes ángulos visuales. En
el proceso, los dos abogados, aúnque sustenten tesis opuestas, pueden obrar, y casi siempre lo
hacen, de buena fe, pues cada uno representa la verdad como la ve, colocándose en el lugar de su
cliente” (Calamandrei, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado, p. 121). Y rematando la idea,
el genial procesalista florentino trae la siguiente imagen: “Coloquen a dos pintores ante un mismo
paisaje, uno al lado del otro, cada uno con su caballete, y regresen una hora después para ver lo
que cada uno trazó en su lienzo. Verán dos paisajes absolutamente diferentes, al punto de parecer
imposible que el modelo haya sido el mismo. ¿Se diría en ese caso que uno de los dos traicionó
la verdad?” (Ibídem, p. 125). Realmente, es imposible huir a la “subjetivización” de la realidad,
razón por la cual jamás se podrá decir, con absoluta seguridad, que la “reconstrucción” de los
hechos operada efectivamente se condice con la realidad verificada.

de los hechos es, muchas veces, parcial y tendenciosa. Las pruebas gene-
ralmente apuntan a innumerables conclusiones. Aún así, el magistrado está
obligado a elaborar alguna “realidad” para lo que ha ocurrido.
Como dice Calamandrei,41 inclusive para el juez más escrupuloso y
atento vale el límite fatal de relatividad que es propio de la naturaleza humana:
aquello que se ve es apenas aquello que parece ser visto. No es verdad, sino
verosimilitud, esto es, apariencia (que puede ser ilusión) de verdad. El mismo
procesalista agrega, a propósito del concepto real de verdad, que cuando
se afirma que un hecho es verdadero, apenas se dice que la consciencia de
quien emite el juicio alcanzó el grado máximo de verosimilitud que, según los
medios limitados de cognición de los que dispone el sujeto, basta darle certe-
za subjetiva de que tal hecho ocurrió.42
Para alcanzar el concepto de verosimilitud, Calamandrei se vale de la
idea de máxima de la experiencia. Partiendo de este concepto, el autor diseña
la noción de que “verosimilitud” es una idea que se alcanza a partir de aquello
que normalmente acontece.43 Es esta ilación lógica de lo usual lo que permite
al sujeto reconocer como verosímil algo que, según criterios adoptados por el
hombre medio, servirían para adquirir la certeza en cuanto a cierto hecho. Así,
“para decidir si un hecho es verosímil o inverosímil, recurramos, sin necesidad
de una directa investigación histórica sobre su concreta verdad, a un criterio
de orden general ya adquirido previamente mediante la observación del quod
plerumque accidit: ya que la experiencia nos enseña que hechos de aquella
categoría específica ocurren normalmente en circunstancias similares a aque-
llas que se encuentran en el caso concreto, proviene de esta experiencia que
también el hecho en cuestión de presenta con la apariencia de ser verdadero;
y viceversa, se concluye que algo es inverosímil cuando, aún siendo pudiendo
ser verdadero, parece, sin embargo, en contraste con el criterio sugerido por
la normalidad”.44 Ciertamente –y como también es recordado por el procesa-
41 Calamandrei, Piero. “Verità e verossimiglianza nel processo civile”. In Rivista di diritto

processuale, pp. 165-166.
42 Ibídem, p. 164.
43
Un tratamiento semejante de la materia es ofrecido por Gadamer. Tal como expone este
autor, “el concepto de evidencia pertenece a la tradición retórica. El eikos, lo verossimile, lo
verosímil, lo evidente, forman una serie que puede defender su propia justificación, frente a
la verdad y a la certeza de lo que es demostrado y sabido. Quisiera recordar en este punto el
significado especial que ya reconocemos al sensus communis. Junto a ello, podría percibirse aquí
el efecto de una cierta resonancia místico-pietista de la illuminatio, iluminación, sobre la evidencia
(una resonancia que se oía también en el sensus communis, por ejemplo, en Oetinger). (…) Lo
evidente es siempre algo dicho: una propuesta, un plano, una suposición, un argumento, etc. Con
ello está siempre dada la idea de que lo evidente no está demostrado ni es absolutamente cierto, sino
que se hace valer a sí mismo como algo preferencial, dentro del ámbito posible y de lo probable.
Inclusive podemos admitir sin dificultad que un argumento tiene algo de evidente cuando lo que
pretendemos con él es apreciar un contra-argumento” (Verdade e método, 2ª ed., p. 701).

lista florentino– esta verosimilitud dependerá de criterios nítidamente subje-

tivos y variables, de acuerdo con el sujeto cognoscente. Así lo demuestra la
verificación de que, cada día, hechos que hasta entonces eran tomados como
no verídicos, pasan a asumir –en función de la evolución de las ciencias– ai-
res de posibles o inclusive verosímiles.45
Por eso mismo, Sergio Cotta dice que la verdad integral queda siempre
latente, lo que apunta a la fragilidad de la función juzgadora. La decisión ju-
dicial no revela la verdad de los hechos sino apenas impone, como “verdad”,
ciertos datos que la decisión toma por presupuesto (llamándolos de verdad,
aúnque consciente de que tales datos no necesariamente se confunden con
la verdad en esencia).46
Según el mismo autor, existen tres razones para que la verdad obtenida
en el proceso no pueda reflejar la verdad sustancial.47 La primera de ellas se
refiere a la alienación de la consciencia del juez a la verdad temporalmente
sintética del evento. La segunda es la soledad del juez en el establecimiento
definitivo de la verdad. Finalmente, la impotencia final del juez en restablecer
la “continuidad de las personas”.
Realmente, el juez no estuvo presente al momento de la realización de
los hechos; el análisis de lo que ocurrió, por tanto, ha de pasar tanto por la
subjetividad de los testigos que presenciaron el evento como por la del juez,
distorsionándose doblemente, con esto, los hechos. No obstante estos lími-
tes, se impone al magistrado “declarar” una verdad sobre lo ocurrido –ello,
al final, es un presupuesto para la correcta “aplicación” del derecho– aúnque
todos sepan que esa verdad es intangible y que la cooperación de las partes
normalmente es parcial y divergente.
45 “Pero, inclusive porque los límites entre posibilidad e imposibilidad, o entre verosimilitud y
no verosimilitud, son siempre variables, según el nivel de cultura del judicante, como viene
demostrado por el progreso de la ciencia que, día a día, introduce en el dominio de la
posibilidad o de la verosimilitud aquello que hasta ayer la experiencia vulgar consideraba
imposible y absurdo” (Ibídem, p. 170).
46 “Pero el enigma permanece: quidquid latet non apparuit. Esta latencia de la verdad integral
muestra la impotencia final del juez correspondiendo plenamente al sentido fenomenológico
de la decisión: la restauración de la continuidad de las personas. Esta impotencia es
insuperable por su razón ontológica; el veredicto del juez no es la verdad, sino pro veritate
habetur, como lo enseña una sabiduría que se asemeja a la resignación. Ciertamente,
esta verdad imperfecta, seguida por la restitución del bien ilegalmente adquirido, por el
resarcimiento del ilícito sufrido, o por la pena inflicta al culpado, puede, ciertamente, satisfacer
al ofendido, pero no suprimir aquello que fue hecho: factum infectum fieri nequit. Los hechos
permanecen, suspendidos en una especie de atemporalidad objetiva, de donde la memoria
puede, en todo momento, recuperar a un presente continuamente renovable, a menos que el
olvido lo elimine” (Ibídem, p. 225). También se ve aquí el equívoco de pensar que el hecho,
objetivamente considerado, queda guardado en la memoria; en realidad, lo que queda en
la memoria es una versión de los hechos, ya trabajada por la interpretación del sujeto.
47 Cotta, Sergio. “Quidquid latet apparebit: Le problème de la vérité du jugement”. In Archives
de philosophie du droit, p. 225.

