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PENAL
GUATEMALTECO
.C
PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL
DD
LA
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OM
PENAL
GUATEMALTECO
.C
PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL
DD
LA
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ISBN: 99922-61-00-5
Impreso en Guatemala
Producción Editorial:
Edición, diseño y artes finales:
F&G Editores
30 avenida “B” 4-50 zona 7, Guatemala
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LA
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A: MIS HIJOS
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HÉCTOR ANÍBAL DE LEÓN VELASCO
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San Carlos con estudios de Doctorado en Derecho Pruralista Público y
Privado, Universidad Autónoma de Barcelona España; entrenamiento en
Metodología de la Enseñanza del Proceso Penal, Universidad de Puerto Rico.
DD Ex – juez del Ramo Penal; ex – Juez de Menores; ex – Jefe de Sección
de la Corte de Constitucionalidad; ex – Secretario de la Junta Directiva del
Colegio de Abogados de Guatemala, Magistrado de la Corte Suprema de
Justicia, integrante de la Cámara Penal.
OM
Panamericano del Menor, Montevideo, Uruguay, 1977. I jornada de Trabajo
para Jueces de Distrito de lo Civil, Presidente y Secretario de las Juntas
Locales de Asistencia Social de los Departamentos sobre Legislación de
Menores, Managua, Nicaragua. 1977; Congreso Salvadoreño de Menores, San
Salvador, 1978; I Congreso Latinoamericano de Jueces de Menores y de
Familia y VI Jornadas Iberoamericanas de Derecho de Menores, Nicaragua
1978; I Congreso Mexicano de Derecho Penal , México, 1981; I Congreso
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Mexicano de Criminología, México, 1983; II Congreso Mexicano de
Criminología, México, 1988. En estados Unidos de Norteamérica,
entrenamiento jurídico sobre “Juicio Penal Oral”, en : Universidad de las
América , Washington; Universidad de Harvard, Boston; Universidad de
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Texas; Universidad de Columbia , Nueva York; Universidad de Miami,
Universidad de California en Los Ángeles, Entrenamiento practico sobre
“Debate Oral en el Procedimiento Criminal” en las Cortes del Distrito de
Washington, Boston, New York, Agustín, Miami, y las Cortes Municipales de
Kansas City, Kansas; Orange Country, California. Programa de
entrenamiento de Jueces en el National Judicial College de la Universidad de
LA
Reno, Nevada, 1992; Gira técnica sobre Conocimiento y Practica del Sistema
de Justicia Penal, Costa Rica, 1993, Giras Técnicas de Observación y
Administración de pasantillas en Universidades de Washington y Baltimore
USA.
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Actualmente, es miembro de las siguiente entidades:
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5. Miembro Titular de la Sociedad Mexicana de Criminología desde
1988.
6. Miembro Titular de la Asociación Ínter iberoamericana de Ciencias
Sociales desde 1978
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7. Miembro de la sociedad Internacional de Defensa Social, desde 1976.
8. Fundador y Ex – presidente de la Academia Guatemalteca de
Ciencias Penales.
9. Fundador y Coordinador de la Clínica de Practica para el Juicio Penal
Oral de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
10. Ex – Magistrado Suplente del Tribunal Supremo Electoral de la
LA
Republica de Guatemala
11. Ex – Secretario de la Junta Directiva de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la USAC.
12. Ex – Consejero del Ministerio Publico
13. Miembro del Consejo del Servicio Publico de Defensa Penal.
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A: DORA PAULINA,
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DIANA PAOLA y
LUCIA DESIREE,
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Nació en el Municipio de Patzicía del Departamento de
Chimaltenango, el día veintiuno de febrero de mil novecientos cincuenta y
ocho. Ostenta en el Grado Académico de Licenciado de Ciencias Jurídicas y
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Sociales, y los Títulos Profesionales de Abogado y Notario de la Universidad
Nacional y Autónoma de San Carlos de Guatemala, con estudios de Post
Grado de Magíster en Docencia Universitaria. Especialista en Derecho Penal
por la Universidad de Salamanca, España y la Universidad de San Carlos, con
estudios de Doctorado en Derecho Pruralista Público y Privado, Universidad
Autónoma de Barcelona, España.
LA
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Compuesta por el Presidente del organismo Judicial y la Corte Suprema de
Justicia; el Fiscal General a la República y Jefe del Ministerio Público, el
Ministerio de Gobernación y el Director de la Defensa Pública Penal. Ha
participado y representado a Guatemala y a la Universidad Nacional en
eventos de tipo académico y científico de carácter internacional, como I
Congreso Mexicano de Derecho Penal realizado en la Universidad Nacional
Autónoma de México (UNAM) en 1981. II Congreso Mexicano de
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Criminología, realizado en la Universidad Nacional Autónoma de Colima en
1986. Curso Internacional de Criminología Crítica, realizado en la
Universidad Nacional Autónoma de México, Distrito Federal en 1988.
Representante del Area Centroamericana en la Conferencia Mundial de
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Educadores Legales Internacionales realizada por la Asociación. Americana
de Escuelas y Facultades de Derecho, en la Villa La Pietra, Florencia Italia en
Mayo del año 2,000.
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Realizó entrenamiento sobre Juicio Penal Oral, en la Escuela de
Derecho de la Universidad de Puerto Rico, en 1994.
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2. Es miembro Titular de la Sociedad Mexicana de Criminología.
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2. Libro: “Curso de Derecho Penal Guatemalteco” (Parte General y Parte
Especial), 1991.
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Dr. Juan Carlos Ferré Olive
Profesor Titular de Derecho Penal y Vice Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, España.
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Con inmensa satisfacción he recibido el encargo de mis dos buenos
amigos, Profesores Héctor Aníbal De León Velasco y José Francisco de Mata
Vela, de prologar esta séptima edición de su Derecho Penal Guatemalteco.
DD Hace pocos meses me encargué de realizar un breve comentario al
Código Penal de Guatemala, por lo que tuve ocasión de estudiar el panorama
jurídico penal que se vive en este queridísimo país de Centroamérica.
indígenas de manera muy especial, lo que debe ser tenido en cuenta en una
futura reforma penal al regular, por ejemplo, el error de prohibición. Y que
el referido Código aún consagra la responsabilidad objetiva (por ejemplo, en
su artículo 21) lo que es intolerable para un Derecho Penal garantista.
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estamos frente a una ley penal inconstitucional y como tal se invalida ante
todos los hombres...”.
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Penal de Guatemala.
XIV
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Hoy en los albores del nuevo año de mil novecientos noventa y
cinco, nos encontramos en la histórica y prestigiosa Universidad de
Salamanca, España; la ciudad nos recuerda a nuestro monumento colonial de
América, Antigua Guatemala, y la Universidad a nuestra Alma Mater, la
tricentenaria Universidad Nacional y Autónoma de San Carlos de Guatemala
de Borromeo en la época de la colonia.
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La tranquilidad y la calefacción de la residencia universitaria disipa en
parte el intenso frío invernal de las tardes salmantinas y nos permite estudiar,
meditar, reflexionar y escribir después de cinco horas de intensas clases
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matinales. Nuestro entusiasmo es grande, no solo porque realizamos un
estudio extraordinario de especialización en Derecho Penal, la ciencia de
nuestra predilección, sino porque al hacerlo en una famosa Universidad
española, en compañía de colegas penalistas de toda América Latina y bajo la
dirección magistral de profesores con gran calidad científica formados en
Europa, nos permite la oportunidad, sin ninguna duda, de estudiar y
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señalamientos, las observaciones y toda la crítica constructiva que, demuestra
fehacientemente que el texto ha sido leído detenidamente lo cual nos
compromete a reflexionar, rectificar, ampliar nuestros conocimientos y seguir
aprendiendo para seguir enseñando.
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obsoleto modelo inquisitivo en la administración de justicia penal y adoptó
un sistema de proyección acusatoria cuya columna vertebral es el juicio oral,
que sin lugar a dudas y según opinión de muchos especialistas internacionales
nos coloca a la vanguardia de las legislaciones procésales más modernas de
DD
América Latina, lo cual implica que tengamos que estructurar a corto plazo
un ordenamiento penal sustantivo constitucionalmente garantista que esté
más de acuerdo con el ordenamiento adjetivo.
XVI
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A pesar de la distancia que hoy nos separa de nuestro continente
americano, aprovechamos la oportunidad para expresar sinceros
agradecimientos a nuestros lectores, colegas y estudiantes de Derecho Penal,
a quienes nos debemos, y quienes de una u otra manera han expresado su
complacencia por el modesto esfuerzo realizado, ya que en última instancia
es este estímulo el difinitivo para cada nueva presentación.
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De manera muy especial, queremos dejar testimonio de nuestra
gratitud al eminente maestro de Derecho Penal de la Universidad de
Salamanca, Doctor Juan Carlos Ferré Olive, quien fuera nuestro profesor en
la especialización extraordinaria y quien gentilmente nos ha brindado el
DD
honor de prologar esta nueva y remozada edición.
XVII
XVIII
OM
Capítulo primero: Del Derecho Penal
.C
Capítulo cuarto: De las penas y las medidas de seguridad
DD PARTE ESPECIAL
XIX
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el comercio, la industria y el régimen tributario
.C
Título XIV: Delitos contra la Administración de Justicia
Bibliografía
Apéndice:
LA
Índice General
FI
XX
OM
.C
Primera Parte
DD
PARTE GENERAL
LA
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21
Primera Parte
OM
PARTE GENERAL
.C
DD
LA
FI
22
OM
.C
DD
Capítulo Primero
LA
duda una de las más antiguas, cuya misión ha sido regular la conducta de los
hombres a través del complicado devenir histórico de la sociedad, tratando
de alcanzar la justicia, la equidad y el bien común, como los valores
fundamentales más altos a los que aspira el Derecho; y de las ciencias
eminentemente jurídicas, es sin lugar a dudas el Derecho Penal la disciplina
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las políticas, todo progreso de la ciencia penal es un beneficio para la
humanidad, y por ello economiza sufrimientos y, sobre todo, secunda la
marcha del hombre hacia su desenvolvimiento moral.
I. DEFINICIÓN
.C
Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bi-
partita, desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo;
DD
consideramos que esta división aún sigue siendo válida en principio para la
enseñanza de esta disciplina, ya que ubica al que lo estudia, en un punto en el
que estratégicamente puede darse cuenta como nace y como se manifiesta el
Derecho Penal para regular la conducta humana y mantener el orden jurídico,
por medio de la protección social contra el delito.
1. DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO
LA
(JUS PUNIENDI)
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punitiva del Estado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las
medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita
la facultad de castigar del Estado, a través del principio de legalidad, de
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defensa o de reserva que contiene nuestro Código Penal en su artículo 1º.
(Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege), y que se complementa con el artículo
7º. Del mismo Código (Exclusión de Analogía).
.C
penas y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los
cometen. A continuación exponemos algunas definiciones de distintos
tratadistas:
DD Derecho Penal, es la ciencia que determina el contenido de las
facultades que corresponden al Estado como sujeto de la actividad
punitiva. (Berner Brusa. Tratado de Derecho Penal Italiano).
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propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que
contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del
Estado Constitucional de Derecho (Derecho Penal, parte general
2,000, pag. 4)
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DEL DERECHO PENAL
la iniciación del mismo por la clase de delito que se trate (instancia de parte
interesada por ser delito privado, el perdón del ofendido y el sobreseimiento
del proceso en ciertos delitos privados, etc. ), no es ninguna justificación
válida para pretender situar al Derecho Penal dentro del Derecho Privado
(como el Derecho Civil y el Derecho Mercantil); la venganza privada como
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Penal es una rama del Derecho Público Interno que tiende a proteger
intereses individuales y colectivos (públicos o sociales); la tarea de penar o
imponer una medida de seguridad es una función típicamente pública que
solo corresponde al Estado como expresión de su poder interno producto de
su soberanía, además de que la comisión de cualquier delito (privado, público
o mixto) genera una relación directa entre el infractor y el Estado que es el
único titular del poder punitivo, en tal sentido, consideramos que el Derecho
.C
Penal sigue siendo de naturaleza jurídica pública.
DERECHO PENAL
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estudio de las medidas de seguridad para la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente.
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tradicionalmente se ha dividido en dos partes, que coincide también con la
división de la mayor parte de códigos penales del mundo (entre ellos el
nuestro).
1.1.
DD
LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
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2.2. EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO
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al conjunto de normas y doctrinas que regulan el proceso penal en toda su
sustanciación, convirtiéndose en el vehículo que ha de transportar y aplicar el
Derecho Penal Sustantivo o Material, y que legalmente se manifiesta a través
del Decreto 51-92 del Congreso de la República (que es el Código Procesal
DD
Penal vigente).
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entenderse por pena, etc.), también hay que decir que hay una serie de
instituciones producto del Derecho Penal Moderno (medidas de seguridad,
suspensión condicional de la pena, perdón judicial, libertad condicional, etc.),
que si se aplicaran debidamente y en el tiempo prudente, contribuirían no
sólo a aplicar la debida justicia, sino a lograr los fines del Derecho Penal.
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nuestro país no se ha logrado su independencia como una disciplina
autónoma; no existe una codificación particular y cuando se estudia, se hace
como parte del Derecho Penal o Procesal Penal, en tanto que, en la práctica
depende del Poder Judicial, por cuanto que el Código Procesal Penal,
DD
Decreto 51-92 del Congreso de la República, entre innovaciones jurídicas que
contiene, regula la figura del juez de ejecución, que será el encargado de
aplicar la política penitenciaria. El sistema carcelario depende del Poder
Ejecutivo (Ministerio de Gobernación). Hoy día la mayoría de especialistas
propugnan por su legítima independencia; en ese sentido la separación del
Derecho Penitenciario del Derecho Penal ha sido sostenida insistentemente
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través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando es afectado o
menoscabado por la comisión de un delito; en ese orden de ideas
corresponde al Derecho Penal o Criminal castigar los actos delictivos que
lesionan o penen en peligro intereses individuales, sociales o colectivos, de
ahí el carácter sancionador del Derecho Penal; sin embargo el Derecho Penal
moderno con aplicación de las discutidas medidas de seguridad ha tomado
otro carácter, el de ser también preventivo y rehabilitador, incluyendo
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entonces dentro de sus fines últimos la objetiva prevención del delito y la
efectiva rehabilitación del delincuente para devolverlo a la sociedad como un
ente útil a ella.
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V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
ciencias sociales o culturales son del “Deber Ser”; de tal manera que
el Derecho Penal, es una ciencia social, cultural o del espíritu, debido
a que no estudia fenómenos naturales enlazados por la causalidad,
sino regula conductas en atención a un fin considerado como valioso;
es pues, una ciencia del deber ser y no del ser.
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contienen mandatos o prohibiciones encaminadas a regular la
conducta humana, es decir, a normar el “debe ser de las personas
dentro de una sociedad jurídicamente organizada.
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d) Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el Estado único
titular del Derecho Penal, solamente a él corresponde la facultad de
establecer delitos y las penas o medidas de seguridad correspon-
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dientes. El Derecho Penal es indiscutiblemente Derecho Público
Interno, puesto que el establecimiento de sus normas y su aplicación,
está confiado en forma exclusiva al Estado, investido de poder
público. La represión privada sólo puede considerarse como una
forma histórica definitivamente superada [Cuevas del Cid, 1954: 34].
e) Es Valorativo. Se ha dicho que toda norma presupone una
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imponer una pena con carácter retributivo a la comisión de un delito,
y así se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el entendido que la
pena era la única consecuencia del delito; con la incursión de la
Escuela Positiva y sus medidas de seguridad, el Derecho Penal toma
un giro diferente (preventivo y rehabilitador), sin embargo y a pesar
de ello, consideramos que mientras exista el Derecho Penal, no puede
dejar de ser sancionador porque jamás podrá prescindir de la
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aplicación de la pena, aún y cuando existan otras consecuencias del
delito.
jurídico protegido.
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Todas las expresiones humanas con algún significado social, surgen en la vida
de relación, en la convivencia humana, en el trato diario de unos con otros; es
al entrar en relación unos con otros que se exterioriza la conducta del ser
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humano, y es a través de la manifestación de su conducta que el hombre
realiza acciones u omisiones que le permiten expresarse, es decir, actúa o se
abstiene de actuar según su voluntad, estas acciones y omisiones cuando son
ofensivas, cuando no son socialmente relevantes, son aceptadas y permitidas
por el Estado en cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un bien jurídico
tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u omisiones dañan o ponen en
peligro un interés jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por el
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Derecho Penal, en nombre del Estado y de una sociedad jurídicamente
organizada, como la nuestra. El Derecho Penal funciona, en general, como
sistema tutelar de los valores más altos, ello es, interviene solamente ante la
vulneración de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa
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fundamentales [Soler, 1970: 20].
llamamos, justicia penal- debe de haber sido por necesidad de las cosas, la
venganza.
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esto dio origen-dice Cuello Calón-a graves males, a sangrientas guerras
privadas que produjeron el exterminio de numerosas familias, ya que los
vengadores al ejercitar su derecho no reconocían limitación alguna y
causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible. Las perniciosas
consecuencias de una reacción ilimitada, fueron atenuadas por la Ley del
Talión, según la cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el
.C
inferido a su víctima-ojo por ojo, diente por diente-reconociendo así el grupo
o la colectividad que el ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual
magnitud al mal sufrido; de tal manera que “no toda venganza puede
estimarse como antecedente de la represión penal moderna, solo tiene
DD
relevancia como equivalente de la pena actual la actividad vengadora que
contaba con el apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y
el respaldo moral hacia el ofendido, reconociendo su derecho a ejercitarla”
[Castellanos Tena, 1981:32]. Además de la Ley del Tailón, aparece como otra
limitación de la venganza privada, y también “la composición” a través de la
cual el ofensor o su familia entregaban al ofendido y los suyos cierta cantidad
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respecto de la comisión de un delito. El poder público (representado por el
Estado), ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de los individuos
cuyos bienes jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro. La represión
penal que pretendía mantener a toda costa la tranquilidad pública, se
convirtió en una verdadera venganza pública que llego a excesos,
caracterizándose por la aplicación de penas inhumanas y totalmente
desproporcionadas con relación al daño causado, la pena era sinónimo de
.C
tormento y se castigaba con severidad y crueldad aun hechos que hoy día son
indiferentes como los delitos de "magia y hechicería" que eran juzgados por
"tribunales especiales" con rigor inhumano; esta etapa constituye uno de los
episodios más sangrientos del Derecho Penal europeo, especialmente en los
DD
siglos XV al XVIII [Cuello Calón, 1957: 56]. Comenta al respecto Cuello
Calón que para luchar contra la criminalidad desbordante de aquellos
tiempos, el poder público no vaciló en aplicar las penas más crueles, la
muerte acompañada de formas de agravación espeluznante, las corporales
consistentes en terribles mutilaciones, las infamantes, las pecuniarias
impuestas en forma de confiscación. La pena para ciertos delitos trascendía a
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más duros y su protección era en muchos casos tan sólo una caricatura de la
justicia, y por último, dominaba una completa arbitrariedad, los jueces y
tribunales tenían la facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso
podían incriminar hechos no penados como delitos.
4. PERÍODO HUMANITARIO
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Derecho Penal comienza a fines del siglo XVIII con la corriente intelectual
del “Iluminismo” y los escritos de Montesquieu, D. Alambert, Voltaire y
Rousseau, pero es indiscutible y aceptado unánimemente que su precursor
fue el milanés César Bonnesana, el Marqués de Beccaria, que en el año 1764
(a la par de que se gestaba la Revolución Francesa con la Filosofía
Iluminista), público su famosa obra denominada Dei Delliti e Delle Pene (De los
Delitos y de las Penas), en la cual se pronunció abiertamente contra el tormento
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de la pena para castigar los delitos cometidos; el fin de las penas dijo, no es
atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido, el
fin no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos, y
retraer a los demás de la comisión de otros iguales, luego deberán ser
DD
escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que guardada la
proporción hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos
de los hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo. El tormento
resulta el medio más eficaz para absolver a los robustos malvados y
condenar a los flacos inocentes.
Beccaria, se ha dicho, escribió en aquella época un alegato en
LA
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se ha dicho, tiene mérito de haber cerrado un capítulo del Derecho Penal,
que podríamos pensar fue el primero y que le han llamado "antiguo", y de
abrir otro que los especialistas han denominado "Edad de Oro del Derecho
Penal", a esto hay que agregar que Eugenio Florián dio a Beccaria la gloria
de haber elevado a la dignidad de Ciencia al Derecho Penal, ya que hasta esa
época aún no podía hablarse de un verdadero Derecho Penal Científico.
.C
5. ETAPA CIENTÍFICA
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OM
regímenes políticos totalitarios, con rasgos netamente peculiares que por su
espíritu y orientación presentaba un vivo contraste con el Derecho Penal
Liberal-Individualista proveniente de las ideas del "siglo de las luces" y de la
Revolución Francesa. Su principal característica era proteger al Estado, por
lo cual los delitos de tipo político, que en regímenes democráticos tuvieron
trato benévolo en grado sumo, fueron considerados como infracciones de
especial gravedad y castigados severamente.
.C
6. ÉPOCA MODERNA
DD Actualmente existe unidad de criterio en toda la doctrina en cuanto a
que el Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica, para tratar los
problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de
seguridad; mientras que las ciencias penales o criminológicas, que tienen el
mismo objeto de estudio, lo deben hacer desde el punto de vista
antropológico y sociológico. Es más, algunos especialistas sostienen que el
LA
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en el año 1889 durante el gobierno del General Manuel Lisandro Barrillas; el
cuarto en el año 1936 durante el gobierno del General Jorge Ubico; y el
quinto que es el que actualmente nos rige, entró en vigencia el día 1 de enero
de 1974 durante el gobierno del General Carlos Arana Osorio. Se tiene
conocimiento que recientemente ha sido entregado en el Congreso de la
República un proyecto de Código Penal a discutirse en el presente 2,002.
.C
Si dicho en buen chapín, “echamos un vistazo” a los dos últimos
cuerpos penales, fácil es evidenciar en el Código Penal abrogado, que si bien
es cierto introdujo algunos avances técnicos como: El Principio de
Legalidad, el Principio de Retroactividad de la Ley Penal favorable al reo y
DD
otros, también es cierto que refleja las influencias de la corriente clásica del
Derecho Penal. EL Código Penal actualmente en vigencia, indiscutiblemente
presenta una estructura institucional y delictiva mucho más técnicamente
acabada que el anterior, sin embargo no se ha hecho más que introducir
sendos postulados de la Escuela Positiva, muchas veces sobre bases y
principios de la Escuela Clásica que aún conserva. Se dejan ver en él muy
LA
40
punto de vista, parece extraño que nuestro Código Penal no contemple estas
definiciones, cuando otros ordenamientos jurídicos guatemaltecos, como el
laboral y el civil, sí definen lo que debemos entender por trabajador, patrono,
OM
contrato, persona, etc. En definitiva pues, no hay razón para que se siga
manteniendo como una incógnita a los más relevantes institutos penales,
cuando hoy día, los Códigos Penales más aventajados como el suizo, por
ejemplo, dedican incluso capítulos enteros para la definición y explicación de
los mismos. También es indicio de crisis en esta parte, la enumeración de
una serie de medidas de seguridad (reeducadoras y curativas
principalmente), que sólo sirven de ornamento, ya que por lo general nunca
.C
se aplican, por un lado porque no existen establecimientos adecuados para
ello, y por otro porque la práctica criminológica brilla por su ausencia.
delito.
41
OM
La causa fundamental quizás más importante de nuestra crítica
situación jurídica-penal y criminológica, es la escasez de valores humanos en
la investigación de las Ciencias Penales. Actualmente bastarían los dedos de
la manos para contar a los juristas guatemaltecos que se dedican al estudio del
Derecho Penal puro, es decir penalistas, entendiendo como tal, a los que con
calidad de investigadores se consagran de por vida al estudio del delito, ya
que no se puede dar el apelativo de penalistas, a los que después de su paso
.C
por las aulas universitarias, no hacen más que dedicarse a la práctica procesal
penal, y de vez en cuando por curiosidad profesional, si no por intereses
personales, de detienen a estudiar o criticar un artículo de nuestra ciencia.
DD
Es más que necesario, urgente en nuestro país, la creación de un
"Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas"; para que sustentando un
criterio eminentemente científico, podamos construir nuestra propia
doctrina, nuestra propia técnica y nuestro propio sistema jurídico-penal; sólo
en estas condiciones podremos aspirar a una verdadera "justicia", virtud
inquebrantable que suele ser la única que puede dar valor a la existencia
LA
42
OM
castigar se pretende reformar y reeducar al delincuente; muchas otras
(Derecho Determinador, Reformador o Prevención, casi no se han usado, ya
que si bien es cierto reflejan en parte el fin de la disciplina, suelen ser
términos muy imprecisos. En nuestro país fue propuesto el nombre de
"Derecho de Defensa contra el Delito" por los penalistas Benjamín Lemus
Morán y Gonzalo Menéndez de la Riva, y luego después Rafael Cuevas del
Cid (penalista nacional), adopta el nombre de "Derecho de Defensa Social
.C
contra el Delito" por considerarlo menos confuso que el anterior, sin
embargo ninguno de los dos tuvo el éxito deseado.
43
OM
presupuesto imprescindible para la existencia y funcionamiento de los demás
institutos penales, es el delito, de tal manera que sin la existencia de éste, los
demás no tendrían razón de existir, así el delito resulta ser el eje fundamental
del Derecho Penal y el más popularizado nombre de nuestra disciplina
(Derecho Penal), está en decadencia y resulta cada vez más, ser el menos
adecuado al no estar construido sobre el instituto fundamental de nuestra
ciencia que indiscutiblemente es el delito y no la pena.2
.C
VIII. CLASES DE
DERECHO PENAL
DD
El Derecho Penal por excelencia es el "Derecho Penal Criminal"
que hemos definido anteriormente, y que guarda íntima relación con el
Derecho Procesal Penal (Adjetivo), y el Derecho Penitenciario (Ejecutivo), a
que también ya nos referimos, sin embargo en la doctrina se ha discutido la
autonomía de una serie de derechos penales de tipo particular tales como: el
LA
44
OM
Penal Material protege valores como la vida, la libertad, la seguridad, el
patrimonio, etc., mientras que el Derecho Penal Administrativo protege
interese puramente administrativos.
.C
de una sanción regulan el comportamiento de los empleados de la adminis-
tración pública en el desenvolvimiento de sus funciones. Tiene su funda-
mento en la organización jerárquica de la propia administración pública, no
tiene por finalidad ni la prevención, ni la reprensión de la delincuencia, sino
DD
la vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la función administrativa.
45
OM
quedar incluido dentro del Derecho Penal Común, pues el solo hecho de que
sus preceptos sancionan la infracción de normas especiales, no es razón
suficiente (ni legal ni doctrinariamente), para concederles la autonomía que
reclaman, ya que debe recordarse que el Derecho Penal, por su carácter
sancionatorio se preocupa de asociar penas a aquellas conductas que lesionan
intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico extra-penal
[Palacios Motta, 1980:16 y 17].
.C
IX. RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS
DISCIPLINAS JURIDICAS
DD
1. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
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y a reparar los daños causados por estos actos [Cuello Calón, 1957:13]. La
sanción penal es retributiva atendiendo a la magnitud del daño causado y a la
peligrosidad social del sujeto activo. Prueba de la íntima relación entre
ambos derechos la constituyen aquellos hechos indecisos, librados muchas
veces al criterio de los juzgadores, que fluctúan entre ambos campos,
considerados algunas veces como delitos y otras veces como infracciones de
tipo civil, (el daño civil y el daño penal, por ejemplo), nuestro Código Penal
.C
en su título IX, del Libro I se refiere a la Responsabilidad Civil, partiendo de
un delito o falta, lo es también civilmente (véanse los artículos del 112 al 122
de Código Penal)
DD
3. CON EL DERECHO INTERNACIONAL
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OM
grado que en la actualidad ya se han utilizado algunas de sus normas. Se han
incluido en el estatuto delitos como el genocidio crímenes de lesa humanidad,
crímenes de guerra, crimen de agresión y delitos contra la administración de
justicia.
.C
Se refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones de
diversos países que se ha convertido en un medio importante para la reforma
de la legislación penal de otros países adoptando aquellas leyes e
DD
instituciones que mayor éxito han alcanzado en la lucha contra la
criminalidad. Esto se debe al hecho de que hombres de estudio nacidos en
aquellas tierras viajan por el mundo, y después vueltos a su patria, introducen
las nuevas ideas (producto de la comparación de legislaciones de distintos
países), de modo que como observa Bernardino Alimena, algunos pueblos
comienzan la elaboración de su legislación en el mismo punto al que otros
LA
1. DEFINICIÓN
48
OM
Penitenciario; Rafael Cuevas del Cid se inclina por la denominación de
"Enciclopedia de las Ciencias Penales".
2. SU CLASIFICACIÓN
.C
mismo, sin embargo las clasificaciones que más acogida han tenido en
nuestro medio son las del profesor italiano Filippo Grispigni y el profesor
español Luis Jiménez de Asúa, las cuales planteamos así:
DD Enciclopedia de las Ciencias Penales
de Filippo Grispigni
1. Dogmática Jurídico-Penal
LA
1. Antropología Criminal
2. Sociología Criminal
c) Ciencias Auxiliares:
49
OM
Enciclopedia de las Ciencias Penales
de Luis Jiménez de Asúa
.C
3. Legislación Penal Comparada
4. Política Criminal
d) Ciencias de la Pesquisa:
1. Criminalística
1. Estadística Criminal
50
OM
Posteriormente el eminente profesor de Medicina Forense de la
UNAM, Alfonso Quiroz Cuarón (fallecido el 16 de noviembre de 1978),
modificó la clasificación del Doctor Luis Jiménez de Asúa; y en la actualidad
su discípulo Luis Rodríguez Manzanera (profesor titular de Criminología en
la UNAM y expresidente de la Sociedad Mexicana de Criminología),
haciéndole varias modificaciones a la clasificación de su maestro, la presenta
de la siguiente manera [Rodríguez Manzanera, 1984: 84].
.C
Enciclopedia de las Ciencias Penales
de Luis Rodríguez Manzanera
DD
a) Ciencias Criminológicas que comprenden:
1. Antropología Criminológica
2. Psicología Criminológica
3. Biología Criminológica
LA
4. Sociología Criminológica
5. Criminalística
6. Victimología
7. Penología
FI
51
OM
d) Ciencias Médicas, que comprenden:
1. Medicina Forense
2. Psiquiatría Forense
.C
1. Metodología
2. Política Criminológica
DD
Las Ciencias Criminológicas, son ciencias del mundo del "Ser"
mientras que las Ciencias Jurídico-Penales, son ciencias del mundo del
"Deber Ser", de tal manera que la Criminología (Ciencias Criminológicas), se
dedica al estudio tanto del criminal, como de su víctima, así como del crimen
y la criminalidad; mientras que el Derecho Penal (Ciencias Jurídico-Penales),
se dedica al estudio de las normas que nos dicen cómo debe ser el hombre,
LA
qué es lo que debe hacer y qué es lo que debe omitir; es decir, estamos frente
a dos clases de ciencias, las del mundo natural y las del mundo normativo, y
ambas integran la denominada: "Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas".
FI
3. SU CONTENIDO
Criminológicas, es el siguiente:
52
OM
legitimación sobre la base de la naturaleza y de los fines del Estado y del
valor moral y legal de la personalidad del individuo. Aún hoy se reconoce
por algunos autores la necesidad de deslindar con precisión el campo de
la Filosofía del Derecho y el de la Dogmática Jurídica Penal, ya que esta
última como ciencia, se ocupa exclusivamente del estudio de las normas,
excluyendo las consideraciones filosóficas que van más allá de su campo de
estudio.
.C
3.2. HISTORIA DEL DERECHO PENAL
53
OM
relaciones recíprocas. Se atribuye a Cesare Lombroso el nacimiento de la
Antropología Criminal quien consideraba que el hombre delincuente es una
especie particular de hombre dotado de peculiares características somáticas
funcionales y psíquicas que constituyen el "tipo delincuente" o "delincuente
nato" que -según Lombroso- es idéntico al loco moral, con base epiléptica,
explicable principalmente por atavismos y un tipo biológico y anatómico
particular: escasez de cabellos, frente fugitiva, mandíbula bien
.C
desarrollada, reducida capacidad craneal, senos frontales desarrollados,
espesor mayor de los huesos del cráneo, gran agilidad, insensibilidad moral,
ausencia de remordimiento, la pereza, la pobreza de afectos, la
inclinación a los placeres venéreos, la superstición, etc.; Carlos Fontán
DD
Balestra dice que la Antropología Criminal estudia al delincuente en su
totalidad psico-física.
54
OM
hablado del factor social sobre el crimen, y se ocupa del estudio del delito, la
pena y la criminalidad como un fenómeno puramente social. En principio
Ferri planteó la desaparición del Derecho Penal como una ciencia autónoma
y propuso pasara a ser una rama de la denominada "Sociología Criminal"; sin
embargo, eso no llegó a suceder; y actualmente el Derecho Penal es una
ciencia eminentemente normativa, mientras la Sociología Criminal es una
ciencia eminentemente causal-explicativa, que tienen el mismo objeto de
.C
estudio desde distintos puntos de vista.
3.7. LA PENOLOGÍA
DD
Se ha discutido largamente la independencia de esta disciplina del
Derecho Penal; uno de los más decididos defensores fue Cuello Calón, para
quien la Penología se ocupa del estudio de las penas y las medidas de
seguridad, así como de las instituciones poscarcelarias. Hay quienes hablan
de Penología como sinónimo de Derecho Penitenciario o Derecho de
LA
55
OM
base científica, desprovisto de su aspecto filosófico, histórico, crítico, etc.
Sin embargo como bien lo explica Rafael Cuevas del Cid [1954: 74 y 75], el
"Dogmatismo Penal" resulta ser demasiado estrecho para incluir todos los
aspectos que abarca la ciencia del Derecho Penal y, que los dogmáticos
pretenden excluir, razón por la cual muchos especialistas admiten que debe
ampliarse mucho más la cobertura de la Dogmática Jurídica Penal; así, por
ejemplo: en América uno de los primeros más grandes autores técnico-
.C
jurídicos, que enfocó el Derecho Penal como Dogmático, es Sebastián Soler,
y no obstante ello, en su Derecho Penal Argentino, encontramos extensos
capítulos dedicados a la Historia del Derecho Penal, aspectos que no cabrían
dentro de un tratado meramente dogmático; de igual manera, Filippo
DD
Grispigni quien también explica cuestiones históricas siendo partícipe de un
sistema estrictamente dogmático.
pues, la doctrina que estudia la actividad que debe ser desarrollada por el
Estado a los fines de prevención y represión del delito (Grispigni). Luis
Jiménez de Asúa considera que la Política Criminal no es más que una parte
del Derecho Penal, "como corolario de la dogmática: crítica y reforma",
opinión que comparte Cuevas del Cid porque además -dice- viene a
confirmar que la crítica no puede quedar afuera del campo del Derecho Penal
Dogmático, es necesario que el realice criticas para lograr un mejoramiento
del Derecho vigente.
56
3.11. LA CRIMINALÍSTICA
OM
una mayor eficiencia en el descubrimiento del delincuente y en la
investigación del delito. En el II Congreso Nacional de Criminología,
celebrado en febrero de 1986 en la ciudad de Colima de la República
Mexicana (al cual tuvimos la oportunidad de asistir), se expuso que la
criminalística es la ciencia que con su método de estudio nos garantiza
la resolución de muchos casos en los que se aplique
independientemente de la naturaleza del hecho, ya que estudiando la escena o
.C
lugar, buscando y relacionando las evidencias encontradas en el lugar, en la
víctima, en el victimario o sospechoso, podrá asegurarse la
participación de este, su culpabilidad o inocencia, la participación de uno o
más sujetos en un hecho, etc. El Crimen perfecto no existe, y puede serlo
DD
porque no se investigue o porque las investigaciones no se concluyan; es
función de la criminalística investigar y determinar, quién o quiénes,
cómo, cuándo, dónde, por qué, a quién o a quiénes; nos permite llegar
a la reconstrucción de los hechos, y demostrar la verdad objetiva. La
Criminalística o Policía Científica resulta ser un necesario auxiliar en la
administración de justicia para el verdadero esclarecimiento de los
LA
delitos.
XI. CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL
nombre lo indica son todas aquellas disciplinas que de una o otra forma
ayudan a resolver los problemas que el Derecho Penal plantea, en ese sentido
consideramos que en un momento dado pueden constituirse en auxiliares del
Derecho Penal todas o casi todas las disciplinas que comprende la Enciclopedia
de las Ciencias Penales o Crimanológicas, que tratamos anteriormente; sin embargo
1. ESTADÍSTICA CRIMINAL
57
OM
sobre el aumento o disminución de la delincuencia; Para lograr estos fines -
como dice Cuevas del Cid-, no debe tomarse a ésta como una simple
recopilación de datos y de cifras, si no como el fundamento para que un claro
criterio sean interpretados estos datos y cifras para obtener de ellos
conclusiones generales para que sirvan de base a una política bien caminada.
.C
2. LA MEDICINA LEGAL O FORENSE
58
OM
d) La Sexología Forense, que estudia los aspectos médicos relacionados
con los delitos de tipo sexual, además del aborto y el infanticidio.
3. LA PSIQUIATRÍA FORENSE
.C
tiene por objeto establecer el estado de salud mental del procesado o reo. Al
respecto -dice Cuevas del Cid [1954: 81], hay casos en que la situación mental
del sujeto activo no cae propiamente dentro del campo de una neurosis, pero
que tampoco puede decirse que sea un ser normal (personalidades
DD
psicopáticas), en cuyo caso, el Juez Penal se ve en un grave problema pues
no puede internar al sujeto en un centro penal ya que tal internamiento
agravaría su dolencia, ni tampoco puede hacerlo ingresar a un Hospital
Neuropsiquiátrico, y por otra parte tampoco puede dejarlo en libertad por la
peligrosidad que representa. Sigue siendo (hoy quizás más que nunca), de
urgencia en Guatemala, la creación de instituciones adecuadas para la
LA
59
OM
pues la criminología el estudio de los criminales tomando como criminal al
asesino, sino que es el estudio de los criminales, tomando como tales a todos
aquellos que cometen alguna conducta antisocial.
