Supresión y suposición del estado civil y la identidad.

Intermediación en estos delitos

en el artículo 138 del código penal argentino 139 y 139 bis están previstos los delitos de
supresión y suposición del estado civil y de la identidad

el 138 prevé “Se aplicará prisión de 1 a 4 años al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto,
alterare o suprimiere el estado civil de otro”

lo que se protege es el derecho de toda persona a tener la certeza de su estado civil en el cual
está interesado además de él el damnificado está interesado toda la sociedad en saber y
conocer el estado civil de las personas

hay que distinguir en este caso del estado civil como bien jurídico protegido, otros bienes
jurídicos que pueden ser similares o en algunas figuras delictivas o en algunos actos
concretamente se puede afectar también

sería el caso de por ejemplo la fe pública. muchas veces cuando se altera una partida de
nacimiento por ejemplo o algún documento relativo a la identidad de las personas se afecta el
estado civil y también se afecta la fe pública. cuando se comete ese delito de falsificación de
documentos también podría existir una afectación al estado civil a este artículo 138 en ese
caso hay que tener en claro son dos bienes jurídicos diferentes podrían concursar las figuras

por otra parte también existe en nuestro sistema penal no en el código sino en una ley
especial que es la ley 17.671 en el artículo 33 inciso d puntualmente se sanciona el uso de un
documento de identidad ajeno

en este caso el bien jurídico protegido como la misma ley lo establece es la identificación
registro y calificación del potencial humano nacional. esa ley todavía está vigente pero hay que
tener en claro entonces que en alguna conducta que afecta el estado civil también pueden
estar en juego estos otros bienes jurídicos supuestamente defendidos por estos otros delitos

el delito del artículo 138 consiste en alterar, hacer incierto o suprimir el estado civil de otro
obviamente que se refiere al estado civil de otra persona, no al propio entonces si alguien
altera sin cierto el estado de civil propio ese no es el delito del artículo 138 tal vez pueda
significar una falsificación de documentos y afectarse en la fe pública pero no se afectaría el
estado civil de la persona

entonces es necesario que la afectación sea del estado civil de otro

-Hacer incierto significa provocar una situación de inseguridad o una situación de duda sobre
el estado civil de una persona y podría darse en el caso por ejemplo en que se generan dudas
sobre el lugar de nacimiento o sobre la fecha de una persona que sería el damnificado en

-el caso de alterar el estado civil de otro significa cambiar o sustituir ese estado civil que tiene
la persona cambiarlo por otro por ejemplo modificando la fecha de nacimiento modificando su
nacionalidad
-en el caso de suprimir se trata de quitarle el estado civil a la persona es decir acá ya no se
altera sino que directamente se lo suprime ,deja de tener ese estado civil como por ejemplo
podría ocurrir cuando se destruye la partida de nacimiento de la víctima

sujetos pasivos y sujetos activos de este delito pueden ser cualquier persona, aunque algunos
autores que no distinguen esta figura del 138 con la del 139 inciso 2º, exigen que en este caso
la persona siempre tiene que ser mayor de 10 años, la víctima de este delito del 138 para ellos
siempre tiene que ser mayor de 10 años

sin embargo si uno distingue el delito del 138 , del 139 inc 2 del siguiente modo :

el 138 afecta al estado civil y el 139 inciso segundo afecta a la identidad de las personas
entonces en ese caso puede decir que víctima del 138 puede ser cualquier persona no
necesariamente tiene que ser mayor de 10

en resumen hay un sector de la doctrina que no distingue entre estado civil e identidad parece
confundirlos entonces dice que en el 138 siempre la víctima tiene que ser mayor de 10 ,si es
menor de 10 va a ir directamente al 139 segundo

y otro sector de la doctrina que dice que se trata de dos bienes jurídicos distintos entonces la
víctima del 138 puede ser cualquier persona y en el caso del 139 inc 2 si tiene que ser un
menor de edad pero ahí se trataría de un bien jurídico distinto que sería la identidad ya no el
estado civil