Por todo lo visto, se concluye que el mito de la verdad sustancial ha

servido apenas en desprestigio del proceso, alargándose en nombre de una
reconstrucción precisa de los hechos que es, en síntesis, imposible. Por más
laborioso que haya sido el trabajo y el empeño del juez en el proceso, el resul-
tado nunca será más que un juicio de verosimilitud,48 de apariencia, que jamás
se confunde con la esencia de la verdad sobre el hecho.
A pesar de todo ello, la doctrina dominante insiste en llamar como verdad
el resultado obtenido en la reconstrucción fáctica del proceso, siendo cierto que
ello es esencial para mantenerse el mito de la subsunción de la norma jurídica
y, consecuentemente, de la neutralidad del Derecho. Por tanto, en caso se
admita que el juez podría aplicar la sanción de la norma a un caso en que aún
hay duda respecto de haber o no el hecho ocurrido de manera descrita por el an-
tecedente de la norma, caería por tierra toda la teoría de la norma, ya que a pesar
de no verificarse el antecedente (o, al menos, no teniendose certeza de que este
ocurriera) incidió el consecuente. El resultado, a toda evidencia, sería catastrófi-
co; ya que no se podría legitimar más la decisión judicial en el ordenamiento jurí-
dico (o en la repartición de los poderes) sino apenas en la fuerza del Estado.
Es cierto que al alterar la columna de sustentación de la teoría de la legiti-
mación de la decisión judicial, excluyéndose de su seno la idea de que el juez
decide apenas basado en la verdad, se vuelve necesario buscar este funda-
mento en otro campo. De cualquier manera, permanecer idolatrando la ilusión
de que la decisión judicial está basada en la verdad de los hechos, generando
la falsa impresión de que el juez se limita, en el juzgamiento, a un simple silo-
gismo, a un juicio de subsunción del hecho a la norma, es algo que no tiene
ningún tipo de cabida, siendo un mito que debe ser contestado. Este mito, de
cualquier forma, ya está en picada, y no es la manutención del espejismo de
la verdad sustancial que conseguirá impedir el naufragio de estas ideas.
Se debe, por tanto, excluir del campo de alcance de la actividad juris-
diccional la posibilidad de la verdad sustancial. El juez jamás podrá llegar a
este ideal. Lo máximo que permite su actividad es llegar a un resultado que
se asemeje a la verdad, un concepto aproximativo, basado mucho más en la
convicción del juez de que ese es el punto más próximo de la verdad que él
puede alcanzar que en algún criterio objetivo.
Aún así, el concepto de verosimilitud, aúnque operacional, aún parece in-
suficiente para apoyar todas las elucubraciones respecto del derecho probato-
48 Esa también es la lección de Calamandrei, quien resalta que “puede darse que el judicante,
después de haber hecho todo aquello que le era posible para encontrar la verdad, consiga con
el sentimiento colocarse en paz con su consciencia; pero esto no elimina que la conclusión
del juez, aún si él con su acto de fe consiga sentirla como tranquilizante certeza, permanezca,
cuando sea racionalmente valorado, apenas un juicio más o menos aproximativo. Así es fácil
concluir que el margen de aproximación varía de caso a caso, según los medios de prueba
de los que el juez puede servirse para llegar a la decisión (…)” (“Verità e verossimiglianza
nel processo civile”. In Rivista di diritto processuale, p. 166).

rio. Como fue visto, la verosimilitud se presente como una verdad aproximada,
fundada en aquello que regularmente acontece (una apariencia de verdad).49
Sin embargo, aquello que acontece “ordinariamente” no siempre puede ser
considerado como el máximo grado de cognición posible ante una situación
concreta. Aúnque la verosimilitud corresponda a la idea de normalidad de una
situación, es cierto que no siempre ese juicio de regularidad (quod plerumque
accidit) puede ser confundido con el máximo de aproximación de un concepto
ideal de verdad que la situación permite.50
Se podría, por ello, yuxtaponer al concepto de verosimilitud el de verdad
factible o de verdad coyuntural. Este sería –sin ninguna pretensión de definiti-
vidad o de vinculación al paradigma objetivo– el grado máximo de aproximación
que se consigue obtener ante una situación concreta. Este permanece siendo un
juicio de aproximación, pero ahora correspondiente a la más amplia posibilidad
alcanzable. Mientras que la verosimilitud representaría la aproximación del con-
cepto de verdad, la “verdad factible” sería la más próxima representación de la
verdad que se consigue obtener dentro de ciertas circunstancias.
En ese punto, es necesario diferenciar esos dos conceptos de otros que
también traducen cierto grado de indeterminación y de juicios cognitivos, mu-
chas veces confundidos con los anteriormente expuestos. De hecho, la inde-
terminación de los conceptos empleados no puede redundar en la inutilidad
de su diferenciación, especialmente porque traducen realidades diversas y
pretensiones bastante distantes.
Excluido el concepto de verdad material (concepto absoluto), todos los
demás conceptos que derivan de este son meramente aproximativos y relati-
vos, ya que implican una relación entre el concepto absoluto (verdad sustan-
cial) y el otro que se pretende definir.51
Se podría decir que la verdad posible y la verosimilitud implican una re-
lación de orden aproximativo, junto a la idea de posibilidad y probabilidad,
49 Cfr. Taruffo, Michele. La semplice verità, pp. 88-90.

50 Como afirma Taruffo, “non vi è nessuna coincidenza o corrispondenza tra verosimiglianza
o verità. Un fatto che si considera verosimile nel senso appena indicato può benissimo
non essersi verificato, per qualunque ragione: ciò significa che l’enunciato che riguarda
quel fato può apparire verosimile ma è falso, in quanto la realtà di ciò che è accaduto non
corresponde a ciò che l’enunciato narra” (Ibídem, p. 89).
51 Aquí es lapidaria la lección de Calamandrei sobre la cuestión. Como enseña el inolvidable
jurista florentino, “aún más arduo es establecer una diferencia precisa que sea prácticamente
utilizable en sede judicial, entre las nociones de posibilidad, verosimilitud, probabilidad. No
es esta la sede para investigar, a través de la etimología y del uso de los buenos autores,
los matices [sfumature] de significado que distinguen propiamente estas tres expresiones,
muchas veces usadas en el lenguaje común como sinónimas. Posible es aquello que puede
ser verdadero; verosímil es aquello que tiene apariencia de ser verdadero. Probable sería,
etimológicamente, aquello que se puede probar como verdadero; (…): y no faltan en los
registros de los léxicos el uso de la palabra probable como sinónimo de verosímil” (“Verità
e verossimiglianza nel processo civile”. In Rivista di diritto processuale, p. 170).

con el concepto ideal de verdad, como lo hace Calamandrei.52 Aún así, y

tal como es observado por el propio procesalista italiano, la línea distintiva entre
todos estos conceptos permanecería imprecisa y tenue, especialmente porque
no se puede comparar dos conceptos relativos que apuntan al mismo concepto
absoluto; cada juez podrá evaluar, de forma diversa, la distancia entre cada uno
de estos conceptos y de estas ideas.
Es preciso, por tanto, buscar algún referencial para la estipulación de las
diferencias entre tales conceptos que pueda ser objetivamente verificado por
el magistrado en el curso del proceso. Así, es como entra en escena la nece-
sidad de recurrirse a nuevos paradigmas de la ciencia del conocimiento que
puedan auxiliar a esta definición de parámetros.
5. La teoría de Habermas y la verdad

Excluida la posibilidad de obtener la verdad sustancial en el proceso, se
requiere buscar un nuevo objetivo, capaz de adecuarse a las necesidades de
la ciencia (incluido el proceso) y a las posibilidades de la cognición humana.
La moderna filosofía, bajo la batuta de Jürgen Habermas, comprende que la
verdad sobre un hecho es un concepto dialéctico, construido con base en la
argumentación desarrollada por los sujetos cognoscentes. La “verdad”, bajo
ese prisma, no se descubre sino se construye a través de la argumentación.
Ciertamente este no es el lugar adecuado para tratar sobre la cuestión de
forma profunda; sin embargo, por la relevancia de las ideas para la compren-
sión de los conceptos que se pretende alcanzar, parece importante intentar un
breve resumen, aun superficial, de la teoría de este filósofo. Su pensamiento
constituye una tentativa de superación dialéctica de los demás paradigmas,
buscando centrar el punto de apoyo del estudio no más en el objeto o en el
sujeto, sino en el discurso. La razón no está más en el mundo (paradigma del
ser) ni en el sujeto individual (paradigma del sujeto) sino en aquello que los
sujetos producen a partir de ciertos elementos comunes (lenguaje).
El sujeto no es visto más como conquistador del objeto, tal como ocurría
en el paradigma del sujeto. Ahora, el sujeto debe interactuar con los demás sujetos
a fin de alcanzar un consenso sobre lo que pueda significar el conocer el objeto
y dominarlo;53 no es más la subjetividad la que importa, sino la intersubjetividad.
52 “Si se toma como término de referencia la declaración de verdad, se puede decir que estas
tres calificaciones (posible, verosímil, probable) constituyen, en este orden, una aproximación
gradual, una progresiva acentuación en dirección al reconocimiento de aquello que es verdadero.
Quien dice que un hecho es verosímil está más próximo a reconocerlo verdadero de quien se limita
a decir que es posible; y quien dice que es probable, está aún más a delante de quien dice que
es verosímil, porque va más allá de la apariencia, y comienza a admitir que existen argumentos
para hacer comprender que la verdad corresponde a la apariencia. Pero se trata de delineaciones
psicológicas, que cada judicante entiende a su modo” (Ibídem, pp. 170-171, énfasis nuestro).

