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 Introducción a! estudio de la
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO
I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO
1. Introducción 13
2. Grecia 14
3. Roma 17
3.1. El Procedimiento Civil 17
3.2 El Procedimiento Penal 32
4. El procedimiento germano 38
5. La labor codificadora de Justiniano 43
6. Ei procedimiento romano-canónico. La recepción 45
7. Francia. La revolución francesa. El Código de Napoleón 47
8. España. La inquisición 48
9. El sistema inquisitivo en América 52
10. Guatemala 53
 CONTENIDO
II. EL DERECHO PROCESAL
1. Concepto 57
2. Contenido 60
3. Denominación 61
4. Naturaleza jurídica 62
5. Caracteres del Derecho Procesal 63
6. Autonomía 65

III. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

1. La ley 67
2. La costumbre 69
3. La jurisprudencia 72
4. La doctrina 73

IV. LA LEY PROCESAL

1. Generalidades 75
2. La aplicación de la ley procesal 76
3. La ley procesal en el tiempo 76
4 La ley procesal en el espacio 78
5. Interpretación de la ley procesal 79
6. Integración de la ley procesal 82
 r

V. LA ACCIÓN PROCESAL
1.
Introducción 83
2. La acción en el derecho antiguo 83
3. La acción en Grecia 83 Uill

4. La acción en el derecho romano 84 !«

5. La acción en el derecho moderno 87
5.1. La Escuela clásica o Teoría monista 87 rvvti

5.2. La acción como derecho autónomo 88 Jl

5.2.1. Teoría de la acción como derecho -

concreto de obrar 90
5.2.2. Teoría de la acción como derecho
abstracto 91 *
5.2.3. Chiovenda y la teoría de la acción como
derecho potestativo 92
5.2.4. La acción fuera del Derecho procesal.
Jaime Guasp 94 vul.

5.2.5. La acción como instancia proyectiva

o necesariamente bilateral. Adolfo Alvarado
Velloso 96
5.2.6. La acción según Devis Echandía 97
5.2.7. Couture: La acción como derecho cívico.
El derecho a la jurisdicción 100 vJ.
5.2.8. La acción como el poder jurídico de
formular y mantener una pretensión. Fernando
de la Rúa 102 1.

6. Naturaleza jurídica 103

6.1. Derecho de Petición 103
6.2. Derecho de acceso a la jurisdicción 104 IV.
6.3. La acción como garantía 105
7. La acción en el derecho guatemalteco 105
8. Acción y jurisdicción 108
9. Los elementos de la acción 109 L,
10. ¿Clasificación de la acción procesal o unicidad? 110
1.
VI. LA PRETENSIÓN PROCESAL

1. Concepto 111
2. Características de la pretensión 112
3. Estructura o elementos de la pretensión procesal 112
4. Clasificación de las pretensiones 114
 5. Diferencias de la pretensión procesal con la acción
procesal 114
w3

3 Vil. EL DERECHO DE DEFENSA Y LA REACCIÓN DEL

DEMANDADO
u4 (El derecho de contradicción).

~*7
Actitudes que puede asumir el demandado, oportunidad para
oci asumir tales actitudes y sus efectos:
1. Rebeldía o contumacia 120
*) 2. Allanamiento 122
3. Interposición de excepciones diiatorias/previas 123
1
4. Contestación de demanda e interposición de excepciones
perentorias 129
5. Reconvención o contrademanda 130

VIII. LA JURISDICCIÓN

1. Noción de jurisdicción (equivocidad del concepto) 133

2. De la relatividad del concepto jurisdicción 134
ai 3. Definición 135
4. Naturaleza jurídica 135
5. Finalidad de la Jurisdicción. Teorías objetivas,' subjetivas y
mixtas 135
6. Elementos 137
y
7. Diferencias entre jurisdicción y administración 137
'IUO
8. Distinción entre el acto jurdiccional y el acto legislativo 138
1
9. Principios informadores 138
r* 10. Principios constitucionales de magistrados y jueces 139
1uo ¿División de la jurisdicción? 141
1 11.

1"
1u» IX. LA COMPETENCIA
1
1. Noción de competencia 143
Criterios para definirla 143
2. 2.1. Competencia objetiva: a) por la materia.
1 b) por la cuantía 144
1.x 2.2. La competencia funcional 144
1 2.3. La competencia territorial 145
1
 r
3. Tratamiento procesal de las competencias objetiva,
funcional y territorial 145
X. LOS SISTEMAS PROCESALES
1. Los sistemas acusatorio e inquisitivo 149
2. Diferencias entre los sistemas acusatorio e inquisitivo 150
3. El sistema mixto 154

XI. EL PROCESO JURISDICCIONAL Q

t
1. Concepto 155 1
2. Su naturaleza jurídica. Teorías 155
2.1. Teorías privatistas 156 ).
2.1.1. Teoría del contrato 156
2.1.2. Teoría del cuasicontrato 156 1
2.2. Teorías publicistas 157 2.
2.2.1. Teoría de la relación jurídica 157 3
2.2.2. Teoría de la situación jurídica 159 4
2.2.3. Teoría de la institución jurídica 161 5.
2.3. El proceso carece de naturaleza jurídica 162 6
3. Las etapas del proceso 162
4. Proceso y procedimiento. Diferencias 165
5. Los presupuestos procesales 166 7
5.1. Planteamiento 166
5.2. Origen de su estudio 167
5.3. El proceso no tiene presupuestos procesales. X
La tesis de Adolfo Alvarado Velloso 168 pe
6. ¿Clasificación de los procesos? 170
7. Los imperativos jurídicos del proceso 172

1.
XII. PRINCIPIOS PROCESALES Y DEL PROCEDIMIENTO
2.
1. Concepto 175 3.
2. Funciones 175 4.
3. Principios procesales y principios del procedimiento. 5.
Diferencias 175 6.
4. Principios procesales 176
4.1. Igualdad de las partes litigantes 176
4.2. Procedimiento preestablecido 177
4.3. Juez natural o preestablecido 178
 4.4. Moralidad o probidad procesal 178
5. Principios del procedimiento 179

XIII. FINALIDAD DEL PROCESO JURISDICCIONAL. Teorías 187

.
XIV. EL DEBIDO PROCESO
KM

1. Concepto 191
2. El Debido Proceso Constitucional 191
3. El garantismo procesal 192
4. Garantías que se observan en el Debido Proceso 193
5. ¿Es Garantista nuestro Código Procesal Penal? 196
CC
1
1- XV. LOS ACTOS PROCEDIMENTALES o del procedimiento

| CC 1. Nociones preliminares 207

1~■ 2. Denominación 208
3. Clasificación 208
i KO 4. Requisitos generales de los actos de procedimiento 209
1~. 5. Actos de las partes 210
11 6. Actos del órgano jurisdiccional: a) actos de decisión;
1 r° b) actos de comunicación, y c) actos
I'v/V de documentación 211
H 7. La actividad del acto procedimental
1Pe (lugar, tiempo y forma) 213
lUí
XVII. REGULARIDAD E IRREGULARIDAD DEL ACTO
■j co PROCEDIMENTAL.
r. - (NULIDAD PROCESAL)
i
1. Noción de regularidad e irregularidad del acto
procedimental 217
2. Distintas acepciones del concepto nulidad 217
rc 3. Concepto de nulidad 217
r.w 4. Caracteres de la nulidad 217
5. La relatividad de la nulidad procesal 218
rc 6. Presupuestos de la nulidad procesal 219
r.„ 6.1. Principio de especificidad (existencia de vicio) 219
1; 6.2. Principio de convalidación (falta de convalidación
del acto defectuoso) 219
r.« 6.3. Principio de protección 220
7. Parte legitimada para solicitar la nulidad
r
220
u
8. Error “//? procedendo" y error in ¡udicando" 222
9. Efectos de la nulidad 223

XVII. INICIACIÓN DEL PROCESO (La demanda)

1. Noción 225
Efectos si la demanda no cumple los requisitos contenidos en
2.
la ley 226
3. Efectos si la demanda cumple los requisitos contenidos en la
ley 227
4. Noción de emplazamiento 228
5. Efectos del emplazamiento 229

XVIII. LAS PARTES

1. Planteamiento 231
2. Importancia de la determinación del concepto de parte 231
3. Concepto de parte 232
4. Capacidad para ser parte 232
5. Capacidad procesal 233
6. Principios de la actuación de las partes 238
.(
XIX. LA LEGITIMACIÓN
1.
1. Nociones preliminares 239 2
2. Concepto 240 1
3. Clases de legitimación 240 3. 1
4. Naturaleza jurídica 241 41
5. Consecuencias de su naturaleza jurídica 241
Tratamiento procesal 242 X~„. 1
6.

XX. LA PRUEBA EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL 1(

GUATEMALTECA 2. f

Introducción 245 X*'”l. I

1. Importancia y problemática de la prueba 245
2. Equivocidad del concepto prueba procesal 246
3. Concepto de prueba 247
 4. El objeto de la prueba judicial. Su clasificación: objeto
,Á de la prueba en abstracto y en concreto o tema
)oo (necesidad) de la prueba 248
5. Contenido del objeto de la prueba en abstracto 249
6. Contenido del objeto de la prueba en concreto 252
7. Diferencias entre el objeto de la prueba en abstracto
y y en concreto 253
8. ¿Qué se entiende por hechos? 254
9. Hechos que constituyen el objeto de la prueba en
concreto o que necesitan probarse en en el proceso 255
)' 9.1 Los hechos afirmados y controvertidos 255
■2 9.2 De la pertinencia de los hechos 256
>2w- 9.3 Los hechos negativos 260
9.4 El derecho nacional 261
9.5 El derecho extranjero 262
9.6 La costumbre (nacional y extranjera) 264
? 10. Hechos que no necesitan probarse 267
‘ 10.1 Hechos no afirmados 267
10.2 Hechos admitidos 268
l■) * ■ U 10.3 Hechos notorios 269
10.4 Las máximas de la experiencia 272

XXI. CARGA DE LA PRUEBA

1. Noción de la carga de la prueba 277
2— 2. Criterio o Regla General de Distribución de la Carga
2 de la Prueba 278
2/i n 3. La Carga de la Prueba en el procedimiento inquisitivo 279
2. 4. Inversión de la Carga de la Prueba 280
2
XXII. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
2/i

u 1. Ofrecimiento de la prueba 283

2. Diligenciamiento de la prueba 284

2 XXIII. PRINCIPIOS QUE INFORMAN A LA PRUEBA PROCESAL

/,c
2 287
2
2
XXIV. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
1. Sistemas 295
1.1. El sistema de la prueba legal o tasada 295
1.2. La sana crítica 295
1.3. La íntima convicción 295
2. Las reglas de la sana crítica 298
3. La prueba es libertad: la opinión de Santiago Sentís
Melendo 299

XXV. LA SENTENCIA

1. Concepto 301
2. Naturaleza jurídica de la sentencia 301
3. Requisitos de la sentencia 302
4. Partes de la sentencia 307
5. Clases de sentencia 310

XXVI. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

1. Concepto 313
2. Fundamentos 313
3. Principios y presupuestos de la impugnación 314
4. Clasificación de las vías de impugnación 316

XXVII. LA COSA JUZGADA

1. Concepto 319
2. Fundamento de la cosa juzgada 319
3. Naturaleza jurídica. Teorías material y procesal 323
4. Cosa juzgada formal y material 324
5. ¿Inexistencia de la cosa juzgada formal? 325
6. Funciones o efectos de la cosa juzgada material 325
7. Límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada 326
8. La cosa juzgada en nuestra legislación procesal 328
ABREVIATURAS

Constitución ...................................Constitución Política de

Guatemala
Ley de Amparo...............................Ley de Amparo, Exhibición
Personal y de Constitucionalidad
LOJ ................................................Ley del Organismo Judicial
CC ..................................................Código Civil
CP ..................................................Código Penal
CdeT ..............................................Código de Trabajo
CPCYM .......................................... .. Código Procesal Civil y
Mercantil
CPP................................................Código Procesal Penal
LCA ................................................Ley de lo Contencioso
Administrativo
Art ..................................................Artículo
MP..................................................Ministerio Público

Portada: Esdras enseña el texto de la ley. Eugenio Doré.

 I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO

1. Introducción
En ios albores de la humanidad, para la solución de los
conflictos se recurría al uso de la fuerza. Es decir que reinaba la ley del
más fuerte; por lo que solía acontecer que quien se oponía a ser
agredido o despojado de sus bienes, deseaba recuperarlos o tomar
represalias en contra de quienes lo habían lesionado o despojado,
utilizaba la fuerza por si mismo; y si no era lo suficientemente fuerte,
recurría a la ayuda de sus familiares, vecinos o amigos para hacerse
justicia por propia mano. Es por ello que Ihering nos dice que los
primeros impulsos del sentimiento del derecho lesionado consisten
inevitablemente en una violenta reacción contra la injusticia causada,
que origina la defensa privada y la venganza. Todo derecho, pues, tiene
su origen en la defensa privada y en la venganza; especie de justicia
salvaje; porque en la cultura de la violencia “no prima la fuerza de la
razón sino la razón de la fuerza” (Alsina).
Este uso de la fuerza, es lógico suponer que dió lugar a
múltiples situaciones, entre ellas las represalias. De esa cuenta esta
venganza dio origen a grandes males, a sangrientas guerras privadas
que produjeron el exterminio de numerosas familias, debido a que los
vengadores al no reconocer limitación alguna, causaban al ofensor y a
su familia todo el mal posible para evitar represalias posteriores. “Es la
venganza por las ofensas personales, es la reintegración a mano
armada, y cuando ésta no sea posible, la represalia por las ofensas
patrimoniales” (Pietro Bonfante). Era la de no terminar.
Por eso, desde que se empezó a afianzar un principio de
autoridad, se procedió a disciplinar o limitar de una manera cada vez
más enérgica y absoluta el uso de la autodefensa (aún cuando todavía
quedan residuos. Ej. La legítima defensa y el estado de necesidad), lo
que llevó a afirmar que “la historia de las instituciones jurídicas judiciales
demuestra, de un modo clarísimo, el desarrollo paralelo de los dos
fenómenos; a la gradual limitación de la autodefensa corresponde, en
sentido inverso, una gradual extensión y un progresivo reforzamiento de
la ingerencia jurisdiccional del EstadG, en la defensa de los derechos
privados”; porque “la lucha contra la autodefensa es la historia del
Estado y de la misma civilización humana” (Calamandrei).
Surge el Talión, para superarlos efectos de las represalias,
según el cual no podía devolverse al agresor un mal mayor que el
inferido a la víctima (ojo por ojo, diente por diente, nariz por nariz, etc.).
Con el transcurso del tiempo, como fórmula alternativa, surge

13
la composición, por medio de la cual el ofensor y su familia
rescataban del ofendido y de los suyos, mediante el pago de dinero u
objetos de valor, el derecho de venganza. Dicha forma de resolver los
conflictos ya aparece en el Código de Hammurabi (Babilonia 2,250 a.
C.).
Ese paso de la “justicia" por mano propia del ofendido, a su
regulación por la sociedad, nos hace reconocer lo manifestado por e!
profesor uruguayo Couture en el sentido de que la acción nace
históricamente como una supresión de la violencia privada, sustituida
por la obra de la colectividad organizada ya que “la acción, en justicia
es, en cierto modo, el sustitutivo civilizado de la venganza”.
El siguiente paso es la composición, ya no entre las partes
directamente -porque podría darse el caso que no arribaran a un
acuerdo y el conflicto quedara sin solución- sino recurriendo a un
tercero, conforme a un procedimiento, cuyo mecanismo se constituye
en la solución de los conflictos intersubjetivos de intereses, avalado por
la sociedad jurídicamente organizada: El arbitraje. De esa cuenta “El
Estado exige que no se venga a las manos, sino que se llegue a pactos
y prescribe una composición patrimonial, en lugar de la venganza, una
composición arbitral sobre la justicia o de las pretensiones
patrimoniales, en vez de la reintegración a mano armada o de la
represalia” (Bonfante).
Estamos en presencia del germen de lo que en el futuro será el
proceso. Cuando se analice dicha institución se verá cuales son sus
elementos integrantes, para que cuando estemos en presencia de un
procedimiento de solución de conflictos podamos determinar si ese
mecanismo es o no un proceso o un simple procedimiento.

2. El proceso en Grecia

Al referirnos al proceso en Grecia, es primordial hacer la

observación que en la época del esplendor griego, la península helénica
no constituía una sola nación, sino estaba integrada por
ciudades-estados, tal es el caso de Atenas, Esparta, Micenas, etc; por
ello resaltamos que en el presente recuento histórico, nos referiremos
específicamente a Atenas, por el desarrollo de sus instituciones.

14
 En Atenas los magistrados eran elegidos por el pueblo, y aún
cuando tenían el mismo procedimiento, existían dos fueros: el civil y el
criminal (se distinguía entre los delitos públicos y los privados. En los
primeros tenían derecho a acusar todos los ciudadanos. En los
segundos únicamente el ofendido o sus parientes).
En ambos procedimientos (civil y penal) rigió la oralidad,
imperando el principio dispositivo, con la obligación de las partes de
producir la prueba. Los medios probatorios fueron los testimonios
(declaración de testigos), los documentos y el juramento. El sistema de
valoración de la prueba era el de la íntima convicción, es decir que los
juzgadores emitían el fallo según su personal apreciación y no tenían
que fundamentar su fallo, el cual se limitaba a declarar al procesado,
culpable o inocente.
Existían varios tribunales, como El Areópago y el de los
Efetas, que conocían de las causas criminales. El Phirintáneo o
Phirintano, tribunal superior para los negocios civiles, compuesto de
hasta quinientos jueces, distribuidos en diez grupos, divididos en
categorías. El Areópago instituido por Solón, fue el tribunal más
antiguo, integrado por antiguos arcontes (gobernante ateniense. El
poder correspondía a nueve ministros, llamados arcontes, cambiados
anualmente) en un número fiuctuante. Dicho tribunal sesionaba de
noche, limitando la intervención de las partes a las cuestiones de hecho
y sus miembros votaban en secreto. Vélez Mariconde nos indica que
originalmente dicho tribunal tuvo una amplia jurisdicción, la que con
posterioridad fue reducida cuando se estableció el Helión (de Helios, el
dios sol, porque se reunía en la plaza pública, a plena luz del sol), a los
homicidios premeditados, incendios y algunos crímenes pasibles de la
pena capital, como la mutilación, envenenamiento y traición. Por su
parte, el tribunal de los Efetas, constituido por 51 jueces, elegidos
anualmente por sorteo entre los miembros del Senado, sólo conocía de
los homicidios involuntarios o no premeditados.
E! tribunal de los Heliastas (Helión) ejercía la jurisdicción
común, constituido por los ciudadanos mayores de treinta años, de
intacta reputación y que no fueran deudores del tesoro público. Seis mil
de ellos eran elegidos anualmente por sorteo, formándose diez
secciones, las que actuaban separada o conjuntamente, según la
importancia de las causas.
El procedimiento penal, aún con variantes, según el tribunal
que conociera del caso, era el siguiente: En los delitos públicos el
acusador particular presentaba la acusación ante un arconte, ofrecía
las pruebas, prestaba juramento y depositaba una caución, como
acreditación de que continuaría en la acusación hasta la sentencia. Si el
arconte consideraba que la acusación era seria, designaba el tribunal y
los jueces que lo integrarían, convocándolos. En la primera reunión se

15
produce una selección debido a posibles excusas y los jueces populares
prestan juramento del desempeño de su función.
El imputado estaba obligado a comparecer a la citación del
arconte, ya sea por agentes públicos o por el acusador, aún por la
fuerza. Ante el arconte prestaba juramento de comparecer a la
audiencia a señalarse e incluso de decir la verdad.
El día del juicio los jueces se reunían en la plaza pública en
presencia del pueblo, bajo la dirección de un Thesmoteta (Se daba este
nombre a los seis últimos arcontes). Se leía la acusación y a
continuación las partes exponían sus razones e interrogaban a sus
testigos. Los jueces se encontraban en la posición pasiva de árbitros y
al final votaban sin deliberar, echando en una urna habas (algunas
veces conchas o guijarros) blancas o negras, para determinar la
inocencia o la culpabilidad del acusado, respectivamente, las que eran
contadas por el presidente quien proclamaba el resultado.
Es de resaltar que la tortura como medio de averiguar !a
verdad era empleada, primero sobre los esclavos y luego sobre los
testigos; recurriéndose también a las ordalías o Juicios de Dios.
El procedimiento del juicio civil era similar al criminal, pues en
principio era la intimación hecha por el demandante al demandado para
que le siguiese ante los jueces, pudiendo llevarlo por la fuerza pública,
salvo causa fundada. El actor exponía su demanda y el demandado sus
excepciones, que podían ser perentorias (por haber sido absuelto en
otro juicio) o dilatorias (por no ser tiempo hábil para demandarle o ser
incompetente el tribunal), procediéndose luego a la presentación de la
prueba, después de lo cual se hacía la defensa por los oradores, cuya
elocuencia, era proverbial (recordemos a Demóstenes); por último, los
jueces emitían su sufragio, que consistía en echar en una urna conchas
marinas blancas o negras, según el voto fuera condenatorio o
absolutorio.
Además, estaba el arbitraje, que podía ser de dos clases: los
elegidos por suerte, que tenían carácter público y los compromisarios,
nombrados por las partes.
El profesor Hugo Alsina, nos dice que estas referencias sólo
tienen valor histórico; lo cual no se comparte ya que, como veremos, la
Ley de las XII Tablas romana, fue redactada tomando como base las
leyes de Solón; y el sistema acusatorio que regía en
el derecho ateniense, de una u otra forma coadyuva a la formación del
derecho romano, cuya influencia en ei mundo occidental es reconocida.

3. El proceso en Roma
La historia política de Roma responde a tres formas de
gobierno, como consecuencia de la transformación política de sus
instituciones:

16
 1) La Monarquía (del 753 a. C. al 510 a. C.)
2) La República (del 510 a. C. al 27 a. C). y,
3) El Imperio (del 27 a. C. hasta la caida de Roma en el 476 d. C.
Constantinopla cayó en el 1453 d. C.).
Dichas formas de gobierno, obviamente, influyeron en el
procedimiento, ya sea del orden civil o penal, como veremos.

3.1. El procedimiento civil

En la evolución histórica del proceso civil romano es preciso
señalar dos grandes etapas:
1. La del Ordo ludiciorum Privatorum (desde sus orígenes,
aproximadamente el 753 a. C. hasta el siglo III d. C.), que a su vez
comprende dos etapas:
a) El de las LegisActionis, legis actiones o de las Acciones de la Ley
(desde sus orígenes al siglo II a. C).
b) El período formulario, per formulara o de las fórmulas, que estuvo
vigente del siglo II a. C. hasta el siglo III d.C.
2. La de la Extraordinaria Cognitio (también denominado Ordo
ludiciorum Publicorum), del siglo III d. C. hasta el final.

No es correcto afirmar que a cada uno de los tres períodos

políticos que comprende la historia de Roma corresponde un sistema
procesal diferente, como consecuencia de la transformación de sus
instituciones (durante el período monárquico habría regido el
procedimiento de las Legis Actionis’, durante la República, el
procedimiento formulario y durante el imperio el procedimento
extraordinario); porque de los estudios de los romanistas Scialoja, Petit,
Cuenca y Foignet, tomando en cuenta la evolución histórica del proceso
en Roma, tanto civil como penal, se demuestra la convivencia de los
sistemas procesales en los distintos estadios políticos de la evolución
histórica de Roma.
3.1.1. El procedimiento en el Ordo ludiciorum Privatorum
Este primer período, como hemos indicado, se caracteriza por
la división del proceso en dos fases procedimentales:
La primera etapa se denomina In lure, que se desarrolla ante el
magistrado y que tiene por objeto fijar los límites de la cuestión litigiosa y
designar al juez elegido por las partes, en caso de que no lleguen a un
pactum.
La segunda fase o procedimiento denominado Apud ludicem o
In ludicium, ante el juez particular que han designado las partes, quien
pronunciará la sentencia.

La etapa in lure:
El procedimiento en esta etapa podría resumirse así:
1) El particular que quería perseguir a otro en justicia debía visitar

17
previamente al Colegio sacerdotal o de los Pontífices y hacerse
otorgar la acción apropiada al derecho que pretendía hacer reconocer o
realizar judicialmente.
2) La citación o in ius vocatio: comienza siendo una intimación privada,
sin rito alguno, que el demandante realiza directamente al demandado
para que comparezca ante el magistrado. Más tarde esta invitación se
hace por escrito y toma el nombre de litis denuntiatio, que se anota en
un registro público.
3) La exposición del asunto (editio actionis) ante el Magistrado
(praetor), presente el demandado.
4) El magistrado a continuación pasa a analizar ciertas cuestiones
previas (modernamente llamadas presupuestos procesales), tales como
la competencia del tribunal, la capacidad procesal y la legitimación de
las partes. De su análisis dependía la prosecución del procedimiento.
5) Si el resultado del análisis es favorable concedía la acción (daré
actionem) y se procedía a la siguiente fase. Si era desfavorable
denegaba la acción (denegatio actionem).
6) El demandado puede defenderse contra la pretensión del actor
negando los hechos u oponiendo excepciones. Si afirmaba los hechos
del actor (confessio in iure), termina el procedimiento.
7) Si no hay impedimentos procesales, ni confesión, se nombra al
iudex (árbitro) y se cierra el contrato formal de iitis coniestatio, que
además de plasmar quién es el juez que conocerá del fondo del caso,
determina los puntos litigiosos y el compromiso de las partes de aceptar
el fallo que emita el iudex.
Esta etapa se confía a un funcionario que según la organización
de la época recibía sus poderes del Rey o del estamento popular. Dicho
magistrado no aparece con una función específica en los primeros
tiempos, en los que la iurisdictio viene confundida con otros poderes
estatales.
Lo afirmado es confirmado por el romanista Bonfante, en el
sentido de que en los primeros tiempos el magistrado no solamente no
juzga, sino que ni siquiera da normas o instrucciones de ninguna clase
acerca del modo como se debe juzgar, limitándose a buscar la manera
de conciliar a las partes, induciéndolas a hacer las paces mediante
transacciones equitativas, y tal acuerdo, si se llevaba a efecto, llamábase
pactum (de pacere, verbo antiguo, del que se derivó pax). Pero si las
partes no llegan a un acuerdo, el magistrado no tiene otro poder sino el
de intimarles el juicio ante el juez que era elegido por las partes. Era lo
que hoy en día conocemos como conciliación, en donde el conciliador
propone formulas ecuánimes de conciliación, pero sin el poder de
imponer a las partes su decisión.

La Etapa Apud ludicem

18
 En esta etapa el iudex (juez) tiene el deber de investigar de
oficio los hechos para dictar sentencia. A su vez las partes han de probar
sus alegaciones, rigiendo los principios de audiencia de ambas partes
(audiator altera pars), oralidad, inmediación y publicidad y la sentencia
tiene el carácter de inapelable. La ejecución correspondía
fundamentalmente al demandante vencedor y se caracterizaba por su
extremado rigor, pues el deudor queda a la total merced de su ejecutante
en cuerpo y la totalidad de sus bienes.

3.1.1.1. Las Legis Actionis

u
El nombre de Acciones de la Ley deviene: ya porque eran
creadas por las leyes... o ya porque estaban ajustadas (acommodatae
erant) a las palabras mismas de la ley y a causa de de ello eran
observadas de manera inmutable igual que las leyes” (Gayo).
Si bien es cierto que el nombre se relaciona con la Ley de las XII
Tablas, en realidad varias de estas acciones ya se encontraban en
vigencia cuando se promulgó dicha ley, pero que se le relaciona con ella
en virtud de que fijó los casos de aplicación de las diferentes acciones, y
tal vez introdujo nuevas acciones. “Las acciones llamadas -de la ley- son
declaraciones solemnes, acompañadas de gestos rituales, que el
particular pronuncia, por lo general, ante el magistrado,

19
con el fin de proclamar un derecho que se le discute o de realizar un
derecho previamente reconocido” (Arangio-Ruiz) Si se equivocaba en
la recitación que llevaba a efecto ante el magistrado, aunque fuera sólo
en una palabra, perdía el proceso; lo cual explica su rigorismo. Las
acciones de la ley, son de dos clases:
Declarativas y Ejecutivas.
Las declarativas tienen por objeto el nombramiento de un
juez para que declare si existe el pretendido derecho. Las ejecutivas
tienen por objeto la realización de un derecho a lo cual va a proceder
seguidamente el titular por sus propios medios. Legis Actiones
Declarativas: 1) La Legis actionem per Sacramentum. 2) La Legis
actionem per iudicis Arbitrive Postulationem y 3) La Legis Actio per
condictionem.
Las Ejecutivas: 1) La Legis Actio per manus iniectionem; y 2) La
Legis Actio per Pignorem capionem.
En esta época, para gozar de la tutela judicial no bastaba ser
titular de un derecho subjetivo, sino que era inexcusable que la
pretensión estuviera amparada por una acción, que tenía que ser,
precisamente, una de las indicadas anteriormente, la cual condicionaba
el- acceso a la segunda fase (apud iudicem). No debe olvidarse que la
visita previa al Colegio de los Pontífices era para “hacerse entregar la
acción apropiada al derecho que pretendía hacer reconocer o realizar
judicialmente" (Arangio- Ruiz).

Las Legis Actiones en particular:

De la Manus Iniectio o iniectionem:
La Manus Iniectio o iniectionem se define como “El
aseguramiento corporal que efectuaba el acreedor sobre la persona
física del deudor, ante el magistrado, por ciertas causas determinadas
por la ley" (Foignet). Se tiene conocimiento que esta acción era la más
antigua para la realización de los derechos de crédito, y que tenía por
objeto la realización de los derechos de crédito: Originalmente el
acreedor prendía del cuello al deudor en cualquier parte donde lo
hallare, a fin de vengarse de él por no haber pagado su deuda. Dicha
acción al principio tiene la característica de la defensa privada, pues si el
deudor no pagaba en un cierto plazo o los parientes y amigos no
pagaban por él, el acreedor tiene el derecho de venderlo en el extranjero
(Trans Tiberím, es decir del otro lado de! río Tiber. Recordemos que
dicho río demarcaba el territorio de la Roma antigua, separándola de
Etruria), o proceder a quitarle la vida. Este

20
procedimiento no tenía más sujeción que el control de la opinión
pública.
Posteriormente cuando el Estado se encarga de la
vigilancia de la realización de los derechos por parte de los
particulares, sanciona la institución, llenándola de ciertas
garantías. Así, la Ley de las XII Tablas reguló el procedimiento
de la siguiente manera:
1. A partir de la sentencia o de la confesión de la
deuda no pagada, el deudor tenía treinta días para cancelar su
obligación. Transcurrido dicho plazo sin que el acreedor fuese
satisfecho en su crédito, estaba autorizado a proceder a la
aprehensión corporal de su deudor, tomándolo por el cuello,
en cualquier lugar donde lo encontrare y llevarlo ante el
magistrado.
2. Ante el magistrado el acreedor pronuncia la
fónmula que los pontífices han redactado y repite el gesto de
aprehender por el cuello al deudor. Si las palabras y el gesto
de aprehender no están conforme a la formula, el magistrado
prohibía que el acreedor se llevara al deudor. Si estaban
conformes, lo autorizaba a que se lo llevara a su casa, donde
lo tenia atado por sesenta días, plazo dentro del cual lo tenía
que llevar a tres mercados consecutivos haciéndole que
declare su condición y la cuantía de la deuda.
3. Si dentro del plazo los parientes o amigos no
cancelaban la deuda, el acreedor podía ejercitar su venganza
privada, consistente en la venta del deudor o su muerte.
4. Durante el procedimiento ante el magistrado el
deudor no podía hablar, defenderse ni oponerse. Sin embargo
se contemplaba la intervención de un tercero (vindex) que al
terminar de recitar la fórmula el acreedor, ponía su mano sobre
la espalda del deudor pronunciando una fórmula específica,
afirmado que la acción no estaba justificada. Esto detenía el
procedimiento y obligada al magistrado a nombrar un juez
para que investigara si existía el título invocado por el
acreedor. Si la pretensión se confirmaba con la investigación,
la manus iniectio se le aplicaba al vindex por el doble de la
deuda original.
5. Posteriormente se le concedió al deudor el
derecho de defensa, pero si era vencido en ei procedimiento
de investigación, se le duplicaba la deuda.

21 ..
La Legis Actio per Sacramento
En un principio fue ésta la única forma de intentar una
acción y se aplicaba a toda clase derechos reales y derechos
de crédito. Era una acción general. En efecto cuando por la ley
no estaba previsto

22
de qué modo se debía accionar, se recurría a este “sacramentum”, por
lo que se dividía en dos: sacramentum in rem e in personam” (Foignet y
Briseño Siena).
La legis Actio Sacramentum in rem:
En este procedimiento discutíanse cuestiones relativas a la
propiedad; de esa cuenta, las partes, ante el magistrado, en presencia
de parientes y amigos, en forma solemne, afirman su derecho de
propiedad sobre la cosa, tocándola con una festuca o junquillo. El actor
debía asir el objeto tocándolo con la festuca o vindicta y afirmar que la
cosa es suya (este acto se denominaba rei vindicatio). Los mismos
gestos y palabras tenía que realizar y pronunciar el demandado
(conocidos como contra reivindicatio). A continuación se realizaba un
combate simulado (consertio manuum) al cual ponía término el
magistrado afinnando que dejaran la cosa (mittiie ambo hanc rem).
Como acto siguiente, las partes mutuamente se invitaban a
una apuesta (sacramentum) de quinientos ases si la cosa objeto del
juicio sobrepasaba un valor de mil y de cincuenta si no y prometían
solemnemente al magistrado hacer efectivo el importe de ia apuesta, en
la caja pública, en caso de perderla. Acto seguido las partes nombraban
al juez que iba a resolver el caso, se establecía la litis contestado
(sobre qué iba a versar el juicio y el fallo del juez así como el
compromiso de las partes a aceptar el fallo que éste pronunciara) y se
procedía conforme al procedimiento apud iudicem o in iudicio.
Por lo general el procedimiento apud iudicem o in iudicio, se
realizaba en la plaza pública en presencia de parientes y amigos de las
partes. Es ante el juez que las partes acreditan los extremos de su
pretensión. Si uno de los litigantes no comparecía a juicio antes del
medio día, en su rebeldía, el juez fallaba a favor del que había
comparecido.
En caso de comparecencia de ambas partes, el fallo debía
dictarse antes de la puesta del sol, así lo regulaba la ley de ¡as Doce
Tablas; recayendo la sentencia no sobre la propiedad de la cosa, el
título de heredero ni sobre la libertad o esclavitud, sino sobre la justicia o
injusticia de las apuestas. Es decir que indirectamente se hacía el
pronunciamiento sobre la cosa en litigio.
Por su parte la Legis Actio Sacramento in personam, que
seguía el mismo procedimiento anterior, se aplicaba a los créditos sobre
los que no había recaído sentencia o confesión y para los casos de robo
no flagrante, sólo que en lugar de que en la apuesta
las dos partes afirmen la titularidad del objeto redamado, uno afirmaba y
el otro negaba y el juez se pronunciaba sobre la justicia o injusticia de la
apuesta.

23
 El juez después de examinar las pretensiones de los
adversarios declaraba quién había ganado la apuesta. El que ganaba la
apuesta recogía la suya si la había entregado. La apuesta de quién
había perdido era destinada a los gastos del culto, hasta que una ley
Papiria, de la mitad del siglo V, la hizo caer en el aerarium (Petit).

La Legis Actiones perArbitrive Postulationem:

Era un procedimiento más sencillo, por el cual las partes se
limitaban a pedir un magistrado, un juez o un árbitro (Foignet). La Ley
de las XII Tablas establecía este procedimiento cuando la reclamación
se derivaba de una estipulación o contrato por medio del cual una
persona se obligaba a cualquier prestación (p.e. edificar una casa, pagar
una cantidad de dinero, etc.) y consistía en la afirmación solemne del
demandante de que el demandado le debía determinada prestación y lo
intimaba a que confesara o lo negara. La negativa del demandado
también debía hacerse en forma solemne Entonces el actor solicitaba
del magistrado el nombramiento de un juez y la litis contestatio se hacía
en la forma habitual. También seutilizaba este procedimienento en las
acciones divisorias, en que los copropietarios reclamaban el
nombramiento de un juez o árbitro para la división de la cosa común.

La Legis Actio per Condictionem:

Este procedimiento fue introducido por la ley Silia del 250 a. C.
para la recuperación de los créditos dinerarios y por la ley Calpumia
cuando se trataba de cosa cierta, con la diferencia que no había apuesta
y la petición del juez se hacía por el demandante después de la negativa
de la deuda de parte del demandado, emplazándolo para dentro de
treinta días para el nombramiento del juez. A partir de este momento se
procedía como en las otras legis actiones declarativas.
La Legis Actio per Pignoris Capionem:
Era el aseguramiento de un bien del deudor efectuado por el
acreedor, sin la intervención del magistrado, en ausencia del deudor,
pronunciándose palabras sacramentales. Introducida por las
costumbres y por la ley. Por la costumbre se aplicaba a los soldados de
caballería que tenían derecho a cebada por parte de los burgueses
y si estos no cumplían con suministrarla aquellos tenían el derecho de
aplicar directamente la pignoris capio. Según la Ley de las XII Tablas , el
que había vendido a otro un animal destinado al sacrificio de los dioses
y a quien no se le había pagado su importe, estaba autorizado a tomar
una prenda del patrimonio del deudor.
Gayo nos dice que para la mayoría era una acción de la ley
porque cuando se procedía al apoderamiento de la cosa se
pronunciaban palabras ciertas. Sin embargo otros opinaban lo contrario,
pues ocurría en forma extrajudicial (extra ius), es decir no se hacía ante
el pretor, y además porque se podía efectuar en un día nefasto, al

24
contrario de las legis actionis que tenían que realizarse en un día fasto.

3.3.1.2. El procedimiento

formulario Antecedentes:
El riguroso formalismo de las acciones de la ley las había
hecho odiosas. Aún después de la divulgación de los ritos, las partes a
quienes incumbía su tarea de realizar delante del magistrado las
formalidades de este procedimiento, corrían el riesgo de perder su
proceso por el más ligero error (Petit); por lo que el procedimiento de
las Acciones de la Ley, fue cediendo terreno a un nuevo procedimiento,
como veremos a continuación, además por las siguientes razones:
1) El texto a repetirse ante el magistrado era elaborado por el
colegio de los sacerdotes, y si era olvidada o cambiada una sola palabra
el procedimiento terminaba en perjuicio del olvidadizo, sin que pudier a
iniciar nuevo juicio por el principio non bis in ídem.
2) En el procedimiento de las acciones de la ley los testigos
jugaban un papel preponderante, pero debido al sistema formalista, lo
que habían declarado ante el magistrado debían declararlo ante el juez,
lo que no siempre hacían con la misma fidelidad.
3) La evolución de la sociedad romana, hizo que las palabras
rituales a las que se les atribuía originalmente poder religioso y casi
mágico, fueran perdiendo ese significado.
4) Lo anterior, aunado al hecho de que los textos únicamente
conocidos por el Colegio de los Pontífices se hicieron públicos, pues
según refiere el profesor Arangio-Ruiz, un personaje llamado Gneo
Flavio o Gnaeus Flavius, asistió a las sesiones del tribunal tantas veces
como le fue preciso, para oír pronunciar todos los formularios corrientes,
de los que tomó nota, tras lo cual los publicó e hizo

r
reconocer que las acciones así puestas en conocimiento del público
eran exacta reproducción de las que los pontífices habitualmente
otorgaban. A esa recopilación se le llamó Derecho Flaviano. Como
consecuencia de ese hecho los particulares obviaron la consulta a los
pontífices, salvo en las hipótesis no previstas en la colección publicitada.
5) Posteriormente a ese hecho, le fue impuesto al Colegio de
los Pontífices la publicidad de sus sesiones, teniendo así el público
acceso a sus pronunciamientos.
6) En sus orígenes, sólo tenían acceso a las acciones de la ley
los ciudadanos romanos, ya que el extranjero no gozaba de derechos
civiles, pero debido a la expansión territorial a la totalidad de la
península itálica y de sus islas, que trajo consigo el desarrollo comercial,

25
fué necesario regular dichas relaciones. Fué así como en el año 243 a.
C. se creó un magistrado especial para conocer de los litigios entre
comerciantes de diferente nación (entre extranjeros y entre extranjeros y
ciudadanos romanos): el Pretor Peregrino, en oposición al pretor
urbano competente para conocer de los litigios entre ciudadanos.
7) Como ha quedado indicado, por ser las acciones de la ley
no aplicables a los no ciudadanos romanos y porque dichas acciones no
contemplaban las nuevas figuras jurídicas que se generaban con el
comercio, el pretor peregrino debió recurrir a un nuevo procedimiento:
Autorizaba a las partes a que le expusieran sus relaciones y el objeto de
sus diferencias en palabras corrientes, no ceremoniales y les ayudaba a
redactar un pequeño texto escrito en el que se consignaban los
antecedentes del caso, el cual era trasladado al juez. Posteriormente, el
pretor peregrino transcribió en una madera encalada (Edictum) en la
que consignaba los asuntos de su competencia.
8) La costumbre reconoció que los contratos y asuntos de la
competencia del pretor peregrino fueran aplicados a los ciudadanos
romanos, por el pretor urbano. Es decir, que el derecho de gentes se fue
generalizando.

En el año 130 a. C. fue aprobada la LexAebutia, que admitió

para los ciudadanos, al lado de las antiguas legis actiones, la utilización
de la fórmula escrita. Y las leyes Juliae: la Lex lulia de iudiciis publicis y
la lex lulia de iudiciis privatis quienes sancionaron la aplicación
exclusiva de este procedimiento, sin abrogar totalmente

26
el anterior. Los interesados podían elegir entre uno u otro
procedimiento.
Por lo anterior, es oportuno tener en cuenta que “durante el
procedimiento formulario este sistema, a saber, la petición de una
fórmula hecha al magistrado, y después el juicio sobre la base de la
fórmula hecho por el juez, era el sistema normal, pero no el único que
podía seguirse. Por consiguiente cuando se habla del período del
procedimiento formulario, queremos decir el período en que el
procedimiento ordinario era éste, pero no el único que podía seguirse”
(Scialoja). De esa cuenta esta ley no sustituía resueltamente por el
sistema de las formulas al de las acciones de la ley, sino que autorizaba
al magistrado para disponer fórmulas adaptables a todos los litigios
posibles y dejaba a las partes en libertad de elección entre e! antiguo y
el nuevo sistema (Arangio Ruiz y Petit). Para Scialoja son las dos
leyes Juliae las que dieron valor obligatorio al procedimiento formulario,
dejando vigente el sistema de las legis actiones en algunos casos
singulares, como por ejemplo la jurisdicción voluntaria.
Hay que resaltar que ambos sistemas coexistieron hasta el año
17 a. C. en que una Ley luilia, presentada a la Asamblea de! pueblo por
Augusto, abolió el derecho de elegir entre los dos sistemas e impuso la
obligatoriedad del sistema formulario, salvo en dos o tres casos
carentes de importancia.

El procedimiento en el período formulario

En este apartado seguimos al profesor italiano Scialoja. En tal
virtud, digamos que al igual que el período anterior, el procedimiento se
dividía en dos etapas: la in iure, ante el pretor y la in iudicio, ante el juez
(árbitro).

El procedimiento o fase in iure:

Ya no se asistía al Colegio de los Pontífices, por lo que el
procedimiento se iniciaba con la in ius vocatio, que era la invitación -
como acto privado- de una parte a la otra de ir a juicio. Posteriormente,
ante el pretor el demandado prometía comparecer en juicio ante él. El
primer acto del procedimiento in iure consiste en la editio actionis, esto
es, en la comunicación por parte del actor de la acción de que piensa
valerse; con esta editio, naturalmente el demandado viene a ser
informado más exactamente de la causa que se quiere intentar contra
él. Al mismo tiempo se debían edere también los instrumenta
(documentos) en que el actor fundaba su demanda. La editio actionis

27
E*

era un acto bastante sencillo cuando se trataba de intentar una

acción cuya fórmula estuviera ya plenamente contenida en el edicto;
esto es, cuando fuera una de las llamadas actionis vulgares,
comunes. En este caso, todo estaba en ver si se podía conceder
aquella acción al demandante o si no había especiales razones para
negarla; por ejemplo, la incapacidad del actor para comparecer en
juicio o la representación ilegal de él (exceptio cognitoria o
procuratoria), o también si había alguna probabilidad de fundar
legítimamente el derecho que se quería ejercitar, pues el pretor no
concedía acciones que no tuviesen por lo menos una apariencia de
fundamento.
El acto con el que el actor demanda la fórmula al pretor,
después de habérsela indicado al demandado, se llama postularlo
formulae o actionis E\ pretor después de considerar lo anterior,
puede daré o denegare actionem. Si se da la fórmula ha lugar al
procedimiento in iure y al posterior ante el juez. Si el pretor deniega
la fórmula, sin remedio el actor queda privado de esta defensa
judicial, salvo que vuelva a proponer sus derechos cuando pueda
hacerlo; pues con la denegación de la acción, no hay lugar a
contestación de litis, ni por tanto a consumación de ia acción que se
quiere ejercitar.
El demandado puede a su vez pedir que se modifique la
fórmula, nc sólo si no quiere aceptar la fórmula tal como ha sido
propuesta por el actor, sino también si, aun aceptándola, quiere
incluir en elia partes especiales a su favor, como son la exceptio, y
luego la duplicado contra la replicado que el actor hubiera opuesto a
su exceptio y hecho inscribir en la fórmula. En relación a la
admisibilidad de estas excepciones, pueden surgir de nuevo todas
aquellas cuestiones que surgen respecto de la admisibilidad de la
acción.
Aparte las razones del actor y del demandado, que deben
expresarse en la fórmula, se discute in iure también la determinación
del iudex. El juez puede ser designado por el actor, pero puede ser
rechazado por el demandado; el pretor decide, y puede acudir
también al sorteo.
F.I pretor, a continuación de todo el desarrollo del
procedimiento in iure, nombra al juez para el procedimiento in
iudicio y establece el contenido de la acción y eventualmente el de
las excepciones, réplicas etc. fijando los términos de la fórmula.
Tenemos, en este importante momento de la litis contestado, por un
lado un acto de la autoridad pública, a saber, el decreto del
magistrado que pronuncia la fórmula; y por otro, un acto consensual,
28

,1
si bien más o menos libre, entre las partes; o sea, el contrato o
cuasicontrato judicial que se constituye entre ellos con la aceptación
de la fórmula.

29
 El procedimiento in ¡ure, no es como podría creerse, una
simple preparación del juicio en la que el magistrado permanezca
casi inactivo; tenemos en él una verdadera parte esencialísima de
todo el proceso; tan esencial, que puede cerrarse directamente
con una denegación de acción o de excepción que defina, por el
momento al menos, las relaciones entre las partes, ya que quien
no tiene acción, puede decirse que no tiene derecho eficaz; así
como la determinación de la fórmula y de cada una de las partes
tiene también un valor definitivo para el curso ulterior del juicio ante
el juez, que queda afectado por la fórmula concedida por el pretor.

El procedimiento o fase in iudicio

Las partes (las más de las veces ayudadas por los
abogados: oratores), comparecen ante el juez el día fijado y el
primer acto del juicio era la causae coniectio, consistente en la
exposición de lo hecho in iure y explicarle los términos en que
había sido fijada por el magistrado la causa propuesta.
Realizada la causae coniectio, las partes y sus
abogados peroraban la causa, lo que en general se hacía con
largas orationes. Normalmente hablaban primeramente el actor y
su abogado; después, el demandado; pero, a veces, la causa se
discutía también sin largos discursos, con diálogo vivo entre las
partes, lo que se llamaba altercare, altercatio. Después se
procedía al examen de las pruebas: testigos, documentos y el
juramento, que eran apreciados libremente por el juez.
La sentencia: El juez romano, si después de hacer cuanto
le era posible para llegar a un convencimiento sobre la realidad de
los hechos, y sobre el derecho del actor o del demandado, no
conseguía formarlo, tenía un medio para salir del paso y era jurar
sibi non liquere; esto es, jurar que no había logrado formarse una
segura opinión sobre la causa, por lo que quedaba libre de su
obligación de pronunciar sentencia, y el pretor ponía en su lugar
otro juez. Pero el caso más frecuente, es sin duda, el de que el
juez logre convencerse de que el actor tiene o no razón y
pronuncie, en consecuencia, sentencia de condena o de
absolución. La sentencia no estaba sometida a formas solemnes;
se pronunciaba de viva voz, y e! juez podía decir llanamente su
parecer y definir la condena. Uria vez que el juez había emitido su
sentencia, el mandato quedaba agotado y cesaba él totalmente en
su oficio. Luego venía la ejecución, en los términos relacionados
para el procedimiento de las legis actiones.

30
 ¿Qué significa la fórmula?
La palabra fórmula representaba dos conceptos, ligeramente
diferentes:
a) Un pequeño documento redactado ante el magistrado
con la colaboración de las partes, con la finalidad de concretar las
pretensiones en un litigio y fijar la misión del juez que va a decidir
sus diferencias. Y,
b) Un texto publicado por el magistrado en su edictum,
con la finalidad de señalar, partiendo de una hipótesis de casos,
todo lo que era esencial en la fórmula, que servía de modelo con
ocasión de los procesos que van a presentarse ante él.
También se dice que la fórmula era un escrito por el cual
designaba el magistrado a un juez, le explicaba cuál era la
pretensión del actor, cuáles eran los medios de defensa del
demandado y le daba facultad de condenar o absolver al
demandado, según la opinión que se formara con el juicio; o “una
instrucción escrita con la que el magistrado nombra el juez y fija los
elementos sobre los cuales éste deberá fundar su juicio, dándole a
su vez el mandato, más o menos determinado, para la condención
eventual o para la absolución en la sentencia’’ (Scialoja).

Partes de la Fórmula
i•
Partes Principales:
1) La Institutio Judiéis: Designaba al juez.
2) La Demostrado: Daba a conocer al juez la causa jurídica
de la pretensión del actor.
3) La Intentio: Le indicaba al juez cual era la pretensión del
demandante.
4) L.a Adjudicado: El pretor daba al juez la facultad de
atribuir la propiedad de una cosa a una o a otra de las partes.
5) La Condemnado: El pretor confiere al juez la facultad para
resolver o para condenar.

Partes Accesorias;
1) Las Excepdones: La parte de la fórmula por la cual el
magistrado ordenaba al juez absolver al demandado aún cuando se
comprobara la intentio, si tal o cual circunstancia, invocada por él,
se había realmente verificado.
2) Las Replicadones y Duplicationes: La replicado era la
contestación a la excepción inserta en la fórmula a favor del

L
demandante; y la duplicatio, era la respuesta a la réplica en interés del
demandado, a la cual el demandante podía oponer la triplicatio.
3) Las praescriptiones: Parte de la fórmula que se ponía a la
cabeza; pío adore. Tenían como finalidad delimitar el debate a fin de
restringir el efecto extintivo de la litis contestatio. y pro reo: eran
verdaderas excepciones, solo que están insertas a la cabeza de la
fórmula y no en el lugar de las exceptiones.
3.1.2. La Extraordinaria Cognitio o procedimiento
extraordinario En este período (ordo ¡udidorum publicorum o de la
extraordinaria cognitio) desaparece la división procedimental de las
etapas in iure y apud iudicem, entre magistrado y árbitro,
respectivamente, transfiriéndose la jurisdicción a funcionarios
{prefectus urbis y prefedus pretoríi) y jueces oficiales, que conocen del
proceso de principio a fin. El procedimiento extraordinario toma su
nombre, porque estuvo presente desde la historia más remota de Roma,
durante la vigencia del procedimiento de las legis actiones y del período
formulario, que eran los procedimientos ordinarios en su época. De esa
cuenta “La eliminación del procedimiento formularic no fue obra de un
día ni de un solo emperador. Se realizó lenta y progresivamente. La
evolución parece completa baje el reinado de Dioclesiano” (Foignet).
A este período se le denomina el período de las
extraordinariae cognitiones, en el sentido de que aquel procedimiento
ante el magistrado como único juzgador desde el principio hasta el fin
del proceso que, en el período formulario, estaba resen/ado a algunos
pocos casos excepcionales, vino a ser la regla común del
procedimiento.
A este respecto debe tomarse en cuenta que “Al Ordo
ludiciorum del sistema formulario siguió también, merced a una lenta
evolución por influjo de diversos factores, la extraordinario cognitio,
denominado sistema extraordinario, a pesar de que en verdad era el
más antiguo de todos los sistemas”; ya que “al lado de los sistemas de
las legis actiones, primero y del formulario después, paralelamente, pero
en forma sinuosa y subterránea corría dicho sistema, aplicado al
principio sólo por vía administrativa, con carácter excepcional, en
aquellos casos en que el magistrado resolvía todo el proceso por si
mismo, sin enviar a las partes ante el juez” (Cuenca).
La aplicación más antigua de este procedimiento de que se
tiene conocimiento, ha sido con ocasión de las diferencias surgidas
entre el Estado y los ciudadanos. Efectivamente, el Estado romano
celebraba contratos de derecho privado con ios ciudadanos, pero en

32
r
Roma se consideraba que todo acto realizado por el Estado era siempre
considerado como expresión de su soberanía y contra él no cabía otro
remedio que un recurso administrativo. De esa cuenta si un particular
tenía un reclamo en contra del Estado romano por incumplimiento de un
contrato, el interesado “no estaba facultado para dirigirse en
reclamación sino ante el propio magistrado que ha representado al
Estado en la redacción del contrato y al cual le corresponde también
recibir la queja y al propio tiempo adoptar las medidas oportunas”
(Cuenca).
En virtud de que con el tiempo se dieron situaciones de
manumisión y reclamos en su entorno, se crea el pretor de las causas de
la libertad, que conocía de las reclamaciones que presentaban los
esclavos, sin necesidad de intermediario. Es decir en forma directa, en
una sola fase. Además la expansión del imperio, y la multiplicidad de
casos domésticos en los países conquistados, obligó a la designación
de un funcionario designado por el gobernador, quien dirigía el
procedimiento aplicando la ley nativa.
Según Foignet el procedimiento extraordinario se aplicaba
durante la época del sistema formulario, en los casos de: 1) reclamación
de alimentos. 2) cumplimiento de fideicomisos; y, 3) demandas de
honorarios por parte de médicos, abogados, profesores, etc.; por lo que
debemos tener presente que la eliminación del procedimiento formulario
se realizó lenta y progresivamente, como lo hemos indicado con
antelación. Al respecto Petit opina que el emperador Dioclesiano (año
294 d. C.) fue quién por medio de una constitución suprimió las últimas
aplicaciones del sistema formulario. Sin embargo para los profesores
italianos Arangio-Ruiz y Scialoja el nuevo sistema (Extraordinaria
cognitio) fue instituido en el decurso del siglo IV d. C., y no queda en
vigor oficialmente hasta la codificación de Justiniano (528-534 d. C.). Sin
embargo para Cuenca y César Rascón García en el año 342 d. C., el
sistema formulario era abolido por los emperadores Constancio y
Constante, hijos del emperador Constantino, al igual que las dos fases
en que se dividía el sistema clásico.
El procedimiento extraordinario no contempla la elección de un
juez ni el acuerdo de las partes sobre el asunto que versará el juicio (litis
contestatio) y mucho menos el convenio de aceptar lo resuelto por el
juez, toda vez que ya existían funcionarios permanentes encargados de
la administración de justicia y sus decisiones eran obligatorias por su
imperium. De esa cuenta, el procedimiento se iniciaba con un “libelo de
emplazamiento" (libellus

33
conventionis) que se presentaba ante un juez y que éste hacía llegar al
demandado por medio de los alguaciles del tribunal, quienes también
recibían el escrito de contradicción (libellus contradictionis). Es decir
que la citación ya no la formula el demandante sino que es oficial.
Respecto a las pruebas, “Las facultades del juez de libre
apreciación de la prueba, que fueron características del ordo iudiciorum
privatorum, se sustituyen por reglas probatorias, si bien a cambio de
ello el juez recibe poderes inquisitivos para la averiguación de los
hechos" (Prieto Castro); de esa cuenta la oralidad y la publicidad de la
etapa anterior van cediendo ante la escritura y el secreto, originando el
fenómeno de la mediación, en sustitución de la inmediación. La condena
no es necesariamente pecuniaria, pues el juez condena a la entrega de
la propia cosa y autoriza al demandante a recurrir a la fuerza pública
para obligar al demandado a entregarla. En los procedimientos de
ejecución, ya no se autoriza la venta de la totalidad del patrimonio del
demandado, sino ventas sucesivas.
Esta fase acusa la existencia de una organización judicial
jerarquizada que hace posible el recurso de apelación.
Las características de este procedimiento son las siguientes:
1. La justicia no es gratuita, pues las actuaciones procesales se
pagan.
2. Es escrito en su mayor parte, con una minoría de actuaciones
orales, lo contrario del formulario.
3. Es menos público, pues sólo reciben publicidad ciertos actos
como la promulgación de la sentencia.
4. La acción no está sometida a ningún molde, fórmula, ni palabra
sacramental; y la condena puede recaer sobre la cosa litigiosa, bien se
trate de objetos personales o reales, de cosas en especie o en dinero o
de exhibición de una cosa corporal o incorporal.

3.2. Ei procedimiento penal

Al igual que en el procedimiento civil en Roma, debemos
advertir que los sistemas procedimentales romanos en el orden penal
{Cognitio, Accusatio y Cognitio Extraordinaria) no responden con
exactitud a los distintos régimenes políticos (Monarquía, República e
Imperio, respectivamente), sino que se van traslapando y modificando
en la medida que avanzan en el régimen político siguiente, hasta que
cobran plena vigencia. De igual forma el “viejo” sistema procedimental
no es derogado a partir de detenninada fecha,
sino que va perdiendo vigencia en la medida que el “nuevo”
procedimiento cobra vigencia, hasta su total sustitución.

La monarquía

3.2.1. La Cognitio: Recordemos que el primer período en la evolución

34
política de Roma, fue la monarquía y que la justicia en el orden penal es
ejercida por el Rey (con el auxilio o no de un Consejo); sólo a finales de
este sistema de gobierno, el monarca delega su poder en funcionarios
denominados duumviri, que ejercían la administración de justicia
proveídos del imperíum para hacer acatar sus decisiones. Los
tratadistas están de acuerdo en que en la mayoría del tiempo que rigió
este sistema de conocimiento penal (denominado cognitio por la
investigación sumaria que realizaba el funcionario que conocía del
caso), no hubo un procedimiento o trámite establecido para el
juzgamiento de los delitos, si bien “parece lógico admitir que se
caracteriza por la ausencia de toda forma legal o invariable, capaz de
poner límites a la arbitrariedad del juzgador, que al mismo tiempo tenía
la suma del poder: la indagatoria constituye el alma del proceso y la
defensa se ejerce en la medida que el magistrado tiene a bien
concederla” (Vélez Mariconde).
Respecto a la posibilidad de recurrir ante el pueblo (provocatio
ad populum) la sentencia proferida por el Rey o por los duumviri, los
autores no se ponen de acuerdo; sin embargo es lógico suponer que en
los primeros tiempos dicha apelación ante el pueblo no era imaginable,
por la concentración de todos los poderes en el monarca. Es más
factible su surgimiento, cuando el pueblo va ganando terreno ante la
monarquía. Lo cierto del caso es que se estima que este medio de
impugnar las sentencias proferidas por el soberano o en su nombre,
existía al final de la monarquía, como una limitación del poder del
soberano.

La república

3.2.3. La Justicia Centurial

Previamente a referirnos a la justicia centurial, debemos
recordar que a la expulsión de los reyes, al monarca lo sustituyen dos
magistrados patricios denominados cónsules, elegidos por el pueblo por
un período de un año, al término del cual eran removidos; y que dichos
funcionarios cumplían las mismas funciones que los reyes.

35
 Con el advenimiento de la república y las leyes
Valeríae (que abolieron la administración de los cónsules), se
implanta un nuevo sistema judicial: La Justicia Centuríal,
consistente en que juzgan las centurias (asambleas
populares, de patricios y plebeyos); sin embargo, la jurisdicción
fue ejercida también, aunque excepcionalmente, por el
Senado, quien a veces delegaba su función en questoreso
r
duumviri, pero que esa delegación temporaria después se
tomó permanente, dando así origen a las quoestiones
perpetuae o accusatio. El pueblo sigue interviniendo en la
administración de justicia, mas en forma distinta. Hay que
observar que el procedimiento centurial representa un
momento de transición, mientras la accusatio constituye una
perfección del sistema.
Este nuevo nuevo sistema (accusatio), en el último
siglo de vigencia de la República, se toma en el procedimiento
común, en sustitución total de la “justicia centurial”.
Para Maier los comicios centuriales (integrados por
patricios y plebeyos) que asumieron la jurisdicción penal,
conocieron por dos métodos distintos: originariamente
(cuando se trataba de crímenes capitales castigados con la
muerte, el exilio o pérdida de los derechos ciudadanos) o por
provocación (tratándose de crímenes no capitales). Sin
embargo opina este autor que e! ingreso de la nueva institución
y de la incipiente organización judicial popular no varió
demasiado las cosas, pues el magistrado (duumviri. quaesitor,
tribuno o edil) persistió como un inquisidor público, quien
emplazaba al acusado, investigaba y dictaba sentencia, pero
que se observa ya una primera limitación de su poder, ya que
la sentencia dictada podía ser anulada por la Asamblea
popular (comicios). Es decir que en los delitos comunes (no
graves) siguió conociendo el magistrado (questor) con el
procedimiento anterior vigente en la Monarquía, con la
diferencia que su sentencia podía ser impugnada por el
interesado y resuelta por la Asamblea Popular (provocado ad
populum) constituida en Comicios Centuriales.
Los autores coinciden en que la justicia centurial es
una transición del viejo sistema monárquico al nuevo
denominado Accusatio, ya que al final del período republicano,
de las grandes asambleas populares se deriva a la creación de
jurados populares reducidos, presididos por un magistrado
encargado de convocar a los miembros del jurado que en un
principio era integrado por designación (del acusador o de las
partes) o seleccionado por sorteo de una lista integrada por
ciudadanos mayores de treinta años. Este último sistema de
designación de los jurados terminó por imponerse,
36
 al representar mayores garantías para la administración de justicia, en la
composición del jurado.

3.2.3. La Accusatio
Este nuevo sistema de administración de justicia (.Accusatio)
se iniciaba por acusación de cualquier ciudadano (excepto los plebeyos,
los magistrados, las mujeres, los menores y los que no ofrecían
garantías suficientes de honorabilidad), ante un funcionario, quien
analizaba la procedencia de la denuncia. Si ésta era aceptada se
inscribía (inscriptio) en el registro judicial. Acto seguido el funcionario le
tomaba juramento de proseguirla hasta sentencia, nombrándolo como
acusador, con facultades para practicar la instrucción (oir testigos,
secuestrar cosas, practicar reconocimientos, etc.) dentro del plazo que le
fijaba, a efecto de llevarse a cabo el debate público ante el jurado. El
debate se iniciaba ante el Jurado, el cual era presidido por un
magistrado, con la presentación de la acusación, en la que el acusador
relataba el hecho, las circunstancias del mismo y su calificación jurídica.
A continuación el acusado se defendía por si mismo (posteriormente
aparece el abogado -patronus- quien defendía al acusado). Acto
seguido se producía la discusión (altercatio) entre las partes, y se
recibían las pruebas (en este período el acusado no era interrogado).
Terminado el debate los jurados presididos por el quaestor, dictaban
sentencia. Al principio oral y públicamente; posteriormente en forma
secreta, por lo que a cada jurado se le entregaba tres tablas o tabellas
(una con la letra A: absolución; una con la letra C: condena; y otra con las
letras NL: non tíquet). Los votos eran leídos por un jurado y el cómputo
lo efectuaba el quaestor, quien pronunciaba la sentencia. Si el fallo era
non tíquet (no hay fallo), se tenía que iniciar un nuevo proceso. L a
sentencia que se pronunciaba era inimpugnable, en virtud de que la
soberanía descansaba en el pueblo y era el pueblo por medio del jurado
quien resolvía el caso y no habiendo una autoridad superior su fallo era
inapelable.
Es de hacer notar que en este procedimiento, el acusado era
considerado inocente hasta que una sehtencia no dijera lo contrario, lo
que dio origen, posteriormente, al principio de inocencia: toda persona se
presume inocente hasta que un tribunal no decida io contrario; por lo que
conservaba su libertad (salvo que confesara el delito) por medio de una
caución consistente en la guarda por otra persona, quien respondía de
su encargo. Por su parte el acusador asumíala responsabilidad de
acreditar su acusación, pues si tenía
éxito recibía una recompensa (parte de la multa o de la confiscación).

37
Pero si le era adverso el fallo debía pagar una multa o podía ser
enjuiciado por calumnia.

El imperio
3.2.4. La Cognitio Extraordinem
En los primeros tiempos del imperio, siguió rigiendo el sistema
que se ha denominado accusatio; sin embargo con la nueva
organización política surge un nuevo procedimiento que cobra vida por
medio de leyes extraordinarias para delitos específicos, lo que
determinó su denominación: cognitio extraordinem, es decir de
conocimiento extraordinario. Y que tuvo vigencia en forma paralela al
que en ese entonces era el procedimiento común (la accusatio), para
posteriormente sustituirlo, como veremos.
Muchas son las razones que se aducen para e! surgimiento y
posterior prevalencia del nuevo procedimiento. Para empezar digamos
que el centro en donde residía la soberanía se desplaza dei pueblo al
soberano y que a la par de la jurisdicción ordinaria, surge así la
jurisdicción extraordinaria del Senado, y posteriormente la que ejerce el
Emperador, con sus asesores (el emperador crea tribunales para juzgar
casos graves, que con el tiempo desplaza a los tribunales populares).
Es digno de tomarse en cuenta, también, que al imponerse sanciones al
acusador cuya acusación no prosperaba, fueron disminuyendo las
acusaciones y los delitos quedaban impunes, con el consiguiente
descalabro social. Todo ello motivó que el Estado designara
funcionarios que acusaran cuando no había acusación ciudadana. “El
poder de juzgar fue ejercido entonces por el praefectus urbis, el cual
actuaba (en Roma) con un consejo de cinco asesores que elegía el
Senado, y excepcionalmente por el praefectus vigilum. El Consejo del
Emperador (sacrum consistorum) conoció únicamente por vía de
apelación, con lo cual se pone de manifiesto la idea que explica el
recurso” (Vélez Mariconde).
De esa cuenta, cuando no existía acusación ciudadana, de
oficio eran perseguidos los delitos por el praefectus urbis
(excepcionalmente por el praefectus vigilum), quien sustituyo en sus
funciones de juzgar al praetor, con amplias facultades para realizar la
investigación e incluso interrogar al acusado.
A pesar de que la acusación en los delitos públicos la podía
ejercer cualquier ciudadano, “esa facultad posteriormente se hizo
extensiva aun con respecto a aquellos delitos que estaban excluidos de
ella y que eran amenazados con penas públicas, siendo de advertir
que, para evitar en alguna manera los innegables peligros de la libre
acusación, se aumentaron en proporciones desmedidas los procesos
por calumnias y las penas contra éstas” (Mommsen). La instrucción
(investigación) pasó a ser escrita y secreta, realizada por funcionarios
designados al efecto y por el propio juez. “Es el germen del régimen

38
 inquisitivo que después renacerá vigoroso en el seno del derecho
canónico” (Mommsen).
La fase del debate continuó siendo oral y pública (en esta fase
el acusado era interrogado) y el fallo pronunciado por el juzgador podía
ser apelado ante el Emperador (Consejo del Emperador), quien tiene y
ejerce el poder de juzgar o ante los tribunales creados en forma
jerárquica en el Imperio. Sin embargo debemos tomar en cuenta que “eri
el procedimiento penal de los tiempos posteriores, se admitieron por lo
regular en la práctica ambas formas se enjuiciar, o sea, tanto la cognición
como la acusación; sin embargo, la que predominó fue la primera”
(Mommsen).

Reseña de los procedimientos penales en Roma

753 a. C. 510 a. C. al 27 a. C. 27 a. C.
al 510 a. C. REPUBLICA al 476 d.C.
MONARQUIA IMPERIO
COGNITI
COGNITI JUSTICIA ACUSSATI O
O CENTURIAL O EXTRAORD
I
El Rey (con Las
o Centurias El Senado: Senado y
JURISDIC sin el auxilio (Asamblea delegaba Emperador.
CION de un Popular en
Consejo) o Patricios
mixta: y de Duumviri, Primero la
Questores
por plebeyos). temporalme Acussatio,
QUIEN funcionarios 1. Jurados
nte por luego surge
LA que los delitos
Originalment sorteo. Cognitio
la
EJERCE representen 2. Per
graves Extraordine
: Los Provocation m
Duumviri em:
Apelación
ACUSACIO Acusaba el 1. Cualquier Cualquier Los delitos
N questor ciudadano ciudadano: pueden
(funcionario Si perseguirse
de prosperaba de oficio
2. Questores Acusación
gobierno). en crímenes recibía
graves recompensa
. Si no: multa
o enjuiciado
por calumnia

39
 JUSTICIA ACUSSATI COGNITI
COGNITI O
O CENTURIA O EXTRAORD
L I
El questor El acusador presta La
siguió juramento investigació
n la hace el
Juez
Conociendo La acusación se inscribe Secretamen
en el Registro del te El Juez
Tribunal El Magistrador tiene el
integra el tribunal de poder de
sorteo detener al
acusado El
TRAMITE SE El Acusador tiene un acusado es
interrogado
DESCONO plazo para investigar la
CE Acussatio
emplazaba,
investigaba Señálese día para el
dicta juicio. Los jurados son
sentencia juramentados.
Las pruebas se rinden
ante el Jurado: mudo
espectador. El acusado
no era interrogado.
APELACIO PROVOCATIO AD Excepcional SI
N POPULUM mente

4. El procedimiento germano
Debe hacerse la advertencia previa que cuando hablamos de
los germanos, no lo hacemos referidos a una etnia específica, sino que
en el nombre se incluye a distintas, tales como los vándalos, alanos,
lombardos, sajones, dálmatas, francos, los godos, los visigodos, hunos,
etc. Formulada la aclaración, indiquemos que en el procedimiento
germánico no hubo, sino hasta el final de su evolución, distinción entre
el proceso penal y el civil.
Para seguir el desarrollo de dicho procedimiento en sus
distintas etapas, el profesor de la Universidad de Madrid Jaime Guasp
divide su evolución en tres fases:

• Período germánico estricto (orígenes al siglo V d. C.).

• Período franco (siglo V al siglo XII d. C.)
• Período feudal (siglo XII d. C. hasta la recepción de los
derechos extranjeros).

r
1. Período Germánico
En la primera etapa, el Derecho germánico, arcaizante, muy

40
apegado al ritual y al formulismo, se basó en la solidaridad familiar y en
la venganza privada. Dicha solidaridad familiar hacía que todos sus
miembros se consideraran afectados por la ofensa inferida a uno de
ellos, y todos a su vez estaban obligados a tomar venganza.
Esta idea de la venganza privada estaba bien arraigada en la
mayoría de los pueblos germanos. Entre los frisones, sajones y lombar
dos, la víctima o su familia podía recurrir inmediatamente a la venganza
privada (faida) e infligir al culpable la pena del talión. Entre francos y
visigodos no era permitida la faida y el ofensor podía comprar su
seguridad mediante una cantidad proporcionada al crimen, que era
entregada al ofendido y a su familia. Era lo que conocemos como
composición. Si esto no era factible, podía recurrir a los demás parientes
y si finalmente no podía pagar era entregado al acreedor. Este debía
presentarlo a cuatro audiencias sucesivas del tribunal y si nadie se
ofrecía a pagar el wergeld, el deudor pagaba con su vida.
Posteriormente entre los pueblos germanos, la facultad de
resolver los conflictos residió en el pueblo, pues como veremos, ante él
se desarrollaban los debates que integraban el procedimiento para
administrar justicia. El procedimiento era oral y público,
extremadamente formalista, celebrado ante la Asamblea. Cuando la
Asamblea se hizo numerosa, se organizó un sistema judicial, en el cual
el tribunal lo formaba la Hundertschaft (centena) o Asamblea Pública de
Ciudadanos, que era presidida por un Graf (Conde,), encargado de
convocarla. Al principio este Conde era nombrado por el pueblo,
después por el rey, terminando por arrogarse la función como atributo
hereditario.
Siguiendo a los autores que han abordado el tema, podemos
indicar que el proceso germánico, en términos generales, se dividía en
dos etapas: la primera para las afirmaciones, y la segunda para la
prueba.
La primera etapa se iniciaba con una citación del demandante,
al demandado. Al estar constituida la Asamblea (thingj, el demandante
verbalmente exponía solemnemente su demanda, invocando a la
divinidad e invitaba al demandado a que se pronunciara al respecto de la
acusación. El demandante al plantear su demanda ante la Asamblea
Popular, trataba de conseguir que el tribunal adoptase como sentencia
la proposición jurídica por él enunciada. Es decir que la demanda se
consideraba una propuesta de sentencia.

41
 entonces como única salida el duelo y el resultado de ese procedimiento
incidental decidía también el proceso principal.
Dictada la primera sentencia llamada “interlocutoria” sobre la
prueba, en la cual se colocaba al demandado en la alternativa de
justificarse o pagar; si éste se negaba, se pasaba a la práctica de ciertas
formalidades llamadas pruebas, que no iban dirigidas al tribunal para
que se formase su convicción, sino a la parte contraria. De acuerdo con
la primera sentencia (interlocutoria) el demandado prometía al
demandante probar que carecía de razón o darle satisfacción. La
prueba, entonces, correspondía generalmente al demandado y éste
prestaba juramento, lo cual hacía prueba, ya que en esta clase de
culturas, la palabra del demandado hacía fé en juicio, si su honorabilidad
estaba respaldada por testigos. De esa cuenta, como medio de prueba
se utilizaba el testimonio de una o varias personas, sobre la credibilidad
de la parte en cuyo favor declaraban; "ni siouiera tenían que tener algún
conocimiento propio de los hechos controvertidos” (Palacio).
Podía evitarse que el litigio fuese decidido mediante juramento,
censurando el adversario el juramento prestado. En tal caso se procedía
al duelo. La misma solución se aplicaba cuando el demandante quería
quitarle al demandado de antemano la posibilidad de depurarse por vía
del juramento y accionaba contra él mediante la llamada acción de lucha
o de lid. La idea era que el duelo decidiría directamente la contienda allí
donde se opusiese una afirmación a la otra, el resultado de ese combate
daría al vencedor la victoria en el litigio, no sólo simbólicamente, sino
realmente (Gerhard Walter). Pero el principal medio de prueba era el
juicio de Dios (prueba del agua caliente, del fuego, del hierro candente
etc.), y muy especialmente el duelo. “El fundamento de estas ordalías
usados como medios de prueba era la creencia de que quien
quebrantaba la paz, trasgredía el orden ded la comundiad y, por ende,
ofendía el orden de la naturaleza y a Dios mismo, su acción estaba
dejada de la mano de Dios y por consiguiente tenía que triunfar lo justo”
(Gerhard Walter).
Dichas pruebas se desarrollaban ante la Asamblea, quien
establecía si se habían rendido satisfactoriamente. Proclamada la
decisión final, si era favorable al acusador, la ejecución se dejaba a la
iniciativa privada mediante un apoderamiento particular de bienes o
prenda extrajudicial. Sin embargo Walter opina que cuando se trataba
de determinar si una herida había sanado o cicatrizado bien, las partes
designaban terceros para cumplir esa función.
Hay que resaltar que cuando el juramento de una parte
autorizada para prestarlo había sido prestado en regla o con el número
necesario de testigos hábiles, la parte había dado la garantía que se le
imponía para que fuese su juicio el que decidiese la oposición del
adversario. Quiere decir que no era una sentencia del tribunal lo que
decidía el litigio, sino la decisión estaba ligada directamente a la

41
ejecución de la prueba impuesta (Gerhard Walter).

2. Período Franco
Al constituirse los condados, se admitió la prueba de
documentos y los testigos ya no deponían únicamente sobre la
reputación de las partes sino también acerca de los hechos objeto del
pleito. En este período el tribunal tuvo mayor participación en el proceso.
Las diferencias con el sistema
anterior, fundamentalmente son las siguientes:
La citación al demandado ya no es privada, sino oficial.
El actor ya no invoca a la divinidad.
La invitación al demandado a contestar la demanda, ya no la
formula el demandante sino el juez.
La posibilidad de juramento se amplía a personas fuera del
círculo familiar.
Se presenta la posibilidad de oponer otros testigos a los
testigos que han prestado declaración, cuyas diferencias se resuelven a
través del duelo.
Persisten las ordalías o juicios de Dios, atenuados por la
influencia cristiana. El Cuarto Concilio de Letrán del año 1215 prohibió el
duelo y la intervención de clérigos en los juicios de Dios, pero no tuvo
éxito en ello, como tampoco lo tuvo Federico II, quien en las
Constiticiones de Melfi del año 1231 prohibió los juicios de Dios como
contrarios a razón y admitió el duelo sólo en caso de acusación por
ciertos delitos graves. Sólo poco a poco se pudo ir suprimiendo esos dos
medios de prueba que ocasionalmente se practicaron aún en el siglo
XIV y a comienzos del XV (Gerhard Walter).
La ejecución de la sentencia, recae en principio sobre bienes
muebles; y en caso de desobediencia permite actuar sobre el patrimonio
del ejecutado por medio de una confiscación total, y después de cubrir lo
adeudado al demandante, el resto pasa a favor del fisco. Salvo que el
ejecutado cumpla sus obligaciones dentro del plazo de un año.
r

El profesor Guasp nos dice que a la par del procedimiento ante

los tribunales populares, hay otro, más progresivo, ante el Tribunal del
Rey; el del conde palatino y el de los missi dominici o enviados del
Soberano; y que en este procedimiento se admite la inquisición por parte
del Rey, quien para el efecto designa a cierto número de personas
allegadas a los hechos que se quiere averiguar, quienes después de
prestar juramento son interrogados y que la sentencia puede ser dictada
con arreglo a la equidad, aunque en la primera instancia se hubiera
fallado conforme al derecho estricto, siempre que el litigante tuviese el
privilegio de reclamarlo, privilegio concedido mediante la

42
correspondiente carta real.

3. Período feudal
El profesor Guasp indica que en éste período la jurisdicción
oficial sufre una regresión, por cuanto las ideas de la época acentúan la
institución de la enemistad privada, que sólo se templa mediante la
figura de la paz provisional (treuga, tréve) inspirada en ideas religiosas.
El desarrollo del proceso ante los tribunales populares o reales ya no se
realiza confrontándose las partes sino que éstas manifiestan sus
pretensiones ante el juez. De allí en adelante el procedimiento es similar
a la primera etapa, con la diferencia que en las pruebas aumentan en
importancia los documentos y los testigos. Respecto a la ejecución de la
sentencia existía la posibilidad de una ejecución personal, por
servidumbre de! deudor, con desarrollo de la prisión por deudas o como
medida cautelar.
En este período surge la distinción entre proceso civil y el
penal.
Por su parte De la Plaza señala que la nota de oralidad que se
atribuye al derecho germánico no surge de la necesidad de facilitar la
libre apreciación del juez, sino de motivos ocasionales y subalternos,
tales como la ignorancia de la escritura y la costumbre de tratar las
cuestiones en asamblea pública.