en cuanto al tipo subjetivo es un delito doloso y entonces el autor tiene que tener dolo y tiene
que saber que está alterando suprimiendo o haciendo incierto el estado civil de otro, tiene que
conocer el aspecto objetivo del tipo penal . No hace falta un elemento subjetivo especial

antes de la sanción de la ley 24.410 si se exigía como elemento subjetivo especial un propósito
de causar perjuicio a la víctima porque muchas veces se alteraba el estado civil de una
persona con el propósito de beneficiar y entonces se pretendía que en esos casos la conducta
fuera atípica, por ejemplo cuando se cambiaba el estado civil para beneficiarle a la persona
cuyo estado se cambiaba ,beneficiarle con la concesión de los beneficios de la obra social por
ejemplo juan se casa con maría, maría tiene un hijo entonces se anota al hijo de maría como si
fuera también hijo de juan cuando en realidad no es ,a los fines de beneficiarlo con la obra
social que tiene juan como si fuera el hijo

ese era el sentido de exigir antes de la 24.410 ese propósito especial de causar perjuicio es
decir sólo era delito cuando el autor al alterar el estado civil tuviera la intención de perjudicar
a esa persona, no cuando quisiera beneficiarlo. ahora no existe más ese elemento subjetivo
especial entonces basta con el dolo

qué pasa con esos casos en los que el autor altera el estado civil pero para beneficiar a esas
personas? Un beneficio económico por ejemplo una pensión

son casos de conducta típica porque ahora no se exige ese elemento subjetivo especial,
entonces en principio serían conductas típicas
si podría considerarse esa cuestión del interés de beneficiarlo en el ámbito de la antijuridicidad
o en el ámbito de la culpabilidad ,es decir tal vez pueda analizarse como una posible causa de
justificación ,un estado de necesidad justificante o un estado de necesidad exculpante, habrá
que ver en cada caso que se cumplan los requisitos del estado de necesidad sea justificante o
exculpante

el 139 inciso perimero establece

“Se impondrá prisión de 2 a 6 años:

1. A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le
correspondan”

En este caso sí vamos a ver que hay un elemento subjetivo especial que no se ha modificado
por esa ley 24.410

se trata de proteger en este caso la identidad y el estado civil, los dos fines jurídicos de una
persona y más específicamente la relación de filiación, es decir la relación original entre padres
e hijos, que no se modifique esa relación original poniendo una persona como si fuera hija de
hijo o hija de otra persona distinta de quien realmente es su madre

en el tipo objetivo vamos a ver que el autor del delito puede ser solamente una mujer. es la
mujer que finge la preñez o el parto, es decir puede fingir todo el embarazo o parte de ese
embarazo que por ejemplo se interrumpió el embarazo por causas naturales y la mujer sufre
un aborto por causas naturales entonces reemplaza a ese hijo muerto por otro vivo que no le
pertenece y ahí es donde lo hace pasar como si fuera hijo propio o se puede fingir todo el
embarazo o se puede fingir el parto ,lo importante es que se haga pasar a otra persona como si
fuera realmente el hijo o hija de la mujer, cuando en realidad no lo es. de eso se trata la
conducta típica en este 139 primer párrafo

además de simular esa preñez o parto en el embarazo o el parto mismo es necesario que se
presente al niño con vida aunque no hace falta que se lo inscriba en el registro civil pero si
hace falta que se lo presente a ciertas personas como si se tratara de su propio hijo

podría en este caso también existir un concurso con otros delitos como por ejemplo de
falsedad documental ,si es que además se lo va a inscribir en el registro o se pretende inscribir
en el registro

es un delito doloso, la mujer tiene que saber que está simulando el embarazo o el parto y que
está haciendo presentar a un hijo como si fuera suyo

hay un elemento subjetivo especial en esta figura que es dar al supuesto hijo derechos que no
le correspondan, o sea necesariamente tiene que darse además del dolo este elemento
subjetivo especial que tiene que tener la mujer ,darle derechos que no le corresponden

el 139 segundo párrafo establece “ se impondrá prisión de 2 a 6 años:

2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un
menor de 10 años, y el que lo retuviere u ocultare”

Los verbos típicos: hacer incierto, alterar o suprimir , son los mismos verbos típicos utilizados
en el 138 en relación al estado civil de cualquier persona

este 139 segundo párrafo se refería también al estado civil de un menor de diez años

la ley 24.410 del año 1995 es la que modifica en este caso el estado civil y lo cambia por
identidad de un menor de diez años y le agrega la expresión “el que lo retuviera o ocultare”

esto ocurrió porque recordemos que durante la última dictadura militar que sufrió nuestro
país argentina existieron muchos casos de sustitución de niños es decir de niños nacidos en
cautiverio, hijos de personas detenidas ilegalmente y esos niños nacidos en cautiverio fueron
dados a otras personas como si hubieran sido realmente engendrados por esas personas
entonces hubo una cantidad de casos en los que se alteró o se modificó la identidad de
muchos niños menores de 10 años y con esa intención es que se incorpora, se hace esta
modificación en el año 1995 se cambia estado civil por identidad del menor de 10 años y se
agrega esto de retenerlo u ocultarlo también como un delito contra la identidad del menor de
10 años

la identidad que es lo que se cambia por estado civil se entiende que es un concepto diferente
y más amplio que el estado civil o sea que no es exactamente lo mismo. se podría alterar la
identidad de una persona sin a su vez alterar el estado civil como por ejemplo cuando se le
cambia el nombre o cuando se cambia la edad de esa persona . es un derecho personalísimo,
la identidad es inherente a toda persona, tiene protección constitucional y no es ni el estado
civil ni es parte del estado civil sino que debe entenderse como un bien jurídico independiente

es el interés de cada persona de ser reconocido como quien realmente es hijo de juan, de
maría nacido en tal lugar exactamente de tantos años de edad ,esos son los datos que
conforman la identidad de una persona

en el tipo objetivo en este caso se trata de hacer incierto, suprimir… es decir los mismos verbos
que el 138 pero ahora si necesariamente la víctima tiene que ser un menor de diez años y lo
que se agrega en la segunda parte del 139 segundo es el acto de retener o de ocultar al menor

lo retiene quien lo tiene en un espacio físico determinado sin permitir que salga de ahí esa
persona

lo oculta quien lo esconde de otras personas

y hay que aclarar que en este caso del 139 segunda parte que se refiere a retener ocultar se
podría confundir con los delitos contra la libertad y vamos a ver en los delitos contra la libertad
que existe una figura que es la privación ilegítima de la libertad en el artículo 141 y esta
conducta de retener u ocultar al menor se podría confundir con ese artículo y así como está
escrito en el artículo 139 2 de nuestro código penal parece confundirse entonces la doctrina
entiende que hay que agregar un elemento subjetivo especial aunque no esté expresamente
establecido en el texto de la ley porque si no se trataría de lo mismo
como esta figura está en el ámbito de los delitos contra el estado civil y la identidad se
entiende que el retener u ocultar tiene que ser con la finalidad de alterar esa identidad o
estado civil de la persona ,es decir solo cuando alguien retiene u oculta a un menor de 10 años
con la finalidad de alterar el estado civil o la identidad es que se da esta figura del 139 2

si alguien en cambio retiene oculta a un menor de 10 años sin esta finalidad, entonces eso
seria delito contra la libertad del artículo 141 del código penal

de modo que entonces aunque no esté expresó en el texto del 139 segundo, hay que hacer
esta interpretación y entender que el autor debe tener esta finalidad especial . es la única
forma de distinguir esta figura del 141

tal vez sea mejor modificar este texto legal en lo que se refiere al retener u ocultar para que
no existan confusiones con el 141 y vamos a ver también que hace falta una modificación en
el sentido de penalizar la conducta de venta de niños , en general impuesta por el derecho
internacional

el 139 bis establece:

“Será reprimido con reclusión o prisión de 3 a 10 años, el que facilitare, promoviere o de

cualquier modo intermediare en la perpetración de los delitos comprendidos en este Capítulo,
haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de autoridad.

Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además, inhabilitación

especial por doble tiempo que el de la condena, el funcionario público o profesional de la salud
que cometa alguna de las conductas previstas en este Capítulo.”

son dos párrafos que se refieren a dos cuestiones distintas aunque vinculadas entre si

el primer párrafo se refiere a la intermediación en la perpetración de los delitos comprendidos

en este capítulo es decir la supresión y la suposición del estado civil y la identidad de las
personas.

se pena en este caso a quien actúe como intermediario es decir como un nexo entre los
autores del delito de supresión, suposición o alteración del estado civil y de la identidad

por un lado no hacía falta establecer esta norma en el artículo 139 bis , no hacía falta porque
de todas maneras quien actúe como intermediario en la perpetración de estos delitos va a ser
un partícipe necesario o va a ser un coautor según que intervenga o no teniendo el dominio
del hecho de los delitos que ya se mencionan en el 138 y 139 entonces parecería que igual se
hubieran aplicado las reglas generales de la participación criminal

sin embargo, ya hemos visto algún otro caso por ejemplo en los delitos sexuales, casos en los
que el legislador expresamente es como que tipifica en forma especial la participación criminal
en estos delitos

de todas maneras aclaro que si no estuviera esto mencionado en 139 bis igual serían punibles
por las reglas generales de la participación
lo que si es criticable de este texto del 139 bis es la escala penal que está prevista ,porque la
escala penal es de 3 a 10 años es decir ,mucho más grave que la escala penal prevista para los
autores del delito de supresión y suposición del estado civil y de la identidad ,incluso de los
menores de 10 años, con lo cual parece que hay una afectación al principio de
proporcionalidad de las penas, seria mas grave ser un intermediario que ser autor, lo cual va
en contra de los principios de la autoría de participación y de la proporcionalidad de las penas

por qué se agregó este 139 bis en nuestro código penal??

parecería que de algún modo se trata de combatir o de actuar en contra de lo que se llama la
venta o el tráfico de niños y vamos a ver que en ese sentido tenemos en el estado argentino
una falencia importante

en el segundo párrafo de ese 139 bis se establece la responsabilidad especial, la inhabilitación

concretamente de los funcionarios públicos o profesionales de la salud cuando hayan
intervenido en alguno de estos delitos

algo similar hemos visto en el caso de los delitos de aborto con los profesionales de la salud
que intervengan en la comisión de los delitos de aborto además de la pena de prisión que le
corresponde también se le impone la inhabilitación especial en estos casos

por último una figura que no está prevista en nuestro código penal es el delito de venta de
bebés o venta de niños y resulta que la corte interamericana de derechos humanos en la causa
fornerón, es una causa en la que se sancionó al estado argentino en el año 2012 por la
violación a distintos artículos de la convención americana pero también de la convención sobre
los derechos del niño y el protocolo facultativo de la convención de los derechos del niño se
sanciona en la argentina y la corte interamericana le dice entre otras cosas al estado argentino
que tiene que modificar su legislación y tiene que crear una figura que consista en la venta de
niños, es decir una conducta distinta a los delitos que tenemos actualmente en el 138 139
porque estos delitos que tenemos de supresión y suposición del estado civil y de la identidad
implican, es decir necesitan que efectivamente sea alterado o que sea derecho incierto, se han
suprimido ese estado civil o la identidad

en cambio la venta de niños sería la conducta previa a esa lesión y que ya consiste
simplemente en lucrar con la entrega de un menor a otras personas que no son sus padres
biológicos con la idea de que los inscriban como hijos propios etcétera

hay una cantidad de proyectos en la actualidad en el congreso nacional que tratan de cumplir
con esta obligación que tenemos en el ámbito del derecho internacional y entonces hay
distintas propuestas para legislar este delito de venta de niños. hay muchas por parte de
muchos diputados o legisladores propuestas diferentes pero hasta el día de hoy es una deuda
que tiene nuestro derecho penal interno y tal vez el único caso en el que estamos en deuda
con el derecho internacional en cuanto a las obligaciones de crear conductas criminales de
crear delitos