El diálogo (comunicación) pasa a tener la preponderancia en el sistema.

Hay un retorno a la vieja idea aristotélica de la tópica y la retórica. La razón se
centra en la comunicación y no más en la reflexión aislada de un solo sujeto.
Este “diálogo”, sin embargo, es previo, necesariamente anterior a cualquier
forma de conocimiento. Se trata de la búsqueda de un consenso que permita
el conocimiento y no un consenso respecto del objeto examinado. Es algo que
ocurre en el mundo ideal, como un a priori, y no en el mundo sensible. Este
consenso implica la aceptación previa de los criterios necesarios para la reali-
zación de cualquier comunicación (interacción). Como explica Habermas, “la
razón comunicativa se distingue de la razón práctica por no estar adscrita a
ningún actor singular ni a un macrosujeto sociopolítico. Lo que vuelve la razón
comunicativa posible es el médium lingüístico, a través del cual las interaccio-
nes se entrelazan y las formas de vida se estructuran. Dicha racionalidad está
inscrita en el telos lingüístico del entendimiento, formando un ensemble de
condiciones posibilitadoras y, al mismo tiempo, limitadoras”.54
Según Ludwig,55 en la teoría de Habermas “los sujetos que se comu-
nican por el lenguaje, se apoyan necesariamente en un consenso que ‘sirve
de plano de fondo para su acción comunicativa’. El consenso se vuelve ma-
nifiesto a través del reconocimiento recíproco, previo, de pretensiones de validez
presupuestas. Ellas son: pretensión de comprensibilidad de la comunicación, pre-
tensión de verdad del contenido, pretensión de corrección (de justicia) del contenido
normativo y pretensión de sinceridad y autenticidad relativas al mundo subjetivo”.
Obviamente, estas pretensiones no tienen en vista el mundo real, sino lo pre-
suponen. Se aplican a un momento anterior al diálogo concreto, que solo ocurre
porque dichas pretensiones están inexorablemente supuestas.
A propósito de las pretensiones de validez de la comunicación, enseña
Habermas que “el modo fundamental de estas manifestaciones se determina
por las pretensiones de validez que implícitamente llevan asociadas: la ver-
dad, la rectitud, la adecuación o la inteligibilidad (o corrección en el uso de los
medios de expresión). A estos mismos modos conduce también un análisis de
enfoque semántico de las formas de enunciados. Las oraciones descriptivas
que, en el sentido más lato, sirven para la constatación de hechos que pueden
ser aseverados o negados bajo el aspecto de la verdad de una proposición;
las oraciones normativas u oraciones de deber que sirven para la justificación
de acciones, bajo el aspecto de la rectitud (o de la ‘justicia’) de su forma de
actuar; las oraciones valorativas (los juicios de valor) que sirven para la valo-
ración de algo, bajo el aspecto de la adecuación de los standards de valor (o
bajo el aspecto de lo ‘bueno’), y las explicaciones de reglas generadoras que
sirven para la explicación de operaciones tales como hablar, clasificar, calcu-
54 Habermas, Jürgen. Direito e democracia, entre facticidade e validade, vol. I, p. 20.


lar, deducir, juzgar, etc., bajo el aspecto de inteligibilidad o corrección formal

de las expresiones simbólicas”.56
Es evidente que, acaso los sujetos envueltos en el diálogo concreto tuviesen
en mente que su habla sería incomprendida por el otro sujeto, no habría razón
para que ocurra el diálogo. Lo mismo debe decirse en cuanto a las demás preten-
siones. Así, estas pretensiones deben ser presumidas en toda situación de argu-
mentación real. Son, por tanto, un momento anterior, que no ocurre de hecho,
sino que debe ser presupuesto, bajo pena de inviabilizar la comunicación.
Además, esas pretensiones se orientan a la universalización de la co-
municación hipotética. De hecho, alcanzando esas pretensiones un nivel de
validez general, se tiene la universalidad de la posibilidad de la comunicación.
Por otro lado, esta universalidad también es acompañada de la igualdad de la
comunicación. Estas pretensiones imponen a los sujetos una igualdad inven-
cible en la situación del discurso.
Existiendo consenso en cuanto a estas pretensiones, la comunicación es-
pontánea se establece. Cuando, sin embargo, cualquiera de estas pretensiones
es contestada (de modo general), el consenso es perturbado y la comunicación
entra en crisis. Ausente la pretensión de comprensibilidad, la cuestión puede ser
resuelta en el propio contexto de la interacción. Ya en cuanto a las pretensiones
de verdad y de justicia, la superación de la contestación apenas puede ser alcan-
zada fuera de la situación, en un nuevo tipo de diálogo: el discurso o la comunica-
ción argumentativa. En el discurso, todas las pretensiones quedan suspendidas
hasta que la asertiva sea confirmada o refutada (en discurso teórico) o hasta que
la norma sea considerada legítima o ilegítima (a través del discurso práctico).
Ello implica decir que verdad y legitimidad no son conceptos absolutos,
de validez plena y eterna. Al contrario, resultan del consenso discursivo. Hay
un traslado de la formulación de la verdad, en relación a las proposiciones
fácticas y de la legitimidad en cuanto a las proposiciones normativas, a la
intersubjetividad. La verdad es algo necesariamente provisorio, apenas pre-
valeciendo mientras que verifique el consenso.
En efecto, ello es la garantía de la universalidad del procedimiento. La ver-
dad no es más buscada en el contenido de la asertiva, sino en la forma por la cual
ella es obtenida (consenso). El contenido es evidentemente, es importante, pero
nada tiene que ver con la verdad, pues para esta apenas interesa la forma por la
cual la afirmación es obtenida. Esta noción de lo verdadero y de lo falso no
se da a partir de las cosas ni en la razón individual, sino en el procedimiento.
De allí proviene una nueva consecuencia: las afirmaciones (sobre he-
chos y también sobre reglas) deben ser constantemente justificadas y legiti-
madas, a fin de verificar la manutención del consenso. Aplicando esta teoría
al Derecho, enseña Miguel Reale que “según este pensador, última y más
56 Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, tomo I, pp. 64-65.

alta expresión de la Escuela de Frankfurt, la razón comunicativa posibilitaría

el médium lingüístico a través del cual las interacciones se entrelazan y las
formas de vida de estructuran, lográndose alcanzar espontáneamente la ne-
cesaria correlación entre validez y eficacia, esencial al Derecho, en una co-
nexión descentralizada de condiciones. La revelación de las normas jurídicas,
en cuanto reglas obligatorias, no resultaría de su subordinación, deontológi-
camente, a mandamientos morales, o, axiológicamente, a una constelación
de valores privilegiados, o, inclusive, empíricamente, a la efectividad de una
norma técnica. Todo se resolvería, al final, en una función de la razón comu-
nicativa, la cual, si no es una fuente de normas, permite que estas se formen
libremente a través de la vida comunitaria sin el ‘mal del normativismo’, que,
a su ver, corre el riesgo de perder contacto con la realidad y con la ventaja de
mantenerse abierta la instancia del juicio crítico verificador, sin cuya actuante
permanencia no habría democracia real”.57-58
Finalmente, como bien observa Ludwig59, “la teoría comunicativa, en
primer lugar, ve al hombre desde ya como social, dotado de lenguaje, siendo
este su atributo universal, y obligado a satisfacer sus necesidades, por medio
de una acción, buscando el consenso. En segundo lugar, la ética discursiva
es en principio válida para todos los hombres, esto es, las pretensiones de va-
lidez son universalmente válidas. No hay fronteras argumentativas. Finalmen-
te, Habermas defiende la universalidad del principio, puesto que no se limita
a expresar los ‘preconceptos de los europeos adultos, burgueses, blancos y
del sexo masculino’”.
57 Reale, Miguel. Fontes e modelos do direito, p. 17.

58 La teoría de Habermas, sin embargo, no escapó de severas críticas por parte de Miguel
Reale. El genial filósofo brasileño afirma que “el pensamiento de Habermas plane, sumado
todo, en una temática teórico-sociológica que, no obstante buscar superar la tensión entre
validez y eficacia del Derecho, no consigue resolver in concreto cómo es que las normas,
formuladas según la razón comunicativa, adquieren el mínimo de certeza y seguridad
jurídica exigido por el ordenamiento jurídico positivo. Es mérito de Habermas focalizar el
discurso del Derecho a la luz de la tensión validez-eficacia, pero, en mi visión, no consigue
resolver la cuestión nuclear de la obligatoriedad del Derecho que no puede resultar del
mero flujo del ius vivens” (ibídem, p. 17). Y prosigue el ilustre autor, diciendo que “inclusive
recientemente Jürgen Habermas, en el libro ya citado, en el cual enfrenta la problemática
de la justicia –cuestión que, desde Kant y Hegel, no puede dejar de ser analizada por un
verdadero filósofo–, da énfasis a los problemas de la validez y de la eficacia, a la luz de
su conocido concepto de ‘razón comunicativa’, debiendo la imprecisión de sus conceptos
ser atribuida al hecho de no percibir que el concepto genérico de ‘validez’ alberga dos
conceptos distintos, esenciales ambos para la visión del jurista: el de la validez desde el
punto de vista lógico-formal, que se indica con el término de vigencia; y el de validez según
un punto de vista axiológico, esto es, en función de la idea de valor (fundamento)” (ibídem,
p. 79).