1. DEFINICIÓN DE CRIMINOLOGÍA
.C
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México
(UNAM), se define a la Criminología como una ciencia sintética, causal
explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales. Procurando
unificar criterios sobre la enseñanza de la criminología, en el año de 1955, se
DD
reunieron un grupo de eminentes criminólogos en el "Bedford College de
Londres" y en esta reunión patrocinada por la UNESCO y organizada por la
Sociedad Internacional de Criminología, la mayoría de participantes se
adhirieron al concepto de Criminología propuesto por Benigno Di Tullio,
que siguiendo la línea positivista de Enrico Ferri, expresó que la Criminología
debe ser una Ciencia Sintética que se basa en la Antropología y en la
LA
60
OM
conjunto de disciplinas [Quirós, Constancio Bernaldo De, Criminología: 13].
.C
criminal y del crimen, considerado este último como un hecho natural
y social. El método utilizado por la Criminología es el de observación
y de experimentación empleado en el marco de una verdadera clínica
social". [UNESCO, Las Ciencias Sociales en la Enseñanza Superior.
DD "Criminología": 13].
61
OM
consecuencias, esto es, cuando se prescinde del concepto de la retribución y
expiación, caracterizando el punto final del sistema penal. Un derecho penal
proyectado a sus consecuencias persigue la meta de mejorar en lo posible
la deteriorada personalidad del autor del delito y contener la delincuencia en
su conjunto. En otras palabras, un Derecho Penal orientado a las
consecuencias de realizaciones curativas tanto para el delincuente como para
la propia sociedad. Ese moderno Derecho Penal orientado a las
.C
consecuencias, tiene en cuenta, como es obvio, el conocimiento empírico.3
las relaciones sociales, es decir, que trasciende más allá del conflicto entre
autor y víctima. Ello exige, al legislador penal, que disponga de suficientes
conocimientos empíricos para aplicarlos, tanto en la formulación o
3
Seguimos aquí al maestro Hassemer.
62
OM
Así, mientras no se haya demostrado que una conducta humana
produce efectos socialmente dañosos, no puede conminarse con una pena.
Sin embargo, la legislación penal actual en general (la de nuestro país es un
claro ejemplo) no se ajusta a este principio. Se sigue persiguiendo p. e., el
aborto, hecho socialmente no relevante, desde luego que sus autores se
procuran soluciones distintas al ámbito jurídico.
.C
En la actualidad, el conocimiento de los implicados en el hecho
delictivo, tiene lugar tanto por la vía del incremento de conocimientos sobre
el delincuente como por la vía de ampliación de su objeto hacia el
conocimiento de la víctima.
DD
Los primeros estudios sobre autor del delito, son los que en general
se conocen como criminología. Lombroso en L-Uomo delincuente, realizó los
estudios a partir de los cuales, en la actualidad se condensa ya una disciplina,
que hace aparecer las referencias al delincuente nato, como una mera
anécdota. El error según los expertos, de las teorías biológicas del delito, es
LA
63
OM
práctica de la delincuencia juvenil
La crítica indica que esta teoría opera desde un punto de vista limi-
tado. Sin embargo su aporte para la Criminología ha de considerarse desde
el punto de vista de que la delincuencia no puede seguir viéndose como
resultado de hechos y procesos en el interior de un individuo desviado, sino
como resultado de interacción de influencias recíprocas entre los hombres.
.C
3.1.2. Teoría de los contactos diferenciales, (E. Sutherland)
64
OM
a) Labelling approach. La criminalidad es una etiqueta que se aplica por la
policía, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instancias
formales de control social.
.C
Criminología Liberal a la Criminología Crítica. Constituye esta
Criminología, el trabajo que se está haciendo para la construcción de
una teoría materialista, es decir, económico política, de la desviación,
de los comportamientos socialmente negativos y de la
DD criminalización... La plataforma teórica obtenida por la Criminología
Crítica y preparada por las corrientes avanzadas de la Sociología
Criminal Liberal, puede sintetizarse en una doble contraposición a la
vieja Criminología Positivista, que usaba el enfoque biosicológico,
como se recordará, ésta buscaba la explicación de los
comportamientos criminalizados partiendo de la criminalidad como
LA
Han sido dos las vías que han llevado a los umbrales de la
Criminología Crítica:
fenómenos de la desviación.
65
OM
3.1.5. La victimología
.C
y propensión de los sujetos para convertirse en víctima del delito, relaciones
entre delincuente y víctima, daños y su reparación, profilaxis criminal por
parte de la víctima, influencias sociales en el proceso de victimización
específicos de víctimas, etc.
DD
La posición de la víctima en el Derecho Penal se ha caracterizado por
una participación muy reducida y de poca trascendencia, en ese orden se
aprecia que la cuestión de la reparación de los daños, si bien, se encuentra en
el Código Penal, es de una manera accesoria. En la actualidad la reparación
civil, puede decirse que es , en general simbólica, ante todo en los casos de
LA
Procesal Penal.
1. DEFINICIÓN
66
del Derecho de penar, la legitimidad del Jus Puniendi la naturaleza del delito y
los fines de la pena.
OM
2. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL
.C
originalmente se denominó a la Escuela Clásica de nuestra ciencia, siendo sus
más connotados representantes: Giandoménico Romagnosi, Luigi Luchini,
Enrico Pessina y Francesco Carrara. Es sin duda la Escuela Clásica la que en
aquella época subrayó el carácter eminentemente científico de nuestra ciencia,
DD
cuya idea fundamental era la tutela jurídica. Sin embargo, no se puede hablar
de un Derecho Penal Clásico, sin exaltar la personalidad de su más grande,
prodigioso y genuino representante, cual fue el maestro de la Real
Universidad de Pisa, Francesco Carrara, a quien pueden resumirse los más
importantes logros de aquella escuela. Según lo explica el Doctor Sebastián
Soler [Prólogo a la traducción de la obra Programa del Curso de Derecho Criminal
LA
67
OM
una ontología jurídica ideal, dotándola de las más insospechadas conexiones
con puntos de vista jurídicos modernísimamente alcanzados por la aplicación
del método fenómeno-lógico al estudio de los conceptos jurídicos.
.C
de ella en la justicia. Yerra, quien ve el fundamento del derecho de castigar
tan sólo en el principio de justicia, sin restringirlo a los límites de la necesidad
de la defensa. De ahí, pues, que tal fundamento debe buscarse en la justicia,
pero restringido por la necesidad de la defensa. La Ley Penal no puede
DD
entrar a considerar sino aquellos hechos que se han realizado por un hombre,
en violación de la ley, con plena conciencia. Es decir, con pleno
discernimiento, voluntad y libertad. Para que una acción pueda por la
autoridad social, ser legítimamente declarada imputable a su autor como
delito son indispensablemente necesarios: que le sea imputable moralmente,
que pueda imputarse como acto reprochable; que sea dañosa a la sociedad; y,
LA
jurídica que debía estar incluida dentro de los límites que marca la ley,
sin dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la
justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la
tutela jurídica, a través del estudio de tres temas fundamentales: el
delito, la pena y el juicio penal.
68
OM
Especulativo" del cual se sirven las ciencias jurídico-sociales.
.C
moral o a la ley divina, que no son delito.
69
OM
germinaron y florecían felizmente por toda Europa, haciendo alarde de su
nombre “Derecho Penal Clásico”, que según interpretación de Cuevas Del
Cid, el nombre “Clásico” se ha reservado siempre para aquellas actividades
del hombre que aparecen ya como definitivamente consagradas y que pueden
servir como arquetipo para nuevas realizaciones.
.C
3. ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO PENAL
medio siglo.
70
OM
lógicas.
.C
tal época se ignoraba al Derecho Penal, puesto que Lombroso era Médico y
sentía por el Derecho "el desapego habitual de quien no lo entiende". La
segunda etapa "Jurídica" está representada por Rafael Garófalo quien,
como jurista y magistrado, se preocupó de injertar en el Derecho las
DD
teorías anatómicas lombrosianas. La tercera se preocupó de hacer notar
la influencia del medio social sobre el delincuente apartándose ya de la
tesis del "Delincuente Nato" creada por Lombroso [Ramos P.,
1942:172].
Carolingia, don Rafael Cuevas del Cid, al analizar las bases generales del
Derecho Penal en la Escuela Positiva, explica que mientras la Escuela Clásica
había excluido al delincuente de su construcción sistemática, la Escuela
Positiva lo colocó en primer lugar y estableció respecto a él nuevas y
revolucionarias teorías.
FI
71
OM
El fin principal de las penas deja de ser el restablecimiento del
derecho violado y pasa a ser el de la prevención y, en esa virtud, las
penas ya no son determinadas y proporcionales al daño causado por el delito,
sino más bien indeterminadas y proporcionadas a la temibilidad del
delincuente. La pena era la sanción única que admitía el Derecho Penal
Clásico; la Escuela Positiva cree haber comprobado la inutilidad de la
.C
pena, que no puede reformar al delincuente, y propone una serie de
medidas de seguridad que llevan por fin principal la reforma del
delincuente (o su curación), para devolver a la sociedad a un miembro
no peligroso.
DD
La Escuela Clásica no dejaba librado absolutamente nada al arbitrio
del juzgador; por el contrario los positivistas dejan un amplio arbitrio al juez
para que pueda ajustar la pena a la personalidad del delincuente. Por otra
parte, la pena siendo indeterminada, cesará cuando así lo exija la conducta del
delincuente, es decir, cuando su reforma y su falta de peligrosidad sean
LA
evidentes.
3.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA
72
OM
b) Respecto al Método. Para su construcción utilizaron el método de
"observación y experimentación", propio de las ciencias naturales, al
cual denominaron "Método Positivo" y del que tomó su nombre la
Escuela Positiva del Derecho Penal.
.C
natural o social; definiéndolo como una lesión a aquella parte del
sentimiento moral que consiste en la violación de los sentimientos
altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la medida
en que estos sentimientos son poseídos por una comunidad (Delito
DD natural de Garófalo): o bien, el delito debe considerarse como acción
punible determinada por aquellas acciones encaminadas por móviles
individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y
contravienen la moralidad media de un pueblo en un momento dado
(Delito Social de Ferri).
LA
73
OM
Con el desarrollo de cada uno de los postulados enunciados los
positivistas crearon el más grande desconcierto del Derecho Penal Clásico y
desequilibraron de tal manera el sistema jurídico de aquella época, que las
legislaciones de corte clásico se convirtieron en positivistas, arrastradas por
aquella corriente que mantuvo en crisis al Derecho Penal durante medio siglo
(de 1850 a 1900).
.C
4. ESCUELAS INTERMEDIAS DEL DERECHO PENAL
nuestra disciplina, como innegable es que cometieron grandes errores, así por
ejemplo: mientras la Escuela Clásica dio un carácter definitivamente
científico al Derecho Penal desde el punto de vista jurídico, hilando un
sistema de acabada perfección sobre la tesis del delito como "ente jurídico",
buscando siempre un criterio de justicia absoluta, olvidó oi no quiso recordar
(como dice Cuevas Del Cid), que el delito antes que una fría creación legal es
un hecho del hombre, y postergó el estudio del delincuente. La Escuela
Positiva que reivindicó al delincuente exigiendo que se le estudiara más
profundamente y que se le tratara con medidas adecuadas a su
personalidad, castigando el delito no en relación al daño causado, sino en
74
OM
naturales o criminológicas, negando también la libertad moral del
delincuente.
.C
sí mismo. Respetemos y seamos justos con lo que queda de la obra
de ambas escuelas de Derecho Penal y de Ciencia Criminal";
que no se incluye entre las intermedias, pero que aparece al lado de ellas
representada por los alemanes Krause y Roeder, quienes la crearon, pero, sus
postulados adquieren precisión a través del preclaro profesor de Salamanca,
Pedro Dorado Montero, quien en su obra “El Derecho Protector de los
Criminales”, asienta que el delito es una concepción “artificial” que responde
75
OM
no hay delito, como tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo
hacen. En síntesis, Dorado Montero concibe el Derecho Penal como un
derecho protector de los delincuentes, desprovisto de sentido represivo y
doloroso, animado tan sólo de una finalidad tutelar y protectora.
.C
la Escuela Clásica como de la Escuela Positiva del Derecho Penal, iniciando
así una nueva etapa en el estudio de nuestra ciencia que podrían catalogarse
como antecedentes del Derecho Penal contemporáneo, que principia a
perfilarse en los primeros años del siglo XX. Dice Cerezo Mir (Curso de
DD
Derecho Penal Español, parte general, p.99) que a pesar de existir diferencias
entre la tercera Escuela Italiana y la Sociológica o Político Criminal de V.
Liszt existen una serie de coincidencias básicas. “Ambas afirman, frente a la
escuela positiva, la autonomía de la Ciencia del Derecho Penal, como ciencia
jurídica y de la Criminología, como ciencia empírica del delito y del
delincuente. Parten de una concepción determinista del hombre, pero
LA
Cuando transcurrían apenas los primeros años del siglo XX, nace casi
al mismo tiempo en Italia y Alemania un potente movimiento que se denomi-
nó "Técnico Jurídico" o "Técnico Científico" y que contemporáneamente
conocemos como "Tecnicismo Jurídico", sus principales exponentes en
aquella época de iniciación fueron en Italia: Arturo Rocco, Vicenzo Manzini
76
OM
citados, eminentes juspenalistas que, después de un estado de letargo reaccio-
naron decididamente contra el confusionismo metodológico que se había
impuesto, como consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso
dar a las disciplinas no jurídicas que se proponían la lucha contra el crimen.
.C
excluyendo definitivamente el método positivista o experimental que debe
utilizarse en las otras ciencias penales o fenomenalistas como la Antropología
Criminal. Para el tecnicismo jurídico, la labor del Derecho Penal es la
construcción de institutos y sistemas jurídicos dentro de un orden legal
DD
preestablecido, el cual no es posible enfocar ni criticar filosóficamente.
Arturo Rocco -citado por Eusebio Gómez [1939: tomo 1,75 y 76]-,
sostiene que el Derecho Positivo vigente es el único que puede formar el
objeto de la ciencia jurídica del Derecho Penal, distinguiéndolo de las
disciplinas fenomenalistas, debe reducirse al conocimiento de los delitos y las
LA
77
OM
jurídica -dice Manzini-, no es posible que en ella se den "escuelas diversas" ya
que no se trata de hacer prevalecer una u otra tendencia, sino de buscar y
establecer la verdad con procesos puramente lógicos y objetivos, esto es
"iguales para todos, partiendo de los elementos ciertos y sustanciales
unívocos como son las normas jurídicas", el Derecho Penal debe
considerarse como un sistema de preceptos y sanciones que se forma y vive
necesariamente en el órgano político del Estado, nunca fuera del mismo,
.C
aunque la materia prima de sus elaboraciones jurídicas sea proporcionada por
los más diversos campos de la actividad individual y social. Así, la doctrina
de los delitos y de las penas, como ciencia jurídica, no puede exceder los
límites dentro de los cuales se forman y se actúan aquellas normas del
DD
Derecho que constituyen el objeto de sus elaboraciones [Cuevas Del Cid,
1954: 288 y 289].
78
OM
cualquier corriente filosófica y religiosa, precisamente por su naturaleza
puramente técnica [Grispigni, 1948].
.C
Punitivo, algunas de sus grandes realizaciones con base en el tecnicismo
jurídico las dejamos apuntadas, cuando nos referimos al criterio técnico
jurídico, para definir el delito en el tercer capítulo de este trabajo.
DD En América Latina, uno de los primeros y más grandes impulsadores
de esta nueva dirección fue el penalista argentino Sebastián Soler, para quien
lo primero que caracteriza y diferencia al estudio dogmático es su objeto, cual
es la ley como voluntad actuante en un momento dinámico y no estático. La
ley así considerada, no es un modo de ser, sino un modo de voluntad, no
importando un juicio de existencia, sino un juicio de valoración. Soler
LA
Sobre los planteamientos apuntados, que no son más que las bases de
la dirección técnico jurídica, ha caminado el Derecho Penal moderno y los
más sobresalientes y conspicuos penalistas de nuestra época han erigido sus
monumentales construcciones teniendo como base los principios
fundamentales del "tecnisismo jurídico", que a decir del profesor Fontán
79
OM
seguida por los que trabajaron en la ciencia jurídica. De modo que no viene a
ser otra cosa, sino la llamada en el Derecho Penal al método propio y común
de todas las disciplinas jurídicas. La esencia verdadera del movimiento
consistió en restituir el método jurídico penal a su exacto puesto, en el
ámbito de la metodología jurídica general; en reafirmar que la ciencia del
Derecho Penal es una ciencia jurídica al igual que las demás de idéntica
estirpe [Petrocelli, 1950: 4].
.C
Resumiendo, podemos decir, que el Derecho Penal contemporáneo,
guiado por el tecnicismo jurídico se proyecta al estudio sistemático y racional
del Derecho Penal Positivo vigente, se proyecta a construir técnicamente los
DD
principios fundamentales de sus institutos y, a la aplicación e interpretación
de sus normas. El delito debe considerarse como el elemento necesario y
más importante para el juicio de peligrosidad criminal, y es concebido como
una relación jurídica, técnicamente estructurada en la integración de todos
sus elementos, prescindiendo en gran parte de sus aspectos puramente
personales y sociales: se hace abstracción del libre albedrío, como base de la
LA
80
OM
sencillamente como postulado que sirve de punto de partida para actividad
jurídica determinada. La dogmática así entendida, no implica un puro
"dogmatismo" despreciado con razón como todo lo contrario de una autén-
tica y verdadera ciencia. Para Porte Petit (jurista mexicano), la dogmática
penal, consiste en el descubrimiento, construcción y sistematización de los
principios rectores del ordenamiento penal positivo [Porte Petit, 1954: 22].
.C
A grandes e imprecisos rasgos, éste ha sido el marco jurídico penal en
el que se ha desenvuelto nuestra ciencia en la época contemporánea; es de
hacer notar que en su evolución, no todo ha sido viento en popa, ha habido
grandes desavenencias aun entre sus propios partidarios, de ahí que han
DD
surgido nuevas direcciones que no han hecho más que retornar a un
neopositivismo sobre las mismas bases del tecnicismo jurídico, otras un poco
más radicales, con postulados completamente distintos, tal es el caso de la
corriente pitagórica mexicana (en 1965); pero ninguna ha podido superar en
esencia a la corriente técnico-jurídica del Derecho Penal moderno, que tuvo
relevancia hasta hace no muchos años que principió a plantearse una nueva
LA
81
OM
distintos idiomas; tal situación ha conducido al Derecho Penal, según se ha
dicho, a una especie de "averroísmo" científico en el cual lo que desde el
punto de vista jurídico es cierto, desde el punto de vista criminológico es
falso y viceversa.
.C
Jurídico. Los primeros vanagloriados aún de los absurdos extremos a los que
llegó la Escuela Positiva, sostenían que la jurisprudencia no tenía el carácter
de ciencia, por cuanto que su objeto de estudio era impreciso y mutable
como el Derecho Positivo, mientras que en las auténticas ciencias, el objeto
DD
de estudio es preciso e inmutable: "la tierra sigue girando alrededor del sol como hace
mil años". Sobre esta base y con el fin de probar la movilidad del objeto de
estudio de las Ciencias Jurídicas, Von Kirchmann (fiscal prusiano), anotó:
"tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura" [Von
Kirchmann, 1949: 54]. Al respecto, el contemporáneo penalista español
Muñoz Conde responde: esta frase, que tanto ha impresionado e impresiona
LA
aún, no es más que una frase feliz y lapidaría que, sin embargo, ni es verdad,
ni aunque lo fuera, prueba nada contra la cientificidad de la actividad jurídica.
Citando a Hernández Gil, otro notable jurista español, sostiene que la
movilidad del objeto, no hace anticientífico o acientífico el conocimiento. La
afirmación contraria es tan absurda, como si en la Física la conversión de la
FI
Otra de las razones por las que Kirchman atacó al carácter científico
82
técnico de las Ciencias Jurídicas. Los juristas de hoy manejan mejor los
conceptos e instituciones de su especialidad que antes, el rigor técnico que se
ha alcanzado en el planteamiento y solución de problemas es superior al
OM
existente en otras épocas. Con tales razonamientos, considera Muñoz
Conde, que actualmente no hay bases suficientes para negarle a la actividad
jurídica el carácter de ciencia. Al jurista no le es dado, desde luego, encontrar
la solución ideal de los problemas que la convivencia humana plantea; la
justicia es para él un espejismo inalcanzable en la lejanía. Pero, tampoco el
médico podrá acabar nunca con la enfermedad y la muerte y nadie duda del
carácter científico de la medicina. La cuestión no radica -para él- en el logro
.C
de unas metas fijadas y determinadas, sino en la actividad y en el
planteamiento adoptado para alcanzarla. Citando palabras de Machado
anota: "caminante no hay camino, se hace camino al andar "; de lo que se deduce que
no hay concepto de ciencia aplicable solamente a aquellas actividades que se
DD
ocupan del estudio de determinado objeto. El carácter de ciencia, dice, es un
predicado que se puede afirmar de cualquier actividad humana que
descubre y soluciona problemas de un modo objetivo, racional y
sistemático; y de la actividad jurídica, como un todo considerada, con
inclusión también de lo jurídico-penal, no cabe duda de que pueda afirmarse,
sin complejos de ningún tipo, un tal predicado [Muñoz Conde, 1975: 115 y
LA
116].
Las consecuencias del positivismo, se afirma, repercutieron más
drásticamente en la ciencia del Derecho Penal, por la particular idiosincrasia
que tiene respecto de las demás especialidades del Derecho, de esa manera se
buscaron los hechos inmutables que debían servir de base a la actividad
FI
83
OM
primer lugar que reconducir a sus cauces al fenómeno llamado delito, y con
base en ellas explicarlo; en tanto se hace esto -decía- la podemos denominar
como Criminología. A la dogmática jurídica, es decir, a la interpretación del
Derecho Penal Positivo, le asigna el papel de una simple técnica para su
función jurídica.
.C
era la Criminología surge otra tendencia que, enraíza en la actividad jurídica
tradicional, busca en los conceptos jurídicos fundamentales, los hechos
inmutables, aun ante los cambios legislativos, que debían servir de base a la
actividad científica del jurista, éste es el Positivismo Jurídico, que
DD
subordinado o subsumiendo al Positivismo Científico, no hizo más que dejar
completamente delimitadas dos vertientes distintas con el mismo rango
científico: la Criminología que estudiaría el delito, como un fenómeno causal
explicativo, y el Derecho Penal que estudiaría el delito como un fenómeno
jurídico objeto de valoración.
LA
84
OM
pretendió que ese divorcio de común acuerdo entre ambas, permitiera la
realización de un mejor trabajo para el estudio y prevención del delito, y
desde luego, la rehabilitación del delincuente; en ese entendido, cada una
reinició sus labores, dando la apariencia de que si bien estaban separadas, no
existía conflicto alguno y por el contrario, se ayudaban mutuamente en la
lucha contra el crimen.
.C
Esa falsa apariencia, no duró por mucho tiempo y actualmente esa
separación se ha convertido en una franca oposición entre ambas. No
entendiendo, como con sobrada razón se ha dicho, que ese derroche de
energías que esto supone, intentando cada una descubrir su propia verdad,
DD
conduce a que ninguna pueda alcanzarla.
85
OM
un mal aislado, o lado excepcional, y que tanto el delito como la
delincuencia son manifestaciones de desorganización social o de
patología social. Sin embargo, delito y delincuencia no son conceptos
separables y, ambos constituyen un fenómeno normal, ya que la
criminalidad refleja, por lo común, bastante bien las características
sociales, económicas, culturales y demás de la sociedad en que aquella
se manifiesta, en tal sentido se trata de un fenómeno social normal.
.C
El hecho de que ciertos delincuentes sean anormales o enfermos, no
significa que todos lo sean, y menos aun, que la criminalidad como
fenómeno social, sea un fenómeno aislado.
d)
DD
Se habla de causas o factores criminogénos en la comisión del delito,
y muchas veces aparecen mezclados con el motivo. Sin embargo, es
preferible hablar de conducta, como un proceso complejo, en el cual
unas causas son discernibles y otras no. Es la actividad humana la
que debe ser objeto de las disciplinas penales y no la modificación de
factores o la supresión de las causas del delito, ya que las llamadas
LA
86
OM
morales, que exige un derecho penal más flexible que el ofrecido
contemporáneamente, de tal manera que la solución consiste en una
renovación de la teoría y práctica en las disciplinas penales, entendiendo
como tales, especialmente el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal.
.C
representado por la Teoría Jurídica del Delito. Considera que tampoco debe
seguirse hablando de una "Defensa Social" por cuanto que ésta constituye un
malogrado intento de compromiso que no puede satisfacer los
requerimientos de nuestro tiempo, ya que toda idea de defensa es siempre
DD
peligrosa, ello porque tanto teoría y práctica, al defenderse, uno se convierte
fácilmente en agresor. Considera que la función penal, es la facultad de
aplicar una sanción (penal), como consecuencia de un juicio de reproche o
reprobación jurídico social, a una conducta previamente declarada delictiva.
La única posible solución, asienta, es una fórmula que técnicamente pueda
dar cabida a una evaluación de todas las circunstancias de índole relevante,
LA
87
OM
no ser más que una venganza legalizada, que debe ser sustituida por algo que
en verdad, no se sabe que es, pero por lo común se expresa como un vago
concepto de tratamiento socio-médico-psicológico y no ha faltado quien,
como bien dice López Rey y Arrojo, que con más afanes de novedad que de
serena reflexión propugna la tesis de que la criminología haría desaparecer al
Derecho Penal; tan absurda predicción no es más que producto de los
especialistas médico-psicólogos, que sin haber sido capaces de resolver sus
.C
propios problemas, tratan de resolver complejos problemas jurídicos penales
(o jurídico sociales); sin poder darse cuenta que el Derecho Penal, base de la
Criminología no puede ser concebido como una disciplina de índole curativa,
sino en función de la finalidad perseguida por la Ley Penal. No pocas de las
DD
modernas teorías y afirmaciones de la criminología significan negación
directa o indirecta de la función penal y aún, en ocasiones, el desprestigio o
descrédito de la misma. Debe hacerse notar, una vez más, que esto tiene
lugar a través de teorías médico psicológicas de dudosa validez. Ello no
quiere decir que la Psicología, la Psiquiatría y demás disciplinas no tengan una
misión que realizar en el área penal. Su aportación es importante y muchas
LA
88
OM
Desde luego no hay que desconocer, desde la época colonial la
influencia del derecho penal español, especialmente de su legislación a partir
del primer código penal español de 1822, que acusa la influencia del Código
de Napoleón de 1810 y del derecho histórico español, Fuero Juzgo, Las
partidas, y que sirvió de precedente al código de 1848, que estuvo en vigor en
.C
España hasta mayo de 1996. (Cerezo, ob. cit. 1996, pág. 113) Desde esa
época , en nuestro país, hasta 1970 en que se sigue el modelo del Código
Penal Tipo para Iberoamérica, muchas de sus instituciones fueron copiadas
por nuestros legisladores. Dos circunstancias son dignas de mencionar: que
DD
en la época actual la dogmática penal se encuentra en un momento de gran
expansión, produciéndose una vuelta a la posición político criminal,
especialmente influenciada por el gran jurista alemán Claus Roxin, lo que ha
dado lugar a la reforma de la legislación penal en distintos países. Por otra
parte, que el número y la calidad de los cultivadores de esta ciencia en
nuestros países se ha incrementado, especialmente debido a la influencia de
LA
dicho movimiento.
FI
89
Capítulo Segundo
DE LA LEY PENAL
OM
La facultad de castigar que corresponde con exclusividad al Estado
(Jus Puniendi), se manifiesta para la aplicación a través de un conjunto de
normas jurídico-penales (Jus Poenale), que tienden a regular la conducta
humana en una sociedad jurídicamente organizada; ese conjunto de normas
penales que tienen un doble contenido: la descripción de una conducta
.C
antijurídica (delictiva) y, la descripción de las consecuencias penales (penas
y/o medidas de seguridad), constituyen lo que denominamos la ley penal del
Estado, y decimos del Estado, por que la ley penal es patrimonio únicamente
DD
del poder público representado por el Estado (como ente soberano), y a
diferencia de otros derechos, sólo el Estado produce Derecho Penal.
Todo ser humano ante el mundo que lo rodea tiene una doble
posibilidad de manifestarse: intervenir en el mismo a través de su actividad
para modificarlo; o bien, no intervenir a través de su inactividad, para dejar
LA
90
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
OM
tiempo transformaciones que caracterizan la más sólida garantía conferida a
la libertad individual dentro de un Estado de régimen democrático. Este
principio está expresamente proclamado en el Artículo 17 de la Constitución.
Su primer sentido: nullum crimen nulla poema sine lege, deriva en el nullum
crimen nulla poema sine lege previa. En esta idea, ya se reconocen las ideas
garantistas del principio de irretroactividad de la ley penal incriminadora y del
.C
de retroactividad de la ley penal más benigna, siendo ambos fases, cuando no
efectos del principio de legalidad.
Con el desdoblamiento hacia el nullum crimen nulla poena sine lege stricta
DD
se descarta la elección consuetudinaria de comportamientos penales típicos.
No tardó en asomar un tercer principio: nullum crimen nulla poena sine lege
stricta, que prohibe el empleo de la analogía para crear figuras delictivas o
justificar, fundamentar o agravar las penas.
91
Derecho Penal están aún muy lejos de su agotamiento", por lo que debe
desarrollarse un trabajo de concreción de los valores constitucionales, como
premisa para su penetración en el sistema penal.
OM
Prácticamente todas las constituciones modernas contienen un
capítulo de declaraciones de derechos y garantías ciudadanas. Dentro de
tales, ninguna ha omitido el ideal de seguridad individual contra la actuación
de los poderes del Estado en materia penal, ninguna ha dejado de prever el
principio de legalidad como factor principal de control de la actuación estatal
sobre la libertad del individuo. Se trata de una garantía en todos los Estados
.C
de orientación democrática y liberal. La necesidad de compatibilizar la letra y
el espíritu de las leyes fundamentales a las declaraciones internacionales
constituye exigencia de un orden jurídico universal.
DD
Nelson Hungria, autor brasileño, ha dicho que la fuente única del
derecho penal es la norma legal. No hay derecho penal fuera de la ley escrita.
92
OM
tipos.
.C
8; Costa Rica, 1; España, 1; etc.) y en muchas ocasiones la redacción de la ley
penal es una repetición del principio consagrado en la Constitución, y algunas
veces aparece anexado o bien separado del principio de irretroactividad de la
ley incriminadora.
DD
En general se sigue usando la expresión latina (nullum poena sine lege)
que es la forma más extensiva y que viene a demostrar la complejidad del
principio, pues éste no solamente se refiere a la previsión expresa del delito,
sino también a la pena.
LA
93
OM
referencia a este último concepto mucho más amplio, engloblándole los
principios de taxatividad-determinación y retroactividad de la ley penal. Tal
denominación tiene un sabor histórico que se refiere a la primera definición
que se hizo del principio de legalidad, que representaba los objetivos de los
primeros pensadores del Derecho Penal, como Beccaria, que pedía, estar
condicionada a la definición de la conducta prohibida en un acto de
conocimiento de todos, reservándose a la ley la posibilidad de hacer
.C
imputación y la imposición de la correspondiente sanción.
94
debe dictar una disciplina más específica, la cual es necesaria para satisfacer
precisamente el principio de legalidad.
OM
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL CONCEPTO
MATERIAL DEL DELITO
.C
en un factor inhibitorio o arbitrario. Independientemente del ropaje formal
que asume la normativa constitucional, las expresiones de cada orden
normativo se revelan en su interpretación con diferentes grados de
sensibilidad, tanto en la interpretación como en la obediencia que debe
DD
prestarles, al contrastar la cuestión relativa al principio de legalidad
formalmente, con el concepto material de delito. Lo fundamental es la idea
del sistema constitucional, como fundante, representado por la Constitución
como integradora de las reglas finales del sistema.
95
OM
y en consecuencia devendría en una negación práctica de la legalidad formal
o reserva legal.
.C
constitucional representa la expresión de un principio de legalidad general,
pues nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer cosa sino en virtud de
disposición legal.
DD
El principio de legalidad se aproxima más a una garantía
constitucional que a un derecho individual, ya que no tutela
específicamente un bien, sino asegura la particular prerrogativa de repeler
obligaciones que sean impuestas por otra vía que no sea la de la ley.
políticas, y que tan sólo de 1945 para acá, han sido por lo menos
cuatro, lo que hace un promedio de unos 12 o menos años de vigencia por
cada una; y en cuanto a la última, la Corte de Constitucionalidad no
ha tenido ricas interpretaciones, pero ello se debe, también en parte, a
que muchos litigantes de poderosos recursos la han transformado en una
96
OM
Otras razones podrían ser invocadas, como la de que el Código Penal
representa en esencia una especie de Constitución, parafraseando a Von Liszt
que se refería a él como la Carta Magna de los delincuentes. Afortunada-
mente en la actualidad son innumerables los estudios que buscan la sistemati-
zación de la relación existente entre el derecho constitucional y las otras
ramas del derecho; casi ningún autor prescinde de por lo menos una nota
introductoria sobre las relaciones del derecho constitucional con la materia
.C
sobre la que escriben. Nuestra constitución debe analizarse a la luz de los
acuerdos de paz, tanto más que las reformas, tanto las contingentes como las
necesarias, se hacen al margen de una elaboración exclusivamente científica.
DD Otro problema, ya de por sí importante, es la existencia de un
Código Penal que se promulgó con anterioridad a la Constitución, y
que por consiguiente, ignora muchos de sus principios y garantías.
negarse que los conceptos de Feuerbach han sido puntos de partida de casi
todos los códigos penales a partir de la segunda mitad del siglo XIX;
solamente se ha quebrantado en los países que experimentaron un ilimitado
autoritarismo del Estado a mediados de este siglo, como Alemania nazi y
algunos estados de orientación socialista.
97
OM
piedra angular del pensamiento liberal que protege al ciudadano ante el
Estado, especialmente frente al poder arbitrario de los tribunales. Se
entiende que Binding fue el primero en reconocer el doble fundamento
contenido en el principio de legalidad: jurídico y político. El fundamento
político proviene de la teoría de separación de poderes de Montesquieu:
.C
penal; el poder judicial debe de limitarse a declarar en los casos
concretos, cuando existe o no, una conducta previamente definida
como tal;
DD
son parte del fundamento político las prohibiciones de analogía y de
utilización del derecho consuetudinario para la definición de los delitos y
penas. Tales razones políticas sirven al principio de legalidad como punto de
partida. El criterio jurídico se puede extraer como fruto del iluminismo: el
principio de legalidad es una garantía dada al individuo contra el Estado. A
esa época corresponde un principio de legalidad que se expresa en la idea
LA
98
OM
actual de la ilicitud. Conviene aclarar que previsibilidad y conocimiento son
apenas elementos del completo significado del principio de legalidad penal.
Cuando el ciudadano no puede conocer la ley en forma clara y rígidamente
determinando en sus límites se ve limitado en su derecho de acción por la
ausencia de consciencia que impulsa su libertad. Si la ley no reúne un
suficiente grado de claridad y determinación, la inseguridad jurídica debe ser
entendida en el sentido de posibilidad de previsión de la reacción estatal: al
.C
individuo se le debe ofrecer la posibilidad de que pueda participar
mentalmente su acción.
sistema jurídico. Al mismo tiempo, la sujeción del juez a la ley, hace que se
torne posible un control democrático sobre su actividad. De tal manera, a un
mismo tiempo, la idea de reserva de ley, como fundamento y expresión
acabada del principio de legalidad viene a representar una superación de la
antinomia existente entre justicia y seguridad jurídica. Lo que hace imperioso
99
OM
democrático del Estado de Derecho, donde debe hallarse inscrita la ley, por
cuanto la vida humana como valor jurídico político fundamental, no puede
ser objeto de la incidencia de leyes penales... Hay una inadecuación material
entre el factor de aceptación y la posibilidad democrática de ingreso de la ley
en el sistema jurídico; el mal de que padece esa norma es precisamente
carencia de legitimidad en sentido material.
.C
La ley debe ser previa, clara, precisa, general y abstracta, a la cual se
someten el juez, el Estado y todos los ciudadanos. Los jueces son apenas,
según Montesquieu, las bocas que pronuncian las palabras de la ley.
Solamente cuando el precepto legal es claramente especificado y la pena
DD
conminada fuera de cualquier duda, y a ambas se confiere amplia publicidad,
puede detenerse la pena contra el impulso del impulso delictivo, adquiriendo
el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, el significado y la función
psicológica decisiva.
LA
100
OM
(pena o medida de seguridad), a una conducta prohibida por ella (delito o
falta).
.C
1. GENERALIDAD, OBLIGATORIEDAD E IGUALDAD
privilegios de seguridad que por razón del cargo tienen algunos funcionarios
públicos como: el Presidente de la República y su Vicepresidente, los
presidentes del Organismo Judicial y Legislativo, Ministros de Estado,
Diputados al Congreso de la República, Magistrados y Jueces, Directores
Generales, Gobernadores Departamentales, Alcaldes Municipales, etc. Sin
embargo, ello no significa desde ningún punto de vista, que no se les pueda
aplicar la ley penal, lo único y excepcional es que su aplicación requiere de un
procedimiento distinto al de todos los ciudadanos. Respecto de esta
característica, ver el principio de territorialidad de la Ley Penal, que presenta
en su artículo 4º. nuestro Código Penal.
101
OM
ya que de acuerdo con el principio de legalidad, de defensa o de reserva, que
contiene el artículo 1º. del Código Penal (Nullum Crimen, Nulla Poena Sine
Lege), que expresa:
.C
en la ley",
es decir, que sólo la ley penal puede crear delitos y establecer las penas y
medidas de seguridad para los mismos. En ese sentido, la exclusividad de la
DD
ley penal se convierte en "advertencia" y al mismo tiempo en "garantía";
advierte que será sancionado o castigado, quien cometa cualquiera de los
ilícitos penales que abstractamente describe la Ley Penal, y simultáneamente
garantiza que nadie puede ser castigado o sancionado por un hecho que no
esté previamente establecido como delito o falta. Ver al respecto los
artículos 1º. y 7º. del Código Penal.
LA
hasta que otra ley la abrogue o la derogue, y mientras ésta permanezca debe
ser ineludible para todos los que habitan el territorio nacional, salvo las
limitaciones de inmunidad y antejuicio a que nos referimos anteriormente.