5. La labor codificadora de Justiniano

La primera preocupación de Justiniano al ocupar el trono del
Imperio Romano de Oriente (527 d.C), con sede en Constantinopla, fue
alcanzar la unidad legislativa y restaurar la enseñanza del Derecho
Romano, debido al caos legislativo que iba en aumento. Para el efecto
nombró una comisión de diez miembros, presidida porTriboniano, con el
encargo de redactar un nuevo código de las constituciones imperiales,
eliminando lo caido en desuso así

43
como lo que hubiera de contradictorio en las mismas, incorporando las
disposiciones vigentes con posterioridad a! Código Teodosiano. El
conjunto de la obra, comprendida en cuatro colecciones es conocida
como Corpus luris Civilis.
• La obra justinianea se divide en:
• El Código.
• El Digesto o Pandectas.
• Las Instituciones.
• Las Novelas.
El 7 de abril del 529, Justiniano publicó la constitución “summa
rei publicae", que puso en vigor El Código que ileva su nombre: Es la
compilación de las leyes o constituciones imperiales vigentes a la fecha
en que fue redactado, ordenadas en doce libros. El primer código entró
en vigencia el 16 de abril del 529. La segunda edición se publicó el 16 de
noviembre del 534, entrando en vigencia el 29 de diciembre del mismo
año. En esta segunda edición se comprenden también, las leyes nuevas
y las decisiones de antiguas controversias emitidas por el Emperador
durante el curso de la compilación.
El 21 de noviembre del 533 fueron publicadas las
Instituciones o Instituía, con vigencia a partir del 30 de diciembre del
mismo año. Consisten en la recopilación de las obras de los
jurisconsultos romanos, con el fin de exponer los principios elementales
del derecho y constituirse en un manual para los estudiantes de
Derecho de Constantinopla, en cuatro tomos.
El 16 de diciembre del 533 se publicó, con vigencia a partir del
30 de diciembre, el Digesto (de la palabra digerere, que quiere decir
clasificar) o Pandectas (del griego pan dekestai, contener todo), que
resulta de una recopilación metódica de la jurisprudencia; fragmentos
tomados de las obras de los principales jurisconsultos romanos y
ordenados en cincuenta libros.
Las Novelas son las constituciones (leyes) nuevas publicadas
después del 534 (del 535 al 565), recibieron el nombre de Novelas
(Novellae Leges).
Stein ha dicho del Corpus luris Civilis de Justiniano, que
“ha tenido más importancia para la evolución del género humano que
cualquier otroJibro a excepción de la Biblia. En efecto, por él y gracias a
él, Romá^legó a la posteridad lo mejor que había creado, su derecho”.
6. El procedimiento común o romano canónico
Para el profesor Lino Enrique Palacio, a raíz de la invasión
de los bárbaros penetra en Italia el derecho germánico, que desplaza al
derecho romano de la época imperial en la medida en que se extiende y
consolida el dominio longobardo. Pero a partir del siglo XI comienza a
operarse un resurgimiénto cada vez más intenso del derecho romano,
fenómeno que obedece, fundamentalmente a la subsistencia del

44
 derecho romano en importantes regiones de la península, al
florecimiento del estudio de las fuentes romanas por obra de la escuela
jurídica de Boloña, a las exigencias del tráfico mercantil y a la extensión
cada vez mayor de la jurisdicción de la iglesia, que se valía de un
procedimiento judicial modelado sobre el tipo romano. Agrega el profesor
argentino que no se retorna, sin embargo, al proceso romano puro u
originario, sino que comienza a desenvolverse un tipo especial de
proceso denominado proceso común, romano- canónico o
ítalo-canónico. Y que tal infiltración respondió entre otras, a las
siguientes circunstancias:
• Los glosadores, post-glosadores, comentadores y prácticos que
sucesivamente trabajaron, entre los siglos XIII y XIV, en la elaboración
científica del proceso romano, no pudieron substraerse a la influencia del
proceso vigente en su época, que era de raíz sustancialmente
germánica.
• El derecho canónico, no obstante hallarse estructurado sobre
bases esencialmente romanas, había receptado numerosas
instituciones del derecho germánico.
• El elemento germánico era generalmente el dominante en las
instituciones procesales reguladas por los estatutos de los municipios y
por las constituciones de los príncipes.
De este modo, nos dice Ugo Rocco, se formó el proceso
mixto, de base romana con elementos germánicos, que se llamó
proceso común, o también proceso romano-canónico. Proceso común,
porque estaba en vigor dondequiera y valía en cuanto no fuese derogado
por especiales leyes escritas; proceso romano- canónico, porque nació
precisamente de la interferencia del proceso romano con el proceso
canónico.
Hecho el preámbulo anterior recordemos que los tribunales de
la Iglesia, creados para conocer de las relaciones entre ella y los
individuos que la integraban, poco a poco fueron conociendo de las
cuestiones civiles de sus miembros, extendiéndose posteriormente
a los particulares, “lo que le abrió la posibilidad de juzgar a cualquier
infractor que aparecía como contrario a los intereses de la Iglesia”.
Constantino, en el año 331 emitió una constitución por medio
de la cual se reconocía fuerza legal a las sentencias dictadas por los
obispos en las cuestiones civiles, siempre que ambas partes estuvieran
de acuerdo en someter sus diferencias a la autoridad episcopal. Mas
tarde en el año 341, Constantino promulga otra constitución en la que
establecía que bastaba la voluntad de una de las partes para que
tuvieran competencia los tribunales eclesiásticos; sin embargo fue
derogada por Honorio quien hizo extensiva para el Occidente una
constitución dada por Arcadio para el Oriente, exigiendo la conformidad
de ambas partes.

45
 Según Alsina a la caída del imperio de Occidente, el
ascendiente que sobre los bárbaros tomó la Iglesia fue tal que en el
orden temporal los obispos ejercieron verdadera supremacía.
Debemos resaltar que el procedimiento romano-canónicc
desde sus inicios hasta el siglo XII es acusatorio (para iniciar un juicio es
necesario un acusador; debe presentarse la acusación por escrito; el
acusador debe acreditar lo afirmado; es responsable en caso de
calumnia y no se puede actuar en contra de un ausente); sin embargo a
partir del siglo XII, el papa Inocencio III, por medio de una epístola
decretal, lo reforma instituyendo la inquisición, pues sus principios “son
adoptados y perfeccionados por los altos dignatarios de la Iglesia,
preocupados por defender la fe y temerosos de que ella se pierda en la
borrasca de costumbres disolutas” (Vélez Mariconde); de esa cuenta
en el nuevo sistema ya no es necesaria la acusación sino basta la
denuncia, aún anónima; es abolida la publicidad del proceso; el juez
actúa de oficio, secretamente; todo el expediente se elabora en forma
escrita, incluyendo las declaraciones de los testigos; el juez pierde su
calidad de observador y se transforma en acusador, se restaura la
tortura; al acusado se le priva de todo derecho de defensa y el juez debe
dictar sentencia conforme a !o que conste en el expediente y se ha
probado.
Al respecto de la evolución del procedimiento denominado “común”,
debemos resaltar la observación del profesor Clariá Olmedo, en el
sentido de que se va evolucionando desde un sistema de tipo acusatorio
hacia el inquisitorialismo, llegándose al más crudo sistema inquisitivo,
que perduró hasta la revolución francesa de 1789, y del cual quedó
excluida Inglaterra. Efectivamente, es en el Concilio de Verona de 1184
en donde
nace la inquisición como organización de la iglesia, aunque se reconoce
que su fortalecimiento deriva del Concilio de Letrán de
1215.

7. Francia
No debemos olvidar que en la Edad Media, si bien es cierto que
se aplicó el derecho romano-canónico, también lo es que reinaban una
serie de leyes locales, pues Europa todavía no estaba conjuntada en
Estados nacionales, como sucede actualmente, sino en diversidad de
reinos o feudos. En ese contexto existió la pugna entre los poderes
señoriales, la jurisdicción eclesiástica y el Rey, que en el caso de
Francia, luego de varias ordenanzas emitidas por distintos reyes, se
resolvió a favor del monarca. Así, Luis XIV, emitió la Ordenanza Civil de
1667 y la Ordenanza Criminal, de 1670, por medio de las cuales se
centraliza la administración de justicia, estableciendo su preeminencia
sobre las jurisdicciones señorial y eclesiástica, sustituyendo el caos
imperante, y estableciendo un procedimiento, que con pocas

46
 modificaciones reproduce el inquisitivo del derecho romano-canónico.
La Asamblea Constitucional francesa, en septiembre de 1791,
deroga la ordenanza de 1670, y con ella el sistema inquisitivo,
estableciendo un nuevo sistema de enjuiciamiento penal, basado en el
derecho inglés. Después de muchas vicisitudes, llegamos al régimen de
Napoleón, en el cual entran en vigor el Code de Procédure Civile el 1
de enero de 1807 y el Code d’ instruction criminalle, de 1808. Los
autores que han abordado el tema están de acuerdo en que el Código de
Instrucción Criminal de Napoleón, es el resultado de un compromiso
político criminal entre la Ordenanza criminal de 1670 (reflejo del sistema
inquisitivo) y la ley de enjuiciamiento de 1791, de la revolución francesa
(que retoma el sistema acusatorio); por lo que el nuevo sistema dió en
llamarse sistema inquisitivo reformado o sistema mixto.

De esa cuenta el procedimiento se dividió en tres secciones

principales:
La Instrucción Preparatoria: era un procedimiento de investigación
escrito y secreto, dirigido por un juez de instrucción, ante quien actuaba
el Ministerio Público. En esta fase el imputado
carecía de facultades.
Procedimiento Intermedio: Los resultados de la instrucción eran
sometidos a la Cámara de consejo, quien decidía si clausuraba la
persecución penal o si remitía al Procurador y a la Cámara de
acusación. Esta cámara decidía sobre la apertura o no del
procedimiento principal. Esta fase intermedia era secreta.
El Juicio: era oral y público y el procesado podía hacerse asistir por un
defensor. El tribunal estaba integrado por jurados Derivado de lo
anterior “En el procedimiento penal, el Código francés, que luego servirá
de modelo -como el civil- a los de la mayoría del mundo, es el producto
de una transacción entre el sistema acusatorio de Grecia y Roma
(también mantenido en Inglaterra) y el sistema inquisitivo de la Edad
Media y del régimen del proceso canónico, implantándose el sistema
mixto, que es el que ha perdurado en la época moderna" (Maier).
Para Alberto Suárez Sánchez “Este nuevo sistema ... en la
Europa continental supuso en el plano formal, la distinción de dos fases:
una previa, de investigación al modo inquisitivo, pero con limitacionjes
impuestas por el respeto a los derechos del individuo, y otra, de
enjuiciamiento, al estilo del sistema acusatorio;^ entre ambas, una
etapa intermedia de valoración crítica de los resultados de la
investigación, decisiva para autorizar la fase del juicio, en la cual el
investigador y futuro juzgador acusaba. El sistema acusatorio moderno
trajo una doble innovación. La primera consistió en la separación de las
funciones de acusar y de juzgar.
La segunda, en la separación del órgano encargado de la
persecución del delito del que ha de decidir sobre él”.

47
 El sistema del Código de Napoleón de 1803, se expande por
toda Europa y la mayoría de las naciones continentales se adscriben al
nuevo sistema. Sin embargo debemos referirnos por aparte al caso
español, que es la legislación que nosotros seguimos hasta hace poco,
pues España no siguió el derrotero trazado por Francia, según veremos
a continuación.

8. España
La conquista de España como provincia romana se inicia en
218 a. de C.; de esa cuenta, era administrada por un gobernador,
delegado del Senado o del Emperador, dependiendo del régimen
político imperante en Roma; “en consecuencia, los pueblos españoles
no tuvieron la ingerencia que cupo alguna vez al pueblo romano en la
administración de la justicia penal. No podía tenerla porque el poder

48
 jurisdiccional es una emanación de la soberanía” (Vélez Mariconde).
Es por ello que como punto de partida debemos tener en cuenta que La
gran influencia de la civilización romana, pues, no se tradujo en un
transplante del sistema vigente en Roma, sino que se amoldó a las
necesidades de los pueblos conquistados, más o menos reconocidos
por el gobierno central, y a la forma en que éste se ejerció en las
provincias según las conveniencias de los conquistadores.
En relación a la llamada “invasión de los bárbaros”, digamos
que no fue violenta como en otras partes del imperio; fué más bien una
lenta penetración, que comenzó en el año 376 d. C. y cuiminó en el 578,
aún cuando a partir del año 476 cayó el imperio romano de occidente,
sobreviviendo el imperio romano de oriente, que no sucumbió a los
embates de las invasiones bárbaras sino hasta el 1453. d. C.
A consecuencia de ello, el imperio romano de occidente se
fraccionó y dividió en pedazos, instalándose los francos y longobardos
en las Galias, en Italia los ostrogodos primero y luego los longobardos;
en Gran bretaña los anglosajones; en los Balcanes los croatas y servios;
en España los visigodos, etc. Sin embargo es oportuno referir que no
sólo los visigodos “invadieron” la península, sino que se incluyen a los
vándalos, aianos, y suevos; siendo estos dos últimos los que “lograron
arraigar, organizándose políticamene con caracteres de permanencia.
Los suevos que ocuparon el noroeste de la Península, fueron al cabo
sojuzgados por los visigodos en tiempos de Leovigildo” (José María
Ots y Capdequí); es por ello que cuando se habla de la ocupación
bárbara, se refiere únicamente a los visigodos.
La llegada de los visigodos a España, nos presenta un
espectáculo interesante: A diferencia de las otras tribus “invasoras", que
imponían sus leyes a los vencidos, los visigodos no las impusieron, sino
que permitieron la coexistencia de ambas legislaciones. Derivado de
ello, se emitieron dos códigos, uno para los visigodos y otro para los
peninsulares. Así en el 466 se emite el Código de Eurico o de
Tolosa, redactado por Eurico, que es una recopilación de las
costumbres visigodas y recomendaciones de la forma de resolver en los
juicios. Y en 506 se emite el llamado Código de Alarico, Lex romana
visigothorum o Breviario de Aniano, en recuerdo de su revisor, que
es una compilación de leyes romanas, compuesta para el reinado
visigodo, por orden de Alarico II.
Los autores no se ponen de acuerdo sobre si los dos derechos
(visigodo y el romano) convivieron sin mezclarse como el agua y el
aceite, casi sin interferencias durante dos siglos, o si las formas
procesales germanas, si bien coexisten con las romanas (que se
aplicaban en la península), se mezclan entre si, con nuevos elementos
aportados por el derecho canónico, hasta que realmente se funden en el
Fuero Juzgo; el cual constituye aún hoy una de las fuentes más vivas

49

i
del derecho procesal, ya que no sólo es “el fruto de la fusión del espíritu
germánico y el espíritu romano; es algo más. Tiene un sello de
humanidad, en el más puro sentido de la palabra, una natural grandeza
filosófica hecha de religión y de respeto por la condición del hombre,
que le da una expresión verdaderamente conmovedora” (Couture).
Todavía se discute sobre la paternidad del Fuero Juzgo
(conocido también como Codexlegum, Líbergothomm. Liberjudicum,
Líber ¡egum, forum judícum o Fuero de los Jueces) y ello es debido a
que varios reyes lo modificaron. Sin embargo fue Chindasvinto quien
ordenó la publicación del nuevo Código (aprobado por el Concilio Vil de
Toledo), anulando para todos sus dominios la aplicación del Breviario de
Aniano y, prohibiendo la cita de otras leyes.
Derivado de la invasión de los árabes, el Fuero Juzgo cayó a
su vez en desuso en la parte de la península no invadida, naciendo la
legislación toral, que toma su nombre de los Fueros: leyes o
concesiones que los señores de los distintos reinos en que España se
había disgregado, hicieron a favor de las ciudades fronterizas con el
reino árabe, para gobernarse en la imposibilidad como se encontraban
ellos mismos para dominarlas (Fueros de frontera), y a las que iban
reconquistando, siendo los más famosos los Fueros de Nájera y de
Sepúlveda, León, Toledo, Logroño, de Sahagún, de Alcalá de Henares,
de Cuenca, de Cáceres y especialmente, el Fuero Viejo de Castilla.
Consecuentemente el profesor mexicano Briseño Sierra nos dice que
el poder real se aulolimitaba a conceder fueros o cartas pueblas para
atender a sus necesidades y que durante esta época conllevó la
multiplicación de la legislación, administrándose la justicia por jueces y
alcaldes elegidos por las comunas o consejos, diferentes a los
nombrados por el rey. De esa cuenta los pueblos se distinguieron por la
jurisdicción empleada: realengos, en los que el monarca la ejercía, de
señoría o de abadengo.
Las Partidas
Este Código, conocido en su época como “Libro de las Leyes” o
“Fuero de las Leyes”, fué elaborado bajo el reinado de Alfonso X el sabio
(1263 ó 1265); sin embargo no fue promulgado sino hasta el reinado de
Alfonso XI, no sin antes formularle un conjunto de enmiendas, el 8 de
febrero de 1348, por medio del “Ordenamiento de Alcalá”. Este Código
de Alcalá (por haber sido promulgado en Alcalá de Henares), dispone
que en primer término deben aplicarse sus disposiciones, en su defecto
los Fueros locales y no habiendo disposición aplicable en dicho
ordenamiento legal ni en los fueros, se aplique supletoriamente Las
Partidas. Posteriormente hay una serie de compilaciones: Ordenanzas
Reáles de Castilla (1485), Ordenanzas de Medina (1489), Ordenanzas
de Madrid (1502), Leyes de Toro (1503), La Nueva Recopilación (1567,
en el reinado de Felipe II) y la Novísima Recopilación (15 de julio de

50
1805, en el reinado de Carlos IV). Sin embargo la verdadera unificación
sólo se logra con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, reformada en
1881.
La paternidad de las siete partidas se atribuye al maestro
Jacobo, a Fernando Martínez, arcediano de Zamora, capellán y notario
del reino y Obispo electo de Oviedo, y al maestro Roldán.
De las siete partes en que está dividido el Código (de allí que se
le denomine las siete partidas), la III Partida, es la que regula el
procedimiento, consagrando la escritura, haciendo posible el secreto de
las actuaciones, autorizando el tormento (el cual debía ser aplicado
secretamente por el juzgador). El Juez perdió su posición de mero árbitro
y a veces asume el papel activo y preponderante de investigador.
Durante la indagatoria del acusado no puede estar presente el abogado
defensor. La carga de la prueba incumbe al acusador, sin embargo
existe la obligación del juzgador de investigar la verdad; El procedimiento
se puede iniciar por acusación, denuncia o de oficio por el juzgador. La
pesquisa es secreta.
Por lo anterior podríamos concluir que la Partida III, está
orientada por el procedimiento romano-canónico, y que introduce el
método inquisitivo en la persecución penal. Sin embargo debemos tomar
en cuenta que hay quienes opinan que “el orden procesal que se
desarrolla en la partida III ya no es más producto de la influencia
combinada del proceso romano y del germánico. Es, en cambio, un
retomo total y definitivo a las fuentes romanas. De alguna manera, la
Partida III es la versión procesal del Digesto, a la que se agregan los
aportes propios de la experiencia procesal española de la época”
(Mínguijón y Ots Capdequí). No obstante debe tomarse en cuenta

51
que “pese a la autoridad que lo revestía y a su fama como cuerpo legal
homogéneo que contenía todo un orden jurídico, no pudo regir hasta un
siglo después cuando el Ordenamiento de Alcalá (1348) lo establece
como fuente de Derecho común, supletorio, pues contrariaba tanto las
antiguas costumbres del Derecho popular y el poder feudal que necesitó
de la afirmación dei poder real para entrar en vigencia de la manera
indicada” (Maier).
Sin embargo no es sino hasta 1855 en que se emite la Ley de
Enjuiciamiento Civil (reformada en 1881) y el 14 de septiembre de 1882
que se promulga la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se unifica la
legislación procesal en las ramas civil y penal, respectivamente. No
obstante las cosas no cambiaron, pues la nueva legislación se
fundamentó en el sistema implantado por Las Partidas; aunque como
indica Véscovi, sí hay algún progreso, por ejemplo, se crean las
cámaras o tribunales de apelaciones para la segunda instancia y se
prevé una tercera sólo para determinados casos; la cuarta es suprimida
y el Poder Judicial se organiza en forma independiente, siendo una de
las bases de la organización del gobierno.

9. El sistema inquisitivo en América

Derivado de la conquista, en América se crea una organización
judicial diferente a la que regía en la península: Como en todo sistema
monárquico, el Rey se encontraba en el vértice de la pirámide de la
organización judicial y la facultad de administrar justicia emanaba de él.
Así en 1511 se crea el Consejo Supremo de Indias, tribunal que
conocía de todos los asuntos americanos. Antes, en el 1503 se creó la
Casa de Contratación de Sevilla, que conoce de todas las causas
relacionadas con el comercio y la navegación (también penales).
Las Reales Audiencias de Indias, que administraban
justicia en el continente americano, eran de tres clases: Las virreinales
(ias presidía el Virrey, en las capitales del Virreinato), las pretoriales,
tenían su sede en una capitanía General (presididas por el Capitán
General) y las subordinadas (presididas por un togado), de menor
importancia que dependía de aquellas. Ricardo Levene (h) nos indica
que el virrey, representante directo del monarca, no tenía importantes
funciones judiciales, pues no intervenía en la resolución de los litigios
(salvo que fuese letrado), pero presidía las Audiencias, vigilando la
marcha de las causas, pudiendo nombrar a uno de los oidores juez de
comisión, para que esclareciese un hecho grave o importante,

52
 quitándolo así a la jurisdicción del tribunal. El gobernador tenía bajo su
mando una provincia o parte de un virreinato o capitanía general,
conocía en apelación las causas falladas por los alcaldes y nombraba
jueces pesquisidores para que instruyesen sumarios. El corregidor y el
alcalde mayor eran funcionarios al mando de una ciudad. Tenían
atribuciones judiciales. Agrega el profesor argentino que el Ministerio
Público, tanto en el Consejo de Indias como en las Audiencias,
intervenía en las causas donde la hacienda real era parte, y las que
afectaban a los indios, protegiéndolos; cuidaba los pleitos cuando
estaba de por medio el interés público o el del soberano y que actuaban,
uno en lo civil y otro en lo criminal.
¿Cuál era el procedimiento que se aplicaba? Maier nos dice
que a pesar de que la Recopilación de Indias, emitida en 1680,
mandó aplicar en todo lo que no estuviera previsto por la misma
Recopilación, cédulas reales, provisiones u ordenanzas especiales, el
derecho castellano conforme a las Leyes de Toro, de 1505, remite al
Ordenamiento de Alcalá de Henares, de 1348, cuyo orden de prelación
de las fuentes jurídicas vigentes fue el siguiente: 1) El Ordenamiento de
Alcalá; 2) Los Fueros municipales; 3) El Fuero Real, con la condición de
que se probara su uso; y 4) Las Partidas. Posteriormente la Nueva
Recopilación de Castilla, de 1567; y la Novísima recopilación de las
leyes de España (1805), repitieron las fuentes y su orden. Observa el
profesor argentino que se comprende que ni los fueros municipales ni el
fuero Real -ya de problemática vigencia en España- pudieron tener
vigencia en América, pues su validez jurídica estaba condicionada a la
validez de su propia vigencia en las ciudades castellanas y ello, por
supuesto, no podía suceder en América. De allí que las Siete Partidas,
aunque mencionadas en último término como legislación supletoria,
fueron el cuerpo de leyes que rigiera como derecho común en el Nuevo
Mundo. Y siendo que las Partidas introdujeron el procedimiento
inquisitivo, lógico es deducir que éste fue el procedimiento que se utilizó
en América para la administración de justicia. Así lo confirma Levene
(h), al indicar que “Durante ia época de la dominación española, el
procedimiento era escrito y sujeto al sistema de las pruebas legales
establecido por las Partidas. El sumario en los juicios criminales era
secreto, y las penas, varias e imprecisas”.

10. Guatemala
Al acceder Guatemala a la independencia política, las leyes
procesales españolas siguieron vigentes hasta 1877, con un breve
lapso de 1834 a 1839, en que tuvieron vigencia más no positividad, los
llamados Códigos de Livingston (Código Penal, Código de
Procedimentos, el de Reforma y Disciplina de las Prisiones, Las
Pruebas y La Ley Orgánica de la Administración de Justicia por Jurado y
una ley provisional para el arreglo de los procedimientos civiles bajo el

53
sistema de Jurados). En consecuencia siguieron aplicándose las
Partidas en lo que al procedimiento se refiere, a pesar de que España
había unificado su legislación procesal con la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1855, reformada en 1881. No es sirio hasta el 8 de marzo de
1877, que se emiten los Códigos Civil y de Procedimientos civiles, que
entran en vigencia el 15 de septiembre de 1878. Y en 1898 (se emite el
07 de enero, con vigencia a partir del 15 de marzo) que entra en vigor el
Código de Procedimientos Penales.
El 15 de septiembre de 1934 entra en vigor el Código de
Enjuiciamiento Civil y Mercantil, el cual es sustituido por el Código
Procesal Civil y Mercantil, actualmente en vigencia, el que entró en
o
vigencia a partir del 1 . de julio de 1964.
En materia civil actualmente se propugna por la emisión de un
Código Procesal General (existe un anteproyecto) que como su nombre
lo indica sea general para el orden civil, mercantil, familiar y laboral; y
cuyos antecedentes legales son: 1) El Código Procesa! Civil Modelo
para Iberoamérica. 2) la legislación procesal de Guatemala. 3) el Código
General del Proceso del Uruguay. 4) la Ley de Enjuiciamiento Civil
española (vigente). 5) las Reglas Federales de Procedimiento Civil de
Estados Unidos de América y 6) Tratados y convenciones
internacionales de derecho procesal internacional.
En el orden Penal, después de varios códigos inquisitivos se
emite el Dto. 51-92, de fecha 28 de septiembre de 1992, que entró en
o
vigor el 1 . de julio de 1994. Dicho Código con pocas modificaciones,
reproduce el Código procesal Penal Modelo para Iberoamérica, que
tiene sus orígenes en las V Jornadas Iberoamericanas de Derecho
Procesal (Bogotá-Cartagena, junio de 1970), en donde tomando como
base el proyecto del profesor argentino Vélez Mariconde, se aprobaron
las bases fundamentales para la elaboración del Código Modelo
relacionado.
En el ramo laboral, desde 1947 rige el Código de Trabajo (con
sus reformas, que no han sido pocas), el cual conforme a la práctica de
la época en que fue emitido, contiene la parte sustantiva y la procesal en
un mismo texto.
En relación al procedimiento contencioso administrativo,
actualmente rige la Ley de lo contencioso Administrativo, Dto. No.
119-96 del Congreso de la República.

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 II. EL DERECHO PROCESAL.

1. Concepto
No se comparten los conceptos vertidos por los autores que
focalizan la atención del Derecho Procesal en la institución del proceso,
en virtud que la materia objeto de nuestro estudio no gira con
exclusividad en tomo al proceso, sino que, como veremos, se centra
principalmente en tres pilares fundamentales, como lo son la Acción, la
Jurisdicción y desde luego, el Proceso, así como las instituciones que
están íntimamente vinculadas con ellas: el derecho de defensa, la
pretensión, la competencia, organización judicial, el procedimiento, la
cosa juzgada, la jurisdicción voluntaria, etc. Además, e! estudio del
Derecho Procesal no se circunscribe al estudio de las normas que
regulan la actividad jurisdiccional del Estado, ya que dicha limitación no
incluye a los principios procesales, que a nuestro modo de ver
constituyen el marco dentro del cual debe desarrollarse la actividad
jurisdiccional, y por ende no puede soslayarse su estudio. Por otra parte,
el proceso es el instrumento, el medio por el cual se resuelven las
pretensiones que se plantean ante los tribunales de justicia. De esa
cuenta es que nos inclinamos por conceptos más amplios, que
abarquen, sino todos los institutos procesales, por lo menos los más
relevantes, como hemos adelantado.
Nos inclinamos por un concepto amplio. Así, diremos que el
Derecho Procesal, es la ciencia jurídica que en forma sistemática
estudia los principios y las normas referidos a la función judicial del
Estado en todos sus aspectos y que por tanto fijan el procedimiento que
se ha de seguir, especificando los presupuestos, modos y formas a
observar en el trámite procesal, para la efectiva realización del derecho
positivo en los casos concretos, organizando la magistratura con
determinación de sus funciones para cada una de las categorías de sus
integrantes y, determinando las personas que deben someterse a la
jurisdicción del Estado.
Expliquémonos: Consideramos al Derecho Procesal como una
ciencia, porque “ser una rama autónoma significa tener principios
rectores, conceptos fundamentales y nociones elementales que no
están tomados de otras disciplinas”(Briseño Sierra); siendo oportuno
señalar que la autonomía es relativa, pues no se puede negar que el
Derecho Procesal forma parte de ese todo que es el Derecho.
Actualmente ya no se discute que el Derecho sea una ciencia,
como ocurría a mediados del siglo XIX. Por ello, conviene desvanecer

57
a toda costa la confusión que produce un vicio de terminología cada vez
más difundido, el cual consiste en reservar exclusivamente el nombre de
ciencia para las investigaciones puramente formales y para el
conocimiento de la realidad natural.
Afirmamos que el Derecho Procesal es un sistema, pues la
función de administrar justicia requiere de un sistema. Lo cual no
contradice la cientificidad del Derecho Procesal. Por lo expuesto,
consideramos que el Derecho Procesal es un sistema, pues en su
estudio, para conceptuar una teoría general, debemos tener un enfoque
general; sin descuidar las particularidades de sus instituciones; así
como las interrelaciones de las disciplinas que lo integran (Derecho
procesal civil, penal, laboral, administrativo, constitucional, etc.). Hay
que señalar que “La ciencia no es sistemática sólo cuando las verdades
encajan unas con otras de manera perfecta, y ofrecen una
representación coherente y completa de la realidad; es sistemática
siempre, pues la realidad es, ella misma, un sistema” (Eduardo Nicol).
Desde el punto de vista del Derecho Procesal, los principios
son—“aquellas directivas generales en las que se inspira un
ordenamiento procesal” (Roland Arazí); debiendo resaltar que el valor
de los principios no es sólo teórica, sino que tiene repercusiones
prácticas: pueden manifestarse en los siguientes campos: 1) Como
elemento auxiliar de la interpretación: 2) Como elemento integrador de
la analogía; y, 3) Como marco teórico de las discusiones de lege
ferenda. Adicionalmente, ellos cumplen una gran función, pues para
que el proceso sea considerado tal debe desenvolverse dentro de
dichos lineamientos y/o responder a ellos. Debe recalcarse, también,
que no todos los principios están inmersos en la norma fundamental en
forma expresa, ya que algunos están sobreentendidos en su normativa.
Pero el Derecho Procesal también estudia las normas referidos a la
función judicial cumplida por los órganos del Estado en todos sus
aspectos, y demás intervinientes.
Se comparte la opinión que la función que debe estudiar el
Derecho Procesal, no es sólo la función jurisdiccional del Estado, es
decir la actividad del juzgador, sino la función judicial, que es más amplia
y abarca otros intervinientes o sujetos procesales, como lo son el
Ministerio Público y la Deíensoría Pública. Así como lo relativo a la
postulación.
Señalamos que la función, aquí si jurisdiccional, se realiza a
través de la especificación de los presupuestos, y formas a observar
en el trámite procesal, porque estimamos que el Derecho Procesal,
como ciencia, y también referido a nuestro derecho positivo, debe

58
 estudiar las formalidades que es necesario cumplir para el acceso a la
jurisdicción, así como el trámite procesal que debe ser del conocimiento
de todo justiciable. A este respecto debemos puntualizar que nuestra
Constitución política al referirse en su artículo 12 al Derecho de Defensa,
señala que “... nadie puede ser condenado sin antes haber sido citado,
oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y
preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales
Especiales o secretos, ni por procedimientos que no estén
preestablecidos legalmente”. Y no nos referimos sólo al proceso,
porque no sólo el proceso es el instrumento que utiliza el Estado para
cumplir con su función jurisdiccional, para ello no debemos olvidar que
ejerce su función también en la jurisdicción no contenciosa (mal llamada
voluntaria), en la que no estamos en presencia de un proceso, pero si de
un procedimiento. Y este actuar procedimental también lo debe regular y
estudiar el Derecho Procesal, y no sólo al proceso jurisdiccional, en el
que, como sabemos, intervienen tres personas: dos partes encontradas
ante un tercero supraordenado, imparcial, impartial e independiente. Es
por ello que el Derecho Procesal debe estudiar los presupuestos
procesales, es decir aquellos requisitos que inexorablemente deben
cumplirse para el acceso a la jurisdicción; pero no sólo estos, sino
adicionalmente, también, todos aquellos que deben cumplirse para que
la relación jurídico-procesal sea válida, a todo lo largo de las etapas
procesales hasta su culminación con una sentencia firme, con la
autoridad de la cosa juzgada.
La normativa estatal debe fijar los procedimientos, así como
especificar los presupuestos, y formas a observar en el trámite procesal
(Aquí nos referimos a lo señalado por nuestro artículo 12 constitucional).
Se indica que tal actividad es para la efectiva realización del derecho
positivo en los casos concretos; porque como sabemos, la actuación del
derecho objetivo al caso concreto, es uno de los fines del Derecho
Procesal.
Además, el Derecho Procesal debe estudiar la normativa que
organiza la judicatura (jueces y magistrados) y que determina sus
funciones para cada una de las categorías de sus integrantes
(Juzgados, Tribunales, Salas de las Cortes de Apelaciones, Corte
Suprema de Justicia y auxiliares de los mismos); por la sencilla razón de
que es menester estudiar la clase de jueces idóneos para tan alta
función, y los requisitos que deben llenar aquellos que aspiren a
cumplirla, y lo que es más importante, sus atribuciones.

59
2. Contenido
A la Teoría General del Proceso incumbe importantísimas
fijaciones conceptuales; sin embargo, los autores no están de acuerdo
sobre cuál debe ser el contenido de nuestra disciplina; en lo que sí
están de acuerdo es que fue Chiovenda quien en la prolusión dictada en
Bolonia, Italia, en 1903, denominada “La acción en el sistema de los
derechos”, hizo referencia a los tres conceptos fundamentales a que
nos hemos referido: Acción, Jurisdicción y Proceso; y que fue
Calamandrei quien desenvolvió la idea y resaltó la importancia de
dichos conceptos fundamentales; Instituciones a las que el argentino
Ramiro J. Podetti, denominó “Trilogía Estructural de la Ciencia del
Proceso” (referida al derecho procesal civil pero que tiene validez para
el derecho procesal en general) y que Alcalá- Zamora y Castillo
denominó “trípode desvencijado”, por estimar que "del proceso
sabemos donde está (en el derecho procesal, por supuesto), pero no lo
que es (dudas acerca de su naturaleza jurídica); de la jurisdicción, en
cambio conocemos lo que es (índole de la función que cumple), pero no
donde está (si en el derecho procesal, en e! público o constitucional, en
la teoría del Estado o en la del derecho); en fin, de la acción ignoramos
con exactitud lo que es (disputa entre las doctrinas abstractas y las
concretas) y dónde está (si en el derecho administrativo o en el
procesal).
Aún cuando hay autores que cimientan su elaboración
científica en otros conceptos o resaltan uno de los mencionados, la
mayoría de autores están de acuerdo en que sobre esos tres institutos
(acción, jurisdicción y proceso) y figuras intimamente ligadas a ellas,
debe descansar el estudio del derecho procesal. Entre ellos Alcala-
Zamora y Castillo, Calamandrei, Gimeno Sendra, De la Rúa, y Gozaíni

Es oportuno puntualizar que del estudio de una Teoría General

del Proceso, en América se considera como precursor e impulsor al
insigne profesor Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, con su
conferencia “Trayectoria y contenido de una Teoría General del
Proceso”, dictada en San José de Costa Rica, el 22 de abril de 1949. En
Guatemala, el precursor de la enseñanza de la Teoría General del
Proceso, es el Dr. Mario Aguirre Godoy.
Por ello resaltamos que el contenido que nuestra disciplina
debe tener, conforme lo estima Alcalá-Zamora y Castillo, es el
siguiente: 1. Noción, contenido, denominación y carácter de la disciplina
y las cuestiones que de ellas se deriven. 2. Los tres conceptos
fundamentales relacionados (acción, jurisdicción y proceso); 3.

60
 Respecto ai proceso debe plantearse cómo es, qué es y para qué sirve,
el deslinde tajante entre las nociones de proceso y procedimiento; los
tipos de proceso (procedimiento diriamos nosotros) y ias formas de
procedimiento. 4. Referido a la actividad procesal debe incluirse en su
estudio, por un lado la teoría del procedimiento y la del acto procesal y
los principios que deben inspirarla. 5. Las fuentes del derecho procesal,
en especial el estudio de la norma procesal. 6. La organización judicial y
las bases en que haya de asentarse los principios que deban inspirarla
para su más eficaz rendimiento. Es necesario referirse a la intervención
del Ministerio Público y la de ios abogados en el proceso (su
importancia, qué normas técnicas y éticas deben presidir su actuación y
cuál es su emplazamiento en la doctrina de los sujetos procesales. 7. El
estudio de los sujetos procesales (categorías y clases, con especial
interés en el juzgador y las partes. Cometido, especies, cualidades y
criterios para el nombramiento, por lo que respecta al primero; razón de
ser, posición procesal, capacidad, por lo que concierne a las segundas).
8. Respecto a la prueba, la función que cumple y caracteres esenciales.
Carga, fuerza probatoria y sistemas y criterios para su apreciación. 9. La
sentencia (la finalidad y clases de sentencia). 10. La cosa juzgada (las
teorías y los efectos de toda índole, así como su alcance). 11. La teoría
de la impugnación); 12. La ejecución y la jurisdicción voluntaria. En la
medida de lo posible trataremos de abarcar los temas indicados..
Este es el temario que vamos a seguir, sin perjuicio de abordar
otros temas que se estimen que tengan relación y conexidad con nuestra
disciplina.

3. Denominación
El Derecho Procesal a través de su evolución ha sido objeto de
distintas denominaciones, dependiendo del grado de evolución de la
doctrina y de los particulares puntos de vista de los distintos autores. Así
se le ha denominado Práctica Forense, Derecho Justiciario, Derecho
procedimental, Derecho Judicial. En España a pesar de que se le ha
denominado Derecho Procesal, a la legislación procesal se le asigna el
nombre de Ley de Enjuiciamiento.
En España Miguel Fenech y Montero Aroca, han
denominado a nuestra disciplina Derecho Jurisdiccional, por
considerar que el Derecho Procesal no es sólo el Derecho del proceso,
puesto que el proceso no es el único ni el más importante concepto de
éste Derecho. Y que si se trata de identificar a una rama jurídica
atendiendo a su concepto principal, que es el poder judicial o
jurisdicción, y no a un concepto subordinado, que es el proceso, debería

61
llamársele Derecho jurisdiccional. A pesar de que la mayoría de los
autores están de acuerdo con Montero Aroca, en el sentido de que una
disciplina jurídica no puede ser denominada tomando en cuenta uri
concepto subordinado, instrumental, como es el proceso, realmente no
existe otra denominación que tenga mayor aceptación que la de
Derecho Procesal, la cual se debe al profesor Chiovenda.

4. Naturaleza jurídica del Derecho procesal (derecho público o

derecho privado)
Se trata de determinar cuál es la naturaleza del Derecho
Procesal; es decir si es derecho privado o derecho público. Para ello es
menester que fijemos previamente los conceptos de derecho público y
derecho privado. Sólo entonces estaremos en condición de poder
determinar la naturaleza jurídica del derecho procesal.
Los autores están de acuerdo en que en un primer sentido, el
derecho público regula la organización del Estado y la de los demás
entes públicos, así como las relaciones recíprocas de éstos. Y que en
otro sentido regula las relaciones del Estado y demás entes públicos
con los ciudadanos, por lo que la relación jurídica pública está
dominada por el principio de la subordinación de los intereses privados
a los públicos, y, por tanto, por el mayor valor reconocido a la voluntad
del ente público; de modo que los sujetos de la relación no se
encuentran en una situación de igualdad. Por su parte el derecho
privado regula las relaciones recíprocas de los individuos, fijando límites
a los intereses de cada uno de ellos. De ello se deriva que en la relación
jurídica privada los sujetos se hallan en condiciones de paridad. Sin
embargo, si tomamos uno sólo de los elementos para determinar la
naturaleza jurídica de una norma, vemos que no es suficiente, ya que
hay casos en que el Estado y/o uno de sus entes se relaciona con los
particulares, no investido de su soberanía. Ej. Cuando celebra un
contrato de arrendamiento o de compraventa; y no podemos decir que
la relación es de derecho público, sólo porque actúa el ente público.
Igual sucede con ciertas relaciones de tipo familiar o laboral, en que si
bien es cierto participan dos individuos, el interés que debe prevalecer
es el general y social y no el de las personas invididualmente
consideradas; por lo que se concluimos
que la razón de la naturaleza pública del derecho procesal, cualquiera
que fuere el derecho sustantivo a actuar, está dada por la inevitable
mediación del Estado en la efectiva realización de la justicia por
intermedio de sus órganos predispuestos.

62
 5. Caracteres del Derecho procesal
Tradicionalmente se ha sostenido que el Derecho Procesal es
Instrumental, secundario y formal.
Se dice que el Derecho procesal surge como un medio, como
un derecho secundario, que supone la existencia de normas jurídicas
preexistentes que regulan la conducta humana y que habrían sido
violadas.
Respecto a la nota de instrumentalidad, Calamandrei es de la
opinión que “La observancia del derecho procesal in procedendo
constituye, pues, una condición y una premisa para la actuación del
derecho sustancial in iudicando”', por lo que llegó a afirmar que “El
derecho procesal tiene, pues, frente al derecho sustancial, carácter
instrumental, encontrándose con él en relación de medio a fin; pero se
trata de una instrumentalidad necesaria, en cuanto para obtener la
providencia jurisdiccional sobre el mérito, no hay otro camino que el de
la rigurosa observancia del derecho procesal
Sin embargo, no todos los autores están de acuerdo con que el
Derecho procesal es instrumental. Así el profesor Guasp con su
particular enfoque opina que “En definitiva, puede afirmarse que el
derecho procesal es un instrumento, pero no del derecho material sino
de otras finalidades a las que el propio ordenamiento jurídico material
está igualmente subordinado; jurídicamente, la sustantividad de la
actividad procesal: actuación de pretensiones, hace que las normas a
ella referentes sean sustantivas también. No resulta admisible, por lo
tanto, la dualidad: derecho material y derecho instrumental, o mucho
menos aún, derecho formal, derecho sustantivo y derecho adjetivo,
derecho determinador y derecho sancionador. No obstante, si se
quieren diferenciar, con una fórmula breve, el conjunto de normas no
referente al proceso de las que regulan éste, puede darse al primero,
supuesta la extensión que tal terminología ha alcanzado, el nombre de
derecho material bien entendido que lo que a él ha de oponerse no es el
derecho formal o el instrumental sino, simplemente el derecho procesal”.
Clariá Olmedo, respecto a la nota de la instrumentalidad,
indica que si bien es cierto que el derecho procesal sirve lógica y
prácticamente al derecho sustantivo, vive y se desenvuelve
independientemente de éste, porque tiene principios rectores exclusivos
y finalidades específicas y un objeto de conocimiento y método propios.
Al respecto debemos aceptar que entre los dos derechos, el
sustantivo y el procesal, existe una íntima correlación; de donde no se
puede afirmar con seriedad que éste es instrumento y secundario de
aquél, pues el derecho sustantivo no tendría razón de ser si no existiera

63
el derecho procesal por medio del cual aquel se actuaría. Por otra parte,
el derecho procesal ya obtuvo su carta de autonomía del derecho
sustantivo, por lo que actualmente ya no se acepta que el derecho
Procesal es instrumental del derecho sustantivo.
Para ser categóricos, digamos parafraseando a Mommsen,
que el derecho sustantivo sin el procedimiento es un mango de puñal sin
hoja, y el procedimiento sin el derecho sustantivo, es una hoja sin
mango. Por lo anterior debemos resaltar que compartimos el criterio que
la nota de instrumentalidad la tiene el proceso y no el derecho procesal.
Respecto a¡ carácter de secundario, “no existen razones válidas que
justifiquen la pretendida subordinación del derecho procesal al derecho
material, ya que dentro de los sectores de conducta a que
respectivamente se refieren, tan “primario’' es uno como otro (Palacio).
En relación a la característica de formal, los autores que la
sostienen son de la opinión que las normas sustanciales regulan las
relaciones jurídicas entre individuos, en tanto que las formales rigen la
actividad de la rama judicial para obtener la efectividad o el
reconocimiento de los derechos nacidos de aquellas. De esa cuenta,
como el derecho procesal está constituido por preceptos que indican la
forma como deben actuar los funcionarios judiciales en cumplimiento de
su función, y las partes dentro del proceso, tiene que concluirse que es
de carácter formal. Y que además sobresale la condición de formal dei
derecho procesal, por cuanto no tiene un fin en sí mismo, sino que sirve
a otro, como es la aplicación del derecho sustancial.
No negamos que el derecho procesal, por cuanto regula las
formas de los actos que deben ser cumplidos procedimentalmente, para
la aplicación de la ley al caso concreto, puede ser calificado de formal;
sin embargo no estamos de acuerdo con la afirmación de que el
derecho procesal es formal por cuanto no tiene un fin en sí mismo, toda
vez que el fin del derecho procesal es hacer actuar la jurisdicción. En
todo caso debemos ver al Derecho como un todo, en el que ninguna de
sus ciencias que lo integran deja de cumplir su
fundón: es decir que no existe un derecho que no tenga asignada una
función. Caso contrario no tendría sentido su existencia.

6. Autonomía
En el siglo XIX se estimaba que el derecho procesal formaba
parte del derecho sustantivo que se deseaba actuar (civil o penal); sin
embargo actualmente la autonomía de nuestra ciencia no se pone en
tela de duda. Pero, para los efectos didácticos, digamos que para
determinar la autonomía de un área específica de conocimiento, y en

64
 nuestro caso del derecho procesal, los autores que han abordado el
tema, lo han hecho desde diversos puntos de vista, pero todos
concluyentes al reconocimiento de la autonomía, como veremos.
Clariá Olmedo ha dicho que el Derecho Procesal tiene: 1.
Principios rectores propios; 2. Finalidades específicas. 3. Un objeto de
conocimiento propio y 4. Método propio.
Desarrollando lo afirmado por el profesor argentino, estimamos
que efectivamente el Derecho Procesal tiene principios propios, que
como veremos, informan a nuestra ciencia y a la normativa procesal.
Veremos también que los pilares sobre los cuáles se construye e!
Derecho procesal (acción, jurisdicción y proceso) tienen sus principios
que los individualizan y que juntos conforman los principios e
instituciones de nuestra disciplina. El Derecho procesal tiene finalidades
específicas, como son la administración de justicia, a través de la
jurisdicción (contenciosa y voluntaria);y además tiene un objeto propio
como lo es su contenido. Este objeto es propio de nuestra ciencia y de
ninguna otra.
Respecto al método de conocimiento de nuestra ciencia,
Clariá Olmedo indica que el método de estudio debe adecuarse a ese
objeto de conocimiento así desarrollado, teniendo en cuenta que las
normas a analizar proporcionan un sistema de conceptos tendientes a
construir los fenómenos procesales de la vida en? colectividad. •
.«
Por su parte Guillermo Cabanellas al referirse a la>
autonomía del Derecho del Trabajo, se refiere a que dicha rama de la
ciencia jurídica es autónoma, porque goza de autonomía legislativa,
científica, didáctiva y jurisdiccional. Estimamos que dichos conceptos
pueden aplicarse para determinar la autonomía de nuestra ciencia
procesal, pues existen códigos procesales (autonomía legislativa);
elaboración científica: tratados, manuales, monografías, etc.
(autonomía científica); didáctica (ia Teoría Genera! de! Proceso y/o del
Derecho procesal en general, es enseñada en las escuelas de
Derecho); y por último existen tribunales que conocen de las distintas
ramas que encuadran nuestra ciencia procesal (autonomía
jurisdiccional). Y siendo que el derecho Procesal está informado con una
serie de principios que sólo a nuestra ciencia atañen; que a su estudio
corresponden instituciones propias, como lo son la acción procesal, la
jurisdicción y el proceso, entre otros; y que tiene ias características a
que hace referencia Cabanellas, no podemos menos que concluir que el
Derecho procesal es autónomo.

65
 lil. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

Alsina nos ofrece su definición: “Llámanse fuentes del derecho

procesal las disposiciones que pueden citarse válidamente en el proceso
para fundar un acto de procedimiento”.
Hay que puntualizar que no nos referimos a las fuentes del
Derecho, en general, sino a las del Derecho Procesal.
Clasificaciones de las fuentes del Derecho Procesal hay varias.
La más conocida es la de las fuentes formales. Al respecto, Vescovi
señala las siguientes: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
Corno veremos, no aceptamos que todas las mencionadas tengan la
calidad de “fuentes” creadoras del Derecho procesal, de conformidad
con la legislación procesal guatemalteca.
Es oportuno referir lo manifestado por Ariel Alvarez Gardiol,
para quien es indudable que el concepto de fuente está estrechamente
vinculado a un determinado ordenamiento jurídico, ya que fuentes serán,
en cada caso, las pautas que cada ordenamiento jurídico determine
como válidas, por lo que estima que no se puedan postular criterios
clasificadores válidos con sentido general, sino sólo en cuanto referidos
a un determinado ordenamiento jurídico.
Se analizarán las fuentes del Derecho Procesal en nuestra
legislación, que puedan ser invocadas legítimamente, no solo por los
justiciables sino por el juzgador, para fundar un acto de procedimiento.
A continuación procedemos a analizar las “fuentes”
anteriormente relacionadas.

1. La ley
Aquí nos referimos a la norma jurídica que emanada del Poder
Legislativo reglamenta el procedimiento para la aplicación de la ley
sustantiva al caso concreto. Es en términos generales -sin distinguir
entre Poder constituyente y Organismo Legislativo-, pues estimamos
que las normas procesales pueden ubicarse en la Constitución, en
normas constitucionales, en Códigos Procesales y sustantivos o por
leyes específicas; por ello también se le denomina legislación.
Nuestra Constitución Política al referirse a la Independencia del
Organismo Judicial y a la potestad de Juzgar, estipula que “La justicia
se imparte de conformidad con la Constitución y las leyes de la
República”. De esa cuenta nuestra Carta Magna, se
o
refiere únicamente a la ley con exclusión de otra fuente: art. 5 Libertad
de acción: toda persona tiene derecho a hacer lo que la ley no prohíbe;
o
art. 6 detención legal: Ninguna persona puede ser detenida o presa,
sino por ... y en virtud de orden librada con apego a la ley... EE¡
66
funcionario o agente de la autoridad que infrinja lo antes dispuesto será
sancionado conforme a la ley; art. 11 Detención por faltas o
infracciones: ... quienes desobedezcan el emplazamiento serán
sancionados conforme a la ley; art. 12 Derecho de defensa: ... Nadie
podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado,
oido y vencido en proceso legal; 15 irretroactividad de la ley; art. 17
No hay delito sin pena ni ley anterior; art. 20 Menores de edad: Los
menores de edad que transgredan la ley ...; art. 21 Sanciones a
funcionarios y empleados públicos... serán sancionados conforme a la
ley;... arts. 28 y 29, se refieren al derecho de petición, conforme a la
ley, etc. Por otra parte los artículos 165 y 171 prescriben que
corresponde al Congreso, decretar, reformar y derogar ¡as leyes; y del
174 y ss. establece el procedimiento a seguirse para la formación y
sanción de la ley. Al referirse al Organismo Judicial, el art. 203 se
refiere a la independencia del organismo judicial, indicando que la
justicia se imparte conforme a la Constitución y a las leyes de la
República y que los magistrados y jueces en el ejercicio de su función
únicamente están sujetos a la Constitución y a las leyes. Para concluir
digamos que nuestro ordenamiento jurídico está fundamentado en la
ley emanada del Organismo Legislativo.
o
Por su parte la Ley del Organismo Judicial en su artículo 2 nos
dice que “La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La
jurisprudencia la complementará. La costumbre regirá sólo en defecto
de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria
a la moral o al orden publico y que resulte probada”. Y el 3, refiriéndose
a la supremacía de la ley, prescribe que “Contra la observancia de la ley
no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o práctica en
contrario”. De lo anterior se desprende que en nuestro ordenamiento
jurídico la ley, es la fuente primaria o principal del Derecho
guatemalteco y por ende del derecho procesal guatemalteco.
Efectivamente, así lo establecen los códigos procesales civil y penal de
o
Guatemala: El artículo 1 del CPCYM prescribe que “La jurisdicción civil
y mercantil, salvo disposiciones especiales de la ley, será ejercida por
los jueces ordinarios de conformidad con las normas de este
Código”; y el art. 27 indica que “los tribunales rechazarán en forma
razonada toda solicitud que no llene los requisitos que la ley establece”.
Por su parte el CPP, en

67
 sus artículos 3 y 4, prescribe que Los tribunales y los sujetos
procesales no podrán variar las formas del proceso, ni la de sus
diligencias o incidencias” (art. 3) y “Nadie podrá ser condenado,
penado o sometido a medida de seguridad y corrección, sino en
sentencia firme, obtenida por un procedimiento llevado a cabo
conforme a las disposiciones de este Código y a las normas de
la Constitución, con observancia estricta de las garantías previstas
para las personas y de las facultades y derechos del imputado” (art. 4).
No debemos olvidar el art. 143 que regula los requisitos de las
:
resoluciones que emitan los tribunales, en los siguienets términos: Toda
resolución judicial llevará, necesariamente, el nombre del tribunal que la
dicte, el lugar, la fecha, su contenido, lacita de leyes y las firmas
completas del jeuz, del magistrado o magistrados, en su caso y del
secretario, o sólo la de éste cuando esté legalmente autorizaqdo para
dictar providencias o decretos de puro trámite”.
Por su parte el art. 326 del Codigo de Trabajo, en su segundo
párrafo, indica que si hubiere omisión de procedimientos, los Tribunales
de Trabajo y Previsión Social están autorizados para aplicar las normas
del CPCYM y la LOJ por analogía, a fin de que pueda dictarse con
prontitud la resolución que decida imparcialmente las pretensiones de
las partes.
De donde se desprende que conforme a nuestro ordenamiento
jurídico, únicamente la ley es la fuente que crea las normas que regulan
el procedimiento por medio del cual se administra justicia en nuestro
territorio nacional.

2. La costumbre
Se define a la costumbre como “la norma jurídica que resulta de
una práctica general, constante y prolongada, relativa a una
determinada relación de hecho y observada con la convicción de que es
jurídicamente obligatoria” (Coviello).
Del concepto vertido resaltan dos elementos que la integran,
como son:
• El elemento externo (La inveterata consuetudo), consistente
en la reiteración de una práctica o conducta; y
• El elemento interno (La opinio juris seu necessitatis), la
convicción o conciencia de su obligatoriedad.

Coviello respecto a los dos elementos relacionados, nos

indica que uno es material o de hecho, y el otro psicológico;
informándonos que el primer elemento es la existencia de un uso, el

68
cual debe tener algunos caracteres como los siguientes: “debe ser
general, puesto que la generalidad es una característica de la norma
jurídica... Es necesario, además, que el uso general sea constante. La
constancia resulta de la uniformidad y continuidad de los actos; en
otros términos, es menester que todas las veces en que se ha realizado
tal o cual hecho, se haya regulado del mismo modo; o dicho con otras
palabras, no debe el uso haberse interrumpido por omisiones o por
hechos contrarios, sino que debe haberse seguido regularmente.
Finalmente, la práctica general y constante debe prolongarse por algúin
tiempo, cuya duración, empero, no puede fijarse a priori en un número
de años (por ejemplo, el tiempo de la prescripción ordinaria), siendo
variable según la convicción del magistrado”.
En relación al segundo elemento nos indica el profesor italiano
que “consiste en la llamada opinio iuris o necessitatis o convicción
jurídica. Los que obran conforme a la práctica constante, deben estar
convencidos de que es un deber jurídico, obrar de ese modo, por lo
que, conduciéndose en otra forma, lesionarían el derecho de otro; o
viceversa, deben creer que es un derecho el suyo, que los otros están
obligados a respetar”.
Si la costumbre es fuente creadora del derecho procesal,
Aragoneses nos indica que hay tres posiciones: A) Negativa. B)
Positiva y C) Intermedia.

A) Negativa: Dentro de esta corriente se encuentran Prieto

Castro, De la Plaza y Rafael De Pina, para quienes la costumbre no
es fuente de normas procesales; fundamentándose en el texto del
artículo 10 de la Ley de enjuiciamiento Civil, agregando que esta
opinión negativa es casi pacífica entre los autores
B) Positiva: Vescovi y Alvarado Velloso son de la opinión
que sobre todo en el procedimiento de los tribunales, existen múltiples
usos y costumbres que actúan como normas jurídicas y que en realidad
todos los que participan en el proceso (jueces, funcionarios, partes,
etc.) se atienen a diversos usos y costumbres forenses. Alvarado
Velloso, la considera como fuente creadora de normas procesales. De
aquí viene a decir que hay costumbre fuera de la ley, contra la ley y
según la ley.
No compartimos la opinión del profesor Alvarado Velloso,
pues en nuestro país la costumbre no es fuente creadora de normas de
derecho procesal. Tampoco estamos de acuerdo con el profesor
argentino, en el sentido de que la costumbre pueda ser fuente creadora
del derecho procesal, en contra y fuera de la ley, al menos en nuestra

69
 legislación procesal, pues la misma ley citada es clara, al referirse a la
o
Primacía de la ley, en su artículo 3 prescribe que “Contra la
observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso,
costumbre o práctica en contrario”.

¿La costumbre fuente supletoria de la legislación Procesal?

Hemos visto que el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley del
Organismo Judicial prescribe que “La costumbre regirá sólo en defecto
de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria
a la moral o al orden público y que resulte probada”. De lo anterior
podemos observar lo siguiente:
1. La costumbre regirá sólo en caso de que exista laguna legal (es decir
que la ley no prevea el caso) o que la propia ley designe que rige la
costumbre.
2. Siempre que no sea contraria a la moral o al orden público. Y 3
Que resulte probada.

De esta norma podría arribarse a la conclusión equivocada de

que la costumbre es una fuente supletoria de la ley procesal. Veamos: 1.
"Existencia de laguna legal o que la ley designe que rige la costumbre”.
Comentario: a) Respecto a la forma de los actos procedimentales, si
existiese laguna legal no se aplicaría la costumbre sino que sería el juez
quien llenaría ese vacio (art. 165 de la LOJ: “Los actos procesales para
los cuales la ley no prescribe una forma determinada, los realizarán los
jueces de tal manera que logren su finalidad”), b. Nuestra ley procesal
no hace referencia alguna a que rija la costumbre en su sustitución, sino
que ‘Sólo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley” (art. 2.
de la LOJ): son dos supuestos: que haya laguna legal o que le ley
expresamente lo delegue a la costumbre. 2. “Siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público”. Debemos recordar que las leyes
procesales son de orden público, por ende no podrían dejar de aplicarse
cediendo su espacio a la costumbre.
De todo lo expuesto no podemos menos que concluir que en
nuestra legislación la costumbre no es fuente creadora del derecho
procesal.
3. La jurisprudencia
La palabra jurisprudencia, normalmente tiene dos acepciones:
como ciencia del derecho o ciencia jurídica (de esa cuenta así se
denominan a las escuelas de derecho en México e Italia); o como la
interpretación de la ley por los tribunales.
En el presente punto nos referiremos a la jurisprudencia como

70
la interpretación que de la ley realizan los tribunales; sin embargo,
debemos observar que nuestra legislación procesal civil a la
jurisprudencia la denomina: doctrina legal. Así el CPCYM, en el
artículo 621, al referirse a la Casación de Fondo, en su último párrafo
determina que “Se entiende por doctrina legal la reiteración de fallos de
casación pronunciados en un mismo sentido, en casos similares, no
interrumpidos por otro en contrario y que hayan obtenido el voto
favorable de cuatro magistrados por lo menos”. Y en el art. 627 al
referirse a la cita de leyes y doctrina legal referidas al Recurso de
Casación, prescribe que “Si se alegare infracción de doctrina legal,
deben citarse, por lo menos, cinco fallos uniformes del Tribunal de
Casación que enuncien un mismo criterio, en caso similares, y no
interrumpidos por otro en contrario”.
Por su parte la Ley de Amparo, en su art. 43, al referirse a la
Doctrina legal, se refiere a ella como jurisprudencia. Veamos: “La
interpretación de las normas de la Constitución y de otras leyes
contenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, sienta
doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos
contestes de la misma Corte. Sin embargo, la Corte de
Constitucionalidad podrá separarse de su propia jurisprudencia,
razonando la innovación, la cual no es obligatoria para los otros
tribunales, salvo que lleguen a emitirse tres fallos sucesivos contestes
en el mismo sentido”.
A nuestro entender la jurisprudencia no es fuente del Derecho
procesal, pues no coadyuva a la creación de las normas procesales. Sin
embargo si es de gran ayuda para la interpretación no sólo de las leyes
sustantivas, sino también de las procesales. El profesor Aragoneses
nos aclara estos conceptos al indicar que “Una cosa es el problema de
dónde ha de acudirse para buscar las normas y otra cómo han de
entenderse e interpretar las normas una vez encontradas. El primero es
el problema auténtico de las fuentes del Derecho. El segundo es el
problema de su aplicación”; agregando que en este último punto
“veremos la importancia extraordinaria que tiene la Jurisprudencia del
Tribunal supremo, como medio de conocimiento de las normas
contenidas en las fuentes formales”.

71
4. LA Doctrina científica
Aquí nos referimos a la producción científica de los autores que
abordan nuestra ciencia jurídica, a través de tratados, manuales,
ensayos, estudios generales, etc. que obviamente orientan en la
concepción de la problemática procesal, pero que no tienen el carácter de
fuente del Derecho procesal, es decir productora de normativa

procesal.
Vescovi resalta la importancia de la doctrina al indicar que su
principal función es la sistematización, actuando como nexo entre la regla
general y abstracta y el caso concreto. Esta sistemática representa el
esfuerzo de la ciencia del derecho procesal al servicio de éste,
elaborando conceptos, definiciones, clarificando, comparando, fijando la
naturaleza jurídica de las instituciones, valorando en una palabra,
construyendo.
Por su parte Clemente A. Díaz en relación a la función de la
doctrina de los autores indica que consiste en formular la regla de
derecho; el jurista, si se quiere limitar su función, da conceptos, es decir
definiciones, compara, es decir caracteriza y fija la naturaleza jurídica,
clasifica, de acuerdo a un sistema y valora. Y respecto al valor, es de la
opinión que es puramente espiritual, que sin embargo constituye una
forma de manifestación del Derecho Procesal, a la cual se acude
voluntariametne, para desentrañar el ser de la norma; el trabajo del jurista
es puro esfuerzo intelectual sin otra fuerza obligatoria que la que se
impone y surje de la lógica del argumento y de su ajuste a la realidad
jurídica.

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 IV. LA LEY PROCESAL

1. Generalidades
La norma procesal puede ser definida como una norma jurídica destinada
a regular la realización de la función jurisdiccional del Estado (Clemente
A. Diaz).
No obstante, determinar la naturaleza de una norma es
importante, pues “saber cuándo estamos ante una norma procesal es
determinante para definir temas trascendentes respecto de su eficacia,
tales como su vigencia en el tiempo o en el espacio, el criterio de
interpretación más idóneo u otros, en donde la naturaleza de la norma
determina cuáles deben ser los intrumentos a ser utilizados para su
análisis” (Juan Monroy Gálvez); pero para ello no recurrimos a una
respuesta simplista: son normas materiales las que se encuentran en un
Código sustantivo, y procesales las que se encuentran en un Código
procesal, ya que no es por su ubicación en un Código procesal o
sustantivo como vamos a determinar su naturaleza, pues hay normas
procesales que están incorporadas en leyes sustantivas, incluso en la
Constitución Política y viceversa. Lo anterior ha motivado a Palacio a
indicar que resulta inapropiado determinar la naturaleza procesal de una
norma sobre la base de su contingente ubicación legal, y que sea
necesario, por ende, atender a otros criterios. Así, los tratadistas
discrepan en cuanto a la forma de determinar cuándo estamos en
presencia de una norma procesal. Unos sostienen que la línea de
separación entre una ley sustancial y una procesal está en su contenido.
Otros que en su objeto y finalidad, ya que a la ley procesal corresponde
regular la tutela jurisdiccional de los derechos sustantivos y la norma
material establecer si son o no fundados dichos derechos. En fin, otros
indican que la normas procesales miran más a la forma que al contenido y
por eso les llaman formales.
Lo anterior hace que nos preguntemos: ¿Cómo se distingue una
norma procesal de una material? Montero Aroca nos dice que
tradicionalmente se vienen manejando dos criterios de distinción que
pueden entenderse como complementarios:
1. »esde la perspectiva de la sentencia, la norma material determina el
contenido de la misma, en el sentido de sí estima o no la pretensión
ejercitada, mientras que la norma procesal atiende a la admisibilidad de la
pretensión, regulando los actos que

75
preceden a la sentencia y si ésta procede o no, entrar a resolver el tema
de fondo planteado por la pretensión.
2. De modo complementario debe utilizarse el criterio del ámbito en
que incide la consecuencia jurídica prevista en la norma
Si esa consecuencia delimita la conducta de los sujetos jurídicos fuera del
proceso (reconociéndoles derechos e imponiéndoles deberes), la norma
es material. Por el contrario, si la consecuencia jurídica atiende a la
conducta de las personas en cuanto sujetos del proceso (tanto del juez
como de las partes o terceros) y se refiere a los actos procesales, tanto a
la forma como a sus presupuestos, requisitos y efectos, la norma es
procesal.

2. Aplicación de la ley procesal

Hugo Alsina nos dice que al resolver una cuestión procesal, el juez se
encuentra ante tres situaciones;
1. Que exista respecto de ella una disposición expresa en la ley.
2. Que la aplicación de la ley al caso sea dudosa
3. Que no exista disposición legal que resuelva la cuestión.
Ante el primer supuesto, estamos frente a la aplicación de la ley al caso
concreto. En la segunda situación, ante la interpretación de la ley; y ante
el tercer supuesto, la integración de la ley.
De lo expuesto por el profesor argentino respecto al primer
caso, es decir que el juzgador se encuentre ante la existencia de una
norma aplicable al caso, no hay problema, ya que lo que tiene que hacer
es aplicarla. Obviamente, primero tendrá que determinar si la norma está
vigente y si es la que tiene que aplicarse en el territorio nacional. Estamos
así frente a lo que se conoce como el ámbito de validez temporal y el
ámbito de validez espacial.
¿Qué sucede si hay más de una norma aplicable al caso? Pues el
juzgador tendrá que elegir cuál es la norma que él estima es la que se
debe aplicar al caso a su conocimiento y por ende, es la que va a aplicar.
Lo que hay que tener presente es que conforme al tenor del art. 15 de la
LOJ, el juez está obligado a resolver, ya que está prohibido el non tíquet.

3. La ley procesal en el tiempo

¿Cuál es la vigencia de una ley? Es decir ¿cuándo nace a la vida jurídica
y cuando deja de existir? Según los principios que gobiernan nuestro
sistema jurídico, la promulgación, la publicación, y la derogación de una
ley debe hacerse siguiendo el procedimiento establecido en nuestra
Constitución Política. Al respecto nuestra Carta Magna al regular la
vigencia de las leyes, prescribe en su art. 180: “La ley empieza a regir en
todo el territorio nacional ocho días después de su publicación íntegra en
el Diario Oficial, a menos que la misma amplíe o restrinja dicho plazo o su
ámbito territorial de aplicación”. En el mismo sentido, siguiendo la
normativa constitucional, la LOJ al regular en su artículo 6 la vigencia de

76
la ley nos dice que “La ley empieza a regir ocho días después de su
publicación íntegra en el Diario Oficial, a menos que la misma amplié o
restrinja dicho plazo. En el cómputo de ese plazo se tomarán en cuenta
todos los días”. Respecto a la derogatoria de las leyes la misma LOJ en
su art. 8 nos informa que las leyes se derogan por leyes posteriores: a)
Por declaración expresa de nuevas leyes, b) Parcialmente por
incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes nuevas con las
precedentes, c) totalmente, porque la nueva ley regule por completo la
materia considerada por la ley anterior, d) total o parcialmente, por
declaración de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la
Corte de Constitucionalidad. Por el hecho de la derogación de una ley no
recobran vigencia las que ésta hubiere derogado”.
Hay que referirse a la vigencia de las normas, a la retroactividad
y a la ultraactividad de la ley.
Suele acontecer que una ley que ha sido derogada continúe aplicándose
durante la vigencia de la nueva ley. Estamos en presencia de la figura de
la Ultraactividad. Esto aunque parezca un contrasentido no lo es en lo
que se refiere a las normas procesales, pues por política procesal se
acuerda que los procesos ya iniciados cuando entra en vigor la nueva ley,
se continúen tramitando conforme a la normativa procedimental
derogada. En nuestro país se ha optado porque la ley procesal que se
deroga continúe rigiendo los trámites ya iniciados durante su vigencia.
Así, el art. I de las Disposiciones Finales del CPCYM respecto a los
procesos pendientes a su entrada en vigor prescribe que: “Los procesos
pendientes al entrar en vigor esta ley, se tramitarán y resolverán de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 de la Ley constitutiva del
Organismo Judicial”. Igual criterio siguió nuestro actual Código de
Trabajo, pues en su art. II de las Disposiciones Transitorias prescribe:
“Los juicios de Trabajo, de cualquier naturaleza que sean, que al entrar en
vigor esta ley se encuentren en trámite, se continuarán y fenecerán, tanto
en lo

77
que se refiere a los procedimentos que deban seguirse, como a las
disposiciones sustantivas que corresponde aplicar, de conformidad con
las normas que hubieren estado en vigor a la fecha de su iniciación”.
Por su parte el Código Procesal Penal en su art. 547, título III
Disposiciones Transitorias, prescribe que “Se aplicarán las disposiciones
del Código Procesal Penal, que se deroga por esta ley, a todas aquellas
causas en las cuales se hubiere dictado el auto de apertura de juicio”.
Puede suceder también, que una ley al ser promulgada quiera regir
situaciones que han sido realizadas al amparo de la ley derogada.
Estamos en presencia así de la retroactividad de la ley.
Actualmente en la doctrina hay consenso en que la ley no tiene
efecto retroactivo. Así lo regula nuestra Constitución Política, en su art.
15: “La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando
favoreza al reo”. La LOJ, en su artículo 7 prescribe: “La ley no tiene efecto
retroactivo, ni modifica derechos adquiridos. Se exceptúa la ley penal en
lo que favorezca al reo”; y respecto a las leyes procesales adiciona el
siguiente párrafo: “Las leyes procesales tienen efecto inmediato, salvo lo
que la propia ley determine”.
Recordemos que no estamos hablando de derechos adquiridos,
ni de la posibilidad de la retroactividad de la ley sustantiva, en el orden
penal (cuando favorece al reo), en lo laboral (cuando favorece al
trabajador) o en lo civil, sino de leyes procesales. Y esto en la práctica
tiene relación con la forma en que se regula el procedimiento. Entonces
debemos estar a lo que la nueva ley determine. Hemos visto que
normalmente la ley derogada sigue rigiendo los procedimientos ya
iniciados; pero debemos tomar en cuenta que es la nueva ley la que
determinará su vigencia.

4. La ley procesal en el espacio

¿Cuál es el ámbito espacial de aplicación de la ley
guatemalteca? Las leyes guatemaltecas se aplican en el territorio
guatemalteco (el cual comprende el suelo, el subsuelo, la zona marítima
terrestre, la plataforma continental, la zona de influencia económica y el
espacio aéreo). Respecto al ámbito subjetivo las leyes guatemaltecas se
aplican dentro del territorio nacional indicado, tanto a nacionales como a
extranjeros residentes o en

78
tránsito (salvo las disposiciones del Derecho Internacional aceptadas por
Guatemala). Así lo regula el art. 5 de la LOJ.
Lo anterior respecto a la ley, en sentido general, pero respecto a las leyes
procesales, en forma específica, debemos tomar en cuenta que en
nuestro país la ley procesal a aplicar es la ley nacional, porque la LOJ al
regular el tema De lo procesal, en su art. 33 prescribe que “La
competencia jurisdiccional de los tribunales nacionales con respecto a
personas extranjeras sin domicilio en el país, el proceso y las medidas
cautelares, se rigen de acuerdo a la ¡ey del lugar en que se ejercite la
acción”.
El art. 314 del Código de Derecho Internacional Privado,
determina que “La ley de cada Estado contratante determina la
competencia de los Tribunales, así como su organización, las formas de
enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los recursos contra sus
o
decisiones. Por su parte el ar. 1 del CPCYM es claro al prescribir que “La
jurisdicción civil y mercantil, salvo disposiciones especiales de la ley, será
ejercida por los jueces ordinarios de conformidad con las normas de este
Código". El CPP, en su art. 3 Imperatividad, indica que “Los tribunales y
los sujetos procesales no podrán variar las formas del proceso, ni la de
sus diligencias o incidencias”.

5. Interpretación de la ley procesal

Es pertinente preguntarse: ¿Qué se entiende por
interpretación? Interpretar es encontrar el sentido de algo. “Según su
derivación etimológica significa la explicación, declaración o
determinación del sentido de una ley” (Casso y Cervera).En el sentido
jurídico interpretar es desentrañar el sentido de la ley.
El profesor Alsina, indica que se habla propiamente de
interpretación en el caso de que la ley a aplicar presente un contenido
dudoso; criterio que no se comparte, por estimar que la interpretación se
da desde el momento en que el juzgador se encuentra en la situación de
tener que resolver y como consecuencia, primeramente, ante la
necesidad de determinar qué ley es aplicable al caso concreto; pero al
proceder de ésta manera ya está interpretando el sentido de la ley; por lo
que estimamos que la interpretación se efectúa desde el momento mismo
en que el juzgador tiene que determinar qué ley es aplicable y no sólo en
caso de duda, obscuridad o ambigüedad de la ley, porque si no la
interpreta ¿cómo va a saber que es la idónea para aplicarse?

79
La interpretación legal en nuestro país
El artículo 1 de la LOJ, prescribe que “Los preceptos
fundamentales de esta ley son las normas generales de aplicación,
interpretación e integración del ordenamiento guatemalteco"; lo cual
orienta no sólo al juzgador, sino también a los abogados litigantes, sobre
cuáles son las pautas a tomar en cuenta a la hora de aplicar la ley objetiva
al caso concreto.
El artículo 10 de la LOJ, prescribe que “Las norias se
interpretarán conforme a su texto según el sentido propio de sus
palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones
constitucionales. El conjunto de una ley servirá para ilustrar el contenido
de cada una de sus partes, pero los pasajes obscuros de la misma se
podrán aclarar, atendiendo el orden siguiente:“A) la finalidad y al espíritu
de la misma, b) A la historia fidedigna de su institución, c) A las
disposiciones de otra leyes sobre casos o situaciones análogas, d) Al
modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios generales
del Derecho”.
De lo prescrito por el artículo citado se desprende que nuestro
ordenamiento jurídico para desentrañar el sentido de una norma jurídica,
utiliza varios métodos de interpretación. Así, cuando afirma que “las
normas se interpretarán conforme a su texto lo cual se ve completado por
el primer párrafo del artículo 11 de la misma ley, que prescribe lo
siguiente: “El idioma oficial es el español. Las palabras de la ley se
entenderán de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española,
en la acepción correspondiente...”; nos está refiriendo al método
gramatical. Y cuando agrega “según el sentido propio de sus palabras...”
debe hallarse el sentido de la norma mediante la aplicación de las leyes
de la lógica, hablándose en este supuesto de una interpretación lógica o
de la lógica como uno de los elementos de la interpretación”. Pero,
cuando el mismo artículo 11 en párrafo citado indica que “salvo que el
legislador las haya definido expresamente”, nos indica que la
interpretación es auténtica. Siguiendo con el primer párrafo, agrega que
la interpretación no sólo debe realizarse “según el sentido de sus
palabras”, sino que debe tomarse “su contexto y de acuerdo con las
disposiciones constitucionales”; de donde debemos considerar el
contexto de la norma a interpretarse (es decir la totalidad de la normativa
de la cual forma parte la norma a interpretarse) y “de acuerdo con las
disposiciones constitucionales”.

80
w

Respecto al contexto se hace referencia al método sistemático;

lo cual se ve reforzado por el segundo párrafo del artículo citado (El
conjunto de una ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de su
partes).
Si utilizando los métodos mencionados el sentido de la norma
continúa siendo obscuro, su contenido se puede aclarar atendiendo al
orden siguiente;
a) A la finalidad y al espíritu de la norma. Aquí se hace referencia ai
método evolutivo, el cual nos permite determinar la finalidad de la norma
en el momento de aplicarla.
b) A la historia fidedigna de su institución. Aquí se hace referencia
al método histórico, y
c) Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los
principios generales del derecho. En esta literal se hace referencia a dos
conceptos diferentes; la equidad y los principios generales
del derecho.
En relación a los principios generales del derecho, debemos
indicar que éste tema es uno de los más debatidos en la Teoría General
del Derecho; ello no obstante, estimamos que no debemos olvidar que
de lo que se trata en este apartado es de la interpretación de la norma
procesa! y no de una norma sustantiva. Es por ello que estimamos que
los principios generales que se deben tomar en cuenta para la
interpretación de una norma procesal, son los principios procesales y no
los generales del Derecho, en virtud de que “la fuente de normas
especiales y propias para la interpretación de la ley procesal está en este
conjunto de principios fundamentales del derecho procesal y del
procedimiento y los especiales de la prueba judicial”, ya que”“Cuando se
interpreta la ley procesal es imposible dejar de lado esos principios que
conforman en cada país el derecho procesal" (Devis Echandía).
A simple vista pareciera que entonces, para los efectos de
interpretar el Código de Trabajo, deberíamos estar a lo que al respecto
prescribe el artículo 10 de la LOJ. Sin embargo creemos que no es así,
ya que la misma LOJ, en su art. 13 nos indica que Las disposiciones
especíale de las leyes, prevalecen sobre las disposiciones
generalesY en el presente caso la LOJ contiene las disposiciones
generales y el CdeT, las especiales. Entonces opinamos que para
interpretar las leyes laborales hay que estar a lo que nos indica el art. 15:
“Los casos no previstos por este código o por las demás leyes relativas al
trabajo, se deben
resolver, en primer término, de acuerdo a los principios del derecho de
trabajo; en segundo lugar, de acuerdo con la equidad, la costumbre o el

81
uso locales, en armonía con dichos principios; y por último, de acuerdo
con los principios y leyes de derecho común”. Es decir, en caso de
laguna; pues en caso contrario se tiene que aplicar la ley del trabajo.

6. Integración de la ley procesal

Cuando el juez llamado a resolver una controversia descubre
que las reglas interpretativas son impotentes para ofrecerle la solución
que busca, porque sencillamente no existe una norma aplicable al caso
que tiene que resolver, nos encontramos en presencia de lo que se
conoce como “Lagunas procesales”, que son un traslado a lo procesal
de lo que en la Teoría General del Derecho se conoce como “lagunas
legales”, recordando con ello que se acepta que la ley tiene lagunas no
así el Derecho. Al respecto debemos tomar en cuenta que “Una laguna
técnica se presentaría cuando el legislador ha omitido dictar una norma
indispensable para la aplicación técnica de la ley y tal laguna podría ser
llenada por vía de interpretación” (Kelsen).
La existencia de dichas lagunas marca el límite de la tarea del
intérprete como tal, debido a que no hay norma que interpretar;
entonces el juez, derivado de la obligación de resolver que le manda el
artículo 15 de la LOJ, tiene que integrar la ley y resolver.
Dicho artículo (obligación de resolver) prescribe que “Los
jueces no pueden suspender, retardar, ni denegar la administración de
la justicia, sin incurrir en responsabilidad. En los casos de falta,
obscuridad, ambigüedad o insuficiencia de la ley, resolverán de
acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 10 de esta ley

En los supuestos de obscuridad y ambigüedad, el juez debe

interpretar la norma; pero en los casos de falta o insuficiencia de la ley,
el juez para resolver debe integrar el procedimiento y para ello debe
recurrir a las mencionadas reglas, y luego poner “el asunto en
conocimiento de la Corte Suprema de Justicia a efecto de que, si es el
caso, ejercite su iniciativa de Ley”.
Lo que debe quedar claro es que el juez en el ejercicio de su función, no
puede dejar de resolver aduciendo falta, obscuridad, ambigüedad o
insuficiencia, pues de lo contrario incurre en responsabilidad.

82
 V. LA ACCIÓN PROCESAL

1. Introducción
Desde el punte de vista de la persona que acude a tribunales en
demanda de justicia, el derecho al proceso es un derecho de prestación,
puesto que exige de los poderes públicos la dotación de la administración
de justicia, a fin de que la tutela jurídica pueda hacerse efectiva en
cualquier tipo de proceso.
Debemos recordar que desde el surgimiento de la sociedad
organizada jurídicamente, que pone fin a la autotutela del interés
individual; ésto es, al derecho de hacer justicia por mano propia, el
Estado concentra el empleo de la fuerza (legitimado como nos lo enseña
el profesor Alvarado Velloso), y por tanto se obliga a la defensa del
interés privado, a través de la jurisdicción y el proceso, lo cual se
constituye en un interés social, como veremos.
Por lo anterior realizaremos un recorrido histórico y posterior
análisis de las teorías más relevantes que se han vertido sobre el tema.

2. La acción en el derecho antiguo

La acción nace históricamente como una supresión de la
violencia privada, sustituida por la obra de la colectividad organizada, ya
que la acción, en justicia es, en cierto modo, el sustitutivo civilizado de la
venganza (Couture); por lo que podemos afirmar que la superación de
ese estadio de la “justicia” por mano propia del ofendido y/o sus familiares
a su regulación por la sociedad, como alternativa al uso de la violencia
privada, es el nacimiento histórico de la acción procesal.

3. La acción en Grecia
Recordemos que en Atenas, aún cuando se tramitaban por el
mismo procedimieno, existían dos fueros, el civil y el criminal, y que en
ambos rigió la oralidad, imperando el principio dispositivo,
reconociéndose el derecho de los ciudadanos de acceder directamente a
los tribunales en demanda de justicia. En su oportunidad vimos que los
procesos se iniciaban con la intimación hecha por el demandante
(acusador) al demandado (acusado) para que le siguiese ante los jueces,
pudiendo llevarlo por la fuerza

83
pública, salvo causa fundada. Es decir que en esta época se reconocía el
derecho de accionar de los ciudadanos ante los tribunales de justicia en
demanda de tutela jurídica, tanto en el orden civil como en el penal y aún
cuando no se elucubró sobre la naturaleza de éste derecho, se reconocía
como inherente a la calidad de ciudadano.