6. Verdad y procedimiento
La idea de interferencia del procedimiento en la evaluación de la verdad
no es nueva, ya el proceso germánico antiguo se caracterizaba por el cuidado
en la obtención de los hechos de la causa, aúnque en ese sistema se haya
privilegiado la idea de la reconstrucción de la verdad.60
Es el procedimiento que atribuye a la “reconstrucción” de los hechos su
capacidad de generar la verdad. Desde Aristóteles se encuentra la verdadera
semilla de esta idea (no, obviamente, con la formulación dada por el derecho
germánico antiguo): para él, la búsqueda del conocimiento verdadero apenas
se daría por la vía de la dialéctica.61 El objeto del conocimiento debería ser
debatido por los sujetos –cada cual, presumiblemente, con parte del conoci-
miento– lográndose, así, perfeccionarse la verdad de cada uno sobre el ob-
jeto. La dialéctica aristotélica es, por tanto, una búsqueda, una tentativa de
aproximación de la verdad62.
La filosofía moderna llama de “orden isonómico” la técnica probatoria
basada en la dialéctica y en el debate sobre los argumentos de prueba. Como
enseña Alessandro Giuliani, “la misma posibilidad de la verdad práctica de-
pende de un orden determinado, que realiza la cooperación involuntaria entre
los participantes de una discusión jurídica, filosófica, política. Dicha orden,
por tanto: a) no es pre-constituida, como en el caso de un sistema; b) no es
espontánea en el sentido de que se realiza automáticamente en el conflicto
entre las partes. La búsqueda del orden isonómico debe, por tanto, evitar, de
un lado, la tentación de la demostración científica y, de otro lado, la degenera-
ción de la violencia verbal. Bajo este aspecto, la dialéctica aristotélica puede
ser considera dela lógica del orden isonómico”.63
Se parte, dentro de esta concepción, de tres premisas esenciales,64 que
se confrontan, en líneas generales, con los principios adoptados por el orden
isonómico, empleado en reglas en los modelos procesales actuales. Inicial-
mente, se rechaza la controversia erística como fenómeno útil para la solución
de la verdad práctica; no es la polémica, la lucha (verbal o física) ni el conflicto
60 “El procedimiento germánico conserva el carácter del proceso primitivo, nacido

históricamente como medio de pacificación social, encaminado a dirimir las contiendas
más que a decidirlas, haciendo depender su solución no del convencimiento del juez,
sino por lo regular, del resultado de fórmulas solemnes, en las cuales el pueblo descubre
la expresión de un acto superior e imparcial de divinidad. Todo eso da al proceso y a la
prueba un aspecto sumamente formal” (Chiovenda, Giuseppe. Principios de derecho
procesal civil, vol. I, p. 1).
61 VILLEY, Michel. Philosophie du droit, II. Les moyens du droit. 2ª ed., p. 49.
62 Ibídem, p. 48.
63 Giuliani, Alessandro. “Prova (filosofia del diritto)” in Enciclopedia del diritto, p. 523.
64 Sobre todas estas premisas, cfr. ibídem, ídem. El análisis de estas premisas es realizada
con vista al pasado y a los sistemas legales antiguos; sin embargo, parece correcta su
aplicación también en la actualidad.

que permite el descubrimiento o la construcción de la verdad. De otro lado,

es esencial que la dialéctica del orden isonómico parta, necesariamente, de
la previa isonomía entre los debatientes, incluidas aquí las partes y el juez.
Finalmente, se desconsidera la influencia de la lógica matemática (pitagórica)
en la evaluación de la verdad.
Partiéndose de esta lógica, se tiene una construcción de la verdad, legi-
timada por el procedimiento adoptado, que debe ser el de una argumentación
en colaboración (no en conflicto).65 Las versiones parciales presentadas por
las partes se suman al papel activo del juez, en perfecto diálogo, en la tenta-
tiva de construir (y no descubrir) una verdad posible que guiará la aplicación
de la ley al caso sometido al Judicial. Así, asume un relevante papel dentro de
este orden la noción y la extensión del contradictorio. Es este elemento la vál-
vula reguladora que permitirá establecer el nivel de la argumentación dialéc-
tica y, consecuentemente, de la legitimación de la construcción de la verdad.
Dentro de este paradigma, todo conocimiento se traba en la relación in-
tersubjetiva. Es la interferencia entre los sujetos que permite el conocimiento
(o, inclusive, se podría decir la elaboración) de los hechos.66 Por ello, el pro-
ceso deja de ser un instrumento para la reconstrucción de los hechos (y futura
aplicación de la norma respectiva) para ser palco de argumentación. Vence,
nuevamente, la noción aristotélica de la retórica y de la tópica. La verdad es
aquello que el consenso del grupo dice que es, basado en posiciones de ve-
rosimilitud, de verdad factible y de diálogo argumentativo.
No importa más la esencia del objeto del conocimiento (que es inalcanza-
ble). No preocupa más la convergencia de la idea obtenido de la cosa con su
verdadera esencia. Reformando la idea de verdad formal se podría decir que
lo importante es obtener la verdad “formal”, esclareciendo que lo “formal” aquí
significa el procedimiento utilizado para alcanzarse el concepto, procedimien-
to que ha de ser el consenso, alcanzado a través del discurso habermasiano.
Así es que se llega al concepto de la llamada “verdad factible”.
65 Sobre la idea de cooperación procesal, cfr., entre otros, Damaska, Mirjan R. The faces of justice
and state authority, passim; Mitidiero, Daniel. Colaboração no processo civil. 2a ed., passim.
66 En esta línea, es interesante la ponderación de Gadamer, comparando la verdad al proceso
de un juego. Tal como enseña: “la mejor manera de determinar qué significa la verdad será,
también aquí, recurrir al concepto de juego: el modo cómo se desarrolla el peso de las cosas
que vienen a nuestro encuentro en la comprensión es, a su vez, un proceso lingüístico, por
así decir, un juego de palabras que circunscriben lo que queremos decir. Son también juegos
lingüísticos los que nos permiten llegar a la comprensión del mundo en la calidad de aprendices
–¿y cuando dejaremos acaso de serlo? Por eso vale la pena recordar aquí nuestras constataciones
sobre la esencia del juego, según las cuales el comportamiento del jugador no debe ser entendido
como un comportamiento de la subjetividad, ya que es, antes, el propio juego el que juega, en
la medida que incluye en sí los jugadores y se convierte de ese modo en verdadero subjectum
del movimiento lúdico” (Verdade e método, pp. 707-708). Del pasaje transcrito, se observa
nítidamente la comprensión del autor de que los sujetos que se interrelacionan en el proceso
del conocimiento no permanecen externos a este conocimiento, sino, al contrario, acaban
interfiriendo en él y formando parte de la propia esencia de la cognición.