Resulta no sólo necesario sino también importante aclarar que cuando
hablamos de "abrogar", nos referimos a la abolición total de una ley,
102
OM
normas, contienen generalmente prohibiciones o mandatos que todos deben
cumplir, no deja librado nada a la voluntad de las personas, manda hacer o
prohibe hacer, sin contar con la anuencia de la persona que sólo debe
acatarla, y en caso contrario, la amenaza con la imposición de una pena. Al
respecto, ver Parte Especial de nuestro Código Penal (Libro Segundo y
Tercero del Código).
.C
5. ES SANCIONADORA
6. ES CONSTITUCIONAL
LA
estamos frente a una Ley Penal inconstitucional y como tal se invalida ante
todos los hombres, es decir, se excluye su aplicación "erga omnes".
103
base el órgano u organismos del cual tomó vida, en ese sentido, hablamos de
ley penal formal y ley penal material; expliquémoslas:
OM
1.1. LEY PENAL FORMAL
.C
1.2. LEY PENAL MATERIAL
siguientes:
104
OM
que contienen normas de tipo jurídico penal, y que se convierten en leyes
obligatorias para los habitantes de un país, cuando una ley interna (Decreto
del Congreso de la República) los convierte en legislación del Estado, por ser
países signatarios o suscriptores del mismo, tal es el caso del Código de
Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado, del cual Guatemala
es signataria, y como tal ley vigente en la República, así también el Pacto de
San José (CADH).
.C
2.3. LOS DECRETOS LEYES
gobierno de facto.
delictiva (de tipo penal), debe buscarse en una ley distinta o reglamento de
autoridad competente, a los que queda remitida la Ley Penal; claro está -
asienta Sebastián Soler- que la ley penal en blanco o abierta no cobra valor,
105
OM
En nuestro Código Penal, podemos señalar como Leyes Penales en
Blanco o Abiertas, entre otras, las siguientes:
.C
una epidemia, de plaga vegetal o de una epizootía susceptible de
afectar a los seres humanos, será sancionado con prisión de seis
meses a dos años".
DD
Debe buscarse en otro cuerpo legal, cuáles son y a qué se refieren esas
medidas impuestas por la ley o las adoptadas por autoridades sanitarias.
Debe buscarse en otra ley cuáles son esas disposiciones sanitarias y a que tipo
de conducta se refieren.
FI
Debe buscarse cuáles son y a qué se refieren esas formalidades que la ley
exige.
106
OM
multa de mil a cinco mil quetzales e inhabilitación especial de uno a
dos años".
.C
bien determinada la sanción que deberá imponerse, pero para saber con
precisión a qué se refiere la conducta delictiva que amenaza la pena descrita,
debe consultarse otra ley o reglamento de autoridad competente. Se cree que
se dan con más frecuencia en las faltas o contravenciones que en los delitos.
DD
Es importante advertir que las leyes penales en blanco o abiertas (ya
definidas), son estrictamente distintas a las que se denominan "Leyes
Penales Incompletas", porque éstas no dependen precisamente el auxilio de
otra ley o reglamento, sino más bien de una interpretación extensiva (sin caer
en la analogía), ya que en su conformación (en su estructura), son deficientes
LA
107
OM
hablan de fuentes directas e indirectas, fuentes reales (materiales) y formales
que son las que trataremos de explicar principiando por las dos últimas:
.C
ende de los pueblos, son las expresiones humanas, los hechos naturales o los
actos sociales que determina el contenido de las normas jurídico-penales, es
decir, son las expresiones y manifestaciones socio-naturales previas a la
formalización de una ley penal.
DD
2. FUENTES FORMALES
3. FUENTES DIRECTAS
Son aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente para crear
normas jurídicas con carácter obligatorio, son aquellas de donde emana
directamente el Derecho Penal. La ley es la única fuente directa del Derecho
Penal, por cuanto que sólo ésta puede tener el privilegio y la virtud necesaria
para crear figuras delictivas y las penas o medidas de seguridad
correspondientes. Las fuentes directas suelen dividirse en fuentes de
producción y fuentes de cognición del Derecho Penal.
108
OM
que dicta las normas jurídicas, que no es más que el Estado, a través del
Organismo Legislativo, representado por el Congreso de la República que es
el lugar donde se producen las leyes.
.C
voluntad del legislador, y tal y como asienta Sebastián Soler [1970: 105], la
forma que el Derecho Objetivo asume en la vida social, es decir, la fuente de
conocimiento que es precisamente el Código Penal y las Leyes Penales
especiales.
DD
La única fuente directa del Derecho Penal es "la ley" y de esto existe
unidad de criterio tanto en la doctrina como en las distintas legislaciones
penales, en la nuestra por ejemplo, partimos del principio básico y rector del
Derecho Penal, que es el principio de legalidad que contempla el artículo 1º.,
del Código Penal por el cual nadie podrá ser penado por hechos que no estén
LA
pues, que no hay más fuente productora de Derecho Penal que la misma
"Ley Penal" que es patrimonio del poder público representado exclusiva-
mente por el Estado. Si queremos que la Ley Penal sea el supremo código de
la libertad, debe ser la única fuente de Derecho Penal (Francesco Carrara).
4. FUENTES INDIRECTAS
109
OM
y los principios generales del Derecho.
4.1. LA COSTUMBRE
.C
Derecho escrito o era muy escaso; pero luego con la necesidad de una
verdadera "certidumbre jurídica" fue totalmente abandonada como tal.
Actualmente aceptar la costumbre como fuente del Derecho punitivo, sería
entrar en franca contradicción con el principio de legalidad (artículo 1º. del
DD
Código Penal), y con el principio exclusión de analogía (artículo 7º. del
Código Penal), además de la prohibición expresa que existe de su utilización
toda vez que el artículo 2º. de la Ley del Organismo Judicial, hace prevalecer
la utilización de la ley, sobre cualquier uso, costumbre o práctica, véase, no
obstante lo dicho, el art. 66 de la Constitución.
LA
4.2. LA JURISPRUDENCIA
110
4.3. LA DOCTRINA
OM
teoría, opiniones y aun especulaciones que realizan en una materia o acerca
de un punto los juspenalistas, los doctos, los especialistas en Derecho Penal.
Es básicamente importante en la creación y desarrollo de nuestra disciplina
por cuanto que ha dado origen al denominado "Derecho Penal Científico
Colectivo" elaborado en los distintos Congresos Internacionales de Derecho
Penal, a los cuales asisten especialistas de diversos países a crear y discutir
Derecho Penal. Ésta no puede ser fuente directa productora de Derecho
.C
Penal, aceptándose como una fuente indirecta que informa sobre los avances
de la ciencia y plantea la necesidad de nuevas reformas o nuevos cuerpos
legales con el fin de satisfacer las exigencias de un nuevo Derecho Penal
Científico.
DD
4.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Qué son los valores máximos a que aspiran las ciencias jurídicas -la
Justicia, la Equidad y el Bien Común-, tienen primordial importancia en la
interpretación y aplicación de la ley penal, pero no pueden ser fuente directa
LA
aquí la característica que hace que el Derecho Penal sea la rama más
delicada de todas las ciencias jurídicas, sin menospreciar, desde luego, a
las otras ramas del Derecho que por demás está explicar su
importancia. Es tan delicado el acto de interpretar la Ley Penal que en
principio algunos clásicos sostuvieron la tesis de que no debía ser
111
OM
"tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales, puede residir
en los jueces criminales, por la misma razón que no son legisladores";
.C
problema consiste en determinar las condiciones de validez de esa
interpretación, conforme con la naturaleza del Derecho Penal. Vicenzo
Manzini -citado por Soler- expresa que la interpretación aunque a veces
aparezca evidente, es siempre necesaria, ya que la fórmula que expresa la
DD
voluntad de la ley tiene necesariamente carácter general y abstracto.
1. DEFINICIÓN DE EXÉGESIS
112
OM
2. CLASES DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
.C
Es decir, de quien realiza la interpretación.
113
OM
más importante y la más delicada, y en tal virtud, es conveniente que los
Jueces Penales sean obligadamente especialistas en la materia, ya que de ellos
depende en última instancia la aplicación de la recta y debida justicia penal,
tarea por demás difícil que cuando se hace con conciencia y con ciencia
dignifica y ennoblece, de lo contrario, corrompe y perjudica.
.C
REALIZARLA
114
OM
2.2.2. Interpretación lógica o teleológica
.C
legis" (razón legal), para la cual fue creada la ley, es decir, el fin que la ley se
propone alcanzar, lo cual es tarea del juzgador. La interpretación tiene
carácter teleológico, no porque el interprete se proponga fines al aplicar la ley
, sino porque trata de conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son
DD
valores objetivos. "Frente a los valores no hay libre albedrío", dice Aloys
Mullur, ante el fin de la ley, el Juez sólo un fin puede proponerse, el de
hacerla valer [Soler, 1970: 140]. Cuando agotada la interpretación gramatical,
existen pasajes obscuros que sea necesario aclarar, el artículo 10 de la Ley del
Organismo Judicial presenta varias reglas de interpretación atendiendo a un
orden específico, desde la interpretación lógica (teleológica), hasta la
LA
(Interpretación analógica); y
115
OM
2.3.1. Interpretación declarativa
.C
Debe concordar la interpretación gramatical con la interpretación lógica.
116
OM
aceptada por la doctrina científica y compartida por la mayoría de
legislaciones penales del mundo, incluyendo la nuestra; mientras que la
analogía está prohibida, la interpretación analógica está permitida;
expliquémoslas:
.C
Administrativo) para resolver un caso no previsto por la ley, mediante otro
que siendo análogo o similar si está previsto. Para que exista analogía se
requiere entonces de una "laguna legal", es decir, de un caso que no esté
previsto en la ley penal como delito o falta, y luego que exista otro que si
DD
estando previsto sea similar o análogo al no previsto y se pretenda juzgarlo
de la misma manera, tratando de integrar (no de interpretar) la ley penal.
117
OM
En cuanto a la interpretación analógica, ésta es permitida como un
recurso interpretativo, que consiste en una interpretación extensiva de la Ley
Penal cuando buscando el espíritu de la misma encontramos que el legislador
se quedó muy corto en la exposición del precepto legal; en esté orden de
ideas existe una sustancial diferencia entre la "Analogía" y la "Interpretación
Analógica". En la analogía existe ausencia absoluta de una disposición legal
que regule el caso concreto mientras que en la interpretación analógica si
.C
existe un precepto legal que regula el caso pero de manera restringida, lo cual
se desprende de su espíritu, por lo que debe interpretarse extensivamente sin
caer en la analogía. La analogía por sí sola pretende integrar la Ley Penal
cuando no existe regulación penal para el caso concreto; lo cual es prohibido;
DD
mientras que la interpretación analógica pretende interpretar la Ley Penal
cuando el caso está previsto, lo cual es permitido.
118
OM
aparentemente comprendida dentro de la esfera de influencia de dos o más
normas penales que la regulan, dando la impresión de que se hubiese
regulado dos o más veces la misma situación, lo cual no es cierto; y si no se
resuelve el problema podría caerse en el absurdo jurídico de tipificar dos o
más delitos, sin que realmente se trate de un concurso de delitos. Un
ejemplo del problema de estudio lo podemos ver en lo descrito por los
artículos 178 (Estupro Agravado): y 237 (Incesto Agravado) del Código
.C
Penal, y que estudiaremos detenidamente en la segunda parte de este libro.
1. DEFINICIÓN
DD
Hay concurso aparente de leyes o normas penales, cuando una misma
conducta delictiva cae o está comprendida por dos o más preceptos legales
que la regulan, pero un precepto excluye a los otros en su aplicación al caso
concreto. De aquí se deducen los dos presupuestos para que exista el
aparente concurso de normas:
LA
a) Que una misma acción sea regulada o caiga bajo esfera de influencia
de dos o más preceptos legales; y
b) Que uno de estos preceptos excluya la aplicación de los otros al
aplicarlo al caso concreto.
FI
Según el maestro hispano Federico Puig Peña [Puig Peña, 1959: 313],
en este último presupuesto se encuentra la diferencia entre el concurso de
leyes o normas penales y el concurso de delitos, que pueden tener cierta
similitud ficticia, puesto que también un mismo hecho provoca la
119
OM
Realmente no ha existido unidad de criterio entre los tratadistas para
resolver el problema que plantea el concurso aparente de normas penales, y
así cada especialista propone los principios que considera más acertados;
nosotros expondremos, por más completa, la clasificación que al respecto
plantea el Doctor Luis Jiménez de Asúa, y que describe en sus "Apuntes de
Derecho Penal", Jorge Alfonso Palacios Motta.
.C
2.1. PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD
delito, que tutelan un bien jurídico, se excluyen entre sí, porque exigen
caracteres contradictorios. Se le criticó diciendo que si los requisitos del
delito están en contradicción, es evidente que las dos leyes no pueden
aplicarse a un mismo hecho.
FI
120
OM
En caso de que una misma materia sea regulada por dos leyes o
disposiciones, una general y otra especial; la especial debe aplicarse al caso
concreto. Este criterio resulta inobjetable y sólo debe determinarse cuando
una ley es especial. Se ha dicho que dos leyes o dos disposiciones legales
están en relación de general y especial, cuando los requisitos del tipo general
están todos contenidos en el especial, en el que figuran, además, otras
clasificaciones por las cuales la ley especial tiene preferencia sobre la ley
.C
general, en su aplicación; las dos disposiciones pueden ser integrantes de la
misma ley o diferentes leyes, pueden haber sido promulgadas al mismo
tiempo o en época diversa, pero es requisito que ambas estén vigentes al
tiempo de su aplicación. Por ejemplo: El delito de monopolio del artículo
DD
341 inciso 1º. del Código Penal y la Ley de Protección al Consumidor.
inclinarse por el delito más grave o que está castigado con la mayor pena.
Surge cuando un hecho previsto por la ley o por una disposición legal
está comprendido en el tipo descrito en otra, y puesto que ésta es de más
amplio alcance, se aplica con exclusión de la primera. En esté caso, el
precepto de mayor amplitud comprende el hecho previsto por otro de menor
alcance, y en consecuencia debe prevalecer para su aplicación el precepto más
121
OM
robo.
1. CONSIDERACIONES GENERALES
.C
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el tiempo, lo hace con
el fin de explicar el tiempo de duración de la misma y los hechos que debe
regular bajo su imperio. Las normas penales, lo mismo que las demás
DD
normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el futuro, regulando
únicamente hechos o actos humanos nacidos con posterioridad a su vigencia;
es decir, miran al porvenir no al pasado. Sólo el derecho natural, se ha dicho,
está integrado por normas permanentes o inmutables, pues todas las normas
legislativas, es decir, las normas dictadas por los hombres (incluidas las
penales), nacen, desarrollan su eficacia y mueren.
LA
122
OM
2. EXTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
.C
temporal de validez. Quiere decir entonces, que la Ley Penal, tanto formal
como materialmente, tiene lugar durante la época de vigencia; y para explicar
la extractividad de la misma cabe preguntarnos: ¿Es posible aplicar la Ley
Penal fuera de la época de su vigencia? La respuesta es "afirmativa" y la
DD
encontramos en el artículo 2º. del Código Penal que dice:
"si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere distinta
de cualquier ley posterior, se aplicará aquélla cuyas disposiciones sean
favorables al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se
halle cumpliendo su condena".
LA
123
OM
2.2. ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
.C
abrogada se lleva o utiliza para aplicarla a un caso no nacido bajo su vigencia,
estamos frente a la ultractividad.
124
OM
Quiere decir que una ley nueva le quita tácita o expresamente el
carácter delictivo a una conducta reprimida o sancionada por una ley anterior.
En este caso la Ley Penal nueva es retroactiva, es decir, debe aplicarse al caso
concreto porque favorece al reo.
.C
Se trata de una ley nueva que castiga más severamente la conducta
delictiva que la ley anterior. En este caso la Ley Penal nueva resulta
irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto porque es
DD
perjudicial para el reo.
delictiva que la ley anterior. En este caso la ley penal nueva es retroactiva, es
decir, que puede aplicarse al caso concreto porque favorece al reo.
125
OM
juzgada), criterio que se fundamenta en el artículo 18 del Código Procesal
Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la República), que literalmente dice:
"Un caso fenecido no podrá ser abierto de nuevo, excepto en caso de
revisión, conforme a lo previsto en este Código".6 Y el artículo 2º. del
Código Penal (ya citado), en su parte final expresa que se aplicará la ley
favorable al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle
cumpliendo su condena.
.C
Al respecto, nosotros consideramos que si es procedente aplicar
retroactivamente la Ley Penal más benigna al condenado aun existiendo cosa
juzgada, no sólo porque científicamente prevalece la norma sustantiva sobre
DD
la adjetiva, sino porque la retroactividad de la Ley Penal favorable al reo tiene
rango constitucional, y, desde el punto de vista legal, una norma constitucio-
nal prevalece siempre sobre un precepto o disposición ordinaria. El Código
Penal establece en su artículo 14 el principio Indubio pro-reo la duda favorece al
imputado, en este sentido no creemos que exista legalmente contradicción
entre la retroactivdad de la Ley Penal y la cosa juzgada; la extractividad (Retro
LA
lo admite, según lo establece el artículo 3º. del Código Penal que dice:
126
OM
Dentro de la teoría de la Ley Penal también suele hablarse de las
llamadas "Leyes Penales Intermedias", que siendo leyes temporarias se
aplican a determinados casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que
son juzgados con otra ley vigente cuando la ley intermedia ya ha
desaparecido; esta aplicación sólo se hace en caso de que se favorezca al reo,
que es el principio fundamental.
.C
XI. ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
DD
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el espacio, lo hace con
el fin de explicar el campo de aplicación que puede tener la Ley Penal de un
país determinado. La determinación del ámbito espacial de validez de la Ley
Penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el
alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relación al espacio
LA
[Soler, 1970: 148]. El ámbito espacial de validez de una ley, es mucho más
amplio que el denominado territorio (como concepto jurídico, no natural),
que está limitado por las fronteras; la Ley Penal de un país regularmente
trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio, he aquí nuestro
objeto de estudio. Si una misma Ley Penal rigiera en todas partes del mundo
FI
127
interrogante: ¿Se puede aplicar la Ley Penal a un territorio distinto del país al
cual pertenece, es decir, se puede aplicar tanto en el espacio territorial del país
a que pertenece, como en el espacio territorial de un país extranjero?
OM
3. PRINCIPIOS PARA RESOLVER EL PROBLEMA
PLANTEADO
.C
Es en la doctrina y en las legislaciones, el principio más dominante
para explicar el alcance espacial de la Ley Penal, y sostiene que la Ley Penal
debe aplicarse únicamente a los hechos cometidos dentro de los límites del
territorio del Estado que la expide, y dentro de esos limites la Ley Penal debe
DD
aplicarse a autores cómplices de los delitos, sin importar su condición de
nacional o extranjero, de residente o transeúnte, ni la pretensión punitiva de
otros Estados. Se fundamenta en la soberanía de los Estados; por lo que la
Ley Penal no puede ir más allá del territorio donde ejerce su soberanía deter-
minado Estado. A este respecto el artículo 4º. del Código Penal establece:
LA
128
"la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los delitos cometidos
por sus ciudadanos, en cualquier lugar del extranjero, ya sea contra sus
OM
ciudadanos o contra extranjero" [Puig Peña, 1959: 192].
Por este principio, la ley del Estado sigue al nacional donde quiera que éste
vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor
del delito y tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las siguientes
circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido penado en el
extranjero, y que se encuentre en su propio país. Se fundamenta en un recelo
.C
(desconfianza) existente respecto de una posible falta de garantías al enjuiciar
el hecho cometido por un nacional en un país extranjero. Ver artículo 5º.
inciso 3º. de nuestro Código Penal.
DD
3.2.2. Principio Real, de Protección o de Defensa
129
OM
internacional a la que estén sometidos los ciudadanos de todas las naciones.
Posiblemente los primeros logros concretos se aprecian con el
establecimiento de los Tribunales de Guerra posteriores a la segunda guerra
mundial, específicamente el Tribunal de Nuremberg, aunque este no era
propiamente un Tribunal Internacional ya que estaba constituido por las
naciones vencedoras de aquella conflagración bélica. Con base entre otros,
en el proyecto de Bassiouni se adoptó el Estatuto de Roma, de la Corte Penal
.C
Internacional, que se espera sea ratificado por el número suficiente de
naciones para que cobre vigor.
DD XII. LA EXTRADICIÓN
1. DEFINICIÓN
2. SU IMPORTANCIA Y SU NATURALEZA
130
OM
¿por qué no ha de ser también de este orden su represión: es que se
pusieron las fronteras para impedir el castigo de los facinerosos?”.
.C
a favor de la misma; así se ha dicho por ejemplo, que es un deber de cortesía
internacional entre los Estados (Philimore); que es un acto de reciprocidad
jurídica (Garraud); que es un acto de asistencia jurídica internacional (Von
Liszt y Kobler), que es deber de los Estados (Riquelme); sin embargo, el
DD
argumento más generalizado y aceptado se orienta en la realización de la
defensa social contra el delito basado en un fundamento de justicia intrínseca
(Gutey, Grocio y Covarruvias).
3. CLASES DE EXTRADICIÓN
131
OM
b) Extradición pasiva. Se da cuando el gobierno de un Estado,
mediante la solicitud de otro, entrega a un delincuente para que sea
juzgado en el país requirente (Extradición Propia).
.C
d) Extradición espontánea. Se da cuando el gobierno del Estado
donde se encuentra el delincuente, lo entrega espontáneamente sin
haber sido requerido para ello con anterioridad.
DD
e) Extradición en tránsito. No es más que el "permiso" que concede
el gobierno de un Estado para que uno o más delincuentes
extraditados pasen por su territorio, por lo que el Código de Derecho
Internacional Privado (de Bustamante), lo considera como mero
trámite administrativo en su artículo 375.7
LA
7
El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de un tercer
Estado contratante se permitirá mediante la exhibición del ejemplar original o de
una copia auténtica del documento que concede la extradición.
132
"Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad será preferido
el Estado contratante que presente primero la solicitud de
extradición. De ser simultáneas, decidirá el Estado requerido, pero
OM
debe conceder la preferencia al Estado de origen o, en su defecto, al
del domicilio del delincuente, si fuere uno de los solicitantes"
(Artículo 349).
4. FUENTES DE EXTRADICIÓN
.C
extradición datan del antiguo Oriente donde existieron viejos convenios
sobre la misma, sin embargo, considera que la extradición tuvo o su origen
en la costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en los tratados
internacionales y en las leyes internas de los diversos Estados; de ahí que las
DD
principales fuentes de esta institución las encontramos en el Derecho Interno
y en el Derecho Internacional.
133
OM
5. PRINCIPIOS QUÉ RIGEN LA EXTRADICIÓN COMUNES
A TODOS LOS TRATADOS
.C
a) La no entrega de nacionales (por razones de dignidad nacional, salvo
pacto de reciprocidad).
b)
DD
La exclusión de faltas o contravenciones, es decir, sólo opera para los
delitos o crímenes.
e) La exclusión de desertores.
134
a) Fuera del Tratado no hay delito por los que puede concederse la
OM
extradición (Nulla Traditio Sine Lege); doctrina dominante, considera
que cuando el delito por que se persigue al delincuente no esté
consignado expresamente en el Tratado, basta el exilio a que se
somete el propio delincuente como pena para el mismo.
.C
suscriptores.
c) Podrán ser objeto de extradición sólo los procesados por delitos cuya
pena sea mayor de un año de prisión. Y, generalmente se concede u
DD otorga en delitos que atentan contra la vida, contra la propiedad,
contra el pudor, contra la fe pública, contra la libertad y seguridad
individual.
f) La deserción como delito del fuero penal militar no puede ser objeto
de extradición.
135
OM
a) Por la extradición se pueden entregar a los autores y cómplices de los
delitos comunes, se exceptúan los desertores, los delincuentes
políticos y ante todo, la entrega de connacionales. La mayoría de
países regulan la no entrega de sus nacionales, salvo casos de países
como Inglaterra y Estados Unidos que si lo admiten. El Código de
Derecho Internacional Privado o de Bustamante, establece que: "los
.C
Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales";
y Guatemala es signataria de éste Código; no obstante lo hace con
países con los que tiene tratado.
b)
DD
Los delincuentes militares tampoco pueden ser extraídos cuando sus
hechos se asimilen o asemejen a la delincuencia política.
136
OM
.C
DD
LA
FI
137
Capítulo Tercero
DEL DELITO
OM
I. DISTINTAS ACEPCIONES
TERMINOLÓGICAS
.C
histórica de las ideas penales, atendiendo a que siempre ha sido una
valoración jurídica, sujeta a las mutaciones que necesariamente conlleva la
evolución de la sociedad; se sabe que aún en el Derecho más lejano, en el
DD
antiguo Oriente: Persia, Israel, Grecia y la Roma primitiva, se consideró
primeramente la valoración objetiva del delito, castigándolo en relación al
daño causado, es decir, tomando en cuenta el resultado dañoso producido,
juzgado ingenuamente hasta las cosas inanimadas como las piedras, en la
Edad Media todavía se juzgaba a los animales, y cuenta el profesor español
Luis Jiménez de Asúa que hasta hubo un abogado que se especializó en la
LA
defensa de las bestias. Fue en la culta Roma donde aparece por vez primera
la valoración subjetiva del delito, es decir, juzgando la conducta antijurídica
atendiendo a la intención (dolosa o culposa) del agente, como se regula
actualmente en las legislaciones penales modernas.
FI
333
OM
Con respecto a esta terminología la técnica moderna plantea dos
sistemas: el sistema bipartito que emplea un solo término para las
transgresiones a la Ley Penal graves o menos graves, utilizándose la expresión
"Delito" en las legislaciones europeas, principalmente germanas e italianas; y
se emplea el término "Falta" o "Contravención" para designar las
infracciones leves a la ley penal, castigadas con menor penalidad que los
.C
delitos o crímenes. El segundo sistema utiliza un solo término para designar
todas las infracciones o transgresiones a la ley penal, graves, menos graves o
leves (crímenes o delitos, y faltas o contravenciones), y a decir del penalista
español Federico Puig Peña, es la técnica italiana la que más ha predominado
DD
al respecto, utilizando la expresión "Reato". Tomando en consideración la
división que plantea el Código Penal vigente en Guatemala podemos afirmar
que se adscribe al "Sistema Bipartito", al clasificar las infracciones a la ley
penal del Estado en "Delitos y Faltas".
LA
334
OM
Por su parte el profesor mexicano Raúl Carrancá y Trujillo, haciendo
eco sin duda a lo anteriormente expresado por el profesor hispano, declara
que:
.C
que el delito tiene sus raíces hundidas en las realidades sociales y
humanas, que cambian según sus pueblos y épocas con la
consiguiente mutación moral y jurídico-política [Carrancá y Trujillo,
1980: 209].
DD
El objetivo será, en palabras de Muñoz Conde,
335
A mediados del siglo XIX, la Escuela Clásica del Derecho Penal, con
OM
las doctrinas de su máximo exponente Francesco Carrara, que perfeccionó
las de su maestro Carmigniani y las de sus antecesores Giandoménico,
Romagnosi, Feuerbach, Bentham y otros, el estudio del delito alcanza según
él, su máxima perfección, considerando que la idea del delito no es sino una
idea de relación, es a saber, la relación de la contradicción entre el hecho del
hombre y la ley; al definir el delito sostiene que es:
.C
"La infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo moralmente imputable y políticamente
dañoso" [Jiménez de Asúa, 1960: 251];
DD
de esta manera asienta la doctrina clásica que el delito no es, sino un
acontecimiento jurídico, una infracción a la ley del Estado, un ataque a la
norma penal, un choque de la actividad humana con la norma penal, es en
esencia, un "Ente jurídico". En relación al delincuente se limitó a decir que
la imputabilidad moral y su libre albedrío son la base de su responsabilidad
LA
penal; en relación a la pena sostuvieron que era un mal a través del cual se
realizaba la tutela jurídica, concluyendo por asegurar que el Derecho Penal
era una ciencia eminentemente jurídica, que para su estudio debía utilizar el
método lógico abstracto, racionalista o especulativo.
FI
336
OM
del Delito Natural y Legal de Rafael Garófalo, quien sostiene que el delito
natural es la
.C
Dentro de esa misma Escuela se generó otro movimiento impulsado por el
creador de la Sociología Criminal, Enrico Ferri, quien con un criterio
eminentemente sociológico asienta que el hecho punible o delito es:
DD
"toda acción determinada por motivos individuales y antisociales que
alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de
un pueblo en un momento determinado";
es así pues, como los positivistas describen el delito, jamás como un ente
LA
337
OM
Con los planteamientos de la Escuela Positivista, es evidente que el
Derecho Penal pierde su autonomía al considerarlo como parte de las
Ciencias Naturales o Fenomenalistas, postura que en la actualidad no puede
mantenerse, por cuanto el Derecho Penal es una ciencia eminentemente
jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienden a regular el
comportamiento humano para lograr la protección de ciertos valores que se
.C
consideran esenciales para la convivencia y desarrollo social, en tal sentido el
objeto de estas normas -como lo expresamos anteriormente-, pertenecen al
campo del "Debe ser" que llevan consigo un juicio valorativo, mientras que
las ciencias criminológicas o fenomenalistas, efectivamente estudian
DD
fenómenos naturales o reales que están sujetos a la relación de causa y efecto
por lo que pertenecen al campo del "Ser".
que el delito como norma y como acción punible es objeto del Derecho
Penal. La criminología estudia al criminal como un individuo antisocial, y el
Derecho Penal estudia el crimen como delito; con este razonamiento
dejamos clara la independencia del Derecho Penal y la necesidad de su
estudio, aparte de las demás disciplinas que componen la Enciclopedia de las
338
OM
a la existencia de la ley penal toda la dogmática del delito, intentando fijar,
como muchas veces se ha dicho el límite eterno de la ilicitud. Esta
concepción ha sido drásticamente criticada por no considerar los elementos
que determinan y producen el hecho antiurídico que son ajenos a la ley penal
del Estado; sin embargo ante la imposibilidad de encontrar una noción
filosófica del delito, que sea satisfactoria y valedera para todas las corrientes
de pensamiento dentro del campo del Derecho Penal, es recomendable tener
.C
presente la concepción de la Escuela Clásica, que si bien es cierto, no
constituye una noción filosófica, sí es esencialmente formal, ya que en todas
las legislaciones penales del mundo, el delito está supeditado a la ley;
al respecto el notable penalista español Pedro Dorado Montero [1915:
DD
541] sostiene que todos los delitos son artificiales, la idea y la noción del
delito viene de la ley, de modo que, suprimida ésta, el delito quedaría
suprimido.
penal, sin la ley que lo sancione no hay delito, por muy inmoral y socialmente
dañosa que sea una acción, si su ejecución no ha sido prohibida por la ley
bajo la amenaza de una pena, no constituiría delito [Cuello Calón, 1957: 289].
Claro está que el hecho de supeditar el delito a la ley, es reconocer el
monopolio de la ley para la creación de los delitos, con lo cual se está
FI
hay delito, y que las conductas que quedan fuera de la ley son impunes, sólo
se puede averiguar lo que el delito es, interrogando a la misma ley, es decir,
no queda otra posibilidad que la de un concepto legal. Claro está,
circunscribir el delito a lo que castiga la ley no significa, ni puede significar la
renuncia a la crítica [Rodríguez Devesa, 1979: 314].
339
OM
delito, que van desde las más simples hasta las más complejas, atendiendo a
que cada corriente de pensamiento, o bien cada uno de los estudiosos que ha
sentido la inquietud por los problemas del crimen, ha planteado la suya;
nosotros ante la imposibilidad de analizar cada una de ellas por separado,
consideramos que resulta más conveniente y menos incómodo para su
comprensión agruparlas en torno a un criterio, es decir, en torno al juicio que
se ha seguido para formularlas, a fin de condensar el proceso evolutivo que
.C
han tenido las ideas penales respecto al delito, y primordialmente corroborar
o no la validez de éstas ante el Derecho Penal moderno.
1.
DD
CRITERIO LEGALISTA
que prohibe la ley? el delito vendría a ser lo que quiera el legislador y ello
puede conducir a absurdas exageraciones [Dorado Montero, La Psicología
Criminal en el Derecho Penal Legislado: 228]. A finales de esa época, ya aparecen
otras definiciones, como, la del padre de la Escuela Clásico, Francesco
Carrara, que a pesar de tener una inclinación marcadamente legalista, incluye
340
elementos éstos que son dignos de analizar con un criterio jurídico, dentro
del movimiento de la construcción técnica jurídica de la infracción que
analizaremos más adelante
OM
2. CRITERIO FILOSÓFICO
.C
que los estudiosos del crimen de la época se encaminaran por senderos más
filosóficos, tomándolos desde diversos aspectos: primeramente se hace
alusión al aspecto moral, por parte de los teólogos que identificaban al delito
con el "pecado" así se dice que Alfonso de Castro (primer penalista español)
DD
ni siquiera utiliza al verbo "delinquir" sino habla de "pecar" y seguidamente
Francisco Julián Oudot y Pedro José Proudhom, definen el delito como "una
conducta contraria a la moral y la justicia" [Puig Peña, 1959:240] enfocándolo
inmediatamente después como violación o quebrantamiento del deber, así,
Rossi (campeón del eclecticismo francés), sostiene que el delito es "La
violación de un deber" y Pacheco dice que es "Un quebrantamiento libre e intencional
LA
341
dicho que viola o niega el Derecho el deudor que se opone al pago de una
deuda, sin que ello sea delito; por otro lado, Ernesto Binding al plantear la
sugestiva "Teoría de Normas", sostiene que no se debe seguir hablando de
OM
"Violación del Derecho" al realizarse un acto delictivo, puesto que el
delincuente no viola el Derecho al cometer delito sino que precisamente
actúa de acuerdo con él, al adecuar su conducta a lo que dice la norma.
.C
A pesar de que también estos criterios, podrían haberse analizado
dentro de los filosóficos, resulta más importante hacerlo de manera
independiente, ya que representan el criterio de una corriente de pensamiento
distinta, como es el de la Escuela Positiva del Derecho Penal.
DD
Después de realizar un estudio casi exhaustivo del delincuente desde
el punto de vista antropológico, los positivistas italianos, se ven en la
imperiosa necesidad de definir el delito, ya que era el presupuesto para que
existiera el delincuente. La postura más notable al respecto, quizás es la
adoptada por RaFAEL Garófalo, al plantear la "Teoría del Delito Natural"
LA
tomando como base dos clases de sentimientos, que para él fueron los más
importantes (el sentimiento de piedad y el sentimiento de prohibidad), sobre
los cuales construye la definición del delito natural así:
342
OM
Como quedó expuesto anteriormente (al enfocar la naturaleza del
delito), nosotros compartimos la independencia del Derecho Penal y
sostenemos la necesidad de estudiarlo independientemente de las disciplinas
fenomenalistas que componen la enciclopedia criminólogica; por tal razón el
criterio natural sociológico para definir el delito no tiene relevancia jurídico
penal, por otro lado, estos criterios fueron en aquel tiempo adversado por
casi todos los sectores de la doctrina penal, tal es el caso de Luis Jiménez de
.C
Asúa, quien criticó drásticamente a Rafael Garófalo tildándolo de ser un
clásico renegado y reaccionario en sus ideas; por su parte Bernardino
Alimena [Alimena, 1915: 294], consideró la Teoría del Delito Natural, como
arbitraria, inútil y falsa ante la historia y psicología, porque es imposible hacer
DD
un catálogo exacto de los sentimientos en que las ofensas a los mismo
determinen el delito natural.
segunda mitad del siglo XIX, cuando estuvo sometido a las más exageradas
especulaciones del positivismo, principia a renacer la noción jurídica del
delito, con el movimiento denominado "Técnico Jurídico", que nació en
Alemania y más tarde se extendió a Italia y luego a otros países de Europa.
Dicho movimiento, fruto de la dogmática alemana y del empleo del método
FI
Delito", que alcanza plena relevancia dentro del Derecho Penal, hasta el
extremo de que casi ha venido a resumirse en ella [Puig Peña, 1959: 246 y
siguientes].
343
OM
penalistas alemanes: Bohemero, que construye la teoría del delito sobre bases
estrictamente jurídicas; Ernesto Binding, que con su "Teoría de las Normas",
intenta llenar el vacío técnico de la Teoría Filosófica; y el precursor de la
Escuela Sociológica Alemana, profesor de la Universidad de Berlín, Franz
Von Liszt que en el año de 1881 define el delito como "Acción antijurídica
y culpable castigada con una pena".
.C
La definición de Von Liszt se mantiene inalterable, hasta el año de
1906 cuando el profesor alemán Ernesto Beling, en su trabajo "Teoría del
Delito" (Die Lehre Von Verbrechen), descubre la tipicidad como uno de los
caracteres principales del delito. Beling sostiene que la construcción del
DD
delito debe tomar sus elementos de la legislación positiva, que nos presenta
tipos (figuras de delito); o sea el concepto formal que por abstracción hace el
legislador de los diversos hechos que son objeto de la Parte Especial de los
Códigos Penales. Basándose en la tipicidad define al delito así:
344
OM
c) Considera a la punibilidad como elemento del delito, puesto que éste
debe sancionarse con una pena adecuada.
.C
presenta Beling, los elementos característicos del hecho punible operan en
forma autónoma e independiente, por lo que se hizo acreedor a diversas
críticas tanto en la doctrina alemana como extranjera, atacando según decían,
la abstracta y complicada terminología que emplea en la confusa teoría de los
DD
tipos (la tipicidad, asiento y base de su construcción) y la consignación de las
condiciones objetivas de punibilidad, que además de ser imprecisas
(criticaban), no pueden ser independientes; por lo que la hicieron caer en el
olvido.
345
OM
es ratio cognoscendi de la antijuricidad, poniendo en duda la
independencia de los elementos del delito [Rodríguez Devesa, 1979:
321].
.C
En principio define el delito como "Acción típicamente
antijurídica y culpable" eliminando como lo hizo Max Ernesto Mayer, el
hecho de que esté sancionada como una pena, y luego después sometiendo a
DD
revisión su propia doctrina, presenta la definición en forma tricotómica, al
decir que el delito es "La acción típicamente antijurídica, culpable y
amenazada con una pena". Sus principales aportes son:
la antijuricidad.
de justificación.