4. La acción en Roma
En la evolución histórica del proceso civil romano señalamos dos grandes
etapas: 1) La del Ordo iudiciorum Privatorum y 2) La Extraordinaria
Cognitio.
El período del Ordo Iudiciorum Privatorum, comprendía dos períodos, a)
El de las Legis Actionis, o de las Acciones de la Ley; y b) El período
formulario, per formulam o de las fórmulas.

El Procedimiento en el Ordo Iudiciorum Privatorum:

Las Legis Actionis

Recordemos que “Las acciones llamadas -de la ley- son declaraciones
solemnes, acompañadas de gestos rituales, que el particular pronuncia, por
lo general, ante el magistrado, con el fin de proclamar un derecho que se le
discute o de realizar un derecho previamente reconocido” (Arangio-Ruiz).
Si se equivocaba en la recitación que llevaba a efecto ante el magistrado,
aunque fuera sólo en una palabra, perdía el proceso.
* En esta época, para gozar de la tutela judicial no basta ser titular de un
derecho subjetivo, sino que es inexcusable que la pretensión esté
amparada poruña acción que ha de ser precisamente una de las indicadas
anteriormente, ías cuales condicionan el acceso a la segunda fase o apud
iudicem. No debe olvidarse que la visita previa al colegio sacerdotal era
para hacerse entregar la acción apropiada al derecho que pretendía hacer
reconocer o realizar judicialmente.
La Acción en este período
Los profesores Arangio*Ruiz y Humberto Cuenca afirman que
en el sistema de las Acciones de la Ley. la acción es la recitación eral de
carácter sacramental que los pontífices enseñaban a los litigantes y que
estos debían repetir fielmente ante el magistrado, ya que cualquier error o
modificación en los términos, implicaba la pérdida del litigio.
No estamos de acuerdo que la acción en este período era la
recitación oral indicada, pues estimamos que la acción era el derecho que
tenían los ciudadanos romanos de acudir al Colegio de los Pontífices a
requerir la recitación solemne que tenía que repetir ante el magistrado; y

84
 dicha recitación forma parte ya del procedimiento de las legis actionis, sea
cual sea de la que se trate. A nuestro modo de ver la maquinaria jurisdiccional
con este requerimiento ante el Colegio de los Pontífices ya se había puesto
en marcha. Y una cosa muy distinta es este requerimiento, y otra es la
recitación ante el magistrado. Son dos fases distintas de un mismo
procedimiento. Repetimos: la acción era el derecho a acudir al Colegio de los
Pontífices a solicitar las palabras a recitar ante el magistrado, se ejercitara o
no. Era un derecho inherente a la calidad de ciudadano romano; pero si se
ejercitaba este derecho de acción, que es ei derecho de acudir ante dicho
órgano, la entrega por parte del colegio citado, de ia fórmula sacramental, nos
indica que ya se había puesto en marcha el procedimiento jurisdiccional; por
lo que no hay que confundir el derecho de acción con el procedimiento
empleado para dirimir el conflicto de intereses subjetivos planteado.

El Procedimiento Formulario
En este período el demandante ya no acudía ante el Colegio de los
Pontífices, sino directamente ante el pretor y la fórmula era el escrito por el
cual designaba el magistrado a un juez, le explicaba cuál era la pretensión del
actor, cuáles eran los medios de defensa del demandado y le daba facultad
de condenar o absolver al demandado, según la opinión que se formara con
el juicio.
¿Qué es la acción en este período?
Para el Profesor Hugo Alsina en el procedimiento formulario, la
acción era la fórmula que el magistrado acordaba y por la cual se investía al
juez de la facultad de condenar o de absolver según que la cuestión
propuesta debiera resolverse afirmativa o negativamente. Aquí tampoco la
acción estaba vinculada al derecho, sino por el contrario es un derecho
autónomo, que tenía su origen en la fórmula misma y se regía por los
preceptos de esta.
El profesor Cuenca, nos dice que “La acción es el poder de solicitar
la concesión de la fórmula, o sea la postulatio actionis, puesto que dicha
petición tenía la virtud de excitar la actividad jurisdiccional y obligaba al pretor
a dictar una resolución verbal afirmativa (actionem daré) o negativa
(actionem denegare)”] agregando que la postulatio actionis es distinta de la
pretensión sustancial contenida en la intentio
de la fórmula; y que si bien los juiisconsultos romanos no advirtieron esta
distinción, pero el hecho de que no confundieran !a fórmula con la
pretensión, nos demuestra ostensiblemente que materializaban en forma
muy clara la distinción entre derecho y acción.
Se comparte la opinión del profesor Cuenca, por estimar que la acción en
este período era el derecho de acudir al pretor para la redacción de la
fórmula, y no el acto de redacción de la misma, pues en esta etapa,
consideramos que la acción es el acto de presentarse ante el pretor y

85
requerir la fórmula adecuada al caso. La entrega o negación de la fórmula
formaba parte de la actividad jurisdiccional.

La Extraordinaria Cognitio o Procedimiento Extraordinario:

Recordemos que en éste período ¡a persona que quería iniciar un
proceso debía asistir directamente ante el juez, quien era un funcionario de
gobierno encargado de la administración de justicia. ¿Qué es la acción en
este período?
En este período, la acción, “no es otra cosa que el derecho que
resulta de la legislación misma, de dirigirse directamente a la autoridad
judicial competente, en reclamación de lo que se nos debe o de lo que es
nuestro; o bien el acto mismo de esta reclamación”. (Ortolán).
Para el maestro Humberto Cuenca en este periodo la acción es
el poder de pedir al Estado la decisión de una controversia, ya que la
sentencia es ahora una emanación del poder publico y no surge como
antes de un compromiso de los litigantes. Es el mismo magistrado quien
armado de la fuerza pública hace cumplir sus decisiones. Observa que “En
adelante y por muchos siglos los juristas van a olvidar que acción y derecho
son entidades separadas”; acotando que “La falta de otorgamiento de un
elemento procesal indispensable para ocurrir a juicio es fa causa de esta
confusión...Si el juez declara con lugar la demanda es porque había
derecho e implícitamente, se deduce que había acción”. Puntualiza que
“Los jurisconsultos posteriores no se ocupan en absoluto de estudiar el
origen de esta facultad de ocurrir al tribunal para ser juzgado; ellos deducen
del hecho de tener razón el derecho a tener esa facultad. Ni siquiera se
detuvieron a meditar que a menudo el que tocaba las puertas del tribunal,
formaba, desarrollaba y terminaba un proceso y no tenia razón; y sin
embargo, sin tener razón, había habido proceso”. Nuevamente se comparte
el criterio del profesor venezolano.
5. La acción en el derecho moderno
Nos trasladamos de Roma a la era moderna, porque la concepción
romana del Ordo ludiciorum Publicorum fue acogida por siglos hasta finales
del siglo XVIII. Al respecto debe puntualizarse que la concepción que del
proceso se tiene actualmente obedece al renacimiento de los estudios de
Derecho Público y singularmente del Derecho Romano. Veamos las distintas
teorías que se han elaborado respecto al tema que nos ocupa:

5.1. La escuela clásica o teoría monista

Sobre la base de la concepción monista de la acción en el tercer
período romano, la llamada escuela clásica construye la doctrina civilista de
la acción, cuyo mayor exponente fue Savigny, quien restituyó el derecho a su
posición lógica: primero el derecho; luego la acción, atribuyéndole una
función de garantía: la acción es el derecho que se pone en movimiento como
consecuencia de su violación; es el derecho en ejercicio, en pie de guerra.

86
 "Le droit casqué et armé en guene" (Couture).
Savigny en su «Sistema de derecho romano actual», considera a la
acción como un derecho nuevo, que nace de la violación del derecho material
subjetivo y que tiene por contenido la obligación.
Para esta doctrina los elementos de la acción son los siguientes:
1) Un derecho, porque no se concibe una acción sin un derecho que le
sirva de fundamento y a cuya protección se dirija.
2) Un interés, porque el derecho es un interés protegido por laley y si el
interés falta la
protección desaparece.
3) La Calidad, porque la acción corresponde al titular del derecho o a
quien pueda ejercerlo en su nombre.
4) La Capacidad, es decir la aptitud para actuar personalmente
en juicio.

Como consecuencia de lo anterior, se afirma que:

No hay derecho sin acción, ya que de lo contrario carecería prácticamente
de eficacia. No hay acción sin derecho, desde que aquélla no es sino un
elemento de éste. La acción participa de la
naturaleza del derecho (personal o real). Si el derecho que se hace valer
es personal, la acción es personal. Si el derecho sustantivo que se hace
valer es real, la acción será real. Y mixta si confluyen derechos personales y
reales.
Para la doctrina clásica, los elementos para la concesión de la
tutela jurídica deben buscarse en el derecho privado.

Crítica de esta doctrina

1) El progreso científico de esta época, consistió más en el
perfeccionamiento técnico del procedimiento, ya que el objeto del derecho
procesal sería puramente formal y técnico (Alsina).
2) Esta doctrina resulta insuficiente para explicar situaciones que
son perfectamente normales en el proceso, por ejemplo: a) Cuando la
sentencia es desestimatoria, se ha puesto en función todo un proceso. Y si
el derecho no existe según la sentencia y si no puede haber acción sin
derecho, cabe preguntarse: ¿qué se ha puesto en movimiento en todo el
mecanismo del proceso? y, b) Según los civilistas la ley le niega acción a las
obligaciones naturales pero, nada impedía que se reclamara su
cumplimiento y se tramitara un proceso sobre la base de esa demanda y no
será sino hasta en sentencia que el juez declarará que la obligación no es
exigióle.
3) Los llamados elementos de la acción por la escuela clásica,
con excepción de la capacidad, no son condiciones para su ejercicio, sino
para obtener una sentencia favorable, pues será en la sentencia que se
declarará sobre si la pretensión deducida en la acción está o no fundada, si

87
 su interés es legítimo y si tiene calidad para reclamarlo.
4) La unificación del derecho material y la acción procesal no
resulta en absoluto defendible, porque no coinciden ni en cuanto a los
sujetos (en la acción aparece el órgano jurisdiccional que no figura en el
derecho material) ni en cuanto al contenido: En el derecho material es una
prestación y en la acción procesal la realización de determinada conducta
de parte de los órganos del Estado ni en cuanto a los efectos de una y otro
(en el derecho material pueden obtenerse o no y en la acción procesal se
logra siempre, normalmente, a través de un posible mecanismo de
sustitución).

5.2. La acción como derecho autónomo

El maestro uruguayo Couture, estima que para la ciencia del
proceso, la separación del derecho de la acción constituyó un fenómeno
análogo a lo que representó para la física la división del átomo, ya que, más
que un nuevo concepto jurídico, constituyó la
r
autonomía de toda esta rama del derecho, desprendiéndose del viejo tronco
del derecho Civil.

polémica Winscheid-Muther
En 1856, Bemhard Winscheid, profesor de la Universidad de
Greifswold, Alemania, publicó su libro “La Acción en el Derecho Civil
Romano desde el Punto de Vista del Derecho Actual ’, afirmando que lo
que nace de la violación de un derecho, no es un derecho de accionar,
sino una pretensión contra el autor de la violación, que se transforma en
acción cuando se la hace valer en juicio. De esa cuenta, la violación del
derecho de propiedad no origina un derecho de acción sino una
pretensión a la restitución de la cosa respecto de una determinada
persona. A esa pretensión la denominó con la palabra Anspruch, que ha
sido traducida por “pretensión jurídica”. Winscheid, entonces, “sostenía
la identidad de la actio romana con el derecho subjetivo” y que la acción
sería la pretensión jurídica deducida en juicio.
En 1857 Theodor Muther, profesor de la Universidd de Kónigsberg,
Alemania, publica su libro: “La Teoría de la Acción ^ Romana y el Derecho
Moderno de Obrar”, en el que afirma que la acción es un derecho público
subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela jurídica y se dirige contra el
Estado para la obtención de una sentencia favorable y contra el demandado
para el cumplimiento de una prestación insatisfecha. Agrega Muther que la
acción si bien es cierto tiene como fundamento la existencia de un derecho
privado y su violación, es independiente de ese derecho y su regulación
corresponde al derecho público.
Ovalle Favela nos indica que Muther -respecto al derecho de

88
 acción en el derecho romano- distinguía entre la acción, a la cual
entendía como el derecho al libramiento de la fórmula, o más
ampliamente, el derecho a la tutela judicial, y el derecho subjetivo
material del perjudicado por la lesión a ese derecho. Y que la acción la
ejerce el lesionado frente al Estado, para que le conceda la tutela
jurídica, y que el derecho subjetivo material del lesionado es el
presupuesto del derecho de acción, si bien ambos tienen naturaleza
distinta: el primero tiene carácter privado y se manifiesta entre los
particulares; el derecho de acción, en cambio, tiene naturaleza pública,
pues se ejerce frente al órgano jurisdiccional del Estado.
5.2.1. Teoría de la acción como derecho concreto de obrar
Para esta teoría, la acción es un derecho independiente
autónomo del derecho material y anterior al proceso; siendo su objeto
obtener una sentencia favorable, lo que le da el carácter de derecho
concreto, existiendo sólo para la parte que tiene razón o sea la que
tiene el derecho.
Adolf Wach, en 1885 publica su “Manual de Derecho
Procesar y en 1888 su trabajo “La Acción de Declaración”, siguiendo a
Muther, pero apartándose de él en ciertos aspectos, considera la
acción como un derecho público, autónomo contra el Estado y contra
el demandado. La acción es un derecho público al que corresponde por
parte del Estado la obligación de dispensar la tutela del derecho, pero
es un derecho concreto en cuanto su eficacia afecta sólo al adversario:
La acción corresponde a quien tiene derecho a una sentencia
favorable.
Para Calamandrei la concepción de Wach’ es la teoría que
más ha contribuido a colocar en primer plano y resaltar la figura del
Estado en la relación procesal, concibiendo la acción no como un
duplicado que corre entre los mismos sujetos del derecho subjetivo
privado, sino como un derecho subjetivo existente por sí, dirigido hacia
un diverso sujeto pasivo, que no es ya el deudor originario sino el
Estado y mirando una diversa prestación, que no es ya el cumplimiento
sino la tutela jurídica. Esta posición de Wach, según el profesor italiano
tiene el mérito de colocar a la acción en el campo del derecho público,
como una expresión de una relación que corre no ya entre particular y
particular sino entre ciudadano y Estado.
A pesar de que Calamandrei critica a Wach y a los
seguidores de esta doctrina, porque subordinan el interés público al
interés particular, se inclina por ella, al indicar que la acción es "un
derecho subjetivo autónomo y concreto”, esto es, "dirigido a obtener
una determinada providencia jurisdiccional, favorable a la petición del
reclamante”.
Para concluir hay que señalar que para esta doctrina la acción

89
(pretensión) sólo compete a los que tienen razón. La acción no es el
derecho; pero no hay acción sin derecho.

Critica de la doctrina
1. Para Devis Echandía al condicionar la acción a la
sentencia favorable, se llega, lógicamente, a concluir que al negar el
juez las pretensiones del actor, está negando la acción, lo que viene a
ser inexacto, porque tan cierto que la acción le corresponde, a
pesar de! insuceso, que merced a ella se produjo el proceso que lo
llevó hasta el fin o sentencia.
2. Para Alvarado Velloso. esta doctrina al afirmar que el
derecho de acción corresponde concretamente a quien tiene de modo
efectivo el derecho material violado, se cae eri un manifiesto error
conceptual, al mantener un vínculo íntimo e indestructible entre el
derecho material y el derecho autónomo de acción.
3. Para Jaime Guasp, las teorías de la acción como derecho
concreto de obrar tropiezan con la grave objeción de que, en realidad, no
puede afirmarse que en todo proceso exista un derecho previo al mismo
que permita exigir fundadamente una resolución de contenido
determinado y favorable, pues puede ocurrir que el promotor del proceso
carezca de este derecho, sin que por ello sea posible sostener que el
proceso se ha desarrollado en el vacío.

5.2.2. Teoría de la acción como derecho abstracto de obrar

Degenkolb, en 1878 publica “La acción en el contradictorio y
naturaleza de la norma contenida en la sentencia”. Nos dice que la
acción es dada no sólo a quien tiene razón, sino a cualquiera que se
dirija al juez en demanda de una decisión sobre una pretensión. La
acción puede ser deducida aún por quien esté equivocado y por ello es
abstracta, agregando que la acción no es un derecho sino una simple
facultad.
Derivado de lo anterior, a la teoría que concibe la acción como
derecho concreto de obrar, se opone, especialmente en la doctrina
alemana, la que la concibe en sentido abstracto, considerando que el
derecho de acción corresponde no solamente a quien tiene razón sino a
cualquier persona que se dirija a los órganos jurisdiccionales para
obtener de él una resolución respecto a su pretensión, aun cuando sea
infundada. De donde se desprende que la acción no es el derecho a
solicitar del órgano jurisdiccional una resolución favorable, sino una
resolución en la que se indique si el reclamante tiene o no razón. Es decir
que no importa el contenido de la resolución, sino la resolución que
profiera el órgano competente.
Los seguidores de esta doctrina, estiman que cuando se
plantea la demanda ante el juez, se ignora si es fundada o no, y que el

90
 juez tiene el deber de decidir en cuanto al mérito de la demanda, por el
derecho que tiene el que la ha planteado de que se decida sobre ella,
aún cuando sea infundada. Y que este derecho corresponde también a
quien no tiene razón, haciendo abstracción (de allí e! nombre) del
fundamento de la demanda.

Agregan los cultivadores de esta doctrina, que la acción en

T
sentido abstracto, es un verdadero derecho, pues el juez está obligado
a atenderla, puesto que si no lo hace, incurre en responsabilidad civil y
penal.

Crítica de esta doctrina

Para Piero Caiamandrei en la acción concebida en sentido
abstracto, como poder correspondiente a cualquiera uti civis que se
dirija al juez para provocar (quizá sin contenido) la jurisdicción, “no
existiría ya, la coordinación de dos intereses bien distintos, ei individual
y el público, convergentes hacia un mismo fin, sino que se tendría una
total disolución del interés individual en el interés público”.

5.2.3. Chiovenda y la teoría de la acción como derecho

potestativo
Para el fundador de la escuela italiana de Derecho procesal, la
acción es “el poder de dar vida a la condición para la actuación de la
voluntad de la ley”. Dicho concepto tiene una estrecha conexión con el
de lesión de los derechos, por lo que la acción es uno de los
derechos que pueden nacer de la lesión de un derecho: y así es como
ella se presenta en el mayor número de les casos: como un derecho
con el cual, no cumplida la realización de una voluntad concreta de la
ley mediante la prestación del obligado, se obtiene la realización de
aquella voluntad por otro camino, es decir mediante ei proceso.
Para Chiovenda, la acción es autónoma, pues nace por el
hecho de que aquel que debía conformarse con una voluntad concreta
de ley, que nos garantizaba un bien de la vida, ha transgredido esta
voluntad, haciendo que busquemos su actuación independientemente
de la voluntad del obligado. Aún en estos casos la acción está separada
del otro derecho subjetivo (real o personal) derivado de aquella
voluntad de ley; los dos derechos son distintos, si bien pueden
coordinarse en un mismo interés económico; tienen vida y condiciones
diversas y contenido completamente distinto.
Agrega que, normalmente, la actuación de la ley depende de
una condición: la manifestación de voluntad de un particular y se dice

91
que este particular tiene acción, entendiéndose, cuando se dice esto,
que él tiene el poder jurídico de provocar con su demanda la actuación
de la voluntad de la ley; y que los órganos públicos proveen a la
actuación de la ley, solamente previa petición de una parte (nemo
iudex sine actoré).

92
r

i 93

i
Chiovenda estima a la acción como Derecho Concreto de
Obrar.
La acción es un derecho “contra” el adversario
“frente” al Estado: poder jurídico que corresponde frente al adversario,
respecto del cual se produce el efecto jurídico de la actuación de la ley. El
adversario no está obligado a ninguna cosa frente a este poder; está
simplemente sujeto a él.
La acción se agota con su ejercicio sin que el adversario
pueda hacer nada ni para impedirla ni para satisfacerla.
La acción es un poder jurídico de la categoría de los
derechos potestativos: Para el profesor italiano, no todas las relaciones de
derecho (reales y personales) presentan derechos de una parte y deberes
de otra. En muchos casos la ley concede a alguno el poder de influir con la
manifestación de su voluntad en la condición jutídica de otro, sin el
concurso de la voluntad de éste. Lo que produce un estado de sujeción.
Entiende el profesor Chiovenda que la sujeción es un estado jurídico que
no exige el concurso de la voluntad del sujeto ni ninguna acción suya.
Agrega que para estos derechos ha propuesto el nombre de derechos
potestativos. La acción como todos los derechos potestativos es un poder
puramente ideal, es decir, el poder de producir determinados efectos
jurídicos (actuación de la ley). Este poder se ejercita mediante una
declaración de voluntad relativa a los efectos que se (Pretende y no
requiere ninguna acción física, sino aquella que es necesaria para
manifestar y mantener durante el proceso la voluntad de que sea actuada
la ley (demanda judicial).
Naturaleza jurídica de la acción: Chiovenda afirma que la
acción tiene naturaleza privada o pública, según la naturaleza de la
voluntad de la ley, ya que siendo un poder coordinado a la tutela de un
interés, toma la naturaleza de éste y es, por lo tanto, pública o privada,
patrimonial o no patrimonial.
Clasificación de las acciones: la acción no admite otra
clasificación que la fundada en la diversa naturaleza del pronunciamiento
judicial al cual la acción tiende: a) de condena; b) constitutivas; y, c) de
mera declaración.
Elementos de la Acción: Los elementos de la Acción son tres: Los
sujetos: El sujeto activo (actor) y el pasivo (demandado). La causa de
la acción, es decir, un estado de hecho y de derecho que es la razón por
la cual corresponde una acción, y que por regla general se divide en dos
elementos: una relación jurídica y un estado de

94
hecho contrario al derecho (causa petendi)] y el objeto, es decir, el
efecto al cual tiende el poder de obrar lo que se pide (petitum).

Crítica de esta doctrina

1) Respecto a la naturaleza de la acción. Devis Echandía
indica que Chiovenda olvidó que la acción no puede ser, separada del
funcionario que representa al Estado, ante quien se ejercita, y que,
precisamente, si es su fin la actuación de la voluntad de la ley, es
esencialmente una relación entre el actor y el Estado, para el ejercicio
de una función pública, de manera que su naturaleza no puede ser
privada, sino pública.
2) Para Devis Echandía, la noción del derecho potestativo
adolece de demasiada sutileza y lleva a dos errores consecuentes: a
colocar como sujeto pasivo de la acción a la contraparte y a confundir, si
se supone la categoría de los derechos potestativos, el derecho
subjetivo con la facultad. Agregando que lo que es potestativo o no, es
el derecho mismo, ya que se pueden ejercitar o no sin que eso desvirtúe
su naturaleza real.
3) Para Hugo Alsina, la acción no es concreta porque e!
juez al determinar el contenido se va a guiar únicamente por el
convencimiento que se forma en el curso del proceso a base de
elementos objetivos de hecho y de derecho y de los cuales aquélla (la
acción) resulta fundada o infundada.
4) Para Alvarado Velloso, adolece -entre otros- de un
pecado capital: sigue haciendo depender la existencia misma del
derecho de acción de la violación de un derecho material.
5) Adicionalmente hay que observar que la critica que se le
puede formular a su doctrina es la que se le hace a las teorías dei
derecho concreto de obrar.

5.2.4. La acción fuera del campo del derecho procesal Jaime

Guasp
Para Jaime Guasp, la Teoría de la Acción, se propone
averiguar la esencia jurídica del poder en virtud del cual las partes
engendran objetivamente un proceso, el derecho que justifica la
actuación de las partes, el por qué jurídico de que un particular pueda
poner en marcha válidamente, a los tribunales de justicia.
Indica el maestro español, que planteada de esa forma, la acción se
revela como una premisa esencial de toda la institución, el pilar que,
junto a la jurisdicción sostiene todo el edificio del Sistema; pero que sin

95
embargo, el poder de provocar la actividad de los
Tribunales sin más, sea un auténtico derecho, sea una res merae
facultatis, constituye un puro poder político o administrativo si se quiere
supuesto de la actividad procesal, pero previo a la misma y fuera por ello
del mundo procesal.
Señala el profesor Guasp, que el derecho de acudir ante los
tribunales ya sea concreto o abstracto, frente al particular o frente al
Estado, no es, evidentemente, un derecho de naturaleza procesal, sino
un supuesto del proceso, que permanece fuera de él y que se acantona
bien en el derecho civil, bien en el terreno político, quizá en ambos, sin
poder por ello, funcionar como clave explicativa de las cuestiones de
orden procesal estricto.
El Profesor Jaime Guasp, resume su concepción en la siguiente
fórmula: Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales de
justicia para formular pretensiones: derecho de acción, el particular
puede reclamar cualquier bien de la vida, frente a otro sujeto distinto, de
un órgano jurisdiccional; Pretensión Procesa!, iniciando para ello,
mediante un acto específico: demanda, el correspondiente proceso, el
cual tendrá como objeto aquella pretensión.

Crítica de la doctrina
A Devis Echandia le parece inconveniente la sustitución del
concepto de acción por el de pretensión, no sólo se crea confusión
respecto del concepto de acción sino también sobre el concepto de
pretensión, que como algo separado completamente de la acción, pero
contenido igualmente en la demanda, es patrimonio definitivo del
derecho procesal. No ve el profesor colombiano cómo puede aceptarse
que, además del derecho material subjetivo y de la acción, exista algo
diferente que no sea la pretensión de perseguir en el proceso, pero se
trataría de la pretensión contenida en la demanda, que puede ir
aparejada a! derecho o no, según esté fundada o no, cosa totalmente
distinta de lo que pretende el profesor Guasp, como pretensión
procesal.
La pretensión procesal no pone en movimiento el organismo
jurisdiccional ni va dirigida contra éste, sino contra el demandado si
existe o simplemente persigue fines propios exclusivos del actor.
No se está de acuerdo con el Profesor Jaime Guasp, en el
sentido de que la acción esté fuera del campo del derecho procesal, por
estar plasmado e! derecho de accionar en la Constitución, como norma
fundamental, pues de todos es sabido que la naturaleza procesal de una
norma no se determina por la naturaleza del cuerpo que la contiene, sea
éste un cuerpo de leyes sustantivo o procesal,

96
 T
sino que debe atenderse a la naturaleza propia de ia norma con
independencia del lugar en donde aparece inmersa. Y en el presente
caso ia naturaleza de la norma nos indica que es un derecho que se
ejercita en el campo procesal. Por otra parte, la acción no se agota con
su ejercicio al presentar la demanda, pues si la acción es el derecho a la
jurisdicción, no se concibe cómo puede agotarse con su ejercicio.
Por lo anteriormente expuesto, se estima que la acción se
actúa en todo el proceso y es por medio de ella que el proceso se activa
y sigue su curso (no se agota con su ejercicio preliminar).

5.2.5. La acción como instancia proyectiva o necesariamente

bilateral. Adolfo Alvarado Velloso.
El profesor Argentino siguiendo a su maestro Humberto
Briseño Sierra, parte del concepto de instancia, a la que define como:
“¡a instancia por la cual toda persona (gente o ente) puede ocurrir ante
la autoridad para presentar una pretensión que no puede ser satisfecha
directamente por ésta sino por una tercera persona que, por lo tanto,
deberá integrar necesariamente la relación dinámica que se origine con
tal motivo”. Así, indica que, a priori, se advierte que instancias sólo
pueden ser cinco:
Petición: es la instancia dirigida a la autoridad tendiente a
que ésta resuelve por si misma acerca de una pretensión de quien la
presenta. Ej. Juan desea instalar en la vía pública un puesto de venta
de cierta mercadería. La autoridad después de la comprobación debe
motivar y fundar su resolución: acceitamento, en italiano.
El reacertamiento: es la instancia dirigida al superior de la
autoridad que, ajuicio del peticionante, no efectuó una comprobación
correcta (accertamento) al dictar resolución acerca de su petición, para
que emita nueva decisión respecto del tema en cuestión.
La queja: es la instancia dirigida al superior jerárquico de la
autoridad que interviene con motivo de una petición, mediante la cual el
particular pretende el control de la inactividad que le causa perjuicio y,
comprobado ello, la imposición de una sanción al inferior.
La denuncia: es la participación de conocimiento que un
particular efectúa a la autoridad para que ella actúe. Por ejemplo: una
persona se presenta ante la policía para denunciar la comisión de un
delito.
La acción procesal: es la instancia por la cual toda persona
puede ocurrir ante la autoridad para presentar una pretensión que no
puede ser satisfecha directamente por ésta sino por uria tercera

97
 petsona que, por tanto, deberá integrar necesariamente la relación
dinámica que se origina con tal motivo. Resulta así, que la acción
procesal ostenta la necesaria particularidad de provenir de un sujeto
(actor) y provocar la conducta de otros (juez y demandado) en tiempos
normativamente sucesivos.
De la explicación anterior, Adolfo Alvarado Velloso,
deriva que: “la acción procesal es la instancia proyectiva o
necesariamente bilateral".
De donde se desprende que, recibida la instancia por el juez,
como no depende necesariamente de él mismo la solución del litigio sino
de la prestación que habrá de cumplir otra persona, habrá de iniciar un
procedimiento que no será ya entre dos personas, (el particular que insta
y la autoridad que recibe el instar, cual ocurre sin excepción en todas las
instancias relacionadas: petición, reacertamiento, queja y denuncia),
sino entre tres, pues debe involucrarse necesariamente en él a aquella
persona respecto de la cual se insta.
Concluye el profesor Alvarado Velloso, que este fenómeno
jurídico que describe, se muestra como único, inconfundible e irrepetible
en el mundo del Derecho, llegándose así a la formulación de un
concepto lógico que no puede ser más necesario y simple: la acción
procesal, como la instancia proyectiva o necesariamente bilateral.

5.2.6. La acción según Hernando Devis Echandía

El profesor colombiano al definir la acción, dice que: “es el derecho
público cívico, subjetivo, abstracto y autónomo que tiene toda persona,
natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado
a un caso concreto, mediante una sentencia y a través de un proceso,
con el fin (que es de interés público general) de obtener la declaración, la
realización, la satisfacción coactiva o la protección cautelar de los
derechos o relaciones jurídico-materiales, consagrados en el derecho
objetivo, que pretende tener quien la ejercita (o la defensa de un interés
colectivo, cuando se trata de una acción pública)”.
Desglosa su concepto de la siguiente manera: a) Es una actividad
jurídica por naturaleza. La acción es una actividad jurídica por
naturaleza, puesto que origina relaciones jurídicas, derechos y
obligaciones, cargas y facultades. Es un derecho subjetivo y no un
simple poder o una facultad inherente al derecho de libertad o a la
personalidad.
Pertenece a todas y a cada una de las personas físicas o jurídicas, sin
que sea dable distinguir entre ellas, como tampoco examinar la razón o
derecho material que aleguen ni la legitimación para obrar. Esas
cuestiones deben ser de fondo o mérito y favorable o desfavorable.
b) Es un derecho autónomo, subjetivo, individual, público,
cívico y abstracto.

98
 Este derecho pertenece al grupo de los derechos cívicos, cuya
raíz se encuentra en las garantías constitucionales del particular frente al
Estado, cuyo origen puede ser el común a todos los derechos de petición
a la autoridad, pero que se diferencia fundamentalmente de estos por su
contenido, su objeto, fines, la calidad de los funcionarios ante quienes
debe formularse, las relaciones jurídicas que de su ejercicio se deducen,
la obligatoriedad y, por lo general, la inmutabilidad (cosa juzgada) de las
decisiones que normalmente agotan su interés.
Y no es un derecho contra el Estado ni frente al Estado, porque no existe
contraposición de intereses entre el actor y el Estado, sino un derecho
hacia el Estado, en cuanto tiene que ser dirigido a él y ejercitado ante el
funcionario judicial que lo representa.
Es un derecho abstracto de elementos indeterminados,
considerado objetivamente, es decir, en la forma como la ley lo otorga a
toda persona, para demandar a cualquier persona (natural o jurídica), o
sin demandado, con fines muy diversos y también en cuanto a su objeto,
que es la sentencia en general, sin distinguir su contenido ni su
resultado, sea favorable o desfavorable. Pero se determina, se
individualiza y se concreta cuando es ejercitado en la demanda, porque
entonces sus elementos (sujetos y objeto o contenido) se convierten, de
generales, en individuales; de abstractos en concretos; de
indeterminados en determinados.
c) Protege primordialmente el interés público y general, y sólo
secundariamente el interés privado del actor.
El interés que protege es, en forma primordial e inmediata el
interés público y general (interés del Estado) en la declaración o la
realización de los derechos o satisfacción coactiva por la vía
jurisdiccional del proceso (negación de la justicia privada); y cuando hay
litigios, en la debida y legal composición de los mismos.
Sólo secundariamente o en forma mediata persigue la
protección del interés privado del actor en obtener la declaración, la
realización o la satisfacción coactiva de su derecho, es decir, en el éxito
de su pretensión.
d) Su objeto es la sentencia mediante el proceso (inhibitoria o
de fondo, favorable o no).
El sujeto pasivo de la acción es el Estado, quien la cumple,
como sucede con todas sus obligaciones, mediante uno de los órganos,
que es el jurisdiccional. La obligación que con el ejercicio de la acción se
deduce para el Estado, a través del funcionario judicial competente, es la
de proveer y, si se reúnen los requisitos formales de la demanda y los
presupuestos del proceso (y, por tanto no se presente vicio de nulidad),
dictar sentencia; la cual será de fondo o mérito si, además se cumplen
los requisitos de la pretensión, es decir, la legitimatio ad causam y el
interés para obrar, o inhibitoria de tal decisión de fondo en caso

99
 contrario.
e) El demandado no es sujeto de la acción, sino de la relación
jurídico procesal. El derecho de contradicción. La acción jamás
se dirige al demandado ni contra el demandado. El demandado,
cuando existe (y existirá siempre que se trate de proceso contencioso),
no es sujeto de la acción, pero sí sujeto pasivo de la pretensión y sujeto
activo de su derecho de contradicción; junto con el demandante es
sujeto de la relación jurídica procesal que se inicia al admitir el juez la
demanda y ordenar llevar a cabo la notificación a aquel de la providencia
admisoria. Por lo que, lo que se dirige en contra del demandado es la
pretensión del demandante.
La obligación que la relación de contradicción impone al Estado
es la misma de proveer y dictar sentencia, que será inhibitoria si falta la
legitimación del demandado, o de mérito o fondo para resolver sobre su
defensa y sus excepciones, en caso contrario.
La relación de jurisdicción contenciosa es, pues doble:
relación de aGtión (entre demandante y Estado) y relación de
contradicción (entre demandado y Estado).
La relación de jurisdicción voluntaria es simple (relación de
acción únicamente).
El derecho de contradicción que corresponde al demandado
tiene su raíz y su garantía constitucional, éste es el principio de que
nadie puede ser condenado sin haber sido juzgado y sin habérsele dado
la oportunidad de ser oído y vencido en proceso.
f) Se distingue del derecho material subjetivo y de la
pretensión. La acción se distingue nítidamente del derecho material
subjetivo y también de la pretensión que con aquella se
busca satisfacer, que aparece en las peticiones de la demanda (debe
mantenerse este término para distinguirla con exactitud, como es lo
usual en el derecho moderno). Asimismo, se distingue la obligación que
origina la acción (obligación del Estado a través del funcionario judicial)
de la obligación procesal que surge para el demandado, por el poder
que ejerce el juez al admitir la demanda y darle traslado de someterse al
proceso y a sus consecuencias jurídica, y la obligación que para el
Estado, mediante su órgano competente, surge del ejercicio de la
acción, g) Pertenece a toda persona material o jurídica, por existir
siempre un interés público que le sirve de causa y fin. El particular
piensa en su interés individual y privado, sin el cual en la mayoría de los
casos no ejercitaría la acción, aún cuando se encontrara ante situación
contraria al derecho objetivo, que mediante el proceso pudiera remediar
o enderezar; pero utiliza el interés público que siempre existe en la
pacífica solución del conflicto o en la aplicación de la norma objetiva
(puede no existir litigio), como medio para lograr esos objetivos. La
jurisdicción entra en actividad ante su demanda, en razón de ese interés

100
público y no de su interés privado, que para el Estado, representado por
el juez, no tiene importancia.
Por eso tiene interés suficiente en el ejercicio de la acción toda
persona por el solo hecho de ejercitarla, porque al hacerlo está
afirmando que existe la necesidad de la actividad jurisdiccional por
cualquiera de esos motivos. Y entonces el interés público en que tal
pretensión se someta a la decisión jurisdiccional es suficiente para que
el proceso se inicie y culmine con una sentencia. Lo que significa que el
interés para obrar y la legitimación en la causa son ajenos a la acción,
ya que su presencia se requiere sólo para que esta sentencia pueda
decidir sobre la relación jurídico-material que se pretende, pero no para
que surta el proceso, se desarrolle normalmente y culmine con una
sentencia.

5.2.7. Couture. La acción como derecho cívico: Ei derecho a la

jurisdicción
El maestro uruguayo Eduardo J. Couture enmarca a la
acción dentro de los derechos cívicos, inherentes a! hombre,
manifestando que: “Derecho cívico es la acción, si se considera que ella
en último término, es el acto de petición a la autoridad, indispensable
para que condene al demandado, para que declare
la existencia de un derecho o para que quite un embarazo al libre
ejercicio de una situación jurídica".
Es por ello que cuando el hombre se siente objeto de una
injusticia, de algo que él considera contrario a su condición de sujeto de
derechos, no tiene más salida que acudir ante la autoridad. Privado ya
de su poder de hacerse justicia por mano propia, le queda en reemplazo
el poder jurídico de requerir la intervención de los poderes constituidos
del Estado.
El maestro uruguayo considera dentro de su concepto, como básicas las
siguientes consideraciones:
a) en el estado de derecho, la violencia privada se transforma en
petición ante la autoridad;
b) esa petición ante la autoridad constituye un poder jurídico del
individuo, pero es el medio necesario para obtener la prestación de la
jurisdicción;
c) el poder jurídico de acudir ante la autoridad no puede ser quitado a
nadie; prohibida la justicia por mano propia, es evidente que debe darse
a todo sujeto de derecho la facultad de obtenerlo por mano de la
autoridad; privarle de una y otra, seria negarle la justicia
misma.
Por lo que -concluye el profesor Eduardo J. Couture-, la acción
es “El poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los
órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción

101
 de una pretensión”.
Es recientemente que la acción es colocada por primera vez
dentro de los derechos cívicos, especialmente como parte del derecho
de petición, derecho que se regula dentro de la parte dogmática de las
constituciones contemporáneas.
En el año de 1965 el autor argentino"Germán J. Bidart
Campos, hizo una síntesis de esta corriente al plantear el derecho a la
jurisdicción, en tres fases:
a) Antes del Proceso: como obligación del Estado de suministrar
justicia,
b) Durante el Proceso: manteniendo la idoneidad de vías procesales y
la garantía de defensa en juicio en todas las instancias hasta llegar a la
sentencia; y,
c) En la integridad de requisitos que tendría que contener el
acto resolutorio jurisdiccional: para considerarlo válido.
Esta tesis manifiesta que el presupuesto necesario es la
jurisdicción, y ella tiene que existir para que existan la acción y el
proceso.
5.2.8. La acción como el poder jurídico de formular y mantener
una pretensión
Para el profesor argentino Fernando de la Rúa, la acción es
esencialmente un poder jurídico, que como tal debe tener una concreta y
específica destinación jurídica, ya que ante los tribunales sólo se puede
formular postulaciones de derecho. Ese poder jurídico sirve a un solo
efecto: postular imperativos, afirmar el derecho, manifestarlo ante la
justicia. El contenido de la postulación, la aspiración expresada, es la
pretensión. Bajo ese aspecto se puede decir que la acción es el poder
jurídico de formular pretensiones.
El poder de acción puede ser utilizado para hacer valer
pretensiones de contenido público o pretensiones de contenido privado.
El carácter de la acción, la cual es de naturaleza pública, no se deriva del
destino o dirección de la misma, sino de la naturaleza de la postulación y
de la calidad del imperativo que se invoca, que puede ser carácter
público o privado, es decir pretensión pública penal o pretensión privada
civil. Es por ello, que si la función de la jurisdicción es declarar el
derecho, y también realizarlo cumpliendo lo que se designa como
actuación de la ley, la formulación de una pretensión lleva en si la
aspiración de que el juez decida y realice su decisión prestando la
coacción o haciendo efectiva la sanción. De manera que al formular una
pretensión se formula también un reclamo con ella, por lo tanto, el sujeto
que ha formulado una pretensión debe ser admitido a mantenerla hasta
que se decida sobre ella y se satisfaga la misma con realización.
De lo expuesto anteriormente, el profesor De la Rúa formula
el siguiente concepto sobre la acción: “es el poder jurídico de hacer

102
valer una pretensión ante el órgano jurisdiccional”, advirtiendo con
ello las características siguientes:
a) su naturaleza de poder jurídico y no de derecho, facultad o
posibilidad;
b) su carácter público, en cuanto es un poder dirigido a la jurisdicción;
pero admitiendo que pueda clasificársela en privada o pública, según la
naturaleza de la pretensión que se hace valer;
c) su dirección hacia el órgano jurisdiccional, que representa ai Estado,
pero que no es el Estado;
d) su carácter abstracto, pero ligado indisolublemente a una pretensión
que fija sus límites, influye su naturaleza y asigna una
concreta destinación jurídica;
e) su carácter realizador, con el cual se incorpora orgánicamente
dentro de la unidad integral del orden jurídico su carácter autónomo, en
tanto la acción es independiente de la efectiva existencia del derecho
sustancial, aunque existe un vínculo que la une al derecho sustancial
debido a que sólo se puede hacer valer ante la justicia la invocación o
pretensión de la aplicación de una norma jurídica.

6. Naturaleza jurídica

6.1 Derecho de Petición

El maestro Couture afirma que el derecho de petición fue, en su
formulación originaria, un derecho privado (prívate bilí). Luego adquirió,
en notorios textos de derecho constitucional, un carácter público de
garantía (right of petición). El profesor uruguayo, efectivamente,
estimamos que tiene razón, pues si recordamos cómo nació la acción
procesal y analizamos su desarrollo histórico, no podemos menos que
reconocer su evolución al estado actual: un derecho de petición, de
naturaleza constitucional.
El autor mexicano Ignacio Burgoa O. opina que el derecho de
petición es: “¡a potestad jurídica que tiene toda persona moral o física,
de ocurrir a cualquier autoridad, formulando una solicitud o instancia
escrita de cualquier índole, la cual adopta, específicamente, ei carácter
de simple petición administrativa, acción, recurso, etc. El Estado y sus
autoridades (funcionarios y empleados), tienen como obligación la
ejecución o cumplimiento positivo de un hacer, consistente en dictar un
acuerdo escrito a la solicitud que el gobernado les eleve.”
Compartimos la opinión de los autores citados, en el sentido de
que la acción forma parte del Derecho de Petición, con la observación
de parte nuestra que es un derecho referido específicamente a la
petición ante los tribunales de justicia. Efectivamente, nuestra
Constitución Política regula el Derecho de Petición a la agtoridad, en
términos generales, en su artículo 28; sin embargo por medio del

103
 artículo 29 da un paso más adelante al superar aquellas constituciones
que como la uruguaya únicamente contempla el Derecho de Petición en
forma genérica, puesto que regula ei Derecho de Petición ante los
tribunales de justicia en forma específica, !o cual -como hemos dicho-
constituye el derecho de acción. Así lo reconoce Devis Echandía, al
indicar que si bien el
origen de la acción “puede ser el común a todos los derechos de petición
a la autoridad, se diferencia fundamentalmente de éstos por su contenido,
su objeto, fines, la calidad de los funcionarios ante quienes debe
formularse, las relaciones jurídicas que de su ejercicio se deducen, la
obligatoriedad y, por lo general, la inmutabilidad (Cosa Juzgada) de las
decisiones que normalmente agotan su interés.

6.2 Derecho de acceso a la jurisdicción

Para Humberto Quiroga Lavié el “derecho a la jurisdicción
(corno lo denomina Bidart Campos): es la acción judicial -en la
terminología kelseniana de derecho subjetivo— que permite poner en
movimiento el aparato jurisdiccional estatal cuando un derecho subjetivo
civil, social o público subjetivo, hubiera sido desconocido. El derecho a la
jurisdicción opera como garantía de eficiencia de todos los otros derechos
subjetivos reconocidos en el ordenamiento jurídico”.
En este sentido se pronuncia Montero Aroca ai manifestar
que: “la acción se concibe ahora como el derecho a la actividad
jurisdiccional, a que en el proceso se llegue a dictar una sentencia sobre
el fondo del asunto, sea cual fuere el contenido de ésta. Por lo que el
derecho de acción se dirige por tanto, contra el Estado y tiene por objeto
la prestación por éste de la actividad jurisdiccional para la declaración del
derecho incierto y para la realización forzosa de los intereses cuya tutela
jurídica sea cierta. Su objeto no es la sentencia favorable, sino sólo la
sentencia sobre el fondo del asunto”.
La interrelación entre los conceptos de acción y jurisdicción,
nos lleva afirmar que sin acción no hay jurisdicción y a la inversa, sin
jurisdicción no hay acción; pues no tiene sentido un derecho de accionar
si no hay órganos competentes para conocer de mi pretensión. Y no se
conciben órganos estatales competentes para conocer conflictos
intersubjetivos de intereses, si el ciudadano no tiene el derecho de
acceder a dichos órganos jurisdiccionales. Obviamente la autoridad tiene
que proveer al pedido de jurisdicción a través de un procedimiento
preestablecido: de donde surge la idea del proceso. De lo anterior se
desprende que las tres instituciones mencionadas
(acción-jurisdicción-proceso) están íntimamente vinculadas, pues sin una
no se conciben las otras y no estaríamos hablando de administración de
justicia.
6.3. La acción como garantía constitucional

104
 La acción conlleva “el derecho a ser oído”, pero a su vez no
tiene ninguna utilidad si no se reconoce un instrumento del cual valerse,
siendo esta herramienta, su defensa en juicio, que no es más que el
derecho al proceso, que es la otra faceta de la acción, por lo que el
debido proceso desde el punto de vista del accionante, es un derecho de
prestación que por su configuración legal, exige de los poderes públicos
la dotación de la administración de justicia, de medios materiales y
personales suficientes, a fin de que la tutela jurídica pueda hacerse
efectiva en cualquier tipo de proceso; por lo tanto, el derecho al acceso a
la justicia no sólo es un presupuesto, sino que también es una garantía
constitucional. Pero el derecho de accionar no solo le pertenece al
demandante, sino que también al demandado, ya que, si bien es cierto el
actor es quien primero acciona, también el demandado a través de la
contestación de la demanda es accionante, porque también se dirige al
órgano jurisdiccional para recabar de él un pronunciamiento de fondo.
En el momento que el poder constituyente cedió al Estado el
ejercicio de la administración de justicia, éste se encuentra obligado a
garantizar el acceso a la misma, cumpliendo así el fin supremo del
Estado que es la realización del bien común.
Nuestra Constitución política contempla lo anterior en sus
o
artículos 1 y 2, así: “Artículo 1 . Protección a la persona. El Estado de
Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin
o
supremo es la realización del bien común”. “Artículo 2 . Deberes dél
Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la
República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el
desarrollo integral de la persona”. Por lo que el derecho al proceso nace
con la acción, siendo ésta la llave que abre el acceso al mismo. Lo
anterior se desprende de lo regulado en el artículo 29 de la Constitución
de la República de Guatemala, que establece que toda persona tiene
libre acceso a los tribunales, dependencias y oficinas del Estado, para
ejercer sus acciones y hacer valer sus derechos de conformidad con la
ley.

7. La acción en el derecho guatemalteco

La acción como tal ha sido incorporada a las diferentes Cartas
Magnas como un derecho fundamental de carácter constitucional:

105
En las Constituciones de 1825,1879 y 1921, se incluyó el derecho
genérico de petición, de la siguiente manera:
Constitución de 1825: Art. 30: Todos los ciudadanos tienen derecho
para dirigir sus peticiones a las autoridades, en forma que arreglen las
leyes el exercicio del derecho de petición.
Constitución de 1879: Art. 22. “Los habitantes de la
República, nacionales o extranjeros, pueden dirigir sus peticiones a la
autoridad”. Sin embargo adicionalmente se regula e! derecho de acceso
a los tribunales (derecho de acción) en forma específica: “Artículo 23.
Los habitantes de la República tienen asimismo libre acceso ante los
Tribunales del país, para ejercitar sus acciones en la forma que
prescriben las leyes. Los extranjeros no podrán ocurrir a la vía
diplomática sino en los casos de denegación de justicia. Para este
efecto, no se entiende por denegación de justicia, el que un fallo
ejecutoriado no sea favorable al redamante.”
Constitución de 1921: Art. 45. “Toda persona tiene derecho
de dirigir sus peticiones a las autoridades legalmente establecidas, y de
exigir que se le comunique la resolución que se dicte”.
1a. Reforma a la Constitución de 1921. Decreto número 5:
Art. 22. “Los habitantes de la República tienen derecho de dirigir sus
peticiones a la autoridad, que está obligada a resolverlas sin demora de
conformidad con la ley, y a comunicar las resoluciones a los
interesados. La fuerza armada no puede deliberar, ni ejercer los
derechos de petición y de sufragio”. Artículo 23: “Los habitantes de la
República tienen asimismo libre acceso ante los Tribunales del país,
para ejercitar sus acciones en la forma que prescriben las leyes. Los
extranjeros no podrán ocurrir a la vía diplomática sino en ios casos de
denegación de justicia. Para este efecto, no se entiende por denegación
de justicia, el que un fallo ejecutoriado no sea favorable al reclamante.”
En la Constitución de 1945, la acción procesal se incluyó
como derecho genérico de petición, al disponer el artículo 30: "Los
habitantes de la República tienen el derecho de dirigir, individual o
colectivamente, sus peticiones a la autoridad, que está obligada a
resolverlas de conformidad con la ley y sin demora, y a comunicar las
resoluciones a los interesados...” El artículo 40 de esa misma
constitución preceptuaba que: “Los habitantes de la República tienen
asimismo libre acceso ante los Tribunales del país, para ejercitar sus
acciones en la forma que prescriben las leyes. Los extranjeros no
podrán ocurrir a la vía diplomática sino en los casos de denegación de
justicia. Para este efecto, no se entiende por
denegación de justicia, el que un fallo ejecutoriado no sea favorable
al reclamante."
De la misma forma se regula en las Constituciones de 1956 y
1965, al establecer lo siguiente:

106
 Constitución de 1956: Art. 52. “Los habitantes de la República
tienen el derecho de dirigir, individual o colectivamente, sus peticiones a
la autoridad, que está obligada a resolverlas de conformidad con la ley y
sin demora, y a comunicar las resoluciones a los interesados...”, rt. 59.
“Toda persona tiene libre acceso a los tribunales para ejercer sus
acciones de conformidad con la ley.
Constitución de 1965: Art. 62. “Los habitantes de la República
tienen derecho de dirigir individual o colectivamente peticiones a la
autoridad, la que está obligada a resolverlas sin demora conforme a la ley
y a comunicar sus resoluciones a los interesados...”. Art. 74. Toda
persona tiene libre acceso a los tribunales para ejercer sus acciones de
conformidad con la ley.”
En la actual Constitución de 1985, la acción queda regulada en
forma directa e independiente, separándola del derecho de petición:
Constitución de 1985: Art. 28. “Derecho de petición. Los habitantes de la
República de Guatemala tienen derecho a dirigir, individual o
colectivamente, peticiones a la autoridad, la que está obligada a
tramitarlas y deberá resolverlas conforme a la ley. En materia
administrativa el término para resolver las peticiones y notificar las
resoluciones no podrá exceder de treinta días. En materia fiscal, para
impugnar resoluciones administrativas en los expedientes que se
originen en reparos o ajustes por cualquier tributo, no se exigirá al
contribuyente el pago previo del impuesto o garantía alguna.”
Art. 29.""Libre, acceso a tribunales y dependencias del Estado. Toda
persona tiene libre acceso a los tribunales, dependencias y oficinas del
Estado, para ejercer sus acciones y hacer valer sus derechos de
conformidad con la ley. Los extranjeros únicamente podrán acudir a la vía
diplomática en caso de denegación de justicia, no se califica como tal, el
solo hecho de que el fallo sea contrario a sus intereses y en todo caso,
deben haberse agotado los recursos legales que establecen las leyes
guatemaltecas.”
Como puede apreciarse en nuestras Cartas Fundamentales se
ha regulado el acceso a los tribunales como un derecho fundamental, en
e! que juegan papel preponderante otros principios a la par del derecho
de acción, como lo son: de igualdad, la razonabilidad del plazo para
resolver, etc..
La Corte de Constitucionalidad es de la opinión que el derecho
de libre acceso a los tribunales es un derecho subjetivo fundamental del
hombre que le impone la correlativa obligación al Estado, de resolver
conforme a la ley, en vista de la prohibición de la autotutela, por lo que
no puede ser negado este derecho a nadie que lo solicite.

8. Acción y jurisdicción
Para el profesor Hugo Alsina, jurisdicción, acción y proceso,

107
son “conceptos correlativos que integran los tres capítulos
fundamentales del Derecho Procesal, cuyo contenido no es otro que el
conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado”;
habiendo correspondencia entre acción y jurisdicción, lo cual puede
señalarse bajo tres aspectos:
1) La iniciación de la actividad jurisdiccional se refleja en la
máxima nemo iudex sine adore, como consecuencia del principio
dispositivo, según el cual es necesaria una manifestación de voluntad
expresada mediante la acción para el juez tenga conocimiento de la
litis.
2) La prohibición del juez de proceder de oficio en la
instrucción del proceso, que se concreta en la máxima ne procedat
iudex ex officio. En el mismo sentido Carnelutti.
3) En la sentencia, el juez debe sujetarse a dos enunciados:
Debe fallar sólo la cuestión sometida a su juicio y sólo sobre ella; y
juzgar sólo elementos de hechos alegados por las partes.

Como vemos no se trata solamente de un impulso para poner

en movimiento la actividad del juez, en virtud del cual la justicia,
superada la fase de inercia, quede después en libertad de seguir su
camino; pues es una constante colaboración, mediante la cual, durante
todo el curso del proceso, el actor continúa señalando la ruta, a la cual
el juzgador debe atenerse (Calamandrei).
Es por ello que debemos tener presente que acción es
actividad y que ella no se concreta a la iniciación del proceso -como nos
lo indica Chiovenda- sino que se despliega durante todo su curso, tanto
por actor como por el demandado.
La interrelación entre los conceptos de acción y jurisdicción,
nos lleva a afirmar que sin acción no hay jurisdicción, y a la inversa: sin
jurisdicción no hay acción; pues no tiene sentido un derecho de
accionar si no hay órganos jurisdiccionales para conocer de mi petición.
Y no se conciben órganos estatales

108
competentes para conocer de las pretensiones que se le formulen, si el
ciudadano no tiene el derecho de acceder a dichos órganos
jurisdiccionales. Obviamente la autoridad tiene que proveer al pedido de
la jurisdicción a través de un procedimento preestablecido, de donde
surge la institución del proceso. Lo anterior pone en evidencia que las tres
instituciones mencionadas (acción, jurisdicción y proceso) están
íntimamente vinculadas, pues sin una no se conciben las otras dos y no
estaríamos hablando, entonces, de administración de justicia.
Para concluir se puede afirmar que la acción es una garantía
constitucional, mediante la cual se requiere la intervención del órgano
jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica.
Lo anterior como consecuencia de la prohibición de hacerse
justicia por mano propia y de haber asumido el Estado la función
jurisdiccional. Por lo que, Acción y Jurisdicción, son por lo tanto,
conceptos que se corresponden, y que llevados a un último análisis,
puede afirmarse que La acción es el instrumento idóneo para ei
derecho a la jurisdicción; sin olvidar que dicho actuar tiene que ser a
través de un debido proceso; lo cual quiere decir, en el que se cumplan
todas las garantías constitucionales para los justiciables.

9. ELIementos de la acción procesal

Los elementos de la acción procesa!, son los siguientes: sujetos,
objeto y causa:
Respecto a los sujetos de la acción procesal debe incluirse
únicamente al actor y al juez, en representación del Estado, y no al
demandado. Recordemos que la acción procesal es el sustitutivo
civilizado de la justicia por mano propia o privada, como hemos visto. De
esa cuenta, todas las personas tienen el derecho de acción procesal, por
lo que el Estado se transforma en depositario de la función (poder-deber)
de administrar justicia. Entonces, es al Estado a quien se debe acudir en
demanda de tutela jurídica, por lo que estimamos que los sujetos de la
acción procesal son el actor y el juez, encargado de administrar justicia. A
este efecio debemos resaltar que “El Estado es, por tanto, en todos los
órdenes del enjuiciamiento, e incluso, cuando el proceso se encomiende
a jueces privados (árbitros o amigables componedores), el único
destinatario de la acción, en el sentido jurídico procesal del concepto. Y
es el único destinatario, porque
109
al prohibir la autodefensa e implantar a su favor el monopolio
jurisdiccional, contrae de rechazo... la obligación de proveer a las
reclamaciones que eleven ante él justiciables' (Niceto Alcalá Zamora y
Castillo).
El objeto de la acción procesal. Consideramos que cuando se
acude ante el juzgador, al activarse la función jurisdiccional, lo que se
persigue es un pronunciamiento final sobre mi pretensión, es decir que
se dicte la sentencia que la resuelva, ya sea en forma favorable o
desfavorable, a través de un proceso preestablecido.
En relación a la causa, al aceptar el origen de la acción procesal y por
ende sus sujetos (actor y juez), no podemos dejar de estar de acuerdo
con el profesor Alvarado Velloso que lo que la motiva es el
mantenimiento de la paz social mediante la erradicación de la fuerza
ilegítima en la sociedad.

10. ¿Clasificación de la acción procesal o unicidad?

La influencia del profesor Chiovenda en este campo ha sido
decisiva, pues a partir de él la acción procesal se ha clasificado; así la
mayoría de autores clasifican a la acción procesal es clasificare en
tantas como ordenamientos procesales existan. De esa cuenta se
habla de acción civil, acción laboral, acción penal, acción
constitucional, etc.
Actualmente se rechaza cualquier clasificación que de la
acción procesal se haga, fundamentando su rechazo en que es un
concepto unitario, y por ende inclasificable. Así, el profesor mexicano
Gonzalo Armienta Calderón, es de la opinión que el hecho de
clasificar la acción, como se hacía tradicionalmente, resulta erróneo.
Ello en razón de que la acción es una, única e indivisible. En todo caso,
agrega, lo que debe clasificarse es la pretensión, pues la acción es un
derecho subjetivo, público; es decir, su existencia sólo puede
explicarse como el derecho que tiene toda persona de acudir ante los
órganos dotados de potestad jurisdiccional, a solicitar el despliegue de
su actividad, a fin de que sea tutelado el bien jurídico cuya protección
se demanda,
Además, la acción siempre será la misma,
independientemente de la existencia del derecho material que
mediante su ejercicio se haga valer en juicio, planteado como una
pretensión. Esta última figura sí es susceptible de ser clasificada... de
acuerdo con los mismos criterios aportados por ia doctrina, cuando
clasifica la acción.
Se comparte la opinión del profesor Armienta Calderón, pues
nuestra Constitución política recepta el derecho de petición,

110
 específicamente ante los tribunales de justicia, en su artículo 29, y ese
derecho cívico, es único: el derecho de acceder a la jurisdicción, sin
distingo de si se hace valer ante órganos jurisdiccionales de distintas
competencias. Concluyamos diciendo que la actual corriente doctrinaria
se pronuncia por la unicidad del concepto, y por ende la imposibilidad de
clasificarla.

VI. LA PRETENSIÓN PROCESAL

1. Concepto
Para Alvarado Velloso, pretensión procesal es la declaración
de voluntad hecha en una demanda (plano jurídico) mediante la cual el
actor (pretendiente) aspira a que el juez emita -después de un proceso-
una sentencia que resuelva definitiva y favorablemente el litigio que le
presenta a su conocimiento.
Los autores colombianos Beatriz Quintero y Eugenio Prieto
son de la opinión que el instituto de la pretensión tiene sus raíces
históricas en el derecho romano, en el procedimiento formulario del ordo
iudiciorum privatorum, en la figura de la intentio, contenida en la
fórmula, que consistía en una instrucción escrita con la que el
magistrado nombraba al juez y fijaba los elementos sobre los cuales
este debería fundar su juicio; y que después del letargo en que se
hundieron las instituciones procesales romanas, empiezan a surgir, por
los estudios humanísticos y civilísticos de Bemhard Winscheid.
La doctrina reconoce que su desarrollo se debe en gran
medida, en Alemania a Rosenberg, en Italia, a Carnelutti y en España,
se debe a Guasp, quien siguió los lineamientos de los dos profesores
antes mencionados.
Que su construcción científica está fundamentada en los
trabajos de los profesores alemán e italiano el propio Guasp lo
reconoce al afirmar: “En realidad, nuestro concepto de pretensión puede
concebirse como una fusión de las ideas básicas de Rosenberg y
Carnelutti, tomando del primero el estricto carácter procesal, no
material, de la reclamación y del segundo su desvinculación de la idea
del derecho (que tampoco es contradicha por aquél). Ahora bien,
aclarado así el concepto se observa que su entidad agota todo el ámbito
objetivo del proceso, que su existencia es la causa del proceso mismo y
que, por ello, el proceso
no puede ser definido sin acudir a la idea de la pretensión”. Siguiendo a
los autores mencionados, ei instituto de la pretensión lo elevó a
categoría fundamental en su sistema, pues como hemos visto no sólo
proclamó la sustitución de la acción procesal sino que a él se debe que

111
sea considerada como el objeto del proceso.
Efectivamente, Guasp se pregunta: “¿Cuál es e| objeto del
proceso?” Y responde que:“Entendiendo por objeto no ya el principio o
causa de que el proceso parte, ni el fin más o menos inmediato, que
tiende a obtener, sino la materia sobre que recae el complejo de
elementos que lo integran, parece evidente que, puesto que el proceso
se define como una institución jurídica destinada a la satisfacción de una
pretensión, es esta pretensión misma, que cada uno de los sujetos
procesales, desde su peculiar punto de vista, trata de satisfacer, la que
determina el verdadero objeto procesal”.

2. Características de la pretensión
1. La pretensión es una declaración de voluntad, no una declaración de
ciencia ni de sentimiento, porque en ella se expone lo que un sujeto
quiere y no lo que sabe o siente.
2. En la pretensón se reclama una actuación del órgano jurisdiccional,
que el pretendiente especifica.
3. Es indipensable que se interponga siempre frente a persona
determinada y distinta del autor de la reclamación.
4. La pretensión no es un derecho.
5. La pretensión no es un acto de iniciación del proceso, pues este
papel corresponde a la demanda.
6. La pretensión no es un acto de desarrollo porque no tiende
específicamente a lograr el desenvolvimiento del proceso.
7. Es supuesto del proceso mismo que la condiciona y del que éste
aparece dependiendo.

3. Estructura de la pretensión
Los elementos de la pretensión procesal son: Sujetos, objeto y causa.
En relación a los sujetos, en principio, lo son ¡os sujetos de la
relación jurídico material. Lo anterior, en virtud de que el pretendiente
hace su reclamo en forma directa ante su pretensionado. Al no ser
satisfecha su pretensión (material o extraprocesal), la traslada al
proceso, transformándose en pretensión procesal; de esa cuenta los
sujetos de ambas
pretensiones, en principio, son los mismos, con la observación que,
además debe incluirse al órgano jurisdiccional, que es ante quien se
plantea la pretensión y a quien se le solicita la acoja, ya que el único que
puede emitir una resolución (sentencia) con contenido favorable, es el
juzgador. Lo anterior porque consideramos que la pretensión “es una
petición de un sujeto activo ante un Juez frente a un sujeto pasivo sobre
un bien de la vida.” (Ramírez Arciia); lo cual se comprueba cuando vemos

112
que el petitum o petición, es al Juez que conoce del caso para que se
pronuncie en tal o cual sentido; por ende no puede obviarse al órgano
jurisdiccional del apartado subjetivo de la pretensión procesal, sólo por el
hecho de que es, también, uno de los sujetos de la acción procesal.
Respecto al objeto, lo que se pretende con la pretensión
procesal es obtener del órgano jurisdiccional una sentencia que resuelva
en forma favorable la petición hecha en la demanda. Y que ei demandado
deberá cumplir voluntariamente. En caso contrario, pues, se procede a
su ejecución.
En relación a la causa de la pretensión, es indispensable hacer
referencia a una relación intersubjetiva que la ocasiona y que dicha
concepción unitaria se descompone en dos subelementos: el primero
constituido por el hecho invocado en la demanda y al cual el actor
asigna trascendencia, razón por la cual se convierte en la base o fuente
del derecho pretendido; el segundo es la imputación jurídica que el actor
efectúa al demandado con motivo de aquel hecho. A tal efecto el profesor
Alvarado Velloso cita el siguiente ejemplo: Juan sufre un daño al ser
chocado por un ómnibus conducido por un dependiente de su propietario.
Si pretende lograr la reparación, puede demandar al conductor
imputándole culpa en la producción del hecho y al propietario por su
simple carácter de tal: un mismo hecho puede producir imputaciones
jurídicas diferentes. Dicho ejemplo pone en evidencia la importancia de
efectuar la descomposición de la causa en hecho e imputación jurídica,
ya que no se puede decir con plena corrección que la causa de la
pretensión de Juan contra el conductor es idéntica a la causa de la
pretensión del mismo Juan contra el propietario del ómnibus, toda vez
que en caso de tener que responder, ambos lo harán por diferentes
calidades jurídicas.

113
4. Clasificación de las pretensiones
Comúnmente las pretensiones se clasifican la siguiente forma:
1. De conocimiento, también llamadas declarativas, que tienen por
objeto que el juez declare el derecho. Guasp nos dice que es aquella en
que se solicita del órgano jurisdiccional la emisión de una declaración
de voluntad. Se subdividen en:
1.1. Meramente declarativas: Lo que se persigue es que el juez
declare la existencia o no de un derecho.
1.2. Constitutivas: Tienen por objeto que el juez declare la
existencia o no de un derecho. Además de que el juez la declaración de
la existencia o no de un derecho, se persigue la creación, modificación o
extinción de una situación jurídica.
1.3. De condena, cuya finalidad es que el juez en la sentencia
determine que el demandado está obligado a una prestación,
consistente en dar, hacer o no hacer.
2) Ejecutivas. En esta clase pretensiones, el derecho ya está
preconstituido, ya sea por una sentencia firme que lo declara o en un
documento o título que tiene ese carácter, por lo que se pretende es su
ejecución.
3) Cautelares. El objeto no es que se declare el derecho o ejecutarlo,
sino que se decrete una medida que lo garantice. Adicionalmente a lo
anterior, podemos indicar que siendo el concepto de pretensión,
divisible por su naturaleza, es factible dividirla en tantos órdenes
procesales existan. Así podemos hablar de pretensión civil, pretensión
laboral, pretensión penal. Etc.

5. Diferencias entre la acción procesal y la pretensión procesal

La confusión entre estos dos términos domina el lenguaje de la
ley y de la práctica, en el que el concepto de pretensión se expresa casi
siempre y de manera impropia con la palabra acción; sin embargo si
todos tuviéramos claro que “concebido por el Estado el poder de acudir
a los tribunales (acción), el particular puede reclamar de otros sujetos
cualquier bien de la vida (pretensión) promoviendo el proceso mediante
la demanda. Es decir, que la acción se ejerce ante los órganos
jurisdiccionales con el fin de obtener el pronunciamiento sobre una
pretensión, la que se deduce en juicio por medio de la
demanda”(Véscovi); no habría problema en cuanto al uso correcto de
los conceptos de acción procesal, pretensión procesal y demanda, y su
uso sería unívoco.

114
T

Las diferencias se evidencian en forma clara en la gráfica que elaboró el

profesor Alvarado Velloso, y la cual transcribimos
a continuación.
Preguntas Acción Pretensión
¿Entre quienes? Actor y autoridad Actor y demandado
(sujetos) (juez o árbitro) (por nuestra parte
incluimos) al órgano
jurisdiccional ante
quien se plantea.
¿Para qué? (Objeto) Lograr la emisión de
Lograr la apertura y una sentencia (objeto
posterior desarrollo del proceso)
de un proceso favorable al interés
del pretendiente.
¿Por qué? (causa) Mantenimiento de la Hecho que origina el
paz y de la armónica conflicto en el plano
convivencia de la realidad cuya
mediante la existencia se afirma
erradicación del uso en la demnada (plano
de la fuerza ilegitima. jurídico del proceso)
más la imputación
jurídica que el
pretendiente hace
contra aquel respecto
de quien pretende, a
base del hecho con
trascendencia en el
derecho.

115
 Vil. EL. DERECHO DE DEFENSA Y LA REACCIÓN DEL
DEMANDADO
(El derecho de contradicción).
Tradicionalmente los autores abordan el tema bajo el nombre
de excepción, en íntima conexión con la acción procesal, como el
reverso de una medalla. Así, Couture expresa que “El tema de la
excepción es, dentro de una concepción sistemática del proceso,
virtualmente paralelo al de la acción. La acción como derecho a atacar,
tiene una especie de réplica en el derecho del demandado a
defenderse. Toda demanda es una forma de ataque; la excepción es la
defensa contra ese ataque, por parte de! demandado”; definiéndola
como el poder jurídico de que se halla investido el demandado, que le
habilita para oponerse a”la acción promovida contra él; observando que
la excepción es, en cierto modo, la acción del demandado; sin embargo
actualmente se reconoce que el concepto “excepción” ha sido
sobredimensionado por abarcar temas que no le son propios y que debe
circunscribirse a una de las actitudes que puede asumir el demandado.
De la excepción como contrapartida de la acción procesal, se
evolucionó a! “Derecho de defensa”; conceptuado como un derecho que
correspondía únicamente al demandado. Esa era la interpretación que
se le daba al art. 12 de nuestra Constitución
Política.
Posteriormente, se evolucionó a considerar que el derecho de
defensa no corresponde sólo al demandado sino también al actor, por el
principio constitucional de igualdad de las partes litigantes. Y de allí al
derecho de contradicción del demandado. También al derecho de
contradicción se ha intentado encuadrarlo dentro del Derecho de
Defensa. Sin embargo actualmente se reconoce que el derecho de
defensa no debe ser sólo para el demandado, sino también lo es
para el actor. Es decir para ambas partes. Así, nuestra Constitución
Política en su artículo 12 regula este derecho en los siguienes términos;
“La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá
ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y
vencido en proceso legal anet juez o tribunal competente y
preestablecido”. Es decir que dicho derecho constitucional se proyecta
para ambas partes.
Actualmente se conoce a la acción que ejercita el demandado
como el derecho de contradicción, conceptuándola como “el derecho
a obtener la decisión justa del litigio que se le plantea al demandado o
acerca de la imputación que se le formula al imputado o procesado,
mediante la sentencia que debe dictarse en ese proceso, luego de

117
tener oportunidad de ser oído en igualdad de circunstancias, para
defenderse, alegar, probar e interponer los recursos que la ley
consagre” (Devis Echandía).
El derecho de contradicción tiene un origen claramente
constitucional y se basa en varios de los principios fundamentales del
derecho procesal: el de la igualdad de las partes en el proceso, el de la
necesidad de oír a la persona contra la cual se va a surtir la decisión, el
de la imparcialidad de los funcionarios judiciales, el de la audiencia
bilateral, el de la impugnación y el del respeto a la libertad individual.
No nace cuando se es emplazado, sino que es un derecho
inherente a la persona, previo al proceso, se ejercite o no cuando se es
demandado, y en este último caso, no importa si se actúa con razón o
sin razón, e incluso de mala fe.
Este derecho se encuentra regulado no sólo en la
Constitución Política de Guatemala dentro del “Derecho de Defensa”
(artículo 12: La defensa de la persona y sus derechos son inviolables.
Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus deerchos, sin haber sido
citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente
y preestablecido), sino que también en leyes ordinarias, como el
CPCYM, al establecer el Art. 111: “presentada la demanda en la forma
debida, el juez emplazará a los demandados, concediéndoles
audiencia por nueve días comunes a todos ellos.” A este respecto es
oportuno indicar que la CC al interpretar el citado art. 12 (Derecho de
defensa), se pronuncia en los siguientes términos:
• "... Tal garantía consiste en la observancia por parte del
tribunal, de todas las normas relativas a la tramitación del juicio y el
derecho de las partes de obtener un pronunciamiento que ponga
término, del modo más rápido posible, a la situación de
incertidumbre que entraña el procedimiento judicial. Implica la
posibilidad efectiva de ocurrir ante el órgano jurisdiccional
competente para procurarla obtención de la justicia, y de realizar
ante el mismo todos los actos legales encaminados a la defensa de
sus derechos en juicio, debiendo ser oído y dársele ia oportunidad
efectiva de realizar todos los actaos encaminados a la defensa de
su persona o de sus derechos en juicio ..." (Gaceta No.54,
expediente 105-99, página No.49, sentencia: 16-12-99).

118
. "... Los derechos de audiencia y al debido proceso
reconocidos en el artículo 12 de la ley fundamental, al provenir de una norma
general prevista en la parte dogmática, deben tener piena observancia en todo
procedimiento en que se sancione, condene o afecten derechos de una
persona ...” (Gaceta No. 57, expediente No. 272-00, página No. 121, sentencia:
06-07-00).
. "... Esta disposición constitucional garantiza el derecho
de defensa y establece el derecho de audiencia, da oportunidad que surja el
contradictorio necesario...” (Gaceta No. 61, expediente No. 551-01, sentencia:
19-09-01).
. ‘ La garantía del debido proceso no sólo se cumple cuando
en un proceso se desarrollan los requisitos procedimentales que prevé la ley y
se le da oportunidad de defensa a ambas partes de esa relación procesal
...'"'(Gaceta No.61, expediente No. 712-01, sentencia: 19-09-01.

De donde se desprende que el alto tribunal constitucional, estima que el

derecho de defensa no se refiere únicamente al derecho del
demandado, sino que es un derecho que atañe a ambas partes en el
desenvolvimiento del proceso.
Alcalá-Zamora y Castillo fue el primero en señalar que a la
acción procesal se opone la reacción, y que en el proceso hay dos
partes accionantes y no una sola, sin más diferencia - aparte del
contenido de sus respectivas pretensiones, atacante una y defensiva
otra- que la de la prioridad cronológica en cuanto al ejercicio de la
acción: actor es el primero, pero no el único accionante, ya que ambos
pertenecen a la comunidad de justiciables y se hallan en el mismo plano
respecto de la jurisdicción; la segunda, que puede parecer más audaz,
de que la figura paralela y opuesta a la acción no es, en realidad, la
excepción, sino como acabamos de decir la reacción.

119
ei demandado, debemos referirnos al “emplazamiento”, pues es el
acto procesal por medio del cual se vincula al proceso al demandado y es
a partir de él que puede asumir la actitud que convenga a sus intereses.
Así se define como “Llamamiento con plazo hecho por el juez, citando a
alguna persona para que comparezca en un proceso o instancia a
manifestar su defensa o a cumplir con lo que se mandare”\(Couture).
Para Véscovi, dos son ¡os elementos que configuran la clave del
instituto: la convocatoria y el plazo. No sólo se llama u

Previamente a relacionar las actitudes que puede asumir

120
ordena comparecer a alguien sino que se establece un plazo para que
cumpla con ese llamado. El segundo aspecto es muy importante,
porque la no comparecencia en tiempo acarrea significativas
consecuencias para el emplazado Por nuestra parte agregamos un
tercer elemento: el apercibimiento, pues es indispensable que el
demandado conozca cuales son los efectos de su incomparecencia. Y
la observación que no necesariamente el emplazamiento fija plazo
pues también es válido cuando se señala audiencia (día y hora) para
la comparecencia de las partes a juicio oral.
A continuación veremos las posibles actitudes que el
demandado puede asumir en nuestra legislación procesal.

1. Rebeldía o contumacia
La rebeldía o contumacia consiste en el no apersonamiento
del demandado al juicio dentro de! cual es emplazado. Es la "Situación
del litigante que no comparece al juicio sin justa causa, o lo abandona
durante su tramitación’' (Ramírez Gronda). No compartimos el
segundo supuesto del concepto del autor argentino, por considerar que
la no comparecencia debe darse desde el emplazamiento, pues si ya
compareció y después de ello inactúa, no estaremos en presencia de la
rebeldía. Por eso compartimos la opinión en el sentido que la
inactividad debe ser inicial.

La rebeldía en nuestra legislación

El art. 113 del CPCYM prescribe que si transcurrido el término
(plazo) del emplazamiento el demandado no comparece, se tendrá por
contestada la demanda en sentido negativo y se le seguirá el juicio en
rebeldía, a solicitud de parte. Es decir que al actor corresponde solicitar
la rebeldía del demandado y al juez declararla, para continuar con el
trámite del procedimiento.
Por su parte el art. 114 del CPCYM indica que ios efectos de la
rebeldía consisten en que "Desde el momento en que el demandado
sea declarado rebelde podrá trabarse embargo sobre sus bienes, en.
cantidad suficiente para asegurar el resultado del proceso.
Compareciendo el demandado después de la declaración de rebeldía,
podrá tomar los procedimientos en el estado en que se encuentren.
Podrá dejarse sin efecto la declaración de rebeldía y el embargo
trabado, si el demandado prueba que no compareció por causa de
fuerza mayor insuperable. También podrá sustituirse

121
Y
el embargo, proponiendo otros bienes o garantía suficiente a juicio del juez.
La petición se sustanciará como incidente en pieza separada y sin que se
suspenda el curso del asunto principal”.
Por su parte el CdeT en su artículo 358 determina que:”“Cuando el
demandado no comparezca a la primera audiencia sin justificación y hubiere
sido legalmente citado para prestar confesión judicial en la misma, bajo
apercibimiento correspondiente, el juez, sin más trámite, dictará sentencia
dentro de cuarenta y ocho horas de celebrada la audiencia respetiva. En la
misma forma se procederá en los supuestos del párrafo anterior, cuando se
trate de demanda por despido injusto, aunque no hubiere sido ofrecida la
prueba de confesión judicial del demandado; pero si en el mismo juicio se
ventilaren otras acciones, el juicio proseguirá en cuanto a éstas conforme a
lo prevenido en este título”.
En el proceso contencioso administrativo la rebeldía se da cuando
transcurrido el emplazamiento, los emplazados no hayan contestado la
demanda, y su efecto es tenerla por contestada en sentido negativo (art. 37
de la LCA).
En el orden penal el artículo 79 determina que:’’“Será declarado
rebelde el imputado que sin grave impedimento no compareciere a una
citación, se fugare del establecimiento o lugar en donde estuviere detenido,
rehuyere la orden de aprehensión emitida en su contra, o se ausentare del
lugar asignado para residir, sin licencia del tribunal. La declaración de
rebeldía será emitida por el juez de primera instancia o el tribunal
competente, previa constatación de la incomparecencia, fuga o ausencia,
expidiendo orden de detención preventiva...”; y en cuanto a los efectos, ei
art. 80, prescribe que “La declaración de rebeldía no suspenderá el
procedimiento preparatorio. En los demás, el procedimiento se paralizará
sólo con respecto al rebelde, reservándose las actuaciones, efectos,
instrumento o piezas de convicción que fuere indispensable conservar, y
continuará para los otros imputados presentes... Cuando el rebelde
compareciere o fuera puesto en disposición de la autoridad que lo requiera,
el procesó continuará según su estado, respecto de este procesado".
Como vemos, en el campo penal la rebeldía se amplía además a
otros supuestos: cuando hay orden de aprehensión que no puede hacerse
efectiva, si el imputado se fuga o se ausenta del lugar asignado para residir,
sin licencia del tribunal.
La comparecencia ajuicio del declarado rebelde
El declarado rebelde puede apersonarse a juicio cuando lo
considere conveniente a sus intereses; entonces tomará el proceso en el
estado en que se encuentre. Así lo indica el segundo párrafo del art. 114 del
CPCYM. En lo laboral el código de la materia no indica nada al respecto,

122
pero de conformidad con el art. 326, se aplicará supletoriamente lo
dispuesto en el CPCYM. Respecto ai orden procesal penal hemos visto que
conforme al al último párrafo del art.80 del CPP: “Cuando el rebelde
compareciere o fuera puesto en disposición de la autoridad que lo requiera,
el proceso continuará según su estado, respecto de este procesado".