Habermas, analizando el tema, establece que “‘real’ es lo que puede ser

representado en proposiciones verdaderas, al paso que ‘verdadero’ puede ser
explicado a partir de la pretensión que es levantada por uno en relación al otro
en el momento en que asevera una proposición. Con el sentido asertivo de
su afirmación, un hablante esgrime la pretensión, criticable, para la validez de
la proposición proferida; y como nadie dispone directamente de condiciones de
validez que no sean interpretadas, la ‘validez’ (Gültigkeit) tiene que ser entendida
epistemológicamente como ‘validez que se muestra para nosotros’ (Geltung).
La justificada pretensión de verdad de un proponente debe ser defendible
a través de argumentos contra objeciones de posibles oponentes y, al final,
debe poder contar con un acuerdo racional de la comunidad de interpretación
en general”.67 Queda clara, por tanto, la idea de diálogo, de argumentación y
de persuasión, como componentes indisociables de la verdad factible.
Si esa lógica vale para el conocimiento en general, su aplicabilidad tam-
bién es necesaria en el campo procesal. La doctrina procesal precisa superar su
visión ontológica respecto de la verdad. Solamente así ella podrá aceptar refor-
mas profundas en los axiomas procesales, a fin de garantizar la efectividad
del proceso. Es preciso convencer a los procesalistas que el descubrimiento
de la verdad es un mito y que el proceso trabaja, de hecho (y siempre trabajó,
aúnque ocultamente) con la verosimilitud, verdad posible argumentación.68
Apenas con esto es que se logrará librar al proceso de ciertos vicios que
obstruyen su desenvolvimiento. Las restricciones, aún hoy colocadas por la
doctrina, en admitir la anticipación de tutela, adoptada de forma explícita en
al Código de Proceso Civil brasileño a través de sus arts. 273º y 461º, cons-
tituyen una gran prueba de ese preconcepto. Gran parte de la doctrina aún
se muestra resistente en aceptar que el juez pueda anticipar el proveimiento
final sin que se haya recorrido todo el iter procedimental; ya que, en cuanto
no haya finalizado el procedimiento, no se podía decir que la verdad sobre
los hechos fue obtenida. Por tanto, dicha visión miope solamente cabe dentro
de esta posición ortodoxa mantenida por la doctrina. Reconociéndose que la
verdad no puede ser obtenida, sino que existe un alto grado de probabilidad
de que los hechos hayan ocurrido de cierta manera, y ante la necesidad de
anticipación de tutela (bajo pena de perecimiento del derecho afirmado por
el requirente de la medida), no hay otra salida que no sea la concesión de la
anticipación pena de inutilidad de la prestación jurisdiccional extemporánea.
67 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia, entre facticidade e validade, p. 31.

68 Ovídio Baptista da Silva, hace mucho tiempo, ya reclamaba la necesidad de ese avance en
el campo procesal, diciendo que “el principio de la verosimilitud domina literalmente la acción
judicial. Es con base este él que el juez profiere la decisión de admisión de la petición inicial,
dando curso a la acción civil, así como igualmente basado en criterios de simple verosimilitud
emite todas las decisiones interlocutorias y, eventualmente –en los raros casos en que nuestro
derecho lo permite– profiere sentencias liminares decidiendo, provisionalmente, sobre el
meritum causae, como en los interdictos posesorios” (Curso de processo civil, vol. I, 4ª ed., p. 71).

De forma idéntica, la comprensión de esa faceta de la prueba –y de esta

función desempeñada por ella– permite ampliar el campo de aplicación de
las tutelas preventivas. Se acostumbra trata–, actualmente, sobre tutela inhi-
bitoria como una tutela orientada al futuro, que busca evitar la ocurrencia de
un ilícito. Por tanto, tratándose de una medida judicial que tiene por objetivo
evitar la ocurriencia de algo, es evidente que la prueba que se exige para la
concesión de la medida no puede ser la misma –ni tener la misma intensidad–
que aquella impuesta para las tutelas represivas (orientadas al pasado). Ape-
nas revisando el concepto y la función de la prueba es que se consigue dar
suficiente soporte teórico para el estudio de la tutela preventiva, autorizando
que ella pueda desarrollarse de modo adecuado, en toda su potencialidad.69
Cuestiones como las ventiladas arriba, sin embargo, solo se resuelven
saliendo del paradigma en el que vive el derecho procesal actualmente.
Por otro lado, esa percepción permite concluir que, inclusive en el ámbito
aproximativo, es posible imaginar graduaciones en el campo de la verosimilitud.
Si hay un grado máximo de apariencia (calificado, aquí, como verdad factible),
hay también grados menos extremos, asimilables a la noción de fumus boni iuris
(probabilidad), por ejemplo. Todos esos grados, por ser contingentes a determi-
nadas situaciones, legitiman decisiones judiciales, siempre que estén presen-
tes las circunstancias que impedirían un mayor grado de verosimilitud.
Se remite, por cuenta de ello, a la importancia del procedimiento para la
determinación de la calidad de la “verdad” obtenido o exigible. Es frente a la
calidad del contradictorio disponible, de la posibilidad de argumentación y de
la justificación ofrecida para cierto convencimiento que se podrá verificar la
legitimidad de la decisión judicial.
7. La concepción de Michele Taruffo

No obstante, el amplio apoyo doctrinario que sustenta las ideas arriba
desarrolladas, es crucial subrayar que ellas están lejos de ser aceptadas de
modo unísono.
La noción de una verdad argumentativa, posible, e inclusive condiciona-
da, encuentra severos críticos, especialmente en el campo del derecho pro-
cesal. Se toma como parámetro de esa orientación los escritos de Michele
Taruffo,70 no apenas por su relevancia para el estudio del proceso civil sino,
en particular, frente a la profundidad de su examen y de la polémica levantada
en razón de esa investigación.71
69 Respecto de esa cuestión, cfr., de forma más detenida, Arenhart, Sérgio Cruz. Perfis da
tutela inibitória coletiva, pp. 234 ss.
70 Taruffo, Michele. La semplice verità.
71 V. Cavallone, Bruno. “In difesa dela veriphobia (considerazioni amichevolmente
polemiche su un libro recente di Michele Taruffo”. In Rivista di diritto processuale, y,
después, Taruffo, Michele. “Contro la veriphobia. Osservazioni sparse in risposta a

Según el autor, tanto en el campo de la filosofía como en otros espa-

cios, crecen las teorías que asumen una postura escéptica respecto de la
posibilidad de encontrarse la verdad. La tendencia a la “verifobia”, como le
llama Taruffo, basándose en un trabajo de Alvin Goldman,72 puede ser
extremadamente perjudicial para el derecho procesal, especialmente en
razón de las sutilezas políticas, éticas e ideológicas que están detrás de
esa postura. Por ello –y porque no se debe confundir la “inexistencia” de la
verdad con la dificultad en su reconstrucción– se debe recuperar la ligación
del proceso con la verdad objetiva, apartando las teorías que se asientan
en la idea de verdad como producto del lenguaje o como resultado de la cer-
teza subjetiva.
Apoyándose básicamente en el pensamiento de Susan Haack, Ber-
nard Williams y Alvin Goldman, Taruffo sostiene su premisa de que
sí es posible alcanzar la verdad, entendida como la correspondencia entre
el hecho y la afirmación que se hace sobre ella. Para ello, Taruffo es-
tablece los siguientes argumentos: (a) tiene sentido suponer que el mundo
externo existe; )b) cada enunciado referente al acontecimiento del mundo real
o es verdadero o es falso, en razón de su efectiva ocurrencia en ese mundo
externo; )c) esta verdad “objetiva” puede ser conocida.73
Ante ello, Taruffo no solo concluye por la existencia de una verdad
objetivamente considerada, sino también afirma que esa verdad pueda ser
obtenida y demostrada.74 De otro lado, rechaza la idea de que la verdad sea
producto del consenso, considerando que algún hecho pueda ser verdadero
aún cuando nadie crea en su ocurrencia.75
A pesar de parecer que estas ideas son absolutamente incompatibles
con aquello que aquí se defiende, un examen más profundo de la obra de
Taruffo demuestra que, por más extraño que parezca, las diferencias son
más de lenguaje que de concepciones.
Aúnque Taruffo se refiera a una “verdad objetiva”, también reconoce
que esa verdad, o por lo menos el conocimiento de ella, está condicionado a
limitaciones culturales, técnicas y factuales. Afirma que “anche senza condi-
videre tesi ontologicamente realiste è possibile ipotizzare che vi sia una verità
razionalmente conoscibile e dimostrabile. Si trata de la concezione epistemica
dela verità, risalente a Dewey ma riproposta più di recente da Michael Dum-
mett, secondo la qual ela verità di un enunciato corresponde a la sua warran-
Bruno Cavallone”. In Rivista di diritto processuale, pp. 955 ss.