346
d) Destaca la relación que existe entre los elementos del delito poniendo
de relieve la "Teoría de la Identidad" desechando por completo el
sistema de la pura separación (Teoría de la Coordinación) de Beling.
OM
Con relación a la exposición planteada, Federico Puig Peña [1959:
257 y 258] señala: Como todas las obras de gran relieve, la teoría jurídica del
delito ha dado vida a entusiasta partidarios y encarnizados enemigos. Los
primeros la presentan como el ejemplo más acabado de la técnica que el
pensamiento penal puede producir. Los segundos, la motejan de artificiosa,
plagada de abusos de la lógica formal, llena de distinciones y sutilezas que
.C
empañan la clara visión del Derecho y, sobre todo, inútil por cuanto reducida
al simplicismo moderno, no ha hecho más que remozar con nueva
terminología la concepción de la Escuela Clásica. Realmente es el momento
de aclarar que ni los extraordinarios elogios, ni los hoscos reproches le
DD
cuadran. Basta decir que ocupa una señalada posición en el pensamiento
penal moderno y que no se puede desconocer:
347
OM
tampoco se puede retroceder a la simplicidad primera del delito para estudiar
sus elementos.
.C
porque el ser humano puede prever en cierta extensión, mediante su
conocimiento causal, las posibles consecuencias de su actuar, plantearse
diferentes metas y dirigir su actividad para conseguirla, siguiendo un plan; de
esa manera la acción se convierte en un delito cuando lesiona el orden de la
DD
comunidad de una manera normada en los tipos legales, es decir, si es típica y
antijurídica, y si se le puede reprochar al autor como culpable.
método analítico y que hoy acusa una fuerte reacción [Rodríguez Devesa,
1979: 325].19
348
OM
Universidad Autónoma de México (UNAM), Olga Islas y Elpidio Ramírez.
Con relación al delito, lo pretenden definir estructuralmente con base en la
conducta (acción), la antijuricidad y la culpabilidad, trasladando el estudio de
la tipicidad y la punibilidad de la Teoría del Delito a la Teoría de la Ley Penal,
postura que nos parece interesante, reservándonos la oportunidad de
analizarla más adelante; por ahora, y en aras de la continuidad del tema, sólo
queremos anotar que en el Derecho Penal moderno, esta corriente,
.C
actualmente tan sólo es una especulación, por lo que no podemos darle
ninguna validez jurídica en cuanto al estudio del delito.
349
OM
Raúl Carrancá y Trujillo
.C
Sebastián Soler
350
OM
ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO
CONDUCTA AUSENCIA DE CONDUCTA
Es un hacer voluntario final. Tiene aspecto interno I1. Fuerza física irresistible
(proposición del fin y selección de los medios), y un
aspecto externo (puesta en marcha de la casualidad). Art. 25 inc. 2do. El sujeto opera como una masa
mecánica.
.C
Conducta es sinónimo de acción y de acto. La omisión
no existe como forma de acción o de conducta, sino 1. Puede provenir de un tercero, y en tal caso es el
que antes del tipo todas son acciones. Sin el tipo no se tercero el que realiza la acción (ej. el que es empujado
distinguen las omisiones del no hacer. contra una vidriera).
El nexo causal y el resultado son fenómenos físicos que 2. Puede provenir de una fuerza de la naturaleza (ej. el
DD
la acompañan. que es arrastrado por el viento o por el agua). El que se
somete a una fuerza física irresistible realiza una
Conducta no es sinónimo de hechos. Los hechos conducta, que es la de someterse a la fuerza. No debe
pueden ser: confundirse la fuerza física con la coacción ni con el
estado de necesidad (art. 24 inciso 2do.).
Humanos:
II. Involuntabilidad
a. Voluntarios (conductas)
b. Involuntarios Es la incapacidad psíquica de la voluntad (incapacidad
LA
Conducta es carácter genérico del delito. Tipicidad, 1. Puede ser por inconsciencia (el epiléptico durante la
antijuridicidad y culpabilidad son los caracteres crisis: el sueño fisiológico, el hipnotismo).
específicos del delito.
La conducta típica y antijurídica es un injusto penal. Inconsciencia es la ausencia de conciencia entendida
como función sintetizadora de las restantes funciones
mentales. No debe confundirse con la inimputabilidad
FI
TIPICIDAD ATIPICIDAD
ANTIJURICIDAD CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
CULPABILIDAD INCULPABILIDAD
351
OM
1. ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO
b) La tipicidad;
c) La antijuridicidad o antijuricidad;
.C
d) La culpabilidad;
e) La imputabilidad;
DD
f) Las condiciones objetivas de punibilidad; y
g) La punibilidad.
LA
352
OM
a) Causas de inimputabilidad (Artículo 23).
- La minoría de edad; y
- El trastorno mental transitorio.
.C
- Legítima defensa;
- Estado de necesidad; y
c)
DD Causas de inculpabilidad (Artículo 25):
- Miedo invencible;
- Fuerza exterior;
- Error;
- Obediencia debida; y
LA
- Omisión justificada.
En la actualidad hay acuerdo casi unánime entre los juristas, que los
353
OM
El que se halla dispuesto de estos elementos, no quiere decir sin
embargo, que solamente ellos sean necesarios para la conceptualización de
cualquier hecho.
.C
antepuestos a cualquiera de ellos.
que los autores alemanes afirman que fue Rudolf Von Ihering (un
civilista) quien separó la contrariedad del acto con las normas jurídicas,
indicando que la juricidad o antijuricidad de un hecho es de caracter
objetivo, sólo conforme a lo señalado dentro del ordenamiento jurídico
y diferente de la mala fe o dolo de sus sujetos [Bustos, 1989: 131].
354
OM
que distingue dos elementos en el delito, la culpabilidad y la antijuricidad.
Tales elementos afirma Novoa, habían sido separados por el padre de la
Escuela Clásica, Carrara, evidentemente no de manera tan clara ni con la
concisión de los autores alemanes, a los que en este aspecto debe agregarse
con toda seguridad a Binding y su teoría de las normas.
.C
componentes, así como en la antijuricidad: acción, omisión, objetos, sujetos,
relación casual y psicológica entre ellos y el resultado. En la culpabilidad las
facultades psíquicas del autor (imputabilidad), el conocimiento del carácter
antijurídico, la exigibilidad del autor de un comportamiento distinto.
DD
Ambas categorías con su aspecto negativo: la existencia de acción
tiene su negativo; Bacigalupo indica que la afirmación de que un determinado
suceso protagonizado por un autor en un delito dependerá por lo tanto, no
de una intuición total sino de un análisis [Bacigalupo, 1985: 13]. Agrega que
la teoría del delito tiene una tarea de mediación entre el texto legal y el caso
LA
concreto. Trata de dar base científica a la práctica de los juristas del Derecho
Penal [Bacigalupo, 1985: 18].
aporte de E. Beling [Die Lehren Von Verbrechen, 1906] consiste en que todo
hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito. Típicas son
solamente las conductas que el legislador ha seleccionado como las más
graves e intolerables, describiéndolas en su totalidad y combinándolas con la
aplicación de una pena o medida de seguridad. La tipicidad es, pues la
355
OM
En cuanto a la pena como elemento, ya el mismo Liszt y otros que le
han secundado definen el delito incluyendo la siguiente forma
.C
Sin embargo, la mayoría a partir de Beling, señalan que la pena no es
un elemento, sino consecuencia, y en esa virtud no se puede definir el delito a
través, o incluyendo en el concepto, a su consecuencia.
DD
Sin embargo, es innegable que en ciertos casos, a la par de la
antijuricidad, tipicidad y culpabilidad se dan otras circunstancias (objetivas)
de las cuales depende la pena. Por no ser muy abundantes no reflejan la
necesidad de estar incluidas en la definición, ni las de su negativo: las excusas
absolutorias.
LA
356
OM
función de elementos básicos del delito.
1. LA ACCIÓN
.C
siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin; la acción es siempre el
ejercicio de una voluntad final.
acción.
357
OM
303]
.C
suceso quedan fuera de toda consideración jurídico penal, si no es posible
conectarlos como conditio sine qua non al resultado producido. La causalidad
adecuada en cambio (Von Kries, Merkel) atiende a la eficacia intrínseca de la
condición para producir en abstracto la consecuencia dada. Si juntamos los
DD
elementos de argumentación de una y otra teoría, nos encontramos con lo
siguiente: no hay acción ciega, en la acción va la voluntad (finalismo); si el
agente se propone un fin y lo logra es que en su conducta sólo hubo dolo
(finalismo); la acción es ciega, sin interferencia de nociones valorativas o
subjetivas (equivalencia); la antijuricidad y la culpabilidad -elementos
normativos del delito- circunscribirán dentro del cuadro fáctico aquello que
LA
358
OM
hay acción. La fuerza exterior es un hecho que se realiza en forma
tal, que no deja al que la sufre ninguna opción, es decir, su voluntad
no tiene nada que ver. Por ejemplo, si una persona es amarrada a un
árbol para impedirle que cumpla un deber que está obligado a
realizar, aquí se da la fuerza irresistible; falta la acción, si el deber no
cumplido es una conducta esperada por el Derecho; éste es el caso de
los delitos de omisión. El que actúa violentando por la fuerza
.C
irresistible no realiza acción alguna relevante para el derecho, se
considera como un mero instrumento; en cambio el que realiza la
fuerza sobre otro, es quien responde como autor directo del delito
que se cometa.
DD
b) Movimientos reflejos. Los reflejos físicos o movimientos
instintivos no constituyen acción, pues tales movimientos no están
controlados por la voluntad. Quien tiene una convulsión epiléptica y
como consecuencia de ello causa daño, no tiene la voluntad puesta en
ello. Pero ello es diferente de una reacción impulsiva, emocional, que
LA
359
OM
Cuando el resultado no se produce, a pesar de la voluntad y los medios
puestos en ello, se da solamente la tentativa. De tal suerte, que la acción y el
resultado son dos cosas distintas.
.C
En los delitos de acción, o simple actividad no tiene importancia la
relación de causalidad. Pero en los de resultado sí.
DD
1.3.2. La imputación objetiva
360
OM
inevitablemente, si la acción se ejercita con la diligencia debida).
Casos:
.C
cruza la calle, sin prestar atención al semáforo que le da vía al auto.
2. LA OMISIÓN
361
OM
reguladas por la voluntad final. Acción y omisión no son dos clases
distintas, sino dos subclases del comportamiento humano, determinadas por
el tipo.
.C
La omisión penalmente relevante es la omisión de la acción
jurídicamente esperada. La omisión que importa al Derecho Penal es aquella
que alguien debió realizar; el delito de omisión consiste siempre en la
DD
infracción de un deber impuesto por la ley en función de la protección de
determinados bienes jurídicos.
362
OM
la omisión del deber de actuar. Por ejemplo, el delito de omisión de
auxilio (Artículo 156 del Código Penal).
.C
c) Delitos impropios de omisión (o de comisión por omisión, según
nuestra ley vigente). Cuando la forma omisiva puede ser equiparada a
la activa que se menciona concretamente en los tipos. En ellos la
DD omisión se conecta a un resultado prohibido, pero en el tipo legal no
se menciona expresamente la forma de comisión omisiva. En estos
casos la omisión del deber jurídico produce un resultado como que si
el sujeto en realidad hubiese actuado; esto genera problemas de
interpretación prácticos al tratar de dilucidar cuando la forma omisiva
se equipara a la activa. El famoso caso del infanticidio omisivo no
LA
363
OM
Para resolver tales problemas son útiles las teorías de la adecuación,
ya mencionadas y las del incremento del riesgo y del fin de la protección de la
norma.
.C
tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado, ésta es la
llamada "posición de garante" que convierte al sujeto en garante de que el
resultado no se producirá. Con el objeto de minimizar las dificultades con
que se tropieza en la realidad para establecer la posición de garante se ha
DD
dicho [Muñoz C. 1984: 35] que:
"sólo aquellas personas que tiene una especial vinculación con el bien
jurídico protegido, pueden ser considerados garantes de la integridad
del mismo"
LA
comisión.
364
OM
proponerse, por tanto fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su
plan. En virtud de su saber causal previo, puede dirigir los distintos actos de
su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así
lo hace finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente a
un fin, mientras que el saber causal no está dirigido desde el fin, sino que
resulta de los componente causales de cada caso. Por eso la finalidad es
vidente y la causalidad es ciega. La tipicidad recoge la estructura final de la
.C
acción, por eso el dolo debe pertenecer a la tipicidad, que contiene un
aspecto objetivo (los elementos descriptivos y normativos) y no subjetivo (el
dolo). La antijuricidad es un elemento valorativo u objetivo-valorativo que
encierra elementos subjetivos, ya que las causas de justificación, tienen como
DD
base una acción final. La culpabilidad queda sólo como un juicio de carácter
valorativo (reproche), y subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de
actuar de otro modo del sujeto. A partir de 1965, en que tiene su
consagración esta teoría, surge una nueva etapa en la evolución de la teoría
del delito.
LA
365
OM
b) el error de prohibición, que elimina la conciencia de
antijuricidad.
.C
Por lo anterior, se aprecia que, para el finalismo, la conducción final
de la acción tiene lugar en tres momentos: a) comienza con la anticipación
mental de la meta, b) sigue con la elección de los medios necesarios para la
DD
consecución de la misma, c) concluye con la realización de la voluntad de la
acción en el mundo del suceder real [Welzel, Maurach, Stratenwerth, Cit. por
Jescheck, 1976: 293].
pasionales.
366
OM
pasado, que ha sido tomada en el Código Penal vigente de nuestro país (hasta
2002, fecha de la actual edición) consideró la acción como una conducta
humana voluntaria, pero prescindiendo del fin. Para el causalismo la
finalidad interesaba solamente en el marco de la culpabilidad. Con ello el
causalismo desconoció el fundamento de la acciones humanas, que no son
simples procesos causales, como los fenómenos naturales, sino procesos
causales dirigidos a un fin. De acuerdo con los especialistas [Muñoz Conde,
.C
1984:13] la finalidad no fue ignorada por el causalismo, lo que pasó es para
que éste, era valorada dentro del ámbito de la culpabilidad dejando a las otras
categorías del delito, (tipicidad y antijuricidad) la valoración del aspecto causal
del comportamiento humano. Lo que es importante es que no se trata de
DD
un simple proceso causal que ha de valorarse hasta el momento de
determinar la culpabilidad. La valoración ha de realizarse a partir de la
realización del hecho típico; luego se van valorando los otros datos que
caracterizan la acción, la antijuricidad y los datos que caracterizan la
culpabilidad del autor. Los legisladores cuando definen un delito, lo hacen
pensando, no en el proceso causal que lo determina, sino en que se trata de
LA
367
OM
La conducta humana, "como presupuesto indispensable, para la
creación formal de todas las figuras delictivas, suele operar de dos maneras
distintas (obrar activo y obrar pasivo), dando origen a la clasificación de los
delitos atendiendo a las formas de acción que es la siguiente:
.C
consiste en hacer algo (en la realización de un movimiento
corporal), que infringe una ley prohibitiva, por ejemplo: en la
comisión del homicidio se infringe la prohibición de matar. (art.123
del C.P.)
DD
b) Delitos de pura omisión (omisión propia). En ellos la conducta
humana consiste en no hacer algo, infringiendo una ley preceptiva,
que ordena hacer algo, por ejemplo: en la omisión de prestar auxilio a
un menor de diez años que se encuentre amenazado de un inminente
peligro, se está infringiendo la obligación de auxilio que manda la ley
LA
368
OM
estrecha relación con la conducta humana delictiva del sujeto activo llamada
acción u omisión, porque depende de cuándo y dónde se realizaron éstas
para identificar el tiempo y lugar de la comisión del ilícito penal,
expliquémoslo legalmente de la siguiente forma:
.C
(Tiempo de Comisión del Delito). "el delito se considera realizado en
el momento en que se ha ejecutado la acción. En los delitos de
omisión en el momento en que debió realizarse la acción omitida".
DD
En el primer supuesto, el delito se considera ejecutado, en el preciso
momento en que el sujeto activo exterioriza su conducta típicamente
delictiva, y cuando se trate de un acto que proviene de la concurrencia
de varias acciones, deberá entenderse que se refiere a la que,
esencialmente o en última instancia, haya sido causa directa del
LA
369
OM
La plena determinación del lugar de comisión del delito juega un
papel muy importante en cuanto a la delimitación de la competencia
de los tribunales de justicia para juzgar los delitos cometidos; en ese
sentido el delito se considera cometido en primer lugar en el lugar
donde se realizó la acción en todo o en parte, y si por
cualquier razón no se puede establecer éste, se considera cometido en
.C
el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado, y en los
delitos de omisión en el preciso lugar donde debió realizarse la acción
omitida.
DD
La legislación penal guatemalteca en este sentido adopta la
teoría mixta, denominada también del conjunto o de la ubicuidad según
esta teoría ha de tomarse en cuenta tanto el lugar donde se desarrolló la
acción, como el lugar donde se produce el resultado, es quizás la más
aceptada al respecto porque según la mayoría de autores trata de evitar la
impunidad del delito, ya que el mismo se entiende cometido en todos
LA
6. EL ITER CRIMINIS
delincuente, está constituido por una serie de etapas desde que se concibe la
idea de cometer el delito hasta que el criminal logra conseguir lo que se ha
propuesto, dichas etapas pueden tener o no repercusión jurídica penal, y para
su estudio básicamente se han dividido en dos: la Fase Interna y la Fase
Externa del Iter Criminis que explicamos a continuación.
370
OM
más que las ideas delictivas nacidas en la mente del sujeto activo, que
mientras no se manifiesten o exterioricen de manera objetiva, no implican
responsabilidad penal, ya que la mera resolución de delinquir no constituye
nunca un delito. Este estadio del Iter criminis se fundamenta en el principio
"Cogitationis poenam nemo patitur" el cual significa que "el pensamiento no delinque";
Rodríguez Devesa [Rodríguez Devesa, 1979: 77] citando a Antonio Ferrer
Sama, dice que el elemento interno, mientras no trasciende al exterior de
.C
algún modo, no es susceptible de una represión penal, ya que mientras el
delito no pase de esta esfera puramente subjetiva, no hay duda de que no
puede ser objeto de incriminación en cuanto a que ningún orden externo
viene a resultar perturbado. Es decir pues, que la primera etapa del iter
DD
criminis conformada únicamente por meros pensamientos, voliciones o
deseos criminales, mientras no se manifiesten de alguna manera (segunda fase
del iter criminis), no tendrán más importancia que desde el punto de vista
criminológico, pero no jurídico penal desde el punto de vista retributivo.
371
para cometer un delito, sólo son punibles en los casos en que la ley lo
determine expresamente".
OM
Una vez iniciada la fase externa en la comisión de un delito, pueden
suceder muchas cosas; nuestro Código Penal, en esta fase, contiene las
siguientes:
.C
elementos que lo integran, lesionando o poniendo en peligro el bien
jurídico objeto de protección penal, entonces el delito se3 considera
consumado y se sanciona de acuerdo al artículo 62 del Código Penal.
b)
DD
Tentativa (Artículo 14). "Hay tentativa, cuando con el fin de
cometer un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores,
idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad
del agente". Esto quiere decir que en la tentativa el sujeto activo
mantiene la finalidad de cometer el delito, esta finalidad se identifica
plenamente con la "Intencionalidad" de tal manera que sólo cabe en
LA
372
OM
indicio de peligrosidad en el sujeto activo y ordena las medidas de
seguridad. Nosotros consideramos que los indicios de peligrosidad,
previo a imponer una medida de seguridad, deben demostrarse
científicamente con el auxilio de las ciencias criminológicas.
.C
necesarios para consumarlo. Sólo se le aplicará sanción por los actos
ejecutados, si éstos constituyen delito por sí mismos"; no debe
equivocarse éste con el desistimiento procesal, aquí se trata de que el
sujeto activo, a pesar de que puede consumar el delito, y ya
DD habiéndolo iniciado, desiste voluntariamente de consumarlo,
entonces su conducta es impune a menos que de los actos realizados
se desprenda la comisión de otro delito el cual debe sancionarse.
7. LA TIPICIDAD EN EL DELITO
LA
7.1. TERMINOLOGÍA
373
OM
condición sine qua non para tildar de criminal la conducta humana. Beling
sostenía que en los numerosos hechos de la vida real el legislador realiza un
proceso de abstracción en virtud del cual, eliminando los elementos
accidentales, estampa en la ley, a manera de síntesis, las líneas generales del
hecho delictivo. Así considerado el tipo del delito (Tatbestand), estaba
integrado únicamente por elementos objetivos descritos en la norma
penal, con exclusión de los elementos del tipo subjetivo, convirtiendo
.C
así a la tipicidad en una mera descripción de la conducta humana, en
un tipo rector, carente de valoración e independiente de los demás
caracteres del delito; a decir de Federico Puig Peña, como algo, vacío,
incoloro y hueco.
DD
Posteriormente (en 1915) su contemporáneo y compatriota Max
Ernesto Mayer, sobre la construcción beligniana, concibió la tipicidad como
un indicio de la antijuricidad, al sostener que la tipicidad era la razón del
conocimiento (ratio cognoscendi) de la antijuricidad, postura francamente
superada por el penalista de Munich, Edmundo Mezger quien la presentó no
LA
374
7.3. DEFINICIÓN
OM
relación a este tema (la tipicidad), es importante anotar que resulta curioso
observar que la mayoría de autores tratan el tema sin precisar una definición
concreta del mismo y muchas veces no delimitan claramente lo que es la
tipicidad, dando el concepto de tipo, por ejemplo: Alfonso Reyes Echandia,
citado por el profesor Jorge Alfonso Palacios Motta [1980: Segunda Parte,
36], define la tipicidad como "La abstracta descripción que el legislador hace
de una conducta humana reprochable y punible"; lo cual con todo respeto
.C
consideramos apartado de la técnica, por cuanto eso sería una definición de
lo que es tipo penal o tipo legal. Es muy importante pues, saber diferenciar
la tipicidad del tipo, éste se encuentra en las normas penales, mientras que
aquella es la encuadrabilidad de la conducta humana al molde abstracto que
DD
describe la ley (tipo legal, tipo penal o simplemente tipo).
general del delito, postura que fue totalmente indiscutible, hasta que un
grupo de penalistas mexicanos (herejes de la dogmática penal, como se han
autodenominado) presenta a partir del año 1965 una novedosa corriente del
Derecho Penal Moderno (Teoría Pitagórica del Derecho Penal, como le llaman),
en donde el tipo y la punibilidad, según dicen fueron rescatados de la Teoría
375
OM
teoría de la ley penal estudiaba cualquier materia, excepto la que sí le es
propia, o sea el tipo y la punibilidad (para ellos era una Teoría de la Ley
Penal sin Ley Penal), y el segundo reside en la amalgama de conceptos
heterogéneos en la teoría del delito, esto es, se mezclaban conceptos del
mundo de los hechos (del ser) [Islas y Ramírez, 1970: 9]. Por otro lado, estos
profesores de la UNAM consideraron que el tipo, en la sistemática
dominante presenta una arquitectura realmente extraña, entendiendo como
.C
"Una descripción de conducta", lo que según ellos lo que menos debe tener
es la conducta; consideran también que en la teoría del delito aparece la
conducta flotando; situada en el escaño anterior al tipo por lo que su misma
ubicación invalida la definición de la tipicidad.
DD
En la actualidad, quizás por lo poco conocido de la misma esta
corriente no ha tenido ninguna trascendencia, más que para los mismos
mexicanos que la plantearon, en su primer Congreso de Derecho Penal,
realizando en noviembre de 1981 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), al cual tuvimos
LA
separarlo de la Teoría General del Delito, donde éste (el tipo) realiza su
función más importante, que es servir de modelo legal, para establecer hasta
que punto una conducta humana puede ser delictiva; y es más, averiguar de
que clase de delito se trata; y segundo, porque si los tipos penales o tipos
legales, no se dedicaran a describir abstractamente la conducta prohibida
376
OM
tiene que ser típica lo cual quiere decir que sin la tipicidad, la antijuridicidad
penal no existe. Pero, la tipicidad si puede existir aún sin antijuricidad,
cuando en la comisión del hecho delictivo ha imperado una causa que
legalmente lo justifique, como en el caso de la legítima defensa, el estado de
necesidad y el legitimo ejercicio de un derecho (artículo 24 del Código Penal
vigente), en estos casos, la conducta no deja de ser típica desapareciendo
únicamente la antijuricidad.
.C
En la doctrina se le ha asignado otras funciones a la tipicidad, como
instituto penal que es, siendo éstas las siguientes:
a)
DD Una función fundamentadora, en virtud de que constituye en sí un
presupuesto de legalidad, que fundamenta la actitud del juzgador para
conminar con una pena o bien con una medida de seguridad, la
conducta delictiva del agente, siempre que no exista una causa que lo
libere de responsabilidad penal.
LA
377
OM
antijurídica" y para su estudio muchos tratadistas la incluyen dentro
de la antijuricidad, no faltando algunos pocos que la refieren a otros
elementos del delito, tal, es el caso de Magiore que la incorpora a la
acción y Guallar que la acondiciona en el estudio de la punibilidad,
posturas que a nuestro juicio no son muy recomendables por la
naturaleza funcional de la misma.
.C
7.5. TIPICIDAD Y TIPO
378
OM
comportamientos con caracteres comunes.
.C
ordenamiento jurídico. No todo comportamiento antijurídico es penalmente
relevante; y la tipicidad de una conducta no implica que ésta sea antijurídica;
todo lo más, la tipicidad es indicio de antijuricidad; si A dio muerte a B, lo
cual es típico, no quiere decir que con eso, el hecho sea también antijurídico;
DD
la realizado por A puede no ser antijurídico por concurrir alguna causa de
justificación. La antijuricidad es un juicio negativo de valor. La tipicidad no
implica la antijuricidad, sino un indicio (ratio cognoscendi), pero no hay que
confundirlas o identificarlas (ratio esendi).
a la teoría de los elementos negativos del tipo; según ella, las causas de
justificación, son elementos negativos del tipo, de tal suerte que quien mata
en legítima defensa, ni siquiera realizaría el tipo de homicidio, sino un nada
jurídico penal; pero tal conceptualización choca con el hecho de que para que
haya antijuricidad, debe existir previamente tipicidad. Pero es aparte una
FI
tipos abiertos.
379
OM
Según si es en los elementos del tipo o de la antijuricidad sobre los
que recae el error así tendremos error de tipo o de prohibición. El de
prohibición es el que recae sobre elementos de antijuricidad. Quien cree
erróneamente estar legitimado para detener a una persona, actúa típicamente,
puede ser o no culpable por error sobre la antijuricidad.
.C
7.5.2. Estructura del tipo
380
OM
quiso causar la muerte. Sino que actuó con error sobre uno de los elementos
del tipo, la relación causal. No tuvo voluntad de causar el hecho. El error de
tipo aquí es la ausencia del dolo, lo que determina que no puede haber
adecuación de la acción a un tipo doloso. Pero puede subsistir la tipicidad en
relación a uno culposo, si el error fuere evitable y existe el tipo culposo en la
ley.
.C
Otros tipos son: tipo básico, derivados, cualificados, privilegiados,
autónomos. Los elementos generales que siempre están en todos los tipos:
Sujeto Activo. El qué o quién. Pero hay delitos pluri-subjetivos. En algunos
casos se exigen cualidades especiales para ser sujeto activo.
DD
7.5.3. Funciones del tipo
381
8. CLASES DE TIPOS
OM
Conforme el concepto completo del tipo, el tipo doloso activo tiene
dos aspectos, uno objetivo y uno subjetivo. No es totalmente cierto que al
hacer referencia a los elementos descriptivos, haya una limitación a la
exterioridad. Cuando se describe una conducta no pueden pasarse por alto
los aspectos psíquicos.
.C
8.1.1. El resultado material
Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona, unisubje-
tivos (aborto propio). Otros deben ser cometidos necesariamente por varios
(plurisubjetivos). Hay tipos que individualizan acciones que pueden
cometerse en cualquier contexto circunstancial así aluden a circunstancias de
tiempo (traición), lugar (allanamiento), modo (ensañamiento), etc.
382
OM
8.2. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO SUBJETIVO
.C
realización del tipo objetivo, el homicidio solo requiere que el autor quiera la
muerte de un hombre. Son muchos los ejemplos de tipos subjetivos que no
se contentan con el dolo.
DD
9. DOLO
383
OM
El grado de actualización que requiere el dolo no exige siempre un
pensar en ello. El individuo que está consumado un estupro no tiene
necesidad de pensar en la calidad de mujer del sujeto pasivo en el momento
de la realización de la doctrina.
.C
artículo 11 y en el proyecto en el artículo 13 (véase).
384
producción del resultado típico. Hay desviaciones relevantes del curso causal
y desviaciones irrelevantes.
OM
9.3. ERRORES SOBRE LA CAUSALIDAD
.C
b) La aberratio ictus también suele llamarse error en el golpe. Otro es
el caso de error en la persona. Si el bien es equivalente no hay
problema, se elimina el dolo. Cuando la desviación resulta irrelevante
DD para el dolo sí importa, como quien confunde a su enemigo con el
vecino y dirige su conducta a matar al vecino, es homicidio.
llamado dolo directo en primer grado. También existe el dolo en que el autor
no quiere una de las consecuencias pero la admite como unidad al resultado
final; es decir, prevé una consecuencia accesoria, la acepta como necesaria y
la incluye en su voluntad, en este caso en que es obvia la existencia del dolo,
se diferencia al definirlo como directo de segundo grado; en ambos casos hay
385
OM
También se conoce el dolo eventual (en nuestro código, aparecen
ambas categorías en el artículo 11, pero una mejor elaboración técnica
aparece en el artículo 13 del proyecto)20 que consiste en que el sujeto se
representa el resultado como probable producción. El dolo eventual es una
categoría entre el dolo y la imprudencia. Cualquier error sobre los elementos
objetivos integrantes del tipo de injusto excluye el dolo, ello es distinto de un
.C
error sobre la antijuricidad, que será, error de prohibición.
386
OM
Componentes del tipo de injusto del delito imprudente:
.C
objetivo de cuidado.
11. LA PRETERINTENCIONALIDAD
FI
387
Luis Diez Ripolles, manifestó que lo ideal sería la supresión de estas figuras,
para dejar paso a las reglas generales del concurso, cuando procedan, pues lo
básico es que las penas se impongan si es que mediare dolo o imprudencia.
OM
12. LA ANTIJURICIDAD EN EL DELITO
.C
presentaba al delito constituido por una multiplicidad de elementos (la
acción, la tipicidad, la antijuricidad, la imputabilidad, la culpabilidad y la
punibilidad), que si bien es cierto en la actualidad todavía tienen plena
vigencia para la construcción del mismo, la doctrina dominante en el
DD
Derecho Penal moderno, con bastante certeza jurídica y fundamento lógico,
ha simplificado la complicada estructura en un sistema tricotómico del delito,
de ahí que hoy día se habla de la infracción penal como: "La conducta
típicamente antijurídica culpable y punible", reuniendo de esta manera en la
antijuricidad la conducta antijurídica, la tipicidad como su delimitación y las
condiciones objetivas de punibilidad, como elementos condicionantes del
LA
delito.
388
como elemento del delito y por otra como esencia del mismo; es presumible
desde ya el intenso cuestionamiento a que se ha sometido en la doctrina el
contenido de la antijuridicidad con el fin de establecer su verdadera
OM
naturaleza jurídica; esa exagerada manipulación que se ha hecho del tema por
los diversos tratadistas y en diferentes épocas, ha creado una serie de
especulaciones que sin duda, son la principal causa de la confusa
interpretación de su contenido. Todos entendemos que la antijuridicidad,
por su sólo enunciado refleja la idea de una contradicción al orden jurídico
pero, la verdad es que no todo lo contrario al Derecho tiene existencia dentro
del campo penal para la construcción del delito, y es más, pueden haber
.C
conductas típicamente antijurídicas sin mayor trascendencia penal, por
cuanto que siempre han existido las llamadas causas de justificación o causas
de exclusión de lo injusto, que tienen la virtud de convertir en lícita una
conducta que a primera vista puede ser antijurídica; he aquí el problema del
DD
contenido de la antijuridicidad. Analizaremos los más importantes criterios a
este respecto, tomando com base la exposición del jurista hispano Puig Peña
[1959: 264 y siguientes] por considerarla que es la más penetrante y menos
conflictiva:
norma penal, es decir, la acción que infringe la norma del Estado, que
contiene un mandato o una prohibición del orden jurídico.
389
OM
del campo jurídico, sino porque al plantear lo justo e injusto de la
conducta y el fin, fácil es equivocar la antijuridicidad con la
culpabilidad.
.C
normas de cultura recogidas por el Estado. Esta teoría refleja el
planteamiento de la antijuridicidad en sentido material, al poner de
manifiesto la conducta socialmente dañosa, que lesiona o pone en
peligro el bien jurídico protegido por el Estado; ha tenido bastante
DD
aceptación en el Derecho Penal moderno; el profesor mexicano
Carrancá y Trujillo, sostiene el criterio del maestro alemán Max
Ernesto Mayer, al decir que la antijuricidad es la oposición a las
normas de cultura reconocidas por el Estado; entendiendo que las
normas de cultura son los principios esenciales de la convivencia
social, regulados por el Derecho como expresión de una cultura. "La
LA
norma, como la raíz del árbol, no se ve, pero sin ella que lo alimenta
no existiría el precepto, como sin la raíz el árbol" [Carrancá y Trujillo,
1980: 338]. Continúa manifestando el extinto investigador de la
UNAM que fente a la realidad de la vida, las normas de cultura
imponen el "Deber Ser" por medio del Derecho y por medio del
FI
Derecho Penal imponen la sanción para quien las viola; esta teoría
recibe también una fuerte crítica por buscar la antijuricidad material
fuera del campo jurídico; a decir de Cuello Calón, los hechos dañosos
y perjudiciales para la colectividad (antijuricidad material) no previstos
en la norma penal, sólo serán antijurídicos cuando una ley los
d) Franz Von Liszt, pretende conciliar las dos tendencias en pugna (la
jurídica o formal y la extrajurídica o material), sosteniendo que la
390
OM
por el Estado (antijuridicidad formal). Con esta postura dualista el
profesor de Berlín, cree extinguir la contradicción de las teorías
anteriores, empero se le achaca con justificada razón que confunde al
antijuridicidad formal con la tipicidad, sin darse cuenta que ésta es
únicamente el límite de aquella.
.C
jurídica de la antijuridicidad", sosteniendo que ésta será la
contradicción a las normas objetivas del Derecho. Se asegura que por
regla general, las normas del Derecho coincidirán con los ideales de
justicia, etc., pero, puede suceder que no exista esta coincidencia, aún
DD así lo antijurídico será lo contrario a las normas jurídicas. Claro está,
que la teoría hace referencia al orden jurídico general, pero, como
señalamos anteriormente, a nosotros sólo nos interesa la
antijuridicidad que está delimitada por la tipicidad, es decir, que
dentro del campo penal, para que una conducta humana pueda ser
considerada como antijurídica, necesariamente tiene que ser típica,
LA
12.3. DEFINICIÓN
391
OM
c) Tomando en cuenta la valoración (positiva) o desvaloración
(negativa), que se hace de su aspecto formal o material.
.C
por el Estado". Materialmente se dice que es "la acción que encierra una
conducta antisocial que tiende a lesionar o a poner en peligro un bien jurídico
tutelado por el Estado".
DD
Concordando con nuestro tercer aspecto (en sentido positivo), el
penalista hispano Rodríguez Devesa, sostiene que es un juicio de valor por el
cual se declara que la conducta no es aquella que el Derecho demanda
[Rodríguez Devesa, 1979: 386]; y en sentido contrario (negativo), el penalista
guatemalteco Palacios Motta indicaba que es el juicio desvalorativo que un
juez penal hace sobre una acción típica, en la medida en que ésta lesiona o
LA
pone en peligro, sin que exista una causa de justificación, el interés o bien
jurídicamente tutelado [Palacios Motta, 1980: 52].
392
OM
determinado, por ejemplo: el ánimo de lucro, que caracteriza al robo y al
hurto; quedando de esta forma, vacilando en un entredicho el carácter
netamente objetivo de su función.
.C
determinación de lo antijurídico se estará basando en la antijuridicidad formal
y solo podrá hacerlo sobre la material, cuando no exista principio de
legalidad, lo que viene a significar que para determinar si un conducta es
penalmente antijurídica, habrá necesariamente que acudir a indagar en la ley
DD
penal.
393
OM
culpabilidad debe verse con referencia a la sociedad; no sólo con referencia
del autor del hecho típico y antijurídico sino una culpabilidad con referencia a
los demás. De ello surge que la culpabilidad es un fenómeno social. Es el
Estado, entonces, como representante de la sociedad, quien define lo que es
culpable o inculpable. La culpabilidad tiene un fundamento sociológico; no
psicológico como se concibió entre los partidarios del causalismo, entre
quienes se cuentan los autores de nuestro Código Penal vigente.
.C
La correlación entre culpabilidad y prevención general, (o sea la
conminación a la sociedad) es evidente.
DD
El concepto material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función
motivadora de la norma penal;
Para que una persona sea culpable son necesario ciertos requisitos:
394
OM
b) Conocimiento de la antijuridicidad; si el individuo puede conocer
aunque sea a grandes rasgos el contenido de las prohibiciones, el
individuo imputable puede motivarse. Si el sujeto no sabe que su
hacer está prohibido, tampoco puede motivarse conforme a la norma.
.C
alguna.
395
caso, que debe estudiarse dentro de la Teoría General del Delito, para hacer
nuestra construcción jurídica.
OM
14.2. CONTENIDO Y DEFINICIÓN
.C
psíquicas, biológicas y morales, que en última instancia van a determinar la
salud mental y la madurez biológica, que constantemente exigen las
legislaciones penales, para que el agente pueda responder de los hechos
cometidos, es decir, que la imputabilidad formalmente hablando está
DD
condicionada por ciertos límites que la ley propone, sujetándose a ella habrá
que considerar imputable a los sujetos que en su persona reúnen las
características biosíquicas que requiere la ley, para tener la capacidad de ser
responsables de los hechos típicamente antijurídicos cometidos.
396
individuo responde de sus actos (por ser imputable) y debe ser merecedor de
una sanción. Mientras la imputabilidad es una situación psíquica en
abstracto, la culpabilidad es la concreta capacidad de imputación legal,
OM
declarable jurisdiccionalmente, por no haber motivo legal de exclusión
(causas de inculpabilidad) con relación al hecho cometido.