2. Allanamiento
El allanamiento se puede definir como el “acto procesal del demandado por
el que éste manifiesta su voluntad de no formular oposición o resistencia o
de abandonar la oposición o resistencia ya interpuesta a la pretensión del
actor, conformándose con la misma, con lo que el proceso termina
vinculando al juez a dictar una sentencia estimatoria o condenatoria”
(Montero Aroca-Mauro Chacón); el cual no supone, necesariamente, el
reconocimiento de la justicia de la pretensión del demandante, pues los
motivos de este acto procesal pueden ser otros.
El CPCYM en su art. 115 prescribe que “Si el demandado se
allanare a la demanda, el juez, previa ratificación, fallará sin más trámite.
Sin embargo debe tomarse en cuenta que el allanamiento no es un acto
específico de este momento procesal, sino que puede hacerse en cualquier
momento de la instancia. Entonces, no importa el estado del proceso el juez
debe dictar sentencia acogiendo la pretensión formulada. .Derivado de lo
anterior los autores citados definen el allanamiento como el El CPCYM no
hace referencia al allanamiento parcial, pero estimamos que el juez debe
dictar un auto en donde apruebe lo allanado, para que con certificación de
lo resuelto pueda procederse a su ejecución; y continuar con el trámite del
proceso en lo no allanado. Sin embargo el CdeT sí regula el allanamiento
parcial en la fase del juicio oral, en los siguientes términos: “Si el
demandado estuviere de acuerdo con la demanda en todo o en parte, podrá
procederse por la vía ejecutiva, en cuanto a lo aceptado, si así se pidiere, lo
que se hará constar, sin que el juez deba dictar sentencia al respecto; y el
juicio continuará en cuanto a las reclamaciones no aceptadas””(tercer
párrafo del art. 341).
Lo anterior nos indica que si se presenta el allanamiento en
cualquier fase el juez deba dictar sentencia, si es total; y si es parcial,
aprobarlo y continuar el trámite del procedimiento en lo no aceptado. .
,
Por su parte la LCA al regular el allanamiento prescribe que si todos
los emplazados se allanaren se procederá a dictar sentencia. El memorial de
allanamiento podrá presentarse con firma legalizada. En caso contrario
deberá ratificarse (párrafos primero y segundo del art. 38) ¿El allanamiento
debe ratificarse ante el tribunal?
El CPCYM ya vimos que indica taxativamente “previa ratificación”; sin
embargo en la práctica se presenta el memorial con firma autenticda por
notario y los tribunales lo aceptan. Es este sentido somos del criterio que no

123
 importa si el memorial que contiene el allanamiento está legalizado
notarialmente o no, ¡debe ratificarse ante el tribunal, porque así lo indica la
ley! ya ésta habla de ratificación y no de firma legalizada; por lo que
estimamos que por economía procesal (en todo el sentido de la palabra),
debería reformarse la ley, en el sentido de que el allanamiento pueda
presentarse con firma autenticada notarialmente.
Hay que puntualizar que este cambio ya fue receptado por la LCA,
ya que el allanamiento debe presentarse con firma legalizada notarialmente,
caso contrario deberá ratificarse ante el tribunal.

3. interposición de excepciones (Dilatorias/Previas)

Orígenes de la excepción
Etimológicamente la palabra excepción deriva del Latin exceptio,
-nis, de igual significado, y éste del verbo excipio, -ere (supino exceptum)
“sacar aparte, retirar, exceptuar", compuesto de ex “hacia fuera” y capio,
-ere “tomar, agarrar”. La exceptio nace en el período formulario, del derecho
romano, por razones de justicia, , como parte no principal de la fórmula que
el magistrado incorporaba, y por medio de la cual le ordenaba al juez
absolver al demandado aún cuando se comprobara la intentio, si tal o cual
circunstancia, invocada por él, se había realmente verificado. Se crea así el
derecho que tiene el demandado de que cuando el magistrado otorga la
fórmula al actor, puede a su vez pedir que se modifique la fórmula,
no sólo si no quiere aceptar la fórmula tal como ha sido propuesta por el
actor, sino también si, aún aceptándola, quiere incluir en ella partes
especiales a su favor, como son la exceptio, y luego la duplicatio contra la
replicado que el actor hubiera opuesto a su exceptio y hecho inscribir en la
fórmula.
El profesor Scialoja indica que la exceptio es una verdadera y
propia excepción, en el sentido vulgar de esta palabra; o sea, que es un
“excepto que”, “salvo que”, inscrito en la fórmula (si non, ac si non, quod o
qua de re non, extra quam si, y semejantes), que traduce de la siguiente
manera: “Si es verdad esto, condena, siempre que no sea verdad también
esto otro”; es una excepción agregada a favor del demandado, a la orden
de condena dada al juez. En relación a la admisibilidad de estas
excepciones, pueden surgir de nuevo todas aquellas cuestiones que
acontecen respecto de la admisibilidad de la acción.
Las excepciones fueron denominadas: perentcrias: las que se
pueden oponer perpetuamente y que, una vez justificadas, destruyen sin
más la acción a que se oponen, por ejemplo la exceptio doli mali; o
dilatorias: las que sólo se pueden oponer durante cierto tiempo; ejemplo, la
excepción de un pacto concebido así: que no se reclame el dinero durante
un período de cinco años.
Por consiguiente, si en lugar de convenir que no se pida nunca

124
(caso de excepción perentoria), se conviene en que no se pida durante
cinco años (excepción dilatoria), transcurrido dicho tiempo, no tiene ya
valor la excepción. Si el actor no obstante la oposición de una excepción
dilatoria, quería proceder, esto es se hacía conceder por el pretor la fórmula
en que iba inserta ia excepción dilatoria, el juez debía absolver al
demandado y esta absolución era definitiva, porque el actor perdía
completamente su derecho y no podía después del vencimiento de éste
termino, intentar de nuevo su acción válidamente, puesto que quien
deducía una vez en juicio su derecho, no lo podía ya deducir en modo
alguno en adelante, o sea, que consumaba la acción. Por eso dice Gayo
que aquel a quien se le opone una excepción dilatoria debe diferir la acción
al tiempo en que la excepción no tenga ya eficacia, si no quiere perderla
para siempre. La acción dilatoria por consiguiente, no aplaza la condena en
el derecho cíásico sino que aplaza la acción. Por lo que, tanto la excepción
perentoria como la dilatoria, una vez insertas en la fórmula excluyen la
condena e impiden que se renueve la acción, que queda consumada.
por lo anterior el profesor Scialoja vió la diferencia esencial del concepto
de la excepción dilatoria del procedimiento formulario respecto de lo que
fué después y es ahora en el derecho moderno: Si se opone una excepción
dilatoria en nuestro derecho, no se puede obtener la condena en ese
momento; pero una vez transcurridos los términos dentro de los cuales
posee valor la excepción, tendrá lugar la condena. Supongamos que hoy
se haya establecido entre acreedor y deudor que el primero no deba
reclamar durante dos años lo que se le debe; si lo reclama antes, el juez no
podrá condenar, pero vencido el término aquél podrá volver a accionar
eficazmente y obtendrá la condena.

La excepción en el Derecho Canónico

Los canonistas distinguieron la defensa (consistente, de parte del
demandado, en la simple negación del hecho o del derecho alegados por
el actor) de la excepción (alegación formulada por el demandado en que,
sin desconocer el derecho del actor, hace valer un hecho o un derecho que
retardaba el juicio de la acción o la excluía definitivamente), clasificando
las excepciones en procesales y materiales, dilatorias materiales y
perentorias materiales) Pallarás.

Doctrina clásica de la excepción

La doctrina clásica en cuanto a la excepción lo que hizo fue
absorver los principios y conceptos del derecho romano y canónico,
dividiendo las excepciones en dilatorias, perentorias, de previo y especial
pronunciamiento, personales, reales, prescriptibles, imprescriptibles,
procesales y de derecho sustantivo.

La excepción en el derecho moderno

125
 De esa concepción nos interesan las excepciones dilatorias, las
perentorias, las procesales y las de derecho sustantivo o materiales.
Entendemos por excepción dilatoria la que no tiene por objeto destruir la
acción del actor, sino solamente retardar la entrada en el juicio. Y
perentorias las que extinguen el derecho del actor, o la que destruye o
enerva la acción principal y termina el litigio (Ramírez Gronda).
Estamos en presencia de las excepciones procesales cuando el
demandado se opone aduciendo la falta de
presupuestos y/ o requisitos procesales; y de las materiales cuando
refiriéndose al fondo de asunto, se planteand hechos nuevos, distintos a
los alegados por el actor y supuestos tácticos de normas también
diferentes y que los hechos a alegar por el demandado pueden ser
impeditivos, extintivos o excluyentes (Montero Aroca-Mauro Chacón).
En nuestra legislación procesal la clasificación que
originalmente se aceptó es la de excepciones dilatorias ^ perentorias; y de
las excepciones dilatorias (aún se conservan en el Código de Trabajo) se
pasó a las excepciones previas, que toman su nombre porque son
cuestiones que tienen que resolverse previamente a que se perfeccione
la relación jurídico procesal, con la contestación de la demanda, y que
tienen los efectos de las perentorias. Y las perentorias que deben
plantearse con la contestación de la demanda y resolverse en sentencia.
Y las mixtas, de las que se hablará más adelante.
Las excepciones dilatorias en el proceso laboral guatemalteco
Nuestro CdeT, que como sabemos es de 1947 (reciclado en
1961), acepta la división de dilatorias y perentorias; pero sin indicar
cuáles son las dilatorias, por lo que en aplicación del art. 326 se aplica
supletoriamente el CPCYM, que en su art. 116, se refiere a las
excepciones previas, como vamos a ver.
Las excepciones dilatorias deben plantearse previo a la
contestación de la demanda o la reconvención, en la primera audiencia,
debiendo oponerse y probarse en esa misma audiencia, salvo las nacidas
con posterioridad que se podrán interponer hasta antes de dictar
sentencia en segunda instancia. En este supuesto, la prueba de ellas se
recibirá en la audiencia más inmediata que se señale para recepción de
pruebas del juicio o con auto para mejor proveer, si ya se hubiese agotado
la recepción de estas pruebas. Estas excepciones deben resolverse en la
primera comparecencia, a menos que a quien corresponda oponerse
(actor o reconviniente), solicite la suspensión de la audiencia y que se le
otorguen veinticuatro horas para ofrecer las pruebas para contradecir las
excepciones del demandado. En ese caso el juez suspenderá la
audiencia y señalará otra para la recepción de las pruebas pertinentes y
resolución de las excepciones.

126
Las excepciones previas en el ordenamiento procesal civil
El anterior Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil, regulaba
las excepciones dilatorias y las perentorias, sin embargo
nuestro CPCYM más acorde con la doctrina regula las excepciones
previas y las perentorias. Las primeras deben, en un procedimiento;
ordinario, plantearse dentro de los seis días de emplazado y tramitarse por
el procedimiento de los incidentes, de conformidad con el art. 120. Sin
embargo en cualquier estado del proceso podrá oponerse las de
litispendencia, falta de capacidad legal, falta de personalidad, falla de
personería, cosa juzgada, transacción, caducidad y prescripción.
En el procedimiento sumario, las excepciones previas deben
oponerse dentro de segundo día de emplazado, las cuales se resolverán
por el procedimiento de los incidentes, según lo prescribe el art. 232.
En el procedimiento oral, las excepciones, incluyendo las previas,
deben plantearse todas (al referirse a todas, se refiere también a las
perentorias) en el momento de contestarse la demanda o la reconvención.
El juez debe resolver las excepciones previas que pudiere en la primera
audiencia, pero también puede resolverlas en auto separado. Las demás
se resolverán en sentencia, reza él art. 205.

Efectos de su aceptación por el tribunal

¿Cuáles son los efectos de que el tribunal declare con lugar una
excepción previa? Si la excepción es estimada por el juez, en el auto que
pone fin al incidente, ni siquiera habrá que contestar a la demanda pues el
juicio finaliza óon ese auto (Montero Aroca-Mauro Chacón). Obviamente
el auto que la declare con lugar debe estar firme, ya sea porque np fue
apelado por el actor o porque el auto ha sido confirmado por, Ija Sala de la
Corte de Apelaciones correspondiente, que ha conocido en segundo
+
grado del recurso de apelación interpuesto 'én contra de dicho auto.

En lo contencioso administrativo
El art. 36 de la LCA indica que los emplazados pueden interponer
dentro de quinto día del emplazamiento las excepciones dilatorias
siguientes; incompetencia, litispendencia, demanda defectuosa, falta de
capacidad legal, falta de personalidad, falta de personería, caducidad,
prescripción, cosa juzgada y transacción, las cuales se resolverán en
incidente.
Las perentorias deberán interponerse en el memorial de
contestación negativa de la demanda y se resolverán en sentencia.
En el procedimiento penal
Nuestro CPP no hace distingo entre excepciones dilatorias,
previas o perentorias, se limita a indicar cuáles pueden plantearse, su
trámite y efectos de su resolución favorabie. Así el art. 294 indica que las
partes (obviamente se refiere al sindicado y al tercero civilmente

127
demandado) podrán oponerse al progreso de la persecución penal o de la
acción civil, por los siguientes motivos: 1. incompetencia. 2. falta de acción
y 3. extinción de la persecución penal o de la pretensión civil; las cuales
serán planteadas al juez de primera instancia o al tribunal competente.
Agrega que el juez o el tribunal que conozca del caso podrá de oficio
conocer de alguna de las excepciones relacionadas, cuando sea
necesario para decidir, y siempre que la cuestión, por su naturaleza, no
requiera la instancia del legitimado a promoverla.
Cuando se planteen durante e! procedimiento preparatorio, las
excepciones se tramitarán por el procedimiento de los incidentes, sin
interrumpir la investigación. Así mismo las que no se planteen en esa
etapa pueden interponerse en el procedimiento intermedio (art. 295).
Por su parte el art. 296, al regular los efectos de la interposición
de las excepciones indica que la incompetencia será resuelta antes que
cualquier otra, y si se reconoce la múltiple persecución penal simultánea,
se deberá decidir cual es e¡ único tribunal competente. Si la que se
declara con lugar es la falta de acción, se archivarán los autos, salvo que
la persecución pudiera proseguir por medio de otro de los que intervienen,
en cuyo caso la decisión sólo desplazará del procedimiento a aquel a
quien afecta. En los casos de extinción de la responsabilidad penal o de la
pretensión civil se decretará el sobreseimiento o se rechazará la
demanda, según corresponda. Y por último, aún cuando no las enumera
en el art. 294, se refiere a que pueden plantearse dos excepciones que
obviamente tienen naturaleza procesal como lo son la falta de poder
suficiente y los defectos formales de un acto de constitución que podrán
ser subsanados hasta la oportunidad prevista.

Interposición de excepciones (previas) en cualquier estado del

proceso
El principio general es que las excepciones previas, como su
nombre lo indica deben oponerse previamente a contestarse
la demanda; sin embargo hemos visto que la ley procesal civil y la laboral
permiten su interposición fuera de esa etapa procedimental. Entonces
doctrinalmente ya no se les denomina previas o dilatorias, según sea el
caso, sino mixtas; aunque en la práctica para evitar problemas los litigantes
que las interponen no las nominan así, sino se limitan a indicar que
plantean la excepción de ... según sea la que interpongan. Así, hemos visto
que el CPCYM en su art. 120, aparte de indicar cuáles son las excepciones
previas que pueden oponerse, prescribe que en cualquier estado del
proceso podrá oponerse las de litispendencia, falta de capacidad legal,
falta de personalidad, falta de personería, cosa juzgada, transacción,
caducidad y prescripción.

4. Contestación de la demanda e interposición de

128
 excepciones perentorias
La contestación de la demanda es la “Respuesta que da el
demandado a la pretensión contenida en la demanda del actor” (Couture).
Y de conformidad con nuestra legislación procesal, su oportunidad para
plantearse es con la contestación de la demanda.

Las excepciones perentorias en el proceso laboral

Las excepciones perentorias se opondrán con la contestación de
la demanda o de la reconvención, pero las nacidas con posterioridad y las
de pago, prescripción, cosa juzgada y transacción, se podrán interponer en
cualquier tiempo, mientras no se haya dictado sentencia de segunda
instancia, debiéndose igualmente recibir la prueba de las mismas en la
audiencia más inmediata que se señale para recepción de pruebas del
juicio o en auto para mejor proveer, si ya se hubiese agotado la recepción
de estas pruebas.
El art. 343 del CdeT, en su último párrafo prescribe que las
excepciones perentorias y las que hubiesen nacido con posterioridad a la
contestación de la demanda o de la reconvención, serán resueltas en
sentencia.

Las excepciones perentorias en el proceso civil

En el procedimiento ordinario las excepciones perentorias
que tuviere el demandado contra la pretensión del actor, deben oponerse
con la contestación de la demanda. Así lo regula el CPCYM para el juicio
ordinario (art. 118), oral (art. 205) y sumario (art. 233). Las nacidas
después de la contestación de
!a demanda se pueden proponer en cualquier instancia, y serán resueltas
en sentencia.
En el procedimiento sumario, las perentorias deben interponerse con la
contestación de la demanda. Las excepciones nacidas después de la
contestación de la demanda, así como las relativas a pago y compensación,
se pueden proponer en cualquier instancia y serán resueltas en sentencia.
En el procedimiento oral, las excepciones previas y las
perentorias se oponen con la contestación de la demanda y las segundas
se resuelven en sentencia.
En los procesos de ejecución, específicamente en la Vía de apremio,
sólo se admitirán las excepciones que destruyan la eficacia del título y se
fundamenten en prueba documental, siempre que se interpongan dentro de
tercero día de ser requerido o notificado el deudor, las cuales se resolverán
por el procedimiento de los incidentes, prescribe el art. 296, en su segundo
párrafo. Obviamente se refiere a excepciones materiales o perentorias,
aunque no se les nomine así, pues atentan en contra la pretensión del actor.
En el juicio ejecutivo (denominado en la práctica “común”), ei segundo
párrafo del art. 331 prescribe que si el demandado tuviere excepciones que

129
oponer, deberá deducirlas todas en el escrito de oposición y serán resueltas
por el procedimiento de los incidentes. Respecto a las perentorias que
nacen después de la contestación de la demanda, y las que menciona el
Código que pueden interponerse en cualquier estado del proceso, somos
del criterio antes expuesto por Nájera Farfán, pues el juez debe tener
cuidado de constatar que los hechos en que se fundamenten no sean
anteriores a la contestación de la demanda, sino posteriores, de lo contrario
deben rechazar su interposición, por las razones expuestas.

5. Reconvención o contrademanda
Se define la reconvención como “Pretensión que el '' .'mandado deduce al
contestar la demanda, por la cual se cons! - tye a la vez en demandante del
actor, a fin de que se fallen i • e tensiones
en una sola sentencia” (Couture).
0 1
De conformidad con el art. 11 ' SPCYM, la oportunidad
procesal para plantear reconvencí cuando se contesta la demanda, siempre
que se llenen k isitos siguientes: Que la
pretensión que se ejercite tenga <. n por razón del objeto o
del título con la demanda y que no deba seguirse por distintos
trámites.
La reconvención debe llenar los mismos requisitos de la demanda,
según lo establece el art. 106 y al darle trámite el juez emplazará al
reconvenido por el plazo de nueve dias para que asuma la actitud que
convenga a sus intereses.
En lo laboral la reconvención igualmente debe plantearse con la
contestación de la demanda, ya sea en forma o por escrito. Al plantearse el
juez suspenderá la audiencia señalando una nueva audiencia para que
tenga lugar la contestación, a menos que el reconvenido manifieste su
deseo de contestarla en el propio acto.
En lo contencioso administrativo, la LCA en su art. 40 indica que
procede la reconvención en los casos de controversias derivadas de
contratos y concesiones administrativas, pudiendo plantearse en el propio
memorial de contestación de demanda, en los mismos casos en que puede
plantearse en el proceso civil (Que la pretensión que se ejercite tenga
conexión por razón del objeto o del título con la demanda y que no deba
seguirse por distintos trámites).
En lo penal, obviamente la reconvención no es procedente.

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131
1. Noción de jurisdicción (equivocidad del concepto).
El vocablo jurisdicción es uno de los términos jurídicos que
tiene varias acepciones en el mundo jurídico, lo que hace que el
equívoco se manifieste en su manejo conceptual. Así, se identifica
jurisdicción con ámbito territorial: Tanto a nivel nacional como
internacional se habla de circunscripción territorial.
También se le identifica con la competencia: Al respecto se
habia de que el juez tal tiene jurisdicción para conocer de tal o cual caso,
cuando en realidad nos estamos refiriendo a la competencia; p.e. el art.
37 del Código Procesal Penal, nos habla de la jurisdicción penal:
“Corresponde a la jurisdicción penal el conocimiento de los delitos y de
las faltas”; cuando en realidad se refiere a la competencia. Y el artículo 1
del CPCYM , se refiere a la jurisdicción civil, vcundo en rigor se refiere a
competencia civil. Son claros ejemplos del empleo equivocado del
concepto, confundiendo jurisdicción con competencia.
Por ello no debemos olvidar que todos lo jueces, del orden y
jerarquía que sea, tienen jurisdicción, pero no todos tienen competencia
para conocer de determinado asunto; pues, todo juez competente tiene
jurisdicción y un juez incompetente para conocer de determinados
asuntos, es un juez con jurisdicción pero sin competencia.
También se identifica a la jurisdicción con poder. Así en
algunos textos legales se utiliza el vocablo para referirse a la
prerrogativa, autoridad o poder de determinados órganos públicos,
especialmente los del Poder Judicial y que se alude a la investidura, a la
jerarquía, más que a la función (Couture).
Y por último a la jurisdicción se le refiere como función. En
este sentido, debe visualizarse como la función (poder-deber) del Estado
de administrar justicia a través de los órganos designados para el efecto,
por medio de los procedimientos que la ley señale al efecto. En nuestro
país dicha función corresponde al organismo judicial, como lo determina
nuestra Constitución Política en su artículo 203 (“La justicia se imparte de
conformidad con la Constitución y las leyes de la República.
Corresponde a los tribunales de justicia la potestad de juzgar y promover
la

132
ejercución de lo juzgado ... La función jurisdiccional se ejerce con
exclusividad por la corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales
que establezca la ley. Ninguna otra autoridad podrá inten/enir en la
adminstración de justicia”).
Es oportuno referir que conforme a nuestra Constitución
política: “La función jurisdiccional se ejerce,
VIII. LA con exclusividad absoluta,
JURISDICCIÓN
por la Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales que la ley
establezca. Ninguna otra autoridad podrá intervenir en la administración
de justicia” (párrafos tercero y cuarto del art. 203). Por su parte el
artículo 57 de la LOJ nos indica que la justicia se imparte de
conformidad con la Constitución Política de la República y demás leyes
que integran el ordenamiento jurídico del país; agregando en su
segundo párrafo que ‘La función jurisdiccional se ejerce con
exclusividad absoluta por la Corte Suprema de Justicia y por los demás
tribunales establecidos por la ley, a los cuales les corresponde la
potestad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado ... Ninguna
otra autoridad podrá intervenir ni interferir en la administración de
justicia”.
Por ello en el transcurso de esta obra nos referiremos a la
tendencia que conceptúa a la jurisdicción como función pública
(poder-deber).

2. La relatividad del concepto jurisdicción

El profesor Piero Calamandrei, indica que del concepto de
jurisdicción no se puede dar una definición absoluta, válida para todos
los tiempos y para todos los pueblos, pues no sólo las formas externas a
tráves de las cuales se desarrolla la administración de la justicia, sino
también los métodos lógicos del juzgar, tienen un valor contingente, que
no puede ser determinado sino en relación a un cierto momento
histórico.
Estimamos que es incuestionable que el concepto de
jurisdicción ha evolucionado a través del tiempo, desde la época romana
a nuestros dias, dependiendo de los cambios que han sufrido los
regímenes póliticos. Así vemos que actualmente en el mundo hay
distintos regímenes políticos (Cuba, Corea del norte, países islámicos,
etg.), que tienen una concepción diferente de lo que es jurisdicción De
esa cuenta se comparte lo expuesto por el profesor italiano.

133
3. Definición
La jurisdicción puede definirse como, “La soberanía del Estado,
aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar
justicia, principalmente para la realización o garantía del derecho
objetivo y de la libertad y de la dignidad humana, y secundariamente
para la composición de los litigios o para dar certeza jurídica a los
derechos subjetivos, o para investigar o sancionar los delitos e ilícitos de
toda clase o adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la
aplicación de la ley a casos concretos, de acuerdo con determinados
procedimientos y decisiones obligatorias" (Devis Echandía).

4. Naturaleza jurídica
Si se enfoca a la jurisdicción como el derecho público del Estado a
administrar justicia, pero también como el deber de prestar sus servicios
para ese fin; con la contrapartida del derecho subjetivo público de toda
persona de acudir en demanda de justicia, mediante el ejercicio de la
acción, para que se tramite un proceso; no podemos menos de
considerar que la jurisdicción debe enfocarse como función, por abarcar
los dos aspectos relacionados (poder-deber), orientación que sigue
nuestra Nuestra Constitución Política, en su artículo 203, acorde con la
doctrina actual, pues designa a la Jurisdicción, no como un deber o un
poder, sino como una facultad, concepto que participa de ambos
elementos. Siguiendo la orientación constitucional la LOJ, en su art. 57
se pronuncia en el mismo sentido.

5. Finalidad de la jurisdicción Teorías subjetivas, objetivas y

mixtas.
¿Cuál es la finalidad que se propone el Estado, cuando con
carácter de juez, ejerce la función jurisdiccional? Al respecto han
surgido varias teorías, los que enseñan que la finalidad del proceso, es
la actuación del derecho objetivo; y aquellos que consideran, por el
contrario, que la finalidad del proceso debe situarse en la defensa de los
derechos subjetivos; sin olvidar a los que se inclinan por teorías mixtas.
La teoría subjetiva, postula que el objeto de la jurisdicción es
la tutela de los derechos o intereses subjetivos individuales en cuanto
deben ser protegidos por el Estado.
Se critica la teoría subjetiva indicando que no existe una tutela
para el demandante, porque si bien él tiene un intéres particular, que es
el determinante para poner en actividad la jurisdicción, no sólo la
sentencia puede serle adversa, así sea el titular del derecho, sino que la
acción reside en cualquier persona (Azula Camacho).

La teoría objetiva se funda en que el fin de la jurisdicción es la

aplicación de la norma general o abstracta al caso particular que se
controvierte en el proceso.

134
Se le critica indicando que la actuación del derecho no es distintivo
propio de la función jurisdiccional, ya que también ocurre en la
administración; y que si la misión de la jurisdicción fuera aplicar el
derecho objetivo, no podría explicarse por qué en un sin número de
ramas (civil, laboral, contencioso-administrativo) no puede el
funcionario actuar de manera oficiosa, y, además, quedaría sin soporte
la decisión proferida con base en la equidad o conciencia (Azula
Camacho).

Las teorías mixtas, se fundamentan en el hecho de que un sólo

aspecto (subjetivo u objetivo) no es suficiente para explicar o justificar la
naturaleza de la jurisdicción, indicando que la nota característica reside
precisamente en el conjunto o reunión de todos.
Por nuestra parte nos inclinamos por la teoría mixta, pues el
Estado, al administrar justicia, por medio del organismo judicial, tutela
los intereses individuales que subyacen en el proceso, aplicando la ley
al caso concreto, a través de los procedimientos que la ley establezca. A
tal efecto no debemos olvidar que en dicha función (Poder-Deber) no
debe existir primacía de un interés sobre el otro; pues recordemos que
conforme a nuestra Carta Magna, “El Estado de Guatemala se organiza
para proteger a la persona...” (Art.1°.) y que”“Es deber del Estado
garantizarle a los habitantes de la República... la justicia, la paz...” (art
o
2 .) y que conforme a la prevalencia de los derechos Humanos, la tutela
de los derechos subjetivos a través de la actuación del derecho objetivo
no debe irle a la zaga a la satisfacción del interés público del Estado,
pues en ultima instancia la soberanía del Estado radica en el pueblo
(art. 141).

135
6. Elementos de la jurisdicción
Tradicionalmente se señala como elementos de la
jurisdicción los siguientes:
Notio: El derecho de conocer de una cuestión litigiosa determinada.
Vocatio: La facultad de obligara las partes a comparecerá juicio dentro
del término del emplazamiento y en cuya virtud el juicio puede seguirse
en su rebeldía, sin que la incomparecencia afecte la validez de las
resoluciones judiciales.
Coertio: El empleo de la fuerza para el cumplimiento de las medidas
ordenadas dentro del proceso, a efecto de hacer posible su
desenvolvimiento, y que puede ser sobre las personas y/o las
cosas.
ludicium: La facultad de dictar sentencia al poner término a la litis con
carácter definitivo, es decir con efecto de cosa juzgada. Executio: o sea
el imperio, para la ejecución de las resoluciones judiciales mediante el
auxilio de la fuerza pública.
Aísina y Alvarado Velloso, dichos elementos los toman del
Derecho romano y nos los trasladan sin más. No obstante ello, hay que
puntualizar que la vocatio ya no se aplica textualmente, pues el juez,
hoy en día, no puede obligar a las partes a comparecer a juicio. La
comparecencia es un derecho, saivo en 10 penal que el juez puede
ordenar la detención del sindicado que no concure a su llamado.

7. Diferencias entre jurisdicción y administración

Dentro de las notas diferenciadoras se pueden señalar las
siguientes:
En la jurisdicción actúan tres personas: el juez, el demandante y
el demandado. En la administración, en cambio, sólo participan dos: la
administración y el particular que insta.
La administración se propone satisfacer sus propios fines.Por el
contrario la jurisdicción lo hace para solucionar intereses de las partes.
El acto administrativo es de carácter voluntario, pues
generalmente la iniciativa proviene del funcionario. El acto jurisdiccional
no es voluntario, ya que el juez no procede de oficio, sino a a petición del
interesado.
El acto administrativo es de cáracter general o particular. Por el
contrario, el acto jurisdiccional sólo afecta a quienes

136
intervienen en el proceso como partes.
El acto administrativo es esencialmente revocable. El
jurisdiccional no, por estar amparado por la autoridad de la cosa
juzgada, que no permite su revisión y ende su revocabilidad.
El acto administrativo es actividad técnica. El acto
jurisdiccional es actividad jurídica.
En el acto administrativo la cuestión de derecho es un medio,
porque la actividad administrativa está reglada por la ley, pero no
constituye su fin. En el acto jurisdiccional se resuelve la cuestión de
saber qué regla de derecho es aplicable a un caso concreto, y cuales
son las consecuencias de su desconocimiento.

8. Distinción entre ei acto jurisdiccional y e! acto legislativo

El acto es legislativo cuando establece una norma abstracta
destinada a regir la conducta. Es jurisdiccional cuando juzga la
conducta frente a la norma abstracta.
La norma presenta, siempre, los caracteres de generalidad,
obligatoriedad y coacción. Mientras que la sentencia se refiere a un
caso concreto y no obliga sino a quienes intervienen en el juicio.
La función legislativa se propone dirigir la vida de la comunidad
mediante la producción de normas jurídicas nuevas. La función
jurisdiccional se propone la satisfacción de una pretensión
comparándola, generalmente, con normas ya existentes.
De lo anterior, se colige que para determinar la naturaleza de
la actividad debemos recurrir no al órgano del cual emana sino a sus
caracteres.

9. Prncipios informadores
A la luz de nuestro ordenamiento jurídico, estimamos que la
jurisdicción está informada por los principios siguientes:
1. Unidad: La jurisdicción es única y como consecuencia indivisible.
Así nos lo informan los artículos 203 de nuestra Constitución y el 58 de
la LOJ.
2. Exclusividad: El art. 203 constitucional prescribe que la función
jurisdiccional se ejerce, con exclusividad, por la Corte Suprema de
Justicia y por los demás tribunales que la ley establezca. Esta norma es
reproducida por el art. 57 de la LOJ, ampliada en el sentido de que a
dichos tribunales les corresponde la potestad de juzgar y ejecutar lo
juzgado, recalcando dicha exclusividad con la

137
adición de que “Ninguna otra autoridad podrá intervenir ni interferir en la
administración de justicia”.
3. Indelegabilidad: La indelegabilidad de la jurisdicción, encuentra su
asidero en el párrafo quinto del art. 203 constitucional, al prescribir que
“Ninguna autoridad podrá intervenir en la administración de justicia”; y no
en el artículo 113 de la LOJ, el cual se refiere a la competencia, aunque
se refiere a la jurisdicción, ya que la LOJ confunde las dos instituciones.
Ello no quiere decir que se acepte la delegación de la competencia (arts.
61 y 62 de la LOJ), sólo queremos indicar que nuestra Constitución se
refiere a la indelegabilidad de la jurisdicción y la LOJ a la indelegabilidad
de la competencia.
4. Juez natural o predeterminado: este principio puede ser analizado
desde dos puntos de vista:
Desde un punto de vista positivo: Todos tienen derecho al juez
ordinario predeterminado por la ley. Efectivamente el art. 12
constitucional prescribe en su primer párrafo el principio de legalidad, en
el sentido de que nadie puede ser condenado, sin antes haber sido
citado, oido y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y
preestablecido. Quiere ello decir que no basta que el juez o tribunal sea
preestablecido, sino que éste sea competente.
Desde un punto de vista negativo: Se prohíben jueces de excepción.
A este respecto el segundo párrafo del art. Antes citado, nos informa que
“ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales especiales o
secretos, ni por procedimientos que no estén preestablecidos
legalmente”.
5. Supremacía constitucional. El art. 204 constitucional prescribe
que “los tribunales de justicia en toda resolución o sentencia observarán
obligadamente el principio de que la Constitución de la República
prevalece sobre cualquier ley o tratado". En el mismo sentido la LOJ en
su artículo 9: Supremacía de la Constitución y jerarquía normativa: Los
tribunales observarán siempre el principio de jerarquía normativa y
supremacía de la Constitución Política de la República, sobre cualquier
ley o tratado ...

10. Principios constitucionales de magistrados y jueces

Nuestra Constitución política consagra respecto a los jueces (y
magistrados), los siguientes principios: 1. Imparcialidad.
2. Independencia 3. Inamovilidad y Responsabilidad.

138
De nuestros ordenamientos procesales, cabe destacar que sólo el
Código Procesal Penal hace referencia al principio de imparcialidad
(Art. 7: “El Juzgamiento de las causas penales se llevará a cabo por
jueces imparciales e independientes, sólo sometidos a la Constitución
y a la ley sin embargo hay que tomar en cuenta que este elemento es
precisamente una de las características que debe definir a la figura del
juzgador, aún cuando no se regule expresamente.
Respecto a la independencia, el artículo 203 constitucional, en su
segundo párrafo prescribe que “Los magistrados y jueces son
independientes en el ejercicio de sus funciones y únicamente están
sujetos a la Constitución de la República y a las leyes”.
La inamovilidad de los funcionarios judiciales la regula
nuestra carta Magna en la literal c) del art. 205 (“Se instituyen como
garantías del Organismo Judicial... La no remoción de los magistrados y
jueces de primera instancia, salvo los casos establecidos por la ley”.
Por su parte el art. 208 al referirse al período de funciones de
magistrados y jueces, indica que durarán en su cargo cinco años,
pudiendo ser reelectos los primeros y nombrados nuevamente los
segundos.
Respecto a la responsabilidad de magistrados y jueces, la
Constitución, a pesar de que no lo indica en forma expresa, si regula en
su art. 206 el derecho de antejuicio (“Los magistrados y jueces gozarán
del derecho de antejuicio en la forma que lo determina la ley"); su
remoción por causa justificada, en ei último párrafo del art. 208
(“Durante ese período (de cinco años que dura su función) no podrán
ser removidos ni suspendidos, sino en los casos y con las formalidades
que disponga la ley”); y el art. 210, segundo párrafo (“Los jueces y
magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni
jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en
ia ley”). Por su parte, la LOJ en el art. 15 prescribe que “Los jueces no
pueden suspender, retardar ni denegar la administración de justicia, sin
incurrir en responsabilidad y en el segundo párrafo del art. 68, indica
que “Los jueces están obligados a leer y a estudiar las actuaciones por
sí mismos y son responsables de los daños que causen por omisión,
ignorancia o negligencia".
Por su parte el Código de Trabajo, en su TÍTULO
DECIMOSEXTO, capítulo único, en los artículos 429 y 430 regula lo
relativo al “Recurso de Responsabilidad”, que no es propiamente un

139
recurso, ya que lo que se pretende no es la impugnación de un acto
procedimenta! del juzgador, sino su responsabilidad por su actuar.
Por su parte, la Ley del Organismo Judicial en el artículo 15
prescribe: Los jueces no pueden suspender, retardar ni denegar la
administración de justicia, sin incurrir en responsabilidad...”; y en el
segundo párrafo del artículo 68, indica: Los jueces están obligados a leer y
a estudiar las actuaciones por sí mismos y son responsables de los daños
que causen por omisión, ignorancia o negligencia.

11. ¿División de la jurisdicción?

Se señaló que uno de los principios que informan a la jurisdicción
es su unidad, y como consecuencia no es posible su división, criterio que
inspira a nuestra Constitución Política y a la LOJ. De esa cuenta podemos
indicar que todos los jueces y magistrados tienen jurisdicción, que como
hemos visto con anterioridad es única e indivisible, y no susceptible de
dividirse en pedazos, dependiendo de la cantidad de jueces y de la
categoría de los mismos; por lo que puntualizar que no obstante lo
anterior, la concepción de la división impera en nuestra legislación
procesal, y todavía hay autores que dividen la jurisdicción en civil, penal,
laboral, y en otros órdenes, lo cual contribuye a la equivocidad del
concepto. No obstante hay que reiterar que la opinión aceptada hoy en día
es su indivisibilidad, observando que lo divisible es la competencia.
Hay que observar que si una concepción equivocada ha sido
receptada por nuestra legislación, ello no quiere decir que debamos
utilizarla en forma equivocada, pues a nosotros corresponde hacer las
correcciones. Un ejemplo de ello nos lo ha dado nuestra actual Ley del
Organismo Judicial, que rectificó la forma equivocada que la anterior Ley
regulaba los conceptos de “término" y “plazo” (artículo 206).

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IX. COMPETENCIA

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142
 IX. COMPETENCIA

1. Noción de competencia
Tradicionalmente se ha dicho que la competencia es el limite
de la jurisdicción, lo cual es una noción superada, pues la competencia
“es el conjunto de reglas que determina la atribución de un asunto
concreto a un órgano jurisdiccional particularizado”; ”o podemos decir
también que es “el ámbito sobre el que un órgano ejerce su potestad
jurisdiccional” (Montero Aroca-Mauro Chacón). De esa cuenta
podemos indicar que todos los jueces y magistrados tienen jurisdicción,
que como hemos visto con anterioridad es única e indivisible. Lo que si
es divisible es la competencia, que como hemos dicho es el ámbito del
conocimiento de determinado juez.
A este respecto la LOJ, en su artículo 62 prescribe:
“Los tribunales sólo podrán ejercer su potestad en los negocios y dentro
de la materia y el territorio que se les hubiese designado ...” De esa
cuenta un juez de primera instancia del orden civil conoce de
determinadas materias, en determinado territorio, no podiendo conocer
de cuestiones del orden familiar, penal o laboral, por ejemplo.

2. Criterios para definirla: 2.1. Competencia objetiva: a. por la

materia, b. Por la cuantía. 2.2. La competencia funcional y
2.3. territorial
Por lo anterior se hace necesario determinar el ámbito de
conocimiento de cada uno de los jueces del país; para ello se toman en
cuenta tres factores: El objetivo, el territorial y la función. Al efecto es
ilustrativo lo que al respecto de la competencia indica el art. 62 de la LOJ:
“Los tribunales sólo podrán ejercer su potestad en los negocios y dentro
de la materia y el territorio que se les hubiese asignado, lo cual no impide
que en los asuntos que conozcan puedan dictar providencia que hayan
de llevarse a efecto en otro territorio”. Y el art. 86 al referirse a la
competencia de las Salas de las Cortes de Apelaciones, indica: “ La
corte de apelaciones se integra por el número de salas que determine la
Corte Suprema de Justicia, la cual fijará también la sede, materias de
que conocerán y la competencia territorial de cada una de ellas”.
Respecto a la competencia de los jueces de primera instancia, en su art.
94 indica: “ La Corte Suprema de Justicia determinará la sede y distrito
que corresponde a cada juez de primera instancia

143
y en donde hubiere má de uno, ies fijará su competencia por razón de la
materia, la cuantía y del territorio”
Conforme a nuestra legislación, distingamos las tres clases de
competencia que hemos mencionado: Objetiva, territorial y funcional.

2.1. Competencia Objetiva: a. por la materia, b. Por la cuantía

El criterio de la competencia objetiva atiende a la distribución
del asunto o causa según el objeto y el monto del proceso. El legislador
contempla contenidos diferentes en los procesos civiles y en los
o
penales: 1 en lo civil, el órgano jurisdiccional puede ser competente
objetivamente tanto por la materia del proceso ("ratione materiae”),
como por el valor o cuantía del objeto litigioso. Con base en estos datos
distribuye la ley la competencia entre los diferentes órganos
o
jurisdiccionales que para ello ha instituido. 2 en lo pena!, la atribución
objetiva de un proceso viene determinada por la ley con base a un
criterio material, según se trate de un delito o una falta.

2.2. Funcional
La competencia funcional nos va a servir para determinar con
exactitud quién es el órgano jurisdiccional competente para conocer de
los actos procesales, de los incidentes, de ias fases, de los remedios
procesales y de las instancias de un proceso. A este efecto, nos dirá:
A) que juez va a conocer de los actos procesales separados y de los
incidentes que surjan en el proceso. Así nos dirá quién va a ser
competente para conocer de un procedimiento cautelar previo a entablar
la demanda, de la declinatoria, de la recusación del juez o de cualquier
otro incidente que se suscite durante la tramitación del proceso.
B) qué juez va a conocer de las distintas etapas del proceso. Lo cual
nos va a indicar, igualmente, quién será el competente para conocer de
la fase de conocimiento y de la ejecución, pero también para el proceso
cautelar; y,
C) Estando dividido el proceso en instancias, indicará también que juez
va a ser competente para conocer de la primera instancia, qué órgano
de la segunda, y en su caso, quien será competente para conocer del
recurso de casación.

144
 2.3. Territorial
Al estar determinada la competencia por razón de la materia y
funcional del juez, la Corte Suprema de Justicia es la que señala dentro
de que ámbito terriotrial se desempeñará la
función jurisdiccional.

3. Tratamiento procesal de las competencias objetiva,

funcional y territorial.

Competencia objetiva
El art. 74 de la LOJ prescribe que la Corte Suprema de Justicia
es el tribunal de superior jerarquía de la República.
Los arts. 86, al referirse a la Corte de Apelaciones y Tribunales
Colegiados, y el 94, a los Juzgados de Primera Instancia, indican que la
competencia objetiva o por materias y la territorial serán fijadas por la
Corte Suprema de Justicia. Es decir que la Corte Suprema de Justicia, al
ser el tribunal superior de la República, organiza a los demás tribunales
y Juzgados, y les fija su competencia por razón de la materia y del
territorio.
o
A! respecto el CPCYM en su art. 1 prescribe:
“La jurisdicción civil y mercantil, salvo disposiciones especiales
de la ley, será ejercida por los jueces ordinarios de conformidad con las
normas de este Código”.
Por su parte el art. 283 del CdeT indica: “Los conflictos relativos
a Trabajo y Previsión Social están sometidos a la jurisdicción privativa
de los Tribunales de Trabajo y Previsión Social, a quienes compete
juzgar y ejecutar lo juzgado”.
El art. 19 de la LCA establece la procedencia del proceso
contencioso administrativo, de donde se desprende que el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo tiene competencia para conocer: 1) En caso
de contiendas por actos y resoluciones de la administración y de las
entidades descentralizadas y autónomas del Estado; y 2) En los casos
de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas.
Por su parte el art. 37 del CPP indica: “Corresponde a la
jurisdicción (en rigor se refiere a la competencia) penal el conocimiento
de los delitos y las faltas”.
La LOJ en su art. 79 determina las atribuciones (competencia)
de la Corte Suprema de Justicia (o de la Cámara respectiva), el art. 88
de la Corte de Apelaciones, el 95 de los Juzgados de Primera Instancia y
el 104 hace referencia a que la
competencia de los Juzgados Menores o de Paz, por razón de ia materia

145
y de la cuantía será fijada por la Corte Suprema de Justicia.

Competencia funcional
En nuestro país la LOJ en su art. 58 al referirse a la
jurisdicción, prescribe: La Jurisdicción es única y que para su ejercicio se
distribuirá en los siguientes órganos: a) Corte Suprema de Justicia y sus
Cámaras, b) Corte de Apelaciones, c) Magistratura coordinadora de la
jurisdicción de menores y de los tribunales de menores, d) Tribunal de lo
contencioso-administrativo. e) Tribunal de segunda instancia de
cuentas, f) tribunales militares, g) Juzgado de primera instancia, h)
Juzgado de menores, i) Juzgados de paz o menores y j) los demás que
establezca la ley. Y ya vimos que corresponde a la Corte Suprema de
Justicia determinar la competencia atendiendo a la materia, cuantía y
territorio.
La LOJ en su art. 79 determina las atribuciones (competencia) de la
Corte Suprema de Justicia (o de la Cámara respectiva); el art 88 de la
Corte de Apelaciones; el 95 de los Juzgados de Primera Instancia; y el
104 hace referencia a que la competencia de los Juzgados Menores o de
Paz, por razón de la materia y de la cuantía será fijada por la Corte
Suprema de Justicia.

Competencia territorial
El art. 5 de la LOJ al referirse al ámbito espacial de aplicación
de la ley, indica:
“El imperio de la ley se extiende ... a todo el territorio de la
república, el cual comprende el suelo, el subsuelo, la zona marítima
terrestre, la plataforma continental, la zona de influencia económica y el
espacio aéreo, tales como los definen las leyes y el derecho
internacional”.
El art. 38 del CPP prescribe: “La jurisdicción (se refiere a la
competencia) penal se extenderá a los hechos delictivos cometidos en el
territorio nacional en todo o en parte, y a aquellos cuyos efectos se
produzcan en él, salvo lo prescrito por otras leyes y por tratados
internacionales”. Por su parte el art. 40 prescribe que la Competencia
penal es improrrogable y que la competencia territorial no podrá ser
objetada ni modificada una vez iniciado el debate.
El art. 288 del CdeT indica que “Se deben establecer Juzgados
de Trabajo y Previsión Social con jurisdicción en cada zona económica
que la Corte Suprema de Justicia determine”.
De esa cuenta, anteriormente el territorio de la república se dividía en
varias zonas económicas, en las que se incluían varios departamentos,

146
designándose a un Juez para conocer de todas las cuestiones laborales
que se plantearan en esa zona. Sin embargo, actualmente existe un
Juzgado de Trabajo y Previsión Sociai en cada departamento que
conoce de los conflictos que se planteen en ese territorio.
Por su parte el art. 307 indica: “En los conflictos de trabajo la
jurisdicción es improrrogable por razón de la materia y de! territorio.
Salvo en lo que respecta a la jurisdicción territorial, cuando se hubiere
convenido en los contratos o pactos de trabajo una cláusula que
notoriamente favorezca al trabajador”.
o
En lo civil, el CPCYM en su art. 2 indica que las partes pueden
someter expresa o tácitamente a un juez distinto del competente por
razón del territorio, el conocimeinto o decisión de un asunto
determinado.
En el ramo Contencioso administrativo actualmente sólo
existen dos tribunales de io contencioso administrativo, que tienen la
calidad de Sala de la Corte de Apelaciones, que conoce en única
instancia. Y que tienen su sede en la ciudad capital.

147
 X LOS SISTEMAS PROCESALES

1. Los sistemas acusatorio e inquisitivo

En la historia de la administración de justicia se han dado dos
modelos opuestos de organización judicial, que se proyectan igualmente
en dos modelos distintos de juez y en dos formas de averiguación judicial
y de juicio: El sistema acusatorio y el sistema inquisitivo; los que, con
variantes todavía hoy en día continúan vigentes.
Se puede llamar “acusatorio””a todo sistema procesal que
concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente separado de las partes
y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la
que compete ia carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio
contradictorio, oral y público y resuelta por el juez según su libre
convicción (Luigi Ferrajoli). E “inquisitivo””a todo sistema procesal
donde el juez procede de oficio a la búsqueda, recolección y valoración
de las pruebas, llegándose al juicio después de una instrucción escrita y
secreta de la que están excluidos o, en cualquier caso, limitados la
contradicción y los derechos de la defensa (Luigi Ferrajoli).
El modelo acusatorio tanto para lo civil como para lo penal, se
practicaba en Grecia, concretamente en Atenas, alcanzando su mayor
esplendor en la República romana, con el procedimiento penal
denominado Accusatio. De allí toma su nombre el sistema acusatorio, en
donde las funciones de acusador particular, acusado y juez están bien
diferenciadas.
En el procedimiento romano-canónico, desde sus inicios hasta
el siglo XII, el proceso es acusatorio (para iniciar un juicio es necesario un
acusador; debe presentarse la acusación por escrito; el acusador debe
acreditar ¡o afirmado; es responsable en caso de calumnia y no se puede
actuar en contra de un ausente); sin embargo en el año de 1184, con
ocasión del Concilio de Verona, dicho sistema es reformado instituyendo
la inquisición, pues sus principios “son adoptados y perfeccionados por
los altos dignatarios de la Iglesia, preocupados por defender la fe y
temerosos de que ella se pierda en la borrasca de costumbres disolutas
(Vélez Mariconde); de esa cuenta en el nuevo sistema ya no es
necesaria la acusación sino basta la denuncia, aún anónima; es abolida la
publicidad del proceso; el juez actúa de oficio, secretamente; todo el
expediente se elabora en forma escrita, incluyendo las declaraciones de
los testigos; el juez pierde

149
su calidad de observador y se transforma en acusador, se restaura la
tortura; al acusado se le priva de todo derecho de defensa y el juez debe
dictar sentencia conforme a lo que conste en el expediente y se ha
probado.
El decreto Ad abolendum encomendó a los obispos la
inspección anual de los pueblos donde se presentaban numerosas
herejías a fin de recabar o inquirir informes secretos acerca de ellas,
utilizando al efecto a personas de buena reputación y encargándoles que,
llegado el caso, juzgaran por sí mismos a los sospechosos, a quienes se
les negaba la posibilidad de oponer cualquier privilegio de exención de
juzgamiento. Sin embargo no es sino por el Concilio IV de Letrán de 1215,
que la Santa Inquisición inicial se transforma en la inquisición medieval,
que todos conocemos. Este Concilio fue el que encomendó la tarea
inquisitorial a dos Órdenes religiosas de monjes mendicantes: los
Dominicos y los Franciscanos, a quienes instruyó para que continuaran
las tareas de búsqueda, investigación y castigo de los nuevos delitos
eclesiásticos.
Como vemos, poco a poco la figura triangular del proceso, de
dos partes enfrentadas en condiciones de igualdad, en sus extremos y en
la cúspide un tercero imparcial, fue desdibujándose para transformarse
en figura lineal: en un extremo el juez y en el otro el acusado, que poco a
poco fue perdiendo sus derechos.
El sistema acusatorio que como hemos indicado se conservó en
los países anglosajones; fue rescatado por la Revolución francesa y
posteriormente transformado en un sistema mixto por obra de Napoleón
(una fase de investigación secreta, un período intermedio y la fase del
debate, pública).
El sistema inquisitivo, de todos es sabido que de España pasó a
América por obra de la conquista y que se enquistó en todos los procesos
del orden penal de las repúblicas iberoamericanas. Incluso todavía al día
de hoy hay países en los que el sistema inquisitivo todavía es moneda de
curso legai.

2. Diferencias entre los sistemas acusatorio e inquisitivo

Contexto político: El sistema acusatorio se desarrolla en Democracia,
donde reine el individualismo, y el respeto al individuo lo haga participar e
intervenir en la administración de justicia. Por el contrario las
características del sistema inquisitivo lo hace

150
desenvolverse en regímenes totalitarios en los que el respeto a la
persona humana no es privilegiada.
Iniciación del proceso: En el sistema acusatorio puro el acto formal de
acusación corresponde a los particulares, ya sea como acción popular (a
cualquier ciudadano) o privada, a los directamente ofendidos. En el
sistema inquisitivo, a pesar de que puede haber acusación oficial de parte
del órgano que haga las veces del Ministerio Público, el proceso se inicia
de oficio por los tribunales, ya por denuncia, delación o clamor popular.
Situación procesal del sindicado: En el sistema acusatorio,
la situación procesal del sindicado, salvo excepciones, es la libertad. A
diferencia del sistema inquisitivo que lo normal es la prisión preventiva, y
la excepción la libertad, con medidas sustitutivas.
Actitud del juez: En los procesos acusatorios el juez asume una actitud
pasiva, separado de las partes, encargándose únicamente de dirigirlo, ya
que la labor de acusar y de acreditar la acusación corresponde a las
partes, que están en un plano de igualdad. Por el contrario, en un proceso
penal inquisitivo, de oficio el juez investiga, acusa y recaba medios
probatorios.
Situación de las partes: Las partes, en el proceso acusatorio,
actúan en un plano de igualdad, inspiradas por el contradictorio. Es decir
que una parte debe ser informada de lo que afirma la otra y de los medios
de confirmación que utilizará. Contrariamente, en el proceso inquisitivo,
normalmente no hay respeto a los derechos del sindicado, prueba de ello
es que es permitido el tormento como un medio normal de verificar la
verdad de los hechos.
Forma del juicio (I):
En los procesos de corte acusatorio, el juicio es contradictorio (es decir
que una parte se entera de lo afirmado y confirmado por la otra y
viceversa), oral y público. Sin embargo en el inquisitivo, la fase de
instrucción es escrita y secreta, limitándose el derecho de contradicción,
pues el acusado normalmente no sabe quién lo acusa y de qué se le
acusa, y el derecho de defensa sufre serios menoscabos, pues el
sindicado no es asistido por el defensor, cuando es interrogado y su
participación en la fase de investigación es limitada.
Forma del juicio (II): En el proceso acusatorio, como el juicio,
incluyendo la fase de instrucción, es público y el procesado por norma
general está libre, no hay tortura. A diferencia del inquisitivo, que como es
secreto y el sindicado se encuentra normalmente detenido, la tortura se
posibilita.
Forma del Juicio (III): El acusado tiene conocimiento de quién
lo acusa, de qué se lo acusa y quién es el juez, en el sistema acusatorio.
Por lo contrario en el procedimiento inquisitivo, normalmente el sindicado
151
no sabe quién lo acusa, quién lo juzga y de qué se lo acusa.
Carga de la Prueba: En el acusatorio las partes, tanto
acusado como acusador, tienen libertad probatoria, estando a cargo de la
parte acusadora el acreditar los hechos en que funda la acusación. En el
inquisitivo, los medios de prueba están regulados en forma estricta y el
juez procede de oficio a la aportación de la prueba.
El principio de la permanencia de la prueba: En el sistema
acusatorio la prueba que se produce en la fase preparatoria únicamente
es tomada en cuenta como “motivos suficientes’’ para la apertura del
proceso (debate) propiamente dicho. En cambio en el sistema inquisitivo
"la prueba practicada por el investigador es permanente, porque no es
necesario repetirla en la etapa de juzgamiento, hasta el punto de que el
juez dicta sentencia con fundamento en actas que contienen las pruebas,
pues en la mayoría de las veces no percibe la práctica de la mismas”
(Alberto Suárez Sánchez).
Valoración de la prueba: En los procesos de corte
acusatorio, el juez valora la prueba conforme a su libre convicción. En
cambio en el sistema inquisitivo, es el ¡egislador quien le indica al juez el
valor de cada medio de prueba, naciendo así el sistema que se conoce
como de prueba tasada o legal.
Organización institucional: El sistema acusatorio puro se
caracteriza por la ausencia de aparatos oficiales de persecución, ya que
la acusación y la fase de investigación la realiza el acusador particular y
los jueces son accidentales, como el caso de los jurados, no hay un
estamento judicial fijo. En el sistema inquisitivo hay órganos oficiales
permanentes y especializados de persecución y juzgamiento.
Poderes realizativos: En el proceso penal acusatorio las
funciones de acusación, defensa y jurisdicción, están claramente
diferenciadas. Así, dependiendo del sistema que el orden político
imperante determine, la acusación podrá ser popular, ser ejercida por el
ofendido o por el Ministerio Público. La defensa por un abogado
designado por el sindicado o por un órgano estatal diferenciado; y la
función jurisdiccional ejercida por jueces independientes, impartíales e
imparciales. En el sistema inquisitivo existe confusión entre acción y
jurisdicción. Es decir que el juez no se limita a su función de juzgador,
sino también acusa y aporta pruebas en contra del sindicado. En
consecuencia no hay un concepto de partes, lo cual limita el ejercicio de la
defensa del sindicado.

152
Diferencias entre los sistemas acusatorio e inquisitivo
Actividades Acusatorio Inquisitivo

Iniciación. El proceso se inicia Acto formal de De oficio, por el

por: acusación: propio tribunal
popular o ante
delito
noticia de
privada) (denuncia
, delación,
clamor público)
Actitud del juez Actitud pasiva, 1. Investiga,
separado de las 2.3 Recaba
Acusa.
partes. medios
probatorios de
oficio.
Situación de las partes Igualdad de las Normalmente
partes *♦ no hay respeto
a sus derechos.
Carga de la prueba 1. Libertad 1. Regulació
probatoria 2. La n estricta.
carga compete 2. El juez
a la acusación procede de
(es decir a la oficio a la
parte aportación de la
acusadora) prueba.
Forma de juicio (1) Unica instancia. Doble instancia
Contradictorio Instrucción
(entre iguales), escrita
secreta, limitán-
y
oral y público dose el derecho
de
contradicción y
el derecho de
defensa.
Forma de juicio (II) Como el juicio La tortura es
es público y el permitida, lo
procesado está queya
se facilita
que la
libre (como Instrucción es
regla) no hay secreta.
tortura
Forma de juicio (III) El acusado Normalmente el
sabe quien lo sindicado
acusa, de qué ignora quién lo
se le acusa y acusa, quién es
quién es el juez el juez y de qué
se le acusa

153
Actividades Acusatorio Inquisitivo

Valoración de la prueba El juez valora la El sistema de

prueba valoración es la
conforme su prueba legal 0
libre convicción tasada
Organización institucional Ausencia de Organos
aparatos oficiales
oficiales de permanentes v
persecución especializados
Jueces dé persecución
accidentales y juzgamiento
Contexto político cultural Democracia. Regímenes
Individualismo. autoritarios.
Participación, Estatismo
intervención y centralista
control popular.

Poderes realizativos Clara diferencia Confusión

de acusació, entre acción y
defensa y jurisdicción.
jurisdicción Carencia del
concepto de
partes.
Limitaciones
de la defensa

Situación procesal del sindicado Presunción de Presunción de

Inocencia La
libertad responsabilida
d Detención
preventiva

Después de haber comparado los dos sistemas no podemos

menos que concluir que la opción política que explica, da sentido y se
concreta en la Constitución, en lo que atañe a las garantías y derechos
individuales, y se inclina de manera coherente hacia un determinado
modelo realizativo no es otro que el sistema acusatorio (Vásquez
Rossi); sin embargo, es oportuno indicar que actualmente no existe un
sistema acusatorio puro, por lo que estamos en presencia de sistemas
predominantemente acusatorios pero con características inquisitivas; es
decir un sistema mixto.

154
 XI. £L PROCESO JURISDICCIONAL
1. Concepto
La palabra proceso, aún cuando se deriva de Processus, raíz
latina a su vez compuesta de pro, “para adelante” y caedere, “caer”,
“caminar”, no es una palabra de origen romano sino canónico de
medioero.
De proceso jurisdiccional puede darse el siguiente concepto: Es
el conjunto de actos coordinados por medio del cual el Estado realiza su
actividad jurisdiccional.
Decimos proceso jurisdiccional, para puntualizar que es el
método de debate que utiliza el Estado para administrar justicia, para
diferenciarlo del concepto genérico, que abarca a cualquier actividad, por
ejemplo: cuando se pregunta en una fábrica cuál es el proceso que se
sigue para producir tal producto. En cambio, cuando decimos proceso
jurisdiccional, repetimos, se refiere a la actividad jurisdiccional del Estado.
Los actcs que lo integran tienen que estar concatenados, en
forma secuencial y lógica, conforme las etapas que más adelante se
señalan.
Respecto a la actividad jurisdiccional del Estado, vemos que
nuestra Constitución Política, la designa con exclusividad al Organismo
Judicial; y se actúa aplicando la ley sustantiva (material) al caso concreto,
con fuerza vinculante, a través del instituto de la cosa juzgada, a efecto de
que los casos se planteen y resuelva una soia vez, para dar seguridad
jurídica a la ciudadanía.

?. Naturaleza jurídica. Teorías

Determinar la naturaleza jurídica de un instituto jurídico, es decir
encuadrarlo como especie de un género, tiene por objeto el que en
presencia de una laguna legal, pueda recurrirse a los principios generales
del género del cual forma parte. Así, si el proceso es un contrato, en caso
de laguna legal podemos recurrir a los principios generales que informan
a los contratos. Si decimos que es una relación jurídica, pues esta genera
derechos y obligaciones, etcétera. Derivado de lo anterior, en el
transcurso de la historia se han generado dos corrientes: la primera, en la
que se incluyen las teorías que lo consideran como de derecho privado y
por eso se les denomina doctrinas privatistas, y la segunda, donde se
incluyen las teorías publicistas.Veamcs:

155
2.1 Doctrinas privatistas

2.1.1. Teoría del Contrato

Tomando como base la institución de la litis contestatio romana
del período del ordo iudiciorum privatorum (legis actiones y período
formulario) los pensadores franceses de fines del siglo XVIII y del siglo
XIX (Aubry, Rau, Demolombe, Monpoint, Pothier, entre otros),
conceptuaron al proceso como un contrato, partiendo de la existencia de
un convenio entre el actor y el demandado, en el que se fijan los puntos
sobre los que va a versar el litigio, las pruebas a rendirse y el
nombramiento del juez.
Recordemos que en los dos sistemas procesales romanos del
ordo iudiciorum privatorum, el proceso se dividía en dos fases: la
primera, ante el pretor, denominada in iure y la segunda, ante el juez o
iudex, denominada in iudicio. En la primera fase (in iure) las partes se
ponían de acuerdo sobre el objeto del proceso, el juez que dictaría
sentencia y los medios de prueba a rendirse, así como el compromiso de
aceptar el fallo que dictaría el juez en la fase in iudicio. Tenemos, pues, en
este momento de la litis contestatio, por un lado un acto de la autoridad
pública, a saber, el decreto del magistrado que pronuncia la fórmula; y por
otro, un acto consensual, si bien más o menos libre, entre las partes; o
sea. el contrato judicial que se constituye entre ellos con la aceptación de
la fórmula. Entonces, tomando como base dicha litis contestatio, los
doctrinarios franceses afirmaron que el proceso era un contrato y que se
regía por los principios contractuales.

2.1.2 Teoría del Cuasicontrato

La teoría del contrato para explicar la naturaleza jurídica del
proceso perdió sustento al no poder explicar la falta de consentimiento del
demandado en caso de rebeldía; de esa cuenta los doctrinarios franceses
para explicar los derechos y obligaciones que según ellos nacen de un
proceso, recurrieron a las otras fuentes del Derecho (recordemos que en
esa época se consideraba que las fuentes eran: el contrato, el
cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley); y siendo obvio que el
proceso no es un delito ni un cuasidelito, descartaron dichas figuras, y
recurrieron a la figura del cuasicontrato, olvidando la fuente principal: la
ley.
La diferencia es la siguiente: en una negociación de un contrato,
si las partes no llegan a acuerdo, se separan y no pasa

156
1
i nada. Poi el contrario en la litis contestatio, interviene la decisión del
magistrado. En una palabra, esto es un contrato y a la vez un no
contrato, mediante el cual se funda la nueva obligación, como está
escrita en la fórmula. ¿No es éste, pues, el caso en que se presente
como nunca la idea del cuasicontrato?

Crítica
Adicionalmente a las críticas que recibió en su oportunidad la
tesis contractualista que se aplican a la del cuasicontrato, se le recrimina
a ésta última teoría, el señalar que el proceso es fuente de obligaciones,
pues aún en el supuesto de que esto sea verdad, desconoce que éstas
se producirían no por voluntad de una de las partes, sino por la ley, la
fuente preterida por los doctrinarios contractualistas. Por otra parte se
olvida el papel y el carácter público del funcionario judicial que está
superpuesto a las partes.

2.2. Doctrinas publicistas

2.2.1. Teoría de la relación Jurídica.

Esta teoría se atribuye a Oskar von Bülow, que en 1868 escribió
su obra “Teoría de las Excepciones Procesales y de los Presupuestos
Procesales”, para quien la relación procesal se da entre las partes en
forma directa y entre el juez y las partes. Ninguno de los sujetos
procesales queda excluido.
Bülow consideraba que constituida la relación jurídico procesal,
mediante el ejercicio de la acción y previa la concurrencia de los
presupuestos procesales, el primer carácter que presenta es la de ser
autónoma, es decir, independiente de la relación jurídico material
formada entre el actor y su adversario con el nacimiento del litigio. Tal
autonomía proviene entre otras cosas, por el hecho de que, mientras el
conflicto surgido entre las partes V preexistente al proceso puede tener
naturaleza privada, la relación jurídico procesal es siempre (incluso en
los procesos civiles) de naturaleza pública. Los derechos y obligaciones
que asisten a ios sujetos procesales pertenecen al campo del Derecho
Público. El tercer carácter que presenta la relación jurídico procesal, no
obstante la complejidad de las vinculaciones jurídicas subsistentes en e!
proceso es su unidad. Tan sólo hay una relación jurídico procesal entre
juzgador y partes. Pero esta relación jurídica, a diferencia de las de
derecho privado, presenta una singular característica, consistente en su
carácter evolutivo: El

157
proceso es una relación que avanza gradualmente y que se desarrolla
paso a paso.
Los sostenedores de esta teoría reconocen la existencia de
derechos y obligaciones de las partes y el juez, derivados de la relación
jurídica procesal; pero las divergencias se presentan cuando se trata de
determinar entre quienes se dan esos vínculos; Para Kohler la relación
es únicamente entre las partes, con exclusión del juez. Por su parte
Hellwig opina que no existe comunicación procesa! entre las partes en
forma directa, sino a través del juez. Sin embargo, para Bülow y Wach,
la relación procesal se da entre las partes en forma directa y entre el
juez y las partes. Ninguno de los sujetos procesales queda excluido.

Crítica
La primera de estas críticas se funda en la observación
esencial de que ninguno de los vínculos o ligámenes que existen entre
los diversos sujetos del proceso pueden considerarse como verdaderos
deberes y derechos de carácter jurídico procesal; porque si bien el juez
tiene obligación de conocer de la demanda y de decidir sobre ella, esta
obligación es de carácter público, no estrictamente procesal, como no
lo es tampoco el derecho correspondiente a dicha obligación. El
demandante no tiene, por tanto, un derecho de carácter procesal frente
al juez como tampoco fíente al demandado, puesto que éste no tiene
obligación alguna sino cargas: la no comparecencia del demandado en
el proceso moderno no lleva consigo sanción alguna sino simplemente
el perjuicio que dicha declaratoria en perjuicio del propio interés del
demandado en que el actor obtenga una sentencia favorable. Lo mismo
puede decirse de los pretendidos derechos del demandado en relación
con el demandante que soporta asimismo en el proceso cargas pero no
obligaciones.
La segunda crítica se basa en que el proceso no es tanto una
relación jurídica sino múltiples relaciones jurídicas.
Se señala también, que el proceso no “es” una relación jurídica
sino que se compone de relaciones jurídicas; la relación jurídica no es,
pues, la noción que designa unitariamente la naturaleza del proceso
sino los diversos elementos que la componen.
2.2.2. Teoría de la situación jurídica
Corresponde a James Goldschmidt en 1925, la exposición de la
teoría del proceso como situación jurídica.
Asegura el profesor alemán que a las partes no incumben
obligaciones procesales, sino solamente cargas especialmente la de
afirmar hechos y aportar pruebas. Por último las partes no tienen
tampoco, deberes de omisión. El deber de no proferir a sabiendas
afirmaciones falsas es moral, pero no jurídico.
Indica el autor que a los litigantes como tales, no les incumbe en

158
el proceso en general, ningún derecho, deber, u obligación.
Agrega el profesor alemán que en el proceso los nexos jurídicos
de los individuos que se constituyen correlativamente son expectativas
de una sentencia favorable o perspectivas de una sentencia
desfavorable. Pero a la sentencia precede el proceso, y como es una
lucha por el derecho, las expectativas de una sentencia favorable
dependen regularmente de un acto procesal anterior de la parte
interesada, que se ve coronado por el éxito. Al contrario, las perspectivas
de una sentencia desfavorable dependen siempre de la omisión de un tal
acto procesal de la parte interesada.
Ahora bien, la parte que se encuentra en situación de
propocionarse mediante un acto una ventaja procesal y, en definitiva,
una sentencia favorable, tiene una posibilidad u ocasión procesal. Tal
sucede, por ejemplo, con la posibilidad del actor de fundamentar la
demanda, de proponer y producir pruebas, especialmente de presentar
documentos, de replicar, de pedir que se declare contestada la demanda,
o en la posibilidad del demandado de negar los hechos que el actor alega
como fundamento de su demanda, de proponer excepciones dilatorias o
perentorias, de declarar bajo juramento decisorio, cuando así lo exigiere
el actor. Por el contrario, cuando la parte tiene que ejecutar un acto para
prevenir un perjuicio procesal, y en definitiva una sentencia desfavorable,
le incumbe una carga procesal. Tal es la carga que incumbe al I llamado
a declarar para que no sea tenido por confeso, o ¡a carga del demandado
de contestar la demanda, para que no sea declarado en rebeldía o la
carga de la prueba.
La expectativa de una ventaja procesal, y, en último término, de
una sentencia favorable, la dispensa de una carga procesal y la
posibilidad de llegar a tal situación por la realización de un acto procesal;
en realidad no se trata de derechos

159
 X

propiamente dichos, sino de situaciones que podrían denominarse con la

palabra francesa: chances.
Como la carga procesal es un imperativo del propio interés, no
hay frente a ella un derecho del adversario o del Estado. Por el contrario,
el adversario no desea otra cosa sino que la parte no se desembarace de
su carga, de fundamentar, de probar, de comparecer, etcétera.
Por otro lado, la necesidad de una adecuación para prevenir un
perjuicio procesal, y en último término, una sentencia desfavorable,
representa una carga procesal. Esta última categoría del enfoque proAsal
corresponde al coticepto material del deber o de la obligación.
Las categorías procesales que acaban de establecerse se
distinguen de los conceptos materiales, paralelos a ellas, no sólo por su
contenido sino también por sus presupuestos.
Como se aprecia de las explicaciones anteriores, las
categorías procesales relacionadas no caen bajo el concepto de la
relación jurídica en sentido tradicional, es decir, no son ni sometimientos
bajo imperativos ni poderes como tales. Al ser expectativas o
perspectivas de un fallo judicial futuro, basadas en las normas legales,
representan, más bien, situaciones jurídicas, lo que quiere decir estado
de una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial que se
espera con arreglo a las normas jurídicas.
Entre las partes no se constituyen a través del proceso
relaciones jurídicas en el sentido corriente, es decir en sentido estático. Al
contrario, justamente se han interrumpido por su causa y se han
sustituido por situaciones de las mismas. En virtud de la cuales la suerte
respectiva depende del resultado del pleito.
El profesor alemán para graficar su posición resume su
posición poniendo un ejemplo: Durante la paz, la relación de un Estado
con sus territorios y súbditos es estática, constituye un imperio intangible.
En cuanto la guerra estalla, todo se encuentra en la punta de la espada,
los derechos más intangibles se convierten en expectativas, posibilidades
y cargas, y todo derecho puede aniquilarse como consecuencia de
haberse desaprovechado una ocasión o descuidado una carga; como al
contrario, la guerra puede proporcionar al vencedor el disfrute de un
derecho que en realidad no le corresponde. Todo esto puede afirmarse
correlativamente respecto del Derecho material de la
paites y de la situación en que la mismas se encuentra respecto de él, en
cuanto se ha entablado pleito sobre el mismo.
Como hemos visto el autor incorpora a la ciencia procesal
nuevos términos y concepciones, tales como expectativas, perspectivas,
posibilidades, y cargas.

160
Crítica
A pesar de las múltiples críticas que el autor alemán ha recibido
por su teoría, se van admitiendo, cada día con mayor acentuación, las
ideas de esta doctrina, especialmente su terminología. Tal es lo que
ocurre con la adopción unánime en el léxico procesal moderno del
concepto de cargas procesales, de su distinción entre actos procesales y
negocios jurídicos, de su precisa clasificación de los actos procesales,
etc. Por el contrario, la base misma de la doctrina, los puntos de partida
que sirven al autor para fundar su tesis, han quedado por el momento sin
refutación.

2.2.3. Teoría de Ja Institución jurídica.

El principal sostenedor de esta postura es el profesor Jaime
Guasp quien afirma que referir la naturaleza jurídica del proceso supone
la determinación de la categoría jurídica general a la que el proceso
pertenece, esto es, la calificación del proceso dentro del cuadro común
de figuras que el derecho conoce. Como en el proceso aparecen
esencialmente una serie de vínculos entre los sujetos que en él
intervienen, sobre el objeto que en él se recoge y a través de la actividad
que en él se despliega, la determinación de la naturaleza jurídica del
proceso, supone, en definitiva, la calificación de tales vínculos.
Para abandonar la concepción de que el proceso es una
relación jurídica, por insuficiente, propone la idea de la institución.
Aplicando tal concepto, el proceso no debe considerarse como una
relación ni como una situación sino como una institución jurídica.
Se entiende por institución, no simplemente el resultado de una
combinación de actos tendentes a un fin, sino un complejo de
actividades relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común y
objetiva a la que figuran adheridas, sea ésa o no su finalidad específica,
las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes procede
aquella actividad. La institución se compone, pues, de dos elementos
fundamentales que son como

161
la trama y la urdimbre de un tejido: la idea objetiva que está situada
fuera y por encima de la voluntad de los sujetos y el conjunto de las
voluntades que se adhieren a dicha idea para lograr su realización.

Crítica
Couture refiere que en dos oportunidades intentó precisar el
sentido del vocablo y dotar de cierto rigor el concepto, confesando no
haber logrado su propósito. Señala que consultó el Diccionario de
Derecho usual de Guillermo Cabanellas y que constató que del vocablo
institución se dan alrededor de nueve acepciones, por lo que dichas
imprecisiones dei léxico son incompatibles con el rigor del pensamiento
con que debe trabajar el jurista. Agrega que en buena parte comparte
las críticas que se han formulado al concepto de institución aplicada al
proceso, por lo que rechaza dicha concepción.

2.3. El Proceso carece de naturaleza jurídica:

Actualmente ha surgido una nueva concepción que postula que
el proceso no es una relación jurídica, una situación o una institución,
etcétera, sino que el proceso es el proceso, y que por ende carece de
naturaleza jurídica, toda vez que el proceso como instituto jurídico ha
adquirido una categoría propia que no puede ser subsumida en otra
categoría general; por lo que no tiene sentido encuadrarla en otra figura,
porque “En la actualidad no es preciso acudir a categorías
extraprocesales para explicar el proceso. Este constituye por sí solo una
categoría autónoma, por lo que no importa ya buscar su naturaleza
jurídica general. Lo que ahora importa es descubrir su razón de ser,
precisar su por qué” (Montero Aroca).
Estamos de acuerdo con esta última posición, por considerar
que es mucho más importante determinar su porqué, lo cual se
abordará cuando se trate su razón de ser.

3. Las etapas del proceso

Cualquier definición del proceso nos dirá que está integrado
por una serie de actos; sin embargo no debemos olvidar que dichos
actos conforman distintas etapas, y nuestra tarea será determinarlas,
tomando como auxiliar a los principios que informan
al proceso, sin el cumplimiento de los cuales no estamos ante un proceso.
Del inicio: Sabemos que todo proceso tiene un principio y un fin.
Cabe entonces preguntarse ¿cómo se inicia un proceso? En las materias
civil, laboral y contencioso administrativo cuando iniciamos un proceso
pretendiendo tutela jurisdicional, lo incoamos por medio de la demanda,

162
 que es el acto procesal por medio del cual se activa la función
jurisdiccional. En el ramo penal se acepta que el proceso propiamente
dicho se inicia cuando el Ministerio público presenta la acusación, que es
la que hace las veces de la demanda. Dicho memorial que inicia el
proceso, sea civil, laboral contencioso-administrativo o penal, debe
presentarse ante el órgano jruisdiccional que corresponda, en el cual
deberá individualizarse la persona que lo plantea, la persona del
demandado o acusado, la pretensión en forma clara y precisa, los medios
de prueba con los que se acreditarán los hechos afirmados y la petición.
Esta primera etapa del proceso, se denomina afirmación “de carácter
introductorio y constitutivo está integrada por una necesaria afirmación del
pretendiente (ya en el proceso se le denomina actor) respecto de la
existencia de un conflcito en el plano de la realidad social y del pedido de
solución conforme con la norma jurídica que ha sido desconocida en los
hechos” (Alvarado Velloso).
Para que una persona sea legalmente vinculada al proceso
como demandada, es indispensable que por el principio de igualdad se le
emplace y se haga de su conocimiento la pretensión que se formula en su
contra. Lo anterior para que él asuma la actitud que convenga a sus
intereses dentro del marco legal. A esta etapa, Alvarado Velloso la
denomina: posibilidad de negación del demandado o reo (si es en el orden
penal); y se refiere a la aptitud que tiene el sujeto que ha sido incorporado
al proceso en su calidad de demandado de asumir la actitud que
convenga a sus intereses: rebeldía, allanamiento (total o parcial),
interposición de excepciones, contestar la demanda o reconvención.
Algunos autores la incluyen en la etapa de afirmación.
¿Cuál es la siguiente etapa? Obviamente las partes
(demandante o acusador, o demandado o acusado, según sea el caso)
deben tener la oportunidad de confirmar los supuestos de hecho en que
fundamentan su pretensión y oposición, respectivamente, y lograr el
convencimiento del órgano
jurisdiccional que conoce dei caso, pues éste no puede fallar en uno u
otro sentido si no hay una etapa específica con el objeto de que las
partes acrediten sus respectivas afirmaciones. Es la etapa que
conocemos con el nombre de etapa probatoria y o de confirmación. La
siguiente fase después de la etapa de confirmación o de prueba, es la
de conclusión o de alegación, “durante la cual cada parte hace una
evaluación dei aludido material, encuadrando los hechos acreditados
en la norma jurídica que rige el caso sometido a juzgamiento” (Alvarado
Velloso). Esta etapa es importante pues en ella cada parte hace un
análisis de los medios probatorios y del resultado confirmatorio de los

163
hechos contenidos en los memoriales de demanda y contestación de
demanda, con el ánimo de llevar al convencimiento de la veracidad de
lo afirmado. En el orden procesal civil y contencioso- administrativo
dicha fase se cumple con el día de la vista, que consiste en que
terminada la del período de prueba, e! juez señala día y hora para la
vista, término en el cual las partes presentan sus alegatos, que no es
más que dar sus razones por las cuales el órgano jurisdiccional debe
fallar a su favor. En el orden penal, nuestro CPP nos indica que
“Terminada la recepción de las pruebas, el presidente concederá
sucesivametne la palabra al Ministerio Público, al querellante, al actor
civil a los defensores del acusado y a los abogados del tercero
civilmente demandado, para que, en ese orden, emitan sus
conclusiones ... si estuviere presente el agraviado que denunció el
hecho, se le concederá la palabra, si desea exponer. Por último, el
presidente preguntará al acusado si tiene algo más que manifestar,
concediéndole la palabra, y cerrará el debate". Este "para que emitan
sus conclusiones” es la fase de evaluación, conclusión o de alegación,
en donde las partes tienen la oportunidad de concluir, analizando el
caso, los motivos por los cuáles ei órgano jurisdiccional debe fallar en
tal o cual sentido.
Esta fase, en los procesos civiles y contencioso-
administrativos (se denomina “Vista”), y que no se lieva a cabo en el
procedimiento laboral, se realiza un día y hora determinados, pues el
procedimiento es escrito, lo cual no ocurre en nuestro proceso penal,
que es oral; por lo que la etapa o fase de las conclusiones o alegatos,
es oral y forma parte del debate. En el procedimiento laboral no existe
esta etapa, lo cual es una carencia grave, pues es indispensable que
las partes le expongan al juez las razones por las cuales ellas creen
que sus respectivas
proposiciones de hecho han sido confirmadas o probadas, al no existir
esa posibilidad se está privando al juez de conocer los puntos de vista de
las partes, en detrimento del ejercicio de la función jurisdiccional.
Luego, después de la fase de alegación, procede el
pronunciamiento de la sentencia, que es el acto procesal del órgano
jurisdiccional que resuelve el caso que se le ha planteado.
Posteriormente a la sentencia nos encontramos con una
eventual: la etapa de impugnación (es aquella en la que la parte que no
está de acuerdo con ia sentencia tiene el derecho de un tribunal superior o
de alzada conzea nuevamente del caso).
Y por último la etapa de ejecución, que tiene lugar cuando la
sentencia ha quedado firme y que tiene por objeto asegurar la eficacia

164
 práctica de la sentencia, pues de nada serviría que un tribunal declare que
me asiste el derecho, sino puede hacerlo efectivo.