72 Goldman, Alvin I. Knowledge in a social world.
73 Ibídem, ídem, p. 78.
74
Dice Taruffo que “risulta chiaro infatti che, malgrado difficoltà teoriche e varietà di
orientamenti, la verità – per dirla con Lynch – è oggettiva, è buona, è un oggetto degno di
indagine ed è degna di essere coltivata per se stessa” (La semplice verità, p. 79).
75 Ibídem, ídem, p. 79. En el mismo sentido, cfr. Bailey, Richard. “Overcoming veriphobia –
learning to love truth again”. In British Journal of Educational Studies, p. 164.

ted assertibility, ossia all’esistenza di valide giustificazioni per ritenere che un

enunciato sia vero”.76
Por tanto, al aludir a una “verdad racionalmente cognoscible y demostra-
ble” y a la necesidad de que se busquen “justificaciones que muestren que un
enunciado es verdadero”, parece claro que Taruffo apunta a un concepto que
está lejos de ser objetivo, sino que es racionalizado y justificado. En otras pala-
bras, parece cierto que, aún en la concepción adoptada por el autor, la verdad
no está en el mundo externo, sino en el sujeto que la obtiene/crea.
Más específicamente en el campo procesal –que aquí es lo único que in-
teresa– la diversidad de concepción parece mostrarse claramente lingüística.
Taruffo afirma que en el proceso, aúnque se pueda hablar de verdad ob-
jetiva, ella es ciertamente relativa.77 Es relativa precisamente en razón de las
limitaciones de la cognición humana, condicionada a la cantidad y a la calidad
de las informaciones que se dispone para la formación del conocimiento.78
Por tanto, aúnque se pueda desear la obtención de una verdad objetiva e
unívoca, no hay duda de que aquello que efectivamente se conseguirá, siempre,
es un conocimiento de esa verdad o, en otras palabras, una impresión de
la verdad.
Así, en el proceso o fuera de él, apenas conseguimos obtener impresio-
nes que nos parecen verdaderas –y que son, como afirma Taruffo, condi-
cionadas por varios elementos, sea atinentes a las informaciones que obtene-
mos, sea referentes al ámbito cultural en el que estamos insertos, sea inclusive
alusivos a otros factores– no hay ningún sentido en sujetarse al concepto de
verdad (objetiva y sustancial) ya que este no es un concepto operacional.
Al fin y al cabo, por tanto, la conclusión de Taruffo no se distancia de
la expuesta aquí. Aúnque él fije la premisa de que existe una verdad externa y
objetiva,79 reconoce que, al menos para el proceso, su obtención depende de
la cognición humana, que es naturalmente condicionada. En último análisis, por
tanto, se tiene que también aquello que se puede obtener en el proceso no es la
llamada “verdad objetiva” sino apenas algo que tal vez se parezca a ella, por estar
condicionada a las limitaciones humanas.
Taruffo llega inclusive a hacer una distinción entre verdad y certeza
–siendo aquella objetiva y esta subjetiva– pero parece preferir mantener la
76 Taruffo, Michele. La semplice verità, p. 79.

77 “Nel contesto del processo è appropriato parlare di verità relativa e oggettiva. La verità
dell’accertamento dei fatti è relativa – nel senso che è relativa la conoscenza di essa –
perché si fonda sulle prove che giustificano il convincimento del giudice e rappresentano la
base conoscitiva sulla quale trova giustificazione il convincimento che un certo enunciato
corrisponda alla realtà dei fatti della causa” (Ibídem, p. 83).
78 Ibídem, p. 82.
79 Algo con lo que no estoy en desacuerdo, aúnque piense que esa premisa es absolutamente
inútil para la operatividad del sistema procesal.

conclusión de que la relación del proceso sea con la primera y no con la se-
gunda.80
A pesar de ello, parece claro que siendo la cognición humana invariable-
mente limitada por varias circunstancias, trabajar con un concepto único y ob-
jetivo de verdad es exigir demasiado, tanto del proceso como de las personas
que se envuelven en él. Por ello, parece mucho más adecuado emplear, como
concepto operativo para el derecho procesal, la noción de verdad factible aquí
defendida.
8. Verdad, pretensión de verdad y proceso

Lógicamente, eliminar la posibilidad de encontrarse la verdad (objetiva,
abstracta, externa) en el proceso no es lo mismo que negar cualquier impor-
tancia a ese parámetro de referencia.
Aúnque la noción de verdad absoluta, en la óptica aquí sustentada, sea
intangible, parece cierto que ello no significa abrazar alguna concepción radi-
calmente escéptica o concluir por el “imperio de la falsedad en el proceso”. Al
contrario, la postura aquí asumida pretende mostrar apenas que la “disculpa
de la verdad”, aúnque sinceramente usada por muchos procesalistas para
defender ciertas concepciones en el proceso civil nacional, parte de premisas
manifiestamente equivocadas y absolutamente insustentables.
Así, por ejemplo, cuando se pretende “relativizar la cosa juzgada” bajo
el argumento de que “el orden constitucional no tolera que se eternicen injus-
ticias so pretexto de no eternizar litigios”81 –como si fuese posible apartar la
cosa juzgada porque la decisión no encontró la verdad de los hechos de la
causa y, por tanto, genera una solución injusta para el litigio– parece evidente
el recurso a la idea de “verdad absoluta” como el criterio soberano del pro-
ceso. El argumento de la necesidad de revisar sentencias cuando la prueba
entonces obtenida no refleje la “verdad de los hechos” o de que instrumentos
más recientes de prueba (técnica, en especial) deben siempre autorizar la
revisión de decisiones anteriores, parece claramente reflejar el pensamiento
que aquí se quiere evitar.
Como afirma Laercio Becker, “la búsqueda frenética de la verdad no
pasa de un telón de automatismo y supuesta infalibilidad, intentando hacer in-
necesario cualquier prurito ético en la decisión judicial”.82 En efecto, al sujetar-
se de un concepto claramente imposible y manifiestamente inalcanzable para
ofrecer cierta respuesta a un problema ético judicial, la doctrina, en realidad,
80 Ibídem, pp. 85-88.

81 Dinamarco, Cândido Rangel. “Relativizar a coisa julgada”. In Revista da Procuradoria
Geral do Estado de São Paulo, p. 75.
82 Becker, Laercio Augusto. “Sobre a incerteza e o conteúdo ético do processo civil”. In
Qual é o jogo do processo?, p. 314.

esconde el verdadero problema y, así, abre la posibilidad a cualquier decisión,

en donde quedan suspendidas todas las exigencias de argumentación razo-
nable.
Recuérdese que el mito de la verdad ya fue el discurso que legitimó la
tortura83 y las ordalías. En algunas culturas más recientes, el mismo postulado
autorizó la práctica de magia y el recurso a oráculos en el campo procesal.84
En la actualidad brasileña no son raros los ejemplos de decisiones que aso-
cian sus conclusiones a la “verdad sustancial”,85 dando aún mayor fuerza al
mito y mayor eco a esa ilusión óptica.
Por cuenta de ello, aúnque la pretensión de verdad constituya una de las
premisas de discurso jurídico –y, además, de discurso en general– es cierto
que esa pretensión se impone, pero en sus propios límites deontológicos,
como ya se vio anteriormente.86 En otras palabras, esa pretensión es una de
las condiciones que legitima y justifica el diálogo, pero está lejos de reflejar
su producto o de pautar la confianza en las conclusiones a las que se llega.
Como se observó a partir de las lecciones de Habermas sumariamente
expuestas antes, el discurso exige algunas condiciones previas de viabilidad.
Entre estas se encuentra la pretensión a la veracidad y a la sinceridad de los
participantes. Sin embargo, esa pretensión no se equipara a decir que el dis-
curso solo existe si incidiese sobre algún objeto verdadero o algo del género.
Ello solo implica decir que el discurso será tanto más legitimado cuanto más
se aproxime del pleno atendimiento a sus pretensiones.
En consecuencia, se tiene que la pretensión a que el discurso se de-
sarrolle teniendo entre sus perspectivas la intención de que se aproxime a
la verdad y, por tanto, excluya versiones absurdas de hechos, es bastante
razonable. Lo que no se debe tolerar, sin embargo, es transformar el mito de
la verdad en el objetivo único o principal del discurso procesal, exigiendo del
proceso algo que él no puede dar.
Aúnque parezca innecesario, vale recordar que el proceso se orienta por
varios valores distintos, siendo la “pretensión de verdad” apenas uno de los
puntos considerados en la construcción de los procedimientos disponibles. En
83 Ibídem, p. 296.
84
Cfr., a propósito, Chase, Oscar. Law, culture, and ritual, pp. 15-29.
85 Comúnmente se habla, por ejemplo, de inexistência de nulidad procesal si de lacto no hay
perjuicio para el descubrimiento de la “verdad sustancial” (STJ, 2ª Sala. REsp 1.272.217/
BA. Rel. Min. Eliana Calmon. DJe 16.04.13; STJ, 5ª Sala. HC 166.172/SP. Rel. Min. Gilson
Dipp. DJe 01.08.12; STJ, 2ª Sala. AgRg en los EDcl en el REsp 890.641/RJ. Rel. Min.
Humberto Martins. DJe 23.04.12). También común vincular la idea de la búsqueda de la
verdad real a los poderes instructorios del juez (STJ, 5ª Sala. AgRg no Ag 1.154.432/MG.
Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. DJe 14.11.12) o inclusive al grado de convencimiento
judicial (STJ, 4ª Sala. AgRg en el Ag 1.403.694/MG. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. DJe
22.08.11; STJ, 2ª Sala. REsp 1.264.313/Rs. Rel. Min. Humberto Martins. DJe 14.10.11).
86 Ver supra, ítems 5 y 6.