.C
reconoce a todo hombre por ser inteligente y libre, o sea, dotado de
inteligencia y libertad" [Rodríguez Devesa, 1979: 425].
fue motivo de encarnizadas luchas entre los representantes de las dos más
grandes escuelas del Derecho Penal del siglo pasado (la Clásica y la Positiva);
surgiendo después varias teorías que de manera colectiva trataban de
solucionar el problema.
397
OM
porque vive en sociedad; por lo cual toda persona es siempre penalmente
responsable, sean cualesquiera las condiciones fisiopsíquicas en las que pudo
haber cometido el delito; basándose en el determinismo consideraron que
todos los sujetos son imputables y responsables socialmente, es decir, que
excluían la inimputabilidad.
.C
consideraban el libre albedrío de los clásicos, ni llegar tampoco al absoluto
determinismo de los positivistas, aparecieron otras teorías como: la
normalidad de Von Liszt; la intimidabilidad de Bernardino Alimena; la
identidad personal o semejanza social de Gabriel Tarde; y la teoría
DD
psicoanalista de Alexander y Staub; que como dijimos trataron de conciliar el
conflicto, colocándose en un punto intermedio entre una y otra, sin
percatarse, como bien dice Puig Peña, que el problema no era susceptible de
términos medios, por lo que fueron olvidadas.
humana sea voluntaria, es decir, que para que un sujeto sea responsable
penalmente, basta que haya ejecutado el delito con voluntad, consciente y
libre, esta concepción no investiga si la voluntad, esta determinada por un
conjunto de factores o es producto del libre albedrío.
398
del delito, es decir, cuál es el papel que juega ésta en la construcción técnica
del delito, que es nuestro objeto de estudio en el presente capítulo, no se trata
pues de analizar la pena como instituto de nuestra ciencia, sino más bien de
OM
ubicarla funcionalmente dentro de la Teoría General del Delito.
.C
nuestros días, no ha habido unidad de criterio entre los criminalistas para
ponerle fin al conflicto; lo único que se ha alcanzado es establecer
perfectamente bien dos marcadas corrientes: una que considera la punibilidad
como elemento del delito y la otra que la considera como su consecuencia;
DD
partiendo de estos dos criterios, algunos tratadistas convienen en incluir la
penalidad al definir el delito, y otros convienen en excluirla. Trataremos de
analizarlas:
sin ella, siempre existirá un injusto, pero para que ese injusto sea penal, es
preciso que esté sancionado con una pena, y citando al ilustre Jiménez de
Asúa, dice que en último término lo que caracteriza al delito es la punibilidad
[Puig Peña, 1959: volumen II, 194]. Con idéntico criterio asienta Cuello
Calón, que el delito es una acción punible y que la punibilidad es uno de sus
399
caracteres más destacados; en tal sentido, para que una acción constituya
delito, además de los requisitos de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad,
debe reunir el de punibilidad, siendo éste el de mayor relieve penal [Cuello
OM
Calón, 1957: volumen II, 616].
.C
una pena".
Franz Von Liszt, sostiene que el delito es un hecho al cual el orden jurídico
asocia una pena como lógica consecuencia; indudablemente afirma, no hay
delito sino en virtud de que una acción haya sido referida a una pena en la
ley, pero pena es solo una consecuencia de la concurrencia conjunta de los
elementos indispensables para que a una acción corresponda una sanción. La
ley establece la pena como consecuencia de la acción que reúna los elementos
esenciales para estar en presencia de un delito. Por su parte Rodríguez
Devesa, cree que la pena, desde el punto de vista estático, es simplemente la
consecuencia primaria del delito, es decir, que el delito es el presupuesto
necesario de la pena.
400
OM
antijurídica y no la pena, es decir, que para quienes eliminan la punibilidad de
la definición del delito, la tipicidad lo reemplaza como elemento
diferenciador.
.C
penalidad que generalmente lo caracteriza, sin embargo, tampoco puede
aceptarse que sea el elemento más relevante de la infracción como se ha
pretendido ya que su función está en completa dependencia de los demás
elementos, de ahí que no podemos negar que sea una consecuencia del delito
DD
como lo aseguran otros autores; pensamos que el problema puede resolverse
dependiendo del lugar donde se estudie la punibilidad, es decir, que si se
estudia dentro de la Teoría General del Delito, debe hacerse como elemento
positivo del mismo; ahora bien, si se estudia propiamente dentro del campo
de la penología, indiscutiblemente habrá que hacerlo como consecuencia de
la infracción penal.
LA
los mismos, sin embargo, y por razones de tiempo y espacio, nosotros nos
limitaremos a examinar los que específicamente contempla el Código Penal
guatemalteco en su Título III del Libro Primero que se refiere a las "Causas
que Eximen de Responsabilidad Penal" en el mismo orden como las presenta
la mencionada ley.
401
OM
De acuerdo a nuestra ley, en Guatemala, no son imputables y por
ende tampoco responsables penalmente, los menores de edad, y los que en el
momento de la acción u omisión, no posean, a causa de enfermedad mental,
de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental
transitorio, la capacidad de acuerdo con esa comprensión, salvo cuando el
trastorno mental transitorio haya sido buscado de propósito por el agente
(Actiones Liberae In Causa).
.C
1.1. CON RESPECTO A LOS MENORES DE EDAD
DD
Ha quedado definido desde hace mucho tiempo que el menor
infractor de normas penales es sujeto de una disciplina jurídica diversa del
Derecho Penal, que ha alcanzado en nuestra época autonomía científica,
didáctica y legal, llegándose a estudiar como una rama más del Derecho,
conocida como "El Derecho de Menores" o "Derecho Tutelar". Hay unidad
de criterio pues entre los tratadistas, en cuanto a que los menores de edad
LA
402
OM
En la actualidad la inimputabilidad de los menores de edad, también
tiene rango constitucional, toda vez que la Constitución Política en su
artículo 20 establece: (Menores de edad)
.C
penal, serán atendidos por instituciones y personal especializado. Por
ningún motivo pueden ser recluidos en centros penales o de
detención destinados para adultos. Una ley específica regulará esta
materia".
DD
Esta ley específica actualmente en Guatemala, que establece el
tratamiento y regula la conducta irregular de los menores de edad, es el
Código de la Niñez y la Juventud21. Nosotros entendemos que los menores
de edad están fuera de la ley penal ( a pesar de que la misma los contempla
como inimputables), y por extensión del Derecho Penal, sin embargo, eso no
LA
quiere decir que estén fuera de las ciencias penales, que como tales también
se ocupan de la conducta antisocial de los menores infractores, con la
antisocialidad juvenil por ejemplo, que ha ocupado gran parte de su tiempo a
la gran mayoría de criminólogos del mundo. Lo que más sigue siendo motivo
de discusión entre penalistas y criminólogos es la edad promedio para fijar la
FI
403
OM
1.2. CON RESPECTO A LA INIMPUTABILIDAD POR
ENFERMEDAD MENTAL, DESARROLLO PSÍQUICO
INCOMPLETO, RETARDO TRASTORNO MENTAL
TRANSITORIO DEL SUJETO ACTIVO
Se trata como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 41] "de actuaciones
.C
en que la inteligencia y la voluntad se hallan abolidas o perturbadas en grado
apreciable", que no permiten al sujeto conocer y comprender la ilicitud del
acto que realizan y que lo convierten en inimputable ante al ley penal del
Estado... Según plantea el autor citado, esto puede deberse a casos de
DD
sonambulismo, estados hipnóticos, locura, psicosis, neurosis (histeria, locura
maníaco depresiva, esquizofrenia, epilepsia, idiotez, psicopatías,
intoxicaciones alcohólicas o por estupefacientes, etc.); así como también
otras complicaciones devenidas de enfermedades comunes como fiebres,
gripes, trastornos menstruales, embarazo, parto, puerperio, menopausia, etc.
LA
404
OM
determinadas en sus efectos), lo cual significa que la acción se decidió en
estado de imputabilidad, pero el resultado se produjo en estado de
inimputabilidad [Carrancá y Trujillo, 1980: 315]. Las causas de
inimputabilidad que eliminan la responsabilidad penal del sujeto activo, son el
negativo de la imputabilidad como elemento positivo del delito.
.C
2. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD, CAUSAS DE
JUSTIFICACIÓN
2.1. CONSIDERACIONES
DD
Básicamente para que tengamos ante nosotros un delito, es necesario
que se realice un comportamiento humano subsumible en un tipo de
conducta encuadrable en alguna descripción de la parte especial del Código
penal pero puede ser que tal comportamiento típico se encuentre justificado
por alguna de las circunstancias que señala el Art. 24.
LA
405
OM
justificación eliminan la tipicidad, por considerar que el tipo es la parte
positiva del injusto, y la concurrencia de los presupuestos de una causa de
justificación la parte negativa.
.C
de los elementos típicos, positivos, es suficiente para considerar relevante
todo hecho.
406
2.2.1 Fundamentación
OM
Históricamente las fundamentaciones de la legítima defensa son:
como derecho individual, se concibió desde el derecho romano germánico,
como defensa del orden jurídico: al defenderse, el individuo representaba no
sólo su interés individual sino a la comunidad misma.
.C
principio individual se manifiesta en nuestro Código penal al manifestar
"defensa de su persona, bienes o derechos".
la medida que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca sobre
el derecho. Es aquí donde se encuentra e fundamento de la legítima defensa
que dice que el derecho no tiene por que ceder al injusto, o que nadie está
obligado a soportar lo injusto. Así, el fundamento específico de la legitima
defensa es el elemento colectivo que se traduce en la afirmación del orden
FI
jurídico.
407
2.2.3. Requisitos
OM
necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de
provocación suficiente por parte del defensor.
Agresión ilegítima
.C
de la legítima defensa. Se entiende: agresión ilegítima como acometimiento
físico o acto contrario a Derecho, en vista de que el Código Penal admite la
defensa de la persona, bienes o derechos. Tales alternativas, han de poder
darse independientemente. Lo que es indispensable es que la agresión
DD
ilegítima se encuentre configurada por un comportamiento humano.
gran velocidad por la acera. Caería sobre unos valiosos objetos de cerámica
expuesto en el lugar, si la empleada no lo evitara apartándole de un golpe que
le hace caer al otro lado (el mal causado puede ser mayor que el que se quería
evitar por lo que no cabe estado de necesidad).
FI
408
OM
Ejemplo. El agresor ha logrado su propósito de herir a su víctima y
se dispone a abandonar el lugar de los hechos. La víctima en un gesto
desesperado dispara sobre él por la espalda para impedir que se marche.
.C
Existe un caso que se da en la práctica, en el que hay algunas dudas
para resolver, es el caso de la riña. Es normalmente sabido que la riña
mutuamente aceptada no da lugar a la legítima defensa, pues no se inicia
DD
como respuesta a una agresión previa de uno, sino por un acuerdo tácito en
el que ambos participantes comienzan a agredirse recíprocamente. Pero es
distinto el caso en que una de las partes responde a una agresión previa, y
ésta se ve forzada a entablar la riña con ánimo defensivo. En los casos de
esta denominada riña forzada verdaderamente existe por una de las partes
necesidad de defenderse.
LA
409
OM
actuar en forma igual.
.C
ninguna otra consideración al medio o modo.
410
OM
presupuestos objetivos de la legítima defensa:
.C
En este caso estamos ante una situación de error sobre los
presupuestos de una causa de justificación. Se ha considerado que en este
caso el error excluye el dolo (error de tipo), pero otros lo consideran como
error de prohibición.
DD
La teoría de la estricta culpabilidad, indica que se trata de un error
sobre una causa de justificación, siempre error de prohibición que atenúa o
excluye la culpabilidad según sea vencible o invencible.
411
OM
persona que no realiza ninguna agresión.
.C
Consecuentemente sus límites son también distintos. Mientras que
en principio es legítima toda defensa necesaria para repeler la agresión
ilegítima [Mir, 1990:478], 22 en cambio el estado de necesidad sólo se justifica
si el mal causado no es mayor que el que se trata de evitar [art. 24/2,b].
DD
No es suficiente decir que la diferencia sea la concurrencia o no de
agresión ilegítima, se debe reaccionar contra el agresor.
la embestida del delincuente C que lo hiere. En este caso la lesión del sujeto
interpuesto no puede quedar cubierta por la legítima defensa, sino por el
estado de necesidad siempre que concurran sus requisitos.
412
OM
de necesidad exculpante, lo cual quedaría según nuestro derecho a
tomar en cuenta en la figura exculpante señalada en el art. 25/1,
miedo invencible.
.C
a) Estado de necesidad: o sea el estado de peligro actual para
legítimos intereses que sólo puede conjurarse mediante lesión de
intereses legítimos. En este caso tenemos que el peligro se refiere a
DD un mal propio o ajeno (salvarse o salvar a otros dice la ley). Ese
elemento ocupa aquí el puesto de esencial Ese peligro debe ser
inminente. Para decidir si concurre la inminencia, el juez debe
retrotraerse al momento en que el agente actúa y enjuiciar la situación
según lo haría un hombre promedio con sus conocimientos y los que
pudiera tener quien actuó. En cuanto al concepto: "mal" se refiere a
LA
413
OM
Ejemplo del caso anterior: para procurar asistencia a un herido grave
que ha recogido en la carretera, José lo conduce al hospital a
velocidad excesiva, causando lesiones graves a un peatón.
.C
conflicto de bienes iguales, como el caso de la tabla de Carneades. La
solución es diferente para nuestro derecho si uno de los náufragos
está previamente asido a la tabla y el otro pretende arrebatársela, este
segundo no puede ampararse en el estado de necesidad justificante
DD
sino sólo en el exculpante que como vimos según nuestro derecho
equivale al miedo invencible.
414
OM
d) Finalmente se exige que el necesitado no tenga el deber legal
de sacrificarse. Es el caso del bombero, que ha de asumir los
riesgos del salvamento, el capitán del barco, la policía que debe
afrontar el riesgo de resistencia al control y detención.
.C
necesidad se encuentra tanto para evitar el mal a que se refiere nuestra actual
ley al que se denomina con mejor propiedad "daño" o el peligro del mismo al
que califica como "riesgo".
DD En la legítima defensa se alude a una agresión ilegítima actual ya con
la connotación de principio de racionalidad: siempre que se utilice el medio
efectivo menos dañino a su alcance, además exige concretamente una
proporcionalidad razonable, entre la agresión y la defensa.
legislación vigente.
415
OM
otros hechos y derechos permitidos por otras ramas del ordenamiento
jurídico, son a su vez permitidos por el derecho penal. Éste es uno de los
fundamentos de que el ejercicio de un derecho sea una causa de justificación.
Entonces, ha de entenderse que para que un derecho (no penal) pueda
justificar un hecho castigado por la ley penal, debe entenderse también que el
orden jurídico mantiene la existencia, pese a la prohibición general que da el
ordenamiento penal.
.C
Las normas penales pueden derogar otras posteriores, como cuando
se emite una ley en que se castiga una conducta que era permitida en la ley
anterior. Sin embargo, la existencia del art. 24/3 viene a constituir una
DD
barrera para que el derecho penal pueda negar derechos y deberes definidos
en normas provenientes del total ordenamiento jurídico. En consecuencia,
cuando un hecho se encuentra previsto como conducta delictiva en el orden
penal, y es aceptado por otra norma que permite su realización, nos
encontramos ante un conflicto aparente de leyes, del cual resulta que la
aplicable es la norma no penal, y de ello el acto ha de considerarse como
LA
416
OM
ejercicio:
.C
c) En esta eximente no se requiere la agresión ilegítima, como en la
legítima defensa.
417
OM
en tipos delictivos, especialmente intervenciones quirúrgicas en el médico,
pero también expresiones que afecten el honor de alguna persona, en el
abogado, y algunas medidas de los preceptores como impedir la salida a
recreo, etc.
.C
nuestro medio, aparecería del contenido del art. 24/3. De acuerdo con
nuestra ley el fundamento de la justificación sería que el bien jurídico no
resulta dañado, y que en realidad no se producen lesiones, en el modo penal
de considerar tales afectaciones al estado físico, sino ciertos menoscabos
DD
atribuibles a toda intervención quirúrgica.
418
OM
El problema se plantea solamente en cuanto a que no quepa acudir a
un estado de necesidad, cuando no hay consentimiento. El consentimiento,
cabe agregar, que no está citado expresamente en nuestra ley como causa de
justificación, sin embargo puede deducirse que tácitamente se concede
eficacia al consentimiento cuando se concede la opción de darlo al titular del
bien jurídico, por ejemplo en algunos casos como el allanamiento de morada,
pues está construido sobre la base de la oposición del morador a que alguien
.C
entre a la morada o se mantenga en ella. Así también cabe el consentimiento
tácito de que hablamos en algunos casos en que la situación permita pensar o
suponer que el titular del bien jurídico está de acuerdo en que alguien lo
utilice como cuando un vecino permite que otro entre en la casa de al lado
DD
para regar las flores y evitar que se sequen [Muñoz C., 1990: 122].
Sin embargo, nuestra ley penal reciente, por influencia del proyecto
de Código Penal, lo menciona en cuanto a inseminación forzosa [art. 225 A], y
ya antes lo mencionaba en cuanto al aborto [Arts. 134 y 135].
419
OM
Al igual que las causas de inimputabilidad y las causas de justificación,
las causas de inculpabilidad, son eximentes de la responsabilidad penal del
sujeto activo, y en este caso porque el elemento subjetivo del tipo, que es la
voluntad del agente, no existe; en ese sentido las causas de inculpabilidad son
el negativo de la culpabilidad como elemento positivo del delito, y surgen
precisamente cuando en la comisión de un acto delictivo, no existe: dolo,
culpa o preterintención; la legislación penal guatemalteca describe cinco
.C
causas en la siguiente forma:
420
OM
objetivamente y debe influir poderosamente en la mente del autor, anulando
aunque sea parcialmente la voluntad de actuar.
.C
En este caso se trata de una "Vis Absoluta", es decir, un tipo de
violencia física o material que se torna en irresistible ejercida directamente
sobre la humanidad del sujeto activo, que anula total y absolutamente su
DD
voluntad de acción, y si actúa lo hace como un autómata, manipulado
violentamente por un tercero que lo hace obrar como mero instrumento, no
sólo privado de su voluntad, sino en contra de ella misma, de tal manera que
si se comete el delito, existe falta de acción por parte del sujeto activo y por
lo tanto está exento de responsabilidad penal. Lo que es importante subrayar
es que la fuerza física irresistible se emplee directamente sobre el sujeto
LA
421
OM
típicamente antijurídico de la acción por el realizada (culpa).
.C
realmente atacado, sin embargo, esa agresión solamente ha existido en la
mente del agente. Además de la creencia racional de que efectivamente existe
una agresión contra su persona, la ley exige que la reacción del sujeto activo
sea en proporción al riesgo supuesto, lo cual quiere decir que debe existir una
DD
conexión lógica entre el peligro que supuestamente corra el sujeto activo y la
acción que éste realice para defenderse.
sujeto activo equivoca (erra) lo que se había propuesto realizar; los alemanes
le denominan "error en el golpe", no es mas que la desviación entre lo
imaginado por el sujeto y lo efectivamente ocurrido. Cuando el golpe
dirigido a una persona causa impacto en otra (Error in-personae); y nuestra
legislación penal lo contempla en su artículo 21 que dice: (Error en Persona)
422
OM
3.4. OBEDIENCIA DEBIDA
.C
el acto;
debida, (es decir, cumpliéndose estrictamente con los tres requisitos que la ley
exige) apareciera la comisión de un delito, operará la eximente de
responsabilidad penal para el sujeto ejecutor, y la consecuente
responsabilidad del mismo será imputable a quien ordenó el acto. Es
importante enfatizar en el tercer presupuesto que precisa que la ilegalidad del
FI
423
OM
doctrina es una causa de justificación y para otra parte es una causa de incul-
pabilidad. A favor de la primera opinión está que no se puede exponer al que
actúa en obediencia debida a una reacción de legítima defensa del particular.
A favor de la segunda, que la orden que se debe obedecer puede ser antijurí-
dica y que no pierde este carácter por el hecho de que se realice en virtud de
obediencia debida. Es esta segunda corriente la que sigue nuestra ley.
.C
A este respecto debe matizarse que la eximente sólo puede hacer
referencia a obediencia debida de una orden antijurídica, cuya antijuridicidad
no sea ostensible, que la orden sea dentro del ámbito de las atribuciones de
quien la emite y que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y
DD
quien ejecuta el acto [art. 25/4].
424
OM
margen para la apreciación del carácter vinculante de la orden, pero este
margen no llega al punto de dejar a su arbitrio el cumplimiento. En este
sentido se dice, basta con que un funcionario medio, situado en la
circunstancia respectiva, hubiera apreciado esa vulneración con
independencia de cuales puedan ser sus creencias respecto del acto.
.C
proyecto de Código penal art. 20/b
425
OM
fortuita, quiere decir que en la conducta del sujeto no existió dolo, culpa ni
preteintencionalidad, y en consecuencia no queda más que eximirlo de
responsabilidad penal. El caso fortuito tiene que ser totalmente
independiente a la voluntad del agente, típico caso fortuito es, por ejemplo, el
del conductor que pilotando un bus sufre un infarto cardíaco y al perder el
control se estrella el vehículo y se produce la muerte y lesiones de varias
personas; este tema está fuera del Derecho Penal.
.C
4.2. EXCUSAS ABSOLUTORIAS
426
robos con fuerza en las cosas, estafa, apropiaciones indebidas y daños que
recíprocamente se causaren: los cónyuges o personas unidas de hecho, los
concubinarios, los ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, el
OM
consorte viudo respecto a las pertenencias de su difunto cónyuge, y los
hermanos si viviesen juntos, y esto por razones de copropiedad e integridad
familiar. Artículo 456: Están exentos de pena quienes cometan delito del
encubrimiento a favor de parientes dentro de los grados de ley, cónyuge,
concubinario o persona unida de hecho, salvo que se hayan aprovechado o
ayudado al delincuente a aprovecharse de los efectos del delito; esto por
razones de parentesco y utilidad social.
.C
VII. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
DD Realmente las diferentes clasificaciones que se hacen de las
infracciones a la ley penal son de tipo doctrinario, y tienen como principal
objetivo ilustrar al estudioso del Derecho Penal sobre, los diferentes puntos
de vista, en que pueden analizarse las mencionadas infracciones. Las más
comunes son las siguientes:
LA
1. POR SU GRAVEDAD
son infracciones leves a la ley penal, de tal manera que los delitos son
sancionados con mayor drasticidad que las faltas, atendiendo a su mayor
gravedad, los delitos ofenden las condiciones primarias, esenciales y, por
consiguiente, permanentes de la vida social; las contravenciones, en cambio,
ofenden las condiciones secundarias, accesorias y por lo tanto, contingentes
427
OM
pena de prisión, pena de multa pena mista de prisión y multa,
extraordinariamente con la pena de muerte; mientras que las faltas sólo se
sancionan con pena de arresto y pena de multa.
2. POR SU ESTRUCTURA
.C
Por su estructura, se clasifican en "Simples" y "Complejos". Son
delitos simples aquellos que están compuestos de los elementos descritos en
el tipo y violan un solo bien jurídico protegido: por ejemplo, el hurto que
atenta exclusivamente contra el patrimonio ajeno. Son delitos complejos
DD
aquellos que violan diversos bienes jurídicos, y se integran con elementos de
diversos tipos delictivos; por ejemplo, el robo que aparte de atentar
básicamente contra el patrimonio, en su conformación aparecen elementos
de otros delitos por cuanto que muchas veces constituyen también un
atentado contra la vida y la integridad de la persona.
LA
3. POR SU RESULTADO
428
OM
"Políticos" y "Sociales". Son delitos comunes todos aquellos que lesionan
o ponen en peligro valores de la persona individual o jurídica, por ejemplo: la
estafa, los homicidios, las falsedades, etc. Son delitos políticos aquellos que
atacan o ponen en peligro el orden político del Estado por ejemplo; la
revelación de secretos de Estado, atentados contra altos funcionarios, etc.
Son delitos sociales, aquellos que atacan o ponen en peligro el régimen social
del Estado; por ejemplo: el terrorismo, las asociaciones ilícitas, etc.
.C
5. POR LA FORMA DE ACCIÓN
DD Por la forma de acción, se clasifican en "Delitos de comisión", "De
omisión", "De comisión por omisión", "De simple actividad", los cuales
quedaron explicados cuando nos referimos a la acción o conducta humana
con elemento positivo del delito en este mismo capítulo.
LA
429
OM
delitos así: a) Concurso Real (material); y b) Concurso Ideal (formal);
presentado en tercer plano el denominado "Delito Continuado" que no
responde precisamente a una pluralidad de delitos, sino por el contrario, a
una unidad de delitos, toda vez que se origina cuando el sujeto activo, con
unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos
acciones diversas, cada una de las cuales aunque integre una figura delictiva,
no constituye más que la ejecución parcial de un solo y único delito. La
.C
finalidad y la mayor importancia del concurso de delitos, se sintetiza en la
aplicación de la pena, de tal manera que dependiendo de que clase de
concurso se trate, así se computará la aplicación de la pena. Nuestro Código
los describe así:
DD
1. CONCURSO REAL (Art. 69)
oportunidad roba, en otra mata, y en otra estafa, será responsable de los tres
delitos cometidos). En cuanto a la aplicación de la pena, el sistema que se
sigue acá, es el de la acumulación matemática o material de las mismas,
limitada por el máximo de cincuenta años de prisión y doscientos mil
quetzales de multa.
430
OM
cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro,
únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga
señalada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte. El
tribunal impondrá todas las penas que correspondan a cada una de las
infracciones si a su juicio esto fuera más favorable al reo, que la
aplicación de la regla anterior. Cuando se trate de concurso ideal de
delitos sancionados con prisión y multa o de delitos sancionados sólo
.C
con multa, el juez, a su prudente arbitrio y bajo su responsabilidad,
aplicará las sanciones respectivas en la forma que resulte más
favorable al reo".
DD
El concurso ideal o formal como también se le llama en la doctrina, surge
mediante dos supuestos: Cuando un solo hecho o acto delictivo, sea
constitutivo de dos o más delitos (el sujeto que agrede a un policía y lo hiere
será responsable de "Atentado" y "Lesiones"), y cuando un delito sea medio
necesario para cometer otro (el sujeto que rapta a su novia menor de edad y
convive sexualmente con ella abandonándola después, será responsable de
LA
Nuestro Código Penal distingue el caso en que hay que penar varios
delitos (concurso real); o una conducta (un delito) que resulte típica de varios
431
Para el concurso ideal dice el art. 70 del Código Penal que se aplicará
la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor sanción, aumenta
en una tercera parte. Este concurso tiene dos formas según se ve en la ley: la
OM
ideal propia y la medial.
.C
¿Cuándo hay una o varias conductas?
Por ej. el que arroja una bomba que hiera o mate a varios, realiza una
sola conducta. Para que varios movimientos voluntarios resulten en una sola
LA
conducta, se necesita seguir un plan común (factor final) y ser abarcados por
un sentido unitario a los efectos de la prohibición.
432
OM
mujer y luego la viola, también comete una conducta doblemente
típica.
.C
la estafa posterior; portación ilegal de armas y su posterior utilización,
etc.
e) En los delitos permanentes, todos los actos que tienen por objeto
DD mantener el estado consumativo. P. e. todos los movimientos para
mantener privado de libertad al secuestrado. Ver el caso de los
delitos permanentes en el Código Penal.
433
OM
e) Configuran la tipicidad de un delito permanente (secuestro).
.C
3. DELITO CONTINUADO
434
OM
pequeña cantidad de dinero diariamente.
Hay una referencia a los delitos continuados además del art. 71, el art.
.C
10. El art. 71 requiere: a) la unidad de propósito, dolo unitario; y b)
referencia a un mismo bien jurídico. La continuidad temporal y espacial no
importa , inciso 3-4.
DD
IX. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL DELITO
circunstancias agravantes.
435
OM
determinados delito, tal es el caso de la premeditación y la alevosía en el
asesinato. En todo caso, es importante subrayar que los elementos
accidentales del delito que presenta nuestro código en sus artículos 26
(Circunstancias Atenuantes); 27 (Circunstancias Agravantes); 31
(Circunstancias mixtas) tienen como finalidad, en última instancias, la
fijación de la pena entre el mínimo y el máximo que establece la ley en cada
figura delictiva, así se desprende del artículo 65 que dice
.C
"El juez o tribunal determinará en sentencia, la pena que
corresponda, dentro del máximo y el mínimo por la ley, para cada
delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del
DD
culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil
del delito, la extensión e intensidad del daño causado y las
circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho,
apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia.
El juez o tribunal deberá consignar, expresamente, los extremos a que
se refiere el párrafo que antecede y que ha considerado determinantes
LA
436
OM
medios publicitarios; la reincidencia y la habitualidad; Al respecto, el
tratadista guatemalteco, Hernán Hurtado Aguilar, en su "Derecho Penal
Compendiado" hace un certero y valioso análisis sobre los mismos, que
consideramos recomendable estudiar [Hurtado Aguilar 1974: 61 y siguientes].
1. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
.C
En el derecho romano las circunstancias modificativas estuvieron
vinculadas a los delitos en particular, igualmente en el derecho germánico.
Los canonistas de Edad Media al tratar de precisar la relación moral del
DD
sujeto con el hecho, le dieron significación a las circunstancias que podían
influir sobre esa relación moral entre el sujeto y el acto (Santo Tomas de
Aquino). Durante los siglos XVI al XVIII hubo perfeccionamiento de la
doctrina que influyó en la redacción de los códigos especialmente el español
que tuvo influencia sobre el nuestro.
LA
1.1. CONCEPTO
437
OM
El objeto de las modificaciones es una mayor precisión del injusto, en
cuanto a los valores que le componen y en cuanto al sujeto se trata de una
mejor graduación de su responsabilidad.
1.2. FUNCIÓN
.C
Su función es determinar el quántum de la pena, afecta su medida, ya
sea para aumentarla o disminuirla, Arts. 26, 27 del Código Penal.
DD
Para los excesos en las causas de justificación nos remitimos a los
ejemplos ya dados.
2. ESTADOS EMOTIVOS
LA
438
3. AGRAVANTES
OM
a) Las que aumentan el desvalor del acto: como la alevosía, medios
gravemente peligrosos, artificio para realizar el delito (astucia, fraude
o disfraz), abuso de autoridad, uso de medios publicarios, estos
últimos aumentan el desvalor del resultado, como también el auxilio
de gente armada, nocturnidad y despoblado, menosprecio al
ofendido.
.C
b) Las que aumentan la motivación contraria al derecho en la conducta
exigida; el ensañamiento.
DD c) Agravantes que no son propiamente circunstancias modificativas sino
integrativas; premeditación. i) La premeditación es parte del dolo. ii)
Reincidencia, cuya nota de permanencia lleva a tipos de autor, más
bien podría servir para determinar la forma de ejecución de la pena.
LA
1.1. Terminología
del Derecho Penal, de tal forma que el drama humano del delito, se convierte
en un drama penal cuyos protagonistas constituyen los sujetos del delito: la
doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos: el primero que es,
quien realiza o comete el delito y que recibe el nombre de sujeto activo,
ofensor, agente o delincuente; el segundo que es, quien sufre las
439
consecuencias del mismo y que recibe el nombre del sujeto pasivo, ofendido,
paciente o inmediato; de tal manera que al hacer referencia a los sujetos del
delito podrán emplearse (como lo hacen los distintos tratadistas),
OM
cualesquiera de los nombres mencionados; sin embargo, pensamos que es
más recomendable usar los nominativos del "Sujeto Activo", y "Sujeto
Pasivo" del delito, por considerarlos más originales de nuestra ciencia penal
sustantiva, y por lo mismo, los más generalizados en la doctrina penal. El
empleo de los otros términos podría en un momento dado, crear confusión
con otras ramas de las disciplinas jurídicas o bien con las ciencias
fenomenalistas ya que en ésos suelen también ser utilizados, y no
.C
precisamente para referirse a los sujetos del delito, por tal razón adoptamos
definitivamente, los nombres de sujeto activo pasivo en el desarrollo del
presente tema.
DD
1.2. Sujeto activo del delito
Sin embargo, como dice Puig Peña, no se puede creer tampoco, que
se castigaba a los objetos inanimados y a los animales, por considerarlos
dotados de voluntad y conciencia; el castigo tenía otras causas como las
creencias religiosas o bien el propósito de herir la imaginación popular y
hacer cobrar horror a lo malo (legislación mosaica) y finalmente por la
440
OM
1.2.2 Definición
.C
es activo secundario [Carrancá y Trujillo, 1980: 249]. Por su parte la
profesora de Derecho Penal en la UNAM, Olga Islas de González Mariscal
(recordada por su Teoría Pitagórica del Derecho Penal), sostiene que el
sujeto activo es toda persona que normativamente tiene la posibilidad de
DD
concretizar el contenido semántico de los elementos incluidos en el particular
tipo legal; cuya calidad específica es el conjunto de características exigidas en
el tipo y determinadoras de los sujetos a quienes va dirigido el deber, de tal
suerte que el número especificado de sujetos activos, es el número de
personas físicas (singular o plural) exigido en el tipo necesario y suficiente
para hacer para hacer factible la lesión del bien jurídico. Sujeto activo es,
LA
441
OM
acopio al trabajo del penalista español Federico Puig Peña.
.C
Esta corriente se origina en el Derecho Romano y se defiende con
argumentos del Derecho Privado, con los teorizantes de la doctrina de la
ficción y de la abstracción como "Savigny" y "Aurent" sostiene la negativa de la
responsabilidad criminal de las penas jurídicas así:
DD
Solamente en la pena individual se dan las notas de conciencia y
voluntad que constituyen la base de la imputabilidad penal (Pessina).
Como las personas jurídicas sólo están constituidas para un fin lícito
FI
determinado, no son susceptibles de pena, puesto que ese fin no puede ser
nunca la ejecución de un delito (Feuerbach).
442
OM
al Derecho Penal cuando los individuos que los componen constituyen una
asociación criminal, y no es preciso para ello exceder las fronteras de la
responsabilidad penal individual. Cuando no todos los que componen un
ente colectivo están implicados en sus actividades criminales, el extender a
ellos la pena sería para nuestra sensibilidad de una palmaria injusticia.
Cualquier otro caso puede ser resulto con medidas civiles y administrativas,
que pueden llegar a la disolución de la sociedad y confiscación de sus bienes
.C
pasando por la intervención del Estado y otras medidas de control que caen
fuera del Derecho Penal. Sin embargo, habrá que construir una dogmática
coherente con la actividad de las personas jurídicas.
DD
1.3.2. Criterio positivo
443
cumplir los celebrados [Von Liszt, Tratado de Derecho Penal: tomo I, vol. I,
340]. Esto aparte de que la corporación es un sujeto de bienes jurídicos que
pueden ser criminalmente lesionados o destruidos.
OM
Existe finalmente la posibilidad de poner penas a las asociaciones
(personas jurídicas, sociales o colectivas), por ejemplo: La de muerte
mediante su disolución, y sobre todo las pecuniarias, además pueden ser
sometidas a la vigilancia de autoridad y ser privadas de privilegios o derechos
honoríficos.
.C
Esta corriente ha sido sostenida por el maestro de la UNAM, Raúl
Carrancá y Trujillo, quien sostiene que si algunas penas, como la de prisión,
es imposible aplicarlas a las personas morales (jurídicas, sociales o colectivas),
esto no obliga a desconocer su responsabilidad criminal del mismo modo que
DD
ocurre cuando la pena de multa no puede ser eficazmente cumplida por un
delincuente insolvente, o la pena de muerte con una persona anciana
[Carrancá y Trujillo, 1980: 251 y siguientes]. Sobre el problema de la
imputación, dice que se distingue entre la imputación moral y la imputación
legal: la primera es evidentemente imposible en las personas jurídicas, pero
no así la segunda. No puede ignorarse la responsabilidad criminal en que
LA
444
OM
satisfacer el interés colectivo de dichas personas o con recursos
proporcionados por ellas y que envuelvan también su
responsabilidad. 2. Qué la aplicación de las medidas de defensa
social a las personas jurídicas no debe excluir la responsabilidad
penal individual, que por la misma infracción se exija a las personas
físicas que tomen parte en la administración o en la dirección de los
intereses de la persona jurídica, o que hayan cometido la
.C
infracción valiéndose de los medios proporcionados por la
misma persona jurídica. Esta responsabilidad individual podrá ser,
según los casos, agravada o reducida" [Carrancá y Trujillo, 1980: 251
y 252].
DD
Nuestra legislación penal vigente en su artículo 38, haciendo acopio
indiscutiblemente a las anteriores conclusiones, acepta la responsabilidad
individual de sus miembros, al responsabilizar de los delitos que puedan
cometer, sus directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administrativos,
funcionarios o empleados que hubieren participado en el hecho y sin cuya
LA
445
OM
es protagonizado por dos clases de sujetos: el que comete el delito (que
denominamos sujeto activo), y el que sufre las consecuencias del mismo, que
es precisamente el que recibe el nombre de Sujeto Pasivo, de tal suerte que la
existencia de uno depende de la existencia del otro; siempre en un delito van
a aparecer ambos sujetos estrechamente relacionados, ya que resulta
inconcebible la existencia de la figura delictiva descrita en el tipo, sin haber
lesionado o puesto en peligro un bien jurídicamente protegido, cuyo titular es
.C
el sujeto pasivo, de igual forma que es inconcebible sin que pueda existir un
sujeto imputable cual es el sujeto activo.
1.4.1. Definición
DD
Sujeto pasivo es el titular de interés jurídicamente protegido, atacado
por el delito (Rodríguez Devesa). Es el titular del derecho o interés
lesionado o puesto en peligro por el delito (Cuello Calón y Garraud). Es el
titular del bien jurídico protegido en el tipo (Olga Islas).
LA
del delito; ya que si bien es cierto que la ley protege a los animales contra
crueldades y malos tratos, obra en interés del propietario o bien en interés
público penando la destrucción de animales útiles, o para evitar escenas de
brutalidad que constituyen un mal ejemplo para la colectividad [Cuello Calón,
1957:331]. Rodríguez Devesa considera que la razón estriba en la lesión de
446
OM
humanitario. Por otro lado, representan un objeto de protección jurídica por
razón del daño material o hasta moral que resientan los propietarios; en tal
virtud, queda definitivamente eliminada la posibilidad de considerar a los
animales y a las cosas como sujetos pasivos del delito.