4. Proceso y procedimiento. Diferencias.

Normalmente se confunden los términos proceso y
procedimiento, utilizándose indistintamente, cuando en realidad si bien se
complementan tienen una significación distinta. Así, el proceso es el
método establecido por la ley para administrar justicia, integrado por las
etapas que hemos visto. Y procedimiento hace referencia a la forma; al
conjunto de formalidades a que deben someterse el juez, las partes y los
que intervengan en el proceso, señaladas por la ley procesal, que deben
cumplirse dentro él para que llegue a su fin.
De esa cuenta, todo proceso tiene un procedimiento, pero no
todo procedimiento es un proceso.
Para concluir es importante recalcar que el proceso, a nuestro
modo de ver, es por así decirlo el marco que contiene los parámetros
dentro de los cuales el Estado debe regular la forma de cumplir con su
función jurisdiccional, conforme a los principios del proceso que hemos
visto. Y el procedimiento, es decir la forma que se va a seguir para
administrar justicia, puede por política legislativa adecuarse de una u otra
forma (oral escrito, mixto, etc.), siempre y cuando se den la totalidad de
las fases a que nos hemos referido (afirmación, negación, prueba,
alegación, sentencia, impugnación y ejecución), pues de lo contrario no
hay proceso.

5. Los presupuestos procesales

5.1. Planteamiento:
Se acepta que los presupuestos procesales son el “conjunto
de condiciones y requisitos que deben cumplirse insoslayadamente
para obtener la iniciación y el posterior desarrollo del proceso, así como
la emisión de la sentencia que constituye su objeto"”Alvarado Velloso).
Puntualicemos, que dichos presupuestos no sólo se refieren a
la constitución de la relación procesal, sino también a su desarrollo
hasta llegar a sentencia. Indicamos lo anterior porque la mayoría de
autores que tratan el tema se refieren únicamente a los presupuestos
de constitución de la relación procesal.
Hemos visto que un proceso se inicia con la presentación de
un demanda ante un órgano jurisdiccional: pero para que el órgano
jurisdiccional la admita para su trámite es indispensable no sólo que la
demanda llene los requisitos de forma, que quien la plantee tenga

165
capacidad o ácredite su representación, según sea el caso, sino
también que el juez sea el órgano competente, y que el procedimiento
por medio del cual se requiere se inicie el proceso sea el adecuado
conforme a la ley, pues de lo contrario la relación procesal no es válida
y el proceso no se ha constituido validamente.
El juez al analizar la demanda proveerá sobre su admisibilidad,
no sobre su fundamento, esto lo hará hasta en sentencia; de esa cuenta
si la admite para su trámite, estará constituyendo válidamente la
relación jurídico procesal (siempre y cuando se cumplan con los
presupuestos procesales). Lo anterior porque “En el momento en que el
órgano judicial pasa a proveer sobre la demanda, él mismo debe, por
consiguiente, antes de entrar a conocer si es fundada, examinar si la
misma ha sido propuesta y proseguida siguiendo las prescripciones del
derecho procesal” (Calamandrei).
¿Cuáles son esas prescripciones del Derecho Procesal? En
primer lugar: un órgano judicial y una demanda dirigida a él, con las
formalidades establecidas por la ley procesal. Pero estos dos
elementos iniciales indispensables no bastan; es necesario que el
órgano judicial tenga jurisdicción; es decir que esté dotado de la
potestad de administrar justicia; y competencia: ejercer su función en el
caso concreto que se le plantea; que las partes entre las cuales el
proceso se desarrolla, sean sujetos de derecho
con capacidad de actuar, procesalmente hablando: capacidad de ser
parte y capacidad procesal; y que, en ciertos casos, estén
representadas o asistidas por un procurador legal o por un abogado:
representación procesal. Y que el procedimiento por el cual se pretende
actuar sea el indicado por la ley; es decir el que señale la ley y no otro. A
estos requisitos se los denomina presupuestos procesales generales,
pues pueden darse en cualquier tipo de proceso; y al inicio, para que el
juez le dé trámite a la demanda.
Vemos pues que en todo proceso se contiene, una fase
preliminar, en la que el objeto de la indagación del juez no es el fondo del
asunto, sino la admisibilidad de la demanda, es decir sobre si se le da
trámite o no; es decir si se inicia el proceso o no.
Adicionalmente debe tomarse en cuenta que durante la
tramitación del proceso, en cada una de sus etapas el juez tiene que
velar porque se cumplan las atinentes a ellas; y previo a dictar
sentencia, hacer una revisión de todo el proceso, pues puede no
haberse cumplido un requisito esencial (p.e. no se notificó a una de ias
partes la apertura a prueba y por ende no se recibieron sus pruebas), y
entonces el juez no puede resolver sobre el mérito de la demanda, sino

166
 que debe enmendarlo hasta la fase en que se violó el procedimiento.
De esa cuenta estimamos que hay presupuestos procesales
generales; y que cada etapa del proceso tendrá sus presupuestos
procesales específicos.

5.2. Origen de su estudio.

Se acepta que el primero en abordar el terna fue Oskar Von
Bülow. Debido a la posición doctrinaria en su época -a mediados de la
segunda mitad del siglo XIX- respecto al procedimiento formulario en el
derecho romano, Bülow escribió su obra con el objeto de aclarar lo
relativo a las excepciones y a los presupuestos procesales en el derecho
romano, específicamente en el período formulario.
Bülow señaló que el procedimiento in iure, no es como podría
creerse, una simple preparación del juicio en la que el magistrado
permanezca casi inactivo; tenemos en él una verdadera parte
esencialísima de todo el proceso; tan esencial, que puede cerrarse
directamente con una denegación de acción o de excepción que defina,
por el momento al menos, las relaciones entre las partes, ya que quien
no tiene acción, puede decirse que no tiene derecho
eficaz; así como la determinación de ia fórmula y de cada una de las
partes tiene también un valor definitivo para el curso ulterior del juicio
ante el juez ,que queda afectado por la fórmula concedida por el pretor.
El autor alemán indicó que si el proceso es una relación
jurídica, el nacimiento de ella debe relacionarse con los requisitos a que
se sujeta el nacimiento de aquélla Se precisa saber entonces entre qué
personas puede tener lugar, a qué objeto se refiere, qué hecho o qué
acto es necesario para su surgimiento, quén es capaz o está facultado
para realizar el acto. Estos problemas deben plantearse también en la
relación jurídica procesal y no se muestran -a su respecto- menos
apropiados y fecundos que lo que se mostraron ya en las relaciones
jurídicas privadas. También aquí ellos dirigen su atención a una serie
de importantes preceptos legales estrechamente unidos. En particular,
a las prescripciones sobre:
1) competencia, capacidad e insospechabilidad de! tribunal;
2) capacidad procesal de las partes y legitimación de sus
representantes;
3) cualidades propias e imprescindibles de una materia litigiosa civil;
4) redacción y comunicación de la demanda;
5) obligación del actor por las cauciones procesales;
6) orden entre varios procesos. Estas prescripciones deben fijaren
clara contraposición con las reglas puramente relativas a la marcha del

167
procedimiento- los requisitos de admisibilidad y las condiciones previas
para la tramitación de toda la relación procesal. Ellas precisan entre que
personas, sobre qué materia, por medio de qué actos y en qué
momentos se puede dar un proceso.
Debe señalarse que los presupuestos procesales no sólo son
del inicio del proceso, sino de todas las fases procesales hasta dictarse
sentencia y su posterior ejecución.

5.3. El proceso no tiene presupuestos procesales.

Así las cosas el profesor argentino Aivarado Velloso ha llegado
a afirmar que El proceso carece de presupuestos. Expone esta teoría
indicando que el proceso en sí mismo carece de presupuestos y dado
que contiene una serie consecuencial de instancias bilaterales, los
presupuestos serán de cada una de las fases que integran tal serie. Así
hay presupuestos de la acción,
de la demanda, de la contestación de la demanda, de la fase de
confirmación (que divide en presupuestos de la apertura de la etapa, del
ofrecimiento y de la producción de los distintos medios aportados por ias
partes), de la fase de evaluación y de la sentencia (que divide en
presupuestos de toda sentencia y de la sentencia estimatoria de la
pretensión).
Presupuestos de la acción procesal
Los presupuestos de la acción procesal están constituidos por
el conjunto de condiciones que deben presentarse inexorablemente al
tiempo de instar para que la acción logre su objetivo de originar un
proceso. Sin ellos el proceso no existe como tal sino como un simple
procedimiento, los cuales se reducen a los siguientes:
1) que el Estado permita que el interesado accione en orden a la
pretensión que intenta demandar (existencia de posibilidad de
accionar);
2) que hallándose permitido el accionar, !a presentación de la instancia
a la autoridad no esté sujeta por la ley a un plazo de caducidad ya
cumplido (caducidad del derecho de accionar);
3) que quien insta sea jurídicamente capaz de hacerlo (capacidad
jurídica del actor; y
4) que ia autoridad que recibe la instancia ostente la investidura
necesaria para poder originar un proceso (adecuada investidura de la
autoridad).
Presupuestos de la demanda
Son presupuestos de la demanda las condiciones que debe
cumplir el actor al momento de instar para obtener de la autoridad (juez

168
o árbitro) la inicición de un procedimiento que resulte eficaz para
sustanciar en él un proceso. Los presupuestos de la demanda son seis:
1. competencia de la autoridad que recibe la instancia.
2. capacidad procesal del actor; en su caso, adecuada representación
del actor que carece de capacidad procesal;
3. adecuado derecho de postulación del actor;
4. demanda que reúna los requisitos legales que permitan su
admisibiiidad y le otorguen eficacia para comenzar la serie
procedimental; y en su caso, correcta acumulación de pretensiones por
el actor.
Presupuestos de la contestación de la demanda
Ellos son: 1. Capacidad jurídica del demandado. 2.
Competencia del juez. 3. Capacidad procesal del demandado. 4.

169
Adecuada representación del demandado. 5. Adecuado derecho de
postulación. Invariación de la pretensión demandada. 6 Contestación
que reúna los requisitos legales de oportunidad y forma.
Agrega el autor argentino que a su turno, como e! objeto de la
serie es lograr una sentencia heterocompositiva del litigio,
razonablemente habrá presupuestos de ésta que apunten a las dos
líneas: la de eficacia que se presenta dentro del marco estricto de la
pura actividad de procesar) y la de eficiencia (que tiende a la solución
del conflicto). Y así sucesivamente en todas las etapas del proceso
existen requisitos que deben cumplirse.
A manera de conclusión digamos que los presupuestes
procesales no se circunscriben únicamente a la constitución de la
relación jurídico procesal, sino también al desarrollo de! proceso hasta
que se dicte sentencia. Por lo anterior no estamos de acuerdo
parcialmente con el profesor Alvarado Velloso, por estimar que el proceso
sí tiene prespuestos, pues si según él, cada etapa del proceso tiene
presupuestos, esos presupuestos, ¿presupuestos de qué son?
Obviamente del proceso. Por lo que estimamos que hay presupuestos
procesales para la constitución válida de la relación jurídica procesal (los
generales de que nos habla Calamandrei) y presupuestos del
procedimiento atinentes a cada etapa procesal de que nos habla
Alvarado Velloso

6. ¿Clasificación del proceso?

La casi totalidad de tratadistas contemporáneos aceptan la
división del proceso; así, lo dividen por el modo: de conciliación, arbitraje,
voluntarios y contenciosos. Por la forma: ordinarios, especiales,
sumarios. Y por último, por el contenido: singulares y universales . En
cuanto a la rama: proceso civil, penal, laboral, coactivo,
contencioso-administrativo, etc. De acuerdo con el órgano encargado de
tramitar y fallar el proceso: judicial y arbitral. Respecto de la posición de
las partes: contencioso y voluntario. De acuerdo a la naturaleza de la
pretensión: el proceso se puede clasificar en: de conocimiento, ejecutivo
y cautelar. Etcétera.
Sin embargo, la corriente que está tomando auge poco a poco,
propugna por la unidad del proceso, porque siendo un concepto unitario,
no es susceptible de clasificación. Lo susceptible de clasificación es el
procedimiento, ya que el proceso es único en su esencia, constituido con
las etapas antes mencionadas; y el que presenta diferencias por los
principios distintos que lo

170
pueden integrar es el procedimiento según la índole de la relación
jurídica sustancial que subyazca como materia de composición,
entonces se habla de un procedimiento civil, penal laboral
contencioso-administrativo...
Por su parte el profesor Alvarado Velloso es de la opinión que
cuando se estudia cualquier clasificación, cualquiera sea e! criterio de
clasificación que se aplique, no se refiere al proceso como tal sino a la
pretensión deducida o al procedimiento previsto por el legislador para
tramitar una determinada pretensión. A su juicio los criterios de
clasificación son erróneos, pues parten de una premisa equivocada,
producto de la milenaria confusión que existe en la doctrina acerca del
significado de los vocablos utilizados. Y siendo el proceso un fenómeno
único en el mundo jurídico, resulta obvio que su concepto permanece
inalterable no obstante que la autoridad ante la cual se inicia y desarrolla
sea un juez o un árbitro (en ambos casos la serie opera en forma
idéntica). De ahí que no quepa efectuar tal clasificación pues la idea de
proceso es unitaria y por ende inclasificable. Idéntica acotación cabe
efectuar respecto de los siguientes criterios apuntados
precedentemente.
Respecto a la clasificación de procesos contenciosos y no
contenciosos, indica que todo proceso es contencioso; de ahí que no
quepa hablar en modo alguno de proceso no contencioso (o acto de
jurisdicción voluntaria) que obviamente no es proceso sino simplemente
procedimiento desarrollado entre quien insta y la autoridad que recibe el
instar. Tampoco cabe clasificar entre procesos, declarativos, ejecutivos
y cautelares. Entre los dos primeros porque el concepto de proceso
permanece inalterable en razón de que en ambos se da -o se debe dar-
el desarrollo integra! de la serie Resulta así que lo que distingue a este
criterio de clasificación es el procedimiento -más o menos largo y
expeditivo- normado para tramitar un proceso.
Por lo demás el llamado proceso cautelar no es proceso, toda
vez que en su desarrollo no se presenta una idea lógica como la del
proceso, y es que todo lo relativo a las cautelas constituye siempre un
simple procedimiento por la sencilla razón de que la respectiva petición
no debe ser necesariamente bilateralizada antes de obtener el dictado
de una resolución al respecto. Lo mismo cabe decir en cuanto a los
llamados procesos universales en los cuaies el juez actúa como un
simple administrador y no como autoridad llamada a resolver un litigio.

171
Concluye indicando que la idea de proceso es única y, como tal
indivisible e inclasificable.
Por lo anterior se reitera la adhesión a la postura antes citada,
en el sentido que el proceso es único, y por ende no susceptible de
clasificación.

7. Los imperativos jurídicos del proceso

(Deber, obligación y carga de realizar actos procesales).
Tradicionalmente los autores señalan que en el proceso
estamos en presencia de deberes, derechos, obligaciones y cargas
procesales
Los deberes procesales son aquellos imperativos establecidos
a favor de la adecuada realización del proceso. No miran tanto el
interés individual de los litigantes, como el interés de la comunidad
(Couture). Estos deberes se refieren a terceros y a los jueces y
colaboradores.
No obstante lo anterior, respecto de las partes, Goldschmidt
estima que las partes no tienen deberes procesales y el deber de no
proferir a sabiendas afirmaciones falsas es moral, pero no jurídico.
Observamos que dentro del proceso no se puede obligar a las partes a
adecuar su conducta a los designios del juez o de la otra parte. Su
negativa puede acarrearle desventajas procesales, pero no se le puede
obligar a realizar determinada conducta. Sin embargo, los terceros si
tienen el deber de declarar como testigos, de actuar como peritos
después de haber aceptado el cargo o servir como árbitro, también
luego de haber aceptado el cometido. En relación a los deberes
administrativos de los magistrados y sus colaboradores, el deber de
residir en el lugar donde prestan sus servicios, de asistir diariamente a
sus oficinas, etc.
Para Couture son Obligaciones procesales aquellas
prestaciones impuestas a las partes con ocasión del proceso; sin
embargo sólo cita un ejemplo: la condena en costas. Goldschmidt
niega la existencia de obligaciones procesales. A este respecto
digamos que realmente no hay obligaciones para las partes y por ende
tampoco derechos. De esa cuenta una parte no tiene el derecho de
obligar a la otra a actuar de determinada manera y esta tampoco está
obligada a actuar.
Respecto a las cargas procesales Goldschmidt -autor del
concepto- indica que cuando la parte tiene que ejecutar un acto para
prevenir un perjuicio procesal, y en definitiva una sentencia
desfavorable, le incumbe una carga procesal. Couture ¡as define como

172
“una situación jurídica instituida en la ley consistente en el
requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente
establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada
una consecuencia gravosa para él”. Así configurada, la carga es un
imperativo del propio interés, porque quien tiene sobre sí la carga se
halla compelido implícitamente a realizar el acto previsto; es su propio
interés quien le conduce hacia él. La carga se configura como una
amenaza, como una situación embarazosa que grava el derecho del
titular.

173
Xli. PRINCIPIOS PROCESALES Y DEL PROCEDIMIENTO

1. Concepto
Entendemos con el profesor argentino Ramiro Podetti, que los
principios procesales son las directrices o líneas matrices dentro de los
cuales han de desarrollarse las instituciones del
proceso.
Todavía no se está de acuerdo en qué consisten los principios
procesales ni en la cantidad de los mismos, ya que “No hay un sello que
los identifique o individualice”, porque “De nada sirve que tenga el rótulo
de principios o que se les dé esa denominación. Lo que importa es la
realidad de las cosas: que se trate de auténticos principios. Y que sean
reconocidos como tales” (Plá Rodríguez). Por el momento bástenos
anticipar que ellos cumplen una gran función, pues para que el proceso
sea considerado tal debe desenvolverse dentro de dichos lineamientos y
responder a ellos. Hay que recalcar, también, que no todos los principios
están inmersos en la norma fundamental en forma expresa, ya que
algunos están sobreentendidos en su normativa.

2. Funciones
Los principios cumplen tres funciones:
a) Informadora, ya que inspiran al legislador, sirviendo como
fundamento del ordenamiento jurídico.
b) Normativa, ya que actúan como fuente supletoria, en caso de
ausencia de ley, como elemento integrador de la analogía. Por ende son
medios de integrar el derecho. Y,
c) Interpretadora: operan como criterio orientador del juez o del
intérprete.

3. Principios procesales y principios del procedimiento

Diferencias.
Tradicionalmente y todavía hoy en día, a pesar de que proceso y
procedimiento, aun teniendo una raíz etimológica común (procederé),
son conceptos fundamentalmente distintos (como se verá más adelante),
se les utiliza como sinónimos, sin serlo; y por ende se confunden los
principios del procedimiento con los principios del proceso.
Queda claro entonces que, la diferencia entre principios dei
proceso y del procedimiento, parte de la distinción de las dos figuras:
proceso y procedimiento. Y si -como veremos más adelante- se

175
afirma que el concepto proceso es unitario, inclasificable, quiere ello
decir que tiene que estar diseñado en base a principios igualmente
unitarios, sin los cuales no hay proceso y que necesariamente deben
regir en el método que diseñe el legislador para resolver las
pretensiones que se presenten a su conocimiento; entonces el
legislador no puede elegir, pues al ser unitarios los principios
procesales no tienen par antinómico.
Por el contrario, los principios del procedimiento, son binarios,
es decir que el legislador puede elegir entre ellos; ejemplo, decidir si el
procedimiento va a ser oral o escrito; si habrá inmediación o no (y al
decidirse por uno de ellos desplaza automáticamente a su par
antinómico, ya que ambos no pueden coexistir, en forma simultánea,
aún cuando es factible que ambos “principios” puedan regir etapas
diversas del procedimiento, ejemplo de ello, es una etapa escrita
seguida de una oral).
Hay autores que todavía no tienen claro las diferencias, como
Véscovi que confunde los principios procesales con los del
procedimiento, que clasifica las acciones (a pesar de su unicidad), que
no distingue acción de pretensión, que clasifica procesos (a pesar de la
unicidad del concepto) y no procedimientos, etcétera, lo cual no sería
problema si todo se quedara a nivel doctrinario; el problema estriba en
que el profesor uruguayo, es, sino el autor, uno de sus principales
redactores, del Anteproyecto del Código Procesal Civil modelo para
Iberoamérica, y del Código General del Proceso del Uruguay, que
sirven de inspiración a nuestro Anteproyecto de Código Procesal
General; de alií que todas sus concepciones equívocas se trasladarán
a nuestro ordenamiento procesal y a nuestras escuelas de Derecho,
con las consecuencias previsibles de seguir utilizando una terminología
multívoca, la cual será de difícil erradicación.

4. Principios del proceso

4.1. igualdad de las partes litigantes:

Este principio es fundamental para la defensa de los derechos
de los litigantes. De esa cuenta las partes, tanto actor como
demandado, deben tener los mismos derechos procesales. El
demandado tiene el derecho de ser informado de los hechos que
postula el actor, de los medios de prueba con los cuáles pretende
confirmarlos y de lo que alega. En el mismo sentido, el actor tiene el
mismo derecho de jnformación de lo que postule,

176
T |
confirme y alegue el demandado. Es el derecho de contradicción, j
conocido también como audiator altera pars. Nuestra Constitución lo
recepta en sus artículos 4 (“Libertad e igualdad.“En Guatemala todos los
seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y
la mujer... tienen iguales oportunidades y responsabilidades...'') y 12
(Derecho de defensa ."La defensa de la persona y sus derechos son

I
inviolables. Nadie podrá ser
icondenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y
vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y
preestablecido... Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales
Especiales o secretos, ni por procedimientos que no estén
preestablecidos legalmente).
Concluyamos haciendo nuestras las palabras del profesor

Í
Devis Echandía, en el sentido que la igualdad de las partes en el proceso
se refiere no solamente al libre ejercicio del derecho de acción y de
contradicción, sino a disponer de las mismas oportunidades prácticas para
hacerlos valer y a su adecuado i desenvolvimiento durante el trámite de
aquel, en materia de debate ¡ probatorio, alegaciones, recursos, etc., en tal
forma que tengan, también en la práctica y no simplemente en teoría, iguales
¡ posibilidades de obtener verdadera justicia.

4.2. Procedimiento preestablecido:

Este principio es conocido en la doctrina como: nulla poena sirie
processu; y como veremos, está receptado por nuestra Constitución
política. Consiste en que las partes deben tener conocimiento de cuál es
el procedimiento al cual se están sometiendo, y cuáles son sus fases; es
decir cuándo pueden afirmar sus proposiciones de hecho, cuándo
confirmarlas (probarlas), oportunidad para presentar sus alegatos
(análisis de las pruebas rendidas en relación a los hechos afirmados),
plazo dentro del cual el juez de la causa debe dictar sentencia y los
medios de impugnación de que cuenta. Nuestra Constitución política, en
el segundo párrafo del artículo 12, prescribe: “Ninguna persona puede
ser juzgada... por procedimientos que no estén preestablecidos
legalmente”). Estimamos que en éste principio debe tomarse en cuenta
que al determinarse las fases del proceso, se deben señalar de igual
forma los plazos dentro de los cuales se desarrollará la actividad procesal,
ya que no puede dejarse abierto un procedimiento para eterna memoria.
Tanto es así que la LOJ indica en su artículo 142 los plazos dentro de los
cuáles
ios jueces deben dictar sus resoluciones (decretos, autos y sentencias) y

177
el Código Procesal Civil y Mercantil en su artículo 64 indica que los
plazos y los términos son perentorios e improrrogables. El
incumplimiento de estos deberes de parte del juzgador conlleva la
imposición de una multa, de conformidad con el segundo párrafo del
artículo antes citado.
Hay que puntualizar que cuando nuestra Constitución política
se refiere a “procedimientos preestablecidos legalmente", no alude a
cualquier procedimiento legal, es decir emitido por e¡ Organismo
Legislativo, sino “uno acorde con las seguridades individuales y formas
que postula la misma ley suprema (juez natural, inviolabilidad de la
defensa, tratamiento del imputado como inocente, incoercibilidad del
imputado como órgano de prueba, inviolabilidad del domicilio y de la
correspondencia epistolar, juicio público a decidir por jurados en la
misma provincia en la que se cometió el delito), regulando así las pautas
principales a las que deberán ajustarse las leyes de enjuiciamiento
penal, que ellas se ocuparán de reglamentar con minuciosidad" (Maier).

4.3. Juez natural o preestablecido:

Este principio está inmerso en el derecho de defensa que
regula nuestra Constitución, en su artículo 12, al indicar que “nadie
podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado,
oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y
preestablecido”. Vemos que este principio se desdobla: No sólo es
necesario que el juez esté preestablecido, sino que el que conozca del
caso sea el competente. Pero además, no basta que el juzgador sea el
natural (preestablecido) y competente, sino que es fundamental que el
juez sea imparcial, impartial e independiente, pues si no lo es, de juez
sólo tendrá el nombre.

4.4. Moralidad o probidad procesal:

Debemos entender por probidad “el conjunto de reglas de
conducta, presididas por el imperativo ético, a que deben ajustar su
comportamiento procesal todos los sujetos procesales (partes,
procuradores, abogados, jueces)”. (Clemente A. Díaz).
El fundamento de este principio lo en contramos en que “si la
razón de ser del proceso es erradicar toda suerte de fuerza ilegitima de
una sociedad, no puede siquiera concebirse que el legislador norme un
medio de debate en el que pueda ser utilizada
¡a fuerza bajo la forma de aviesa artería o traición. De ahí que la regla moral
debe presidir el desarrollo del proceso” (Alvarado Velloso).
Compartimos la opinión de los profesores citados, porque
¿cuántas veces no hemos visto en el ejercicio de la profesión, a litigantes
(por no decir sus abogados) que actúan con artería, que es una forma de
violencia, retardando maliciosamente el trámite de los procedimientos, sin
que su actuar sea sancionado? Por ello estimamos que este principio debe

178
 informar al proceso, pues si la acción (como derecho a la jurisdicción, a
través de un debido proceso), es el sustitutivo de la fuerza ilegítima (justicia
por mano propia), ésta, la violencia, debe también ser erradicada del
instrumento que utiliza la jurisdicción para administrar justicia, que os el
proceso Nuestra Ley del Organismo Judicial, en su artículo 17 prescribe
que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena
fe. Además en su artículo 66 otorga al juez la facultad de “compeler y
apremiar por los medios legales a cualquier persona para que esté a
derecho" y, “para rechazar de plano, bajo su estricta responsabilidad,
los incidentes notoriamente frívolos o improcedentes, los recursos
extemporáneos y las excepciones previas extemporáneas, sin
necesidad de formar articulo o hacerlo saber a la otra parte." Sin
embargo, hay que decirlo, en la práctica las medidas no se toman o son
insuficientes para que las partes, estén a Derecho, pues es común que se
abuse de la garantía constitucional del Amparo, no para solventar
violaciones al debido proceso, sino, precisamente, para atrasar el trámite
del procedimiento, y evitar así la resolución jurisdiccional que le ponga fin al
proceso en forma normal: La sentencia.

5. Principios del procedimiento

Hay que puntualizar, que como hemos visto con antelación, los
principios del proceso son un concepto unitario, a diferencia de los
principios del procedimiento, que son binarios, es decir que el legislador
puede elegir entre ellos (y al decidirse por uno de ellos desplaza
automáticamente a su par antinómico, ya que ambos no pueden coexistir
(simultáneamente), aún cuando es factible que ambos “principios" puedan
regir etapas diversas del procedimiento, ejemplo de ello, es una etapa
escrita seguida de una oral).
Para que nos quede claro, digamos que los principios del
procedimiento atañen a la forma de la actuación procesal, a la
índole de la relación entre las partes y el órgano jurisdiccional aquéllas
entre sí, así como a la sucesión temporal de los actos procesales. Veamos
algunos:

5.1. Oralidad- escritura

Se entiende por oralidad del procedimiento el principio de que la
resolución judicial puede basarse sólo en el material procesal proferido
oralmente. En cambio en el principio de ia escritura, la resolución judicial
ha de basarse sólo en el material procesal depuesto por escrito en los
autos (James Goldschmidt). El principio de escritura es adecuado a un
procedimiento meramente inquisitivo y favorece además un retraso del
proceso.
El principio de la oralidad comprende una serie de principios
consecuenciales:
1. La identidad física del juzgador: se requiere que el juez

179
del proceso esté constituido desde el inicio del proceso hasta la sentencia
y que sea él quien la profiera
2. La concentración del pleito: Se requiere que el proceso
oral se concentre lo más posible en una audiencia o en pocas audiencias
lo más próximas posible, puesto que cuanto más próximas a la decisión
del juez sean las actividades procesales, tanto menor es el peligro de que
la impresión adquirida por éste se borre y de que la memoria lo engañe;
resultando más fácil mantener la identidad física del juez, que, en cambio,
en un largo período puede fácilmente cambiar, por traslado, defunción,
enfermedad, ascenso, retiro, etc.
3. La inapelabilidad de las interlocutorias (autos): La
oralidad y la concentración exigen que la decisión del incidente no sea
impugnable separadamente del fondo del asunto. La inapelabilidad de las
interlocutorias es una regla que no debe abandonarse sino para algunas
excepciones, cuando el juez crea conveniente suspender la continuidad
del pleito hasta que se decida sobre la apelación.
Al decir oralidad se hace referencia a: A) la forma oral de los
actos procesales (predominio de lo hablado sobre lo escrito, no
exclusividad, pues hoy un proceso con forma totalmente oral no podría (ni
debería) regularse. B) Inmediación: La oralidad implica, que el juez de la
causa esté presente ante las personas que intervienen en el proceso y
que él recepcione las pruebas y dictesentencia. C) Concentración: que la
mayor parte de los actos

180
 se realicen en una sola audiencia. D) Publicidad: un procedimiento oral
permite que el público tenga conocimiento directo.
De lo expuesto se desprende que la inmediación, la publicidad,
la concentración de los actos del procedimiento, es posible si la forma
procedimental que se adopte por el legislador es la oral. De allí que todos
estos “principios”, estén ¡nterrelacionados, y que más que “principios”,
podríamos considerarlos “subprincipios” de la oralidad; pero en todo
caso, consideramos a la oralidad más que un principio como un sistema,
como veremos a continuación.

5.2. Libertad o legalidad de formas.

Este principio, como su nombre lo indica se refiere a la aptitud
que la legislación procesal le otorga a las partes y/o al juez, para
determinar la forma de los actos procedimentales. Lo que importa no es
la forma del acto sino su efectividad de lograr su objetivo. Por el contrario,
en la legalidad de formas, el legislador determina en forma concreta la
forma en que deben desarrollarse los actos procedimentales. Ej., las
notificaciones de las resoluciones que emitan los tribunales, conforme lo
determina el artículo 328 del Código de Trabajo.
La Ley del Organismo Judicial, en su artículo 143 prescribe que
toda resolución judicial llevará, necesariamente, el nombre del
tribunal que la dicte, el lugar, la fecha, su contenido, la cita de leyes y
las firmas completas del juez, del magistrado o de los magistrados,
en su caso y del secretario, o sólo la de éste cuando esté legalmente
autorizado para dictar providencias o decretos de puro trámite.
Adicionalmente, el artículo 165 al referirse a la forma de las actuaciones,
prescribe: Los actos procesales para les cuales la ley no prescribe
una forma determinada, los realizarán ios jueces de tal manera que
logren su finalidad. De donde se desprende, contrario sensu, que
nuestra legislación procesal, en cuanto a las formas de las
actuaciones jurisdiccionales se adscribe al principio de legalidad de
las formas procesales.
Queda claro que nuestra legislación procesal, en principio, se
adscribe a la legalidad de formas, y que castiga con nulidad a los actos
que no se adecúen a las formalidades que deben cumplirse.

181
5.3. Concentración- dispersión
La concentración de actos procesales significa la reunión de la
mayor cantidad posible de actividades procesales en ei menor número
posible de actos procesales, evitando dentro de lo racionalmente
posible, la segmentación del proceso (Clemente A. Díaz).
Debemos puntualizar que decir procedimiento oral, es decir
concentración y ésta atiende a dos aspectos complementarios: 1. Con
relación a la actividad procedimental la concentración aspira a que la
mayor parte de los actos se realicen en una sola audiencia. La unidad
de acto ha sido una de las aspiraciones en el proceso laboral; y 2. Con
relación al contenido del proceso, la concentración significa que todas
las cuestiones previas, incidentales y prejudiciales se discutirán en el
mismo y se resolverán en la sentencia, sin dar lugar a procedimientos
independientes.
La concentración se da en el proceso cuyo procedimiento ha
sido diseñado por audiencias, y no en aquellos en que el procedimiento
es predominantemente escrito. De esa cuenta nuestro ordenamiento
procesal tiene de los dos sistemas. Veamos: Nuestro Código Procesal
Penal, en su artículo 360, señala que el debate continuará durante
todas las audiencias consecutivas que fueren necesarias hasta su
conclusión. En el orden procesal laboral, ya sea para el juicio ordinario
o para el colectivo, y en el juicio oral civil, el procedimiento contempla
que su diligenciamiento sea por medio de audiencias, lo cual permite la
mayor concentración de actos procedimentales, lo cual no es posible,
como hemos indicado, en los procedimientos civiles
predominantemente escritos, en los que se da la dispersión de los
actos procedimentales, como es el caso de los procedimientos
ordinario y sumario, cuya forma fundamentalmente escrita se establece
por ley.

5.4. Economía
Se reconoce doctrinalmente que es difícil determinar el ámbito
de aplicación de esta regla, ya que la economía no impiica solamente la
reducción del coste del proceso sino también la reducción del trámite y
la supresión de tareas inútiles.
5.5. Celeridad procesal
Este principio refiere que los distintos actos del procedimiento
deben tramitarse y lograr su objeto en el menor tiempo posible, lo cual se
logra cuando el impulso procesal es de oficio por el juez y no a instancia de
las partes.
No obstante lo afirmado por los tratadistas, estimamos que la

182
celeridad, realmente no es un principio procedimental, sino el objetivo que
se pretende con la tramitación, y para lo cual se implementan disposiciones
y figuras procesales para cumplir con ese cometido.

5.6. Publicidad-secretividad
Publicidad de una audiencia significa el acceso para todos,
incluyendo al público. De esa cuenta en la legislación positiva se detectan
diversos grados de publicidad: 1) Publicidad general: Las actuaciones
procesales son públicas para cualquier persona del pueblo. 2) Publicidad
limitada: alcanza a cualquier persona que demuestre tener un interés
legítimo en el proceso, aunque no sea parte. 3) Publicidad para las partes:
alcanza a las partes, sus asesores o defensores y representantes o a los
asesores técnicos.
En nuestro ordenamiento procesal, el artículo 30 de la
Constitución política, prescribe: “Todos los actos de la administración son
públicos”, lo que ha sido entendido, como la vigencia de dicho principio de
publicidad, pero sólo para las partes y sus abogados, a excepción en el
orden procesal penal, que el Código de la materia, en el artículo 12 señala:
“La función de los tribunales en los procesos es obligatoria, gratuita y
pública...y en el artículo 356, recoge el principio de publicidad, en lo que se
refiere a la etapa ael debate, en los siguientes términos: “El debate será
publico, pero el tribunal podrá resolver, aun de oficio, que se efectúe, total o
parcialmente, a puertas cerradas, cuando:
1) Afecte el pudor, la vida o la integridad física de alguna de las partes o
de persona citada para participar en él.
2) Afecte gravemente el orden público o la seguridad del Estado.
3) Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial, cuya
revelación indebida sea punible.
4) Esté previsto específicamente.
5) Se examine a un menor, si el tribunal considera inconveniente la
publicidad, porque lo expone a un peligro.

183
5.7. Preclusión-libre desenvolvimiento
Si partimos de la idea del proceso dividido en etapas, cada etapa se
tiene que realizar dentro de determinado plazo y si no se realiza el concreto
acto procesal dentro del plazo correspondiente, vencido éste no puede
realizarse ya ese acto, dando paso a la siguiente; y por ende ya no puede
volverse a la fase anterior, porque va se “cerró” (precluyó), como una puerta,
y el único camino a seguir es la etapa siguiente. Contrario sensu, si el
legislador ha optado por el libre desenvolvimiento, ninguna etapa procesal se
ha cerrado totalmente, por lo que se puede volver a ella, cuando una o las
dos partes así lo deseen.
El objeto de la preclusión es ordenar el proceso; y posibilitar el
desarrollo del mismo, pues de lo contrario en cualquier momento puede
volverse una etapa anterior. Como ejemplo citaMos lo dispuesto por el
Código Procesal Civil y Mercantil, en su artículo 64: ‘Los plazos y términos
señalados en este Código a las partes para realizar los actos procesales, sen
perentorios e improrrogables, salvo disposición legal en contrario. Vencido
un plazo o término procesal, se dictará la resolución que corresponda al
estado del juicio, sin necesidad de gestión alguna.”

5.8. Perentoriedad- no perentoriedad

Perentorio: “Atributo o calidad del término procesal que caduca por
el solo ministerio de la ley, sin necesidad de declaración judicial alguna, y
provoca de manera automática la extinción del derecho a realizar el acto
procesal pendiente" (Couture). En sentido contrario, quiere decir que
estamos en presencia de plazos o términos no perentorios, cuando para
cerrar la posibilidad de que se realice el acto cuyo plazo o término ha
vencido, la parte que se beneficia con la inactividad tiene que solicitar el
vencimiento del plazo y las consecuencia de la inactividad. Si no lo solicita el
plazo sigue abierto.

5.9. Eventualidad
Este principio se refiere a que las partes tienen la carga de que en
su oportunidad procesal (demanda, interposición de excepciones previas,
contestación de demanda y excepciones perentorias) deben esgrimir todos
los medios de ataque y de defensa que tenga a su favor, simultáneamente,
en un solo acto, pues de lo contrario no podrán hacerlo posteriormente. Un
ejemplo es que el demandado si tiene excepciones (dilatorias, previas o
perentorias, dependiendo de cómo las denomine determinado ordenamiento
procesal) en contra de la demanda debe plantearlas todas las que tenga en la
oportunidad que el Código respectivo señale. Es decir que no puede
interponer una, y si se le declara sin lugar, plantear la siguiente y así
sucesivamente, pues ello atenta en contra de otros principios, como son la
184
celeridad, la concentración procesal y la economía procesal. Por lo anterior,
han de ser propuestas en forma simultánea (y no sucesiva), a fin de que si la
primera es rechazada por el juez pueda éste entrar de inmediato a considerar
el siguiente.

5.10. Inmediación- mediación

El principio de inmediación implica la comunicación personal del
juez con las partes y el contacto directo de aquél con los actos de
adquisición, fundamentalmente de las pruebas (Véscovi).
Este principio está íntimamente relacionado con la identidad del
juzgador, pues de nada serviría que el juez esté en contacto directo con los
medios de prueba diligenciados, si no es él quien va a emitir la sentencia.
Contrarío sensu, el principio de mediación se refiere a que no es necesaria
la presencia del juez en el diligenciamiento de los medios de prueba, y la
comunicación entre el juez y las partes es mediata, pues se realiza a través
de memoriales. Este principio procedimental se da en un procedimiento
escrito, o en sistemas procesales como el nuestro, que no requieren que
quien recepcione la pruebe sea quien emita el fallo, a excepción del penal
-como veremos-,

5.11. Adquisición procesal

Normalmente el principio de adquisición procesal se relaciona con
la prueba; de esa cuenta, todos los medios de prueba que se diligencien por
ambas partes durante la dilación probatoria, al incorporarse al proceso, se
adquieren para el proceso, y por ende dejan de pertenecer a la parte que
solicitó su diligenciamiento; de esa cuenta el resultado puede ser
desfavorable para quien generó la incorporación del medio de prueba al
proceso; sin embargo, dicha prueba ya no puede renunciarse por quien la
propuso, por haber sido adquirido por el proceso. Este principio, denominado
también, de la comunidad de la prueba, como hemos señalado, consiste en
que la prueba una vez producida, es decir diligenciada, e incorporada al
proceso, deja de pertenecer a la parte que la propuso y pasa a formar parte
del proceso. En consecuencia no puede renunciarse o desistirse.

5.12. Saneamiento
Cuando esta regla se adopta en una legislación dada cabe otorgar
al juez facultades suficientes para decidir liminarmente acerca de cuestiones
objetivamente improponibles (las que carezcan de todo respaldo legal) y de
todas aquellas que entorpezcan o dilaten el desarrollo de la serie (incidentes
notoriamente infundados) o que hagan peligrar su eficacia (instancias
defectuosas que pueden tornar nulo el proceso) (Alvarado Velloso). Ahora
bien, esta regla no tiene aplicación sólo liminarmente cuando el juzgador se

185
percata de que el acto propuesto va a entorpecer el trámite del
procedimiento, sino también cuando el acto procedimental se ha efectuado y
el juez a posteriori lo constata.
En nuestra Ley del Organismo Judicial se regula esta facultad de
saneamiento por medio de la figura conocida como “enmienda del
procedimiento”, en la literal d) del artículo 67, en los siguientes términos: Los
jueces tendrán facultad para enmendar el procedimiento, en cualquier
estado del proceso, cuando se haya cometido error sustancial que
vulnere los derechos de cualquiera de las partes. Para los efectos de
esta ley, se entenderá que existe error sustancial, cuando se violen
garantías constitucionales, disposiciones legales o formalidades
esenciales del proceso...

5.13. Gratuidad
En este principio procedimental se hace referencia al costo del
procedimiento. Así nuestro Código de Trabajo, en el primer párrafo del
artículo 11 prescribe que : Quedan exentos de los impuestos de papel sellado
y timbres todos los actos jurídicos, documentos y actuaciones que se
tramiten ante las autoridades de trabajo, judiciales o administrativas, en
relación con la aplicación de este Código, de sus reglamentos o de las demás
leyes de trabajo o previsión social.
Por su parte, el Código Procesal Penal, en su artículo 12 prescribe:
“La función de los tribunales en los procesos es obligatoria, gratuita y
pública...”.
XI3I FINALIDAD DEL PROCESO. Teorías.
Al respecto se han elaborado distintas teorías, que pueden
calificarse de objetivas, subjetivas y sociales, dependiendo de la concepción
que se tenga respecto a la finalidad que se estima cumple el Estado en e!
ejercicio de la jurisdicción, y las teorías eclécticas, que tratan de fusionar
dichas tendencias.

Tesis Subjetivas
Las doctrinas subjetivas postulan como función jurídica de la
jurisdicción la tutela de los derechos subjetivos (Hellwig, Kisch. Cammeo), o
ia resolución de controversias caracterizadas por el contradictorio (Plosz,
Ranelleti, Massari, Couture) o la resolución de un conflicto aún sin
controversia (Lascano). Otros estiman que dicha función jurídica consiste en
la definición de una relación incierta o controvertida (Lascano). Otros, la
refieren a la soiución de conflictos de intereses o de voluntades
contrapuestass (Mortara, Massari, Leone), o a la justa composición de la litis
(Carnelutti).

186
Crítica
Dichas teorías presuponen ¡a existencia de un concreto derecho
subjetivo -incluso, el de punir- cuando solamente la sentencia podrá
declararlo eventualmente. La sentencia absolutoria negaría la existencia de
tal derecho. Azula Camacho, es de la opinión que en las teorías subjetivas
no existe una tutela para el demandante, porque si bien él tiene un interés
particular, que es el determinante para poner en actividad la jurisdicción, no
sólo la sentencia puede serle adversa, así sea el titular del derecho, sino que
la acción reside en cualquier persona.

Tesis Objetivas
Las doctrinas objetivas a) Actuación de la voluntad concreta de la
ley se refieren a la actuación concreta del derecho objetivo, que es el derecho
sustantivo vigente resultante de las normas jurídicas dictadas por el
legislador y que esa actuación concreta se resuelve en la aplicación y en la
ejecución.
Clariá Olmedo
sigue la posición objetiva por considerar que es la más adecuada al sistema
institucional de Argentina), porque es sostenida por autores como Wach,
Chiovenda, Betti, y por la mayoría de los procesalistas penales, para
quienes, en rasgos comunes y generales, la función de la jurisdicción
consiste en la actuación del derecho objetivo mediante la aplicación de la
norma general al caso concreto y mediante la realización forzosa de la norma
general misma.
A las teorías objetivas se les critica indicando que la actuación del
derecho no es distintivo propio de la función jurisdiccional, ya que también
ocurre en la actividad administrativa- y que si la misión de la jurisdicción fuera
aplicar el derecho objetivo' no podría explicarse por qué en un sin número de
ramas (civil, laboral, contencioso-administrativo), no puede el funcionario
actuar de manera oficiosa, y, además, quedaría sin soporte la decisión
proferida con base en la equidad (conciencia) (Azula Camacho).

Teorías sociales o transpersonales

Los defensores de estas teorías consideran que el fin del Derecho
Procesal debe enfocarse en el interés que tiene la Comunidad en el proceso
y en su resultado: La finalidad que persigue la comunidad a través del
Derecho Procesal es que la decisión del litigio, independientemente de su
conformidad con la norma jurídica, sea justa, concepto que se escinde en dos
aspectos: por una parte, es justo aquello que se identifica con el
valor-Justicia; por otra parte, ante la dificultad de conseguir siempre el
imperio absoluto del valor-Justicia, la comunidad se satisface con la eficacia
de la justicia. Defensores de esta teoría: Jaime Guasp y Calamandrei

187
Teorías Mixtas
Las teorías mixtas se fundamentan en el hecho de que un sólo
aspecto (subjetivo u objetivo) no es suficiente para explicar o justificar la
naturaleza de la jurisdicción, indicando que la característica reside
precisamente en el conjunto o reunión de todos. Este es el criterio que
sostienen Azula Camacho y Ricardo Levene (h), Devis Echandía y el
maestro Couture.
Por su parte la Exposición de motivos de nuestro Código Procesal
Penal, al referirse a los fines del proceso, nos habla de fines inmediatos y
fines mediatos, veamos: Obviamente ei proceso penal tiene por finalidad
inmediata la averiguación, determinación y valoración de hechos delictivos,
el establecimiento, en sentencia, de la participación del imputado y la
determinación de su responsabilidad y la pena que le coresponde así como la
ejecución

188
de la misma. En forma mediata el proceso penal busca la actuación de la
ley para lograr el fin supremo de justicia y paz social.

En virtud de que “Se hace difícil explicar la finalidad de una

institución que concita diversidad de intereses, mediante una fórmula
unilaterar’(Clemente A. Díaz), nos inclinamos por la teoría mixta, pues
estimamos que un concepto integral de la jurisdicción debe contemplar
las dos caras de la moneda. Así, la jurisdicción es Poder del Estado, pero
también es un Deber. De allí que se diga que la jurisdicción en la función
(Poder-Deber) del Estado de administrar justicia, por medio del
organismo que corresponda, tutelando ios intereses individuales y
sociales, aplicando la ley al caso concreto, a través de los
procedimientos que la ley establezca. A tal efecto no debemos olvidar
que en el ejercicio de esa función (poder-deber) no debe haber primacía
de un interés sobre el otro. Recordemos que conforme a nuestra Carta
Magna, “El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la
o
persona...” (art. 1 ) y que "Es deber del Estado garantizarle a los
o
habitantes de la República ... la justicia, la paz... “(art. 2 ) y que conforme
a la prevalencia de los Derechos Humanos, la tutela de los derechos
subjetivos a través de la actuación del derecho objetivo no debe irle a la
zaga a la satisfacción del interés público del Estado, pues en última
instancia ia soberanía del Estado radica en el pueblo (art. 141).

189
 XIV. EL DEBIDO PROCESO

1. Concepto
El precepto de debido proceso es heredado del derecho
U
anglosajón, el due process of LaW\ el cual se utiliza como herramienta
flexible para alcanzar la justicia en el proceso. Para Couture, las
constituciones de Maryland, Pennsylvania y Massachusetts, ya se
referían a dicho concepto como restricción al poder de los Estados
La noción permite utilizar el condicionamiento de “debido”, es
decir la promesa que tiene el justiciable de recibir de la jurisdicción el
tratamiento adecuado a sus reclamos sociales.
De acuerdo con el profesor Alvarado Velloso, la definición
positiva y técnica del concepto de “debido proceso, es sólo aquél que se
adecúa plenamente con el simple concepto de proceso, que se puede
instrumentar a partir de la aceptación del sistema dispositivo o
i acusatorio, con los principios esenciales que ha de tener en cuenta como
puntos de partida, para lograr la coherencia interna que todo sistema
requiere para su existencia como tal. En otras palabras, el debido
proceso no es ni más ni menos que el proceso (lógicamente concebido)
que respeta los principios que van ínsitos en el sistema establecido
desde el propio texto constitucional”.

2. El debido proceso constitucional

En nuestro medio a nivel constitucional, la primera referencia
corresponde a la Ley Constitutiva decretada por la Asamblea Nacional
Constituyente del 11 de diciembre de 1879, que en su art. 36. indica que
“Es inviolable en juicio la defensa de la persona y de ios derechos, y
ninguno podrá ser juzgado por Tribunales especiales”. Sin embargo es
en la Constitución Política del 15 de septiembre de 1965, cuando se
habla de “proceso legal ... en el que se observen las formalidades y
garantías esenciales del mismo”.
Nuestra Constitución Política vigente, incorpora el concepto en
parecidos términos, siguiendo la tónica de la Constitución de 1879, al
indicarnos en su art. 12 que "... nadie podrá ser condenado, ni privado
de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso
legal ante juez o tribunal competente y preestablecido..”. Actualmente
los autores están de acuerdo en que si bien este concepto es amplio y
comprensivo de todos los principios y garantías que hacen posible que
un

191
procedimiento punitivo sea un proceso y no un simple mecanismo de
represión, también lo es que la ausencia de tales principios configura
violación a les derechos fundamentales del hombre.
Este enfoque tendente a determinar si el articulado de los
ordenamientos procesales refleja el espíritu constitucional y s¡ responde
a los principios procesales ínsitos en la norma fundamental, no es
novedoso. En Argentina desde mediados del siglo XX, en el orden
penal, Velez Mariconde abordó el tema y actualmente son sus
abanderados Julio Maier, Alberto M Binder, Cafferata Ñores y
Vásquez Rossi, entre otros.
Se hace imprescindible, pues, que asumamos la tarea de
determinar cuál es el tipo de proceso que nuestra Constitución desea, y
como siguiente paso confrontarla con las disposiciones de nuestros
códigos procesales, pero en especial con el CPP, para determinar si
dichos procesos constituyen el desarrollo de los principios
constitucionales o si por el contrario los contradicen. Porque, si bien es
cierto “El texto constitucional ostenta un carácter de norma supralegal,
porque no puede ser alterado o reformado mediante los procedimientos
ordinarios de creación o modificación de las normas; por eso la ley no
puede cambiar la Constitución", también lo es que no debemos dar por
sentado ciertas afirmaciones en éste u otro sentido, sino arribar a ellas
después de un análisis comparativo de ambos ordenamientos; El
constitucional y el procesal, en especial el penal. Por ello la siguiente
tarea será determinar cuales son las bases torales de lo que nuestra
constitución considera que debe ser un proceso, en términos generales.
Llegamos así al concepto de debido proceso.
Este concepto, que si se desconoce no nos dice mucho, pero
que si lo llegamos a comprender, nos dirá cual es el modelo de proceso
que quiere nuestra Constitución política.

3. El garantismo procesal
El concepto de garantismo se debe a Luigi Perrajoli, derivado
de su obra “Derecho y Razón”, que lleva como subtítulo “Teoría del
Garantismo Penal”, en la cual el maestro italiano afirma que “Una
Constitución puede ser avanzadísima por los principios y los derechos
que sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si
carece de técnicas coercitivas -es decir de garantías- que permitan el
control y la neutralización del poder y del derecho ilegítimo”, por lo que
“habrá que distinguir siempre

192
entre un modelo constitucional y el funcionamiento efectivo del
sistema”.
Tomando en cuenta lo anterior, podemos indicar que los
sistemas acusatorio e inquisitivo, “como modelos, exceden el nivel de
simples técnicas y tienen cada uno de ellos claras vinculaciones con el
poder y sus relaciones con el individuo, con el concepto de verdad y
confirmación y con el papel mismo que debe cumplir al momento de su
realización el Derecho Penal”; lo cual cobra relevancia cuando queremos
determinar cuál es el modelo que ha adoptado nuestra Constitución, en
virtud de que el paradigma constitucional "opera como una estructura
que da base y sentido a las diversas particularidades en las que se divide
y desarrolla el conocimiento de una determinada área de la realidad
analizada y comprendida a través de lo que se acepta como un método
científico" (Ferrajoli). Por lo anterior es procedente, teniendo como
referencia dicho marco, determinar cual es el sistema al que se adscribió
el Constituyente y así poder conocer cuales son los parámetros a los que
debe ajustarse el legislador al emitir nuestros Codigo Procesales, sean
del orden que sean.
De nuestras legislaciones procesales, el CPCYM, el C. de T., la
LCA, no hacen referencia a su adecuación al orden constitucional, si lo
hace la LOJ, al referirse a la Supremacía Constitucional, en su art. 9. Por
su parte la Exposición de Motivos de nuestro CPP, declara que dicho
cuerpo normativo reviste carácter garantista, debido a que “La
Constitución Política de la República de Guatemala'y los tratados
internacionales de carácter procesal, deben ser observados
rigurosamente en la persecución, juzgamiento y sanción de
delincuentes. El sistema de justicia opera, en consecuencia, dentro del
marco de otro sistema: El de garantías, que establece principios básicos
creados por la sociedad para regular el poder punitivo del Estado”. Y en
su art. 16 (Respeto a los derechos humanos) prescribe: “Los tribunales y
demás autoridades que intervengan en los procesos deberán cumplir los
deberes que les impone la Constitución y los tratados internacionales
sobre respeto a los derechos humanos”.
Nuestra Constitución en el artículo 12° regula todas las
garantías anteriormente citadas, de la siguiente manera: “Derecho de
Defensa. La defensa de la persona y sus derechos son
inviolables. Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus
derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso
legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. Ninguna
193

i K ■■
persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o
secretos ni por procedimientos que no estén preestablecidos
legalmente ’’
Aunque claro, hay otras garantías que nuestra constitución regula según
veremos cuando analicemos el procedimiento penal.
4. Garantías que se observan en el debido proceso
De acuerdo con el profesor Gozaíni, el debido proceso está
compuesto de varias garantías a su vez, siendo éstas:
a) Derecho de prestación que tiene configuración legal:
puesto que exige de los poderes públicos la dotación de la
administración de justicia,, de medios materiales y personales
suficientes, a fin de que la tutela judicial pueda hacerse efectiva en
cualquier tipo de procesos;
b) Derecho al juez predeterminado con anterioridad a la
causa, (lo que conocemos como juez natura!) quien a su vez debe tener
las siguientes características: ser imparcial; que asuma su competencia
sin desbordes paralizantes; que de curso a la instancia judicial con la
asignación del trámite pertinente; que satisfaga con prudencia el control
de legitimación ad causam y ad prccessurrr, que en su oportunidad
valore a conciencia y razón las pruebas cumplidas en el litigio; y por
último, que produzca una sentencia fundada en derecho y con adecuada
constatación de las circunstancias efectivamente comprobadas.
c) La prevalencia del carácter bilateral del proceso a fines de
evitar toda actuación esquiva con el principio de igualdad de
consideración y tratamiento; es decir, el demandado debe contar con la
misma posibilidad defensiva. Se debe asegurar el emplazamiento o la
notificación en la persona que resulta demandada, por lo que la citación
correcta es una verdadera garantía de acceso, porque a partir de ella es
posible efectivizar la defensa. El acto formal de citación tiene tanta
importancia que su deficiencia provoca la nulidad de todas las
actuaciones a partir del vicio.
d) El derecho de defensa y a la asistencia legal. La asistencia
legal es de vital importancia para equilibrar la lucha de fuerzas y sobre
todo, para realizar el principio de contradicción.
Para Gozaíni los reaseguros con que cuentan las partes en el
proceso se ratifican con otros requisitos de validez intrínseca que
pertenecen a las “garantías” que, “de cara al pueblo”, debe mostrar todo
procedimiento jurisdiccional, siendo éstas:
1. El “principio de publicidad” que es uno de los elementos
indispensables para la eficacia y seguridad jurídica. Con este principio
se persigue que cualquiera pueda tener acceso
a los tribunales, haciendo las veces de control de la responsabilidad

194
 profesional de jueces y abogados.
2 El principio de “igualdad ante la ley” se incorpora al proceso
para salvaguardar el equilibrio de las partes, es decir, la concreta
posibilidad para que ambas partes cuenten con idénticas oportunidades
para demostrar sus afirmaciones.
3. La "duración adecuada del proceso”, evitando dilaciones
innecesarias, todo proceso debe cumplirse en un tiempo razonablemente
pmdencial; lo contrario equivale a denegar el servicio jurisdiccional.
4. El derecho “a la prueba” vivifica una posición garantista,
donde la posibilidad para demostrar no quede vulnerada en consabidos
repliegues de la dogmática, ni deje de enfrentar los infortunios de
contingencia. La prueba es para el proceso y determina una garantía que
resguarda la debida orquestación de la litis.
5. El principio razonable de los pronunciamientos: La
motivaciónrazonable de los pronunciamientos constituye la pauta de
validez de las sentencias. Por ello es imprescindible que en las sentencias
se explicite las razones que representan la motivación que guia a cierta
orientación, se debe precisar ese desarrollo mental, suministrando en los
considerados las pautas de pruebas que se consideran verificadas y la
subsunción efectuada en el orden normativo.
Respecto a los derechos que incorpora el concepto de debido
proceso, nuestra Corte de Constitucionalidad ha afirmado que “...Tal
garantía ... se refiere concretamente, a la posibilidad efectiva de realizar
todos los actos encaminados a la defensa de su persona o de sus
derechos en juicio. Si al aplicar la ley procesal al caso concreto se priva a la
persona de su derecho de accionar ante jueces competentes y
preestablecidos, de defenderse, de ofrecer y aportar prueba, de presentar
alegatos, de usar medios de impugnación contra resoluciones judiciales,
entonces se estará ante una violación de la garantía constitucional del
debido proceso...” (Gaceta No. 54, expediente 105-99, página No. 49,
sentencia: 16-12-99); y que"... la garantía del debido proceso no sólo se
cumple cuando en un proceso se desarrollan los requisitos
procedimentales que prevé la ley y se le da oportunidad de defensa a
ambas partes de esa relación procesal, sino que también implica que toda
cuestión litigiosa debe dirimirse conforme disposiciones normativas
aplicables al caso concreto con estricto apego a lo que dispone el artículo
204 de la Cosntitución y que se viola el debido proceso si a pesar de
haberse observado
meticulosamente el procedimiento en la sentencia se infringen
principios que le son propios a esta garantía constitucional...” (Gaceta
No. 61, expediente No.712-01, sentencia: 19-09-01).

5 ¿Es garantista nuestro Código Procesal Penal?

195
 En la exposición de motivos de nuestro CPP se indica que
nuestro proceso penal es garantista; pero como las cosas son lo que
son por su ser intrínseco, y no como se les denomine, no podemos
aceptar sin más que nuestro proceso penal es garantista; es necesario,
para poder afirmarlo, estudiar nuestro CPP comparándolo con nuestra
Constitución Política y determinar cuáles son las garantías que
incorporan y lo que es más importante, si se cumplen. Veamos:

5.1. La Igualdad: Efectivamente el articulo 4 de la Constitución indica

que "En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en
dignidad y derechos...”.
Por su parte el art. 21 del CPP prescribe: “Quienes se
encuentren sometidos a proceso gozarán de las garantías y derechos
que la Constitución y las leyes establecen, sin discriminación”. Este
principio es importante y los autores al abordarlo también se refieren al
principio óel contradictorio, que en el proceso se plasma no sólo en el
derecho de conocer lo que la otra parte afirma y pretende probar, sino
también en poder afirmar y probar lo que conviene a nuestros intereses.

5.2. El principio de inocencia o de no culpabilidad: El art. 14

constitucional prescribe que “Toda persona es inocente, mientras no se
le haya declarado responsable judicialmente, en sentencia
debidamente ejecutoriada”.
El art. 14 del CPP indica que “El procesado debe ser tratado
como inocente durante el procedimiento, hasta tanto una sentencia
firme lo declare responsable y le imponga una pena o una medida de
seguridad y corrección. Sin embargo en la práctica vemos que al
sindicado se le trata como presunto culpable y la prisión preventiva se
transforma así, en una pena.

5.3. Derecho de defensa: El art. 12 constitucional prescribe que “La

defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser
condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido
citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y
preestablecido’’.
o
Por su parte el art. 8 de la Constitución prescribe que “Todo
detenido deberá ser informado inmediatamente de sus derechos en
forma que le sean comprensibles, especialmente que pueda proveerse
de un defensor, el cual podrá estar presente en todas las diligencias
policiales y judiciales. El detenido no podrá ser obligado a declarar sino
ante autoridad judicial competente".
El art. 20 del CPP prescribe que “La defensa de la persona o de
sus derechos es inviolable en el procesó penal. Nadie podrá ser
condenado sin haber sido citado, oído y vencido en procedimiento

196
 preestablecido y ante tribunal competente en el que se hayan observado
las formalidades y garantías de ley”.

5.4. Prohibición de la persecución múltiple: La Constitución no

regula la prohibición de la persecución múltiple. Sin embargo el CPP en
su art. 17 indica que “Nadie debe ser perseguido penalmente más de una
vez por el mismo hecho. Sin embargo será admisible nueva persecución
penal:
1) Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente.
2) Cuando la no prosecución proviene de defectos en la promoción o en
el ejercicio de la misma.
3) Cuando un mismo hecho debe ser juzgado por tribunales o
procedimientos diferentes que no puedan ser unificados, según las
reglas respectivas”.

5.5. El derecho a no declarar en contra de si mismo: El art. 16

constitucional prescribe: “En proceso penal, ninguna persona puede ser
obligada a declarar contra sí misma, contra su cónyuge o persona unida
de hecho legalmente, ni contra sus parientes
dentro de los grados de ley”.
El art. 15 del CPP indica que “El imputado no puede ser obiigado
a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. El Ministerio Público,
el juez o el tribunal, le advertirá clara y precisamente, que puede
responder o no con toda libertad a las preguntas, haciéndolo constar en
las diligencias respectivas”.

5.6. Detención legal: “Ninguna persona puede ser detenida o presa sino
por causa de delito o falta y en virtud de orden librada con apego a la ley
y por autoridad judicial competente”, prescribe
o
el art. 6 . Constitucional.
Al respecto el art. 259 del CPP indica que “Se podrá ordenar la
prisión preventiva después de oir al sindicado, cuando medie
información sobre la existencia de un hecho punible y motivos
racionales suficientes para creer que el sindicado lo ha cometido o
participado en él”.

5.7. No hay delito sin ley (nullum crimen sine lege)\ El art. 1 7
constitucional indica que no hay delito ni pena sin ley anterior, en los
siguientes términos: “No son punibles las acciones u omisiones que no
estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su
perpetración".
En el mismo sentido se pronuncia el CPP, en su art. 2, al
prescribir lo siguiente: “No podrá iniciarse proceso ni tramitarse
denuncia o querella, sino por actos u omisiones calificados como delitos

197
o falta por una ley anterior. Sin ese presupuesto es nulo lo actuado e
induce responsabilidad del tribunal”.

5.8. Juicio previo: El art. 12 de nuestra Constitución prescribe que

“Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o
secretos, ni por procedimientos que no estén preestablecidos
legalmente”.
El art. 4 del CPP en su primer párrafo feza así: “Nadie podrá ser
condenado, penado o sometido a medida de seguridad y corrección,
sino en sentencia firme, obtenida por un procedimiento llevado a cabo
conforme a las disposiciones de éste Código y a las normas de la
Constitución, con observancia estricta de las garantías previstas para
las personas y de las facultades y derechos del imputado o acusado”.

5.9. Juicio preestablecido: El art. 12 constitucional en su segundo

párrafo prescribe que “Ninguna persona puede ser juzgada por
Tribunales Especiales o secretos, ni por procedimientos que no estén
preestablecidos legalmente".
Los arst. 4 y 20 del CPP, se refieren a que nadie podrá ser
condenado sin haber sido citado, oído y vencido en procedimiento
preestablecido y ante tribunal competente, en el que se hayan
observado las formalidades y garantías de ley.

5.10. Independencia judicial: El art. 203 de la Constitución, en su

párrafo tercero, prescribe que “Los magistrados y jueces son

198
1
independientes en el ejercicio de sus funciones y únicamente están
sujetos a la Constitución de la República y a las leyes”.
El CPP en su art. 7 lo manifiesta de la siguiente forma: El
juzgamiento y decisión de las causa penales se llevará a cabo por jueces
... independientes, sólo sometidos a la Constitución y a la ley...”

5.11. Jueces imparciales: Si bien es cierto nuestra Constitución no

indica en forma expresa y categórica que los jueces deben ser
imparciales, como lo hace el CPP, como vamos a ver, debe tomarse en
cuenta que el art. 46 constitucional prescribe que "en materia de
derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados
por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno” y que en
dichos Convenios sobre Derechos Humanos, se ha privilegiado el papel
imparcial del juzgador. Por otra parte, en el segundo párrafo del art. 203
prescribe lo siguiente: “Corresponde a los tribunales de justicia la
potestad de juzgar y promover la ejecución de lo juzgado" y en el párrafo
cuarto indica que "La función jurisdiccional se ejerce con exclusividad
absoluta por la Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales que
la ley establezca”: se sobreentiende que dicha función debe impartirse
con imparcialidad, pues tal característica debe ser inherente a la calidad
de juzgador.
El CPP en su art. 7 es claro al indicar que “El juzgamiento y
decisión de las causas penales se llevará a cabo por jueces imparciales
e independientes, sólo cometidos a la Constitución y a la ley”.

5.12. Tribunales preestablecidos: El art. 12 constitucional prescribe

que "... Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin
haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal
competente y preestablecido".
El párrafo tercero del art. 7 del CPP prescribe que “Nadie puede
ser juzgado, condenado, penado o sometido a medida de seguridad y
corrección, sino por los tribunales designados por la ley antes del hecho
de la causa”.

5.13. Detención por faltas o infracciones: El art. 11 constitucional

prescribe que por faltas o infracciones a los reglamentos no deben
permanecer detenidas las personas cuya identidad pueda
establecerse mediante documentación, por el testimonio de personas
de arraigo o por la propia autoridad.
De las garantías inmersas en la Constitución Política y en el

199

i
CPP, puede afirmarse que dichos cuerpos legales son garantistas. Sin
embargo debemos recordar que según Landoni Sosa, para poder
afirmar si un código procesal es acusatorio o inquisitivo, no hay más que
ver a las facultades que se le otorgan al juez, lo cual veremos, después
de que establezcamos si hay distinción entre las funciones de acusar,
defender y juzgar; asi como los principios constitucionales de nuestros
magistrados y jueces.

Distinción de las funciones de Acusar, Defender y Juzgar

Básicamente hay que distinguir las funciones de acusar,
defender y juzgar.

¿A quién corresponde la acusación?

El art. 251 constitucional indica que “El Ministerio Público es
una institución auxiliar de la administración pública y de los tribunales
con funciones autónomas, cuyos fines principales son velar por el
estricto cumplimiento de las leyes del país”.
Por su parte el CPP, regula ampliamente las funciones del Ministerio
Público, indicando que entre otras le corresponden;
a) El ejercicio de la acción penal, teniendo a su cargo el
procesamiento preparatorio y la dirección de la Policía
Nacional civil en su función investigativa dentro del proceso
penal (art. 107).
b) La facultad de practicar la averiguación por los delitos de
acción pública, con intervención de los jueces de primera
instancia como contralores jurisdiccionales (art. 46 y 181).
c) Perseguir de oficio, en representación de la sociedad, todos
los delitos de acción pública (art. 24 bis).
d) Ejercitar las acciones públicas dependientes de instancia
particular, en determinados delitos (art. 24 ter). La acción será
pública si es cometida por funcionario o empleado público en
ejercicio o con ocasión de su cargo.
e) Solicitar a los tribunales la aplicación del criterio de
oportunidad en los casos que proceda (art. 25 y ss)..
f) Realizar la investigación en el procedimiento preparatorio o
fase de instrucción, para determinar la existencia del

200

i
 hecho, con todas sus circunstancias, establecer quiénes son los
partícipes, así como el daño causado por el delito
(art. 309).
g) En la fase de instrucción, solicitar al juez contralor, el
sobreseimiento o la clausura provisional, cuando lo estime
pertinente.
h) Solicitar al juez contralor la apertura del juicio y formular la
acusación en contra del sindicado.
Queda claro, entonces, que la función de acusar dentro del
proceso penal, corresponde al Ministerio Público.

¿A quién corresponde la función de la defensa del acusado?

Nuestra Constitución al referirse a los derechos del detenido,
prescribe que aparte de que debe ser informado inmediatamente en
forma verbal de la causa de su detención, autoridad que lo ordenó y lugar
en el que permanecerá, de sus derechos, debe ser informado
especialmente que puede proveerse de un defensor, el cual podrá estar
presente en todas las diligencias policiales y judiciales.
Nuestro CPP, en su art. 92 se refiere al derecho que tiene el
sindicado a elegir un abogado defensor de su confianza y que si no lo
hiciere, el tribunal le designará uno de oficio a más tardar antes de que se
produzca su primera declaración sobre el hecho. Y respecto a quienes
pueden ser defensores el art. 93, indica que “Solamente los abogados
colegiados activos podrán ser defensores”.
Se concluye, entonces, que la función de defensa corresponde
únicamente a los abogados colegiados activos.

¿A quién corresponde la función de juzgar y ejecutar lo

juzgado?
El art. 203 constitucional, a! regularla Independencia Judicial y
potestad de juzgar, en su segundo párrafo, prescribe que corresponde a
los tribunales de justicia la potestad de juzgar y promover la ejecución de
lo juzgado.
Respecto a las tres fases del procedimiento penal, el art. 46 del
CPP indica que al juez de primera instancia corresponde la función de
controlador jurisdiccional de la fase de investigación; y el art. 47 en su
primer párrafo determina que “Los jueces de Primera Instancia tendrán a
su cargo el control jurisdiccional de la investigación efectuada por el
Ministerio Público... para los delitos
cuya pena mínima exceda de cinco años de prisión..."; agregando en su
segundo párrafo que “Estarán encargados de la tramitación y solución
del procedimiento intermedio, y conocerán, además del procedimiento
de liquidación de costas en los procesos de su competencia”.

201
 Por su parte el art. 48 es claro al indicar que “Los tribunales de
sentencia conocerán del juicio oral y pronunciarán la sentencia
respectiva en los los procesos por los delitos que la ley determina”.
Es incuestionable que la función de los jueces es juzgar y
ejecutar lo juzgado.
Como hemos visto, nuestra Constitución política consagra
respecto a los jueces (y magistrados), los siguientes principios:
Imparcialidad, Independencia, Inamovilidad y Responsabilidad
Entonces cabe preguntarse: *¿Cuál es el perfil del juez que
nos indica la Constitución? Y la respuesta no puede ser más sencilla:
Nuestra Constitución quiere un Juez Independiente, imparcial
e impartial.
Y la siguiente pregunta a la que debemos dar respuesta es:
¿El perfil que nos refieren nuestros códigos procesales, y en
especial el Código Procesal Penal es el de un Juez
Independiente, Impartial e Imparcial? Veamos:

6. Las facultades del juez en nuestro ordenamiento procesal

respecto a la averiguación de la verdad
El CPCYM, el C de T y la LCA, no hacen referencia a que e! fin
del proceso sea la averiguación de la verdad, lo que si hace nuestro
CPP, al prescribir en su artículo 181 que “salvo que la ley penal
disponga lo contrario, el Ministerio Público y los tribunales tienen el
deber de procurar por si la averiguación de la verdad mediante los
medios de prueba permitidos y de cumplir estrictamente con los
preceptos de este Código. Durante el juicio, los tribunales sólo podrán
proceder de oficio a la incorporación de prueba no ofrecida por las
partes, en las oportunidades y bajo las condiciones que fija la ley”.

¿Cuáles son las oportunidades y condiciones que fija la ley, a

que se refiere el citado segundo párrafo del art. 181 del CPP?
1) El art. 378 permite que después que el testigo o perito preste
su declaración y haya sido interrogado por quien lo haya propuesto y las
demás partes, “el mismo presidente y los miembros del tribunal
podrán interrogar al perito o al testigo, a fin de conocer circunstancias de
importancia para el éxito del juicio”.
2) El art. 380, en su tercer párrafo determina que “Si para conocer los
hechos fuere necesaria una inspección o una reconstrucción, el tribunal
podrá disponerlo, aún de oficio, y el presidente ordenará las medidas
necesarias para llevar a cabo el
acto”.
3) Art. 381. Nuevas pruebas: El tribunal podrá ordenar, aun de oficio,
la recepción de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate

202
 resultaren indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la
verdad ... También podrá citar a los peritos si sus dictámenes resultaren
insuficientes...
4) El art. 384. Reapertura del debate.
Si el tribunal estimare imprescindible, durante la deliberación, recibir
nuestras pruebas o ampliar las incorporadas, podrá disponer, a ese fin, la
reapertura del debate. Resuelta la apertura, se convocará a las partes a la
audiencia, y se ordenará la citación urgente de quienes deban declarar o la
realización de los actos correspondientes ...

Ahora bien, debemos tener claro que si bien los artículos 378, 380
y 381 del CPP se refieren a que esas atribuciones del juzgador son
facultativas, el ya citado art. 181, establece la obligación de los jueces “de
procurar por si la averiguación de la verdad”. Lo categórico de esa
disposición no deja lugar a dudas: El juez tiene facultades inquisitivas. Y
que en la práctica existan jueces que se apegan ai sistema acusatorio y no
cumplan con intervenir en la producción probatoria, no desvirtúa la
vocación inquisitiva de nuestro cuerpo legal. Tampoco podemos ignorar
que hay jueces con tendencia inquisitiva que no desaprovechan la
oportunidad de sucumbir a la tentación de ser jueces inquisitivos y no
garantistas.
Nuestro CPCYM si bien parte del principio de que las partes tienen
la carga de demostrar sus respectivas proposiciones de hecho (art. 126),
en lo que se refiere a los medios de prueba y su diligenciamiento, otorga al
juez facultades inquisitivas. Así, en la declaración de parte, el Tribunal
puede libremente pedir a las partes las explicaciones conducentes al
esclarecimiento de los hechos y circunstancias motivo de la declaración;
Respecto al reconocimiento judicial, en cualquier momento del proceso,
hasta antes del día de la vista, el juez de oficio, podrá practicarlo. En el
cotejo de letras, el juez de oficio, podrá requerir a la persona a quien se le
atribuye el documento para que escriba y firme lo cnj e le dicte en el acto, o
estampe su huella digital si éste fuere el caso por no saber firmar. En
relación a los medios científicos de prueba el juez de oficio puede
disponer calcos, relieve, reproducciones y fotografías de objetos,
documentos y lugares. Así mismo, si el juez lo considerase necesario
para ia apreciación de la prueba puede requerir el dictamen de expertos.
Y por último el juez y los tribunales pueden dictar auto para mejor proveer,
acordando la práctica de los medios de prueba que se indican en el art.
197.
El C de T Refiere la facultad del juez de remover a los peritos si
en cualquier momento tuviere motivo para dudar de su imparcialidad o de
su falta de pericia, se da por propia convicción o por gestiones de la parte
que se estime perjudicada (art. 352), y el auto para mejor proveer (art.

203
357). Sin embargo no debemos olvidar que conforme al art. 326, las
disposiciones del CPCYM se aplican supletoriamente, por lo que el juez
de Trabajo, tiene esas facultades inquisitivas.
La LCA en su art. 44 regula el auto para mejor tallar; sin
embargo, no debemos olvidar que el art. 26 prescribe que e!
procedimiento se integrará con las normas de la LOJ y del CPCYM.

Conclusiones
El juez cuyo perfil describe nuestra Constitución Política es un
Juez Independiente, imparcial e impartial; sin embargo el juez que
perfilan nuestros ordenamientos procesales no está de acuerdo con el
juez que quiere nuestra Constitución Política, pues al asumir dichas
facultades probatorias, deja de ser un juez imparcial. Existe aporía.
Consideramos que la carga de probar las afirmaciones fácticas
corresponde a las partes y que el juez no tiene por qué hacerle la prueba
a nadie; por lo que debe circunscribirse a su elevada labor de juzgar y
ejecutar lo juzgado; y que en caso de duda, debe resolver en contra de la
persona que teniendo la carga de probar no lo hizo. Insistimos:
absteniéndose de producir prueba de oficio, ya que la circunstanciade
tener el juzgador facultades para diligenciar prueba, desnaturaliza su
función de juzgar, y lo hace desconocer los principios de imparcialidad e
impartialidad.
Respecto a nuestro CPP, digamos que al prescribir que ¡os
tribunales tienen el deber de procurar por si la averiguación de la verdad y
conceder al juez la facultad de asumir actividades
inquisitivas, la figura del juzgador que perfila no está de acuerdo con el juez
que quiere nuestra Constitución Política, por lo que lo incluimos en el
comentario anterior. Consideramos que estando constitucicnalmente bien
definidas las funciones de acusación, defensa y juzgamiento, el juez debe
circunscribirse a su elevada labor de juzgar y ejecutar lo juzgado; y que en
caso de duda, debe absolver al procesado, en aplicación del principio in
dubio pro reo, absteniéndose de producir prueba de oficio, ya que la
circunstancia de tener el juzgador facultades para diligenciar prueba,
desnaturaliza su función de juzgar, y lo hace desconocer los principios de
imparcialidad e impartialidad.
Por último afirmamos que si queremos que nuestros jueces y
tribunales sean imparciales, deben derogarse todas aquellas funciones
inquisitivas que nuestros códigos procesales les otorgan y adecuar sus
facultades al perfil que nuestra Constitución Política diseña.

204
 XV. LOS ACTOS PROCEDIMENTALES O DE
PROCEDIMIENTO

1. Nociones preliminares
Entendemos en general por hecho, cualquier acontecimiento o
suceso. Ajeno a la voluntad del hombre, agrega Briseño Sierra. Estos
sucesos o acontecimientos son denominados jurídicos cuando son
susceptibles de producir consecuencias jurídicas; y en relación a su
origen, los dividen en dos grandes grupos: uno comprensivo de los
independientes de la voluntad humana y otro de los dependientes de
ella. Los primeros los denominan hechos jurídicos; y los segundos,
actos jurídicos.
Es decir que los hechos son denominados jurídicos, cuando
interviene la voluntad humana. Caso contrario estamos en presencia de
hechos. De esa cuenta Montero Aroca afirma que el elemento que
distingue el hecho del acto procesal es la voluntad del hombre, que falta
en el primero y se halla presente en el segundo. “Todo hecho es un
hecho jurídico sólo en cuanto una norma de derecho objetivo le atribuye
determinados efectos jurídicos (nacimiento, modificación, extinción de
los derechos)" (Ugo Rocco).
En la doctrina hay consenso que cuando estos actos jurídicos
producen efectos en el proceso, estamos en presencia de actos jurídicos
procesales, denominación en la cual hay disidencia, como veremos a
continuación.
Para Ángel Fermín Garrote, el acto jurídico procesal sólo
adquiere este carácter en cuanto crea, modifica o extingue relaciones
jurídicas procesales. No tiene vida propia, autónoma e independiente,
sino que provoca el nacimiento, desarrollo o extinción del proceso, al que
está ligado.
La corriente mayoritaria estima que para que un acto jurídico
tenga tal calificativo es necesario que se efectúe dentro del
procedimiento y tenga efectos en él; es decir en forma directa.
No debemos olvidar que también existen hechos
procesales, que son aquellos que producen efectos en el proceso, ej. El
fallecimiento de una de las partes, que no pueden considerarse como
actos procesales por no intervenir la voluntad humana. Sin embargo
creemos que también es aplicable a los “hechos procesales”, la
observación que Briseño Sierra, formulara en relación a los hechos
jurídicos; y de esa cuenta diremos que
no hay hechos procesales sino hechos que tienen incidencia en el
proceso, que no es lo mismo.
Para concluir con este punto diremos que se llaman actos
jurídicos procesales aquellos que tienen por consecuencia inmediata la

207
constitución, la conservación, el desenvolvimiento, la modificación o la
definición de una relación procesal (Chiovenda).