virtud de ello, es inequívoco que la importancia de otros valores puede impli-

car –y de hecho implica– limitaciones a la investigación de la verdad. Apenas
como ejemplo más simple, piénsese en la cosa juzgada. Sin duda, el interés
en la preservación de la seguridad y de la estabilidad de la decisión judicial
acaba por imponer un condicionante a la verdad (re)construida, lo cual eviden-
cia la falta de un compromiso absoluta del proceso con la verdad.87
Por ello, aúnque en otros campos, el valor “verdad” pueda ser tomado de
modo autónomo y aislado, lo mismo no ocurre en el proceso. Aquí, en virtud de
la concurrencia de otros valores y de otros intereses, la “verdad posible” recibe
contornos muy limitados.88 Aúnque no se llegue al extremo de compartir la visión
que defiende la absoluta irrelevancia de cualquier vinculación del Derecho y del
proceso en alguna verdad aproximativa,89 es incuestionable que el proceso no
tiene siquiera condiciones de ofrecer la verdad absoluta en su trabajo de verifica-
ción de los hechos.
De ahí la importancia –negada por Taruffo90– de la noción de procedu-
ral justice, como elemento controlador de la legitimidad del procedimiento y de
la justicia de la decisión.91 Inviabilizado el control de esa actividad a partir de
la noción de “reconstrucción de la verdad de los hechos”, queda como forma
de legitimación de la actividad judicial la necesaria observancia del proceso
adecuado, como ya acentuado anteriormente.
Es, finalmente, la atención a la justificación de la decisión judicial y al
procedimiento que la antecede que legitimarán la actividad estatal.
9. Finalidad de la prueba
Partiéndose de las premisas establecidas arriba, es posible decir que la
prueba no tiene por objeto la reconstrucción de los hechos que servirán de su-
cedáneo para que la incidencia de la regla jurídica abstracta (concretizándose
en la sentencia) rija el caso concreto.
De la pequeña incursión realizada sobre algunos avances en la teoría
del conocimiento, se puede extraer que la función de la prueba es servir como
87 Como apunta Bruno Cavallone, en crítica dirigida a la obra antes examinada de Michele
Taruffo, “in termini processuali, quella qualifica avrà un senso soltanto nei limiti in cui
esista qualche rimedio, sia pure straordinario, ancora concretamente e utilmente esperibile
contro di essa: altrimenti, per quanto possa dispiacere ai veriphiles (si dirà così?), res
iudicata facit de albo nigrum” (“In difesa della veriphobia (considerazioni amichevolmente
polemiche su un libro recente di Michele Taruffo)”. In Rivista di diritto processuale, p. 10).
88 Perelman, Chaim. Lógica jurídica, pp. 166-167.
89 A ejemplo de lo que sugiere un extraordinario trabajo de Anna Pintore (Il diritto senza verità).
90
Taruffo, Michele. La semplice verità – Il giudice e la costruzione dei fatti, pp. 99-107.
91 Así también, cfr. Cavallone, Bruno. (“In difesa della veriphobia (considerazioni amichevolmente
polemiche su un libro recente di Michele Taruffo)”. In Rivista di diritto processuale, pp. 11-12.

pieza de argumentación, en el diálogo judicial, elemento del convencimiento

del Estado-jurisdicción sobre el cual una las partes deberá ser beneficiada con
la protección del órgano estatal.
La decisión judicial es legitimada por el procedimiento que la precede.92 Son
la forma y las garantías que permean el procedimiento las que permiten que la
decisión emanada de allí sea legítima y represente, ipso facto, la manifestación
de un Estado de Derecho. Esa legitimación se da en proporción directa al grado
de participación que se autoriza a los sujetos envueltos en el conflicto para la
formación del convencimiento judicial. Ya que esta participación se da, en líneas
genéricas, por intermedio de alegaciones y comprobaciones, la prueba asume un
papel de argumento retórico, elemento de argumentación, dirigido a convencer al
magistrado de que la afirmación hecha por la parte merece crédito.
Obviamente, tales nociones parten del entendimiento de las ideas inicia-
les, vinculadas a la teoría de la acción comunicativa, propuestos por la teoría
habermasiana. O sea, para el éxito de esa visión, se exige que todos los su-
jetos del proceso estén en situación de diálogo (pueden comunicarse porque
dominan los criterios de la interacción). La parte (por suposición, demandante)
realiza una proposición (por ejemplo, en la petición inicial), para cuya validez
pueden rebelarse los demás sujetos de la comunicación (en este caso, los
sujetos del proceso); existiendo esta impugnación a la pretensión de validez
de la primera proposición, surge la necesidad de la argumentación sobre la
proposición, lo cual se hace a través de afirmaciones y pruebas. La prueba,
en derecho procesal, por tanto, asume la condición de un medio retórico, no
vedado por ley, y dirigido, dentro de los parámetros fijados por el Derecho y de
criterios racionales, a convencer al Estado-juez sobre la validez de las propo-
siciones objeto de impugnación, realizadas en el proceso.
(a) Se trata de un medio retórico porque –antes de destinarse a la re-
construcción de hechos (componente ideal inalcanzable)– se destinan a esta-
blecer el diálogo entre las partes y el Estado –juez, necesario para la “fijación
de los hechos controvertido”.93
Como bien recuerda Chaïm Perelman,94 las pruebas siempre se refie-
ren a alguna proposición, o, como él prefiere denominar, una tesis; además,
es cierto que esta proposición no puede estar fundamentada exclusivamen-
te en un criterio metafísico o intuitivo, siendo necesario que se exprese por
vía de un lenguaje. Partiéndose de esta premisa, “la elección de un lenguaje
vinculado a una teoría, y elemento indispensable para la descripción de lo real,
es una obra humana, en la cual las estructuras formales se combinan con moti-
vaciones culturales, tanto emotivas como prácticas. Dado que un lenguaje no es
92 Cfr., al respecto, Marinoni, Luiz Guilherme. Novas linhas de processo civil, pp. 156-157;
Dinamarco, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, 5ª ed., pp. 140 ss.
93 Carnelutti, Francesco. La prova civile, p. 30.
94 Perelman, Chaïm. Retóricas, p. 164.

necesario ni arbitrario, su empleo es consecutivo a una argumentación, a veces

explícita, y la mayoría de veces implícita, cuando su uso parece tradicional”.95
Por el hecho de que el lenguaje es necesario para la expresión de una
idea o de una proposición, la retórica se impone como forma de establecer la
comunicación entre los sujetos del diálogo, a fin de lograr el objetivo inicial-
mente concebido para la proposición (y también para la prueba): el convenci-
miento. “Un raciocinio, tradicional en la historia de la filosofía, hace que cual-
quier conocimiento dependa, en última instancia, de una evidencia, intuitiva
o sensible: o la proposición es objeto de una evidencia inmediata, o resulta,
por medio de cierto número de hilos intermediarios, de otras proposiciones
cuya evidencia es inmediata. Apenas la evidencia proporcionaría la garantía
suficiente para las afirmaciones de una ciencia que se oponga, de manera
igualmente tradicional, a las opiniones, variadas e inestables, que colisionan
entre sí en controversias interminables y estériles, que ninguna prueba reco-
nocida permite dirimir”.96
(b) Este medio debe encuadrarse en las prescripciones legales atinentes
a la materia, o, al menos, no estar prohibido por ellas. Aúnque, en regla, la
ley autorice la libertad de esos medios, es cierto que las normas sobre prueba
representan “criterios previos”, determinantes de la posibilidad del “diálogo”;
es así que estas determinaciones de ley pueden regular tanto el modo de
formación de la prueba como su producción dentro del proceso y también
pueden condicionar su fuerza probatoria en el límite del convencimiento del
Estado-jurisdicción (prueba legal).
(c) Finalmente, la función asumida por este medio es el de convencer al
juez sobre la validez (o verosimilitud) de las proposiciones fácticas formuladas
inicialmente (tanto como afirmaciones, pretensiones y excepciones) que ha-
yan sido objeto de duda.97
En efecto, la función de la prueba es permitir la fundamentación concreta
de las proposiciones formuladas a fin de convencer al juez sobre su validez,
ante la impugnación de esta por otro sujeto del diálogo. Es por esta razón que,
en principio, solamente los hechos (rectius, las afirmaciones de hecho) con-
trovertidos son objetos de prueba; las afirmaciones de hecho sobre las cuales
no se suscita (por ninguno de los sujetos del proceso) ninguna duda, son in-
controvertidas y, por tanto, están fuera de la investigación procesal (arts. 302º
y 334º, CPC, con la salvedad de que, al contrario de lo que dice el dispositivo,
no son los hechos los que son incontrovertidos, sino las afirmaciones que se
realizan sobre ellos).
95 Ibídem, pp. 164-165.