.C
Existe actualmente una fuerte corriente en el Derecho Penal que es
denominada "Amplia", por considerar que el Estado y la sociedad (la
colectividad) son en primer plano los sujetos pasivos de todos los delitos.
En España, el profesor Rodríguez Devesa afirmó que la titularidad de los
DD
intereses jurídicos penalmente protegidos corresponde siempre en primer
lugar al Estado, por cuando que es el Estado quien define el respeto a la vida,
a la honestidad y buenas costumbres, a la propiedad, al honor, etc.;
independientemente de que en el caso concreto hay un interés real de una
determinada persona física o jurídica, e incluso aunque los interesados deseen
en el caso particular verse libres de esa protección estatal, o carezcan de todo
LA
cuanto se dice que coloca a la víctima del delito en una situación imprecisa.
Sin embargo consideramos que siendo el Derecho Penal eminentemente
público en el sentido que tiende a proteger los intereses de toda la
colectividad y que sólo el Estado como ente soberano está facultado para
crear delitos e imponer las penas correspondientes, resulta lógico pensar que
447
por ejemplo: en los delitos que atentan contra la seguridad interna y externa
del Estado, como la traición y el espionaje; y los delitos que atentan contra la
seguridad colectiva como el incendio y los estragos.
OM
1.4.3. La persona humana como sujeto pasivo
.C
importando su condición, edad, sexo, raza, color, estado mental, y a decir de
Cuello Calón, cualquiera que sea su condición jurídica durante su vida; así
por ejemplo: la ley penal castiga el aborto, protegiendo a la persona antes de
su nacimiento, a raíz de su nacimiento castiga el infanticidio y durante su
DD
existencia protege su vida, su integridad física, su honor, su libertad y
seguridad civil, su patrimonio, etc.
evidente que son titulares de derechos o intereses que pueden ser lesionados
o puestos en peligro, por tal razón, pueden entonces ser también sujetos
pasivos de cierta clase de delitos, como lo que atentan contra el honor (la
calumnia, la injuria y la difamación), y los que atentan contra el patrimonio
(robos, hurtos, apropiaciones indebidas, etcétera).
448
OM
acción del sujeto activo mientras que sujeto pasivo del daño es quien sufre el
perjuicio o el daño moral o civil ocasionados por el delito. En la mayoría de
delitos, generalmente coinciden ambos sujetos pasivos, pero hay otros en los
que hay que distinguirlos, por ejemplo: en el homicidio, es el sujeto activo, y
sujeto pasivo del daño los parientes del difunto que son los que sufren el
daño moral.
.C
2. OBJETOS DEL DELITO
2.1. Definición
449
OM
2.2. Contenido
.C
infracción penal; por los animales y aún por los sujetos o cosas inanimadas.
podrían también ser objetos del delito, es decir, que si un ente colectivo
puede ser titular de un derecho jurídicamente protegido, es obvio que en un
momento determinado podría convertirse en el objeto material de un ilícito
penal, tal es el caso de la injuria, la calumnia, la difamación a una empresa.
450
OM
posible resultado de la acción delictiva y no el objeto sobre el cual recae la
misma, en tal sentido, disentimos de la concepción del respetable maestro.
.C
modificación en el mundo exterior, en consecuencia carecen del objeto
material, los delitos puros de omisión y los delitos de simple actividad, donde
la simple abstención del sujeto pasivo o la simple actitud de mismo
consuman el delito al desobedecer el deber jurídico y transgredir la
DD
prohibición que contiene la ley penal.
451
OM
materiales y morales son elevados a "Categoría Jurídica" por parte del órgano
estatal destinado para ello (Organismo Legislativo), es cuando transcienden
en el Derecho Penal como bienes o intereses jurídicamente protegidos o
tutelados por el Estado, encontrando cada uno de ellos, acomodo en cada
una de las figuras de delito que encierran todos los códigos penales del
mundo, por tal razón reciben el nombre de "Bien Jurídico Tutelado en el
Delito" que doctrinariamente se conoce como el objeto jurídico de ataque
.C
en el delito.
3.1. Su importancia
DD
El bien jurídico tutelado o protegido es de vital importancia para la
constitución de las figuras delictivas, a tal extremo que no se puede concebir
un delito que no pretenda la protección de un bien jurídico, todos los delitos
tienen un interés jurídicamente protegido (un objeto jurídico), lo que no
ocurre en el objeto material, que como ya dejamos apuntado sólo existe en
LA
452
caso de nuestro Código Penal vigente en el cual las figuras delictivas está
agrupadas atendiendo al bien jurídico protegido, de la manera siguiente:
OM
Título I De los Delitos contra la Vida y la Integridad de la persona.
.C
Título IV De los Delitos contra la Libertad y Seguridad de la persona.
453
OM
jurídico que el Estado protege en la norma penal, para estructurar
adecuadamente el Derecho Penal sustantivo en su parte especial.
3.2. Definición
.C
"Es el interés que el Estado pretende proteger a través de los distintos tipos
penales interés que es lesionado o puesto en peligro de la acción del sujeto
activo, cuando esta conducta se ajusta a la descripción legal" [Palacios Motta:
45].
DD
El objeto jurídico del delito, es el bien jurídico que el hecho punible
lesiona o pone en peligro, es decir, el concreto valor elevado a su categoría de
interés jurídico, individual o colectivo de orden social, protegido en el tipo
legal.
LA
3.3. Su contenido
constituido por el bien o interés colectivo o social que el Estado como ente
soberano tiende a su conservación y en tal sentido aparece indistintamente en
toda clase de delitos; el otro que es "Específico" y que está constituido por
el bien o interés del sujeto pasivo. Y que cada uno de los delitos
particularmente posee, en cuanto se lesiona o pone en peligro el particular
454
que ese objeto jurídico formal del cual es titular el Estado se refiere a la mera
constitución o conformación del delito, para hacer referencia en sentido
amplio al derecho de castigar (jus puniendi), del cual es poseedor
OM
exclusivamente el Estado, por tal razón no puede considerarse como bien
jurídico protegido en el delito.
.C
y a la sociedad misma.
Para cerrar el presente tema, sólo resta advertir que los sujetos (activo
y pasivo), el objeto (material), y el bien jurídico tutelado (objeto jurídico), jue-
gan el papel de presupuestos indispensables para la conformación real de de-
lito, por cuanto éste no podría existir sin concurrencia de cada uno de ellos.
FI
455
OM
secundarios, los coloca en el plano general. Señala como autores también, a
aquellos que inducen o se valen de alguien "determinan" dice nuestro código
procesal vigente.
.C
Esta última es la que se adopta más que todo en nuestro medio.
un tipo legal, resulta previo para determinar la calidad del autor, que ostente
estas características especiales, la participación es un concepto de referencia,
supone la existencia de un autor. Los partícipes contribuyen a la realización
del delito pero no tienen el dominio del hecho.
456
OM
habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución de un
delito, están presentes en el momento de su consumación".
.C
evidentemente un principio de la ejecución del mismo. En el primer caso
que plantea la norma, se refiere a que el sujeto haya ejecutado todos los
elementos propios que conforman la tipificación del delito. En el segundo
caso, se trata de una autoría mediata, cuando el sujeto se vale de otra persona
DD
para ejecutar el hecho; en él se hace referencia a la "fuerza", creemos
entender que se refiere a la fuerza física que se ejerce sobre otro sujeto, para
servirse de él anulando total o parcialmente su voluntad; así también se
refiere a la "Inducción directa" que significa persuadir y promover a la
comisión del delito. El instigador es el autor intelectual, mientras que el
ejecutor es el autor material. En el tercer caso, se refiere a la cooperación en
LA
la preparación o ejecución del delito, hay que destacar que esta cooperación
debe ser de un acto necesario e imprescindible sin el cual no se hubiere
podido cometer el delito. Y el cuarto caso se refiere a la concertación
criminal que realizan varios sujetos, exigiendo la ley que estén presentes en el
momento de su consumación; entendemos que aunque no participen todos
FI
en la ejecución de los actos propios del delito, basta la sola presencia como
una cooperación psicológica. Este último presupuesto en la práctica puede
crear problemas de interpretación por parte del juzgador, cuando se trata de
delitos que se consuman instantáneamente.
457
otro que no comete un injusto, v.g. el que se vale del actor mediante un
revolver cargado, asegurándole que tiene balas de salva, indiscutiblemente
tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace
OM
ya que cree que está representando una escena cuando en realidad está
causando una muerte.
.C
inconveniente. La doctrina y la jurisprudencia son las que deben de
desarrollar el contenido de esta forma de participación. Realmente en
nuestro código vigente, no está directamente considerada, pero debe tomarse
en cuenta para evitar casos de impunidad. El proyecto del Código Penal la
DD
contiene en términos generales al hacer referencia a los autores que
"determinaren directamente a otro" (Art. 13 del Proyecto).
2.2. CARACTERES
sino aquel que actuó detrás de él y lo utilizó para sus fines de realizar el
hecho ilícito.
458
OM
abiertamente denoten el propósito delictivo o bien en razón de determinada
orientación político criminal.
.C
conducta a una penalización general de los actos preparatorios.
2.4. RESUMEN
459
OM
b) En este artículo se citan formas determinadas de intervención en el
delito. Pero no son todas. Como tomar parte; forzar a ejecutarlo.
.C
Objetivas: La teoría formal objetiva, afirma que es autor quien
realiza un acto de ejecución, mientras que es cómplice quien realiza un acto
preparatorio. En consecuencia a la autoría viene siendo igual a la realización
DD
del tipo penal.
2.4.2. CLASES
460
OM
indica, según Jescheck que el autor mediato debe objetivamente
dominar el hecho y subjetivamente ser consciente de su dominio
efectivo del hecho. En la instigación el instigador no quiere él mismo
el hecho, solamente quiere que otro quiera el hecho, quiere el hecho
pero dependiendo de la decisión del autor. Objetivamente, el
instigador carece del dominio del hecho.
.C
c) Coautoría. El dominio del hecho lo tienen diversas personas, que
asumen la responsabilidad de su realización. Es necesario que se
contribuya de algún modo y que dicha contribución pueda
considerarse una colaboración al acontecer delictivo.
DD
d) Accesoria. Varias personas provocan un resultado típico
independientemente unas de otras.
2.4.3. Participación
LA
461
a) El hijo que induce a matar a su padre (el hijo responde pro parricidio,
el extraño por homicidio o asesinato). Igualmente si el inductor fuera
el extraño y el inducido el hijo.
OM
b) La denuncia que logra que una autoridad policiaca y judicial en uso de
sus deberes prive de la libertad a una persona (autoría mediata).
.C
aconseja quitarse la vida. B, creyéndose la falsa afirmación de A se
quita la vida. (A es responsable de homicidio cometido en autoría
mediata).
d)
DD
A determina a B realizar el incendio de una casa. B desconoce que la
intención de A es cometer, mediante el incendio, la muerte de C,
quien fue atado y amordazado por A en el interior de la casa
incendiada (A es autor mediato).
LA
3. ACTOS DE EJECUCIÓN
Para que haya tentativa acabada basta que se cumpla el contenido del
tipo legal, que se infrinja la materia de prohibición. p.e. Pedro pone una
bomba para matar a una autoridad, pero pone mal el reloj y detona cuando
no hay nadie. En ese caso habría tentativa acabada pues se agotó el
contenido de la prohibición por parte de Pedro en su voluntad manifiesta en
el acto.
462
OM
equívocos e inequívocos (Carrara); Beling recurrió a la posición objetiva
formal. Sólo es efectivo aquel que cumple con el comportamiento exigido en
el tipo. Se crítica que restringe el campo.
.C
Teoría objetivo subjetiva (Welzel): es necesario que la voluntad se
convierta en una realización de actos, dentro de los cuales algunos tendrán
un carácter inmediato a la realización del hecho delictivo.
DD Tentativa: aspecto objetivo. Se tienen que dar los requisitos exigidos
por el tipo respecto a sujetos, objeto, etc., pero lo determinante es que no se
hayan practicado todos los actos de ejecución que debiera producir el
delito.
sujetos activos son partícipes del mismo, ya que desde el punto de vista legal
la participación está determinada por la responsabilidad penal del sujeto, en
ese sentido los inimputables (menores de edad y los que sufren trastorno
mental permanente o transitorio) pueden ser sujetos activos materiales en la
comisión de un delito y sin embargo, no son responsables de su conducta
463
OM
Según lo establece el artículo 35 de nuestro Código Penal, la
responsabilidad de los sujetos en las infracciones penales, está determinada
en dos categorías de participación: La autoría y la complicidad. "Son
responsables penalmente del delito, los autores y los cómplices. De las faltas
sólo son responsables los autores".
.C
"Son cómplices: 1º. Quienes animaren o alentaren a otro en su
resolución de cometer el delito. 2º. Quienes prometieron su ayuda o
cooperación para después de cometido el delito. 3º. Quienes
DD
proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para
realizar el delito; y, 4º. Quienes sirvieren el enlace o actuaren como
intermediarios entre los partícipes para obtener la concurrencia de
éstos en el delito".
directos personales e idóneos que realiza el sujeto activo y sin los cuales no
es posible la comisión del delito; mientras la complicidad al contrario, está
integrada por un conjunto de actos que no son necesarios, ni determinantes
directamente para la ejecución del delito, es decir, que incluso se puede
prescindir de ellos para cometer el delito. En el primer caso se refiere a
FI
464
cómplice para después de ejecutado el delito; sin embargo hay que advertir
que aquí la ayuda o cooperación no son necesarias para la comisión del
delito, al contrario, de la cooperación que presta el autor o coautor del
OM
artículo anterior. El problema a discutir en el presente caso es, si basta la
sola promesa del cómplice o tiene necesariamente que hacer efectiva la
ayuda, para tener responsabilidad penal; consideramos que para ser cómplice,
éste debe conocer de antemano la determinación delictiva del sujeto, en ese
sentido basta la sola promesa, porque puede ser que sin la misma el otro no
lo hubiera ejecutado; en la práctica y por ser la promesa muy subjetiva,
muchas veces se requiere que efectivamente haya prestado la ayuda o
.C
cooperación. En el tercer caso se trata de proporcionar información
importante y suministrar medios adecuados para la comisión del delito; sin
embargo, estos informes o estos medios no deben ser imprescindibles para
su comisión, de lo contrario, seria una forma de autoría, no de complicidad.
DD
En el cuarto caso se trata de personas que teniendo conocimiento de la
ilicitud manifiesta del acto tramado, sirven de enlace a actúan como
intermediarios entre los copartícipes para obtener la concurrencia de éstos en
el delito.
3.2. LA COAUTORIA
LA
465
coautores también a pesar de que uno sea autor material (el que haya
ejecutado materialmente los actos propios del delito), y otro autor intelectual
(el instigador que ha ideado y planificado la comisión del delito), lo
OM
importante es que ambos tengan la misma responsabilidad penal dentro del
asunto. Es importante que el ejecutor o autor material tenga la plena
conciencia de que el acto que realiza es delictivo, de lo contrario, es decir que
si actúa en la creencia de que el acto es lícito, porque su ilicitud no es
manifiestamente evidente, entonces toda la responsabilidad penal recaerá en
el autor intelectual únicamente; por ejemplo; la enfermera que por
instrucciones del médico inyecta veneno al paciente creyendo que el
.C
medicamento suministrado y que había sido ordenado era el apropiado.
466
OM
3.3. EL ENCUBRIMIENTO
.C
ha hecho en la gran mayoría de legislaciones penales, nuestro Código Penal
vigente, ya no contempla el "encubrimiento" como en forma de participación
delictiva, sino como una figura delictiva completamente independiente
(autónoma), que pasó a formar la parte especial de nuestro ordenamiento
DD
penal en los artículos 474 (Encubrimiento Propio) y 475 (Encubrimiento
Impropio), que estudiaremos seguidamente en la segunda parte de esta obra.
En síntesis, los grados de participación en el delito según nuestro Código
Penal vigente son: la Autoría y la Complicidad, en la forma como quedó
planteada.
LA
FI
467
Capítulo Cuarto
DE LAS PENAS Y LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD
OM
LA PENA Y LA TEORÍA DEL DELITO
.C
La pena es uno de los instrumentos más característicos con cuenta el
Estado para imponer sus normas. La función que se asigna a la pena depende
la función que se asigna al Estado. Existe una vinculación valorativa entre la
función que se asigna a la pena y la función que se asigna al Estado, de
DD
manera que la función de la pena descansa en la Constitución. El mismo
fundamento tiene, pues contribuye al fundamento de la pena, (ya que traza
los límites a los que puede castigarse con una pena), la teoría del delito.
actuación del Estado social... a los límites formales del Estado de derecho,
sino también su orientación material hacia la democracia real... al servicio de
todos los ciudadanos". [Mir Puig 1990: 71].
468
OM
misión de incidir activamente en la lucha contra la delincuencia y su
conducción, debe respetar las garantías, especialmente el principio de
legalidad, en ese sentido se debe orientar a la protección de los bienes
jurídicos con sentido de proporcionalidad, con base en la culpabilidad y no
sólo orientándose en la mayoría sino atendiendo a toda una minoría y a todo
ciudadano (ello impide en todo momento la imposición de penas
incompatibles no sólo con la sensibilidad del actual momento histórico sino
.C
con el desarrollo de las ciencias humanas).
Se habla también del aspecto positivo, o sea que por el solo hecho de
existir y funcionar el Derecho Penal incide, apuntalando la vida social. El
469
OM
La prevención general se convierte así en una socialización dirigida a
una actitud fiel al derecho. El Derecho Penal no es el único poder que
interviene en ese proceso de actuación de una actitud social de fidelidad al
derecho. La prevención general es misión de todo el Derecho Penal material
y formal.
.C
El conflicto mayor puede surgir entre la retribución que preside la
medición de la pena y la resocialización a la que orienta la ejecución penal.
Por ello autores modernos excluyen la retribución como fin o esencia de la
pena y lo que acentúan es la prevención general y especial como únicos fines
DD
de la pena.
sin que éste deba tener mayor contenido aflictivo que el que
imprescindiblemente lleve consigo la ejecución de la misma.
470
OM
concurrir, como mínimo, y con carácter general para que algo sea punible
[Mir Puig, 1990: 79]. El primer elemento que debe apreciarse, como se sabe
desde que Von Liszt inició los estudios predominantes sobre teoría del
delito, es el comportamiento humano. El comportamiento no lo crea el
derecho sino que preexiste, p. e. matar lesionar, hurtar, existen antes de que
ley los defina o aún sin que la ley los definiera. La misión de la amenaza
penal es conseguir motivar al ciudadano para que deje de cometer delitos, esa
.C
misión sólo puede tener éxito en los comportamientos que el ciudadano
conduzca finalmente y pueda controlar y dejar de realizar. Todos los tipos
penales tienen como requisito la realización de un comportamiento (éste no
aparece evidente en los delitos de omisión). La doctrina actual indica que los
DD
delitos omisivos contienen un comportamiento consistente en la
defraudación de una expectativa social, y que los delitos de omisión
contienen siempre un comportamiento humano, p. e. el conductor que no se
detiene en el lugar del accidente para socorrer a la víctima omite la prestación
de auxilio a través de la acción positiva de alejarse del lugar, y que en ningún
caso una omisión puede ser un comportamiento totalmente negativo pues un
LA
Este análisis hace que todo delito esté constituido además por un
comportamiento externo además del proceso mental que lo origina, conducta
que tiende a prevenir la pena a través de la conminación general. El primer
componente de la conducta, es la antijuridicidad (como nota características
del delito), que junto con la culpabilidad son los dos pilares sobre que se
471
OM
su realización, es decir que la norma penal trata de conminar a los ciudadanos
a que no realicen conductas constitutivas de delito. Así las normas penales,
motivan las conductas para evitar que produzcan resultados dañosos y sólo
pueden considerarse contrarias a las normas, es decir, antijurídicas, las
conductas que sean distintas a las deseadas por las normas penales. La
antijuridicidad deberá entenderse como antinormativo, esto es, como
contradicción con la regulación deseable para el derecho penal. En un
.C
derecho penal al servicio de la función de prevención debe inclinarse por el
desvalor de la acción. El núcleo de lo injusto será, según la posición que se
tenga, un acto interior de desobediencia, la voluntad de realizar una acción
prohibida o la realización voluntaria de la conducta antisocial que el derecho
DD
pretende prevenir.
472
OM
sentido al conocerse la situación fáctica del autor (legítima defensa, p. e.) la
conducta se halla objetivamente permitida por desear el derecho que se evite.
Si la antijuridicidad es el ámbito de los hechos que el hecho pueda desear
prevenir, la culpabilidad es la esfera en que se comprueba si el hecho injusto
cometido pueda atribuirse a su concreto autor en condiciones psíquicas de
motivabilidad normal. Como se sabe, la pena no recae sobre la conducta,
sino sobre el autor de esta conducta. Este autor, en el momento del hecho,
.C
puede resaltar psíquicamente un destinatario no susceptible de la motivación
normal perseguida por la norma. La culpabilidad, resulta entonces, el ámbito
donde se comprueban las posibilidades psíquicas de motivación normal del
autor de un comportamiento, la imputabilidad entonces fundamenta la
DD
culpabilidad. El planteamiento tradicional se ha basado en la idea de libertad
de voluntad, o sea, la posibilidad de actuar de otro modo, que no puede
demostrarse científicamente.
473
pena.
1.2. FUNCIÓN DE LA PENA
OM
La primera condición para resolver le problema es reconocer la
vinculación entre la función de la pena y la función del Estado. La decisión
de que la función se asigne a la pena, depende de esa vinculación.
.C
supone no sólo la tentativa de someter la actuación de Estado social a los
límites del Estado de derecho- impiden su orientación a la democracia real,
es decir al servicio de todos los ciudadanos.
DD
Así, en el derecho penal liberal la pena tenía una función de
prevención y una de retribución por el mal}; la discrepancia entre la
prevención y la retribución respondía a una distinta concepción del hombre.
jurídicos y de proporcionalidad.
474
OM
prevención, basándose en la necesidad de no dejar sin respuesta, sin
retribución, la infracción.
.C
Establece la meta suprema de la pena que es: preservar a la sociedad
de los comportamientos que le son nocivos y proteger los valores
elementales de la vida comunitaria.
DD La idea de la protección de bienes jurídicos se aparta del hecho
punible cometido y del bien jurídico ya lesionado, esa idea mira al futuro, al
comportamiento futuro del delincuente o de otras personas. Se trata de una
idea más antigua que el concepto de bien jurídico. Se encuentra ya en
Protágoras. Su concepción fue producida por Platón, y Séneca expresó el
mismo pensamiento: Nemo prudens punit guid peccatum est, se ne peccetur. Las
LA
475
OM
retribución. Así que desde Protágoras se quiere una retribución, esta forma
de retribución justa, volviéndose la mirada no a la pena si no a las
consecuencias de la misma. A partir de las consecuencias de la pena es que
se han elaborado las teorías.
Son tres las cuestiones básicas a las que hay que dar respuesta para
analizar la pena.
.C
a) ¿Cómo se justifica la pena, o el ius puniendi del Estado?
476
tiempo de la condena.
II. LA PENA
OM
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
.C
vindicta, se imponían directa y cruelmente. El origen de la pena como fruto
de la actividad estatal, ha de buscarse en la edad media: comienza entonces
una paulatina labor del Estado para abstraer las reacciones individuales y
concentrarlas legalmente en la pena, y así se llega hasta el siglo XVIII con el
DD
concepto de que la pena depende de un orden colectivo. En la actualidad
sólo podemos concebir formalmente las penas, como aquellas restricciones y
privaciones de bienes jurídicos señalados específicamente en la ley penal,
cualquier otro tipo de sanción jurídica que no provenga de la ley penal no es
considerada como pena para efectos de nuestra disciplina.
LA
delito cometido); algunos otros creen que se origina del griego Ponos, que
significa trabajo o fatiga; y por último se considera que proviene de la
palabra latina Poena, significa castigo o suplicio. En cuanto a terminología
jurídica, en nuestro medio y en sentido muy amplio se habla de pena,
sanción, castigo, condena, punición, etc. Sin embargo entendemos que desde
477
de delito".
En cuanto a su significado la pena tiene diversas formas de
conceptualización, desde su concepción como un mero castigo que se
OM
impone al delincuente, hasta su concepción como un tratamiento para
reeducarlo, pasando por la prevención especial y general contra el delito. Al
respecto Eugenio Cuello Calón [1971: 581 y 582] expresa:
.C
retribución, que da a la pena un sentido de sufrimiento, de
castigo impuesto en retribución del delito cometido (Quia peccatum
est), y el de la prevención, que aspira, como su nombre lo indica, a
prevenir la comisión de nuevos delitos (Ne peccetur). El antagonismos
DD
ente las concepciones de la pena castigo y la pena de prevención
culmina en la orientación penológica anglosajona (Sutherland, Taft,
Haynes) que abandona por completo la idea de retribución y de
castigo, sustituyéndola por la de tratamiento; sobre la base del
estudio de la personalidad del delincuente y encaminado a su
reforma, a la segregación los no reformables y la prevención del
LA
delito".
478
pena".
La intimidación o coacción psicológica para impedir el delito; la
seguridad social e individual, ya en cuanto a la persona, ya en cuanto a los
OM
bienes; el impedir, o por medio de la amenaza de la pena o por ejemplaridad
del castigo infligido, que el número de delitos crezca; la corrección de los
individuos manchados por el delito, sea por el temor, sea por la disciplina,
son todos ellos efectos útiles y apetecibles de la pena, siempre que ésa vaya
dirigida al fin de la reafirmación del Derecho. En España el connotado
maestro de la Universidad Complutense de Madrid, José María Rodríguez
Devesa [1979: 883], ha analizado el significado de la pena desde dos puntos
.C
de vista: estáticamente dice, la pena es simplemente la consecuencia primaria
del delito. El delito es el presupuesto necesario de la pena; entre ambos
hay una relación puramente lógica; puede decirse que es una retribución del
delito cometido, si se descarga a esta palabra de todo el significado
DD
vindicativo. Dinámicamente considerada, la pena tiene primordialmente los
mismos fines de la ley penal, la evitación de las conductas que la ley
prohíbe o manda ejecutar. Esa finalidad se trata evidentemente de conseguir,
tanto al nivel de la amenaza legal general como la imposición y ejecución
concretas sobre un determinado individuo perteneciente a la comunidad,
mediante un doble enfoque se denomina "Prevención General", cuando
LA
479
Penal.
2. DEFINICIÓN DE LA PENA
OM
La pena como una de las principales instituciones del Derecho Penal,
puede definirse de varias formas atendiendo a diferentes puntos de vista, así
algunos tratadistas principian definiéndola como un "mal" que impone el
Estado al delincuente como castigo-retributivo a la comisión de un delito,
partiendo del sufrimiento que la misma conlleva la expiación de la
culpabilidad del sujeto; algunos otros parten de la idea de que la pena es un
"bien", por lo menos debe serlo para el delincuente cuya injusta voluntad de
.C
reforma es un bien para el penado en cuanto debe consistir en un
tratamiento, desprovisto de espíritu represivo y doloroso, encaminado
solamente a la reeducación del delincuente (así la consideró Pedro Dorado
Montero en su Derecho Protector de los Criminales); otros parten del punto de
DD
vista de la defensa social y hablan de la "prevención" (individual o colectiva);
otros se refieren a la pena como un mero "tratamiento" para la reeducación y
rehabilitación del delincuente; algunos otros desde un punto de vista
meramente legalista la abordan como la "restricción de bienes" que impone
el Estado a través de un órgano jurisdiccional, producto de un debido
proceso penal como consecuencia de la comisión de un delito; y así se ha
LA
La pena "es el mal que, de conformidad con la ley del Estado, los
magistrados inflingen a aquellos que son reconocidos culpables de un
delito".
480
OM
órgano jurisdiccional, basado en la culpabilidad del agente y que tiene
como objetivo la resocialización del mismo.
(Santiago Mir Puig)
.C
teniendo por fin la defensa social".
(Del mexicano Raúl Carrancá y Trujillo)
3. CARACTERÍSTICAS DE LA PENA
las siguientes:
481
OM
imponer un órgano jurisdiccional competente, al responsable de un
ilícito penal y a través de un debido proceso. Las correcciones
públicas o privadas, en atención a sus fines particulares, no pueden
constituir sanciones penales, es decir no pueden reputarse como
penas.
.C
sujeto determinado; solamente debe recaer sobre el condenado, en el
entendido (aceptado universalmente) que nadie puede ser castigado
por hechos delictivos de otros, la responsabilidad penal no se hereda,
es muy personal: a pesar de que el sufrimiento del condenado pueda
DD
extenderse a su familia o a terceras personas, que de hecho sucede y
es muchas veces la causa de desintegración de hogares y destrucción
de familias, es decir que a pesar de ser personal tiene trascendencia
social. Esta características sintetiza el principio determinante en el
Derecho Penal, conocido como "Principio de la Personalidad de las
Penas".
LA
482
OM
que uno y otro pudo haberse cometido, y las peculiares características
del sujeto activo en cada caso. En materia penal no existen dos casos
exactamente iguales, por lo menos eso creemos.
.C
capacidad científica en los juzgados penales, no sólo en derecho penal
sino en Ciencias Penales, que les permita con ciencia y con conciencia
una buena fijación de la pena. Además de ello debe ser flexible
también en cuanto a revocarla o reparar un error judicial; la pena
DD como dice Sebastián Soler, es elaborada y aplicada por el hombre, por
lo cual supone siempre una posibilidad de equivocación. Por ello,
debe haber la factibilidad de revocación o reparación, mediante un
acto posterior, en caso de determinarse el error.
h) Debe ser ética y moral. Significa esto que la pena debe estar
LA
rehabilitar al delincuente.
483
OM
Sine Lege), de tal manera que la misma autoridad no puede imponer una pena,
si la misma no está previamente determinada en la ley penal, aparte de que
además se necesita como presupuestos de su imposición que exista la
comisión de un delito, que éste sea imputable a un sujeto responsable sin que
existan eximentes de punibilidad, y que se haya dictado una sentencia
condenatoria después de seguido un proceso penal con todos las garantías de
la sagrada defensa. En este sentido, a pesar de que la pena es monopolio del
.C
Estado, existen limitaciones jurídicas para su legal imposición.
484
ese criterio).
b) Obrar no sólo sobre el delincuente, sino también sobre los
ciudadanos, pacíficos mostrándoles, mediante su conminación y su
OM
ejecución, las consecuencias de su conducta delictuosa, vigorizando
así su sentido de respeto a la ley y creando en los hombres de sentido
moral escaso por razones de propia conveniencia, motivos de
inhibición para el porvenir. La función preventiva realizada por la
sanción penal, cuando actúa sobre el penado, se denomina individual
o especial; cuando se ejerce sobre la colectividad en general se llama
prevención general.
.C
Tanto el fundamento como los fines de la pena, se han enfocado
hasta nuestros días por tres principales teorías que a continuación
describimos:
DD
4.1. LA TEORIA DE LA RETRIBUCIÓN
485
OM
expone- es que la idea retributiva compensadora sólo puede sostenerse
mediante un acto de fe, pues racionalmente es incomprensible que el mal
cometido (el delito) pueda borrarse con un segundo mal (la pena) [De la
Barreda Solórzano, 1981].
.C
Nace con el positivismo italiano y luego se desarrolla en Alemania
por Franz Von Liszt; la pena consiste para esta teoría en una intimidación
individual que recae únicamente sobre el delincuente con el objeto de que no
vuelva a delinquir; no pretende como lo anterior retribuir el pasado sino
DD
prevenir la comisión de nuevos delitos, corrigiendo al corregible,
intimidando al initimidable o haciéndolo inofensivo al privarlo de la libertad
al que no es corregible ni intimidable. El profesor De la Barreda en la
ponencia citada anota:
existe peligro de que un delito se repita, por grave que sea, ningún
sentido tiene la pena. Y finalmente dice, la idea de corrección indica
un fin de la pena, pero no la justifica. ¿Por qué ha de obligarse a los
individuos a aceptar determinadas formas de vida?".
486
OM
antijurídica; esto partiendo de la idea, como dice Mezger, citado por Federico
Puig Peña:
.C
instintiva existe en todos los hombres, incluso en los mejores. Ahora
bien, con el fin de contrarrestar y oponerse a los efectos de esta
inclinación, se hace necesario la neutralización de determinados
impulsos, sin la que no podrán llevarse a cabo la vida común social".
DD
A esta teoría Luis De la Barreda objeta, por un lado, si de lo que se
trata es de intimidar a todos, nada impide el establecimiento de sanciones lo
más grave posibles. Por otro lado, no se ha atendido al dato empírico de que
en numerosos delincuentes no se ha podido comprobar el efecto intimidante
de la pena. Además -dice- en sentido estricto, ¿cómo justificar que se
LA
487
OM
son, aunque cuestionables, comúnmente aceptadas, ya que en última
instancia tanto la retribución como la prevención (individual o general), nos
conducen a la defensa social contra el delito que debe llevar implícita la
rehabilitación del delincuente para incorporarse nuevamente a la vida social
como un ser útil a sus semejantes, en ese sentido Luis De la Barreda explica,
la vida humana en común, debemos inclinarnos a pensar que debe buscar la
reivindicación del delincuente. Su justifica pues, la pena como instrumento
.C
de personalización del individuo. En el campo de visibilidad de este
pensamiento se divisa un objetivo de prevención especial; pero el objetivo de
prevención general no permanece ajeno, pues no puede ignorarse que el
cumplimiento de la pena intimida por cuanto se tiene presente que las
DD
conminaciones legislativas se cumplen. De ahí la importancia de la cadena
"Punibilidad-punición-pena", etapas en las que se realiza el Derecho Penal,
estadios que forman el Derecho Penal.
488
(instancia ejecutiva).
Al enfocar el tema, nos permitimos hacerlo sobre la base de la
Ponencia presentada por Luis de Barreda, eminente profesor de Derecho
OM
Penal de la Universidad Autónoma Metropolitana (UAM), en el Primer
Congreso del Derecho Penal Mexicano, celebrado en noviembre de 1981, en
el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autónomo de México (UNAM), al cual tuvimos los
autores de esta obra la oportunidad de asistir; compartimento con tan
distinguido maestro exquisitos platos de conocimiento.
.C
5.1. LA PUNIBILIDAD
Los dos integrantes de la norma jurídica penal son "el tipo" y "la
punibilidad", en ese sentido la punibilidad por ubicarse en el mundo
normativo, tiene las mismas características del tipo: es general porque se
dirige a todos los individuos; es abstracta porque no se refiere a un caso
concreto, sino que a todos los que acontezcan durante la vigencia de la
FI
489
OM
el que distingue a la norma jurídico-penal de otra clase de normas (morales,
religiosas, etc.); y su característica de amenaza de retribución (no únicamente
de reparación), es la que permite distinguir a la norma jurídica penal de otra
clase de normas jurídicas.
.C
una determinada punibilidad (así lo establece el principio de la legalidad en el
artículo 1º. del Código Penal). La punibilidad existe con independencia al
delito, debido a que la punibilidad está en la norma, y allí permanece se
cometan o no se cometan delitos. Cuantas veces se ha señalado que la
DD
punibilidad es una consecuencia del delito, y sin embargo dice De la Barreda,
tal afirmación está lejos de la verdad, pues la comisión de un delito no lleva a
los legisladores a reunirse y elaborar punibilidad mediante el proceso
legislativo, por el contenido -dice- para que una conducta pueda ser
considerada como delito, se requiere que la norma jurídico penal sea
fundamentadora del delito, y en ende, previa a éste (por el Principio de
LA
previa al delito es imposible que sea elemento del mismo. De tal manera que
para Luis De la Barreda Solórzano, la punibilidad desde este punto de vista
no es, ni puede ser consecuencia del delito, ni elemento del mismo, lo cual
viene a ser una luz más para resolver el conflicto planteado dentro de la
teoría general del delito, sobre el tema de la "punibilidad", que seguimos
490
se ha realizado el hecho.
5.2. LA PUNICIÓN
OM
Es la fijación de la particular y concreta privación o restricción de
bienes al autor del delito, realizada por el juez para reafirmar la prevención
general y determinada cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad.
.C
intervalo más o menos amplio que establece el legislador (mínimo o máximo
de la pena), el Juez se ve precisado a elegir, en cada caso concreto, un punto
específico.
DD El fin de la punición es el reforzamiento de la prevención general,
pues ésta se diluiría si no tuviera una respaldo real. La punibilidad no es
suficiente para lograr una prevención general allí donde las normas son letra
muerta. Sin punición, esto es, sin la individualización de la punibilidad, las
normas tienen una precaria sustentación, pues aún cuando contienen
conminaciones, éstas no producen las consecuencias deseables si se sabe que
LA
491
OM
conduce a que el sujeto no sea utilizado, al imponérsele una pena, para los
fines de otros (la conservación del orden indispensable para vivir en
comunidad), sino que se le confirme su calidad de individuo capaz de asumir
derechos y obligaciones efectivamente. Este significado ideológico de la
culpabilidad permite refuncionalizar el sentido principal de la punición, y
citando a Roxín -dice De la Barreda- el fin de prevención general de la
punición sólo se puede perseguir en el marco de la culpabilidad individual. Si
.C
se va más allá y por tanto se hace expiar al autor por las presuntas tendencias
criminales de otros, se atenta en realidad contra la dignidad humana.
5.3. LA PENA
DD
Es la real privación o restricción de bienes del autor del delito, que
lleva a cabo el órgano judicial para la prevención especial, determinada en su
máximo por la culpabilidad y en su mínimo por la repersonalización.
492
indulto necesario.
En síntesis podemos decir que desde un punto de vista muy estricto
(strictu sensu), el profesor Luis De la Barreda propugna abiertamente porque
OM
se delimiten perfectamente bien las tres fases en que se da la función de
castigar del Estado, con el objeto de establecer su legitimación y los límites
de la fuerza estatal para regular la conducta humana a través del Derecho
Penal.
.C
En la doctrina del Derecho Penal se han presentado una serie de
clasificaciones en cuanto a las penas, tomando en consideración varios
aspectos, como el fin que se proponen, la materia sobre la que recaen, el bien
DD
jurídico que privan o restringen, el modo como se imponen, su duración, su
importancia, etc. Las más importantes, consideramos, son las que
describimos a continuación:
decir de Puig Peña, son las más indicadas para los individuos aún no
corrompidos, en los que aún existe el resorte de la moralidad, que es
preciso reforzar con el miedo a la misma.