2. Denominación
Como sabemos, el procedimiento está integrado por una serie
de actos que realizan los que en él intervienen, vinculados de tal manera
que cada uno de ellos es una consecuencia del que le precede y un
antecedente del que le sigue.
Este tema la doctrina tradicional lo ha designado y lo sigue
designando como actos procesales, a pesar de que ya Chiovenda
los designaba como actos de procedimiento. Si el proceso, con sus
etapas, se desenvuelve a través de un procedimiento, parece claro que
no cabe hablar propiamente de actos procesales sino de actos
procedimentales o de actos de procedimiento, para mencionar a
todos los que se realizan ccn miras a lograr la emisión de una sentencia
que resuelva el litigio. De esa cuenta estimamos que los actos no son
del proceso sino del procedimiento y que su correcta denominación
debería ser actos de procedimiento o procedimentales.

3. Clasificación
El criterio de clasificación más común es el de atender al
sujeto que lo produce: actos de parte y actos de los órganos
jurisdiccionales. .
Estimamos que dentro de los actos de los órganos
jurisdiccionales debe incluirse a los realizados por los auxiliares del
tribunal, por estimar que dichos empleados forman parte del órgano
jurisdiccional.

Los actos de procedimiento se dividen en (Couture):

I. Actos de las partes (tienen por fin obtener la satisfacción
de las pretensiones de éstas). Los divide en:
1. Actos de obtención (tienden a lograr del tribunal la satisfacción de la
pretensión hecha valer en el proceso), entre los que cabe
distinguir:

208
a. Actos de petición (tienen por objeto determinar el contenido
de una pretensión).
b. Actos de afirmación (se trata de aquellas proposiciones
formuladas a lo largo del proceso, dirigidas a deparar al tribunal el
conocimiento requerido por el petitorio.
c. Actos de prueba (se trata de la incorporación al proceso de
objetos idóneos para crear en el tribunal la persuación de la
exactitud de las afirmaciones, y
2. Actos dispositivos (tienen por objeto crear, modificar o extinguir
situaciones procesales), se refieren al derecho material en el
proceso o a los derechos procesales particulares. Disposición del
derecho existe mediante: a. Allanamiento, b. Desistimiento
y c. transacción.
II. Actos del tribunal (al tribunal incumbe fundamentalmente
decidir el conflicto de intereses que le es sometido) los cuáles
divide en: a) actos de decisión (las providencias judiciales
dirigidas a resolver el proceso, sus incidencias o a asegurar el
impulso procesal), b) actos de comunicación (son aquellos
dirigidos a notificar a las partes o a otras autoridades los actos
de decisión y c) actos de documentación (los dirigidos a
representar mediante documentos escritos, los actos
procesales de las partes, del tribunal o de los terceros.
III. Actos de terceros. Al respecto el autor uruguayo afirma que no
es habitual en la doctrina incluir los actos de tercero entre los
actos procesales.

4. Requisitos generales de los actos de procedimiento

Todo acto procesal se compone de los elementos
siguientes:
Requisitos subjetivos: son los que exigen para que el acto
procesal produzca su eficacia normal, que la persona o personas que en
él intervienen puedan realmente verificar el acto en cuestión y quieran
de hecho llevarlo a cabo, lo cual equivale a decir que hay dos requisitos
subjetivos básicos: la aptitud y la voluntad: “Para que el acto procesal
produzca sus efectos normales es necesario, por lo pronto, que el sujeto
que lo realiza tenga aptitud para ello: el órgano, en ese sentido debe
ser competente, y las partes y peticionarios (o sus representantes)
1
procesalmente capaces '."Respecto a la voluntad, observa que el acto
comporta por definición, una expresión voluntaria de quien

209
lo realiza, por lo que “los actos procesales producen efectos en la
medida en que se hayan cumplido, a su respecto, los requisitos
prescritos por la ley, con prescindencia de las motivaciones internas del
sujeto de quien proceden" (Palacio).
Requisitos objetivos: imponen, distintamente, ciertas
cualidades al objeto del acto procesal. De esa cuenta se observa
fácilmente que el objeto de todo acto procesal tiene que ser: en primer
lugar genéricamente posible; es decir no prohibido por la ley, en
segundo término, idóneo o adecuado para la finalidad a que se
destina: “que sea apto para lograr la finalidad pretendida por quien lo
realiza. Carecerían de este requisito, v.gr., el reconocimiento judicial
requerido para probar un hecho que no ha dejado rastro alguno, o la
sentencia dictada sobre el fondo del litigio si éste ha sido objeto de
transacción o conciliación” (Palacio); y en tercero y último término,
justificado concretamente en el caso particular de que se trate. Tres
son, pues, los requisitos objetivos básicos de todo acto procesal: la
posibilidad, la idoneidad y la causa (es su porqué jurídico, la razón
objetiva del mismo: no el móvil personal que lo impulsa, sino la
juristificación, relevante jurídicamente, de la actividad que se realiza).
Requisitos de la actividad estricta: afectan a cada una de
las tres dimensiones en que tal actividad se descompone: el iugar, el
tiempo y la forma del acto mismo.

5. Actos de las partes (Montero Aroca-Chacón Corado).

Los actos de procedimiento de las partes se dividen:
1. Actos destinados a obtener un resolución judicial: Son
aquellos por medio de los cuales las partes postulan una
resolución determinada del juez o tribunal, suministrándole al
mismo tiempo los materiales necesarios para su fundamentación.
Y
2. Actos creadores de situaciones jurídicas: Se comprenden
aquí los actos procesales de parte que no tienden a obtener una
resolución determinada, siendo su sistematización muy difícil pues
comprende actos de muy distinta naturaleza. Agregan que se
tratará de actos procesales únicamente cuando produzcan efectos
en el proceso de manera directa, no a través de otros actos, por lo
que no tiene este carácter, por ejemplo, el pacto de sumisión
expresa. Citan como ejemplos: el desistimiento, la designación de
domicilio para
recibir notificaciones, la presentación de copias, y la recusación del
juez.
En este renglón debemos tener presente que la actuación de las
partes se hace a través de solicitudes al órgano jurisdiccional, las cuáles,
si son escritas, deben cumplir con los requisitos indicados por los

210
artículos 61, 62, 63,106 y 107 del CPCYM. Respecto al campo del
Derecho del trabajo, debe estarse a lo dispuesto por el artículo 332 del
CdeT, que regula los requisitos de la demanda, ya que no dice nada
respecto a las otras solicitudes; sin embargo debe aplicarse
supletoriamente el CPCYM. En lo Penal, debemos referirnos a los
artículos 109, y 135, 302. La LCA únicamente se refiere a los requisitos
de la demanda, en su art. 28, por lo que para los demás memoriales
como lo indica el art. 26, debe aplicarse supeltoriamente la LOJ y el
CPCYM.

6. ACTOS DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Actos de decisión: las providencias judiciales dirigidas a resolver el
proceso, sus incidencias o a asegurar el impulso procesal. Actos de
comunicación Son aquellos dirigidos a notificar a las partes o a otras
autoridades los actos de decisión.
Actos de documentación, son aquellos dirigidos a representar
mediante documentos escritos, los actos procesales de las partes,
del tribunal o de los terceros.

a) Actos de Decisión del órgano Jurisdiccional

(Resoluciones).
Respecto a los actos de decisión o sean las providencias que emite
el órgano jurisdiccional durante la tramitación del proceso, el artículo 141
de la Ley del Organismo Judicial clasifica las resoluciones judiciales en:
Decretos, que son determinaciones de trámite.
Autos, que deciden materia que no es de simple trámite, o bien
resuelven incidentes o el asunto principal antes de finalizar el
trámite.
Sentencias, que deciden el asunto principal después de agotados los
trámites del proceso y aquellas que sin llenar estos requisitos sean
designadas como tales por la ley.

211
Plazo para emitir las resoluciones judiciales
El art. 142 de la LOJ nos indica que las providencias o decretos
deben dictarse a más tardar al día siguiente de que se reciban las
solicitudes; los autos dentro de tres dias; y las sentencias dentro de los
quince dias después de la vista y ésta se verificará dentro de los quince
días después de que se termine la tramitación del asunto, salvo que en
leyes especiales se establezcan plazos diferentes, en cuyo caso se
estará a io dicho en esas leyes. En relación al campo laboral, el artículo
325. respecto a los decretos y los autos establece los mismos plazos, no
así respecto a la sentencia, la cual de conformidad con el artículo 358, en
caso de incomparecencia del demandado a la primera audiencia, debe
dictarse dentro de las cuarenta y ocho horas de celebrada la audiencia
respectiva. Y si el demandado comparece y se recepcionaron las
pruebas, el juez debe dictar sentencia dentro de un plazo no menor de
cinco días ni mayor de diez. En lo penal, después de clausurado e!
debate, los jueces que hayan intervenido en él pasarán a deliberar y al
emitir la sentencia, el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de la
audiencia y leerán a las partes el contenido de la misma.

b) Actos de Comunicación del órgano jurisdiccional

(Notificaciones)
El común denominador del CPCYM (arts. 66 y ss), del Código
de Trabajo (art. 327), y del Código Procesal Penal (art. 142), es que las
notificaciones de las resoluciones que emita el tribunal deben realizarse
por escrito llenando los requisitos que cada cuerpo legal indique. Caso
contrario las partes interesadas pueden plantear la nulidad del acto. Sin
embargo en lo laboral y lo penal, las resoluciones que se emitan en
audiencia se notificara oaralmente y no por escrito.

c) Actos de documentación del órgano jurisdiccional

Este rubro se refiere a que las actividades que realice el
órgano jurisdiccional deben documentarse, por ejemplo, el artículo 137
del CPCYM indica que ‘De las declaraciones de las partes se levantarán
actas’. El art. 176 al referirse a la práctica del reconocimiento judicial
prescribe que "Del resultado de ¡a diligencia se levantará la
correspondiente acta, que será firmada por el juez, el secretario,
testigos, peritos y por los demás asistentes que quisieren hacerlo”.
Respecto a la declaración de testigos, aún

212
 cuando el Código no lo dice en forma clara, de su articulado se
desprende que la declaración de los testigos también tiene que
documentarse (el art. 149 del CPCYM, en su segundo párrafo indica que
las respuestas que den los testigos se asentarán en su presencia,
literalmente y sin abreviaturas).
Por su parte el CdeT, en su art. 322 perscribe que las gestiones
orales se harán directamente ante los Tribunales de Trabajo y Previsión
Social, debiéndose levantar en cada caso el acta correspondiente con
copia para los efectos notificables.

7. La actividad del acto procedimental (Lugar, tiempo y forma)

El lugar de los actos

Las solicitudes que formulen las partes deben presentarse en la
sede del órgano jurisdiccional que conozca del caso. Respecto a los
actos del órgano jurisdiccional, en principio, deben realizarse en su sede;
sin embargo hay actos que el tribunal puede realizar fuera de su sede
pero dentro del perímetro de su competencia territorial. Así, puede tomar
declaración de parte, de testigos y practicar reconocimiento judicial. Ver
artículos 132,138, 155, 173 y 174 del CPCYM. También, se puede
comisionar a un tribunal de otra circunscripción territorial para que tome
Declaración de parte (último párrafo del art. 132), de testigos que no
residan en el lugar en que se siga el proceso (art. 156) y el
reconocimiento judicial en personas, lugares y cosas que se encuentren
fuera de la competencia territorial del tribunal (173).

El tiempo de los actos

1. Momento de realización del acto: Lo relativo a este tema
lo regula la LOJ en sus arts. 45 al 50.
a) Días hábiles. Son inhábiles los días de feriado que se declaren
oficialmente, los domingos y los sábados cuando por adopciónde
jornada continua de trabajo o de jornada de trabajo no menor de
cuarenta (40) horas, se tengan como día de descanso y los días en
que por cualquier causa el tribunal hubiese permanecido cerrado en
el curso de todas las horas laborales.
b) Horas hábiles. El concepto es cambiante, sin embargo la LOJ nos
indica que para los efectos legales se entiende por noche el tiempo
comprendido entre las dieciocho horas de un día y las seis horas del
día siguiente. Contrario sensu, se entiende

213

J
 1
por día el tiempo comprendido de las seis horas de un día y las dieciocho
horas del mismo día. El art. 46 de la citada ley • hace referencia a que si se
tratare de la interposición de un recurso, el plazo se computará a partir del
momento en que se inicia la jornada laborable del día hábil inmediato
siguiente.
2.Orden de la serie de actos: Términos y plazos. Es
oportuno indicar que el CdeT y el CPCYM, confunden los conceptos
“término” y “plazo". De esa cuenta todavía en el ejercicio profesional no
se manejan adecuadamente. De esa cuenta hay que aclarar que
estamos en presencia de un término cuando se indica el momento
preciso en el cual ha de ser realizado el acto: el dia tal a tal hora. Y
que estamos en presencia de un plazo, cuando se señala el período
de tiempo durante el cual puede actuar el interesado en el momento
que ío desee. (Alvarado Velloso, y Montero Aroca-Chacón
Corado).
3. Regulación de los plazos: La ley del Organismo Judicial
de los artículos 45 al 50 regula lo relativo a los plazos:
a. Su cómputo. Todo plazo debe computarse a partir del día siguiente al
de la última notificación. Salvo el plazo establecido o fijado por horas, se
computará tomando en cuenta las veinticuatro horas del día a partir del
momento de la última notificación o del fijado para su inicio.
b. Su carácter perentorio e improrrogable: La LOJ no regula nada al
respecto; sin embargo el CPCYM, en su artículo 64 nos indica que los
plazos y términos son perentorios e improrrogables, salvo disposición
legal en contrario; agregando que “vencido un plazo o término procesal ,
se dictará la resolución que corresponda al estado del juicio, sin
necesidad de gestión alguna". Por su parte el Cde T en su art. 321
prescribe que”el procedimiento es actuado e impulsado de oficio por
los tribunales. Lo que supone que los términos y plazos son perentorios e
improrrogables.

La forma de los actos

La forma de los actos dependerá de si el procedimiento en la
fase que corresponda es oral o escrito. Así, respecto a la actuación de
las partes, en lo civil, el artículo 61 del CPCYM al referirse al escrito
inicial determina los requisitos de toda primera solicitud, el 106 los
requisitos de la demanda y el 107 nos indica que el actor debe
acompañar a la demanda los documentos en que funde su derecho.
Articulado que se complementa con lo dispuesto por el artículo 63, en el
sentido de que de todo escrito

214
y documento que se presente, deben entregarse tantas copias
claramente legibles, en papel común o fotocopia, como partes
hayan de ser notificadas.
En términos generales se puede afirmar que la actuación de los
tribunaies es escrita según se desprende de lo dispuesto por la Ley del
Organismo Judicial, cuando se refiere a “Las resoluciones
judiciales"(arts. 141 y ss.), a las”“sentencias y su ejecución” (arts. 147 y
ss.) y a las “disposiciones complementarias” (actuaciones judiciales)
(arts. 159 y ss.). Sin embargo las actuaciones y resoluciones que se
emitan en audiencia oral, como en el caso del juicio oral civil y el laboral,
se emiten por el tribunal en forma oral, aún cuando se documentan en
acta.
Respecto a los actos de comunicación del tribunal, el artículo
71 del CPCYM, el 328 del Código de Trabajo, y los arts. 166 y 167 del
CPP, regulan la forma escrita en que deben efectuarse las
notificaciones. En el juicio civil oral y en el procedimiento laboral, la
notificación que se efectúa durante la práctica de una audiencia se
realiza en forma oral, pero se documenta en el acta que para el efecto se
facciona. Por su parte la LCA omite referirse a los actos de
comunicación del tribunal, por I oque debe estarse a lo dispuesto por el
art. 26, e integrar el procedimiento con lo dispuesto por la LOJ y el
CPCYM.
Por su parte, el art. 165 de la LOJ prescribe que Los actos
procesales para los cuales la ley no prescribe una forma determinada,
los realizarán los jueces de tal manera que logren su finalidad. Quiere
ello decir que prima facie los tribunales deben sujetarse a las formas que
marque la ley. Sólo en caso de que haya laguna lega! sobre la forma en
que se debe realizarse el acto, cobra vigencia la libertad del órgano
jurisdiccional.

215
 XVI. REGULARIDAD E IRREGULARIDAD DEL ACTO
(nulidad procesal)

1 Noción de regularidad e irregularidad del acto

Tradicionalmente el tema se conoce bajo la denominación
"Nulidades Procesales”; por lo que para determinar si un acto
procedimental es nulo es menester recordar que el acto procedimental
tiene que responder a su estructura, es decir al sujeto, objeto y a la
actividad. De esa cuenta si llena todos los requisitos podemos afirmar que
el acto es regular por estar apegado al patrón que manda la ley. Caso
contrario, si el acto no llena los requisitos que su estructura demanda,
estaremos en presencia de un acto procedimental irregular, por no
encajar con el patrón que indica la ley. Por ello anticipamos que
preliminarmente un acto procesal no es nulo, sino irregular, y que la
nulidad es la sanción que la ley impone a un acto irregular, el cual deja de
ser regular hasta que una resolución jurisdiccional así lo declara.

2. Distintas acepciones del concepto nulidad

En el derecho procesal, la voz nulidad se emplea para
denominar: 1) el error v.gr. nulidad de los actos jurídicos). 2) los efectos
del error (v.gr. sentencia nula como similar a sentencia ineficaz). 3) el
vehículo impugnativo (v.gr. incidente, recurso, excepción o acción de
nulidad). 4) la consecuencia de la impugnación (v.gr. sentencia nula
como similar a anulación de sentencia, por ejemplo cuando se ha dictado
sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma).

3. Concepto
Los autores modernos enfocan la nulidad desde otro punto de vista;
el de la sanción que la ley impone a los actos irregulares, que es la
perspectiva que seguimos en las siguientes líneas. De esa cuenta la
declaración de nulidad es “la sanción que priva de efectos a un acto
procedimental en cuya estructura no se han guardado los elementos
ejemplares del modelo, en tanto ellos constituyen garantía de los
derechos justiciables” (Alvarado Velloso).

4. Caracteres de la nulidad
a. No hay nulidad sin ley que la establezca.
Siguiendo nuestra legislación procesal el sistema de legalidad de las
formas (ver artículos 165 de la LOJ y 51 del CPCYM), la primera
observación que se formula es que la nulidad debe ser conforme al
texto. Quiere ello decir que tiene que estar regulada en la ley, ej. La
nulidad de las notificaciones que no se realizan como lo manda la

217
 ley. Art. 77 CPCYM.
b. La nulidad se declara. Quiere ello decir que para que la nulidad
de un acto procedimental surta sus efectos, es necesario que sea
declarada por el tribunal. Caso contrario, el acto sigue produciendo
sus efectos como si fuera un acto regular, es decir adecuado a la ley.
c. La nulidad es una sanción. Efectivamente, la declaración de
nulidad es la sanción que la ley impone a aquellos actos que
contienen un vicio.

5. La relatividad de la nulidad procesal

El tema de la nulidad de los actos del procedimiento,
tradicionalmente se ha abordado enfocando lo relativo a la inexistencia, la
nulidad absoluta y la nulidad relativa de los actos del procedimiento. Así,
Francisco Ramos Méndez, respecto de la inexistencia, señala: “se
trata de! hecho de no haberse cumplido ninguno de los presupuestos que
le dan vida ... Se puede prescindir de él sin más, porque en realidad para
el proceso no existe”. Y la nulidad absoluta “se produce cuando falta algún
presupuesto esencial del acto procesa! ... dichos actos son inoperantes
de forma radical y no permiten por lo tanto su subsanación”; y respecto a
la nulidad relativa:"“este defecto deriva también de la falta de un
presupuesto esencial del acto procesal ... en algunos casos la misma ley
señala la posibilidad de subsanar el defecto”.
Lo anterior se debe a que en los inicios del estudio del Derecho
procesal, ia concepción de la nulidad de los contratos del Derecho civil
(inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativa), le fue trasladada sin
mayor análisis al Derecho procesal. Sin embargo, hoy en día se considera
que siendo el acto procesal su¡ géneris y la relación jurídica procesal
distinta a la relación jurídica material (civil), el enfoque debe realizarse
tomando en cuenta dichas peculiaridades.
Veamos: Si un acto procedimental es inexistente y no existe
para el proceso, entonces no tiene sentido hablar de actos
procedimentales inexistentes, pues realmente no existen. Y si un acto
adolece de nulidad absoluta, pero para que no siga produciendo efectos
es necesario que su nulidad sea declarada judicialmente; no podemos
menos que concluir que no hay nulidad absoluta, sino relativa, pues tiene
que ser declarada.
De esa cuenta, se cuestiona la existencia de la nulidad absoluta de
los actos procedimentales y se afirma que no hay nulidades absolutas
de procedimiento, sino que todas las nulidades son relativas, pues
todas tienen que ser declaradas judicialmente; y mientras eso no suceda
siguen produciendo sus efectos.

218
6. Principios (presupuestos) de la nulidad procesal

6.1. Principio de especificidad (existencia de vicio).

Conforme esta regla no hay nulidad sin texto legal que lo
indique.
El artículo 51 del CPCYM nos indica que “la persona que
pretenda hacer efectivo un derecho, o se declare que le asiste, puede
pedirlo ante los jueces en la forma prescrita en este Código”.
Por su parte en el artículo 77 se estipula en forma categórica
que las notificaciones que no se efectúen como se indica en el texto serán
nulas. Así mismo el artículo 109 prescribe que los jueces repelerán de
oficio las demandas que no contengan los requisitos establecidos por la
ley. Por su parte el artículo 160 ai referirse a la declaración de testigos nos
indica que las declaraciones en que no se hubieren observado las
prescripciones de ese apartado legal no tendrán valor alguno.
El artículo 613 del mismo cuerpo legal prescribe que podrá
interponerse la nulidad contra las resoluciones y procedimientos en que
se infrinja la ley.

6.2. Principio de convalidación.

En principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida
por el consentimiento. Y ello se debe a que las nulidades procesales son
relativas. Efectivamente, esta regla la recoge nuestro CPCYM en el
segundo párrafo de su artículo 614, al indicar que “Es improcedente la
nulidad cuando el acto procesal haya sido consentido por la parte que la
interpone, aunque sea tácitamente. Se supone consentimiento tácito por
el hecho de no interponer la nulidad dentro de los tres días de conocida la
infracción...”. De lo anterior se deriva que la irregularidad es susceptible
de remediarse si como hemos visto el presunto afectado no plantea la
nulidad, y si no lo hace, se supone que es porque el acto irregular no le
afecta a sus intereses y por ende el acto procedimental se tiene por
convalidado.

6.3. Principio de protección.

Este principio se fundamenta en que la parte que por cualquier
circunstancia ha dado lugar a la irregularidad de un acto procedimental no
puede beneficiarse de ninguna manera, por lo que le queda vedado el
plantear la nulidad, pues sería reconocerle el derecho a entorpecer el
trámite normal del procedimiento.
De esa cuenta el primer párrafo del artículo 614 del CPCYM,
determina que la nulidad no puede ser solicitada por ia parte que realizó el
acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo afectaba. Agrega que

219
tampoco puede ser interpuesta por la parte que la haya determinado.

7. Parte legítima para solicitar la nulidad

La legitimación para solicitar la nulidad, se refiere a quién puede
plantearla.En nuestro ordenamiento procesal la nulidad puede ser
solicitada por la parte o decretarse de oficio por el órgano jurisdiccional.

Declaración de oficio de la nulidad

El art. 67 de la LOJ regula la enmienda del procedimiento en los
siguientes términos: Los jueces tendrán facultad para enmendar el
procedimiento en cualquier estado del proceso, cuando se haya cometido
error sustancial que vulnere los derechos de cualquiera de las partes.
Para los efectos de esta ley, se entenderá que existe error sustancial,
cuando se violen garantías constitucionales, disposiciones legales o
formalidades esenciales del proceso. La enmienda está sujeta a las
siguientes limitaciones:
a) El Juez deberá precisar razonadamente el error.
b) El auto deberá señalaren forma concreta, las resoluciones y
diligencias que sean afectada por la enmienda y se pondrá razón al
margen de las mismas, para hacer constar que han quedado sin validez.
c) No afectará a las pruebas válidamente recibidas.
d) No afectará las actuaciones independientes o que no tengan relación
con el acto o resolución que motivó la enmienda. Ei auto que disponga la
enmienda del procedimiento es apelable, excepto cuando haya sido
dictado por un Tribunal colegiado, en toda clase de juicios, pero la
apelación no tendrá efectos suspensivos y el asunto continuará su trámite
hasta que se encuentre en estado de resolver en definitiva, momento en
que se esperará la resolución de la apelación. El tribunal que conozca en
grado lo hará con base en copia de las actuaciones certificadas por la
Secretaría respectiva.

Planteamiento de parte
En principio la legitimación corresponde a las partes, es decir, a
quienes pretenden en nombre propio, o en cuyo nombre se pretende, la
actuación de una norma legal (actor) y aquel frente a quien dicha
actuación es exigida (demandado).
El CPCYM no nos dice cual de las partes (actor o demandado)
está legitimada para plantear la nulidad de un acto procedimental; sin
embargo si nos dice (art. 614) que “La nulidad no puede ser solicitada por
la parte que realizó el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
afectaba. Tampoco puede ser interpuesta por la parte que la haya

220
determinado". Contrario sensu quiere decir que está legimada para
plantearla, la parte (sea actor o demandado) que no haya dado lugar a la
irregularidad de! acto.
Debe tomarse en cuenta que el planteamiento de la nulidad es
procedente, siempre y cuando la parte legitimada lo formule dentro del
plazo de tres días de conocida la infracción, pues de lo contrario es
improcedente, por considerar el segundo párrafo del art. antes citado que
ha sido consentido tácitamente por el hecho de no haberla planteado
dentro del plazo indicado (“Es improcedente la nulidad cuando el acto
procesal haya sido consentido por la parte que la interpone, aunque sea
tácitamente. Se supone consentimiento tácito por el hecho de no
interponer la nulidad dentro de los trés días de conocida la infracción”).
En e! orden procesal penal, están legitimados para impugnar las
decisiones judiciales que les causen gravamen, el Ministerio Público y las
demás partes, siempre que no hayan contribuido a provocar el defecto
(art. 281 del CPP). A tal efecto el interesado deberá reclamar la
subsanación del defecto o protestar por él, mientras se cumple el acto
inmediatamente después de cumplido, cuando haya estado presente en
el mismo. Si por las circunstancias del caso, hubiere sido imposible
advertir oportunamente el defecto, el interesado deberá reclamar
inmediatamente después de conocerlo (art. 282).

221
 Nuestro CdeT, en el segundo párrafo del art. 365, regula lo
relativo a la nulidad de los actos y procedimientos en que se infrinja la
ley, omitiendo indicar quién está legitrimado para planteada; por lo que
supletoriamente debe aplicarse lo indicado por el CPCYM. •
Por su parte LCA no regula el planteamiento de la nulidad de
los actos procedimentales, por lo que en su caso, también debe aplicarse
supletoriamente el CPCYM.

8. Error in procedendo y error in iudicndo

El CPCYM en su art. 613 prescribe que “Podrá interponerse
nulidad contra las resoluciones y procedimientos en que se infrinja la ley,
cuando no sean procedentes los recursos de apelación o casación”. En
el art. 616 indica que “Si la nulidad fuere declarada por vicio de
procedimiento, las actuaciones se repondrán desde que se incurrió en
nulidad”. Y el 617 prescribe que”“Cuando por violación de ley se declare
la nulidad de una resolución, el tribunal dictará la que corresponda”.
Luis A. Rodríguez indica que el error in procedendo, también
llamado vicio de actividad o defecto de construcción, nace de la
circunstancia de que desde que el proceso se inicia y durante su
secuencia las partes y el juez realizan actos sucesivos que avanzan la
litis, pero con la actividad que despliegan pueden cometer errores al
inobservar las formas que la ley procesal ha establecido para cada acto y
que significan una garantía para el justiciable. A estos errores, por
inobservancia de las formas, se les denomina in procedendo. Otras
veces los errores los comete el juez cuando razona, porque la sentencia,
desde un punto de vista lógico, es un silogismo que tiene como premisa
mayor la ley, como premisa menor el caso concreto y como conclusión
-luego del proceso denominado subsunción del hecho en la norma- la
sentencia, como declaración de voluntad de la ley en el caso concreto,
como acto de voluntad estatal que heterocompondra la litis. A estos
errores se los denomina de razonamiento, de juicio, o bien, in indicando.
Queda claro entonces que el error in iudicando se comete por
el órgano jurisdiccional, cuando al dictar sentencia se equivoca en su
razonamiento, aplicando una ley sustantiva que no corresponde al caso
concreto o interpretándola en forma errónea. Reiteramos: este error se
comete cuando eljeuz al resolver aplica

222
"I
erróneamente el derecho sustantivo al caso concreto. Y el error in procedendo
se comete en la tramitación del procedimiento.
La mayoría de los abogados y jueces, en la práctica confunden los dos
errores; así plantean nulidad por violación de ley de resoluciones de trámite y
de otras resoluciones que no son sentencia

9. Efectos de la nulidad
Nuestro CPCYM indica que si la nulidad fuere declarada por vicio de
procedimiento, las actuaciones se repondrán desde que se incurrió en
nulidad. Y que cuando por violación de ley se declare la nulidad de una
resolución, el tribunal dictará la que corresponda. Si el tribunal de apelación
declara la nulidad de la sentencia, resolverá también sobre el fondo del litigio.
Agrega el art. 618 del cuerpo legal citado que las costas
correspondientes a las actuaciones nulas, serán a cargo de los funcionarios o
empleados públicos, en forma solidaria, si les fueren imputables. Y que a tal
efecto, en la resolución que declare la nulidad se hará el pronunciamiento de
costas y se ordenará a la Secretaría la formulación del proyecto de liquidación
del caso.
Por su parte el CPP en su art. 284 indica que los defectos deberán
ser subsanados, siempre que sea posible, renovando el acto, rectificando su
error o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a solicitud del interesado.

223
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 XVII. INICIACIÓN DEL PROCESO (La demanda)
1
1. Noción
La demanda es el acto típico de iniciación procesal. Por este
acto procesal se inicia el proceso. El derecho de acción se ejerce a
través de la demanda, por medio de la cual se deduce la pretensión en
contra del demandado.
En nuestra legislación procesal civil, el CPCYM regula los
requisitos que debe contener la demanda, y si bien el artículo 106
específicamente se refiere al Contenido de la demanda, estimamos
que para fijar su contenido debemos conjugarlo con el artículo 61, que
nos indica cuáles son los requisitos de toda primera solicitud; y siendo la
demanda la primera solicitud que se presenta ante el órgano
jurisdiccional y que incoa el proceso, debemos cumplir con dichos
requisitos. Así el citado art. 61 nos indica que la primera solicitud que se
presente a los tribunales de justicia contendrá: 1°. Designación del juez o
o
tribunal a quien se dirija; 2 . Nombre y apellidos completos del solicitante
o de la persona que lo represente, su edad, estado civil, nacionalidad,
profesión u oficio, domicilio e indicación del lugar para recibir
o o
notificaciones; 3 . Relación de ios hechos a que se refiere la petición; 4 .
Fundamento de derecho en que se apoya la solicitud, citando las leyes
o
respectivas; 5 . Nombres, apellidos y residencia de las personas de
quienes se reclama un derecho; si se ignorare la residencia, se hará
o o o
constar; 6 . La petición en términos precisos; 7 . Lugar y fecha, 8 .
Firmas del solicitante y del abogado colegiado que lo patrocina, así como
el sello de éste. Si el solicitante no sabe o no puede firmar, lo hará por él
otra persona o el abogado que lo auxilie.
Como hemos indicado, el art. 106 citado se refiere
específicamente al contenido de la demanda, indicándonos que en la
demanda se fijarán con claridad y precisión los hechos en que se funde,
las pruebas que van a rendirse, los fundamentos de derecho y la
petición. Por su parte el 107, prescribe que con la demanda se deberá
acompañar los documentos en que funde su derecho el actor. Si no los
tuviere a su disposición los mencionará con la individualidad posible,
expresando lo que de ellos resulte, y designará el archivo, oficinas
públicas o lugar donde se encuentren los originales.
El Código de Trabajo, en su artículo 332 determina los requisitos que toda
demanda debe contener. Y aunque con más

225
 1
amplitud, podemos decir que el único elemento extra que requiere es la
vecindad del actor.
Por su parte la LCA, en su art. 28 regula los requisitos del
memorial de demanda, el cual contiene los mismos que una demanda
civil, con la observación de que adicionalmente debe indicarse: “La
identificación del expediente administrativo, de la resolución que se
controvierte, de la última notificación al actor, de las personas que se
aparezcan con interés en el expediente y del lugar en donde ésta pueden
ser notificadas, todo ello cuando fuere el caso”.
En el orden penal, la acusación, a nuestro criterio,- cumple las
funciones de la demanda. Así el CPP, en su artículo 332 Bis, indica que
“Con la petición de apertura a juicio se formulará la acusación, que deberá
contener:
1) Los datos que sirvan para identificar o individualizar al
imputado, el nombre de su defensor y la indicación del lugar para
notificarles.
2) La relación clara, pecisa y circunstanciada del hecho punible
que se le atribuye y su calificación jurídica.
3) Los fundamentos resumidos de la imputación, conm
expresión de los medios de investigación utiliados y que determinen la
probabilidad de que el imputado cometió el delito por el cual se le acusa.
4) La calificación jurídica del hecho punible, razonándose el
delito que cada uno de los individuos ha cometido, la forma de
participación, el grado de ejecución y las circunstancias agravantes o
atenuantes aplicables.
5) La indicación del tribunal competente para el juicio.

2. Efectos si la demanda no cumple con tos requisitos contenidos en la

ley
El art. 109 del CPCYM indica que los jueces repelerán de oficio
las demandas que no contengan los requisitos establecidos por la ley,
expresando los defectos que hayan encontrado.
Por su parte la LCA en su art. 31 determina que si el memorial de
demanda presenta errores o deficiencias que a juicio del tribunal sean
subsanables, se señalará plazo para que el demandante lo enmiende. Sin
embargo si la demanda presenta errores, deficiencias u omisiones
insubsanables a juicio del tribunal, éste la rechazará de plano.

226
 En el orden laboral, en concordancia con el principio de
tutelaridad que informa a esta clase de juicios, el juez no puede rechazar
de plano la demanda. Resuelve lo que en lenguaje tribunalicio se conoce
como “un previo”. A este respecto el artículo 334 nos indica: Si la demanda
no contiene los requisitos enumerados en el artículo 332, el juez de oficio,
debe ordenar al actor que subsane los defectos, puntualizándolos en forma
conveniente; y mientras no se cumplan los requisitos legales no se le dará
trámite”.
Nuestro CPP no regula la actuación del juez si a la acusación
planteada le falta un requisito o adolece de defecto; sin embargo en su art.
302 al referir los requisitos que debe contener toda querella, en su segundo
párrafo prescribe que “Si faltare alguno“de estos requisitos, el juez, sin
perjuicio de darle trámite inmediato, señalará un plazo para su
cumplimiento. Vencido el mismo si fuese un requisito indispensable, el juez
archivará el caso nasta que se cumpla con lo ordenado, salvo que se trate
de un delito público en cuyo caso procederá como en la denuncia"; es decir
que debe el tribunal remitirla inmediamente con la documentación
acompañada al Ministerio Público para que proceda a la inmediata
investigación. Sin embargo en el Juicio por Delito de Acción Privada, el art.
475 indica que la querella será desestimada por auto fundado cuando sea
manifiesto que el hecho no constituye un delito, cuando no se pueda
proceder o faltare alguno de los requisitos previos. En este caso se
devolverá al querellante el escrito y las copias acompañadas incluyendo la
de la resolución judicial. El querellante podrá repetir la querella, corrigiendo
sus defectos, si fuere posible, con la mención de la desestimación anterior.
La omisión de este dato se castigará con multa de diez a cien qeutzales.

3. Efectos si la demanda cumple con los requisitos contenidos

en la ley
El efecto inmediato si la demanda cumple con todos los requisitos
legales, es que el juez le dé trámite y emplace a los demandados.
El art. 111 del CPCYM, prescribe que “Presentada la demanda en
la forma debida, el juez emplazará a los demandados, concediéndoles
audiencia por nueve días comunes a todos ellos.
El Código de Trabajo, en forma expresa no indica que se debe
emplazar al demandado, sino que prescribe que “Si la
demanda se ajusta a las prescripciones legales, el juez señalará día y hora
para que las partes comparezcan a iuicio oral, previniéndoles presentarse
con sus pruebas a efecto de que las rindan en dicha audiencia, bajo
apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía de la parte que no
compareciere en tiempo, sin más citarle ni oirle”.
Por su parte el art. 35 de la LCA, en su primer párrafo prescribe
que “En la resolución de trámite de la demanda se emplazará al órgano
administrativo o institución descentralizada demandado, a la Procuraduría
General de la Nación, a las personas que aparezcan con interés en el
227
 expedietne, y cuando el proceso se refiera al control y fiscalización de la
hacienda pública, también a la Contraloría General de Cuentas, dándoles
audiencia por un plazo común de quince días”.

4. Noción de emplazamiento
Como “Llamamiento con plazo hecho por el juez, citando a
alguna persona para que comparezca en un proceso o instancia a
manifestar su defensa o a cumplir con lo que se mandare", define”Couture
el emplazamiento.
Véscovi nos dice que dos elementos configuran la clave del
instituto: la convocatoria y el plazo. Agrega que “No sólo se llama u
ordena comparecer a alguien sino que se establece un plazo para que
cumpla con ese llamado. El segundo aspecto es muy importante, porque
la no comparecencia en tiempo acarrea significativas consecuencias para
el emplazado”. Por nuestra parte agregaríamos un tercer elemento y de
suma importancia: que además de la convocatoria y el plazo debe
señalarse las consecuencias o efectos de la incomparecencia, que en
nuestro medio se lleva a cabo por el apercibimiento.
Véscovi puntualiza la necesidad de hacer un distingo entre los
dos conceptos: traslado o citación. Así, el traslado consiste en la
comunicación a una de las partes de las pretensiones o alegaciones de
otra (v.gr.: traslado de la demanda principal o incidental, de una solicitud
de desistimiento del proceso, etc.). La citación es, en cambio, una
notificación de un decreto u orden del juez, para que el citado concurra a
realizar un acto determinado (por. Ej: citación de un testigo a la audiencia
donde habrá de prestar declaración). Agrega el autor que “citar es llamar
para determinado momento (día y hora) y emplazar para dentro de
determinado lapso”.
De lo anterior equivocadamente se desprendería que en lo
laboral, en donde el juez señala día y hora para la comparecencia de las
partes a juicio oral, estaríamos en presencia de una citación y no de un
emplazamiento; y en los procesos en ios que se otorga un plazo (ejemplo
un juicio ordinario o un sumario), en presencia de emplazamiento, lo cual
no es correcto, pues como veremos a continuación uno de los efectos del
emplazamiento es la vinculación del demandado al proceso. Por lo
anterior estimamos que la citación es el acto procesal del órgano
jurisdiccional por medio del cual se le hace saber a las partes la
providencia recaída en el trámite del procedimiento; y el emplazamiento se
da únicamente cuando el tribunal vincula al demandado al proceso.
Ambas, la citación y el emplazamiento se realizan a través de un acto de
comunicación del juzgador: la notificación, pero están claramente
diferenciadas, pues durante el trámite procedimental, citaciones pueden
darse varias y para ambas partes, incluso para testigos, pero el
emplazamiento sólo se realiza una vez cuando se vincula por primera vez

228
al demandado al proceso.

5. Efectos del emplazamiento

El art. 112 del CPCYM, determina que los efectos del
emplazamiento sen los siguientes:
1. Materiales:
a) Interrumpir la prescripción.
b) Impedir que el demandado haga suyos los frutos de la cos3
desde la fecha del emplazamiento, si fuere condenado a
entregarla..
c) Constituir en mora al obligado.
d) Obligar al pago de intereses legales aún cuando no hayan
sido pactados. Y
e) Hacer anuladles la enajenación y gravámenes constituidos sobre
la cosa objeto del proceso, con posterioridad al emplazamiento.
Tratándose de bienes inmuebles este efecto sólo se producirá si se
hubiese anotado la demanda en el Registro de la Propiedad.
2. Efectos procesales:
a) Dar prevención al juez que emplaza.
b) Sujetar a las partes a seguir el proceso ante el juez emplazante, si
el demandado no objeta la competencia, y,
c) Obligar a las partes a constituirse en el lugar del proceso.

229
 La LCA no hace referencia a los efectos de! emplazamiento,
pero como dicha legislación contiene la norma que permite al juzgador
integrar supletoriamente el procedimiento con lo dispuesto por el CPCYM,
pues lógicamente tendrá los mismos efectos.
Respecto al procedimiento laboral, como éste es oral, el
emplazamiento no consiste en otorgar un plazo dentro del cual el
demandado tiene que realizar las actitudes que convenga a sus intereses,
sino que se traduce en la carga de comparécer o no el día y hora de la
audiencia.
 XVIII. LAS PARTES.

1. Planteamiento
Cuando se aborda el tema de las partes en el proceso, el objeto
es determinar quiénes pueden actuar válidamente en él; lo cual nos lleva a
la necesidad de analizar dos situaciones: la primera, quiénes tienen
capacidad para actuar en juicio, lo que nos deriva en capacidad para ser
parte y la capacidad procesal; y la segunda, quiénes son los que deben
actuar en el proceso, lo cual nos lleva al concepto de la legitimación, es
decir, no quiénes pueden actuar en juicio sino quiénes deben ser partes en
un proceso.
Digamos con Calamandrei que las nociones de capacidad
jurídica (de derecho o de goce) y capacidad de obrar (de hecho), se
proyectan del derecho sustancial al derecho procesal, en el cual la
capacidad jurídica (de derecho) se llama capacidad para ser parte y la
capacidad de obrar (de hecho) se denomina capacidad para estar en el
proceso o capacidad procesal.
Nuestro CPCYM en el.párrafo primero del art.44 se refiere a la
capacidad procesal al prescribir que “Tendrán capacidad para litigar las
personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos”; lo cual nos refiere
al derecho sustantivo para determinar la capacidad de obrar de las
personas individuales y de las jurídicas. Por su parte el segundo párrafo
del citado artículo s refiere a la capacidad de derecho o de goce, en los
siguientes términos: “Las personas que no tengan el libre ejercicio de sus
derechos, no podrán actuar en juicio, sino representadas, asistidas o
autorizadas conforme las normas que regulan su capacidad".
Habiendo esbozado lo relativo a la capacidad, veamos qué se
entiende por parte procesal, capacidad para ser parte y capacidad
procesal.

2. Importancia de la determinación del concepto de parte

Respecto a quienes son las personas que deben ostentar la
calidad de partes en un proceso, se han formulado dos teorías:
A) Teoríq materialista: Esta teoría es sostenida por los
doctrinantes que postulan la teoría concreta de la acción procesal, para
quienes no hay distinción entre acción y derecho; de esa cuenta, sólo
pueden ser partes en el proceso los sujetos de la relación jurídica material.

231
 B) Teoría procesalista: Los que defiende esta teoría sostienen
que es parte aquel que en calidad de actor o de demandado ha
participado o participa de cualquier modo en el proceso incoado. Esta
teoría es la que priva en la actualidad.
Determinar el concepto de parte no sólo tiene importancia teórica
sino también para la solución de importantes problemas prácticos, como
lo son: la identificación de las pretensiones; si hay cosa juzgada o no; si
existe o no litispendencia; para establecer si la relación con una
determinada persona hace incapaz al juez; quién puede intervenir como
tercero en un proceso; quién puede hacer oposición de tercero a una
sentencia; quién puede declarar como testigo; quién está sujeto a la
condena en costas, etc. Sin embargo conviene, en cada caso, tener en
consideración no tanto la letra de la norma que emplea la palabra parte o
la palabra tercero, como el motivo de la norma; como es el caso del
Código de Trabajo que señala que la Inspección General de Trabajo debe
ser tenida como parte, en deteminados casos, sin serlo técnicment ni
poder actuar como tal legalmente.

3. Concepto de parte
Desde el punto de vista del órgano jurisdiccional, lo que importa
es que ante él acude una persona ejercitando el derecho de acción y
formulando una pretensión. Por ello procesalmente parte “es la persona o
personas que interponen la pretensión ante el órgano jurisdiccional
(demandante o actor) y la persona o personas frente a las que se
interpone, o dicho de otra manera, quien pide la tutela judicial y frente a
quien se pide" (Montero Aroca).

4. Capacidad para ser parte

Capacidad para ser parte “es la aptitud para ser titular de los
derechos, cargas y obligaciones que se derivan de la realidad jurídica que
es el proceso... se trata, en realidad, del correlativo de la capacidad
jurídica; no de la aplicación al proceso de la capacidad jurídica civil, sino
de una aplicación del fenómeno general de la capacidad” (Montero
Aroca-Mauro Chacón).
En este orden de ideas toda persona por el hecho de serlo tiene
capacidad para ser parte. A este respecto el CC en su art. 1° determina
que la personalidad civil comienza con el nacimiento y termina con la
muerte. Agregando que al que está por nacer se le
considera nacido para todo lo que le favorece, siempre que nazca en
condiciones de viabilidad.
Respecto a las personas jurídicas el CC en su artículo 15 nos
indica quiénes son personas jurídicas y el 16 prescribe que la persona
232

i
jurídica "... será representada por la persona u órgano que designe la ley,
las reglas de su institución, sus estatutos o reglamentos o la escritura
social”, según de que persona jurídica se trate.

5. Capacidad procesal
Se trata de determinar quién puede actuar válidamente en un
proceso: es “ia aptitud para realizar validamente los actos procesales y que
en un sentido más amplio se habla de capacidad para impetrar válidamente
la tutela judicial, para obrar en el proceso, para hacer el proceso (Montero
Aroca Chacón ).
De ¡o anterior se desprende que la capacidad procesal es la
aptitud de actuar en un proceso, por si mismo, como parte procesal,
asumiendo los derechos, obligaciones, y cargas que puedan darse en un
proceso.

Capacidad para ser parte en el proceso civil.

De las personas individuales:
El art. 44 del CPCYM en su primer párrafo prescribe que ‘Tendrán
capacidad para litigar las personas que tengan el libre ejercicio de sus
derechos”. Y en el segundo párrafo: 'Las personas que no tengan e! libre
ejercicio de sus derechos, no podrán actuar en juicio, sino representadas,
asistidas o autorizadas conforme a las normas que regulen su capacidad”.
Dicho art. a! referirse a la “capacidad para litigar”, nos indica que
tienen capacidad para ser parte o capacidad procesal los que tengan el
ejercicio de sus derechos y contrario sensu, los que no lo tengan, no
pueden”“actuar en juicio”, sino a través de sus representantes. Ahora bien,
o
dicha norma nos remite al CC que en su art. 8 indica que “La capacidad
para el ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad.
Son mayores de edad los que han cumplido dieciocho años”. Quiere ello
decir que se excluye a los menores de edad quienes no tienen capacidad
para el ejercicio de sus derechos en nombre propio, es decir
personalmente, sino a través de su representante legal, que de ordinario
corresponde a los padres en el ejercicio de la patria potestad, como nos lo
indica el art. 254 del CC, o en su defecto

233
 por quien ejerza su tutela como lo regulan los art. 2S3 y ss.; y a ios
mayores de edad incapacitados, quienes pueden actuar a través de sus
o
representantes, como nos lo indican los arts. del 9 al 14 inclusive del CC.
De las personas jurídicas con personalidad jurídica
El art. 44 del CPCYM en su tercer párrafo indica que““Las
personas jurídicas litigarán por medio de sus representantes conforme a la
ley, sus estatutos o su escritura social”. De esa cuenta compartimos la
opinión de que cuando una persona jurídica actúa por medio de su
representante, no hay dos voluntades, sino una: la del ente representado,
por lo que”“a/ existir una sola voluntad no puede hablarse propiamente
de representación, y mucho menos de “representación legal"
{Montero-Chacón).
Sólo cabe agregar que el Estado actúa por medio del Procurador
General de la Nación, quien es su representante en cuestiones del orden
civil, y al hacerlo debe acreditar su representación, acompañando a la
demanda su nombramiento y copia del acta de toma de posesión del cargo,
pues de lo contrario no se le dará trámite a su demanda.

De los entes sin personalidad jurídica

El cuarto párrafo del citado art. 44, indica que “Las uniones,
asociaciones o comités, cuando no tengan personalidad jurídica, pueden
ser demandadas por medio de sus presidentes, directores o personas qiq|
públicamente actúen a nombre de ellos". A este respecto “se asiste al
extraño fenómeno jurídico de que un ente sin personalidad puede ser parte
en el proceso” (Montero- Chacón). Por lo que es pertinente afirmar que así
como tienen capacidad para ser demandados también lo tienen para
demandar, pues no parece lógico que se les atribuya la condición de parte
pasiva sin que, al mismo tiempo, se les admita como parte activa.
Al respecto opinamos que al iniciarse un proceso en contra de un
ente sin personalidad jurídica tendría que acreditarse por parte del actor
que la persona individual a través de quien se emplaza a la demandada, en
la relación jurídica material invocada como causa pctendi del proceso que
se incoa, actuó en nombre de ella. En igual forma deberá proceder la
persona individual que en representación de un ente sin personalidad
jurídica inicia un proceso; es decir acreditar que en determinada relación
jurídico material actuó en nombre de su representada.
 Lo anterior porque hay que tomar en cuenta que conforme al art.
45, los representantes deberán justificar su personería en la primera
gestión que realicen, acompañando el título de su representación,
debidamente registrado en la oficina respectiva, ya que de lo contrario no
se le dará trámite a su solicitud. Entonces, en el caso que nos ocupa
habría que acreditarse que se ha actuado en nombre del ente sin
personalidad jurídica, pues de lo contrario dudamos que un juez le dé
trámite a una demanda en la que se inicie proceso por una persona que
no acredita la representación que dice ejercer. Por el contrario, el
representante de la demandada no tendría que acreditar tal extremo,
pues se supone que tendría que hacerlo el actor si quiere que a su
demanda se le dé trámite.
Sólo cabe agregar que el Estado actuará por medio del
Procurador General de la Nación, quien es su representante en
cuestiones del orden civil, quien también deberá acreditar su
representación, acompañando a la demanda su nombramiento y copia
del acta de toma de posesión del cargo, pues de lo contrario no se le dará
trámite a su demanda.
Capacidad para ser parte en el proceso laboral
Si las personas que actúan en el proceso son individuales, tiene
que estarse a la capacidad civil que hemos relacionado con antelación.
Ahora bien, si quien actúa en el proceso es un trabajador menor de edad,
estamos en presencia de una capacidad procesal especial, pues la ley de
la materia la otorga a los que tengan catorce años o más y a los
insolventes y fallidos; así lo establece el art.. 31 del CdeT al prescribir que
“También tienen capacidad para contratar su trabajo, para percibir y
disponer de la retribución convenida y, en general, para ejercer los
derechos y acciones que se deriven del presente Código, sus
reglamentos y de las leyes de previsión social, los menores de edad, de
uno u otro sexo, que tengan catorce años o más y los insolventes y
fallidos. Las capacidades específicas a que alude el párrafo anterior, lo
son sólo para los efectos del trabajo, y en consecuencia, no afectan en lo
demás el estado de minoridad o, en su caso, el de incapacidad por
insolvencia o quiebra...”
El art. 292 del CdeT indica en su literal a) que los Juzgados de
Trabajo conocen en Primera Instancia dentro de sus respectivas
jurisdicciones, de todas las diferencias o conflictos individuales o
colectivos de carácter jurídico que surjan entre patronos y trabajadores,
sólo entre aquellos o sólo entre estos, deivados de
la aplicación de las leyes y reglamentos de trabajo o del contrato de
trabajo, o de hechos íntimamente relacionados con él. Pareciera que

235

i
únicamente los patronos y trabajadores pueden actuar en juicio, lo cual
no es del todo cierto, ya que es corriente que al fallecimiento de un
trabajador los que se consideren con derecho a percibir sus
prestaciones postmortem acudan a los Juzgados demandándola. Por
ello es que compartimos la opinión en el sentido de que la
determinación de la competencia de los tribunales de trabajo por la
calidad de las personas (patrono- trabajador) es un claro error; ya que
el criterio personal no es, ni debe ser, determinante de quienes pueden
ser parte en el proceso laboral. Los Tribunales y el proceso laborales
basan su especialización en las pretensiones, que han de fundarse en
“¡a rama social del Derecho”, y no en las personas.
Lo anterior supone que:
En el procedimiento laboral pueden actuar como parte personas
que no tengan la condición de trabajador o empresario, siempre que la
pretensión se funde en una relación de trabajo. No todas las pretensiones
que un trabajador formule contra un empresario o viceversa, deberán
satisfacerse por medio del proceso laboral, ya que entre ambos pueden
existir relaciones jurídicas no laborales, como es el caso de un préstamo

Capacidad para ser parte en el proceso contencioso

administrativo
Lo expuesto para el proceso civil es aplicable a lo contencioso
administrativo.

Capacidad para ser parte en el proceso penal

El CP en el TITULO III al regular las causas que eximen de
responsabilidad penal, en su capítulo I regula las causas de
o
inimputabilidad, dentro de las cuales en el art. 23 incluye: 1 El menor
o
de edad y 2 quien en el momento de la acción u omisión, no posea a
causa de enfermedad mental, de desarrollo síquico completo o
retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de
comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo
con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio haya
sido buscado de propósito por el agente.
De lo anterior se desprende que un menor de edad (menor de
dieciocho años) y un mayor de edad que padezca de trastorno
mental, no pueden formar parte del proceso penal propiamente dicho
como parle acusada. Ello no obsta para que la fase de investigación se
lleve a cabo para la determinación del hecho y las circunstancias en que
acaeció y que el Ministrio Público oportunamente solicite leí
sobreseimiento del caso.
Por su parte el art. 116 del CPP, en su primer párrafo indica que
en los delitos de acción pública, el agraviado con capacidad civil (se
refiere a los mayores de edad) o su representante o guardador en caso

236
 de menores o incapaces, o la administración tributaria en materia de su
competencia, podrán provocar la persecución penal o adherirse a la ya
iniciada por el Ministerio Público. Por su parte el segundo párrafo
prescribe que cualquier ciudadano o asociación de ciudadanos podrá
provocar la persecución penal o adherirse a la iniciada por el Ministerio
Público, cotnra funcionariops o empleados públicos que hubieren violao
directametne derechos humanos en ejrcicio de sus funciones, o con
ocasión de ellas o cuando se trate de delitos cometidos por funcioanrios
públicos que abusen de su cargo. En su párrafo tercero indica que los
órganos del Estado solamente podrán querellarse por medio del MP,
exceptuándose las entidaaes autónomas con personalidad jurídica y la
administración tributaria en materia de su competencia.
Respecto a la ación civil se indica por el art. 129 del CPP que
sólo puede ser ejercitada por quien según la ley respectiva esté
legitimado para reclamar los daños y perjuicios ocasionados por el hecho
punible o por sus herederos. Y si carece de capacidad para comparecer
en el proceso, actuarán por él sus representantes legales, perscribe el
art. 130.
En los delitos de acción privada, siempre que no produzcan
impacto social, el legitimado formulará acusación por si o por mandatario
especial, directametne ante el tribunal de sentencia competente para el
juicio, indicndo el nombre y domicilio y residencia del querellado y
cumpliendo con las formalidades requeridas, nos indica el art. 474,
agregando que respecto a la acción civil, se cumplirán los requisitos que
indica el Código.
No debemos olvidar que conforme a nuestro ordenamiento
procesal penal (art. 24 Bis), la acción pública de oficio corresponde al MP,
salvo en los delitos contra la seguridad del tránsito y aquellos delitos cuya
sanción principal sea la pena de multa. Y que en las acciones públicas
dependientes de instancia particular, el MP
dependerá de instancia particular, para los delitos que indica el art. 24 ter,
salvo cuando mediaren razones de interés público.

6. Principios de la actuaciónde las partes

La actuación de las partes en el proceso se ve conformada con
base en tres principios (Montero Aroca Montero Aroca):
a) Dualidad de Posiciones:
Para que exista un verdadero proceso es necesario, por lo
menos, la presencia de dos parles que aparecerán en posiciones
contrapuestas. ... lo decisivo no es que haya dos partes, sino que
existan dos posiciones, aunque una de ellas o las dos esté ocupada
por varias personas-partes.
b) Contradicción: Básicamente, la contradicción, que
también puede denominarse derecho de audiencia, atiende a un

237
 o
contenido doble: 1 . En los procesos civiles (incluido el laboral) el
principio se cumple cuando se ofrece a las partes la posibilidad real
de ser oídas pero no es necesario que éstas hagan uso de esta
o
posibilidad... 2 . La audiencia tiene sentido cuando las partes han
podido conocer todos los materiales de hecho y de derecho que de
algún modo pueden influir en la resolución judicial.
c) Igualdad: La igualdad de ias partes en el proceso significa
concederá todas ellas los mismos derechos, posibilidades y cargas, de
modo que no es admisible la existencia de privilegios, ni a favor ni en
contra de alguna de ellas.
Derivado de lo anterior se concluye que el proceso como
medio pacífico de solución de conflictos, se fundamenta en la discusión
entre dos partes, en situación de igual, ante un tercero supraordenado,
imparcial, impartial e independiente.

Relación jurídica material: Parte materia!

Relación jurídica procesal: Parte procesal

238
 XIX. LA LEGITIMACIÓN

1. Nociones preliminares
La teoría de la legitimación sirve para determinar las personas
que jurídicamente deben figurar como sujetos activo y pasivo de la
relación jurídica procesal en determinado proceso, con todos los derechos
y cargas inherentes a dicha calidad. En la doctrina a la legitimación
también se le conoce como legitimación en la causa o legitimario ad
causam.
La legitimación está vinculada, en principio, con la relación
jurídico material; de esa cuenta preliminarmente se puede afirmar que los
sujetos de la relación jurídico procesal deben ser los sujetos de la relación
jurídica material. Sin embargo la práctica nos enseña que hay casos en
los que los sujetos de ambas relaciones no coinciden, como veremos más
adelante.
Podemos afirmar que si un sujeto posee capacidad jurídica
procesal (capacidad para ser parte) y capacidad de obrar procesal
(capacidad procesal), está en condiciones de incoar un proceso o de
defenderse en él, haciendo uso de su facultad de promover un proceso, y
el demandado el de usar la bilateralidad de la acción. Sin embargo, con el
sólo empleo de estos dos conceptos (capacidad de ser parte y capacidad
procesal), no encontramos solución al problema del litigante que incoa un
proceso sin ninguna titularidad de derecho material o al litigante que
poseyendo esa titularidad demanda a Gtro que no la posee pasivamente o
al litigante sin titularidad que demanda al que tampoco la posee en el
aspecto pasivo.
Ante está problemática y con el objeto de determinar cuáles son
las partes que en cada proceso en concreto deben figurar, Prieto-Castro
recomienda salirse del proceso y buscar en la relación jurídica material,
quiénes son los sujetos que por su relación respecto del mismo están
facultados a ejercitar la pretensión y a defenderse como parte activa y
parte pasiva, respectivamente. Lo anterior obedece a la necesidad de que
una cierta demanda sea propuesta por y frente a ciertas personas, que
sean las legitimadas para actuar como partes en un proceso determinado.
De lo expuesto, puede concluirse que la legitimación está, en
principio, directamente vinculada con la titularidad de la relación jurídico
material. Sin embargo,cuando abordemos las clases de legitimación, en
particular la legitimación derivada y la

239
extraordinaria, veremos que estamos en presencia de la legitimación
aún cuando el que incoa el proceso no afirme su titularidad de un
derecho subjetivo material y/o en la imputación de la titularidad de una
obligación, sino porque dicha titularidad la tiene uno solo de ellos o la
otorga la ley.

2. Concepto
Legitimación es “la posición habilitante para formular la
pretensión (legitimación activa) o para que contra una persona se
formule (legitimación pasiva), en condiciones de ser examinada por el
juez en cuanto el fondo y pueda procederse a la estimación o
desestimación de la pretensión misma que se regula por normas
procesales” (Montero Aroca- Mauro Chacón).

3. Clases de legitimación
Montero-Chacón, la legitimación la dividen en:
A) Ordinaria: a. Originaria, b. Derivada.
B) Extraordinaria.
En la legitimación originaria las partes comparecen en el
proceso afirmando el actor, que él y el demandado son los sujetos
originarios del derecho subjetivo y de la obligación, aquéllos respecto de
los cuales nació inicialmente la relación jurídica. Sin embargo hay casos
en que la ley sustantiva determina quien esta legitimado para pretender.
Tal es el caso del arl. 146 del CC que prescribe que la acción (mejor
pretensión) de nulidad del matrimonio por error o dolo sólo puede
deducirla el cónyuge engañado. O el art. 158 del mismo cuerpo legal
que nos indica que el divorcio y la separación sólo pueden solicitarse
por el cónyuge que no haya dado causa a él, y así otros casos más.
Respecto a la legitimación derivada, el actor afirmará que
una de las partes (o las dos) comparece en el proceso siendo titular de
un derecho subjetivo o de una obligación que originariamente
pertenecía a otra persona, habiéndosele transmitido de modo singular o
universal.
En cambio en la legitimación extraordinaria la posición
habilitante para formular la pretensión no la da la referencia directa o
indirecta a una relación jurídico-material sino es atribuida por la ley
procesal.
Para concluir este apartado digamos que ia legitimación activa
supone la identidad entre la persona a quien la ley le concede el
derecho de acción y quien asume en el proceso e!
carácter de actor; y que hay legitimación pasiva cuando existe identidad
entre la persona habilitada para contradecir y quien ha sido demandado
(Roland Arazi).

240
4. Naturaleza jurídica
Los autores no se ponen de acuerdo respecto a la naturaleza
jurídica de la legitimación. Así, la doctrina se divide en dos grandes
grupos:
A) La legitimación es un presupuesto procesal (de la
acción o de la demanda) y como tal debe conocerse previamente al
desarrollo del proceso. De esa cuenta la falta de legitimación puede
plantearse como excepción previa por el demandado. El demandado
puede no hacerla valer como excepción. En todo caso el juez debe
conocerla de oficio. Roland Arazi y Aguirre Godoy son de esta opinión.
B) La legitimación es un presupuesto de la pretensión
para la sentencia de fondo, y por tanto debe analizarse en sentencia.
Son de esta opinión Alvarado Velloso, Osvaldo Alfredo Gozaíni y Devis
Echandía.
Por nuestra parte estimamos que siendo la legitimación la que
determina quién debe o puede demandar y a quién se debe o se puede
demandar, en consecuencia, es un presupuesto de la pretensión para la
sentencia de fondo, y por lo tanto debe analizarse por ei juez en
sentencia; sin perjuicio de que si la falta de legitimación es evidente
pueda ser abordada liminarmente o como excepción, así como lo tiene
contemplada la legislación argentina que a pesar de que la regula como
presupuesto de la pretensión, también el juez puede entrar a conocer de
ella, cuando se plantea como excepción previa, o de oficio cuando la falta
de legitimación sea manifiesta.

5. Consecuencias de su naturaleza jurídica

A simple vista pareciera que afirmar que la legitimación es un
presupuesto procesal o un presupuesto de la pretensión para la sentencia
de fondo, no es relevante. Sin embargo su naturaleza jurídica cobra
relevancia dependiendo de la postura que adoptemos. Así, si afirmamos
que es un presupuesto procesal, debe conocerse previamente al
desarrollo de todo el proceso, por economía procesa!, pues no tendría
sentido seguir un proceso hasta sentencia con persona(s) no
legitimada(s). Por ei contrario, si afirmamos que es un presupuesto de la
pretensión para la sentencia de fondo, tal calidad

241
deberá analizarse por el juez en sentencia. Como vemos la concepción
que se adopte en relación a su naturaleza jurídica no se limita al campo
doctrinal sino que se refleja en el campo normativo, pues la doctrina que
adopten los redactores de un código procesa! reflejará el tratamiento
que se le dé a dicha institución.
Como ejemplo de lo anterior podemos citar al profesor Prieto-
Castro quien al referirse a la doctrina española que aborda el tema
afirma que “lleva razón dicha doctrina jurispaidencial cuando sostiene
que el tema de la legitimación se halla tan íntimamente ligado al fondo
del asunto, que no cabe su alegación como excepción previa". En la
Argentina, el Código Procesal de la República, la incluye como
excepción previa de falta de legitimación para obrar en e! actor o en el
demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio de que en caso de
no concurrir dicha circunstancia, el juez la considere en sentencia, y
algo más interesante, según refiere Arazi: Si el demandado no la
opone como excepción “igualmente el juez tiene que examinar de oficio
el tema, porque se trata de un típica cuestión de derecho"; agregando
que “cuando el juez advierte que exista falta de legitimación manifiesta
puede repeler in limine la pretensión, ya que eso hace innecesaria la
tramitación del proceso". Por el contrario, nuestro CPCYM, en su art.
116, la contempla como excepción, denominándola Excepción Previa
de Falta de Personalidad.
En cuanto al carácter de “manifiesta" que debe revestir la falta
de legitimación, se ha estimado que si es necesario abrir a prueba la
excepción, es porque no reviste tal calidad. Entonces, en tal caso, el
juez debe decidir que se resuelva en sentencia. Por el contrario, si el
demandado ha contestado la demanda sin haber interpuesto la
excepción previa, el juez de oficio puede entrar a conocerla. Ello porque
se estima que es un presupuesto procesal.

6. Tratamiento en el CPCYM
En nuestro medio el CPCYM, en su art. 116 contempla a la
legitimación, como excepción previa con el nombre de excepción previa
de falta de personalidad.
Para Aguirre Godoy, la personalidad a que se refiere nuestra
excepción, es precisamente aquella cualidad que por envolver una
identidad en la persona del actor con la persona favorecida por la ley y
de la persona del demandado con la persona obligada, atribuye
legitimación a las partes. Es decir que conforme a la ley y la doctrina
guatemaltecas hay sinonimia de los conceptos de legitimación y
personalidad.

242
 Respecto al control de oficio de la legitimación por
parte del juez, Aguirre Godoy indica que sí puede afirmarse
que en cierta forma el órgano jurisdiccional controla la legitimación de las
partes. Para el efecto trae a colación el art. 107 del CPCYM que prescribe
que si no se presentan con la demanda los documentos en que el actor
funde su derecho, el juez debe rechazar de oficio las demandas que no
contengan los requisitos establecidos por la ley. De donde colegimos que
el profesor guatemalteco considera a la legitimación como un
presupuesto procesal. Por el contrario Germán J. Bidart Campos, la
considera un presupuesto de la pretensión para la sentencia de fondo,
porque el derecho sustancial alegado a través de la acción (pretensión
diríamos nosostros), necesita adquirir certeza -o rechazo- después de
tramitado el proceso, con la sentencia firme y que la matriz constitucional
donde se alimentan el sistema de derecho y el sistema garantista deba
alimentar al derecho procesal en materia de legitimación. La
desembocadura de los derechos y de las garantías en la ruta de acceso a
la justicia y en el proceso queda obturada si la legitimación, que es la
llave para ingresar al proceso se vuelve indisponible a la pretensión del
justiciable; acotando que cada día más nos convencemos de que toda la
doctrina y la praxis de la tutela judicial efectiva se desvanecen en su
esfuerzo cuando procesalmente se estrangula la legitimación.
Desde el punto de vista doctrinario consideramos que la
legitimación es un presupuesto procesal de la pretensión para la
sentencia de fondo, y por ende debe resolverse en sentencia. Sin
embargo, desde el punto de vista práctico, por economía procesal, no
podemos soslayar la labor de depuración que el juez debe ejercer cuando
ante él se plantea una demanda por quien evidentemente no tiene la
calidad para actuar en juicio; entonces de oficio debe rechazarla.
Insistimos: cuando sea evidente que quien demanda no tiene ninguna
calidad para actuar en juicio.Si tiene duda, no debe actuar de oficio.
Igualmente debe otorgársele al demandado la oportunidad de
excepcionar la falta de legitimación. Todo ello por la misma razón de
economía procesal. Lo anterior con el objeto de que quienes actuén
como partes en el proceso sean quienes deben hacerlo.
Por último, hay que decir que no se comparte el criterio del Dr.
Aguirre Godoy y del CPCYM, en el sentido de utilizar los conceptos de
personalidad y legitimación como sinónimos, en virtud de que no lo son.
Para ello tenemos que determinar a que se refiere cada concepto.
Veamos: Aún cuando los autores no están de acuerdo

243
respecto al concepto propio, pues unos identifican personalidad con
capacidad y otros la distinguen, se está de acuerdo en que se refiere a la
investidura de la persona humana como tal, sin referencia a ninguna
situación o relación jurídica, sino por el hecho de ser persona. Así
o
nuestro CC en su art. 1 indica que “La personalidad civil comienza con
Ü
el nacimiento, y termina con la muerte” y en su art. 8 prescribe que “La
capacidad para el ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la
mayoría de edad”. De esa cuenta “la distinción de la legitimación con la
capacidad resulta clara, ya que la capacidad, como se ha visto se refiere
a la aptitud puramente subjetiva para realizar actos en general, mientras
que la legitimación toma en consideración determinado acto o negocio
en particular” (Espín Cánovas).
Por lo anterior arribamos a la conclusión que cuando nuestro
CPPYM en su art. 116 regula la excepción previa de falta de capacidad,
se refiere a la personalidad; de allí que doctrinariamente nc es apropiado
denominar a la excepción que nos ocupa como “excepción previa falta
de personalidad”, pues como hemos visto, se refiere a la falta de
capacidad; por lo que la excepción previa de falta de personalidad, , con
propiedad debería denominarse “Falta de Legitimación”.

244

I
 XX. LA PRUEBA EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL
GUATEMALTECA

Introducción
El presente capítulo tiene por finalidad principal estudiar en qué
consiste la prueba procesal a la luz de la doctrina y la legislación
procesal (civil, penal, contencioso administrativo y laboral) de
Guatemala, el análisis de su contenido, su objeto (abstracto y concreto o
Tema (necesidad) de la prueba); y su valoración.
Estamos conscientes de la importancia y dificultad del tema.
Para ello basta recordar que “no se puede tratar de la asunción de las
pruebas sin saber qué son las pruebas: un tema, de sumo interés, en
torno al cual estoy trabajando desde hace cuarenta años pero sólo
últimamente, quizá, he conseguido captar sus iíneas esenciales’’
(Francesco Carnelutti).
No nos referiremos específicamente a una rama procesal, ya
que ‘ la prueba es la misma en la justicia civil que en la justicia penal, en
la de trabajo que en la administrativa; y hasta puede decirse que es la
.misma en la actividad judicial que fuera de ella" ((Santiago Sentís
Melendo).

1. Importancia y problemática de la prueba

Debemos recordar que el proceso se ha constituido en el único
instrumento por medio del cual la jurisdicción se cumple. De esa cuenta
es pertinente recordar que después de la etapa de afirmaciones
(demanda y contestación de la demanda) viene la etapa probatoria o de
confirmación, en la que las partes tienen la carga de acreditar sus
proposiciones de hecho, ya que con base en dichas acreditaciones el
juez de la cusa dictará sentencia. Es decir, que no basta afirmar la
necesidad de tutela jurisdiccional, sino que es indispensable incoar el
procedimiento correspondiente y en él, acreditar los extremos de la
demanda.
Es oportuno consignar el viejo adagio de que tanto vale no
tener un derecho, cuanto no poder probarlo, ya que “la
administración de justicia sería imposible sin la prueba, lo mismo que la
prevención de los litigios y de los ilícitos penales; no existiría orden
jurídico alguno” (Devis Echandía). De donde se desprende la
importancia de la fase probatoria, sin la cual el juzgador no estaría en
condiciones de tutelar el derecho cuya violación o desconocimiento se
reclama.

245
 Al abordar el tema de la prueba, nos enfrentamos con los
siguientes problemas: Qué es la prueba, Qué se prueba, Quién prueba
y cuál es el valor de la prueba.Y que si queremos saber:

• Qué es la prueba, ello nos plantea el concepto de la

prueba,
• Qué se prueba nos deriva al problema del objeto de la prueba.
• Quién prueba, nos conduce al tema carga de la prueba.
• Cómo se prueba nos plantea el problema de! procedimiento de
prueba. Y
• Cuál es el valor de la prueba, nos deriva al tema de valoración
de la prueba.
Lo anterior nos pone en evidencia, la importancia de
determinar, desde el punto de vista doctrinario, el concepto de prueba,
a fin de comprender de qué estamos hablando. En segundo lugar
delimitar los conceptos de objeto de la prueba, y su división en objeto
abstracto y objeto concreto o tema de la prueba, así como su contenido
y concretar sus diferencias; sin olvidar la determinación de a quién le
corresponde acreditar sus afirmaciones de hecho, y cuál es el
procedimiento probatorio y por último cómo se apreciarán las pruebas
que han sido incorporadas al proceso. Lo anterior sin olvidar la
determinación del cómo enfocan el tema las legislaciones civil, penal,
contencioso administrativo y laboral de nuestro país. Temas que se
abordarán a continuación.

2. Equivocidad del concepto prueba procesa!

El vocablo prueba es uno de los vocablos que mayor número de
acepciones tiene en el derecho. De esa cuenta la palabra prueba
expresa los diferentes sentidos y a un mismo tiempo los diversos
momentos que tiene, ya que la palabra puede indicar:
La materia que debe probarse y propiamente el objeto de la
prueba.
La actividad de los sujetos procesales y de ios terceros que la
verdad de los hechosaveriguan y establecen.
Los medios que se emplean para la investigación.
El procedimiento en que se desarrolla la prueba. Y .
El resultado, ya sea específico de un medio especial de prueba,
ya sea total del conjunto de las pruebas tomadas, esto es, en el sentido
de que la comprobación de determinado objeto

246

i
 de prueba sea obtenida o no lo sea; “por ello, cuando se habla de
prueba, unas veces se hace referencia a su contenido, sustancial, otras
a su manifestación formal y otras, en fin, al resultado que de ella surge”
(Eugenio Florián).
De lo expuesto se evidencia que la palabra prueba tiene en el
mundo jurídico procesal, diferentes acepciones; y que debemos
conocerlas para poder utilizarlas adecuadamente:
Elemento de prueba, es el dato objetivo que se incorpora
legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o
probable acerca de los extremos de la imputación delictiva y de las
circunstancias para la individualización de la pena.
Objeto de prueba, es aquello que puede ser probado, aquello
sobre lo cual debe o puede recaer la prueba. El tema probatorio, aquello
que se pretende conocer mediante un medio de prueba, la materia sobre
la cual recae la prueba, que, en el procedimiento, debe tener una
relación directa o indirecta con el objeto del proceso.
Órgano de prueba es el sujeto que porta un elemento de prueba
y lo transmite al proceso.
Medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley
tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el
proceso.

3. Concepto de prueba procesal

Según Sentís Melendo, sobre la etimología de la palabra
prueba puede decirse que hay conformidad en derivarla del latín probus,
literalmente, reconocer una cosa como buena. Para Kielmanovich el
vocablo prueba deriva del latín probe que puede traducirse como
buenamente, rectamente u honradamente, o según otros autores de la
palabra probandum que significa recomendar, aprobar, experimentar,
patentizar o hacer fé.
Independientemente de su etimología, debe resaltarse que el
vocablo ha trascendido el mundo jurídico y tiene acepciones diferentes;
sin embargo, en el presente trabajo nos limitaremos a la noción jurídico
procesal, la cual a pesar de su circunscripción, no ha logrado consenso
entre los distintos autores, para quienes la palabra prueba puede
enfocarse desde diferentes aspectos, como vimos con antelación. En
este sentido es oportuno resaltar que “No es fácil ofrecer una definición
de la prueba, sin duda, porque el campo que abre a la meditación es lo
suficientemente dilatado, para explicar las dificultades de perfilar sus
limites y
precisar sus contornos, lo que se corrobora con la existencia en la
doctina de múltiples definiciones” (Silva Melero).
Montero Aroca-Chacón Corado, nos proporcionan su
definición “Actividad procesal por la que se tiende a alcanzar el

247
convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o
inexistencia de los datos que han sido aportados al proceso (libre o sana
crítica) o fijarlos conforme a una norma legal (tasada o legal)”.
Debe puntualizarse que la función o finalidad de la prueba es
llevar al juez al convencimiento de la veracidad de los hechos afirmados
por las partes y no que éstas (las partes) estén convencidas de tal
veracidad, porque en última instancia no es relevante el convencimiento
de ellas, sino del juzgador, quien es quien resuelve el caso sometido a
su consideración. Y que en la legislación guatemalteca, en los ramos
civil, laboral y contencioso administrativo, todavía impera, el sistema de
valoración de la prueba de la prueba tasada la cual convive con el de la
sana crítica; no así en el orden penal que rige la sana crítica. Es por ello
que se afirma que “Hoy es común definir la prueba atendiendo sólo a la
convicción del juez, pero ello supone desconocer la existencia de
criterios legales de fijación de los hechos. Y no vale decir que se trata de
residuos históricos de viejas concepciones en trance de desaparición o
de una anormalidad jurídica, y ni siquiera que tengan en la práctica cada
vez menos utilidad, en virtud de la apreciación conjunta de la prueba,
pues lo cierto es que los criterios legales existen y que este tipo de
definiciones, guste o no, no se ajustan a nuestro derecho"
(Montero-Chacón).
Adiconalmente debe acotarse que el juez no puede tomar en
cuenta una “prueba” que ha sido recabada ilegalmente o que se
incorporó al proceso por un procedimiento anómalo, no por el fijado por
la ley.

4. El objeto de la prueba judicial. Concepto. Su clasificación: El

objeto de la prueba en abstracto y el objeto de la prueba en
concreto o Tema (necesidad) de la prueba. Sus características.
Los autores que abordan el tema están de acuerdo que se
entiende por objeto de prueba, en términos generales, todo lo que es
susceptible de prueba. Y circunscrito al objeto de prueba judicial, se
entiende todo lo que puede ser demostrado en un proceso, siempre en
términos generales. La pregunta adecuada
es: ¿qué puede y qué debe probarse? y la respuesta debe ser
referida al objeto de la prueba.
Como veremos a continuación, la mayoría de los autores que
han abordado dicha temática, dividen el objeto de la prueba desde dos
puntos de vista: del punto de vista abstracto (es decir referido a todos los
procesos, en general) y desde el punto de vista concreto, (es decir,
referido a un proceso en particular).
El objeto de la prueba judicial es factible mirarlo desde dos puntos
de vista:

248
A) Abstracto: Todo lo que puede probarse en términos generales en
cualquier proceso (penal, civil, laboral, etc); y 8) Concreto: es lo que
puede y debe probarse en un proceso determinado, si lo que se desa es
un fallo favorable; por lo cual su ámbito es reducido y limitado a la
cuestión litigiosa. También se le denomina “tema de prueba” o “thema
probandum”.

Nuestra legislación procesal:

Como es de suponer, nuestra legislación civil, laboral,
contencioso administrativo y penal no se refiere a la división del objeto
de !a prueba en abstracto y en concreto, pues no corresponde a los
códigos definir instituciones, sino dejar dicha labor a los doctrinarios.

5. Contenido de! objeto de la prueba en abstracto

Respecto ai objeto de la prueba judicial los autores no se han
puesto de acuerdo en cuanto a la respuesta que hay que darle a la
pregunta: ¿qué puede probarse? o como nos dice Sentís Melendo:
“Qué es lo que ha de verificarse? esto es: ¿qué se
prueba?"
Las distintas respuestas pueden resumirse así:

• Objeto de la prueba judicial son los hechos.

• Objeto de la prueba judicial son las afirmaciones.
• Objeto de la prueba judicial son los hechos y las
afirmaciones..

5.1 El objeto de la prueba judicial son los hechos:

Objeto de prueba judicial, en general, puede ser todo aquello
que puede ser susceptible de demostración histórica (como algo que
existió, existe o puede llegar a existir); es decir que,

249
objeto de prueba son los hechos presentes, pasados o futuros y lo que
puede asimilarse a éstos (costumbres y ley extranjera).
En materia penal, la actividad procesal debe procurar la verdad
sobre la culpabilidad; o sea “la verdad sobre los hechos de la
imputación, sobre ciertas condiciones personales del imputado
relevantes para la calificación legal o la individualización ded la pena y
sobre la falsedad de las circunstancias eximentes o atenuantes de la
responsabilidad penal invocadas por aquél” (José
I. Cafferata Ñores)

5.2 El objeto de la prueba judicial son las afirmaciones:

Sentís Melendo se pregunta “Qué se ha de probar?" y
responde: “Debernos decir: se prueban afirmaciones; no se prueban
cosas ni se prueban hechos. Las cosas existen; los hechos se realizan;
las afirmaciones tienen por contenido esas cosas o esos hechos”,
agregando que es esa afirmación, no esa existencia, la que se ha de
acreditar que responde a la realidad. De esa cuenta, afirma que lo que
se prueban son ’afirmaciones, que podrán referirse a hechos. Y que de
allí viene la confusión que hace decir que se prueban hechos. Afirmando
en forma categórica que “se prueban afirmaciones" ya que. La prueba
es verificación; y la verificación se ha de referir a afirmaciones”.
El profesor argentino Jorge A. Clariá Olmedo, se pronuncia en
el sentido de que "Las pretensiones jurídicas hechas valer en el proceso
judicial tanto por la parte activa como por la parte pasiva, se
fundamentan en afirmaciones (o negaciones) de hechos y en
invocaciones de derecho. Las afirmaciones (o negaciones) referidas a
los hechos o conductas, orientan al proceso hacia el fin de verdad... Las
afirmaciones fácticas deberán ser consideradas en relación con su
contenido, y es con respecto a ellas que se formula en doctrina la
llamada carga de la afirmación o alegación”. Agregando que
“Genéricamente esos datos se exhiben como acontecimientos del
mundo exterior, personas en sus manifestaciones física o síquica,
cosas, lugares, resultados de la experiencia, y juicios inherentes a las
cosas, derecho no vigente, etc., todo lo que en abstracto constituye el
objeto de prueba”. James Goidschmidt, Briseño Sierra y Muñoz
Sabaté, se inclinan por esta corriente.
5. 3. Objeto de la Prueba Judicial son los hechos y las
afirmaciones:
Silva Melero nos indica que desde el punto de vista de las partes,
las cuales exponen en juicio determinadas hipótesis, quizás impliquen
valoraciones subjetivas de circunstancias y no propiamente hechos. Pero
que, en cambio, desde el punto de vista del juzgador, quien procura fijar
los presupuestos de su decisión, parece más bien que son los hechos los
que son objeto de prueba. Agrega el maestro español, que quizás este
punto de vista no sea más que una duplicidad sobre una misma realidad y
que probablemente no se trate de cosas distintas y que todo dependerá
de la posición en que nos coloquemos, como se ha indicado.