96
Ibídem, p. 154.
97 De modo semejante, cfr., entre otros, Cadiet, Loic; Normand, Jacques y Mekki, Soraya
Amrani. Théorie générale du procès, pp. 843-844.

En el proceso, la prueba se dirige a la argumentación exclusivamente

relacionada a las afirmaciones de hecho, formuladas al interior de la relación
procesal. Aúnque también en el campo de la actuación de las normas, la ar-
gumentación funcione como parámetro para la fijación del Derecho, es cierto
que este no es el campo de la prueba.
En cuanto al convencimiento del órgano jurisdiccional, es cierto que este
se dará, al menos en línea de principio, por criterios de racionalidad, valiéndo-
se, como bien notó Calamandrei,98 de un raciocinio idéntico a lo que sustenta
las máximas de experiencia. El juez tendrá que considerar lo que acontece en
la normalidad de los casos, como parámetro para la argumentación respecto
de la formación de su convencimiento. Sin embargo, es necesario advertir que
este convencimiento sobre el hecho no actúa como ser inerte y neutro, des-
provisto de cualquier “pre-concepto”, prejuicio o voluntad anterior.99
El convencimiento del órgano juzgador –frente a su peculiar situación
ante los demás sujetos de la argumentación y ante el objeto del proceso– me-
rece especial atención, ya que toda la retórica del “diálogo judicial” se destina
a él. Este juez, así como todo sujeto viviente, es influenciado por criterios
políticos, sociales, económicos, históricos, etc.100 Este convencimiento (y,
también, el conocimiento) implica, siempre, una relación de poder101 entre el
sujeto-juez, el objeto de conocimiento y los demás sujetos envueltos.
De estas afirmaciones sobresale la importancia de colocarse al juez en el
centro del problema probatorio. Él es el destinatario final de la prueba, porque,
en cuanto representante del Estado-jurisdicción, debe estar convencido de la

99 Se evoca aquí la lección de Gadamer, quien resalta que “así, es cierto que no existe
comprensión que sea libre de todo prejuicio, por más que la voluntad de nuestro
conocimiento deba estar siempre dirigida, en el sentido de escapar al conjunto de nuestros
prejuicios. En conjunto, nuestra investigación evidencia que, para garantizar la verdad, no
basta el género de certeza, que el uso de los métodos científicos proporciona. Ello vale
especialmente para las ciencias del espíritu, pero no significa, de ninguna manera, una
disminución de su cientificidad, sino, antes, la legitimación de la pretensión de un significado
humano especial, que ellas vienen reivindicando antiguamente. El hecho de que, en su
conocimiento, opere también el ser propio de aquel que conoce, designa ciertamente el
límite del ‘método’, pero no el de la ciencia. Lo que la herramienta del ‘método’ no alcanza
debe ser conseguido y puede realmente serlo a través de una disciplina del preguntar y
del investigar, que garantiza la verdad” (Verdade e método, p. 709).
100 Como bien pondera Michel Foucault, “de hecho, las condiciones políticas, económicas
de existencia no son un velo o un obstáculo para el sujeto de conocimiento, sino aquello a
través de lo cual se forman los sujetos de conocimiento y, por consiguiente, las relaciones
de verdad. Solo puede existir ciertos tipos de sujeto de conocimiento, ciertos órdenes de
verdad, ciertos dominios de saber a partir de condiciones políticas que son el suelo en que
se forman el sujeto, los dominios del saber y las relaciones con la verdad” (A verdade e as
formas jurídicas, p. 27).
101 Ibídem, p. 24.

validez (o no) de las proposiciones formuladas. La argumentación probatoria,

por tanto, deberá tener en cuenta, también, las características propias del Es-
tado-juez instituido, ya que su convencimiento, necesariamente, ha de estar
condicionado por innumerables variables políticas, económicas, sociales, etc.
Así se explica el por qué, ante dos procesos idénticos en donde fueron produ-
cidas las mismas alegaciones y las mismas pruebas, dos jueces distintos pue-
den llegar a dos conclusiones completamente antagónicas: es que la prueba
no se presta a la reconstrucción de la verdad –en cuyo caso, las conclusiones
judiciales, como ejercicio de mero silogismo, deberían ser, inexorablemente,
las mismas– sino apoyar la argumentación retórica de las partes (y también
del magistrado) sobre la controversia expuesta.
Finalmente, tampoco se puede negar que la prueba estará condicionada,
inclusive, por los componentes culturales, políticos, económicos y sociales
de los otros sujetos del proceso. Es cierto que en una sociedad altamente
organizada, con alto nivel cultural, económico y social, se pueda exigir, para
la comprobación de hechos, medios probatorios más elaborados y evolucio-
nados. Al contrario, en una comunidad pobre, de bajo status cultural, social
y político, prevalecen las pruebas simples, orales y, muchas veces, inclusive
informales. También este componente ha de entrar en la evaluación judicial,
ante el diálogo probatorio trabado en el proceso.
De allí la relevancia de relativizar las exigencias probatorias y de modular
sus posibilidades, según las circunstancias de cada situación. De allí también
la importancia de la justificación judicial adecuada a propósito de la obtención
de la prueba y de su adecuada valoración. Solamente así se conseguirá un
proceso más adherente a la realidad y más atento a aquello que efectivamen-
te se puede esperar de la prestación jurisdiccional.
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I N S T I T U T O P A C Í F I C O

Prueba y proceso judicial

Primera Edición - Febrero 2015

Diseño, diagramación y montaje:

Tiraje: 3,000 ejemplares

Registro de Proyecto Editorial : 11501051500129

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor.

Todavía sobre la verdad

Sérgio Cruz Arenhart

1. La verdad como presupuesto para la prueba

* Traducción de Renzo Cavani.

Prueba y proceso judicial 33

nocimiento de los hechos2 es un presupuesto para la aplicación del derecho, y

34 Prueba y proceso judicial

el pasado, valoración hecha sobre la base del Derecho vigente, determinando,

5 Liebman, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, tomo I, p. 4.

Prueba y proceso judicial 35

2. Presupuestos del principio de la verdad sustancial

36 Prueba y proceso judicial

juez constreñido a verificar los hechos ocurridos, aplicando a ellos un derecho

Prueba y proceso judicial 37

procesal penal) ya se nota en las primeras manifestaciones de esta rama del

38 Prueba y proceso judicial

poderes del juez en la instrucción de la causa, bajo la bandera de que el proceso

3. Verdad sustancial y verdad formal

Prueba y proceso judicial 39

de verdad. Obedecidas las reglas de la carga de la prueba y trascurrida la fase

40 Prueba y proceso judicial

que fuese considerado jurídicamente verdadero. Era una cuestión de costo-

23 Chiovenda, Giuseppe. Principios de derecho procesal civil, vol. I, p. 96.

Prueba y proceso judicial 41

hace ninguna referencia a este concepto, que no presenta ninguna utilidad

42 Prueba y proceso judicial

Prueba y proceso judicial 43

“descubrir la verdad”, sino también trazan límites a la actividad probatoria,

32 COTTA, Sérgio. “Quidquid latet apparebit: Le problème de la vérité du jugement”. In

44 Prueba y proceso judicial

34 Ludwig, Celso Luiz. A alternatividade jurídica na perspectiva da libertação: uma leitura a

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seguridad a la verdad sobre el hecho ocurrido. Apenas muestran elementos

37 Recuérdese, a propósito, el ejemplo de la prueba técnica de ADN para la investigación de

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41 Calamandrei, Piero. “Verità e verossimiglianza nel processo civile”. In Rivista di diritto

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lista florentino– esta verosimilitud dependerá de criterios nítidamente subje-

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Por todo lo visto, se concluye que el mito de la verdad sustancial ha

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49 Cfr. Taruffo, Michele. La semplice verità, pp. 88-90.

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con el concepto ideal de verdad, como lo hace Calamandrei.52 Aún así, y

5. La teoría de Habermas y la verdad

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El diálogo (comunicación) pasa a tener la preponderancia en el sistema.

54 Habermas, Jürgen. Direito e democracia, entre facticidade e validade, vol. I, p. 20.

52 Prueba y proceso judicial

lar, deducir, juzgar, etc., bajo el aspecto de inteligibilidad o corrección formal

56 Habermas, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa, tomo I, pp. 64-65.

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alta expresión de la Escuela de Frankfurt, la razón comunicativa posibilitaría

57 Reale, Miguel. Fontes e modelos do direito, p. 17.

54 Prueba y proceso judicial

60 “El procedimiento germánico conserva el carácter del proceso primitivo, nacido