493
corregibles.
c) Eliminatorias. Son aquellas que tienen por objeto la eliminación del
delincuente considerado incorregible y sumamente peligroso. Se
OM
entiende que su eliminación tiene por objeto separarlo de la sociedad
en consideración a su alto grado de peligrosidad criminal, de tal
manera que se puede lograr imponiendo la pena capital para privarlo
de la existencia, o bien confinándolo de por vida en una prisión a
través de la cadena perpetua. Ambas son muy cuestionables desde
nuestro particular punto de vista.
.C
6.2. ATENDIENDO A LA MATERIA SOBRE LA QUÉ RECAEN
Y AL BIEN JURÍDICO QUÉ PRIVAN O RESTRINGEN
Teoría abolicionista
494
pública, así mismo Voltaire, se manifestó contra la pena capital con su forma
frase "Un pendu N'est Bon a Rien" (Un ahorcado no vale para nada); los
argumentos esgrimidos a favor de esta teoría son principalmente los que a
OM
continuación describimos:
.C
2º. La pena de muerte es un acto contrario a los principios de la
socialización humana, por cuanto rompe definitivamente el lazo de
solidaridad que nos une con los demás hombres.
DD
3º. La pena de muerte ataca la inviolabilidad de la vida humana. El
derecho a la vida -dice Manuel Carnevale, citado por Puig Peña- es
una conquista de la edad moderna; el Estado no puede privar de
derechos que él no ha concedido y la vida es un derecho que no lo
concede el Estado, sino la naturaleza.
LA
495
OM
en ocasiones sirve para la exaltación del criminal que, con alguna
frecuencia, sube orgulloso al cadalso, todo lo cual ocasiona el
contagio por la imitación. Es de remarcar, se añade, de gran número
de condenados a muerte había presenciado antes ejecuciones
capitales.
.C
de espantapájaros. El criminal cuenta ya con poder eludir la acción
de la policía, con la benignidad del Jurado y, sobre todo, con la
aplicación de indulto. La probabilidad de llegar a las manos del
verdugo, dice un autor comentando irónicamente este argumento, es
DD
tan escasa que no vale la pena privarse de la satisfacción obtenida por
el delito.
5º. La pena de muerte es irreparable; todas las demás penas, dice, aún las
más duras y severas, permiten una reparación en caso de error
judicial, pero la pena de muerte, no.
LA
496
"Si yo tuviera mil vidas, dijo, debería darlas todas paras expiar mis
crímenes"; también cita el caso del célebre Emonet, que antes de ser
guillotinado dijo: "Lo que me sucede es muy es triste, pero lo tengo
OM
bien merecido".
Teoría antiabolicionista
.C
la autoridad casi dogmática de Santo Tomás de Aquino, quien formuló su
famoso símil del miembro enfermo que es necesario amputar para la
conservación de la vida. Los argumentos a favor de esta teoría son
principalmente los siguientes:
DD
1º. De la misma manera que un particular tiene derecho a quitar la vida a
un agresor injusto para defenderse, así mismo como para defender a
un tercero (la legitima defensa para nuestro Código Penal), el Estado
debe tener también el derecho de quitar la vida a aquél que ataca al
Estado mismo y a sus miembros respecto de los que tiene una
LA
497
la vida.
4º. Es, en definitiva, una justa retribución para los delitos contra la vida.
Los que esgrimen este argumento ponen de manifiesto las famosas
OM
palabras de Alfonso Karr que contestaba a las proposiciones de
abolición de la pena capital diciendo: "que empiecen por suprimirla
los asesinos".
.C
libertad con que suele ser sustituida. A este respecto se cita la famosa
pena de ergástulo italiano que Manzini denominó "tumba de los
hombre vivos".
DD
La teoría ecléctica
descomposición social, por cuanto la pena capital (en estos casos), constituye
un acto de legítima defensa por parte del poder público: por cuanto que sin
ella se multiplicarían los crímenes feroces, se llegaría a la desorganización
política y social de algunos pueblos, y en definitiva, iría cada vez más en
aumento el número de malhechores con el gran peligro para la sociedad que
FI
3º. Qué se ejecute del modo que haga sufrir menos al penado.
498
4º. Qué no se aplique en presencia del pueblo, para evitar que se excite la
crueldad de las almas. Carrara dijo al respecto que la publicidad debía
substituirse por la notoriedad.
OM
De las tesis expuestas, sobre la pena capital, y analizando la
legislación penal nuestra, con base en la actual constitución política, podemos
inferir que en Guatemala se ha adoptado al respecto una posición intermedia
(ecléctica), toda vez que la pena de muerte en nuestro país tiene un carácter
extraordinario, está legislada para pocas figuras delictivas y para su ejecución
deben llenarse y atenderse los presupuestos imprescindibles del artículo 43
.C
del Código Penal, aparte de ellos el artículo 18 constitucional establece la
posibilidad de que ésta pueda suprimirse en atención a la política criminal del
Estado en un momento determinado, lo cual formalmente resulta ser un
notable avance hacia la teoría abolicionista, (en relación a la constitución
DD
abrogada). La pena de muerte abolida en 1949 por Ley Fundamental
(artículo 102) resulta ya rechazable porque contradice la idea de la
resocialización y el principio de culpabilidad. Si un delito nunca puede
achacarse de modo absoluto a la culpabilidad del autor porque siempre
intervienen como codeterminantes factores situados en el medio social, la
aplicación por el Estado de la pena capital, que destruye la vida en modo
LA
499
OM
6.2.3. La pena restrictiva de libertad
.C
6.2.4. La pena restrictiva de derechos
Las penas aflictivas son penas de tipo corporal que pretendían causar
500
OM
(llamadas aflictivas indelebles porque dejaban señales permanentes en el
cuerpo de quien la había sufrido). Afortunadamente este tipo de penas ya
han desaparecido de las legislaciones penales modernas de las países cultos, y
tan sólo han quedado como un recuerdo histórico en la evolución de las
ideas penales.
.C
Atendiendo a su magnitud, las penas pueden ser:
501
OM
lo presenta la legislación penal guatemalteca para muchos delitos
(calumnia, trata de personas, estafa, daños, tráfico ilegal de fármacos,
drogas o estupefacientes, etc.), sistema éste que ha sido drásticamente
criticado en la doctrina, y que nosotros no compartimos para
aplicarlo a la sociedad guatemalteca, porque habiéndose cumplido la
pena de prisión impuesta, si el condenado no puede hacer efectiva la
pena de multa (que generalmente así es), ésta se convierte en pena de
.C
prisión nuevamente, lo cual deviene ser contrario a los fines
fundamentales de la pena (la retribución, la rehabilitación y la
prevención), porque se está castigando dos veces el mismo hecho
delictivo, y más aún en sociedades económicamente pobres como la
DD
nuestra.
pueden ser:
independencia propia.
502
OM
de arresto, y la de multa; son penas accesorias: la inhabilitación absoluta, la
inhabilitación especial; el comiso y pérdida de los objetos o instrumentos del
delito; la expulsión de extranjeros del territorio nacional; el pago de costas y
gastos procesarles, la publicación de sentencias, y todas aquellas que otras
leyes señalen.
.C
7.1.1. La pena de muerte
nuestro país puede ser de un mes hasta cincuenta años; está destinada
especialmente para los delitos o crímenes y es sin duda la más importante
dentro de nuestro sistema punitivo. En Guatemala el sistema original de
prisiones o penitenciarias, ha sido suplantado por un sistema de granjas
penales de rehabilitación para el reo, sin que hasta la fecha se vean frutos
503
OM
de vista patológico y social que presentan muchos delincuentes, prueba de
ello es el elevado índice de reincidencia y habitualidad en muchos
delincuentes que cumplen su condena, se reintegran a la sociedad, vuelven a
delinquir y regresan de nuevo al penal.
.C
Consiste también en la privación de libertad personal y su duración se
extiende de uno o sesenta días, y está destinada especialmente para las faltas
o contravenciones que son infracciones leves a la ley penal del Estado.
Nuestra legislación establece que éstas se ejecutarán en lugares distintos a los
DD
destinados al cumplimiento de la pena de prisión, sin embargo por razones
de espacio físico, carencia de instituciones previstas en la ley y el elevado
número de personas sujetas o proceso y sujetos responsables de faltas, los
lugares resultan siendo los mismos.
La pena de multa, tiene una importancia cada vez mayor dentro del
derecho penal moderno, especialmente porque sigue ganando terreno en
cuanto a su disputa con las penas cortas de prisión, señalándose en la
504
para las personas que gocen de cierto grado de fortuna; las distintas
legislaciones penales en el mundo para contrarrestar lo expuesto han
establecido cuantías proporcionales de acuerdo a la capacidad económica del
OM
penado; en nuestro país el artículo 53 del Código Penal establece que
.C
no obstante conlleva el problema de que la desigualdad en cuanto no
obstante económica, no siempre es apreciada conforme a parámetros
consistentes.
DD
7.2. PENAS ACCESORIAS
protutor.
505
dedica el sujeto.
7.2.3. La suspensión de derechos políticos
OM
Al imponerse la pena de prisión, automáticamente conlleva la
suspensión de los derechos políticos del condenado por el tiempo que dure
la condena, aún y cuando sea conmutada.
7.2.4. El comiso
.C
provengan de un delito o falta, a no ser que éstos pertenezcan a un tercero
que no tenga ninguna responsabilidad penal en el hecho delictivo. Cuando
los objetos referidos -dice la ley penal- fueren de uso prohibido o no sean de
lícito comercio, se decretará el comiso aún y cuando no llegue a declararse la
DD
existencia del delito o la culpabilidad del sindicato. Los objetos decomisados
de lícito comercio serán vendidos para incrementar los fondos privativos del
Organismo Judicial.
506
arresto o multa).
7.3. LA CONMUTA
OM
No es precisamente una pena, sino más bien un beneficio que se
otorga al condenado, por medio de la cual la pena de prisión cuando ésta no
exceda de cinco años, y la pena de arresto en todos los casos, se puede trocar
por pena de multa. Esta conmuta se regulará entre un mínimo de cinco
quetzales y un máximo de cien quetzales por cada día, atendiendo a las
circunstancias del hecho antijurídico y a las condiciones económicas del
penado; sin embargo establece la ley penal, no podrá otorgarse la conmuta; a
.C
los reincidentes y delincuentes habituales; a los condenados por hurto y robo;
a los peligrosos sociales a juicio del Juez; cuando así lo prescriban otras leyes
y en los delitos tributarios.
DD A pesar de que la conmuta debe entenderse como un beneficio para
el condenado, según lo establece el artículo 55 del Código Penal, la pena de
multa que no se hiciere efectiva en el término legal o cuando no se cumpliere
(por parte del condenado) con efectuar las amortizaciones para su debido
pago, o fueren insolventes, se convierte en la pena de prisión o arresto en su
caso, regulándose el tiempo, entre cinco y cien quetzales por cada días. La
LA
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
507
OM
(mestizos o españoles) debían de ser sometido a un oficio para que no
resultasen perjudiciales; también contemplaban disposiciones especiales para
la protección de menores, estableciendo que los que no tuvieran padres se les
nombrara tutor, y si fueran grandes se les dedicara a encomenderos de
indios, con el objeto primordial de evitar que causaran perjuicios sociales.
Sin embargo hasta la época de la Escuela Clásica, podemos decir que técnica
y científicamente, el Estado no contaba en su lucha contra la criminalidad,
.C
más que con el dispositivo de la pena; el derecho penal clásico se concretó a
considerar la responsabilidad o irresponsabilidad del delincuente, atendiendo
en primer lugar a su condición o no de la pena como la única consecuencia
del delito, atendiendo también a la gravedad o magnitud del daño causado, es
DD
decir que los clásicos no se preocuparon más que del castigo y retribución del
delito cometido, sin entrar a considerar la prevención específica del crimen y
la rehabilitación del sujeto criminal. Fue realmente la Escuela Positiva la que
introdujo al campo del Derecho Penal la aplicación de las Medidas de
Seguridad, partiendo del estudio de la personalidad del delincuente; los
positivistas vieron en las medidas de seguridad el complemento necesario de
LA
508
OM
sucesivas. Primeramente aparece la América Latina, que, como dice Del
Rosal, limpia delpeso de la tradición, podría acoger los principios
innovadores con ilusión y entusiasmo: el proyecto Ortiz del año 1926
intenta llevar a Cuba los dispositivos positivistas del proyecto Ferri: tenemos
la reforma parcial realizada en 1923 para integrar el Código Penal de
Argentina; en igual sentido tenemos el código peruano de 1924 y 1928, y
sobre todo el Código de México del año 1929". (Puig Peña, op.cit.)
.C
Finalmente, se centra el movimiento con el carácter dualista -penas y
medidas de seguridad, responsabilidad moral y social- y aparece el Código
Rocco, al que siguen todos los códigos publicados en los últimos tiempos
DD
que, contienen en su articulado a las medidas de seguridad, o prefieren
conservar la estructura que responde a las nuevas orientaciones; solamente
algunos códigos y proyectos sudamericanos rompen en desviación moderna
este eclecticismo dualista, con arreglo al cual se está llevando a la práctica la
reforma de las legislaciones penales del mundo.
LA
Peña- dijo que las medidas de seguridad pueden situarse entre las grandes
reformas penales que en la historia han señalado una etapa gloriosa en el
camino de la civilización. Refiriéndose a las medidas de seguridad, Puig
Peña [1959: 331] dice que hoy se dispone de otros modelos de lucha de lucha
contra el delito, nuevas armas de combate; el enemigo que tenía el Estado era
509
nueva fórmula que cubre todo el campo sobre el que puede operar el Estado.
La peligrosidad nace con Garófalo que la utiliza en su famosa obra Temibilita
referida sólo al delincuente y atendiendo al mal previsto que hay que tener
OM
por expresión al delincuente, y otros con más acierto la extienden a otra clase
de sujeto con vagos, alcohólicos, menores de edad, etc.
.C
persona es posible delincuente), sino la probabilidad de cometerlos: no se
puede hablar de una causa única de peligrosidad, sino de una multiplicidad de
causas.
DD
El significado fundamental de las medidas de seguridad radica en la
prevención del delito, y pueden aplicarse simultáneamente con la pena o bien
independientemente de ella, a los siguientes sujetos:
preventivo.
510
OM
social correspondiente con el beneficio que se le ha otorgado".
.C
peligro inminente para los demás.
511
OM
Giuseppe Maggiore
.C
Francesco Antolisei
512
Filippo Grispigni
Nosotros entendemos que las medidas de seguridad, son medios de defensa
social utilizados por el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales
OM
correspondientes, que tienen por objeto la prevención del delito y la
rehabilitación de sujetos inimputables.
.C
identificar las siguientes características:
513
OM
condenatoria o absolutoria.
.C
expresa de la ley en contrario, indeterminación que ha sido muy
criticada por la doctrina y en el segundo párrafo del 86 se dice que en
cualquier tiempo podrán reformar o revocar sus resoluciones (los
tribunales) al respecto, si se modifica o cesa el estado de peligrosidad
DD
del sujeto.
514
OM
aplicarse a los alienados peligrosos, ebrios, toxicómanos, rufianes, vagos, etc.
.C
La mayor discusión respecto de su naturaleza se ha circunscrito sin
lugar a dudas, en la polémica de si existe o no diferencia entre las penas y las
medidas de seguridad; algunos afirman que entre ambas no existe diferencia
DD
alguna porque las llamadas medidas de seguridad son en el fondo penas
disfrazadas toda vez que son de tipo retributivo (castigo), producen
sufrimiento y aflicción en el sujeto que las soporta; mientras otros sostienen
que ambas son diferentes en su naturaleza, en sus fundamentos y en sus
objetivos, ya que la pena es consecuencia directa de la comisión de un delito
y la medida de seguridad de un estado peligroso, la pena tiene una finalidad
LA
una similitud completa porque ambas, tienen carácter retributivo, las dos son
consecuencia inmediata del delito, las dos se traducen en privación y
retribución de derechos de bienes jurídicos de la persona a quien se aplican.
515
OM
Grispigni, alega que no puede haber diferencias entre ambas, dado a que las
dos se proponen la defensa social; una y otra reafirman la autoridad del
Estado; pueden aplicarse una en sustitución de la otra y toman ambas el
hecho como índice revelador de la actividad criminosa. Francesco Antolisei
[Manual de Derecho Penal: 5] a ese respecto dice:
.C
se preveen y disciplinan por el Código Penal en cuanto,
especialmente, al igual que las penas, constituyen medios de lucha
contra el delito. Siendo consecuencias jurídicas de hechos prohibidos
por la ley penal, se dirigen a la misma finalidad que las penas, es decir,
DD
a combatir el triste fenómeno social que es la criminalidad; no
pueden por ello, pertenecer a una rama distinta del ordenamiento
jurídico".
Los partidarios de estas teorías sostienen que tanto las penas como las
medidas de seguridad, se identifican porque:
LA
jurídicamente protegidos.
c) Las dos persiguen el mismo fin, o sea la prevención social del delito;
d) Las dos son aplicadas por determinados órganos del Estado mediante
un procedimiento prefijado.
516
OM
que las penas son de dos clases, las represivas y las preventivas, siendo las
medidas de seguridad, de éstas últimas.
.C
existen sustanciales diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, en
tanto que las primeras son meramente retribución o castigo por la comisión
del delito cometido, las segundas son puramente preventivas; en ese sentido
Giuseppe Maggiore sostiene:
DD
"Si la pena debe servirle a la expiación, no puede servirle a la
prevención y a la defensa. Esto no quiere decir, que la pena no
puede producir otros efectos, como la intimidación, la prevención, la
corrección y otros. Pero éstos son efectos eventuales y marginales;
la pena no previene ni defiende, ni cura, ni sana, ni rehabilita, sino
LA
517
criminal y social).
c) La pena se aplica al comprobarse la culpabilidad del autor del delito;
la medida de seguridad es independiente de la culpabilidad. En
OM
cuanto a los fines de las medidas de seguridad, se ha hecho que
cumplen una doble función: defender al Estado y a la sociedad y al
mismo tiempo que las segundas fueron fundamentadas en la
peligrosidad del autor. Se partió del supuesto de que las medidas
eran preventivas no represivas, y que estaban destinadas a solucionar
exigencias político criminales o resueltas por la pena, como el caso de
los autores con proclividad a cometer delitos como consecuencias de
.C
"estados" espirituales o corporales. La medida de seguridad fue
representada entonces como destinada a eliminar o paliar situaciones
a cuyo respecto la pena no era eficaz como consecuencia de sus
propias limitaciones, derivadas de presupuestos sistematizados por
DD
una dogmática elaborada en el marco teórico y legislativo
proporcionado por las teorías absolutas.
518
OM
especiales, ya no se puede seguir sosteniendo que el Estado persigue fines
expiatorios cuando impone penas; y segundo, porque si el efecto de la
reacción estatal (penas o medidas) se considera desde el punto de vista del
destinatario, no se puede afirmar que no se produce sufrimiento. La
restricción contra la indeterminación de las medidas, lo que conduce a
enmarcarlas en pautas de proporcionalidad; sólo quedaría entonces como
elemento distintivo, la circunstancia de que pena y medida estén
.C
condicionadas por supuestos diferentes; y es más resulta hoy muy
complicado admitir la concepción tradicional, según la cual la pena estaría
reservada al culpable de un delito y la medida de seguridad a un sujeto
peligroso. En el ámbito de la pena se ha impugnado la idea de culpabilidad,
DD
y en relación a las medidas debe cuestionarse la noción de "peligrosidad",
concepto impreciso y por ello inseguro para fundamentar la aplicación de las
medidas de seguridad.
519
OM
2º. Si se aplica a delincuentes carentes de peligrosidad, son: favorecer su
readaptación social en un periodo más breve que el de la pena, por lo
cual ésta deviene innecesaria, y beneficia a la sociedad, la que contará
con un individuo que participará en su mejoramiento.
.C
5. LA PELIGROSIDAD COMO PRESUPUESTO DE LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD
520
Tratándose del ser humano, tanto el enfermo mental como el que delinque
son modelos bastante claros de lo que se ha llamado individuos peligrosos.
El eminente criminalista, Doctor Sergio Correa García (de quien tomamos el
OM
enfoque), en su ponencia "peligrosidad" presentada al Primer Congreso de
Derecho Penal Mexicano (en el cual estuvimos presentes), afirma que el
concepto de peligrosidad siempre ha estado relacionado con la existencia del
patologísmo individual y la probabilidad de daño social. La consideración de
patologísmo individual adquiere relevancia en el delincuente cuando se
relaciona con la probabilidad de cometer un delito, o en el caso del
"predelincuente" cuando se supone que puede violar o la ley penal, de tal
.C
manera -dice- que el concepto peligrosidad se plantea, dentro de un
contexto estrictamente jurídico penal. A la par de la peligrosidad se habla de
la temibilidad; la peligrosidad es la capacidad de daño; y la temibilidad, es la
expectativa que se forma un individuo frente al sujeto peligroso en base
DD
precisamente al supuesto de probabilidad del daño.
521
OM
peligrosidad con delito, y a la que se asignan específicamente las
"medidas de seguridad" con fines de prevención y rehabilitación, que
necesariamente debe imponer el órgano jurisdiccional
correspondiente. Y a la que se critica por vulnerar el principio Nom
bis in idem.
.C
peligrosidad social o criminal, es aquel constituido por la existencia misma de
la ley que puede ser violada por primera vez en forma reiterativa; así como la
existencia de individuos que pudieran presentar "tendencia" a violar la ley
penal bajo los supuestos también de primarios o reincidentes. En ese sentido
DD
como muy bien apunta Rodríguez Devesa -citando a Exner- el concepto de
peligrosidad, es "un peligroso concepto" por las dificultades que se
multiplican para pronosticar la conducta futura de una persona, pues las
técnicas del pronóstico criminológico siguen siendo controvertidas y distan
mucho de ofrecer una base segura. Todavía dominan los métodos intuitivos,
cuya falacia ha sido demostrada. Cualquiera que sea la firmeza que nos
LA
restante 10 a 20% es seguro que tienen que tomar una decisión [Rodríguez
Devesa 1979: 991].
obra citada que la peligrosidad puede ser muy elevada, siendo la gravedad del
delito cometido muy pequeña; y viceversa, puede ser prácticamente nula a
pesar de haber cometido el sujeto un delito muy grave. El conyugicida que
mata al saberse engañado (crimen pasional, u homicidio cometido en estado
de emoción violenta para nuestra legislación, véase el apartado respectivo, en
522
esta misma obra), en una crisis que difícilmente se repetirá en su vida, puede
carecer en absoluto de peligrosidad; el ratero que ha hecho del hurto su
modo de vivir, o el estafador profesional, son altamente peligrosos, aunque la
OM
cantidad sustraída o defraudada sea tan mínima que no llegue el hecho a
constituir delito (cuando lo hurtado tiene un valor que no excede de
Q.100.00 en nuestra legislación penal constituye una falta). La culpabilidad
va siempre referida al delito cometido: es culpabilidad de la acción
típicamente antijurídica realizada y su medida no puede rebasar el reproche
que merezca objetivamente el acto del sujeto. La peligrosidad radica no en el
acto, sino en quien lo realiza. Y es esta división de personas, en peligrosos y
.C
no peligrosos lo que viola el Derecho de igualdad.
condenado;
7º. La toxicomanía;
523
OM
medida de seguridad adecuada puede ser aplicada predelictual y
posdelictualmente; sin embargo el artículo 86 establece, que las medidas de
seguridad (no dice la prevención) sólo podrán concretarse por los tribunales
de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria, por delito o falta.
.C
una sentencia después de un debido proceso, lo cual significa que
previamente ha de haberse cometido un delito o falta. En ese sentido no
puede cumplirse a cabalidad con la función preventiva (predelictual), que la
doctrina asigna a dichas medidas y resulta inaplicable a los
DD
inimputables, vagos habituales, ebrios consuetudinarios o toxicómanos, por
cuanto hay que esperar primero que infrinjan la ley penal para aplicar una
medida.
524
Guatemalteca.
6.1. CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA
OM
Como ocurre siempre en la doctrina, existen diversas formas de
agrupar las medidas de seguridad, atendiendo a la particular opinión de cada
especialista, sin embargo las más importantes y aceptadas generalmente se
hacen atendiendo al momento en que éstas se imponen, a los fines que
persiguen, y a los bienes jurídicos que privan o restringen, las cuales
podemos describir así:
.C
6.1.1. Medidas de seguridad propiamente dichas, y medidas de
prevención
Las medidas curativas son las que tienen por objeto el tratamiento
clínico-psiquiátrico de los sujetos inimputables anormales por deficiencias
mentales, así como de los ebrios consuetudinarios y los toxicómanos, y que
requieren de centros especiales de tratamiento.
525
OM
ella, individuos incorregibles, como delincuentes reincidentes y habituales,
que conlleva una custodia muy especial para evitar la comisión de nuevos
delitos, aún dentro de los centros penales.
.C
Las privativas de libertad son aquellas que privan o coartan la libertad
de locomoción del sujeto que la sufre, tal es el caso del internamiento en
centro especiales como los centros de trabajo, agrícolas o industriales, casas
de cura o custodia, el manicomio judicial o el reformatorio.
DD
Las no privativas de libertad, son aquellas en que a pesar de sujetar
obligatoriamente al individuo, no coartan en forma absoluta su libertad de
locomoción, tal es el caso de libertad vigilada, la prohibición de residir en
determinados lugares, y la prohibición de asistir a determinados lugares.
LA
526
especial;
d) La libertad vigilada;
OM
e) La prohibición de residir en lugar determinado;
Tal y como las presenta la ley penal, son privativas de libertad los tres
.C
internamientos; son restrictivas de libertad la libertad vigilada y las
prohibiciones; y es personal la caución de buena conducta.
inimputabilidad;
527
153]
IV. LOS SUSTITUTIVOS PENALES
OM
Este es un tema relativamente nuevo, de un problema relativamente
viejo, dentro de la doctrina del Derecho Penal, que actualmente es motivo de
acuciosos estudios por parte de los especialistas, toda vez que a medida que
pasa el tiempo, la experiencia histórica se asienta cada día más, y muestra al
mundo entero el absoluto y radical fracaso de la prisión en su asignada
función repersonalizadora del delincuente, es evidente que la pena de prisión
es la sanción principal en todos los códigos penales y a pesar de su fracaso en
.C
la rehabilitación del delincuente, son pocos los esfuerzos que se han hecho
con efectiva disposición de sustituirla totalmente, hoy día la doctrina
científica y algunas legislaciones encaminan sus pasos a sustituir las sanciones
y menos oneroso. El profesor mexicano Luis De la Barreda Solórzano,
DD
explica que el esfuerzo por avanzar en el proceso de buscar sustitutivos de la
prisión está ligado, por un lado a la experiencia triunfal de varios países que
los han puesto en práctica, pero obedece ante todo a la dinámica propia de la
situación que ha mostrado la privación de libertad y su reducida inserción en
los avances del tejido social tienen que ver no sólo con el ejercicio de la
represión y las arbitrariedades infinitas del universo penitenciario, sino
LA
528
OM
2. CLASIFICACIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES
.C
La doctrina suele dividir estas medidas en dos grandes grupos, las
restrictivas de libertad y las no restrictivas de libertad.
DD
2.1.1. Sustitutos penales restrictivos de libertad
la prisionalización absoluta.
529
OM
a) Las sanciones pecuniarias. Qué consiste en multas o cantidades
de dinero que debe pagar el condenado; el decomiso (comiso), que es
la pérdida de objetos a favor del Estado; y la reparación del daño
causado.
.C
c) La amonestación. Que consiste en la simple advertencia que se
hace al sujeto de que no vuelva a delinquir o a infringir las leyes
penales (tiene cabida en faltas o contravenciones muy leves).
DD
d) La condena condicional. Qué consiste en la suspención
condicional de la pena, si en un cierto plazo el sujeto no vuelve a
delinquir.
PENALES
530
OM
a) Qué la pena consiste en privación de libertad que no exceda de tres
años.
.C
c) Qué antes de la perpetración del delito, el beneficiario haya
observado buena conducta y hubiere sido un trabajador constante.
531
OM
prisión.
c) Qué los móviles del delito y las circunstancias personales del agente
no revelen en éste peligrosidad social y pueda presumirse que no
volverá a delinquir.
.C
En realidad los beneficios indicados, sustituyen a la pena de prisión,
cuando ésta es la corta duración pues podría ser más perjudicial para el
penado cumplirla, porque se le apartaría de su trabajo, se le alejaría de su
DD
familia y se le enrolaría con los peligrosos criminales que cumplen condenas
largas, lo cual causaría un impacto negativo en su rehabilitación, ya que
siempre se trata de delincuentes primarios, ocasionales, emocionales y aun
pasionales que no revelan peligrosidad y que antes de la comisión del delito
han observado buena conducta y han sido trabajadores constantes,
presumiéndose que el otórgales ese beneficio no volverán a delinquir. Al
LA
532
OM
respecto se levante debe advertirse al condenado la naturaleza del beneficio y
los motivos que pueden producir su revocación, es decir que si durante el
período de suspensión éste cometiera un nuevo delito se ejecutará la pena
suspendida más la que le corresponde por el nuevo delito cometido; pero si
transcurrido el período fijado sin haber motivo para revocar la suspensión, se
tendrá por extinguida la pena. Mientras que en el perdón judicial, una vez
otorgado éste, se tiene por extinguida la pena.
.C
2.2.3. La libertad condicional
Este sustituto sólo podrá ser otorgado por el juez de ejecución según
los dispuesto en el artículo 496 del Código Procesal Penal.
533
OM
infringiera las medidas de seguridad impuestas, se revocará su libertad
condicional y se hará efectiva la parte de la pena que haya dejado de cumplir
(la ley no lo dice pero se entiende que sin perjuicio de la pena del nuevo
delito cometido) sin computar en la misma el tiempo que haya permanecido
en libertad. Si por el contrario transcurre el período de libertad condicional
sin que haya revocado el mismo, se tendrá por extinguida la pena.
.C
Es importante señalar, como dice Hurtado Aguilar, que la suspensión
condicional de la pena y el perdón judicial podrán otorgarse por tribunales
(juzgado) de instancia no de sentencia según el caso, y sólo por la Corte
Suprema de Justicia, cuando casando y anulando la sentencia utilice estos
DD
institutos pero ninguno puede ser materia del recurso de casación por
tratarse de una facultad de los jueces, materia que escapa el control del
mismo por su naturaleza extraordinaria, la libertad condicional no puede ser
otorgada sino por la Corte Suprema de Justicia [Hurtado Aguilar, 1974: 140].
LA
Sin embargo nuestra ley, dentro del rubro que estamos considerando,
534
OM
b) La extinción del derecho de ejecución de la pena, la pena es impuesta
en sentencia, pero la forma en que se ejecuta corresponde al
organismo judicial por intermedio del juez de ejecución.
.C
después de la comisión del delito y anulan la acción penal o la pena. Se
diferencian de las causas de exención de responsabilidad penal en que éstas
son anteriores a la ejecución del hecho (como la infancia, la locura) o
coetáneas, es decir, surgen en el momento de su realización (v. gr. la legítima
DD
defensa )". [Cuello Calón 1971: 702].
a) Por muerte del procesado o del condenado (artículo 101 del Código
Penal).
LA
b) Por amnistía.
d) Por prescripción.
535
OM
3º. Por amnistía.
5º. Por perdón del ofendido en los casos señalados por la ley.
.C
1. MUERTE DEL PROCESADO O CONDENADO
herederos del perjudicado la acción para hacerla efectiva. Quede claro, que
las consecuencias penales sí se extinguen, más no las civiles como vimos por
disposición expresa de la ley.
alternativas.
536
OM
penales, no así las derivadas de la responsabilidad civil
previamente declarada por cuanto la misma pasa a constituir un
gravamen al patrimonio del reo fallecido, en caso de existir tal
patrimonio, y que los titulares del derecho así lo hagan efectivo; en
este último caso pensamos que la responsabilidad penal ya quedó
declarada, y lo que se extingue es el derecho a la ejecución penal por
parte del Estado.
.C
2. CUMPLIMIENTO DE LA PENA
DD Cuando el reo ha cumplido la pena que le fue impuesta es indudable
que la responsabilidad penal, se ha extinguido con la pena que se cumplió: las
penas se ejecutarán conforme la sentencia, lo prescrito en el Código Penal,
en otras leyes y en los reglamentos. El juez ejecutor adoptará las medidas de
ejecución sin dilación, especialmente en cuanto al ingreso del penado al
centro respectivo. (Artículo 493 del Código Procesal Penal).
LA
3. AMNISTIA
537
extinción.
En este caso el Estado ejerce la capacidad de olvido de la pena
impuesta en sentencia, pero cuando se han emitido decretos de amnistía o
OM
leyes de amnistía, han hecho referencia tanto a la pena impuesta como a los
hechos que están siendo juzgados y que caen dentro de la ley. Por lo que
generalmente es causa de extinción tanto del derecho de acción (que es
llamada amnistía propia) como el derecho de ejecución penal (que es llamada
amnistía impropia).
.C
4. EL INDULTO
acción penal, como del derecho de ejecución (artículos 101, 102 del Código
Penal) siempre que se trate de delitos en los cuales la ley acepta
como válido el perdón. Los casos en que el perdón del ofendido
extingue la responsabilidad penal y la pena, esto es, extingue el derecho de
acción penal y de ejecución, se dan en los delitos perseguibles
538
Penal).
6. LA PRESCRIPCIÓN
OM
La base de sustentación de la prescripción penal, es el transcurso del
tiempo. De acuerdo con nuestra ley, opera la prescripción del derecho de
acción penal esto es, que el delito ya no es perseguido, cuando ha
transcurrido cierto tiempo, y también el derecho a la ejecución penal, o
prescripción de la pena. Se fundamenta en que, si se trata de la acción penal
resulta contrario al interés social mantener indefinidamente viva la
imputación delictuosa; a que las pruebas se debilitan con el tiempo; a que las
.C
sustracción a la justicia efectuada por el delincuente es por si un sufrimiento;
y por ser el daño mediato, la razón política de la pena pierde su vigor.
Tratándose de la prescripción de la pena su fundamento es además, la falta
de su utilización por el Estado, no obstante haber transcurrido el tiempo.
DD
Nuestro Código Penal como dijimos establece la prescripción de la
responsabilidad penal, esto es extinción por el transcurso del tiempo del
derecho de acción penal en la siguiente forma (Artículo 107 del Código
Penal):
LA
539
sin que la pena fijada sea ejecutada. En ese caso las penas impuestas
por sentencia firme prescriben por el transcurso de un doble de la
pena fijada, sin que pueda exceder de treinta años, comenzando a
OM
contarse el término desde la fecha en que la sentencia queda firme, o
desde el día del quebrantamiento de la condena (artículo 110 del
Código Penal); sin embargo la prescripción de la pena se interrumpe
quedando sin efecto el tiempo transcurrido, por la comisión de un
nuevo delito, o porque el reo se presente o fuera habido (artículo 111
del Código Penal).
.C
VI. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Una infracción a la ley penal del Estado, sea ésta delito o falta
generalmente causa dos tipos de males distintos: Una mal social o
colectivo, que consiste en la perturbación, la alarma, el temor que el delito
causa en la conciencia de los ciudadanos, y que indiscutiblemente afecta
540
OM
través de las indemnizaciones de carácter civil, tienden en última instancia a
restaurar el orden jurídico perturbado.
.C
definición que reúne todas las características que identifican a la
responsabilidad civil nacida del delito, así:
541
OM
CIVIL
.C
Los tratadistas que sostienen que pertenece al Derecho Civil, dicen
que esta obligación surge del deber que toda persona tiene de resarcir los
daños ocasionados por sus hechos, sean o no ajustados a la ley, es decir
provengan o no de la comisión de un delito, por lo que pertenecen al mundo
DD
del Derecho Civil. Y por el contrario, los que sostienen que pertenece al
Derecho Penal, explican que la acción civil ex-delito supone el delito, y por
eso no puede menos que estar ligada a la acción penal. Corresponde -dice
Puig Peña- al Derecho Penal en su calidad de reparador del orden jurídico
perturbado por el delito, restablecer el derecho lesionado en todas las esferas
y puntos a donde la violación llegó. Esto corriente es la más aceptada y
LA
GUATEMALTECA
542
durante los tres días después de estar firme y debidamente notificado el fallo,
lo cual significa que el juez penal debe ejecutar la responsabilidad civil
impuesta, ello quiere decir que si el condenado no lo hace., a la parte
OM
ofendida en el delito le queda la vía civil abierta, para que un órgano
jurisdiccional del ramo civil, pueda ejecutarlo a instancia de la parte
interesada siempre que no prescriba su derecho.
.C
sin embargo dice el código, los autores y los cómplices serán responsables
solidariamente entre sí y responderán subsidiariamente de las cuotas que
correspondan, no sólo a los insolventes de su grupo, sino también de los
insolventes del otro. Tanto en uno como en el otro caso, queda a salvo el
DD
derecho quien hubiera pagado, de repetir contra los demás por las cuotas
correspondientes a cada uno.
a los herederos del perjudicado la acción para hacerla efectiva. (Artículo 115
del Código Penal).
543
OM
responderán civilmente para la reparación o indemnización de los daños y
perjuicios causados, excepto si son insolventes y hubo culpa de parte de
quien los tenga en su poder legalmente.
.C
existe ninguno de estos elementos; tampoco debe existir ninguna clase de
responsabilidad el perjudicado debe soportar el daño como una desgracia
inevitable, o como afirman otros, en todo caso debería hacerse recaer sobre
el Estado la responsabilidad civil. Por otro lado está la corriente afirmativa,
DD
que sostienen que la responsabilidad civil debe asentarse sobre la relación de
causalidad material, y no sobre el ámbito del dolo o la culpa (doctrina
alemana de la causolbaftug), los positivistas se refieren, no a la
responsabilidad moral, sino a la responsabilidad social y proclaman la
obligatoriedad por parte de los inimputables de responder de todas sus
consecuencias jurídicas, de sus actos como consecuencia de su posición ante
LA
la sociedad.
544
OM
que se demuestre que ellos incurrieron en descuido o negligencia; de otro
modo quedan exentos de responsabilidad civil.
.C
proporcional por la que cada beneficiado debe responder. (Artículo 117).