El objeto de la pr ueba en la legislación procesal guatemalteca:

Nuestros códigos procesales, no nos indican lo que es objeto de
la prueba ni hacen distingos sobre el objeto de la prueba en abstracto y
concreto: No obstante, del texto se desprende a cuál especie se refiere.
Así, cuando se indica que en la demanda y en la contestación de la
demanda (civil, laboral y contencioso administrativo) o en la acusación
(penal) deben fijarse los hechos sobre los cuales versará el debate,
obviamente se refiere al objeto de la prueba en abstracto, pues son los
hechos que pueden probarse en todo proceso.
El artículo 106 del CPCYM es claro al afirmar que en la demanda
se fijarán con claridad y precisión los hechos en que se funde. En e!
mismo sentido se pronuncia el artículo 332 del Código de Trabajo, que al
referirse al contenido de la demanda prescribe en su literal c) que ella
debe contener una “Relación de los hechos en que se funda la petición”.
El CPP, en su artículo 182, al referirse a la libertad de ¡a prueba’,
prescribe que “se podrán probar todos los hechos y circunstancias de
interés para la correcta solución del caso por cualquier medio de prueba
permitido”, agregando que “Regirán, en especial, las limitaciones de la ley
relativas al estado civil de las personas”. Prescribiendo el artículo 332 bis,
que la acusación que se formule deberá contener “La relación clara,
precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye y su
calificación jurídica” (numeral 2). Y que el Auto de Apertura, es decir la
resolución por medio de la cual el juez decide admitir la acusación y abrir
el juicio, debe contener ... las modificaciones

251
con que admite la acusación, indicando detalladamente las circunstancias de
hecho omitidas, que deben formar parte de ella (numeral 2) y la designación
concreta de los hechos por los que no se abre el juicio, cuando la acusación ha
sido interpuesta por varios hechos y el juez sólo la admite parcialmente
(numeral 3)
Nosotros nos adherimos a la corriente doctrinaria que afirma que el
objeto de la prueba son los hechos invocados por las partes, tanto en abstracto
como en concreto, por estimar que son los hechos que han sido postulados o
afirmados por las partes en su oportunidad procesal, los que deben acreditarse
en la fase respectiva, si se desea que el juez dicte una sentencia favorable,
situación íntimamente vinculada con la pertinencia, como veremos más
adelante; por lo que no aceptamos que el objeto de ia prueba sean las
afirmaciones o las afirmaciones y los hechos, pues en última instancia, como
hemos indicado, ¡o que las partes deben acreditar es la veracidad de los
hechos que fundamentan su petición y que han sido invocados en la demanda
y en la contestación de la demanda, en el orden civil, contencioso
administrativo y laboral; y en lo penal los hechos que constituyen la acusación.

6. Contenido del objeto de la prueba en concreto (Tema o necesidad de

la prueba)
Devis Echandía nos enseña que “La regla general es simple y no
presenta problemas: en cada proceso debe probarse todo aquello que forma
parte del presupuesto táctico para la aplicación de las normas jurídicas, a
menos que esté exceptuado de prueba por la ley”, agregando que “las
dificultades aparecen cuando se pretende precisar cuáles son los hechos que
deben gozar de esta exención probatoria". Derivado de lo anterior, el profesor
colombiano se pregunta ¿Qué hechos constituyen este thema probandum,
en cada proceso? Y responde: “En el proceso de jurisdicción voluntaria lo
constituyen iodos los hechos invocados por las partes inicialmente o durante su
trámite o que implícitamente sirven de fundamento a las peticiones que se
formulan al juez, que no gocen de presunción o notoriedad y no sean
indefinidos o estén exentos de prueba por otra razón”. Agrega que en el
proceso penal lo forman todos los hechos que constituyen el presupuesto para
la aplicación de las normas penales. Concluye que en el proceso contencioso
civil, laboral y contencioso- administrativo el tema está formado por los hechos
alegados por
las partes en la demanda y como excepciones, que no estén exentos de prueba por
la ley y los accesorios a aquellos.
Los hechos tema de la Prueba deben ser pertinentes, entendiendo
por pertinencia, la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al

252
1

proceso y los hechos que son tema de la prueba en éste. De lo anterior se

desprende que los jueces deben rechazar los medios de prueba que pretendan
incorporar hechos que no fueron postulados en su oportunidad procesal; y que
el juzgador puede hacerlo en la fase probatoria, pues él debe conocer los
hechos controvertidos en el caso en concreto y poder determinar la pertinencia
en el momento de su presentación. Sin embargo, hemos visto que la doctrina no
es conteste al respecto, ya que algunos tratadistas se inclinan por su aceptación
en el período de prueba, y su posterior análisis en sentencia y que sea en esta
fase en donde el juez pueda rechazarlo. Estimamos que es lo correcto, siempre
y cuando exista duda de parte del juzgador de la pertinencia. De lo contrario,
deben rechazarse.
Debemos recordar que el objeto de la prueba (en abstracto) es una
noción general o abstracta; y que el tema de la prueba (el objeto de la prueba en
concreto) está constituido por lo que debe probarse en cada proceso en
particular. Lo cual no quiere decir que no podamos determinar de un modo
general lo que es susceptible de probar en un proceso determinado. Por lo que
estimamos que no es necesario individualizar pormenorizadamente lo que debe
probarse en cada proceso, ya que el juez debe resolver según lo alegado por las
partes (iudex secundum allégala decidere debet).

7. Diferencias entre e! objeto de la prueba en abstracto y en

concreto
1. La doctrina está unificada en considerar que Objeto de la Prueba,
es todo lo que es susceptible de probarse. Y Objeto de la Prueba Judicial, todo
lo que es susceptible de probarse en un
proceso.
2. Debemos entender por Objeto de la Prueba en abstracto, lo que
puede probarse en todo proceso. Así mismo, debemos entender como
objeto de la prueba en sentido concreto o Tema (necesidad) de la Prueba, [o
que en cada proceso debe ser materia de la actividad probatoria, esto es, los
hechos sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntaria planteada y que
deben probarse.

253
 3. Derivado de lo anterior, podemos indicar que el objeto de la prueba
en abstracto responde a ¿qué puede probarse? referido a todo proceso. Y
que el objeto de la prueba en concreto o Tema (necesidad) de la prueba
responde a ¿qué debe probarse? circunscrito a un proceso en particular.
4. El objeto de la prueba, constituido, como hemos visto, por los
hechos afirmados por las partes (en los ramos civil y laboral) y el Ministerio
Público, en su caso (en el orden penal) deben ser oportunamente
alegados en la demanda y en la contestación de la demanda, así como
en la acusación, respectivamente.
5. Los hechos para estar en la categoría de objeto de la prueba
judicial, deben ?er controvertidos (es decir, afirmados por una parte y no
aceptados por la otra), pues como hemos visto, los aceptados por las partes no
deben probarse.

8. Qué se entiende por hechos, como objeto de ia prueba judicial

Es importante determinar qué se entiende por hechos. El profesor Devis
Echandía nos enseña que cuando se dice que el objeto de la prueba judicial
son los hechos, se toma esta palabra en un sentido jurídico amplio, esto es,
como todo ¡o que puede ser percibido y que no es simple entidad abstracta o
idea pura ... dicho en otra forma podría incluirse en este término todo lo que
puede probarse para fines procesales, entendiendo el maestro
colombiano, por hechos:

a) Todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos,

acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios,
individuales o colectivos, que sean perceptibles, inclusive las simples
palabras pronunciadas, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, y el
juicio o calificación que de ellos se tenga.
b) Los hechos de la naturaleza, en que no interviene actividad humana.
c) Las cosas o los objetos materiales y cualquier aspecto de la realidad
material, sean o no productos del hombre, incluyendo los documentos.
d) La persona física humana, su existencia y características, estado de salud,
etc.
Los estados y hechos síquicos o internos del hombre, incluyendo el conocimiento
de algo, cierta intención o voluntad y el consentimiento tácito o la conformidad (el
expreso se traduce en hechos externos: palabras o documentos), siempre que no
impliquen una conducta humana apreciable en razón de hechos externos, porque
entonces correspondería al primer grupo.

9. Hechos que constituyen el objeto de la prueba en concreto (tema de

prueba) o que necesitan probarse en cada proceso

9.1. Hechos afirmados y controvertidos

Conforme a nuestro Código Procesal Civil y Mercantil, en la demanda se
deben fijar con claridad y precisión los hechos en que se funde (art. 96),
estableciéndose que la contestación de la demanda debe llenar los mismos
requisitos (art. 118); es decir que en ésta también deben fijarse con claridad y
precisión los hechos en que se funde.
El artículo 332 del Código de Trabajo nos refiere que toda demanda
debe contener...c) relación de los hechos en que se funda la petición; ... y e)
enumeración de los medios de prueba con que acreditarán los hechos...
Por su parte el Código Procesal Penal, se refiere a hechos, en las fases
de la acusación, de emisión del auto de apertura a juicio y en el debate. Veamos:
El artículo 332 bis, nos refiere que la Acusación cuando se formule debe
contener: 1)... 2) La relación clara, precisa y circunstanciada de! hecho punible
que se le atribuye y su calificación jurídica ...
En e! auto de Apertura, si el juez decide admitir la acusación formulada
por el Ministerio Público y abrir el juicio, la resolución que así lo decida debe
contener: 1) ... 2) Las modificaciones con que admite la acusación, indicando
detalladamente las circunstancias de hecho omitidas, que deben formar parte de
ella. 3) La designación concreta de los hechos por los que no se abre el juicio,
cuando la acusación ha sido interpuesta por varios hechos y el juez sólo la admite
parcialmente... Por su parte, el artículo 370, al referirse a las declaraciones de!
acusado en el debate propiamente dicho, prescribe que “Después de la apertura
del debate o resueltas las cuestiones incidentales, el presidente le explicará (al
procesado) con palabras claras y sencillas el hecho que se le atribuye ...”; y el

255
artículo 373 del mismo cuerpo legal, al referirse a la ampliación ie
de la acusación prescribe que “Durante el debate, el Ministerio ”‘\e

y sus contestaciones). Y controvertidos, es decir afirmados por r<

una parte y negados o desconocidos por la otra, generalmente -• 0
estos son objeto de prueba.. j,
En principio, sóio los hechos afirmados por los litigantes \¡
pueden constituir objeto de prueba; pero aquellos deben ser. •- ¿
además:
a) controvertidos, o sea, afirmados por una de las partes y )S
desconocidos o negados por la otra (afirmación unilateral). :~jp
b) Conducentes para la decisión de la causa. Puede suceder
Público podrá ampliar la acusación, por inclusión de un nuevo „zc
hecho o una nueva circunstancia que no hubiere sido mencionada en la acusación o en
el auto de apertura del juicio y que modificare —ol
la calificación legal o la pena del mismo hecho objeto del debate jb
o integrare la continuación delictiva”. J€
De donde se desprende que nuestra legislación procesal se refiere a hechos y
no a afirmaciones. U(
De lo regulado por nuestra legislación, podemos afirmar ÍC
que estamos en presencia de hechos alegados (los que fueron ~S|
afirmados en los escritos constitutivos de demanda, reconvención st
en efecto que un hecho haya sido afirmado, pero que carezca
<t
<
de relevancia para resolver las cuestiones sobre las cuales
versa la litis... _3r
Adicionalmente debe tomarse en cuenta que “No debe 3
admitirse prueba de hechos que no hayan sido articulados en la —0
demanda y en la contestación de la demanda, porque eso importaría modificar los
términos de la litis en la relación procesal" J£
(Alsina). oor
rár
9.2. De la pertinencia de los hechos íC
La prueba o confirmación de los hechos por los medios i^y
permitidos por la ley, requiere que lo que se pretende probar esté -,t
en armonía con lo afirmado por las partes. Estamos así en !C
presencia de la pertinencia del medio probatorio. De esa cuenta o.j j
pertinencia “Es la adecuación entre los hechos que se pretenden i0
llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba de éste jr
(Parra Quijano). En otras palabras, es la relación entre los hechos ~s ,
que se pretenden demostrar y el tema del proceso.

256
 De donde se desprende que cada parte está obligada a bli
acreditar los hechos que ha postulado en su oportunidad procesal,

257
 quedándole v/edado, en consecuencia, el ingresar nuevos hechos, que
no han sido afirmados oportunamente. Y si lo pretende, al juzgador
corresponde el rechazarlos.
En relación al proceso penal, los hechos que deben probarse
son los que constituyen la imputación. Sin embargo debemos tomar en
cuenta que el principio contradictorio también rige en ésta disciplina, y
que en consecuencia, los hechos afirmados por el acusado también
deben constituir el objeto de la pi ueba en el caso concreto o tema de
prueba, máxime que dichos hechos pueden constituir alguna causa que
exima de la responsabilidad penal (causas de inimputabilidad, causas de
justificación o de inculpabilidad) o circunstancias que modifiquen la
responsabilidad penal (atenuantes). De donde estimamos que el objeto
de la prueba en un proceso concreto (tema de la prueba) no debe
referirse únicamente a la imputación por la cual se abre un proceso en su
fase de debate, sino también a lo afirmado por la defensa del procesado.
Por su parte, el Código de Trabajo en su artículo 344, nos
refiere que los jueces PODRÁN rechazar de plano la prueba
impertinente y en su artículo 356, prescribe que “Los tribunales de
Trabajo y Previsión Social“no admitirán pruebas extemporáneas,
contrarias a derecho o impertinentes. En caso de denegatoria de
recepción de prueba, los litigantes tienen derecho a que se haga constar
su protesta y a solicitar la recepción de esta en segunda instancia, y la
sala respectiva resolverá lo procedente”. Y el artículo 357, se refiere a
que los Tribunales de trabajo y Previsión Social tienen la facultad de
practicar de oficio cualquier diligencia de prueba, siempre que ésta sea
pertinente. Por su parte el Código Procesal Civil y Mercantil, en el primer
párrafo de su artícuio 127, prescribe que”“Los jueces podrán rechazar de
plano aquellos medios de prueba prohibidos por la ley, los notoriamente
dilatorios o los propuestos con el objeto de entorpecer la marcha regular
del proceso...”; pero no se refiere al rechazo de los medios de prueba
impertinentes. Sin embargo en su tercer párrafo nos indica que “Los
tribunales ... Desecharán al momento de dictar sentencia, las pruebas
que no se ajusten a los puntos de hecho expuestos en la demanda y en
su contestación”; es decir que se refiere a las pruebas impertinentes.
Nuestra legislación procesal laboral no determina la
obligatoriedad del juez de rechazar la prueba impertinente en la fase de
confirmación, sino que lo deja a su análisis si la rechaza

258

i
o no. Si la acepta para su diligenciamiento, debe ser analizada en
sentencia y si es el caso, desecharla.
En el campo procesal civil, como hemos visto, hay laguna
respecto a la forma en que el juez debe proceder ante la proposición de
una prueba impertinente. Más pareciera que debe admitirla para su
diligenciamiento y en sentencia proceder a su análisis y si es
impertinente, desecharla; sin embargo, en la práctica forense los jueces
civiles, rechazan una prueba si estiman que es impertinente. Ello, no
obsta que la no admisión de un medio de prueba en la oportunidad de su
proposición, si fuere protestada por el interesado, sea recibida por el
tribunal que conozca en Segunda Instancia, si fuere procedente.
Sobre !a pertinencia, nuestro Código Procesal Civil y Mercantil,
se refiere a ella en los distintos medios de prueba. Así, al regular la forma
de las posiciones en la Declaración de Parte, en él párrafo primero del
artículo 133, es claro al indicar que "Las posiciones versarán sobre
hechos personales del absolvente o sobre el conocimiento de un hecho,
expresadas con claridad y precisión y en sentido afirmativo”, agregando
e! tercer párrafo del mismo artículo, que “Las preguntas deben
referirse a hechos controvertidos en el proceso”. En relación a la
prueba testimonial, el artículo 142, al establecer la obligación de declarar
de los testigos, prescribe que “Las partes pueden probar sus
respectivas proposiciones de hecho por medio de testigos, en
los casos en que la ley no requiera especialmente otro medio de
prueba”.Y el artículo 149, en su párrafo tercero, nos indica que “Los
testigos están obligados a dar la razón del conocimiento de los hechos
(de los hechos controvertidos se entiende) y el juez deberá exigirlo,
aunque no se pida en el interrogatorio”. Respecto al reconocimiento
Judicial, el artículo 173, nos refiere que “pueden ser objeto del
reconocimiento las personas, lugares y cosas que interesen al proceso”.
Obviamente interesan al proceso la fijación de los hechos que
oportunamente han sido afirmados y que son controvertidos.
En lo penal, el artículo 183 del código Procesai Penal, al
referirse a la prueba inadmisible nos indica que “Un medio de prueba,
para ser admitido, debe referirse directa o indirectamente, al objeto de la
averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad”. Y en la fase
de preparación del debate, después de que las partes ofrecen sus
pruebas, nuestro código en su art. 347, prescribe que el tribunal debe
dictar un auto en el que no sólo fija
el lugar, dia y hora del debate, sino "Admitirá la prueba ofrecida o la
rechazará cuando fuere ilegítima, manifiestamente impertinente,
inútil o abundante, disponiendo las medidas necesarias para su
recepción en el debate; en su caso señalará los medios de prueba que
se incorporarán al debate por su lectura” (numeral 1) del art. 350 del
Código Procesal Penal).
En la fase de preparación del debate, nuestro Código Procesal

259
Penal, al referirse a la Resolución y fijación de audiencia, en el
numeral 1) del artículo 350, nos indica que "El tribunal resolverá, en un
solo auto, las cuestiones planteadas: 1) admitirá la prueba ofrecida o la
rechazará cuando fuere ilegítima, manifiestamente impertinente,
inútil o abundante, disponiendo las medidas necesarias para su
recepción en el debate; en su caso, señalará los medios de prueba que
se incorporarán al debate para su lectura...”.
En la fase del debate, dentro de las funciones del presidente del
tribunal, el artículo 366 del mismo cuerpo legal, nos informa que: ‘El
presidente dirigirá el debate, ordenará las lecturas pertinentes, hará las
advertencias que corresponda, exigirá las protestas solemnes, moderará
la discusión, impidiendo derivaciones impertinentes o que no
conduzcan al esclarecimiento de la verdad o que no resulten
admisibles, sin coartar por ello el ejercicio de la acusación y la libertad de
defensa...’.
Es decir que en el ramo penal, nuestra legislación autoriza al
juez para que rechace la prueba impertinente; siempre y cuando la
impertinencia sea manifiesta.
Derivado de lo anterior, estimamos que la forma en que los tres
cuerpos legales guatemaltecos enfocan lo relativo a la pertinencia, es
adecuada, pues si entendemos que la pertinencia "Es la adecuación
entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son
tema de la prueba en éste”; a contrario sensu, es lógico deducir, que la
impertinencia es la falta de adecuación entre dichos hechos (los que se
pretenden llevar al proceso y los que son tema de prueba en él).
Derivado de lo cual se estima que en nuestra legislación procesal (civil,
laboral y penal), el juzgador tiene la facultad de rechazar in límine la
prueba de hechos impertinentes o aceptarla y pronunciarse al respecto
en sentencia.
Vale la pena observar, que en la práctica forense guatemalteca
si el juez estima que una prueba es impertinente la

260
rechaza de plano; práctica con la cual, en principio, estamos de acuerdo.
Sin embargo, creemos que si hay duda sobre la pertinencia o
impertinencia, el juez debe recibir la prueba; en sentencia proceder a su
análisis, y admitirla o desecharla, según sea el caso.

9.3. Los hechos negativos

En la doctrina, en términos generales, se parte de la premisa
que indica que los hechos afirmados por las partes son materia de
prueba y que los hechos negativos no; (£/ incumbit probatio qui dicit,
non qu¡ negat, que significa que incumbe la prueba a la parte que
formula la afirmación y no a la que la niega); sin embargo, “sería un error
deducir de la anterior proposición que la prueba de los hechos negativos
no es necesaria, pues no es lo mismo la negativa de un hecho que un
hecho negativo” (Alsina).
Reiteramos: en principio, quien niega el hecho no tiene la
carga de probar tal negación, excepto que exista una presunción legal
favorable a quien lo afirma.
El problema de la alegación del hecho negativo es distinto; en
general tal alegación se prueba con el hecho positivo contrario. Ejemplo,
si alguien dice que en determinada fecha no estuvo en Villa Nueva, debe
acreditar qu estuvo en otro lugar.
Las negaciones son de cualidad, cuando alguien afirma que no
es mayor de edad (en realidad está afirmando que es menor de dieciocho
años); de derecho: si dice que el contrato no es compraventa, se está
afirmando que se trata de otro contrato: y de hecho: el cuchillo no es de
plata, se está afirmando que es de otro metal.
El hecho negativo debe probarse por quien lo alega como
presupuesto de la norma invocada como fundamento de su pretensión,
defensa o excepción, salvo que su prueba resulte imposible por tratarse
de una negación indefinida; por ejemplo “nunca he estado en Puerto
Barrios”; pero entonces la exención de la prueba deriva de su
imposibilidad de acreditar el hecho indefinido y no el carácter negativo.
Sólo en este caso están exentos de prueba.
Por lo anterior se afirma que:
1. Las únicas verdaderas negaciones son las indefinidas, que no
necesitan probarse.
2. Las demás negaciones se prueban demostrando el hecho
positivo contrario.
3. Si el demandado se limita a negar expresamente el hecho alegado
por el actor, tal negación no requiere prueba, porque ésta es
entonces carga del actor.
Nuestro CPCYM, en su artículo 126, al referirse a la Carga de la

261

i
 Prueba, en su primer párrafo nos indica que “Las partes tienen la carga
de demostrar sus respectivas proposiciones de hecho”. Y en su segundo
párrafo afirma que “Quien pretende algo ha de probar los hechos
constitutivos de su pretensión”; agregando que "Quien contradice la
pretensión del adversario, ha de probar los hechos extintivos o las
circunstancias impeditivas de esa pretensión”.
Nuestra legislación procesal civil, se refiere a las negaciones
formales o aparentes, en las que como hemos visto sí se contiene una
afirmación. Poniendo como ejemplo un crédito, si el demandado afirma
que ya no debe, está en la obligación de acreditar el hecho extintivo, por
ejemplo el pago o la prescripción. De igual forma debe acreditar las
circunstancias impeditivas (falta de vencimiento del plazo, o la concesión
de una espera). De donde se desprende que las negaciones indefinidas
o sustanciales (p.e. yo nunca he estado en dicho lugar) no son objeto de
prueba. Si lo son, por el contrario, las negaciones formales o aparentes,
pues en el fondo son una afirmación.
En el ordenamiento procesal penal, si el actor postula un hecho
negativo imputable al acusado, debe acreditar tal extremo, siempre y
cuando la omisión forme parte del tipo penal. Ejemplo, la negativa de
asistencia económica (alimentos). Por el contrario, si el procesado
niega, no tiene que acreditar su negativa.

9.4. Derecho nacional

Nuestra Constitución Política, en el artículo 203, regula la
Independencia del Organismo Judicial y potestad de juzgar, y en su
primer párrafo es categórica al afirma que “La justicia se imparte de
conformidad con la Constitución y las leyes de la República”. Y si a ello
aunamos lo indicado por los artículos 3 de la Ley del Organismo Judicial,
al regular la Primacía de la ley, (“contra la observancia de la ley no puede
alegarse ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contraria”), y 15
que regula la Obligación de resolver (“Los jueces no pueden suspender,
retardar ni denegar la administración de la justicia, sin incurrir en
responsabilidad. En los casos de falta, obscuridad, ambigüedad o
insuficiencia de la ley, resolverán de acuerdo con las reglas establecidas
en el artículo 10 de esta ley ...) arribamos a la conclusión de que es
obligación del juzgador conocer el derecho de nuestro país. Estamos en
presencia así, del principio que nos indica que el juez conoce el derecho
(iura novit curia). Obviamente se entiende que el conocimiento del
juzgador debe ser del derecho nacional que esté vigente y al cual debe
aplicarse las disposiciones de la Ley del Organismo Judicial que regulan
ei ámbito temporal de validez de le ley (artículo 36).
Partimos entonces, de la premisa que el derecho nacional no
es objeto de prueba., ya que “El juez conoce el derecho y nada importa
que las partes omitan mencionarlo o incurran en errores con respecto a la
ley aplicable, porque a él corresponde su verdadera calificación jurídica

262
en virtud del principio iura novit curia” (Alsina). A este respecto hay que
resaltar que dicho principio ‘no significa solamente que el juez, como
órgano del Estado, tiene el deber de conocer la ley aún cuando las partes
la ignoren o no la entiendan, sino que significa, además, que tiene, lo
mismo que cualquier particular, el poder de poner en obra a esie fin aún
fuera del proceso, todos los medios de investigación de que e! estudioso
puede servirse para procurarse el conocimiento del derecho
históricamente vigente’ (Calamandreí).
De esa cuenta estimamos que si el juez tiene lagunas en su
cultura jurídica, puede informarse por los medios que estime idóneos, de
la existencia y vigencia de la norma a aplicar; sin perjuicio de que si
alguna de las partes considera que conviene a sus intereses hacer del
conocimiento del juzgador la ley que él estima aplicable al caso, puede
hacerlo, adjuntando la información pertinente. Ello sin formar artículo y
sin seguir procedimiento alguno. Pero ello no quiere decir, de ninguna
manera, que el derecho vigente a aplicarse, sea objeto (abstracto) o
tema de prueba, por el principio antes mencionado.

9.5. Derecho extranjero

La LOJ derogada (contenida en el Decreto número 1762 del
Congreso de la República), en su artículo 22 seguía el criterio de que el
derecho extranjero había que probarlo: ‘El que funda sus derechos en
leyes extranjeras deberá probar la existencia de éstas’. Sin embargo la
actual ley del Organismo Judicial (contenida en el Decreto 2-89 del
Congreso de la república) prescribe en su

263
artículo 35 que Los tribunales guatemaltecos aplicarán de oficio,
cuando proceda, ias leyes de otros Estados, y que la parte que
invoque la aplicación del Derecho extranjero o que disienta de la que
se invoque o aplique, justificará su texto, vigencia, justificará su
texto, vigencia y sentido mediante certificación de dos abogados en
ejercicio en el país de cuya legislación se trate. Agregando que sin
perjuicio de ello, el tribunal nacional puede indagar tales hechos de
oficio o a solicitud de parte, por medios reconocidos por el Derecho
Internacional.
Cuando la LOJ indica que el tribunal nacional puede indagar
tales hechos de oficio o por otros medios reconocidos por el derecho
internacional, se refiere al texto, vigencia y sentido de la ley
extranjera, es decir que está calificando al texto, a la vigencia y al
sentido del derecho extranjero como hechos; y en tal virtud, como tales,
sí necesitan ser probados, pues lo único que no necesita ser invocado ni
probado es el derecho nacional, por el principio iura novit curia. Ya
hemos visto que los hechos sí necesitan probarse. Por otra parte, el
texto del artículo citado, a nuestro modo de ver, es contradictorio, pues
por un lado afirma la obligación de los tribunales de aplicar de oficio el
derecho extranjero y por otro lado, nos indica que el tribunal nacional
PUEDE indagar tales hechos de oficio o a solicitud de parte. De donde
se desprende la contradicción.
Somos de la opinión que para determinar si el derecho
extranjero requier e no sólo ser invocado por las partes sino también
aplicado de oficio por el juez, se requiere previamente determinar su
naturaleza jurídica o al menos su calificación, como hecho o derecho.
Pues de esa premisa partiremos para llegar a alguna conclusión.
Si se ie atribuye al derecho extranjero la calidad de hechos,
entonces sí es susceptible de ser considerado objeto de prueba y
oportunamente es necesario que se invoque y que se pruebe. En caso
contrario, si se estima que es ley, como lo consideran algunos autores,
entonces no es objeto de prueba y no debe probarse. Sin embargo
estimo que en ambos casos, la parte interesada debe invocarlo, es decir
afirmar su existencia, pues el principio de que el juez conoce el derecho
(iura novit curia) se aplica únicamente a! derecho nacional del juez que
conoce del caso, no estando, en consecuencia, obligado más que a
conocer su derecho, y por ende, no podrá aplicar el extranjero si
desconoce su existencia; por lo que estamos de acuerdo que la norma
extranjera al ser
ajena al ordenamiento positivo nacional, el juez no tiene por qué
conocerla y en consecuencia constituye objeto de prueba.
Lo anterior respecto al derecho sustantivo extranjero, pues en
cuanto a la aplicación del derecho procesal extranjero, nuestra ley del
Organismo Judicial en su articulo 51 (Organismo Judicial) es categórica
al afirmar que: ‘El Organismo Judicial, en ejercicio de la soberanía
delegada por el pueblo, imparte justicia conforme a la constitución
Poiítica de la república y los valores y normas del ordenamiento jurídico
del país’. Por su parte el artículo 5 del mismo cuerpo legal, al referirse al
ámbito de aplicación de la ley, nos informa que el imperio de la ley se
extiende a toda persona (nacional o extranjera, residente o en tránsito),
en todo el territorio de la república. Reglamentación que se ve
complementada por lo dispuesto en el artículo 33, en el sentido de que la
competencia de los tribunales nacionales con respecto a personas
extranjeras sin domicilio en el país, el proceso y las medidas cautelares,
se rigen de acuerdo a la ley en que se ejercite la acción.
Por lo expuesto, somos de la opinión que el derecho material
extranjero no debe aplicarse de oficio per el juez que conozca del caso,
sino que debe ser invocado y acreditado por la parte interesada. En
cuanto al derecho procesal, definitivamente, debe aplicarse la ley
guatemalteca.

9.6. La costumbre (nacional y extranjera)

Previo a emitir opinión en el sentido de si la costumbre es o no
objeto de prueba, ya sea en abstracto o en concreto, es oportuno indicar
qué entendemos por costumbre. Al respecto,
Nicolás Coviello define a la costumbre como la "norma
jurídica que resulta de una práctica general, constante y prolongada,
relativa a una determinada relación de hecho, y observada con la
convicción de que es jurídicamente obligatoria”: poniéndose de relieve
los dos elementos de la costumbre, como son: la inveterata consuetudo
(es decir la reiteración de actos) y la opinio juris necessitatis (la
convicción de su obligatoriedad, o sea, la de observar una regla de
derecho ); sin los cuales la costumbre no es tal
Si bien es cierto que el artículo 2 de la Ley del Organismo
Judicial, al tratar de las”Fuentes del derecho, prescribe en su primer
párrafo que “La ley es la fuente del ordenamiento jurídico. La
jurisprudencia, la complementará". También lo que en su segundo
párrafo prescribe que: “La costumbre regirá sólo en
defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”; en su
artículo 3 al referirse a la Primacía de la ley, prescribe que “Contra la
observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre
o práctica en contrario”.
En este apartado, debemos, para determinar si es objeto o no

264
de prueba (tanto en términos abstracto y concreto), deslindar entre la
costumbre como fuente productora del derecho procesal y la costumbre
como creadora de derechos sustantivos.
Respecto a si la costumbre es fuente creadora del derecho
procesal, Aragoneses, nos indica que hay tres posiciones, a saber:
A) Negativa. B) Positiva y C) Intermedia.

A) Negativa: Dentro de esta corriente se encuentran los tratadistas

para quienes la costumbre no es fuente de normas procesales. La
apoyan Prieto Castro, De la Plaza y Rafaél de Pina.
B) Positiva: Guasp, indica que: “la solución afirmativa debe ser
rotundamente defendida” argumentando que ningún sistema jurídico
puede excluir a la costumbre del cuadro de sus fuentes de producción,
pues por encima de todo hay que recordar que la determinación de la
fuerza de la costumbre es un problema metajurídico que el legislador, en
cuanto tal, resulta impotente para dominar, y que por ello la costumbre,
allí donde existe realmente, en cualquiera de sus tipos, tiene que ser
forzosamente reconocida. Por su parte Alvarado Velloso, nos dice
que “En materia procesal, la costumbre judicial (usos forenses
reiterados) crea normas que, aunque no escritas, son de aceptación
generalizada en un cierto tiempo y lugar”.
C) Intermedia: En esta corriente, se cita a Carnelutti, para quien,
siendo la costumbre una norma jurídica tácita, de haber en el
ordenamiento jurídico un principio genera! que niegue eficacia a la
costumbre, tal principio general habría de interpretarse como una
prohibición de la forma tácita para las normas jurídicas. No existiendo,
claro es, tal principio, la costumbre procesal es, pues, abstractamente
admisible. Unicamente quedará pendiente su aplicación de una
disposición legal que así lo disponga..
Alsina nos indica que los usos y costumbres serán aplicados de
oficio por el juez cuando fuesen notorios, pero en caso contrario deberán
probarse como un hecho, admitiéndose todos los medios de prueba, ya
que no existe ninguna restricción legal a su respecto.

265
 Es oportuno deslindar la costumbre como fuente del
derecho procesal y la costumbre como fuente del derecho
sustantivo. Respecto a si la costumbre creadora de derechos
sustantivos, lo encontramos en nuestro Derecho del Trabajo, en que las
garantías mínimas son susceptibles de desarrollo más allá del mínimo
legal, a través de la contratación individual o colectiva.
En nuestros Códigos Procesal Civil y Mercantil y, Procesal
Penal, no se hace referencia a la prueba de la costumbre. Sin embargo el
Código de Trabajo, en su artículo 15. nos indica que “Los casos no
previstos por este Código ... se deben resolver, en primer término, de
acuerdo con los principios del derecho de trabajo; en segundo lugar,“de
acuerdo con la equidad, la costumbre o el uso locales en armonía
con dichos principios”.
Estimamos que lo regulado por el Código de Trabajo se refiere
a la costumbre como fuente del derecho sustantivo y no a lo
procedimental.
Como vimos, la Ley del Organismo Judicial en su artículo 2, al
referirse a que la ley es la fuente del ordenamiento jurídico, nos indica
que La costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable o por
delegación de la ley ... y que resulte probada.
Es decir, que para que la costumbre sea aplicable es requisito
indispensable que haya laguna de la ley y que este vacío sea cubierto por
ella. El otro caso es que la misma ley deíégue su aplicación en la
costumbre. En caso contrario, la costumbre no es aplicable. Así mismo,
en su artículo 35 al hablarnos del Derecho extranjero, prescribe que “Los
tribunales guatemaltecos aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes
de otros Estados. La parte que invoque la aplicación de derecho
extranjero o que disienta de la que se invoque o aplique, justificará su
texto, vigencia y sentido mediante certificación de dos abogados en
ejercicio en el país de cuya legislación se trate, la que deberá presentarse
debidamente legalizada. Sin perjuicio de ello el tribunal puede indagar
tales hechos, de oficio o a solicitud de parte, por la vía diplomática o por
otros medios reconocidos por el derecho internacional”.
Por lo anterior estimamos que en nuestro ordenamiento jurídico
(civil, penal, laboral y contencioso-administrativo) la costumbre no es
fuente creadora del derecho procesal. Sin embargo, en lo civil y laboral,
como fuente de derechos sustantivos, la parte interesada debe alegar la
existencia de la costumbre que

266
le es favorable y probar su existencia por los medios de prueba
permitidos por la ley, máxime en lo laboral, que como ya hemos indicado,
sus garantías mínimas son susceptibles de desarrollo en beneficio del
trabajador y en este caso, si ya se estableció un beneficio, que ya tiene el
carácter de costumbre, pues, a él le corresponde invocarla y acreditarla.
En consecuencia, arribamos a la conclusión de que la
costumbre puede ser objeto de prueba en abstracto y tema (necesidad)
de prueba en un proceso en concreto, en el cual se invoque su
aplicación; por lo que la parte interesada en que se aplique en su
beneficio, debe alegar la existencia de la costumbre que le es favorable y
probar su existencia por los medios de prueba permitidos por la ley, sin
perjuicio, desde luego, de que si al juez le consta la existencia de ella,
pueda aplicarla, sin importar si ha sido invocada por alguna de las partes.

10. Hechos que no necesitan ser probados

Los tratadistas no se ponen de acuerdo respecto a la materia
que debe estar exenta de prueba, por lo que derivado de lo anterior, y
debido a la gran variedad de supuestos que han sido formulados por los
doctrinarios, únicamente se referirán aquellos temas que se consideran
relevantes:

10. 1. Hechos no afirmados

La doctrina es unánime al considerar que sólo los hechos
afirmados en la demanda y en su contestación, pueden ser objeto y tema
de prueba. A contrario sensu, no pueden serlo aquellos que no han sido
postulados en su oportunidad procesal.
Nuestra legislación obedece a dicho principio, pues, en la demanda y en
la contestación de la demanda se deben fijar los hechos con claridad y
precisión. Así lo establece nuestro Código Procesal civil y Mercantil, en
sus artículos 61, 106 y 118, el Código de Trabajo en sus artículos 332 y
339; y el Código Procesal Penal, en su artículo 332 bis (Acusación); por
lo que al juez guatemalteco le está vedado pronunciarse en relación a
hechos que no han sido oportunamente fijados. Así lo estipulan los
artículos 26 del Código Procesal Civil y Mercantil (Concordancia entre la
petición y el fallo: “El juez deberá dictar su fallo congruente con la
demanda 364 del Código de Trabajo (“las sentencias se dictarán en
forma clara y precisa, haciéndose en ellas las declaraciones que
procedan y sean congruentes con la demanda ...”) y artículo 388

267
del Código Procesal Penal (Sentencia y acusación. “La sentencia no
podrá dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los
descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso,
en la ampliación de la acusación ...”).
De donde se desprende que “que el juez no pueda poner en la
sentencia un hecho no afirmado por una de las partes, significa que para
él el hecho (no afirmado) no existe: no existe en este punto, respecto del
hecho no afirmado, incertidumbre alguna,y, por tanto, no puede surgir
respecto de él el problema embarazoso que se ante el hecho afirmado y
no probado: éste, puede ser o no ser, aquél, no es” (Carnelutti).

10.2. Hechos admitidos

Se está en presencia de hechos admitidos cuando una de las
partes los ha afirmado (en la demanda, en la contestación de demanda,
en lareconvención y en la contestación de la reconvención) y la otra los
acepta; es decir que ambas partes están de acuerdo con ellos; y por
ende no hay discrepancia en el relato de las circunstancias. Por lo
general, la admisión es producto de las afirmaciones de una parte que la
otra acepta por ciertos, hablándose en estos casos de admisión expresa.
Respecto a la admisión de los hechos propuestos por una
parte y aceptados por la otra en forma expresa no hay dificultad, pues el
CPCYM, es claro al prescribir en su artículo 115 que en caso de
allanamiento el juez, previa ratificación, fallará sin más trámite. Y el 140
del mismo cuerpo legal, nos indica que la confesión legítimamente hecha
sobre los hechos que fundamenten las pretensiones del actor, termina el
proceso; y el juez, a solicitud de parte y sin más trámite, dictará
sentencia. En el mismo sentido se pronuncia el Código de Trabajo, en su
artículo 340, párrafo tercero (“si el demandado estuviere de acuerdo con
la demanda en todo o en parte, podrá procederse por la vía ejecutiva, en
cuanto a lo aceptado ... sin que el juez deba dictar sentencia al
respecto..."). Sin embargo la regla anterior en el sentido de que los
hechos admitidos por las partes (afirmados por una y aceptados por la
otra), no son objeto de prueba, tiene su excepción, en el caso del
Divorcio por causal determinada, como nos lo indica nuestro Código
Civil, al prescribir en el párafo segundo del artículo 158, que: No puede
declararse el divorcio o la separación con el simple allanamiento de la
parte demandada. Así mismo no es
suficiente prueba para declarar el divorcio o la separación, la confesión
de la parte demandada sobre la causa que la motiva.
En donde se presentan los problemas es en cuanto a la
admisión tácita (Existe admisión tácita cuando se le otorga al silencio
el valor y alcance de una confirmación. Gozaíni), pues los autores y las
legislaciones no se han puesto de acuerdo, respecto a sus
consecuencias procesales. Así, en la legislación argentina se establece
el reconocimiento de las pretensiones cuando, propuesta la demanda,
no se contesta o se lo hace con respuestas evasivas que eluden el
compromiso del contradictorio. Sin embargo, en nuestra legislación, la
no contestación de la demanda dentro del plazo del emplazamiento y la
confesión ficta tienen soluciones diferentes. Así, en nuestro CPCYM, la
rebeldía o contumacia, no tiene dichos efectos, sino que se tiene por
contestada la demanda en sentido negativo y se continúa el juicio en
rebeldía, a solicitud de parte (artículo 114). En cambio en el Código de
Trabajo, la incomparecencia y por ende la no contestación de la
demanda, sí produce dichos efectos, como nos lo indica su artículo 358
(Cflándo el demandado no comparezca a la primera audiencia sin
justificación y hubiere sido legalmente citado para prestar confesión
judicial en la misma, bajo los apercibimientos correspondientes, el juez,
sin más trámite, dictará sentencia ... En la misma forma se procederá en
los supuestos del párrafo anterior, cuando se trate de demanda por
despido injusto, aunque no hubiere sido ofrecida prueba de confesión
judicial del demandado...).

10.3. Hechos notorios

Se consideran notorios aquellos hechos el conocimiento de ios
cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo
social en el tiempo en que se produce la decisión (Calamandrei).
Hay que tomar en cuenta que la notoriedad es un concepto
esencialmente relativo; no existen hechos notorios a todos los hombres
sin limitación de tiempo y de espacio. Se puede hablar de hechos
notorios solamente en relación a un determinado círculo social: los
habitantes de una ciudad, los que ejercen una profesión, los
pertenecientes a una secta y así sucesivamente.
Notoriedad de un hecho dentro de un determinado círculo social
no significa conocimiento efectivo del mismo por parte de los
componentes de este círculo ni siquiera efectivo conocimiento

269
del mismo por parte de la mayoría de éstos. Agregando que,
Notoriedad de un hecho dentro de un determinado círculo social
significa, pues, pertenencia del mismo al patrimonio de nociones del 3
cual todos los componentes del círculo saben que pueden obtener
cuando sea necesario.
La notoriedad no deriva, de una directa relación individual en
que el mismo se encuentra o se haya encontrado con estos hechos en
el momento en que se producen o se produjeron, sino solamente de su
pertenencia al círculo social en que estos hechos son notorios.
Es oportuno puntualizar que para que un hecho notorio sea
tomado en cuenta dentro del proceso, es necesario y suficiente la
constatación por parte del juez de su notoriedad en un determinado
círculo social, sin distinguir cómo se estableció esta constatación. Pero,
si el hecho que se afirma como notorio no figura entre los
conocimientos normales de la clase social a que pertenece el juez, y
forma parte en cambio de la cultura especial técnica o local de un
círculo al que el juez no pertenece (por ejemplo la fecha del día de la
feria, notoria entre los habitantes de un municipio; o la fecha de
nacimiento o fallecimiento de un personaje local, notorio solamente a
los habitantes del mismo) nada impide al juez informarse privadamente,
por todos los medios que considere oportunos de la notoriedad dei
hecho dentro del círculo social al que él no pertenece; y establecer el
<
hecho como verdadero sin necesidad de prueba, cuando resulte esta i
notoriedad.
Así como se han referido las características positivas que
identifican el hecho notorio, es oportuno referir aquellos elementos
negativos, que han sido resaltados por el profesor argentino Lino
Enrique Palacio, para quien es necesario excluir de su ámbito las
siguientes carácterísticas:
1. La universalidad: No se requiere que el hecho sea objeto de
un conocimiento multitudinario, pues la notoriedad se halla
necesariamente referida a un determinado círculo social, cuyo
mayor o menor cantidad de integrantes resulta por lo demás
indiferente.
2. El conocimiento absoluto; Es suficiente el conocimiento
relativo o sea la posibilidad de verificar la existencia del hecho
de que se trate mediante el auxilio de una simple información,
como puede ser la consulta de un texto para comprobar la

270
1

fecha exacta de un acontecimiento histórico o el nombre de

un accidente geográfico.
3. El conocimiento efectivo: Es innecesaria la observación directa del
hecho por todos los individuos pertenecientes al grupo social. La
asunción del poder político por una nueva autoridad en un
determinado país no deja de ser un hecho notorio aún para los
habitantes de aquél que no hayan presenciado los actos concretos
en que ese acontecimiento se exteriorizó, pues el conocimiento de
éste debe reputarse normalmente adquirido por los integrantes del
corespondiente grupo social a raiz de la mera circunstancia de
revestir esa calidad.
4. La permanencia del hecho: No obsta a la notoriedad de un
hecho la circunstancia de haber acontencido con anterioridad, por
considerable que ésta sea, al momento de desarrollarse el proceso.
Los sucesos históricos importantes v.gr., no obstante su
transitoriedad pueden ser, con motivo de su difusión y consiguiente
presunción de conocimiento por parte de los individuos de mediana
cultura de un grupo social determinado, tanto o más notorios que
otros hechos presentes o cuyos efectos perduran en oportunidad
del desenvolvimiento procesal.

¿Debe aplicarse de oficio el hecho notorio por el juez o se

requiere alegación de parte?
Si se acepta, en principio, que el hecho notorio, por ser tal.
debe aplicarlo el juez de oficio, sin que exista previa alegación de las
partes, cabe preguntarse si ¿tiene esta regla su excepción? A este
respecto Couture nos ilustra en el sentido de que el principio de que lo
notorio no necesita pruebas no es aplicable en aquellos casos en los
cuales la ley exige la notoriedad como elemento determinante del
derecho. Agregando que si se fueran a aplicar irreflexivamente dichas
ideas, se debería llegar a la conclusión de que el hijo que disfruta de
posesión notoria no necesita producir prueba de este estado; y que esta
petición de principio sería absurda porque lo notorio es, en tal caso, el
propio hecho controvertido y la condición necesaria para la existencia
del derecho.
Este es el criterio que sigue nuestra legislación sustantiva, que
al regular la “Acción Judicial de filiación" nos indica que la paternidad
puede ser declarada judicialmente, cuando el pretensor

J
271
se halle en posesión notoria de estado de hijo del presunto padre
o
(numeral 2 . Del artículo 221 del Código Civil). Es decir que hay que
acreditar tal posesión notoria de estado.
Y nuestra legislación procesal ¿qué nos dice respecto a los
hchos notorios? Tanto el CdeT como el CPCYM y la LCA, no hacen
referencia a los hechos notorios; sin embargo nuestro Código Procesal
Penal, en su artículo 184 lo regula en los términos siguientes: “Hecho
notorio. Cuando se postule un hecho como notorio, el tribunal, con el
acuerdo de todas las partes, puede prescindir de la prueba ofrecida para
demostrarlo, declarándolo comprobado. El tribunal puede, de oficio,
provocar el acuerdo”.
Vemos que el artículo no nos indica que el hecho notorio esté
relevado de prueba, sino que es indispensable que el hecho sea
postulado como notorio por alguna de las partes, y previo acuerdo entre
ellas el juez lo declarará comprobado. A contrario sensu, si no hay
acuerdo entre las partes el juez no puede prescindir de la prueba del
hecho notorio. Ello nos ífbva a concluir que el juez de oficio no puede
declararlo si no hay acuerdo entre las partes y que la prueba es
necesaria. De donde se desprende que en lo penal, el hecho notorio no
se establece como verdadero por el juez de oficio, sino que es necesario
que, primero, se postule como notorio; segundo, que el juez puede
prescindir de su prueba, si existe el acuerdo de todas las partes. En
caso contrario el hecho postulado como notorio debe probarse y el juez
de oficio no puede declararlo.
Se comparte la opinión que los hechos notorios, en principio,
no son objeto ni tema de prueba y que el juez, si son de su
conocimiento, puede aplicarlos de oficio, sin necesidad de que sean
invocados y/ o acreditados por alguna de las partes. Sin embargo, si una
de las partes tiene interés en su aplicación, es recomendable que no
sólo lo invoque sino que contribuya al informar al juez al respecto. En
caso contrario corre el riesgo de que el juez no lo aplique en detrimento
de su interés. Y si como hemos dicho, en beneficio de su interés, invoca
el hecho notorio, entonces, somos de la opinión que en este caso
concreto si será Tema de Prueba, pues deberá acreditárselo al juez,
para que éste lo aplique.

10.4. Las máximas de la experiencia

Los autores que han abordado el tema, están de acuerdo en
que Friedrich Stein es quien lo ha tratado en forma magistral
en su obra “El conocimiento Privado del Juez”. De esa cuenta las define:
“Definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de

272
 los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la
experiencia, pero Independientes de los casos particulares de cuya
observación se han inducido y que, por encima de esos casos,
pretenden tener validez para otros nuevos”.
Se puede resaltar que las máximas de la experiencia tienen un
carácter abstracto, general, no referido a un caso en particular, pero que
por su contenido general, sirve de premisa para ser aplicado a un caso
concreto. La dificultad de su concresión estriba en que la experiencia y
el campo del cual se sustraen dichas normas o principios, es muy
amplia, “ya que la experiencia va desde el campo abierto de la vida
común hasta la rígida disciplina de la ciencia, desde la multiforme vida
social hasta las regiones del arle, desde las leyes naturales o científicas,
humildes, triviales y conocidas de todos, hasta las verdades más altas y
ocultas, hasta las abstracciones más sublimes y más sutiles" (Florián).
Del basto espectro que abarcan las máximas de la experiencia,
se comprende que habrán reglas o principios que serán comprendidas
por la mayoría de personas que integren determinado conglomerado
social, pero que habrán otras que definitivamente no. Así, ciertos
conocimientos no trasponen los limites del hombre de cultura media,
que es normal que tenga conocimiento de ciertas leyes naturales (la ley
de la gravedad, el curso del agua que va al mar, el axioma de que
através de un muro no se ve, etc.), de leyes matemáticas y de otra
semejantes, que se concretan en nociones elementales y conocidas de
todos, pues son verdades sencillas, de por si evidentes. Conocimiento
que no puede sustraerse en ninguna forma al conocimiento privado del
juez, y que por ende no necesitan acreditarse, sino aplicarse de oficio
por el juzgador. Por el contrario, cuando estamos en presencia de reglas
o principios de la experiencia de carácter técnico que van más allá del
conocimiento comunes, entonces opinamos que es indispensable su
acreditación y esa comprobación puede conseguirse mediante prueba
en sentido propio (por lo genera! valiéndose de peritos), o también podrá
deducirse de otras fuentes, como tratados científicos, libros y revistas
especiales, certificados de entidades públicas, de autoridades, etc. Pero
en todo caso, la comprobación de que se
habla nunca podrá realizarla el juez secretamente mediante su
conocimiento privado o con la ayuda de sus investigaciones privadas,
sino que deberá comunicarlo a las partes, a efecto de que puedan
controvertirlas.
Hay que puntualizar que respecto a las máximas de la
experiencia no debe afirmarse en forma categórica que están exentas
de prueba, pues los hechos tenidos por evidentes, caen ante nuevos

273
hechos o nuevas experiencias que los desmienten o contradicen. Al
respecto Couture proporciona dos ejemplos: uno: Una máxima de
experiencia habría hecho innecesario para un juez romano del tiempo
de Augusto, la prueba de que una misma persona pudo haber estado
presente en el mismo día en Atenas y en Roma; hoy habría que admitir
una cosa distinta. Y dos: La máxima de la experiencia apoyada en la
velocidad dei automóvil, habría rechazado hace cuarenta años hasta la
posibilidad de que un vehículo de esta índole llegara a correr 150
kilómetros por hora; la imposibilidad de detenerse en un espacio de dos
metros, admisible en el momento actual, puede no serlo dentro de
algunos años.

Cabe ahora preguntarnos ¿son o no objeto de prueba? Los

autores no se han puesto de acuerdo. Así, para unos no son objeto de
prueba (Devis Echandía, Couture, Chiovenda y Arazi); para otros,
deben probarse (De la Plaza). Y una tercera corriente estima que
pueden ser objeto de prueba, dependiendo de! carácter de la máxima
de la experiencia (Florián y Scbónke).
Estimamos que no se puede adoptar una decisión radical, es
decir rechazar o afirmar en forma categórica que las máximas de la
experiencia sean o no objeto de prueba. Compartimos el criterio que
depende del carácter de la máxima (si son de conocimiento popular o
rebasan dicho ámbito, por su carácter técnico) podrá afirmarse si es
necesaria su probanza o no, por los medios que la ley autorice.
Por otra parte, no podemos soslayar el hecho de que las
máximas pueden cambiar ante el descubrimiento de nuevas máximas.
Entonces, sería impertinente afirmar que no necesitan probarse. De esa
cuenta, se estima que la parte que considere o tema que en su caso el
juez aplicará una máxima de experiencia, por así decirlo, superada por
otra, o que ya no tiene validez, tiene el derecho o por qué no decirlo, el
interés, de postularla y

274
 eventualmente de acreditarla; pues de lo contrario, se aplicará la máxima que
él estima superada, en detrimento de sus intereses.
Ambas nociones tienen en común que podemos abarcarlas en
dos grupos, según pertenezcan a la cultura media o que su conocimiento
requiera conocimientos técnicos. Así mismo, que ambas dependen para
su existencia del conocimiento general que de ellos se tenga.
Las reglas de la experiencia son susceptibles de cambio, como
bien lo ha señalado Couture; por lo que consideramos que si un litigante
estima que su caso puede ser apreciado por el juez tomando en cuenta
determinada regla de la experiencia, que desde su punto de vista ha
cambiado o ha sido superada, es de su interés acreditar la nueva regla
de la experiencia. Y en este sentido la otra parte tiene el derecho de
cuestionar su validez por los medios que estén a su alcance y esto la
convertiría en tema de prueba. De donde se desprende que una regla de
la experiencia sí puede ser tema de prueba en un proceso específico.
Hay que observar que las máximas de experiencia sirven en el proceso
de premisa mayor para la determinación de hechos o para someter
hechos a la calificación de un concepto jurídico. Recalcando que las
máximas de la experiencia son principios o reglas, no hechos. Y que si
“la línea recta es la más corta entre dos puntos, o que el agua se hace
sólida a cero grados, io sabe el juez, como toca persona de la zona
cultural a que pertenece” ya que “si tales verdades no necesitan ser
probadas, se debe a una razón completamente diferente: a que son
reglas generales y no hechos”.

275

1
 XX!. CARGA DE LA PRUEBA

1. Noción de carga de fa prueba

Cuando se hace referencia a la carga de la prueba se trata
de determinar a cuál de las partes que actúan en el proceso (el actor
o el demandado) le corresponde producir la prueba de los hechos que
han sido materia de debate.
Al ser carga, es un imperativo del propio interés. De esa
cuenta, el demandante cuando plantea su demanda y el demandado
cuando la contesta en sentido negativo, deben tener claro que
hechos tienen que probar y por qué medios lo van a lograr y las
consecuencias de su falta de probanza.
¿Por qué es importante determinar a quién corresponde la
carga de probar sus afirmaciones de hecho? Sencillamente porque si
la parte que afirma ciertos hechos no acredita sus afirmaciones, la
pretensión (actor) o excepción (demandado) que ha planteado será
desestimada. Recordemos que en el derecho romano cuando el juez
rio tenía claro cómo habían sucedido los hechos que se sometían a
su consideración, por falta de pruebas, podía emitir un non liquet, es
decir absolver de la instancia, sin pronunciarse sobre el fondo del
asunto. Actualmente eso no es posible, pues a la luz del art. 15 de la
LOJ, el juez tiene el deber de emitir sentencia sobre el fondo del
asunto.
De esa cuenta la doctrina de la carga de la prueba, la
mayoría de los autores que abordan el tema consideran que en
relación a los sujetos que participan en ella, produce dos efectos:
1. En relación al juez, al momento de tener que dictar
sentencia le indica a quién correspondía probar determinado hecho y
en consecuencia a quién debe perjudicar la ausencia de prueba.
2. En relación a las partes, para que tengan conocimiento a
quién corresponde acreditar determinado hecho, pues de lo contrario
sufrirán ¡as consecuencias de su inacción.
Derivado de lo anterior se aprecia que la regla de la carga de
la prueba, se presenta en diferentes momentos y con un doble
enfoque: a priori para las partes, quienes tienen la carga de probar
sus afirmaciones. Es decir que el actor y el demandado analizan qué
es lo que tienen que probar, en su momento procesal (demanda y
contestación de la demanda). A posteriori, le corresponde al juez,
cuando va a pronunciar sentencia, analizar si los hechos afirmados

277

1
fueron acreditados; si si dictará sentencia

278
 condenatoria, si no analizará a quién coresponcJía probar, sólo ante
ausencia o insuficiencia de prueba.

2. Criterio o regla general de distribución de la carga de la

prueba
En el orden penal, el art. 181 del CPP prescribe que “Salvo que
la ley penal disponga lo contrario, el Ministerio Público y los tribunales
tienen el deber de procurar, por sí, la averiguación de la verdad
mediante los medios de prueba permitidos y de cumplir estrictamente
con los preceptos de este Código. Durante el juicio, los tribunales sólo
podrán proceder de oficio a la incorporación de prueba no ofrecida por
las partes, en las oportunidades y bajo las condiciones que fija la ley”.
La mayoría de tratadistas nos dirían que aquí no se puede
hablar propiamente de distribución de la carga de la prueba;
sencillamente porque la ley dispone que el acopio de los medios de
prueba corre por cuenta del Ministerio Público y de los tribunales. Sin
embargo para entender el fenómeno de la falta de medios de
convicción de la culpabilidad del acusado, se estima que el concepto de
carga de la prueba puede utilizarse en forma extensiva, con el perdón
de los puristas, y decir que si el Ministerio Público no logra acreditar la
culpabilidad del encartado y los tribunales tienen duda de su
participación en el hecho delictivo del cual se le acusa, esa falta de
prueba trae consecuencias ¡guales al incumplimiento de una carga
procesal. En nuestro caso se traduce en la absolución del acusado,
entrando a jugar los principios de inocencia y el in dubio pro reo, que
regula el art. 14 del CPP.
El art. 126 del CPCYM indica que “Las partes tienen la carga
de demostrar sus respectivas proposiciones de hecho. Quien pretende
algo ha de probar los hechos constitutivos de su pretensión; quien
contradice la pretensión del adversario, ha de probar los hechos
extintivos o las circunstancias impeditivas de esa pretensión.Sin
perjuicio de la aplicación de las normas precedentes, los jueces
apreciarán de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente, las
omisiones o las deficiencias en la producción de la prueba”.
La misma disposición es aplicable supletoriamente al CdeT y a
la LCA.
Para Alvarado Velloso, debe confirmar quien alega la
existencia de un hecho constitutivo (Es el que sostiene todo
pretendiente al imputar responsabilidad o demandar la declaración de
un derecho con basamento en ese específico hecho, del que afirma que
emerge el efecto pretendido), de un hecho extintivo (Es el que afirma
todo resistente para liberarse de la responsabilidad imputada o evitar la
279

i.
 declaración del derecho pretendido a base del hecho constitutivo, pues
implica por sí mismo la inexistencia de tal responsabilidad o derecho), de
un hecho invalidativo (Es el que afirma todo aquél contra quien se ha
opuesto un hecho constitutivo o un hecho extintivo del hecho
constitutivo alegado para fundar la respectiva pretensión), de un
hecho convaíidativo (Es el que afirma aquél contra quien se ha opuesto
un hecho invalidativo de un hecho extintivo de un hecho constitutivo) o
de un hecho impeditivo (Es el que afirma una parte, sostén iendo la
ausencia en el hecho constitutivo o en el hecho extintivo de alguno de
los requisitos generales que son comunes a todas las rleaciones
jurídicas), no importando al efecto que sea e! actor o el demandado
quienes lo hayan invocado.

3. La carga de la prueba en el procedimiento inquisitivo:

En lo penal los tratadistas indican que si el procedimiento es
inquisitivo, la doctrina de la carga de la prueba no tiene aplicación, en
virtud de que el juez tiene el deber de hacer acopio de los medios de
prueba, con lo cual libera a las partes de su carga procesal. “En un
sistema que admitiese la investigación de oficio de la verdad de los
hechos, el reparto de la carga de la prueba no tendría razón de ser”
(Chiovenda).
Respecto al sistema acusatorio, Jairo Parra, considera que
“Si el Código está informado por el principio acusatorio, no podría
afirmarse que la fiscalía resulte estimulada por la carga para demostrar
determinados hechos que, de no aparecer probados, le causarían
perjuicio procesal a esta parte. La actividad de mal o de descuidado
probador, no la sufre la fiscalía, como sí ia parte en el proceso. Cuando
en lo civil existe duda sobre la existencia de un hecho, el juez recurre al
sucedáneo de prueba: ia carga; en cambio en materia penal, la duda la
resuelve a favor del reo ¿de donde entonces, puede salir la aplicación
de la carga de la prueba en materia penal? Es mejor hablar de la
presunción de inocencia y mientras en el proceso no se demuestre la
responsabilidad de la persona, ésta es inocente, sin que soporte
ninguna carga, lo que no impide que pueda colaborar para esclarecer
los hechos”.
Efectivamente, en un procedimiento penal inquisitivo la ;¡l
institución de la carga de la prueba no es aplicable, pues el deber ~ic
de búsqueda de la verdad es un deber del juez, que a la vez jf
acusa, investiga y juzga. Sin embargo en un sistema acusatorio, como el nuestro, en
donde la función de acusar corresponde al he
Ministerio Público, por supuesto que tiene la carga de demostrar V!

280
 los hechos constitutivos de la acusación. Obviamente la carga de ^
la prueba se encuentra bastante limitada, pues el acusado está *u
beneficiado por los principios de inocencia e in dubio pro reo, en *¡
caso de que el Ministerio Público o el querellante adhesivo no 3(
hayan aportado pruebas concluyentes en su contra. Sin embargo el
acusado sí tiene la carga de la prueba de las circunstancias que eximen
de responsabilidad penal (causas de inimputabilidad, de justificación, de
inculpabilidad y circunstancias atenuantes). p(
Debemos observar que hay autores que cuestionan la £
carga de la prueba en el proceso penal indicando que la función r€
del Ministerio Público no constituye una carga procesa!, sino que l0
es un deber. En abono a esta posición podría argumentarse que p,
el art. 181 del CPP indica que es deber del Ministerio Público el c¡
de procurar, por sí, la averiguación de la verdad mediante los medios de prueba
permitidos. Y en la Exposición de Motivos del S(
Código se hace referencia a que al Ministerio Público le c<
corresponde: “... h) presentar medios de prueba ...”. A pesar de ¿
lo anterior, se reitera la opinión que si el Ministerio Público tiene a ~
su cargo la acusación y en el sistema acusatorio, como el nuestro, s
al tener la calidad de parte acusadora, tiene la carga de demostrar Cl
los hechos constitutivos de su acusación. Lo anterior con las observaciones que se
formularon respecto al principio de inocencia ^
y el in dubio pro reo. ^
q
4. Inversión de la carga de la prueba
Montero Aroca nos dice que una de las expresiones más
usadas en la doctrina es la de la inversión de la carga de la prueba, si
bien, de momento la misma carece de precisión técnica. (l
Normalmente se afirma que al actor corresponde probar los hechos
constitutivos que alega y al demandado los hechos p
impeditivos, extintivos y excluyentes que opone a la pretensión ^
formulada en su contra. Y estaríamos en presencia de la inversión c
de la carga de la prueba cuando el principio antes citado es tr
trastocado; es decir, que existe una norma que establece una p
distribución de la carga de la prueba diferente a la norma antes

281

i.
 citada, y que dice que le corresponde probar a la parte a la que
normalmente no le corresponde hacerlo, sino a la que está afirmando
hechos constitutivos.
En el derecho laboral todos los autores inexorablemente hablan
de la inversión de la carga de la prueba, la cual, según Mario López
Larrave “encuentra su fundamento en dos razones que guardan entre si
mucha relación: por un lado, el principio tutelar de ios trabajadores que
informa a la disciplina y por el otro, el piincipio cada vez más
generalizado en la teoría procesal, consistente en que la carga de la
prueba debe atribuírsele a la parte que esté en mejores condiciones
para rendirla”.
A falta en nuestro Código de Trabajo de disposiciones
generales que regulen la prueba, en aplicación de lo dispuesto por el art.
32S, debe aplicarse lo dispuesto por el 126 CPCYM. En ese sentido: Las
partes tienen la carga de demostrar sus respectivas proposic de hecho.
Quien pretende algo ha de probar los hechos constitutivos de su
pretensión. Quien contradice la pretensión del adversario ha de probar
los hechos extintivos o las circunstancias impeditivas de esa pretensión.
Los procesalistas del Derecho de trabajo, unánimemente se
pronuncian a favor de la inversión de la carga de la prueba, como
consecuencia lógica de la tutelaridad del derecho de trabajo. Sin
embargo eí profesor guatemalteco Mario López Larrave, ha opinado que
en nuestra legislación laboral, los casos de inversión se reducen a
uno: el despido directo por parte del patrono contemplado en el art. 78
del CdeT, en virtud del cual el trabajador ... “goza del derecho de
emplazar al patrono ante los tribunales de Trabajo y Previsión Social,
antes de que transcurra el término de prescripción, con el objeto de que
le pruebe la justa causa en que se fundó el despido. Si el patrono no
prueba dicha causa, debe pagar al trabajador
Montero Aroca, indica que a dicha regla hay que formularle una
serie de matizaciones,"mencionando en primer lugar el criterio de
normalidad y facilidad probatoria, que pretende adecuar la regla teórica
a la realidad, de modo que pruebe la parte que, en cada caso, disponga
más fácilmente de las fuentes de prueba. Y en segundo lugar las
presunciones, con base en las cuales probado un determinado hecho la
ley presume a favor del trabajador una situación jurídica, la cual puede
ser desvirtuada por el empresario probando en contra de ella.
Efectivamente en nuestra legislación procesal laboral, estamos
en presencia de varias presunciones legales en las que la ley es quien
da por sentado un hecho siempre y cuando se acredite el supuesto que
sirve de indicio. Por ejemplo, el pago de las prestaciones derivadas de

282
una relación de trabajo, se derivan del hecho de prestar el servicio de
parte del trabajador. Acreditado esto, el trabajador tiene derecho a que
se le cancelen sus prestaciones y el patrono la obligación de
cancelarlas. Por lo tanto a éste último corresponde acreditar que las ha
cancelado. Veamos:
Art. 30. La prueba plena del contrato escrito sólo puede
hacerse con el documento respectivo. La falta de éste o la omisión de
alguno de sus requisitos se debe imputar siempre al patrono y, si a
requerimiento de las autoridades no lo exhibe, deben presumirse,
salvo prueba en contrario, ciertas las estipulaciones de trabajo
afirmadas por el trabajador...
o
Art. 7 de la Ley Reguladora de la Prestación del Aguinaldo
para los Trabajadores del Sector Privado, prescribe que: “Del pago de la
prestación de aguinaldo debe dejarse constancia escrita. Si el patrono a
requerimiento de las autoridades de trabajo, no muestra la respectiva
constancia con la firma o impresión digital del trabajador, se presume,
salvo prueba en contrario, que el aguinaldo no ha sido pagado.
El art. 137 del CdeT indica que “De la concesión de vacaciones
se debe dejar testimonio escrito a petición del patrono o del trabajador.
Tratándose de empresas particulares se presume, salvo prueba en
contrario, que las vacaciones no han sido otorgadas si el patrono a
requerimiento de las autoridades de trabajo, no muestran la respectiva
constancia firmada por el interesado o con su impresión digital si no
sabe hacerlo...
En los mismos términos se refiere la Ley de Bonificación anual
para los Trabajadores del Sector Público y Privado, más conocido como
bono 14.
Por último, el art. 353, en relación a la exhibición de
documentos o libros de contabilidad, de salarios o de planillas por el
actor (el trabajador), la parte demandada será conminada a que los
presente en la oportunidad que el juez requiera, con una multa de
cincuenta a quinientos quetzales, en caso se desobediencia, sin
perjuicio de pressumirse ciertos los datos aducidos al respecto por el
oferente de la prueba...
Hagamos la observación que las presunciones a que se refiere
nuestro CdeT y sus leyes conexas, son iuñs tantum, es decir que
permiten prueba en contrario por parte del empleador.

283
 XXII. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO.
¿Como se prueba?

El tema de! procedimiento de la prueba consiste, en

saber cuáles son las formas que es necesario respetar para
que la prueba producida se considere válida. Los instantes
que, en el transcurso del juicio se refieren a la actividad
probatoria son fundamentalmente tres: la proposición, la
solicitud de apertura a prueba, el ofrecimiento o petitorio, la
admisión y y el diligenciamiento.
I

La proposición: Es en la demanda y en la contestación

de la demanda en donde actor y demandado, deben no sólo
realizar sus afirmaciones, sino indicar los medios de prueba
que utilizarán para acreditar lo afirmado. De esa cuenta, los
medios de prueba no indicados en dichas oportunidades no
podrán ser aportados validamente al proceso. Para el
ofrecimiento de los medios de prueba no existe una fórmula
sacramental. El requisito queda satisfecho en los escritos de
demanda o de contestación, con la indicación de cuáles son los
medios de prueba que se ofrecen.
El CPCYM eri su art. 106 al regular el contenido de la
demanda, indica que en ella se fijarán las pruebas que van a
rendirse. Igual fijación se exige en la contestación de la
demanda (art. 118) y en la reconvención (art. 122). Por su parte
el art. 332 del Código de Trabajo prescribe que toda demanda
debe contener enumeración de los medios de prueba con que
se acreditarán los hechos, individualizándolos en forma clara y
concreta según su naturaleza. Y el art. 339 indica que a la
contestación de la demanda, la reconvención y la contestación
de ésta última, en su caso, le es aplicable lo dispuesto para la
demanda.

Solicitud de apertura a prueba: Cuando el juez de

oficio no abra la etapa de prueba, corresponde a las partes
solicitar que
el proceso se abra a prueba.

Ofrecimiento o Petitorio de prueba: Abierto a

prueba el proceso, ya sea de oficio por el juez o a solicitud de
parte, corresponde a las partes solicitarle al juez se incorporen

284
al proceso los medios de prueba que estime necesarias para
acreditar lo

285
afirmado en su oportunidad procesal. Es a través de! funcionario
judicial que se incorporan al proceso. Para ello es indispensable que el
proceso se encuentre en su fase probatoria o abierto a prueba y que el
interesado de aportarla al proceso, solicite su incorporación. Es lo que
se conoce como ofrecimiento.

El CPCYM en su art. 106 al regular el contenido de la

demanda, indica que en ella se fijarán las pruebas que van a rendirse.
Igual fijación se exige en la contestación de la demanda (art. 118) y en
la reconvención (art. 122). Por su parte el art. 332 del Código de
Trabajo prescribe que toda demanda debe contener enumeración de
los medios de prueba con que se acreditarán los hechos,
individualizándolos en forma clara y concreta según su naturaleza. Y el
art. 339 indica que a la contestación de la demanda, la reconvención y
la contestación de ésta última, en su caso, le es aplicable le dispuesto
para la demanda.
La Admisión: Para que los medios de prueba sean
incorporados legaimente al proceso es indispensable que el juez emita
resolución al respecto. Si son documentos, emite resolución
incorporándolos al proceso. Si se trata de declaración de parte,
declaración de testigos, reconocimiento judicial y dictamen de
expertos, debe señalar día y hora para su diligenciamiento.

Diligenciamiento de la prueba: Esta fase consiste en el

conjunto de actos procedimentales que es menester cumplir para
incorporar al proceso los distintos elementos de convicción propuestos
por las partes. De esa cuenta, formulada la solicitud por la parte y
accedido el petitorio por el juez, por medio de resolución, el tribunal
señalará día y hora para el diligenciamiento del medio de prueba, si se
trata de la declaración de testigos, de la declaración de parte y del
reconocimiento judicial. Si se trata de documentos, los incorpora sin
más al proceso. Ahora bien, si se trata de la prueba de expertos tiene
que seguirse un procedimiento, pero en principio, puede afirmarse que
el juez dicta resolución aceptando para su trámite dicho medio de
prueba.
Al respecto opinamos que la proposición de los medios de
prueba debe formularse en etapas bien definidas: la demanda y la
contestación de demanda. La siguiente fase, es la solicitud de que el
proceso se abra a prueba. Abierto el proceso a prueba, las partes le
formulan solicitud de que se tengan por ofrecidos los medios de prueba
y solicitan se diligencien los medios de prueba

286
1
individualizados. El juez le dará trámite a la solicitud y por medio de
resolución ordenará su recepción y señalará día y hora para su
recepción (salvo que sean documentos) y en esa oportunidad se
procederá a su diligenciamiento.
En nuestro medio, siguiendo el principio de la bilateralidad de la
instancia o de! contradictorio, debe comunicársele a la otra parte la
incorporación al proceso del medio de prueba solicitado. Así lo indica el
art. 129 del CPCYM, al prescribir que “Las pruebas se recibirán con
citación de la parte contraria; y sin este requisito no se tomarán en
consideración”.
Nuestro código de Trabajo en su art. 344 prescribe que será
rechazada de plano toda prueba que no hubiere sido propuesta
concretamente en la demanda, en la contestación de la demanda o en la
reconvención.
En el ramo penal, en principio, podemos indicar que los medios
de prueba que se diligenciarán serán aquellos que el tribunal de
sentencia indique en la resolución y fijación de audiencia, como parte de
la preparación del debate (arts. 350 y 351). Sin embargo el tribunal
puede, aún de oficio, ordenar el diligenciamiento de nuevos medios de
prueba, si así lo estima pertinente para conocer la verdad de los hechos.

'n

287
 XXIII. PRINCIPIOS QUE INFORMAN A LA PRUEBA
JUDICIAL
A continuación se refieren algunos de los principios que
informan la prueba judicial, de más fácil aplicación en nuestra legislación
procesal.

1. De la autorresponsabilidad
Este principio se refiere a que cada parte tiene la carga de
acreditar los hechos que ha afirmado en su oportunidad procesal
(demanda y contestación de la demanda, reconvención o contestación
de la reconvención), y que sean controvertidos, sea actor o demandado.
En esta acreditación, debe seguirse el procedimiento que la ley indica
para el efecto. En caso contrario, que la parte no pruebe los hechos
afirmados y controvertidos, sufre las consecuencias de su inactividad,
que consisten en no tener por acreditado el hecho afirmado.
El artículo 126 del CPCYM, en su primer párrafo prescribe que
“Las parles tienen la carga de demostrar sus proposiciones de hecho”. Y
el Código de Trabajo aún cuando no lo regula en forma expresa, no
podemos ignorar la supletoriedad del CPCYM, y que lo dispuesto por el
citado artículo 126, es de aplicación supletoria en lo laboral. Por su parte
el art. 181 del Código Procesal Penal, en su primer párrafo prescribe que
“Salvo que la ley penal disponga lo contrario, el Ministerio Público y los
tribunales tienen el deber de procurar, por si, la averiguación de la
verdad mediante los medios de prueba permitidos...”.

2. De la contradicción
Este principio implica que la prueba para ser valorada
positivamente debe haber sido producida con audiencia o con
intervención de la parte contraria, de modo que ésta haya tenido la
oportunidad de fiscalizarla.
El art. 129 del CPCYM prescribe en su primer párrafo que "Las
pruebas se recibirán con citación de la parte contraria; y si este
requisito no se tomarán en consideración". Por su parte el Código
de Trabajo y el Código Procesal Penal, no contienen una disposición
expresa, pero el hecho que el juicio sea oral y las pruebas se
recepclonen en audiencia, permite deducir que este principio está
inmerso en sus procedimientos. Respecto al proceso contencioso
administrativo, se aplica supletoriamente el CPCYM.
3. De la veracidad
“Si en el proceso debe reconstruirse o hacerse una vivencia de
cómo ocurrieron los hechos, para sobre ellos edificar la sentencia, las

287
pruebas deben estar exentas de malicia, de habilidad o de falsedades”
(Jairo Parra).
El artículo 18 de la LOJ determina que “Los derechos deben
ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”.
El CPCYM se refiere a la “obligación” que tienen las partes de
prestar declaración y si bien es cierto no indica en forma clara que debe
prestarse dicha declaración en forma veraz, se entiende que así debe
hacerse pues la declaración se realiza bajo juramento de decir verdad
(art. 130). Caso contrario hay sanciones penales por perjurio. Respecto
a los testigos se establece también la obligación de declarar bajo
juramento (arts. 142 y 149).
El Código de Trabajo se refiere a la obligación de concurrir al
tribunal que conoce del caso a prestar declaración testimonial,
pero no a la obligación de decir verdad. Por su parte el Código
Procesal Penal, es más explícito al respecto, pues en el art. 207 se
prescribe la obligación de todo habitante del país o persona que se
halle en él de concurrir a una citación con el fin de prestar declaración
testimonial; agregando que “Dicha declaración implica: 1) Exponer la
verdad de cuanto supiere y le fuere preguntado sobre el objeto de la
investigación. 2) el de no ocultar hechos, circunstancias o elementos
sobre el contenido déla misma”. Y el art. 219 indica que se le protesta
solemnemente para que diga la verdad, instruyéndosele sobre las
penas del falso testimonio, si no declara la verdad de lo que le conste.
Como referencia conviene recordar que nuestro Código Penal
nos indica que “Comete perjurio quien, ante autoridad competente,
jurare decir verdad y faltare a ella con malicia” (art. 459) y que “Comete
falso testimonio el testigo, intérprete, traductor o perito que en su
declaración o dictamenante autoridad competente... afirmare una
falsedad, se negare a declarar estando obligado a ello u ocultare la
verdad” (art. 460).

4. De la libre apreciación
“No se concibe un proceso moderno (civil, penal, laboral, etc.)
sin que el juez tenga libertad para apreciar las pruebas allegadas,
(
conforme a las reglas de la sana crítica” Devis Echandía). Sin
embargo en nuestro ordenamiento procesal sólo
el Código Procesal Penal, en su artículo 186, ha incorporado en forma
total la apreciación de la prueba por medio del sistema de la sana crítica;
no así los códigos procesal civil y mercantil y de trabajo, que en sus
artículos 127 y 261, respectivamente instituyen un sistema mixto de
valoración de la prueba (prueba tasada y reglas de la sana crítica)

288
5. De la adquisición procesal
Este principio denominado también, de la comunidad de la
prueba, consiste en que la-prueba una vez producida, es decir
diligenciada, e incorporada al proceso, deja de pertenecer a la parte que
la propuso y pasa a formar parte del proceso. En consecuencia no puede
renunciarse o desistirse. En el código de Procedimiento Civil colombiano
existe uria norma expresa al respecto. Sin embargo en nuestra
legislación procesal (civil, penal, laboral y contencioso administrativo) no
existe regulación expresa.

6. De la inmediación y de la dirección del juez en la producción

de la prueba
Este principio consiste en que el juez debe participar en forma
directa en la producción de la prueba. Previamente debe haber resuelto
favorablmente su admisión (por escrito o en forma verbal) ordenando su
diligenciamiento.
Este principio se encuentra incorporado en nuestra legislación
procesal; así el CPCYM, en su art. 129 lo recoge en los siguientes
términos: “El juez presidirá todas las diligencias de prueba”. En el mismo
sentido se pronuncia el CdeT, en su art. 321 al prescribir la
obligatoriedad de la permanencia del juez en el tribunal durante la
práctica de todas las diligencias de prueba; y el art. 344 indica que el juez
recibirá inmediatamente las pruebas ofrecidas.
Por su parte el CPP en su art. 354 (inmediación), es más
explícito al indicar que: “El debate se realizará con la presencia
ininterrumpida de los jueces llamados a dictar la sentencia, del inisterio
Público, del acusado, de su defensor y de las demás partes o sus
mandatarios...”. Y respecto a la inmediación del juez para la recepción de
la prueba durante el debate, el art. 375 lo regula en los siguientes
términos: “Después de la declaración del acusado, el presidente
procederá a recibir la prueba”. Y en la práctica sí se cumple, pues los
jueces están y tienen que estar presentes durante todo el desarrollo del
debate.

289
 Desafortunadamente la inmediación en la producción de d
la prueba en los procesos civiles, contencioso administrativos y h
laborales, no se cumple a cabalidad, salvo contadas excepciones.

7. De la publicidad
Este principio consiste en que la incorporación de pruebas d
al proceso debe realizarse en forma pública, con intervención de e
la parte contraria; por lo que no puede haber pruebas ocultas; lo r
cual tiene como consecuencia que una parte tiene derecho a ser
enterarada de las pruebas ofrecidas por la otra; el valor que el juzgador
le otorga cada prueba y a todas en su conjunto.
En nuestro ordenamiento procesal, únicamente el
procedimiento penal tiene la publicidad de las pruebas para el público
en general, porque el debate es oral y público, no así en los
procedimientos civil, laboral y contencioso adminsitrativo, en que la
publicidad se circunscribe a las partes y sus abogados.

8. De la necesidad de la prueba
Se ha indicado que en principio las partes necesitan acreditar
los hechos que han afirmado. De allí la necesidad de la prueba para que
el juez de la causa pueda tener por acreditado un hecho en sentencia.
De esa cuenta el juez no puede tomar en cuenta ninguna prueba que no
ha sido debidamente incorporada al proceso, quedándole prohibido
recurrir a su saber privado.

9. De la unidad de la prueba
Este principio está intimante vinculado con el de adquisición
procesal, pues la prueba una vez incorporada al proceso, el juez al
tener que apreciarla no lo hace por separado, es decir de un lado los
medios de prueba aportados por la parte actora y de otro lado los
medios aportados por la parte demandada, sino que valora la prueba en
conjunto, como un todo. En este sentido debe tomarse en cuenta que
“El principio de unidad de la prueba, íntimamente relacionado con el
sistema de la “sana crítica, impone como regla la consideración de la
prueba en su conjunto, pues muchas veces la certeza no se obtiene con
una evaluación aislada o fragmentaria de los elementos probatorios
incorporados a los autos, o sea, tomados uno por uno, sino
aprehendidos en su totalidad, ya que probanzas que individualmente
estudiadas pudiesen aparecer como débiles o imprecisas pueden
complementarse entre sí, de tal modo que unidas ileven al ánimo

290
del juez !a convicción acerca de la existencia o inexistencia de los
hechos discutidos en la litis" (Kielmanovich).

10. De la preclusión
Este principio nos indica que el ofrecimiento y la solicitud de
diligenciamiento de los medios de prueba, tienen que formularse en la
oportunidad procesal que señale la ley; caso contrario, ya no se podrá
hacerlo ni el juez permitirlo.
El CPCYM no dice nada al respecto de rechazar la solicitud
extemporánea de diligenciamiento de medios de prueba; sin embargo, el
segundo párrafo del art. 123 regula la ampliación del período de prueba a
diez días más, cuando sin culpa del interesado no hayan podido
practicarse las pruebas pedidas en tiempo. Sin embargo, estimamos que
conforme lo indica el profesor colombiano, una prueba cuyo
diligenciamiento se solicite fuera del período de prueba, debe ser
rechazada, por haber precluido la oportunidad procesal para solicitarla.
Respecto al juicio oral prescribe el art. 206, que las partes están
“obligadas” a concurrir a la primera audiencia con sus respectivos
medios de prueba.
El Código de Trabajo, en el art.344 indica que toda prueba que no
hubiere sido propuesta concretamente en la demanda o que no se
aduzca igualmente en la contestación o en la reconvención, será
rechazada de plano; y en el art. 356 es categórico al indicar que “Los
Tribunales de Trabajo y Previsión Social no admitirán pruebas
extemporáneas...”
Sin embargo el CPP, en su artículo 381, permite el
diligenciamiento de otros medios de prueba, en la fase del debate, en los
siguientes términos: “El tribunal podrá ordenar, aun de oficio, la
recepción de nuevos medios de prueba, si en el curso del debate
resultaren indispensables o manifiestamente útiles para eclarecer la
verdad. En este caso la audiencia será suspendida a petición de alguna
de las partes por un plazo no mayor de cinco días”.

11. Igualdad de oportunidades

Este principio significa que las partes deben disponer de
idénticas oportunidades para presentar o pedir la práctica de pruebas y
para contradecir las aducidas por la parte contraria.

12. De libertad
Este principio se refiere a que las partes deben tener la libertad
de acreditar los hechos afirmados, a través de todos los
medios de prueba pertinentes; lo cual significa que la ley no debe limitar

291
a las partes el acreditamiento de los mismos por cualquier medio de
prueba, decir que este principio se refiere no sólo a la posibilidad de
probar cualquier hecho que tenga relación con el proceso, sino que
dichos hechos puedan probarse por cualquier medio de prueba. En
este sentido, el art. 182 del CPP consagra este principio, al indicar que
“Se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la
correcta solución del caso por cualquier medio de prueba permitido
...”
Por su parte el CPCYM en su art. 128 prescribe en forma
taxativa los medios de prueba que las partes pueden utilizar para
acreditar sus afirmaciones, lo cual nos permite afirmar que no se
adhiere al principio de libertad probatoria. En el mismo sentido el
Código de Trabajo, que del art. 344 al 357 regula los medios de prueba
que se pueden ofrecer y diligenciar en el proceso laboral.

13. Interés público

Si partimos de la idea que la administración de justicia es un
tema de interés público, no podemos menos que concluir que siendo el
proceso el medio por el cual se hace justicia, por medio del cual se
persigue la paz social, es obvio que existe un interés público. La
administración de justicia solo se obtiene en la medida que se aplique la
norma adecuada a los hechos realmente ocurridos. “Para lograr esto es
indispensable que el conocimiento que el juez tenga de los hechos sea
lo más aproximado posible a la realidad, lo cual depende de los medios
probatorios empleados y de su veracidad “ (Azula Camacho).

14. Licitud
Este principio significa que los medios de prueba que se
incorporen al proceso, debe diligenciarse de conformidad con la ley, sin
violentar la normativa procedimental.
El CPP lo recoge en el art, 183, al indicar que "... Son
inadmisibles, en especial, los elementos de prueba obtenidos por un
medio prohibido, tales como la tortura, la indebida intromisión en la
intimidad del domicilio o residencia, la correspondencia, las
comunicaciones, los papeles y los archivos privados”. Y en el art. 186
agrega que todo elemento de prueba para ser valorado, debe de
haber sido obtenido por un procedimiento permitido e
incorporado al proceso conforme a las disposiciones de dicho
Código.

292
1

De donde se confirma nuestro criterio, en el sentido de que la

noción de prueba debe incluir también la referencia a que el elemento de
prueba incorporado al proceso debe haber sido cumpliendo las
formalidades legales, sin violación de los principios procesales que
informan la materia.

Por su parte el Código de Trabajo, en su art. 356 es categórico

al indicar que los Tribunales de Trabajo y previsión Social no admitirán
pruebas contrarias a derecho. El CPCYM en su art. 127 prescribe que los
jueces podrán rechazar de plano aquellos medios de prueba prohibidos
por la ley y que las decisiones que se dicten en este sentido son
inapelables, salvo el derecho de la parte que propuso el medio de prueba
de protestar y que el medio de prueba sea recibido por el tribunal que
conozca en segunda instancia, si fuere procedente.

293
 XXIV. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA:

1. Sistemas
Por valoración o apreciación de la prueba judicial se entiende la
operación mental que realiza el juez, cuando resuelve el fonmdo del
asunto sometido a su conocimiento, que tiene por fin conocer el mérito o
valor de convicción que pueda deducirse del contenido de las pruebas
que fueron diligenciadas en la etapa probatoria.
Respecto a los sistemas que existen para la valoración de la
prueba, los autores no se ponen de acuerdo, reinando las imprecisiones
terminológicas, como veremos. Así, unos son de la opinión que se
reducen a dos: el de la tarifa legal (con o sin atenuaciones) y el de
valoración personal por el juez o libertad de apreciación (Devis
Echandía). Para otros, existen dos sistemas: De la prueba tasada
legalmente y sistemas de libre apreciación de la prueba (prueba no
tasada): a) el sistema de la libre convicción, convicción moral o intima
convicción y b) el sistema de la sana crítica (Vescovi). Hay quienes
identifican el sistema de la libre convicción con la sana crítica (Vélez
Mariconde y Cafferata Ñores); y Couture se refiere a las pruebas
legales, las reglas de la sana crítica y la libre convicción, la cual identifica
con la íntima convicción.
Los sistemas de valoración de la prueba son los siguientes-
a. Prueba legal o tasada: La ley procesal es la que fija, de modo
general, el valor que tiene cada medio de prueba; de esa cuenta el quez
tiene que aplicarla, y resolver conforme la ley se lo ordena, aún cuando
esté convencido de lo contrario.

b. íntima convicción: La ley no establece regla alguna para la

apreciación de las pruebas; de esa cuenta, el juez es libre de
convencerse según su íntimo parecer, de la existencia o inexistencia de
los hechos de la causa valorando aquéllas según su leal saber y
entender. Debe agregársele la característica de la inexistencia de la
obligación de fundamentar las decisiones judiciales. Couture ha
afirmado que “Dentro de ese método el magistrado adquiere el
convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba
de autos y aun contra la prueba de autos”.
c. Libre convicción o sana crítica razonada: Establece la más
plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige, que las
conclusiones a que se llegue sean el fruto racional de las pruebas en
que se las apoye; de esa cuenta el juez debe motivar las resoluciones.
Nuestra legislación procesal, dependiendo de la materia, utiliza

295

j
los tres sistemas de valoración de la prueba antes relacionados. Así
nuestro Código Procesal Civil y Mercantil en el tercer párrafo del artículo
127, contempla dos sistemas: la prueba tasada y la sana crítica: “Los
tribunales, salvo texto en contrario, apreciarán el mérito de las pruebas
de acuerdo con las reglas de la sana crítica". Quiere ello decir que
cuando no haya texto que indique elvalor de una prueba, el sistema que
se utilizará será el de la sana crítica. Contrarío sensu, es decir, si hay
texto que indique el valor del medio de prueba, se aplicará lo que
indique la ley. Estamos en presencia de la prueba legal o tasada.
Veamos: el artículo 139, al regular el valor probatorio, prescribe que: la
confesión prestada legalmente produce plena prueba” y el 186 al hablar
de la autenticidad de los documentos, afirma que "Los documentos
autorizados por notario o por funcionario o empleado público en
ejercicio de su cargo, producen fe y hacen plena prueba, salvo el
derecho de las partes de redargüidos de nulidad o falsedad

En el mismo sentido se pronuncia el Código de Trabajo en su

artículo 361, al indicarnos que “Salvo disposición expresa en este
Código y con excepción de los documentos públicos y auténticos, déla
confesiópn judicial y de los hechos que personalmente compruebe el
juez, cuyo valor deberá estimarse de conformidad con las reglas del
Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil (hoy Codigo Procesal Civil y
Mercantil), la prueba se apreciará en conciencia, pero al analizarla el
juez obligatoriamente consignará los principios de equidad o de justicia
en que funde su criterio”.
Lo indicado por dicho artículo refiriéndose ai CPCYM, no se
presta a equívocos, pues hemos indicado que se refiere al sistema de la
prueba legal o tasada.
Lo que en el pasado dió lugar a distinta interpretación y todavía
hay quien se confunde, es en relación a la apreciación de la prueba en
conciencia. En efecto el profesor guatemalteco Mario López
Larrave ha opinado que el sistema que utiliza nuestro
Código de Trabajo respecto a! juicio ordinario, en lo que se refiere a la
apreciación en conciencia y no a la prueba legal o tasada, es que
nuestro sistema procesal laboral utiliza el sistema de apreciación de la
prueba de la sana crítica. Fundamenta su opinión en una serie de
principios que según él han venido consagrando la doctrina y la
jurisprudencia extranjera y que son aplicables al juicio ordinario de
trabajo:
1. La aplicación e interpretación del derecho no es posible en
conciencia.

296
1. Deben tenerse por establecidos únicamente los hechos que se
desprendan de las pruebas.
2. La apreciación en conciencia no puede llegar al extremo de pasar
inadvertidas las pruebas rendidas.
3. Tampoco la valoración en conciencia autoriza para falsear las
pruebas rendidas o para suponer otras.
4. No se puede fallar en conciencia, en contra de la prueba rendida o
fuera de ella .
5. El juez tiene obligación de expresar en los considerandos
(principios de equidad y demás) que tuvo para estimar o desestimar
la prueba, sin que baste decir escuetamente “después de valorar la
prueba en conciencia”, como se acostumbra por algunos de
nuestros tribunales privativos.

Se comparte la opinión del profesor guatemalteco, por la sencilla

razón de que si tomamos como referencia los conceptos que de cada
sistema, lo indicado por el Código de Trabajo en el sentido de que el juez
al analizar la prueba en conciencia "obligatoriamente consignará los
principios de equidad o de justicia en que funde su criterio", evidencia
que no es en conciencia o íntima convicción la forma en que el juez debe
valorar la prueba, pues el fallo tiene que razonarlo. Además nuestra Ley
del Organismo Judicial, al referirse al contenido de las sentencias, en su
artículo 147 prescribe la obligatoriedad de fundamentar el fallo;
circunstancia que no permite enmarcar a dicho sistema de valoración de
la prueba como en conciencia o íntima convicción.
Por lo anterior podemos afirmar que el sistema que utiliza nuestro
Código de Trabajo es el sistema de la sana crítica, en lo que se refiere al
juicio ordinario, no así en los procedimientos que regulan los conflictos
colectivos de carácter económico-social, en los que los Tribunales de
Conciliación y arbitraje, deben apreciar el resultado y el vaior de las
pruebas, según su legal saber y
entender, sin sujetarse a las reglas del Derecho Común, es decir el
derecho civil.
Por su parte nuestro Código Procesal Penal, en su artículo 186 al
referirse a la valoración de la prueba, nos indica en su primer párrafo
que "Todo elemento de prueba, para ser valorado, debe haber sido
obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al proceso
conforme a las disposiciones de éste Código” y en su segundo párrafo
agrega:’‘’Los elementos de prueba así incorporados se valorarán,
conforme el sistema de la sana crítica razonada, no pudiendo
someterse a otras limitaciones iegales que no sean las expresamente

297
previstas en éste Código”. De donde se desprende que nuestra
legislación procesal penal, ya abandonó el sistema tasado que era el
que imperaba con antelación y se adscribió al sistema de valoración de
la sana crítica.

2. Las reglas de la sana crítica

La sana crítica tiene su origen en la Ley de Enjuiciamiento Civil
española de 1855, la que en su artículo 317 prescribía: “Los jueces y
tribunales apreciarán, según las reglas de la sana crítica, la fuerza
probatoria de las declaraciones de testigos". Sin embargo Alcalá
Zamora y Castillo nos recuerda que dicho artículo tiene su
antecedente en el Reglamento para el Consejo Real de España de 30
de diciembre de 1846. Como referencia es oportuno indicar que dicho
articulado se refería a la valoración de la prueba testimonial y que con
el tiempo se amplió a los otros medios de prueba.
A pesar que en 1957, Sentís Melendo afirmaba que se podía
llegar a percibir qué son las reglas de la sana crítica, pero no se ha
llegado a establecer cuáles son esas regla; cabe preguntarnos: ¿Qué
es la sana crítica? Son pautas vaiorativas de la prueba, contingentes y
variables, que no sólo involucran un conjunto de reglas de lógica que
hacen al buen pensar y la observancia de ciertas máximas de
experiencia, sino también que quien las aplica tenga una clara
conciencia del tiempo y lugar donde actúa (Peyrano).
En este sentido los autores están de acuerdo en que las
reglas de la sana crítica están integradas por las leyes de la lógica y las
máximas de la experiencia.
Respecto a la lógica debemos tomar en cuenta que las reglas
de la sana crítica consisten, en su sentido formal en una operación
lógica. Sin olvidar tomar en cuenta los principios de la
lógica: de identidad, del tercero excluido, de falta de razón suficiente y el
de contradicción.
Por su parte las máximas de la experiencia (físicas, morales,
sicológicas, científicas, etc.) no tienen la permanencia de las reglas de la
lógica, pues son contingentes y variables en relación al tiempo y al lugar.

3. La prueba es libertad. La opinión de Santiago Sentís

Melendo
Sentís Melendo se opone a la clasificación tripartita, indicándo
que no puede admitir sana crítica y libre convicción como términos de
una clasificación, por la sencilla razón de que no son valores
homogéneos y menos aún especies de un género. Agrega que no son
equiparables. Recomienda que olvidemos aquello de que en el sistema

298
de la libre convicción el juez juzga con la prueba de autos, sin la prueba
de autos y aun contra ¡a prueba de autos, a que se refiere Couture, ya
que el juez sólo puede juzgar con la prueba de autos, nunca sin ella ni
contra ella. Lo que hará es darle uno u otro valor. Respecto a la prueba
legal indica que puede ser otra institución pero nunca la probatoria,
porque si el juez ha de dar a un elemento probatorio, un valor
determinado, indiscutible, estaremos ante un fenómeno de construcción
de la sentencia, de elaboración de la premisa menor del silogismo, pero
no estaremos ante un fenómeno probatorio; podrá ser un sucedáneo de
prueba pero jamas una prueba; y si el juez puede contemplar los
elementos probatorios sin sujeción a ninguna regla de lógica, tampoco
estaremos ante un fenómeno de valoración sino de prescindencia de
ella. Sólo la sana crítica es el único sistema que nos puede dar el
verdadero sentido de la valoración de las pruebas ya que el juez examina
con arreglo de normas de sana crítica, de sana lógica y lo expresa así en
la motivación de la sentencia. La prueba es libertad. Sin libertad no hay
prueba, podrá haber sucedáneos, sustitutivos de prueba, pero no
verdaderas pruebas.

299
"1

XXV. LA SENTENCIA

1. Concepto
La sentencia es el acto procesal por medio del cual el órgano
jurisdiccional, después de agotado el trámite del proceso, decide en
forma normal sobre la estimación o desestimación (total o parcial) de la
pretensión ejercitada por el actor.
Siendo la sentencia e! acto del órgano jurisdiccional por medio del
cual se pone fin en forma normal al proceso, la denominación debiera
reservarse con exclusividad a la resolución judicial en virtud de la cual el
órgano jurisdiccional competente, aplica las normas al caso concreto,
decidiendo la cuestión planteada por las partes (o por el MP, en su caso,
cuando interviene en calidad de parte) y no hacerla extensiva a otras
resoluciones, como sucede en la legislación uruguaya.

2. Naturaleza jurídica
Determinar la naturaleza de la sentencia realmente es hablar de
su esencia. En tal sentido nos adherimos a la corriente mayoritaria que
opina que la sentencia es un acto procesal del órgano jurisdiccional por
medio del cual se termina en forma normal un proceso.
La multiplicidad de doctrinas que se han vertido y se siguen
produciendo respecto a ella, se refieren a su estructura interna y a su
manifestación externa; lo que nos indica que la solución no es sencilla,
sino compleja.
Que la sentencia es un silogismo, es una doctrina que ha sido
rebatida, pues en cuanto operación lógica, reviste una complejidad
mucho mayor que la que la doctrina tradicional suponía. A pesar de ello,
la opinión mayoritaria insiste en indicar que la sentencia es un silogismo
o que está constituida por una serie de silogismos; sin embargo lo que si
es cierto y tampoco se puede negar, es que el juez desarrolla una
actividad intelectiva y ello nos ha llevado a vestirle con el ropaje del
silogismo, aún cuando es más complicado que esto.
Tampoco se puede negar que el juez cuando dicta sentencia
aplica el derecho objetivo al caso concreto, acogiendo o rechazando
la(s) pretensión(es) que se han planteado; pero esa voluntad que se
manifiesta en la sentencia no es la voluntad del juez o tribunal que la
dictó, sino del Estado al cual representa, pues la ley es manifestación del
Estado.
No se comparte la opinión que señala que la sentencia es un
proceso de interpretación de hechos y aplicación del derecho
(Gozaíni), pues si utilizáramos como herramienta un silogismo para
explicar lo afirmado, se constataría que la determinación de la premisa
301
mayor, no es una labor sencilla, pues será necesario seleccionar la
norma sobre la cual la operación judicial se va a producir. Esta labor
exige, ante todo, la búsqueda y captura de ia norma a través del
conjunto del material normativo. Exige además la atribución de una
carga de sentido a dicho material y, por último, la exclusión de la
aplicación de otras posibles normas (Luis Diez- Picazo).
Por otra parte pareciera que el deslinde entre los hechos y el
derecho fuera una tarea fácil, lo cual no es cierto, pues no es posible
deslindar radicalmente la “quaestio factí' y la “quaestio iuris”. Al
u
interpretar la quaestio factr muchas veces se realiza una operación de
valoración jurídica. Lo mismo sucede cuando se interpretan las normas,
ya que deben tomarse en cuenta los hechos. Vemos así que la escisión
entre los hechos y las normas nunca se da por completo, ya que los
hechos son tenidos en cuenta desde el punto de vista de las normas.
No debe olvidarse que la sentencia constituye un acto mental
indiviso. Lo cierto es que opera sobre una realidad absolutamente
distinta en su esencia a la de la ley: sobre la pretensión de una parte; y
que esta específica realidad es la que la explica, puesto que la esencia
de la sentencia la constituye, en definitiva, el ser la actuación o la
denegación de la actuación de una pretensión de conocimiento.
Obviamente al pronunciarse sobre la actuación o denegación de la
pretensión formulada, ello constituye una voluntad, no del juez o
tribunal sino de la ley. Por lo que podemos concluir que la sentencia
como acto procesal del órgano jurisdiccional que termina un proceso,
está constituido por el elemento intelectivo que realiza el juez para
arribar a una conclusión y el volitivo plasmado en la sentencia.

3. Requisitos de la sentencia
La LOJ en su art. 143, indica que toda resolución judicial (debe
incluirse a la sentencia) llevará necesariamente, el nombre del tribunal
que la dicte, el lugar, la fecha, el contenido, la cita de leyes y las firmas
completas del juez, del magistrado o de los magistrados, en su caso y
del secretario, o sólo la de éste cuando esté legalmente autorizado para
dictar providencias o decretos
de puro trámite. El art. 147 de la misma ley indica que las sentencias se
redactarán expresando:
a) Nombre completo, razón social o denominación y domicilio de los
litigantes, en su caso, de las personas que los hubieren representado; y
el nombre de los abogados de cada parte.
a) Clase y tipo de proceso, y el objeto sobre el que versó, en relación a
los hechos.
b) Se consignará en párrafos separados resúmenes sobre el memorial

302
 de demanda, Su contestación, la reconvención, las excepciones
interpuestas y los hechos que se hubieren sujetado a prueba.
c) Las consideraciones de derecho que harán mérito del valor de las
pruebas rendidas y de cuales de los hechos sujetos a discusión se
estiman probados, se expondrán, asimismo, las doctrinas
fundamentales de derecho y principios que sean aplicables al caso
y se analizarán las leyes en que se apoyen los razonamientos en
que descanse la sentencia.
d) La parte resolutiva, que contendrá decisiones expresas y precisas,
congruentes con el objeto del proceso.
El art. 148 de la LOJ, indica que las sentencias de segunda
instancia contendrán un resumen de la sentencia recurrida
rectificándose los hechos que hayan sido relacionados con exactitud: los
puntos que hayan sido objeto del proceso o respecto a los cuales
hubiere controversia; el extracto de las pruebas aportadas y de las
alegaciones de las partes contendientes; la relación precisa de los
extremos impugnados en la sentencia recurrida con las consideraciones
de derecho invocadas en la impugnación; el estudio hecho por el tribunal
de todas las leyes invocadas, haciendo el análisis de las conclusiones en
las que fundamenta su resolución, señalando cuanto confirma, modifica
o revoca de la sentencia recurrida.
Por su parte el art. 149 regula las sentencias de casación,
indicando que contendrán un resumen de la sentencia recurrida; la
exposición concreta de los motivos y submotivos alegados y las
consideraciones acerca de cada uno de los motivos o submotivos
invocados por las partes recurrentes juntamente con el análisis de!
tribunal relativo a las leyes o doctrinas legales que estimó aplicables al
caso y sobre tal fundamentación, la resolución que en ley y en doctrina
proceda.
A pesar de que la LOJ contiene los requisitos de la sentencia,
estos son generales para todos los procesos; de esa
cuenta el CPP en su art. 389 regula los requisitos de la sentencia penal,
prescribiendo que contendrá:
o
1 . La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el
nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para
determinar su identidad personal; si la acusación corresponde al
Ministerio Público; si hay querellante adhesivo sus nombres y apellidos.
Cuando se ejerza la acción civil, el nombre y apellido del actor civil y, en
su caso, del tercero civilmente demandado.
o
2 . La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan
sido objeto de la acusación o de su ampliación, y dei auto de apertura

303
del juicio; los daños cuya reparación reclama del actor civil y su
pretensión reparatoria.
o
3 . La determinación precisa y circunstanciada del hecho que e!
tribunal estime acreditado.
o
4 . Los razonamientos que inducen al tribunal a condenar o
absolver.
o
5 . La parte resolutiva, con mención de las disposiciones
legales aplicables y
o
6 . La firma de los jueces.
Adicionalmente el art. 392 indica que la sentencia condenatoria
fijará las penas y medidas de seguridad y corrección que corresponda.
También determinará la suspensión condicional de la pena y cuando
procediere, las obligaciones que deberá cumplir el condenado y, en su
caso, unificará las penas, cuando fuere posible. La sentencia decidirá
también sobre las costas y sobre la entrega de los objetos secuestrados
a quien el tribunal estime con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de
los reclamos que correspondieren ante los tribunaels competentes;
decidirá también sobre el decomiso y destrucción, previstos en la ley
penal. Cuando la sentencia establezca la falsedad de un documento, el
tribunal mandará inscribir en él una nota marginal sobre la falsedad, con
indicación del tribunal, del procedimiento en e! cual se dictó la sentencia
y de la fecha de su pronunciamiento. Cuando el documento esté inscrito
en un registro oficial, o cuando determine una constancia o su
modificación en él, también se mandará inscribir en el registro.
En relación a la acción civil, ei art. 393 CPP, prescribe que
cuando se haya ejercitado la acción civil y la pretensión se haya
mantenido hasta la sentencia, sea condenatoria o absolutoria, resolverá
expresamente sobre la cuestión, fijando la forma de
reponer las cosas al estado anterior o, si fuera el caso, la indemnización
correspondiente.
Desde el punto de vista doctrinario, las formas que deben
revestir las distintas sentencias, tanto en su redacción (formalidades
extrínsecas), como en su contenido (formalidades intrínsecas), es de
cumplimiento imperativo y su omisión, en consecuencia, es causa de
nulidad.

A) Formalidades extrínsecas:
La sentencia es la resolución que documenta y constata el juicio
del juez sobre la cuestión sometida a su decisión, y como tai reviste los
caracteres de un instrumento público, pues se trata de un acto otorgado
por un funcionario público en ejercicio de sus atribuciones y en la forma
en que las leyes prescriben. A tal efecto se señalan los siguientes: fecha,

304
 idioma, escritura y firma.
Al respecto nuestra LOJ en su art. 143, indica que toda
resolución judicial llevará, necesariamente, el nombre de! tribunal que la
dicte, el lugar, la fecha, su contenido, cita de leyes y las firmas completas
del juez, del magistrado o de los magistrados, en su caso y del
secretario, o sólo la de éste cuando esté legalmente autorizado para
dictar providencias o decretos de puro tramite.

B) Formalidades intrínsecas:
I. Exposición de los hechos. Parte de la sentencia
denominada resultandos porque se consigna en ella lo que resulta de
los autos, el juez hace un resumen de la demanda y de su contestación,
así como de los trámites del expediente hasta el día de la vista. Su
omisión total causa la nulidad de la sentencia.
o
1 . Designación de las partes. Es necesario que se las designe
expresamente con los nombres completos. Si actúan por
representantes, se hará constar esta circunstancia.
o
2 . Consignación de los hechos. El juez hará un resumen de los
hechos expuestos por el actor en su demanda y por el demandado en su
contestación, así como lo que resulte de la reconvención, y de su
contestación, en su caso
o
3 . Objeto del litigio. No es indispensable nombrar la pretensión
deducida, ya que su omisión no afecta la sentencia, bastando que el juez
se refiera a los preceptos legales pertinentes. En cambio es
indispensable establecer el objeto de la demanda, porque constituye uno
de los elementos de la cosa juzgada.
o
4 . Causa de la demanda. Es este otro elemento de la
pretensión que el juez debe consignar con claridad, pues constituye un
elemento de la cosa juzgada.
o
5 . Relación de los trámites del juicio. El juez hará mención de
los trámites e incidencias del proceso.
II. Aplicación del derecho. Es la segunda parte de la
demanda llamada considerandos, en la cual el juez aplica el derecho,
operación que comprende tres partes: la reconstrucción de los hechos,
la determinación de la norma aplicable y el examen de los requisitos
para la procedencia de la acción (pretensión).
o
1 . Examen de la prueba. Para el reconstrucción de los hechos
el juez actúa como lo hace un historiador: examina documentos, analiza
las declaraciones de los testigos, aprecia los informes de los peritos,
establece presunciones, etc. lo cual le permite comprobar la existencia
o inexistencia de los hechos alegados por las partes, estableciendo si
ellos han sido alegados en tiempo oportuno, si son conducentes a los

305
efectos de la litis y si la prueba rendida se ajusta a las prescripciones
legales.
o
2 . Determinación de la norma aplicable. Establecidos los
hechos, el juez procede a valorar su significación jurídica. Para ese
efecto el juez comienza dentro de los tipos que la ley considera al
formular las categorías de los actos jurídicos, lo que le conduce a la
calificación de la pretensión y a la determinación de la norma aplicable.
En la calificación de la pretensión y en la determinación de la norma e!
juez actúa con independencia de las partes, en virtud del principio iura
novit curia. Puede en consecuencia el juez, apartándose de los
términos materiales de las pretensiones deducidas, rectificar la
calificación que de ellas hicieren las partes, o aplicar una norma que no
hubieren invocado.
o
3 . Examen de las condiciones de la pretensión. Establecidos
los hechos y determinada la norma que rige la cuestión en litigio, el juez
resolverá sobre la procedencia o improcedencia de la pretensión
deducida. El acogimiento de la demanda en la sentencia está
supeditado a la concurrencia de las condiciones exigidas para la
admisibilidad de la acción (pretensión): derecho (Es necesario que la
situación concreta que la demanda plantea esté amparada por una
norma, en razón de que los hechos comprobados coinciden con los
supuestos de la misma. La falta de derecho resultará, entonces, de la
inexistencia del hecho constitutivo, afirmado por el actor en la demanda
o de la existencia de un hecho impeditivo, modificativo o extintivo,
alegado y probado por el demandado o que el juez pueda estimar de
oficio), calidad (es la conformidad entre el sujeto que deduce la demanda
y aquel a quien la norma ampara -legitimación activa- ; y la conformidad
entre el sujeto a quien se demanda y aquel contra el cual la norma
ampara -legitimación pasiva-; e interés (no basta justificar el derecho,
sino que es necesario tener interés en el pronunciamiento, porque sólo
con esta condición se pone en juego la actividad jurisdiccional: sin
interés no hay acción (pretensión).
III. Decisión. Es la parte llamada dispositiva, donde el juez
pronuncia su fallo y es ella la que produce los efectos de cosa juzgada.

4. Partes de la sentencia
Como hemos visto la sentencia está estructurada en tres partes
bien delimitadas y de importancia diferente: los resultandos, los
considerandos, y el fallo (parte declarativa).
Los resultandos son aquellos que tienen por finalidad
individualizar los sujetos de la pretensión y precisar el objeto sobre el
que debe recaer el pronunciamiento. No debe olvidarse que este

306
apartado, como formalidad esencial de la resolución, debe contener la
identificación del órgano jurisdiccional que emite la sentencia, lugar y
fecha..
Los considerandos contienen el análisis jurídico del caso, en
donde ei órgano jurisdiccional valora los medios de prueba diligenciados
de conformidad con la ley, expresando las razones legales por las cuales
estima o desestima las pretensiones formuladas, así como las
excepciones planteadas. De conformidad con ia LOJ, existe el deber del
juez de fundamentar su convicción, bajo pena de nulidad.
La pade final, es decir el fallo o parte declarativa, en la cual el
órgano jurisdiccional se pronuncia respecto a todos los puntos litigiosos
que fueron objeto del debate, es decir no solamente sobre las
pretensiones deducidas en el juicio por el actor en su demanda, sino,
también, sobre las excepciones planteadas por el demandado...

1. De la congruencia de la sentencia
La congruencia es el principio procesal, por medio del cual el
juez en la sentencia debe pronunciarse respecto a todos los puntos
litigiosos que fueron objeto del debate. De esa cuenta, el

307
juez tiene el deber procesal de pronunciarse de conformidad a lo
solicitado y probado (secundum allegata etprobata), por las partes,
con el impedimento de pronunciarse respecto a cuestiones que no le
hubiesen sido planteadas.
Debe observarse que este principio se aplica, a todas las
resoluciones que emita el juez y no sóio a la sentencia, en la clase de
juicio que sea.
La congruencia como principio que informa a la sentencia,
debe tomar en cuenta que:
o
1 . La sentencia sólo puede y debe referirse a las partes en el
juicio: Derivado de lo cual las partes (actor y demandado), como sujetos
de la relación jurídico-procesal, serán los sujetos del pronunciamiento,
ya sea absolutorio o condenatorio (total o parcial); por lo que la
sentencia que fallase a favor o en contra de quien no ha intervenido en
aquella, sería nula
o
2 . La sentencia debe recaer sobre el objeto reclamado en la
demanda y lo opuesto en la contestación de la demanda: El juez debe
pronunciarse sobre todos los puntos litigiosos que fueron objeto del
debate. Ni más ni menos.
o
3 . La sentencia debe pronunciarse con arreglo a la causa
invocada en la demanda: Relacionado con el punto anterior, si el actor
reclama una cosa a título de arrendante, no puede ei juez ordena su
entrega a título de propietario. Igualmente será nula la sentencia que se
pronuncie sobre una excepción no deducida en juicio o que no fue
planteada en la contestación de la demanda, sino posteriormente. En
igual forma sobre una pretensión no deducía en la demanda.

Cuando hablamos de congruencia inmediatamente nos salta a

la mente lo relativo a la incongruencia, la cual se produce cuando el
principio de atendibilidad de lo pedido se infringe en una forma
cuantitativa, concediendo más de lo pretendido por elector, menos de lo
admitido por el demandado (más de lo resistido) o cosa distinta de lo
controvertido (Aragoneses). Estamos en presencia de los conceptos de
“ultra petita", “citra petita” y “extra petita".
Existe “ultra petita” cuando el órgano jurisdiccional al
pronunciar su fallo concede más de lo pretendido por el actor, más de lo
resistido por el demandado o por actuar el juez de la causa en exceso de
las facultades otorgadas por ia ley. “Citra petita”, existe cuando la
sentencia omite decidir sobre alguno de
los puntos litigiosos que fueron postulados en su oportunidad procesal
por las partes. Y “extra petita’’ cuando alguna de las pretensiones sea
sustituida por otra que las partes no formularon. “La incongruencia que
308'
 entonces se produce, incongruencia mixta, puesto que se omite uno de
los puntos necesarios y se añade indebidamente otro; existe, por
ejemplo, cuando el demandante solicita la rescisión de un contrato y en
el fallo se declara su nulidad” (Aragoneses).

El CPCYM en su art. 26 al regular la concordancia entre la

petición y el fallo indica que “El juez deberá dictar su fallo congruente con
la demanda y no podrá resolver de oficio sobre excepciones que sólo
pueden ser propuestas por las partes”.
Por su parte el CdeT en el párrafo primero del art. 364 se refiere
específicamente a la congruencia de las sentencias, en los siguientes
términos: “ Las sentencias se dictarán en forma clara y precisa,
haciéndose en eilas las declaraciones que procedan y sean congruentes
con la demanda, condenando o absolviendo, total o parcialmente, al
demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido
objeto de debate”.

Sin embargo, en lo que se refiere al Arbitraje, el art. 403 del

citado CdeT, no acoge en forma categórica el principio de congruencia,
pues permite que el Tribunal resuelva ultra petita. Veamos: “La
sentencia resolverá por separado las peticiones de derecho de las que
importen reivindicaciones económicas o sociales , que la ley imponga o
determine y que estén entregadas a la voluntad de las partes en
conflicto. En cuanto a esas últimas puede el Tribunal de Arbitraje resolver
con entera libertad y en conciencia, negando o accediendo, total o
parcialmente, a lo pedido y aún concediendo cosas distintas de las
solicitadas”. Como vemos el Tribunal de Arbitraje puede dictar sentencia
ultrapetita, es decir resolviendo más allá de lo pedido.
Al respecto la LCA, en su art. 45 al resolver lo relativo a la
sentencia prescribe que:”La sentencia examinará en su totalidad la
juridicidad del acto o resolución cuestionada pudiéndola revocar,
confirmar o modificar, sin que el tribunal esté limitado por lo
expresamente impugnado o el agravio invocado”. De donde se
desprende que el tribunal puede resolver extra petita.
El CCP regula la congruencia de la sentencia en su art. 388
bajo el acápite “sentencia y acusación”: “La sentencia no podrá dar por
acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la
acusación y en el auto de apertura del juicio o, en su caso, en la
ampliación de la acusación, salvo cuando favorezca al acusado. En la
sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta
de aquella de la acusación o de la del auto de apertura del juicio, o
imponer penas mayores o menores que la pedida por el Ministerio

309
Público”.
En materia penal debe tomarse en cuenta que el objeto de la
sentencia es el objeto del proceso, es decir el hecho designado en el
auto de apertura del proceso, como acontecimiento histórico; de lo cual
se deriva que "Se debe salvaguardar la identidad del objeto del
proceso; lo cual significa que el tribunal sólo puede juzgar sobre el
“hecho" circunscripto por el auto de apertura (Claus Roxin).

6. Clases de sentencia
Los distintos autores utilizan diferentes criterios para clasificar
a las sentencias. Unos las clasifican atendiendo a si acogen o no la
pretensión hecha valer. Así las clasifican en estimatorias o
desestimatorias. Dependiendo si el órgano jurisdiccional ha conocido
en primer o segundo grado, se les decomina como sentencias de
primera o de segunda instancia. Por razón de la materia, en sentencia
penal, civil, contencioso- administrativa, de amparo, etc. Si lo que se
atiende es el derecho sustancial o material que ellas ponen en vigor, se
les clasifica en declarativas, de condena, constitutivas y cautelares. Sin
embargo somos de la opinión que la sentencia como acto procesal que
pone fin en forma normal al proceso es una, como uno es el proceso;
sin embargo como ilustración a los estudiantes de la materia, haremos
referencia a la siguiente clasificación, que las divide en declarativas, de
condena y constitutivas.

Declarativas, son aquellas que tienen por objeto la pura

declaración de la existencia de un derecho.
Constitutivas, son aquellas que crean, modifican o extinguen
un estado jurídico, por ejemplo, la disolución del vínculo matrimonial
(divorcio) o la declaratoria de la paternidad/filiación; sin limitarse a la
mera declaración de un derecho y sin establecer
una condena al cumplimiento de una prestación deriva de la constitución
del estado jurídico.
De condena son aquellas que imponen el cumplimiento de
una prestación, ya sea en sentido positivo (dar, hacer), ya sea en sentido
negativo (no hacer, abstenerse).

310
 XXVI. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

1. Concepto
Los medios de impugnación son los actos procesales de la
parte que se estima agraviada por un acto del órgano jurisdiccional, por
lo acude al mismo o al superior jerárquico, solicitando se revoque o
anule, de conformidad con el procedimiento previsto en la ley.
¿Qué se entiende por agravio? El agravio es la injusticia, la
ofensa, el perjuicio material o moral que una de las partes o ambas
estiman que un acto procedimental del órgano jurisdiccional le ocasiona
y en consecuencia solicitan sea revisado y dejado sin efecto, ya sea por
el órgano jurisdiccional que lo produjo o su inmediato superior.

Aún cuando la mayoría de los autores que abordan el tema de

los medios de impugnación, se refieren directamente a los recursos,
adelantemos que según nuestra opinión los medios de impugnación son
el género y los recursos y los remedios procesales la especie. Al
respecto nuestro Código de Trabajo se refiere específicamente a los
recursos, no así el CPCYM y el CPP. Efectivamente nuestras
legislaciones procesales civil y penal, a pesar de que se refieren a los
medios de impugnación en general, al abordar los distintos medios de
impugnación se denota que no hacen distingo alguno y que por el
contrario los abordan todos refiriéndose a ellos como recurso.

2. Fundamentos
Los autores están de acuerdo en que el fundamento de los
medios de impugnación reside en la posibilidad del error por parte del
juez o tribunal, cuando aplica las normas materiales o procesales.
También se señala un argumento de orden psicológico, ya que se trata
de infundir seguridad a las partes, garantizándoles que el mismo juez u
otro de mayor jerarquía, realizará un nuevo examen del acto
jurisdiccional, con el objeto de establecer si está apegado a la ley.
¿A que errores nos referimos? Aquí nos referimos a todas las
actuaciones del juez, cuando éste tramita el proceso y cuando resuelve
sus incidencias o el fondo del asunto.
3. Presupuestos de los medios de impugnación
Los elementos de los medios de impugnación son el acto
impugnable, el acto impugnativo, el procedimiento de impugnación y la
resolución conclusiva del medio de impugnación.
1. El acto impugnable: Dentro del acto impugnable no debe
incluirse únicamente las resoluciones que provee el órgano
jurisdiccional cuando tramita y resuelve el proceso sino todo acto,

313
actividad, conducta o resolución del juez que no esté apegada a la ley,
ya sea que esté afectado de deficiencia, error, ilegalidad e injusticia y
que afecte un interes legitimo de una o ambas partes, respecto del cual
la ley procesal provee un medio de impugnación tendente a corregirlo,
modificarlo, revocarlo o anularlo.
2. El acto impugnativo: Consiste en la manifestación de la
parte que se considera agraviada por el acto del juez que tramita el
proceso, ya sea en forma verbal o escrita, como lo permita la ley de la
materia, impugnando el actuar del órgano jurisdiccional, a efecto de que
se modifique, revoque, anule, corrija o regularice el acto afectado de
irregularidad, ya sea por la misma autoridad que provoco el acto o por la
inmediata superior.
3. El procedimiento de impugnación: El procedimiento
que la ley señala para que se tramite y resuelva la impugnación
planteada.
4. La resolución conclusiva del medio de impugnación:
Consiste en la resolución que debe proferir el órgano jurisdiccional que
resuelve la impugnación, después de concluido el tramite
correspondiente (audiencia a la otra parte y recepción de pruebas, en su
caso).
Adicionalmente deben tomarse en cuenta los presupuestos de
admisibilidad siguientes: A) subjetivos: a) Competencia, b) Legitimación;
y B) Objetivos: a) Recurribilidad de la resolución, b) Plazo, c)
Fundamentacion y d) Gravamen.

A) Subjetivos:
a) Competencia: Qué órgano jurisdiccional es el competente
para conocer del recurso. En este caso, el juez o tribunal que le da
trámite a la impugnación, elevará el expediente al órgano jurisdiccional
competente o conocerá él mismo, según el caso.
En nuestra legislación procesal, la ley al regular cada
medio de impugnación expresamente indica el órgano competente
para conocerlo, asi como el procedimiento a seguir
b) Legitimación: Se trata de determinar quién tiene la calidad
para impugnar el fallo. En nuestro CPCYM al referirse a la nulidad se
indica que no puede plantearlo quien ha dado lugar a la irregularidad
cuya nulidad se plantea.

B) Objetivos:
a) Recurribilidad de la resolución: Si la resolución proferida por
el órgano jurisdiccional es susceptible de ser impugnada. En nuestra

314
legislación procesal cada medio de impugnación nos indica qué
resoluciones son recurribles.
b) Plazo: Los recursos deben interponerse necesariamente
dentro del plazo previsto por la ley. Al respecto la LOJ en el segundo
párrafo del art. 46 prescribe que “Si se tratare de la interposición de un
recurso, el plazo se computará a partir del momento en que se inicia la
jornada laborable del día hábil inmediato siguiente.”; y aunque no lo diga
nuestra ley, se entiende que la resolución quedará firme si no se recurre
dentro del plazo legal.
c) Fundamentacion: En nuestra legislación procesa! no penal
(civil, laboral y contencioso administrativo) al interponerse todos los
remedios procesales, y el recurso extraordinario de Casación, deben
fundamentarse. No sucede lo mismo con el recurso de apelación en el
orden civil y laboral, en donde basta indicar que se interpone el recurso
para que se le de tramite (La fundamentacion debe realizarse al
evacuarse la audiencia que concede el tribunal ad quem).
En el orden procesal penal al plantearse la apelación debe
indicarse el motivo en el cual se funda, de lo contrario no le dan trámite.
Al respecto el segundo párrafo del art. 399 del CPP indica que “Si
existiesen defecto u omisión de forma o de fondo, el tribunal lo hará
saber al interponente dándole audiencia por tres días, contados a partir
de la notificación al recurrente, para que lo amplíe o corrija,
respectivamente”.

Nuestro CPP en su Exposición de Motivos al referirse a los

medios de impugnación aceptando los criterios modernos, indica que
para que procedan se requiere como presupuestos generales: 1) ser
agraviado y expresar los motivos de la afectación;
2) ser parte legítimamente constituida o afectada por la sentencia;
3) cumplir con los requisitos de forma establecidos e interponerlo en el
plazo legal; y 4) que la resolución sea impugnable.
4. Clasificación de los medios de impugnación
Desde el punto de vista doctrinario se han presentado varias
clasificaciones:
4.1. Desde el punto de vista del órgano que conoce y
resuelve la impugnación: Se toma en cuenta quien es el órgano
competente para conocer de la tramitación y resolución del medio de
impugnación, es decir si corresponde al mismo órgano jurisdiccional
que emitió el acto procedimental impugnado o al inmediato superior.
Si el órgano jurisdiccional que produce el acto impugnado es el
que tramita y resuelve la impugnación, se le denomina Remedios

315
procesales. Por el contrario, si el órgano jurisdiccional que tramita y
resuelve la impugnación, es el órgano inmediato superior del que
produjo el acto impugnado se le denomina Recursos.
4.2. Dependiendo del ógano competente para conocer dei
recurso: Se dividen en recursos no devolutivos y recursos
devolutivos.
La doctrina a los recursos no devolutivos los ha denominado
remedios y a los recursos devolutivos recursos.
Montero Aroca nos enseña que la palabra “devolutivo”
respondió en sus orígenes, a una determinada manera de entender el
ejercicio de la jurisdicción. Cuando ésta, primero se entiende detentada
por el Rey, que la delega en los tribunales y, posteriormente, cuando se
establece que sólo las Chancillerías y las Audiencias ejercen
jurisdicción propia, siendo la jurisdicción de los jueces de primera
instancia meramente delegada, el que e! recurrente pidiera que el
asunto pasara al tribunal del recurso suponía “devolver” la jurisdicción a
quien la habia delegado. Sin embargo hay que tomar en cuenta que es
evidente que la palabra ‘devolutivo’ no puede entenderse hoy con ese
significado, pues todos los órganos jurisdiccionales ejercen la misma
jurisdicción (en cuanto potestad), siendo distinto sólo el ámbito
competenciai en el que esa potestad es ejercitada. Naturalmente
cuando hoy se habla de efecto devolutivo lo que se está diciendo es que
el órgano judicial competente para conocer del medio de impugnación
no puede ser el mismo que dictó la resolución que se impugna, sino que
ha de ser un órgano distinto.
4.3. Los recursos propiamente dichos se dividen en
ordinarios y extraordinarios. Respecto a los ordinarios “la ley no
establece un numerus clausus de motivos que condicionan su admisión
y, consiguientemente, tampoco la limitación de los poderes del tribunal
ad quem; en el recurso de apelación que es el ordinario tipo, no existen
motivos determinados por la ley y los órganos a quo y ad quem tienen
los mismos poderes frente a la controversia, aunque siempre es posible
que la parte recurrente delimite el marco de aquello de lo que recurre”
(Montero Aroca). Es el caso del recurso de apelación en la legislación
civil y laboral, en que basta y sobra que el recurrente indique que
interpone el recurso de apelación, no siendo necesario indicar motivos
de impugnación, aunque estos hay que indicarlos cuando el tribunal
superior da audiencia al interponente del recurso, pues de lo contrario el
tribunal que conoce del recurso no tendría los elementos de juicio para
conocer del recurso y saber si el fallo está apegado a derecho.
En los recursos extraordinarios, la ley en forma puntual señala

316
 los motivos por los cuales se puede hacer valer la impugnación, los
cuales se constituyen en requisitos de admisión, sirviendo al mismo
tiempo para delimitar los poderes del tribunal superior que conoce del
recurso. Es el caso del recurso de Casación (civil y penal) y el recurso de
Apelación Especial en el orden procesal penal, que se señalan los
motivos por los que pueden plantearse, los cuales están indicados
expresamente en la ¡ey, lo que delimita los poderes de conocimiento del
tribunal a lo efectivamente impugnado.

5. Efectos de la Interposición de los medios de prueba

La interposición de un medio de impugnación produce los
siguientes efectos:
1. No produce el efecto de firmeza: La resolución que se
impugna, por el hecho de la impugnación no adquiere firmeza.
Efectivamente, la presentación del mediode impugnación (verbal o por
escrito, según sea el caso) significa que la resolución recurrida no se
convierte en firme. Si la es de trámite o interlocutoria (no hay
pronunciamiento sobre el fondo del asunto), el medio de impugnación
contra ella implica sólo que no se convierte en firme, con lo que el
recurso produce sólo consecuencias procesales; pero si la resolución
impugnada es la se pronuncia sobre el fondo del asunto, el fallo no
produce firmeza, y la consecuencia es que
no se ha producido cosa jugada material, pues el proceso sigue
pendiente.
2. Prohibición de la reformatio in peius o reforma en peor:
Este principio se refiere a que el fallo que pronuncie el órgano
jurisdiccional que resuelva el recurso planteado tendrá que producirse
dentro del ámbito de lo recurrido por la parte que impugna.

1. Nuestra legislación procesal

El CPCYM se refiere a la “impugnación de las resoluciones
judiciales”, en forma general en el libro sexto, pero no los clasifica; sin
embargo al regular la revocatoria y la casación indica que son recursos.
Tomando como referencia la clasificación de remedios y recursos,
digamos que son remedios: la aclaración, la ampliación, la revocatoria,
la reposición, la nulidad; y recursos, la apelación (ordinario) y la
casación (extraordinario).
La LCA, en su art. 27 prescribe que son admisibles los
recursos que contemplen las normas que regulan el proceso civil,
incluso el de casación, contra las sentencias y autos definitivos que

317
pongan fin al proceso, pero es categórico al indicar que no procede el
recurso de apelación. Lo anterior porque el proceso contencioso
administrativo es de única instancia, como lo indica el art. 18 de la
misma ley.
Por su parte el CdeT, no hace distingos entre los medios de
impugnación, sino que los engloba en el apartado “Recursos", en los
que incluye a la revocatoria, la nulidad, la aclaración y ampliación, la
apelación, el recurso de responsabilidad contra los titulares de los
Tribunales de trabajo y Previsión Social (que no es propiamente un
medio de impugnación) y el recurso de rectificación (arts. 365 y 366).
El CPP en su libro Tercero como acápite se refiere a las
“Impugnaciones”; sin embargo al abordar el tema los identifica como:
“Recursos”, y específicamente desarrolla los siguientes: Reposición,
apelación (general), queja, apelación especial, casación y revisión; que
como vemos no todos son “recursos".

318
 XXVII. LA COSA JUZGADA.

1. Concepto
Cosa juzgada es la versión de la fórmula latina res
iudicata donde res significa la materia del juicio y por tanto la
litis; por lo que en virtud del juicio pronunciado por el juez, la
res in ¡udicium deducía se convierte en iudicata
(Carnelutti). En el mismo sentido se pronuncia Fenech al
indicarnos que el sustantivo cosa indica el objeto del proceso,
el adjetivo juzgada indica la situación en que la cosa-objeto
se encuentra cuando definitivamente ha sido resuelta. El
efecto de la cosa juzgada es el efecto de la resolución del
objeto del proceso cuando ha sido decidido definitivamente.
Para Couture el concepto jurídico de cosa juzgada
es algo más que la suma de sus dos términos, ya que es una
forma de autoridad y una medida de eficacia. Agrega que en
idioma alemán el concepto se expresa con los vocablos
Recht y Kraft, derecho y fuerza, fuerza legal, fuerza dada por
la ley. En idioma castellano, como en todos los idiomas
latinos, cosa juzgada es res judicata. En inglés no existen
los vocablos y se usa la expresión latina.Sin embargo par3 el
profesor uruguayo, en ninguno de estos idiomas los vocablos
expresan plenamente el concepto, el cual debe ser extraído
por el jurista, del conjunto de normas positivas, ya que tal
concepto varía en el tiempo y en el espacio. Así, la idea
romana clásica no coincide con la idea romana actual; la cosa
juzgada del derecho inglés no coincide con la del derecho
francés. Por ello conceptúa a la cosa juzgada como la
autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando
no existen contra ella medios de impugnación que
permitan modificarla.

2. Fundamento de la cosa juzgada.

a) Teoría de la ficción de Verdad.

El principal sostenedor de esta teoría es Savigny,
para quien el instituto de la cosa juzgada puede considerarse,
en general, como la fuerza legal de la sentencia, fundada en
una ficción de la verdad, en virtud de la cual la sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada está garantizada contra

319
Crítica.

toda futura tentativa de impugnación o de invalidez.

320
Crítica.
La objeción fundamental que se puede oponer a esta
teoría es la siguiente: al proceso civil no se le debe asignar
como tarea la investigación de la verdad objetiva, que vendría
a expresarse en la sentencia y no se puede sostener que
siempre que no se consiga sea verdad deba crearse una
verdad ficticia, una verdad quoad iurís effectum.
El proceso civil no puede tener por finalidad la
investigación de la verdad objetiva, ya que ésta nunca puede
conseguirse en el orden humano de la realidad, porque los
medios de que dispone son imperfectos e insuficientes. El
conocimiento humano, precisamente por ser tal, sólo tiene
valor subjetivo y debe contentarse con la verdad subjetiva
(certeza), que representa el equivalente de la verdad. Por
tanto, si la verdad objetiva no existe ¿cómo se podría
encomendar la obtención de ella al proceso civil?

b) Teoría de la presunción de verdad

Esta teoría fue acogida por Pothier y trasladada al
Código de Napoleón, al Código Civil francés (título IV, capítulo
V, sección III) bajo el epígrafe “Presunciones”, en el art. 1351),
y ai Código Civil italiano de 1856, la cual presume que la
sentencia que se ha hecho inimpugnable (es decir que ya no
caben recursos en contra de ella), contiene la verdad objetiva
en hecho y en derecho, y es ésta una presunción iurís et de
iure (que no acepta prueba en contrario). Es decir que
ubicaron a la cosa juzgada entre las presunciones legales.

Crítica.
Esta teoría parte de la hipótesis de que la sentencia
probablemente no contiene error y se transforma en
presunción absoluta, es extraña al derecho: El Estado presta
su actividad jurisdiccional declarando qué es el derecho en el
caso concreto, del mejor modo posibile, rodeándose de todas
las garantías posibles, admitiendo cierto número de veces la
posibilidad del error, porque a pesar de todo, los medios del
conocimiento humano son imperfectos.
Con esta hipótesis no se ha transformado una verdad
subjetiva y relativa en verdad objetiva y absoluta, y si se quiere
hablar de presunción de verdad hay que hablar de ella como
algo fuera del derecho.

321
 c) Teoría de la Certeza Judicial de Arturo Rocco.
La teoría sostenida por Arturo Rocco es referida al proceso
penal. Para este autor la finalidad del proceso es el descubrimiento de la
verdad, señalado por el fallo, esto es, por la sentencia definitiva del juez.
De esa cuenta la cosa juzgada es la declaración de la verdad, la certeza
(verdad subjetiva); y en el orden humano, la certeza (verdad subjetiva)
es el equivalente de la realidad (verdad objetiva).

Crítica.
No es posible admitir dicha equivalencia (verdad subjetiva igual
a realidad). Si se admite que la verdad objetiva no puede alcanzarse, no
se puede creer que ésta sea la finalidad del
proceso.

d) Teoría de !a voluntad autoritaria del Estado.

Según esta teoría el fundamento de la autoridad de la cosa
juzgada no debe buscarse en el elemento lógico de la sentencia, sino en
el elemento volitivo de ella, en la voluntad del juez, a la cual se le da
valor incontestable, característico de la fuerza autoritaria del Poder del
Estado.

Crítica
El elemento volitivo de la sentencia no es autónomo y personal,
y ni puede vincularse al juez, sino que es el elemento volitivo mismo
contenido en la norma jurídica, y se deriva en su totalidad de las normas
legales, no habiendo necesidad de agregar al imperativo general y
abstracto, por si mismo vinculante, un ulterior y especial mandato
emitido por el juez, el cual sólo realiza un silogismo. Por consiguiente, no
se puede vincular la fuerza de la cosa juzgada a la voluntad del juez, si
ésta no existe, o por lo menos no es independiente y autónoma de la otra
voluntad expresada en la norma jurídica.

e) La cosa juzgada como causa de extinción o modificación

del derecho de acción.
El maestro italiano Rocco explica su tesis de la siguiente
manera; Hay relaciones jurídicas en las cuales interviene el Estado
como sujeto pasivo de la obligación; tales son todas las relaciones
obligatorias de derecho público que forman los derechos que el
individuo tiene frente al Estado en su calidad de ciudadano, para gozar
de bienes, cosas o servicios que el Estado se ha comprometido a
prestar, a favor de sus miembros. Lo que hay de característico en esta

322
categoría de derechos es que la obligación jurídica del Estado, por
medio de sus órganos competentes jurisdiccionales o administrativos,
está determinada en cada caso por una declaración de voluntad del
titular del derecho correspondiente (ciudadano), hecha en una forma
determinada (demanda, instancia).
Agrega el autor italiano que dentro de esos derechos subjetivos
públicos está el derecho de acción (y de contradicción en juicio), que es
el derecho a que se rinda la prestación jurisdiccional. Es un derecho
abstracto y de contenido indeterminado, pero determinable, como es
abstracta la obligación jurídica del Estado a él correspondiente, hasta
que se determina por un requerimiento particular (demanda judicial). En
ese momento la pretensión jurídica abstracta se individualiza en relación
con el sujeto activo. Después se individualiza respecto del objeto,
cuando se llegue a determinar la específica naturaleza de la prestación
pedida (declaración de certeza, condena, ejecución). Y que el
cumplimiento de la prestación jurisdiccional debe considerarse
necesariamente como causa de liberación de la obligación de la
jurisdicción civil.
Rocco se pregunta: ¿Cuál es el terminal, con el que puede
considerarse cumplida la obligación? Y nos indica que la sentencia, que
el acto de los órganos jurisdiccionales que representa el momento en
que la pretensión jurídica individual a la declaración de certeza queda
satisfecha. Agrega que no toda sentencia sino que es necesario que
toda sentencia final o definitiva de fondo se haya hecho inimpugnable,
esto es, que se hayan ejercido las facultades de exigir nuevos
exámenes por parte de los órganos jurisdiccionales, a través de los
distintos grados de jurisdicción, o que las normas procesales no
consientan ya la facultad de obtener los nuevos exámenes a que se
tenía derecho (por haber vencido el plazo útil, etc.).
La función que la sentencia final de fondo (inimpugnable)
ejerce sobre las relaciones jurídicas procesales, puede inferirse del
concepto de la sentencia final de fondo inimpugnable, como momento
procesal del cumplimiento de la prestación-jurisdicción.
La función, por otra parte, es doble: la de extinguir el derecho
de acción o de contradicción en juicio y la de impedir que
ese derecho, precisamente por estar extinguido, pueda revivir, y, por
tanto, que pueda ejercerse de nuevo {ne bis in ídem).
La sentencia final de fondo, que se ha tornado inimpugnable,
marca necesariamente el punto en que el Estado ha agotado su oficio
(functus officio), y que, por tanto se ha liberado de la obligación de la
jurisdicción civil. Y en esta función extintiva de la acción y del proceso

323
civil por obra de la sentencia final de fondo inimpugnable, encuentra su
fundamento jurídico y su justificación el instituto de la cosa juzgada, que
representa precisamente ei momento extintivo de la acción civil, el fin
natural de ella, después de haber desplegado y consumado, a través del
proceso, el curso de su vida.

3. Naturaleza jurídica. Teorías material y procesal

Se trata de determinar cuál es la esencia de la institución, en
qué consiste y dar respuesta a la interrogante de por qué la
inalterabilidad de la sentencia. Al respecto se han formulado varias
teorías, a saber:

a) Teoría Material
Esta concepción se debe a los civilistas del siglo XIX,
consideraron que la cosa juzgada justifica su fuerza vinculante porque
la sentencia establece en cada caso cuál es el derecho entre las
partes; por lo cual el juez del proceso posterior queda vinculado a la
cosa juzgada porque las relaciones jurídicas son como las sentencias
las declaran.
Montero Aroca-Mauro Chacón, señalan que en el fondo
esta teoría no nos explica por qué la relación constituida por la sentencia
debe permanecer invariable.
b) Teoría procesal
Esta teoría parte de la distinción entre lo material y lo procesal y
de razones de conveniencia política. La cosa juzgada es un vínculo de
naturaleza jurídica pública que obliga a los jueces a no juzgar de nuevo
lo ya decidido. La seguridad jurídica exige que los litigios tengan un final
y que la decisión sea irrevocable.
Montero Aroca-Mauro Chacón estiman que la cosa juzgada
tiene naturaleza procesal.
Nos parece interesante la posición de Palacio en el sentido de
que la cosa juzgada, no constituye un atributo esencial y necesario de la
sentencia, sino una simple creación del ordenamiento jurídico, que
puede o no acordar tal autoridad a los

324
 térm:—>
impua..at

pronunciamientos judiciales definitivos sin que con ello quede afectado

Cosr
principio lógico u ontológico alguno. De allí la inutilidad de cualquier P
teoría que pretenda justificar la institución de la cosa juzgada fuera de
mat< 1
un criterio estrictamente axiológico. Y en ese orden de ideas, parece i
obvio que son valoraciones de seguridad y de orden -más que de proc*
deci. ^ui
justicia estricta- las que sustentan su mantenimiento en ei orden
ir mu b.
jurídico. E
form~ . si
4. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material
Tradicionalmente se ha hecho la distinción de la cosa juzgada en formal juzg
11
y material, la cual se encuentra en la relación directa de la
impugnabilidad de la sentencia respecto del procedimiento en la cual se 5.¿l. „xi
ha dictado. Así, estamos en presencia de la cosa juzgada formal cuando E
ante ic
la sentencia no puede ser impugnada dentro del procedimiento que le
dió lugar, pero si lo puede ser dentro de otro proceso distinto. Ej. Lo peca a
resuelto en los juicios sumarios interdictos y en los juicios ejecutivos entr 1
-
puede ser “revisado” en un juicio ordinario posterior: El segundo párrafo irrev ~af
c
del art. 250 del CPCYM prescribe que: “El vencido en cualquier o nc _ jn
interdicto puede, después, hacer uso del juicio plenario de posesión...” y de tí lá
1
el primer párrafo del 335 del mismo cuerpo legal indica que “La que ~ in
sentencia dictada en juicio ejecutivo no pasa en autoridad de cosa del U..ia
juzgada y lo decidido puede modificarse en juicio ordinario posterior". que d
Siguiendo esta línea de pensamiento estaremos en presencia parr -cp
de la cosa juzgada material cuando la sentencia no puede ser F
impugnada dentro del procedimiento que la motivó ni en otro cos¡ IZ
procedimiento. De esa cuenta “La inimpugnabilidad de las sentencias que —
constituye lo que los alemanes llaman la fuerza legal formal de la judL.w. c
sentencia (formelle rechtskraft), esto es, la eficacia obligatoria de la peri ar
sentencia respecto al procedimiento, de que forma parte (o mejor con *" ")t<
estaría decir, el supuesto formal de la cosa juzgada) en contraposición a muL.~.e
la fuerza legal material (materielle rechtskraft), esto es, la eficacia Lol íic que
obligatoria de la sentencia respecto a otro procedimiento, para la cual es n
necesaria, además, la identidad entre la relación acreditada y la que se en < _ i p
va a acreditar en todos los elementos (sujeto, objeto, causa jurídica). úni< ie
irre—rit
Cosa Juzgada Formal
Estamos en presencia de la cosa juzgada formal cuando en 6. F ic¡
contra de la sentencia proferida por el órgano jurisdiccional, ya no cabe
recurso alguno o porque se haya dejado transcurrir el no pr<

325
 término señalado para interponerlo, lo cual significa la impugnabilidad de la
sentencia en ese mismo proceso.

Cosa Juzgada Material

Por el contrario, estamos en presencia de la cosa juzgada
material cuando la sentencia no puede ser impugnada en el proceso en
donde se profirió ni por medio de otro proceso. Es decir que a la
irrecurribilidad de la sentencia se agrega la inmutabilidad de la
decisión.
Es oportuno puntualizar que puede haber cosa juzgada formal
sin cosa juzgada material, pero no puede haber cosa juzgada material
sin cosa juzgada formal.

5. ¿Inexistencia de la cosa juzgada formal?

Esta concepción no es nueva, fue elaborada con anterioridad
por Fenech, quien considera que esta distinción peca de artificiosa y
que fue elaborada sin distinguir claramente entre la cosa juzgada como
efecto del proceso terminado, y la irrevocabilidad e invariabilidad de las
resoluciones judiciales, sean o no sentencias definitivas. Que la cosa
juzgada formal no tiene de tal más que el nombre, y no es otra cosa que
el efecto preelusivo que la invariabilidad y firmeza de la resolución
produce respecto del tema resuelto, sin posible trascendencia fuera del
proceso en que se dicta, y que obliga a calificar de material a la cosa
juzgada para expresar el concepto que ahora nos ocupa.
Realmente no es técnico hablar de cosa juzgada formal y cosa
juzgada material, pues si se dejó apuntado anteriormente que cosa
juzgada es “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no
existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”, no
vemos como puede aplicársele el concepto a la “cosa juzgada formal”,
ya que si es recurrible y mutable la sentencia, pues puede impugnarse
en otro proceso. Lo técnico sería referir la cosa juzgada únicamente a
las sentencias que ya no pueden impugnarse en el proceso donde fue
dictada ni en otro proceso. Lo correcto es designar el efecto de cosa
juzgada, únicamente a las sentencias que revisten las caracterisiticas de
irrecurrible e inmutable.

6. Funciones de la cosa juzgada material

Queda claro que la cosa juzgada material es en relación no al
proceso en el que se ha dictado la sentencia sino a otros
procesos. Estos efectos externos pueden visualizarse desde dos
puntos de vista: positivo y negativo. cor.~,v.e
val le

326
 Función positiva: La función o efecto positivo es la que '* s obligatoriedad
que lo resuelto en la sentencia tiene para todos los cat^s órganos jurisdiccionales.
Este efecto puede resumirse como “no coi u;
dos resoluciones distintas de un mismo objeto procesal". Se trata qu< ci;
de que lo resuelto en el proceso anterior sea respetado en un coi __ ii
proceso posterior (Fenech). de ac
-
Función negativa: Esta función o efecto negativo se de' x
traduce en la negativa a que se discuta de nuevo una cuestión coba ji
que ya ha sido resuelta por un órgano jurisdiccional. No se trata jur x
ya que un Tribunal posterior deba tener por verdad lo juzgado y de—n¡
deba fallar en idéntico sentido sino que ni siquiera pueda emitir de^bti
su fallo cuahdo el objeto ha sido resuelto con anterioridad. Puede (di ci
1
condensarse en la fórmula ne bis in Ídem, que puede interpretarse rer - jt
como no dos procesos con el mismo objeto (Fenech). juiMc.dí
Lo anterior, porque si se plantea un juevo juicio, la ley ha pe 3
provisto al demandado de la excepción de cosa juzgada, que al Ci " L<
ser acogida excluye una nueva resolución sobre el mismo asunto. se. v.. í£
Sin embargo si dicha excepción no es esgrimida por la parte la is
demandada como excepción, nuestra ley no permite que sea er q
invocada de oficio por el juez del nuevo juicio, lo cual provocaría de. «rt.
la eventual existencia de dos sentencias firmes sobre el mismo se ¡n
4
asunto, en sentido opuesto. Cabe preguntarse: ¿cuál prevalece? pf- - d Nos
inclinamos en el sentido de que la cosa juzgada debería ser ex^pc
tenida en cuenta de oficio por el juzgador, por cuanto debería ser qi ) L
tratada en sentido estricto, como un verdadero presupuesto ju—id
procesal.
Li te
7. Límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada Límites Objetivos
cc..Js
En doctrina se habla de límites objetivos de la cosa juzgada p. id
a 3r
:_i
para referirse a la parte de la sentencia que es susceptible de
gozar de la autoridad de la cosa juzgada. Así, se discute qué parte de la sentencia es
la que goza de la autoridad de la cosa a ia
juzgada: la parte resolutiva o la sentencia en su conjunto, c*“ le
incluyendo los considerandos. a.^ta
p )S
v'-'ar
di». <d
;c ios Aún cuando en la doctrina es mayoritaria la opinión que
considera que únicamente la parte resolutiva de la sentencia tiene valor
de cosa juzgada, nos adherimos a la corriente que sostiene 3 la que la sentencia, sea

327
absolutoria o condenatoria, se basa en unas dos ios causas determinadas,
y éstas tienen que quedar incluidas en la
rr no cosa juzgada; ésta debe comprender lo juzgado, aquello sobre lo
>e ita que existe decisión jurisdiccional. De esa cuenta las declaraciones
en un contenidas en la sentencia, relativas a la existencia o inexistencia
de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que son la base ti’ se
de la condena o de la absolución, no pueden quedar fuera de la
Jesnón cosa juzgada. Esas declaraciones son un conjunto táctico y
e ita jurídico, que no sólo sirven para motivar el fallo, sino que
3¡ • y determinan sobre lo que se ha juzgado. Si en una sentencia se
i emitir desestima la pretensión de disolución del vínculo matrimonial
P Je (divorcio), no cabe referir la cosa juzgada únicamente a la part
'€ se resolutia porque entonces se estarían incluyendo en la cosa
juzgada todas las causales de divorcio, cuando en realidad el actor I' .
o
ia podría haber alegado sólo el motivo 1 del art. 155 del Código
Q al Civil. Los considerandos o sea la fundamentación de la sentencia
isumo. serviría aquí para establecer que la cosa juzgada comprende sólo te la
causal invocada, por lo que sería posible un proceso posterior
Ja en el que el demandante alegue cualquier otra causal o motivo
r ar
o ' ía del art. 155. No se trata pues, de que la fundamentación de la m io
sentencia sirva para interpretar o integrar el fallo, sino que forma
ai i? parte de la cosa juzgada, al ser la sentenia un todo. Así mismo las
rÍH ser excepciones perentorias alegadas por el demandado, y aún las
n ar que pudo alegar y no alegó, también son abarcadas por la cosa
to juzgada.

Límites Subjetivos
El problema de los límites subjetivos de la cosa juzgada
consiste en determinar los sujetos de derecho a quienes el fallo z la
perjudica o beneficia. Es decir si afecta únicamente a las partes o
bi le a intereses.
te uué Tradicionalmente, con base en el derecho romano, se
3 afirmaba que la sentencia sólo afectaba a las partes. Sin embargo
»ji 3, con la evolución de la institución se ha aceptado que esta
afectación se refiere a la no importancia de la posición que las partes
hayan ocupado en el primer juicio, pues tal calidad puede variar en el
segundo. Es decir que la cosa juzgada se da atendiendo a la persona,
no a la posición que hayan ocupado en

328
la relación jurídico procesal anterior. Es oportuno indicar que “por le> ‘i I
partes debe entenderse no sólo a los sujetos activo y pasivo de la deuidf*
pretensión procesal sino también a todas aquellas personas que, ab le
en las condiciones previstas en la ley, se han incorporado ca id
voluntariamente al proceso o han sido citadas para intervenir en caoaJc
él, y a quienes la sentencia afecta como a los litigantes principales. qu e
La misma regla rige en materia de sustitución procesal” (Palacio). ad e¡
A este respecto debe tomarse en cuenta que “la cosa juzgada de^iaio
obliga al heredero por virtud del principio de sucesión que hace se y¡
que el patrimonio, con todos sus valores corporales e incorporales, de s
lo reciba el heredero, tal cual se hallaba en vida del causante” disuusi
(Couture). Acotemos que el problema de la identidad de partes no se refiere a la
identidad física, sino a la identidad jurídica. Así cu " s
no hay identidad si se actúa como mandatario en un juicio y por juzu*d;
derecho propio en otro; como heredero beneficiario en un juicio y arl ilc
como acreedor hipotecario en otro, etc. ej< t<
Respecto a los terceros debe recordarse que el art. 152 cum*d de la LOJ
regula la inafectabilidad de terceros inauditos en los lo: je
siguientes términos “La sentencia dada contra una parte, no ex DS
perjudica a tercero que no haya tenido oportunidad de ser oído y que si
de defenderse en el proceso”; ello porque el art. 12 constitucional ta c<
que regula el derecho de defensa prescribe que “nadie podrá ser as<
condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, vaiKi, \¡
oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y er ai
preestablecido”. Sin embargo hay excepciones en las que el sc‘ i
tercero si se ve afectado, y es cuando la cosa juzgada le favorece, am iuu<
pero no perjudica a otro, en violación del principio de defensa cc ji
constitucional. pe >n
el mzg
8. La cosa juzgada en nuestra legislación procesal ju d
Nuestra LOJ en su art. 155 prescribe que “Hay cosa in' >c
juzgada cuando la sentencia es ejecutoriada, siempre que haya l.eumm identidad de
personas, cosas, pretensión y causa o razón de pedir”. qi 9X
Dicho artículo hace referencia a dos temas que abordaremos a continuación: ¿Qué
debemos entender por “sentencia LOJ (i<

329
 ejecutoriada"? y lo relativo a la “identidad de personas, cosas, d< ec
pretensión y causa o razón de pedir”. id ;id
Respecto a la sentencia ejecutoriada, el art. 153 de la LOJ, en uue
prescribe que “Se tendrán como ejecutoriadas: a) Las sentencias pi ¡n
consentidas expresamente por las partes; b) Las sentencias contra le e
a iut> s las cuales no se interponga recurso en el piazo señalado por la

330
 i “por
\s'"'~ de la
si— que,
0 fado ley; c) las sentencias de las que se ha interpuesto pero ha sido declarado
Jr'-nir en improcedente o cuando se produzca caducidad o abandono; e) las de
ir.,..jales. P segunda instancia, cuando el recurso de casación fuere desestimado o
icio). declarado improcedente; f) Las de casación no pendiente de aclaración o
3 ‘"■’gada ampliación; g) Las demás que se declaren irrevocables por mandato de
q__ hace ley y las que no admiten más recurso que el de responsabilidad; h) Los
)r ales, laudos, o decisiones de los árbitros, cuando en la escritura de
:a,,r'ante” compromiso se hayan renunciado los recursos y no se hubiere
dt rartes í( interpuesto el de casación". Dicho artículo tiene el siguiente agregado:
i. Así “Las disposiciones de este artículo rigen para los autos".
¡
ic ^ y por jr. Queda claro, con la transcripción del artículo anterior, cuáles
,_..c¡o y son las sentencias que gozan de la autoridad de la cosa juzgada. Ahora
bien, lo dispuesto en el último párrafo del citado artículo nos indica que
1 * 152
no sólo las sentencias tienen la calidad de ejecutoriadas, sino también
o. _n los
los autos; pero debemos tener cuidado, pues no todos los autos tienen
3< !, no
r r,í dicha calidad, sino sólo los que terminan un proceso. A este respecto nos
;e do y
adherimos a lo expuesto por Montero Aroca-Mauro Chacón, en el
tü _ onal
sentido de que si el demandado opone alguna de las excepciones
3( i ser
previas, tales como la de Falta de cumplimiento del plazo o de la
ío ^adc,
condición a que estuviera sujeta la obligación o el derecho que se hagan
pt _ ite y
valer, la de caducidad, prescripción y transacción y si es estimada en el
is le el
w r auto que decide sobre ellas, esa decisión se ha pronunciado sobre la
ía ^ ece,
existencia de la relación jurídica material y la misma, aunque se ha
c_.3nsa
producido por auto, no puede dejar de producir cosa juzgada. Nosotros
agregaríamos la excepción de falta de personalidad, en la que si bien en
el auto que la declara con lugar el juzgador no se ha pronunciado sobre
el fondo de la relación jurídica material, si produciría estos efectos si la
ií :osa excepción se interpone en otro juicio, pues quiere ello decir que no se
haya di r está legitimado para actuar en dicho proceso. Claro está que tendría que
jdir”. w existir la identidad a que hace referencia la LOJ.
os a Respecto a la identidad de que habla el art. 155 de la LOJ
sr^-icia 5, (identidad de personas, cosas, pretensión y causa o razón de pedir),
_sas, creemos que debió bastar que la LOJ se refiriera a identidad de la
pretensión, pues al haberse redactado en la forma en que se hizo denota
e'-'.OJ, desconocimiento de los elementos de la pretensión. Por el momento
m—.cias digamos que a lo referido por dicha ley se le conoce como “doctrina de la
a< 'ntra triple identidad" y se refiere a los sujetos, el objeto y la causa.
do ~or la

331
 En relación a los sujetos, debemos tener presente lo que al
respecto prescribe el art. 152 de la LOJ, que como hemos visto regula la
inafectabilidad de terceros inauditos.
Respecto a las “cosas”, se refiere a la cosa o petición que se
dirige al tribunal, debiendo distinguirse un objeto inmediato (consistente
en la petición de actuación que se formula al órgano jurisdiccional, que
ha de referirse a un tipo determinado de tutela jurisdiccional); y un objeto
mediato (es siempre un bien jurídico o cosa al que se refiere la tutela
jurídica, solicitada al órgano jurisdiccional, ya que la tutela no puede
solicitarse ni concederse sino referida a un bien de la vida).
De la causa debemos tomar en cuenta que tiene que referirse a
hechos, acontecimientos de la vida que acaecieron y que tenga
relevancia jurídica, es decir que sean el supuesto de una norma que les
confiere consecuencias jurídicas.

La cosa juzgada en nuestro ordenamiento procesal penal

El art. 18 del CPP perscribe que “Un proceso fenecido no podrá
ser abierto de nuevo, excepto en caso de revisión conforme a lo previsto
en este Código”.
Los artículos 453 y 454 del CPP indican que la revisión que
persigue la anulación de la sentencia penal ejecutoriada, cualquiera que
sea el tribunal que la haya dictado, sólo procede a favor del condenado,
cuando nuevos hechos o elementos de prueba, por sí solos o en
conexión con los medios de prueba ya examinados en el procedimiento,
sean idóneos para fundar la absolución del condenado o una condena
menos grave, por aplicación de otro precepto legal distinto al de la
condena, u otra decisión sobre una medida de seguridad y corrección,
esencialmente diversa a la anterior; indicando que los motivos
especiales de la revisión son los siguientes:
1) La presentación, después de la sentencia, de documentos
decisivos ignorados, extraviados o que no se hubiesen incorporado al
procedimiento.
2) La demostración de que un elemento de prueba decisivo,
apreciado en la sentencia, carece de valor probario asignado, por
falsedad, invalidez, adulteración o falsificación.
3) Cuando la sentencia condenatoria ha sido pronunciada a
consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación
fraudulenta, cuya existencia fue declarada en fallo posterior firme.

332
 4) Cuando la sentencia penal se basa en una sentencia que
posteriormente ha sido anulada o ha sido objeto de revisión.
5) Cuando después de la condena sobrevengan hechos o
elementos de prueba que solos o unidos a los ya examinados en el
proceso, hacen evidente que el hecho o una circunstancia que agravó la
pena, no existió, o que el condenado no lo cometió.
6) La aplicación retroactiva de una ley penal más benigna que
la aplicada en la sentencia.
Es decir que la sentencia firme ejecutoriada puede ser objeto de
revisión. Y si recordamos que existe cosa juzgada en sentido material
cuando, a la irrecurribilidad de la sentencia, se agrega la imposibilidad de
que en cualquier circunstancia y en cualquier otro proceso se juzgue de
un modo contrario a lo decidido en otro proceso anterior, ¿podemos
afirmar con seriedad que hay cosa juzgada en lo penal? Por supuesto
que no, salvo que aceptáramos la clasificación de cosa juzgada formal y
cosa juzgada material; entonces, si podríamos decir que la sentencia
penal produce los efectos de la cosa juzgada formal, más no material.
 Este libro se imprimió en los Talleres de
Centro Editorial Vile,
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La edición consta de 500 ejemplares