3.1. LA RESTITUCIÓN
545
OM
mayor problema por cuanto éstos pueden repararse y valorarse
objetivamente, el problema surge cuando se refiere a la reparación de los
daños morales, que son subjetivos; al respecto la doctrina distingue entre dos
clases de daños morales; los daños morales que causan una perturbación de
carácter económico (el descrédito en las relaciones comerciales por ejemplo)
cuya evaluación más o menos aproximada es posible, no en el daño moral
propiamente dicho, sino en las perjudiciales consecuencias patrimoniales en
.C
que se concreta. Y luego están los daños morales, que se limitan al dolor, a la
angustia, a la tristeza, pero sin que la aflicción moral tengan repercusión
alguna de carácter económico. Aquí es donde se presenta la verdadera
dificultad; las opiniones se dividen y mientras unos niegan la responsabilidad
DD
civil de estos males, otros la defienden. Los que la niegan, alegan la
imposibilidad de establecer una relación entre el daño moral y su equivalencia
económica, que admitida la reparación -dicen- tendrían más el carácter de
pena (de multa) que el de resarcimiento. Lo que la aceptan, aducen que la ley
que ordena el resarcimiento de los daños patrimoniales causados por el
delito, no debe exceptuar los causados al patrimonio más sagrado, que es el
LA
546
OM
civiles deben cubrir los "daños y perjuicios" que sufren el sujeto pasivo y
ofendido en el delito.
.C
DD
LA
FI
Segunda Parte
PARTE ESPECIAL
547
OM
.C
DD
LA
FI
548
OM
.C
Título I
DELITOS CONTRA LA VIDA
DD Y LA INTEGRIDAD DE LA PERSONA
(Artículos: del 123 al 158
del Código Penal)
Son múltiples las incriminaciones que según nuestra legislación, se
LA
penal, y los demás ataques a la persona, que aunque no lo son contra la vida
sí la ponen en peligro o significan una grave amenaza de ésta y dejan al
ofendido en menoscabo de sus condiciones físicas normales.
549
del homicidio simple24 "dar muerte a una persona". Las variantes del
homicidio simple (homicidios atenuados a privilegiados), como el cometido
en estado de emoción violenta, el homicidio en riña tumultuaria, el
OM
preterintencional, el culposo, y e infanticidio, son variantes del homicidio
simple, según nuestra ley, a los que agrega la inducción y ayuda al suicidio y la
suposición de la muerte, que precisamente no consideramos verdaderos
homicidios. .
.C
clasificación de los homicidios en figuras atenuadas y figuras agravadas,
sirviendo la línea divisoria el homicidio simple. El criterio adoptado es
discutible, sobre todo en lo relativo a la figura de suposición de muerte, en
que no ocurre la muerte de nadie, y en la de inducción o ayuda al suicidio, en
DD
que el inductor posee un verdadero dolo de muerte (animus necandi) y
consecuentemente, según la especial naturaleza de la ayuda que preste al
suicida pueda cometer realmente un asesinato.
LA
FI
24 Lo aquí dicho, no porque nos parezca una simpleza, sino para diferenciarlo de otras
figuras del homicidio, que requiere alguna complejidad.
550
OM
.C
Capítulo I
EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE
1.
DD CONCEPTO
2. ELEMENTOS
551
OM
c) El elemento interno, psíquico, subjetivo o moral, consistente en que
la muerte se deba a la culpabilidad del activo, ya sea dolorosa o
culposa.
.C
Consiste en la previa existencia de la vida humana, como condición
lógica y necesaria para que el hecho se realice, pues el sujeto pasivo del ho-
micidio, en su figura consumada es un ser humano vivo. Del tal manera que
no es posible realizar el homicidio pretendiendo dar muerte a un difunto en
DD
la creencia de que está vivo, en ese caso estaremos ante un homicidio imposi-
ble. Para resolver el problema de los homicidios imposibles, que aparecen en
dos posibilidades, una cuando el agente emplea medios eficaces para la
consumación del hecho del homicidio, pero éste no se realiza materialmente
por circunstancias extrañas al mismo (por ejemplo cuando una persona dis-
para su arma de fuego a alguien que ya falleció pero que el sujeto activo cree
LA
552
OM
"descartar que el delito de homicidio pueda cometerse por medios
morales repugna a la justicia y a la equidad. Queda, no obstante, un
problema que resolver en cuanto a la adecuación típica: la
terminología legal, por una parte; las circunstancias en que la lesión es
mortal; las que no impiden que lo sea; y la inexistencia de la relación
causal entre la lesión y la muerte, por la otra" [Carrancá y Rivas, 1983:
.C
633].
Así pues, en el caso concreto, al que nos hemos referido tantas veces en
clase, referido por Antolisei, el
DD "de un simple susto que de ordinario no produce efectos deletéreos
pero que puede resultar mortal si es inferido a un individuo afectado
por una grave aneurisma de la aorta; la concausa que concurre a
producir el resultado no excluye y aprovecha en su beneficio la
circunstancia personal concurrente en el pasivo, el medio es idóneo,
el dolo perfecto y la culpabilidad clarísima" [Carrancá y Rivas, 1983:
LA
634]
553
puñal. El caso citado también se da, cuando una persona da una falsa noticia
a otra, conociendo su grave afección cardíaca, con el propósito de que dicha
noticia desencadene un ataque mortal, aquí también es visible, estimamos, la
OM
relación causal que produce el homicidio, teniendo en consecuencia, que
volvemos sobre lo ya estudiado en el primer curso, en cuanto a los rasgos
generales de la teoría de la casualidad y la teoría finalista de la acción.
.C
vertientes principales: causalidad adecuada, atiende a la eficacia de la
condición para producir la consecuencia; la equivalencia, siguiendo el
principio "causae causa est causa causati" (que como dijimos es aceptado en
nuestra legislación y por nuestra jurisprudencia) indica que son los
DD
elementos normativos del delito los que se encargan de determinar lo que
merezca su sanción es el mismo. Para ejemplificar, ya nos referimos al susto
que produce efectos deletéreos en quien padece de una afección al corazón.
Esto es, el mismo famoso ejemplo del hemofílico que recibe una herida, se
desangra y muere; aquí la doctrina de la causalidad adecuada que tiende a la
eficacia de la condición para producir la consecuencia, nos ofrece el recurso,
LA
554
OM
lo indica el Maestro de Pisa. El consentimiento del sujeto pasivo, no excluye
el dolo, por lo tanto, la culpabilidad del activo; por ejemplo, herir a una
persona con intención de darle muerte, a solicitud de ella mediando su
consentimiento, no configurará ayuda al suicidio, sino el resultado que
ocasione la acción será el delito. La vida humana, en el ámbito del Derecho
Penal es protegida desde que el hombre nace hasta que muere, e incluso, de
acuerdo con la legislación civil que nos rige, desde antes que nazca. No
.C
obsta para la integración del delito de homicidio que la víctima se le sucedido
un percance se puede afirmar que están contados sus días, y que pueda
disponer de ellos. Así pues, no es posible justificar, al menos conforme a
nuestro Derecho la figura de la "eutanasia" (el homicidio con móviles de
DD
piedad). La referencia anterior nos permite también aludir a los trasplantes
de órganos humanos. Esta práctica que es sólo un paso en la investigación
científica general, nos lleva a consideraciones, incluso éticas, puesto que para
poderse realizar el transplante, por ejemplo del corazón, se necesita que el
paciente continúe latiendo en el momento del cambio y que el donador se
encuentre también vivo; o sea, que el donador, al menos desde el punto de
LA
vista de las funciones fisiológicas del cuerpo, estará vivo cuando se le extraiga
el corazón y este último hecho le producirá la muerte, y ello para que el
receptor tenga una sobrevida de unos meses. El caso puede resolverse, el
tenor de nuestra legislación, y ya lo dijo uno de los autores de esta obre en un
conferencia, por cierto para el gremio médico [Revista de la Facultad de
FI
555
Los tipos en este delito pueden ser de las dos formas admitidas por
nuestra ley; dolorosa o culposa. En consecuencia, los homicidios realizados
OM
con ausencia de dolo o culpa no serán delictivos. Tampoco podrá ser
considerado como homicidio, el acto por el cual una persona se causa así
mismo la muerte, a menos que se realice en la forma prevista en el artículo
128 del Código Penal. Los tratadistas franceses, señalan como elemento
principal del homicidio, la voluntad de matar. En nuestra legislación penal,
no se menciona como elemento constitutivo dicha voluntad. La acción
dolorosa en el homicidio, queda, legalmente señalada en el contenido del
.C
artículo 11 del Código Penal.
Es importante tomar encuentra que el homicidio acepta el grado de
tentativa en ese sentido, resulta necesario conocer el propósito que tiene el
sujeto activo al ejecutar el acto, es decir, hay que distinguir el animus necandi del
DD
animus laedendi; sólo así podemos conocer si estamos frente a una tentativa de
homicidio o frente a un delito consumado de lesiones; por ejemplo: Si se
ejecuta el acto con ánimo de matar pero sólo se causan lesiones, se tratará de
una tentativa de homicidio, empero si en el sujeto activo no existía el dolo de
muerte, se tratará de un delito de lesiones. Por otro lado, el homicidio es un
delito de resultado y se considera consumado, cuando efectivamente se ha
LA
556
OM
al homicidio pues por una parte aparece la preterintencionalidad como causa
de atenuación de la responsabilidad, y por otra como tipo intermedio, entre
el dolo y la culpa. Diferente es la interpretación de la preterintencionalidad
en la doctrina y la jurisprudencia española, en la que el delito que no se tenía
el propósito de cometer y efectivamente se comete, es siempre doloso
[Rodríguez Devesa, 1979: 600].
.C
La preterintencionalidad sujeta a prueba en este delito, es que el
sujeto activo deseaba causar un mal, pero no de tanta envergadura como la
muerte que finalmente se produjo. Se desea, efectivamente causar un delito,
pero tan grave como el sucedido. En ese caso, debe quedar evidente que el
DD
hecho no se dirigía a causar un mal tan grave como el efectivamente causado.
557
OM
3.2. HOMICIDIO COMETIDO EN ESTADO DE EMOCIÓN
VIOLENTA
.C
homicidio pasional, pues toma como guía la emoción pasional violenta.
Históricamente, la penalidad de este tipo de homicidio ha atravesado por
varias etapas. En una primera etapa, el homicidio pasional quedó
exceptuado de la pena, pues la circunstancias de ser en emoción violenta
DD
relevaba de pena al homicida; en esta primera etapa, se consideró la
circunstancia de emoción violenta, como una excusa absolutoria.
Posteriormente, se dejó de dar importancia a la circunstancia de emoción
violenta, y ya se sancionó este tipo de homicidio con las mismas penas del
homicidio simple. En la etapa posterior, que nuestro código refleja, se
establece una atenuación especial para el homicida en estado de emoción
LA
violenta. Desde luego, la figura queda establecida para todos los casos de
emoción violenta, no solamente para el crimen pasional. En nuestra
jurisprudencia aparece que la emoción violenta contemplada por el artículo
124 del Código Penal, tipifica únicamente un delito de homicidio de esta
circunstancia no desvirtúa la calificante, y únicamente puede servir para la
FI
atenuación de la responsabilidad.25
558
OM
violenta como una atenuante común a cualquier hecho ilícito.
.C
b) Es indispensable que la causa que produjo la alteración sea extrema,
no buscada de propósito por el agente, que impida la capacidad de
razonar, de prever y de aceptar el resultado dañoso.
DD
c) Qué la causa externa se proyecte sobre la culpabilidad disminuyendo
la voluntad criminal del sujeto activo.
violenta se le impondrá prisión de dos a ocho años, también lo es que tal precepto
se refiere exclusivamente al caso del homicidio simple, pero no a los homicidios
calificados que se encuentran regulados en Capítulo distinto del mismo cuerpo
legal... "[Gaceta de los Tribunales. Primer Semestre, 1976:68]"
559
OM
b) Qué no coste quién o quiénes causaron las lesiones.
.C
realización de la confusión y el tumulto, quien es realmente el autor directo
del mismo. Los que lesionaron son, no exclusivamente lesionadores, como
advierte González De la Vega, citado por Palacios Vargas, sino también
copartícipes en el homicidio [Palacios Vargas, 1978: 63].
DD
En este tipo de homicidio existe falta de ubicación de la voluntad
criminal entre los partícipes de la riña, no es que existe ausencia de dolo, se
puede decir que existe dolo indirecto porque aún no persiguiendo la muerte
de alguno de los contendientes, los que riñen se lo representan como posible
y no se detienen en la ejecución del acto.
LA
560
OM
3.4. HOMICIDIO CULPOSO (ART. 127)
.C
culposo fuere cometido al manejar vehículo en estado de ebriedad o bajo
efecto de drogas o fármacos que afecten la personalidad del conductor o en
situación que menoscabe o reduzca su capacidad mental, volitiva o física, se
impondrá al responsable el doble de la pena que le correspondería en caso de
DD
existir estas circunstancias. Si el hecho se causare por pilotos de transporte
colectivo, la pena respectiva se aumentará en una tercera parte.
en esto al hablar de las lesiones, identificar como culposo todo suceso del
tránsito de vehículos en que se lesionan la vida o la integridad corporal. Sin
embargo, para la ley, son idóneos todos los medios con los cuales se puede
verificar la muerte, y que sean susceptibles de ser utilizados culposamente.
En cuanto al segundo y tercer párrafo del texto legal citado, la ley selecciona
FI
el medio y una determinada conducta del sujeto activo del delito. El medio
que escoge la ley es material, o sea, ocasionar la muerte culposamente al
manejar vehículo en estado de ebriedad. En tales circunstancias, dice Orfedo
Cecchi [Citado por Jiménez de Asúa, 1950], la razón que induce al legislador
a tachar de negligente o imprudente una conducta en la que eventualmente
561
OM
conductor, no sus acompañantes aún cuando se hallaren también bajo
influencia de bebidas alcohólicas, a menos que realizaren también actos de
conducción.
.C
circulatorio, causa ya, alteraciones psíquicas, neurológicas, sensoriales,
motoras y generales. De manera que no es suficiente, como requiere otro
tipo penal [ver Artículo 157 del Código Penal] que se conduzca bajo efectos
alcohólicos, lo cual es diferente y deberá quedar plenamente establecido para
DD
responsabilizarse a una persona por este delito.
562
OM
b) El acto inicial ha de ser lícito.
.C
hemos visto en nuestra primera parte, esta quedará integrando las
llamadas Actiones liberae in causa.
Nuestra ley, siguiendo la doctrina aceptada por las legislaciones
actuales, discutible desde el punto de vista de la doctrina, admite esta figura
DD
únicamente en su forma consumada, quedando excluida la tentativa como en
todos los delitos culposos.
563
OM
3.5.1. Legislación comparada
.C
propósito de suicidio o le facilite de cualquier modo la ejecución del mismo,
será castigado, si el suicidio se produce.
3.5.2. Concepto según nuestro Derecho
DD
Nuestra ley se refiere a dos supuestos:
564
OM
En el Código Penal guatemalteco de 1936 se sancionó el infanticidio
honoris causa, esto es, el realizado por la madre para ocultar su deshonra, o por
los abuelos maternos para ocultar la deshonra de su hija. En la legislación
actual priva la tesis del infanticidio determinado por motivos
psicopatológicos, que es, desde luego, más amplia que la del código anterior.
Se refiere a la medre, como sujeto activo único y determinado, que da muerte
.C
a su hijo, en el momento de su nacimiento o antes de que haya cumplido tres
días , siempre que haya sido impulsada por motivos íntimamente
ligados a su estado, que le produzcan indudable alteración psíquica (artículo
129). En este caso existen elementos constitutivos del hecho que deben
DD
delinearse:
contra el que mata a un ser débil y sin defensa, tal el caso del recién nacido,
como a un sentimiento de piedad para el sujeto activo, la madre que da
565
OM
vida del feto en el período de gestación, o suprimiendo la vida del recién
nacido. No obstante que el aborto y el infanticidio pueden reconocer las
mismas causas, la presencia de la circunstancia atenuante en el aborto es
desde luego superior a la del infanticidio, pues en este último ya se ha
verificado la presencia de la vida humana.
.C
madre, y siempre que se evidencia que fue impulsada por motivos
íntimamente ligados a su estado, los cuales le produjeron indudable
alteración psíquica.
De manera que, si interviene alguno de los abuelos, su participación
DD
será a nivel de otra figura delictiva, verbigracia el parricidio.
566
OM
se refiere la alteración psíquica indicada, entonces también estaremos
ante carencia de voluntariedad, o al menos de propósito
señaladamente criminal. Posiblemente en forma íntima de su estado,
pero la referencia a una alteración psíquica no es feliz del todo.
.C
un elemento objetivo que suele ser difícil de establecer científicamente,
cuando se dice “durante su nacimiento”, ya que puede dar complicaciones
para diferenciarlo del aborto procurado, o incluso del parricidio. Tal y como
lo presenta nuestro Código, el dolo de muerte (animus necandi) se encuentra
DD
limitado o disminuido en la madre por dos circunstancias: que la madre sufra
o tenga impulsos le produzcan alteración psíquica y como consecuencia se
produzca la muerte de su hijo. El sujeto pasivo aquí sólo puede ser un niño a
quien la madre da muerte durante su nacimiento y hasta los tres días de
nacido (72 horas).
LA
Analizando el contenido del artículo 130 que indica, que este hecho
consiste en hacerse pasar por muerto, maliciosamente, o bien conociendo la
existencia de proceso instruido con ocasión o motivo de su fallecimiento no
FI
Como el sujeto activo del delito es la persona que se hace pasar por
muerta, no hay realmente un sujeto pasivo determinado; el pasivo en todo
caso tendría que ser el Estado, únicamente, pues con el hecho se realiza una
simulación del hecho que da fin a la vida, como es la muerte. Pensamos que
567
OM
característica fundamental del delito de estafa.
.C
DD
LA
FI
568
OM
.C
Capítulo II
DD
DE LOS HOMICIDIOS CALIFICADOS
O AGRAVADOS
1. CONCEPTO
LA
569
OM
Calòn, 1971: Volumen II, 504].
2. ASESINATO
.C
El asesinato consiste en dar muerte a alguna persona en cualquiera de
las circunstancias establecidas por el artículo 132 del Código Penal, o sea: con
alevosía, o precio, recompensa, promesa o ánimo de lucro, por medio o con
DD
ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión, desmoronamiento, de-
rrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago, con pre-
meditación conocida, con ensañamiento, con impulso de perversidad brutal y
también para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para ase-
gurar sus resultados o la impunidad para sí o para sus copartícipes o por no
haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro he-
LA
570
o explosión.
OM
“Es reo de asesinato el que sin estar comprendido en el artículo
anterior (que se refería al homicidio) matare a otro, concurriendo
alguna de las circunstancias siguientes: 1º. Con alevosía; 2º. Con
precio o promesa remuneratoria; 3º. Con premeditación conocida; 4º.
Con ensañamiento, que aumente deliberada e inhumanamente el
dolor del ofendido; 5to. Por medio de inundación incendio, o
.C
veneno; 6º. Causando intencionalmente incendio, o estrago o daño
previsto en los artículos 430, 431, y 439 de este Código, si de resultas
de tales hechos mueren una o más personas”.
2.2. ELEMENTOS
DD
Básicamente en el asesinato existe el elemento que también es
fundamental en el homicidio, como es la privación de la vida de un hombre
por otro, agregándose como elemento, la existencia de las cualificantes que se
encuentren en el hecho, de las señaladas por la ley.
LA
2.3.1. Premeditación
premeditación debe existir sobre todo, calma de ánimo y tiempo, así que
siguiendo tales ideas los elementos de la premeditación son:
571
OM
meditación sea conocida, que aparezca evidente, la misma ley nos indica: hay
premeditación conocida cuando se demuestre los actos externos realizados
revelen que la idea del delito surgió en la mente de su autor, con anterioridad
suficiente a su ejecución, para organizarlo, deliberarlo o planearlo y que, en el
tiempo que medió entre el propósito y su realización, preparó ésta y la
ejecutó fría y reflexivamente (artículo 27 inciso 3º. del Código Penal).
.C
Porte Petit [citado por Palacios Vargas, 1978: 32] indica que hay
varios criterios para configurar la premeditación: el cronológico, el
psicológico, el ideológico, el de los motivos determinantes y el ecléctico. El
criterio cronológico, expuesto ya por Carrara, se funda en el tiempo
DD
transcurrido entre el decidir y el hacer. Luego el criterio ideológico se funda
en que debe haber reflexión, con lo cual se necesita de cierto tiempo. El
criterio psicológico se fundamenta en la calma de ánimo, el ánimo frío. Los
motivos determinantes, son los motivos antisociales que puedan
determinados en la acción. Finalmente, el criterio ecléctico se nutre de
tiempo, reflexión, calma de ánimo y motivos antisociales. En pocas palabras
LA
no peligroso”
572
OM
adoptada, pues no es suficiente la demostración de que el delito se efectuó
después de cierto tiempo de que el agente lo resolvió, sino que es necesario
que hay existido un cálculo mental frío y reflexivo; ello pudiera observarse
por ejemplo en el caso de la persona que fuera de sí es impulsada por la
cólera que le da la agresión sexual a su hija, va en busca de un arma y regresa
a matar al violador; si existe el intervalo de tiempo entre la voluntad y la
ejecución pero dentro de ese tiempo no ha existido un examen calculado y
.C
sereno de las circunstancias, o como dice nuestra ley, no se revele que la idea
del delito surgió antes en la mente del autor, no habrá premeditación. Ella
puede conocerse objetivamente, pues es claro que sí la hay, cuando la
persona mencionada había adquirido el arma con antelación esperando el a
DD
que, por otros actos como la vigilancia sobre el pasivo, precauciones tomadas
con anterioridad para asegurar la impunidad de su acto, revelaciones hechas a
terceros, concierto anterior al hecho con otros partícipes, etc.
2.3.2. La alevosía
LA
573
OM
comete el delito empleando medios, modos o formas, que tiendan directa o
especialmente a su ejecución, sin riesgo que proceda de la defensa que
pudiera hacer el ofendido, siendo ésta una primera forma. Así pues
cuando se habla de alevosía, se comprenden varios aspectos: el acecho, la
emboscada, el ataque artero, la insidia y la prodición. Sin embargo, la
doctrina [Osorio, 1981: 49] suele dividir la alevosía en dos grandes
grupos:
.C
a) Alevosía moral, cuando la ocultación que el delincuente hace, es de
su intención criminal, como cuando antes del ataque se finge amistad
o se disimula la enemistad (por lo cual antiguamente se denominó
DD
proditorio al homicidio cometido a traición);
a un recién nacido.
574
OM
tercero, a quien muchas veces la víctima ni siquiera conoce.
.C
Realmente estas formas específicas llevan intrínsecamente alguna
expresión de la alevosía, y en algunas ocasiones de premeditación, pues como
dice Palacios (Palacios Vargas, 1978: 46)
“Quien propina suficiente cantidad de veneno en los alimentos de su
DD oponente y éste muere al ingerirlo ¿no ha ejecutado un acto que no
dio lugar a la víctima a defenderse ni evitar el mal?”,
2.3.5. Ensañamiento
575
OM
2.3.6. Con impulso de perversidad brutal
.C
el segundo, estamos ante aquellos casos reveladores de grave vicio o
anormalidad en el sujeto activo (se trata de un homicidio sádico, horrible
contubernio entre la sangre y el goce sexual).
2.3.7. Para preparar, facilitar, consumar y ocultar el otro delito o para
DD
asegurar sus resultados o la impunidad para si o para sus
copartícipes o por no haber obtenido el resultado que se
hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible
576
3. PARRICIDIO
OM
contra la vida humana. En el Derecho Primitivo Romano era homicidio
voluntario, limitándose a los hechos en que la víctima era pariente del autor.
.C
matricidio, el filicidio, el conyugicidio. También el delito se configura
por la muerte dado a ascendientes o descendientes. El fratricidio
queda excluido de esa calificación. La expresión parricidio es
empleada en el Código Penal español, incluso para diferenciar ese
DD delito del de asesinato. Otros Código Penales entre ellos el Argenti-
no, no aluden ni al parricidio ni el asesinato, incluyendo aquellos
hechos en la figura del homicidio calificado” [Osorio, 1981: 545].
hace vida marital, podemos indicar que los elementos son los siguientes:
577
OM
con quien se tiene un nexo, que la política criminal del Estado se
interesa en proteger con especialidad.
.C
1º. Si la muerte recae en un sujeto no cualificado por la relación a que se
refiere la ley, el resultado previsto en la ley, queda incluido dentro del
homicidio.
2º. Si la relación de parentesco o de convivencia existe pero no es
DD
conocida por el activo, el resultado es también un delito de
homicidio. Hay que acotar aquí que la relación de parentesco,
relacionada como ascendencia o descendencia, no es parentesco civil
propiamente dicho. Cuando esa ascendencia o descendencia, no es
parentesco civil propiamente dicho queda acreditada mediante los
atestados del Registro civil, no hay problema, pues queda acreditada
LA
descendencia sea conocido por el activo, es decir, a que sepa que hay
una relación consanguínea entre ambos. También hay que hacer
referencia al vínculo conyugal, que será entre las personas unidas por
matrimonio, o bien a las que simplemente convivan, sin que sea
necesario que su unión de hecho hay sido declarada.
578
OM
responsabilidad criminal del sujeto activo por el respecto a la moralidad
familiar que debe observarse en esas relaciones ya que son la base de la
sociedad. En los casos específicos de: Error en persona, el caso fortuito y el
delito culposo, desaparece la tipificación legal de parricidio.
.C
Este hecho consiste en privar de la vida a una o más personas por
motivos políticos con orden, autorización, apoyo o aquiescencia de las
autoridades del Estado. También comete este delito el funcionario o
DD
empleado (perteneciente o no a cuerpos de seguridad) que ordena, autoriza o
apoye o de la aquiescencia para la comisión de dichas acciones.
fuerza.
579
OM
armadas o de la policía, cada una de las cuales tiene su propia lista de
“condenados”, no necesariamente coordinada o controlada por el gobierno.
Las ejecuciones también pueden ser llevadas a cabo por grupos paramilitares
que tienen diversos grados de vinculación con las autoridades oficiales,
partidos políticos extremistas o ciertas ramificaciones de las fuerzas armadas
o la policía (como Alianza Anticomunista Argentina, ORDEN en el Salvador
o el Ejército Secreto Anticomunista en Guatemala (ídem, Págs. 91-92).
.C
Capítulo III
DD DEL ABORTO Y SUS
FORMAS DE INCRIMINACIÓN
1. BREVE HISTORIA
antiguos.
580
OM
En el Código de Manú, ley de la antigua India, cuando la mujer de
casta muy elevada caía en falta con un hombre de casta muy baja, se daba
muerte al hijo, bien provocando el aborto de la madre o por suicidio de ella;
en ese caso, el aborto obligatorio señalado tenia finalidad eugenésica.
.C
“hasta la época de Severo no se le sometió a sanción penal, y
entonces se hizo así de hecho, por modo extraordinario aunque
invocando para ello la ley del envenenamiento y la pena imponible
DD era la de confiscación y desierto” [citado por González de la Vega,
1981:122].
581
OM
En la época presente hay una vigorosa tendencia a declarar impunes los
abortos efectuados a solicitud de la madre, en clínicas adecuadas por
facultativos autorizados.
.C
Cuestiones Penales Relativas al Aborto, se refiere a las principales
argumentaciones penales relativas al aborto, aludiendo a las principales
argumentaciones de los partidarios de la impunidad de tal aborto, indica:
a) El derecho de la mujer embarazada a disponer libremente de sí
DD
misma; el feto, dice, forma parte del cuerpo de la madre, y
consecuentemente, le pertenece como parte del mismo.
582
OM
Contra el criterio abolicionista se esgrimen los criterios que defienden
la incriminación del aborto consentido por las siguientes razones:
.C
futuro.
583
OM
sea, solamente los abortos provocados, independientemente de la
edad cronológica del feto o de su aptitud para la vida
extrauterina.
.C
1º. Algunas definen o reglamentan este delito atendiendo por tal, la
maniobra abortiva (aborto propio), sin atender a que tenga o no por
resultado la muerte del feto.
2º. Otras, como la mexicana y la nuestra, definen el delito por su conse-
DD
cuencia final, o sea, la muerte del feto (aborto impropio o feticidio).
584
3.1. ELEMENTOS
OM
a) Elemento material. Muerte del producto de la concepción en
cualquier momento de la preñez. Este elemento requiere, como
presupuestos: Que exista previamente una mujer embarazada, pues
en el caso de que se realicen maniobras abortivas sobre una mujer no
embarazada constituiría el delito imposible de aborto; y, en segundo
lugar, que se realicen maniobras abortivas (como dilatación del cuello
de la matriz, sondeos, punción de membranas) o bien, por la
.C
ingestión de substancias abortivas, tales como cornezuelo de centeno,
ruda, sábila o ciertos venenos minerales que producen trastornos en
la fisiología materna.
b) Elemento subjetivo. La intencionalidad directa, o bien la forma
DD
culposa.
585
OM
En el primer caso, es evidente que el sujeto activo es la madre que
consiente y si hay un tercero cooperador, también éste, y en el
presente caso, será sujeto activo solamente el tercero que realiza la
acción sin el consentimiento de la madre. Tal situación aparece en
ambas modalidades, en los artículos 135 inciso 2º. Y 136, párrafo
segundo.
.C
c) Otras formas delictivas. Aparecen en el artículo 138, el caso de
aborto preterintencional, o sea, ocasionar el aborto sin el propósito
de causarlo, pero constando el estado del embarazo de la ofendida:
DD
en el artículo 139, párrafo segundo, el aborto culposo verificado por
persona distinta de la gestante; y, el artículo 140 que es el
denominado por la doctrina, aborto profesional, que se refiere a
médicos, practicantes o personas con título sanitario que abusando de
su profesión causaren el aborto o cooperen en él. Desde luego,
podría incluirse en el rubro de los mencionados en el inciso a) ya
LA
586
OM
2º. La tentativa e la mujer para causar su propio aborto (artículo 139,
párrafo primero).
.C
Ésta es una especie del aborto en estado de necesidad.
con sacrificio del embrión o del feto, autoriza al facultativo para que previo
diagnóstico de otro médico, provoque el aborto. La iglesia, especialmente la
católica, ha sido opuesta a la embriotomía por estado de necesidad,
imponiendo a la mujer como obligación una maternidad heroica con peligro
e su misma, vida, fundándose especialmente en consideraciones de tipo
espiritual. Creemos que ésta ha sido una de las exigencias principales en los
legisladores para que estos tipos penales no desaparezcan, y que en cambio,
se encuentren relaciones como la exigencia del dictamen de otro facultativo,
que no están acordes a la situación de necesidad que se regula, ni a las de la
realidad nacional, que en estas situaciones de emergencia se aprecia que es
587
difícil obtener la presencia del médico que realizará la operación, y aún más
difícil, el diagnóstico de otro.
OM
4. LEGISLACIÓN COMPARADA
.C
española.
médica del embarazo. Rusia27 fue el primer país que realizó el aborto,
pero ha revocado esta ley. En la época zarista la ley prohibía
terminantemente el aborto pero en la era de Lenin (1920) se legalizó
588
OM
en el año 1973 la Corte Suprema se pronunció porque el derecho a la
vida privada de la persona es suficientemente amplio como para
incluir la decisión de una mujer sobre si desea o no dar término a su
embarazo. Dicha decisión anuló prácticamente las leyes estatales que
prohibían el aborto en la mayoría de la Unión. En Inglaterra se
legalizó el aborto con el Abortion Act de 1967 indicándose que “para
poner fin al embarazo también se pueden tener en cuenta las
.C
circunstancias en que vive o vivirá la madre”.
5. PERSPECTIVAS
DD
Posiblemente en una futura legislación en nuestro país, asistimos a
una legislación orientada sobre puntos de vista distintos a los enmarcados y
analizados de la ley actual. El sentimiento de repulsión que provocó el hecho
en sus inicios se ha ido debilitando para trocarse en un sentimiento de
comprensión. Ante el inevitable parámetro que proporciona el aumento de
LA
los abortos clandestinos, que evidencia el innegable fracaso del Derecho para
prevenirlos, tenemos que pensar que la legislación debe ser por lo menos,
más elástica, pues si de hecho, existe impunidad, si revisamos los casos que
llegan a los hospitales y que no son sancionados (hablamos de hospitales
públicos, pues en los privados el acceso a la información es casi imposible),
FI
589
OM
.C
Capítulo IV
DD DE LA AGRESIÓN Y DISPARO
POR ARMA DE FUEGO
1. AGRESIÓN
LA
590
OM
2. DISPARO DE ARMA DE FUEGO (Art. 142)
.C
“Desdichada la creación legal que no ha podido dotar de contenido
los esfuerzos de la jurisprudencia y el empeño de algunos autores,
pues ha de adquirir el carácter de simple amenaza de hecho en
DD algunos casos o tentativa o frustración de parricidio, asesinato,
homicidio o lesiones, pero jamás ofrece por sí sola el carácter
sustantivo, para formar de él, como lo ha hecho nuestro código un
delito especial y portillo abierto por donde escapaban buena parte de
los homicidios frustrados y la tentativa de los mismos” [Palacios
Vargas, 1978: 67].
LA
591
OM
una persona o grupo de personas es en realidad un homicidio en
grado de tentativa y… ante la dificultad de probar un dolo eventual
se ha optado por hacer autónoma una conducta que en realidad es
accesoria” [Carrancá y Rivas, 1983: 651]
de otro delito o parte de un delito. Nuestra ley llega a expresar que si con el
disparo se causa lesión leve, se pena como concurso ideal; si se causa lesiones
.C
graves o gravísimas o se causa la muerte, sólo se impone la pena que a estos
delitos corresponda, o sea, como precisa la técnica jurídica, el disparo queda
subsumido en aquellos delitos.
El tipo penal de
DD
“disparo de arma de fuego representa una creación artificial de
notoria imprecisión técnica… pues instituye un verdadero premio en
beneficio de autores de atentados gravísimos contra la vida humana
quien en vez de ser sancionados con la pena del homicidio en grado
de tentativa, lo son con la especial y mucho más benigna a que se
LA
sin embargo, es posible que “el disparo de arma de fuego no produzca la más
mínima lesión”, y entonces lo que prevalece es el disparo.
FI
592
OM
.C
Capítulo V
DD DE LAS LESIONES
1. BREVE HISTORIA
los traumatismos y heridas que dejan una huella material externa, tales como
las equimosis, cortaduras, rupturas o pérdidas de miembros exteriores.
Posteriormente el concepto de lesiones se extendió a las lesiones internas
perturbadoras de la salud hasta llegase a la época actual en que las lesiones
abarcan además de los aspectos ya mencionados, perturbaciones psíquicas
FI
2. CONCEPTO
593
OM
1978: 02] afirma que “por lesiones debemos entender cualquier daño exterior
o interior, perceptible o no inmediatamente por los sentidos, en el cuerpo, en
la salud o en la mente del hombre”. La lesión se refiere entonces, a todo
daño causado en el aspecto físico mental.
.C
3. ELEMENTOS
1º. Las lesiones externas, o sea, aquellas que por estar colocadas en la
superficie del cuerpo humano, son perceptibles directamente…
LA
594
OM
de pruebas no significa la no existencia del delito.
.C
dolo eventual (como cuando se dispara un arma de fuego contra una
multitud) o con dolo determinado (cuando se dispara sobre persona
determinada pero sin propósito especial de causarle una clase de
lesión). El grado de tentativa de este delito presenta problemas de
DD existencia real dado el sistema de punibilidad seguido, en que se
atiende al resultado de la lesión, por lo que si bien la existencia teórica
de la tentativa de lesiones es perfectamente posible según lo
establecido en el artículo 14 del Código Penal, en cada caso concreto
siempre quedará la pregunta: ¿Tentativa de qué clase de lesiones? La
cual se disipa al establecerse finalmente dentro del proceso la clase de
LA
lesiones causadas.
595
OM
b) Subjetivo. Se basa en la mayor o menor gravedad del propósito o la
intención del sujeto activo independientemente del resultado material
obtenido. La polémica estriba en las dificultades prácticas de
establecer la motivación.
.C
causista y objetiva del primer sistema ya indicado, incluso la clasificación que
se hace de las lesiones, como veremos a continuación, es desde el punto de
vista de la gravedad del resultado de las mismas.
5. CLASES DE LESIONES
DD
5.1 LESIONES ESPECÍFICAS (Art. 145)
596
OM
Estas tres alternativas, requieren la voluntad del activo de vulnerar la
salud del pasivo, su integridad personal, en la forma directa y determinada
por la ley. Antecedentes de estos delitos para nuestra legislación se
encuentran en la legislación española28.
.C
En algunas legislaciones, signo distintivo de la gravedad de las
lesiones, es que la vida haya estado en inminente riesgo, lo cual no se
específica en nuestra ley, aunque no es de desestimarse la posibilidad que
en las descripciones que hace nuestra ley, como resultado de la acción
DD
delictiva que efectivamente en ellas la vida haya estado en peligro; tales
son:
597
OM
palabra. En este caso, el resultado ha de ser la pérdida de un
miembro principal, aunque la realidad, hayamos de acogernos a lo
que nuestra jurisprudencia, no en forma ordenada por cierto, ha
tenido como miembro principal, pues aquí también subsiste la
antigua polémica, de si el miembro ha de reputarse principal para
quien lo pierde, o para quien lo estima, dada la utilización del mismo
por el pasivo en sus actividades. Sin embargo, pueden reputarse
.C
como principales, los brazos y las piernas. En cuanto a la pérdida de
la palabra, se refiere a la pérdida de la facultad de expresarse
oralmente mediante las palabras.
d) Pérdida de un órgano o de un sentido. La referencia de la ley es a
DD
una pérdida total de algún órgano calificado como tal desde el punto
de vista médico legal, o de un sentido como el oído por ejemplo. (se
exceptúa la vista).
598
OM
el artículo 146 es que éste se refiere a la pérdida, y en el 147 nos
encontramos con debilitación permanente.
.C
c) Incapacidad para el trabajo por más de un mes. Aquí ya se habla
de incapacidad; ésta no debe ser menor de treinta días, pero su
extremo no debe ser tal, que produzca la incapacidad permanente.
d) Deformación permanente en el rostro. También ha sido objeto de
DD polémica la incriminación a que nos referimos, en vista de que se
requiere una deformación permanente y no una cicatriz perpetua y
notable como requieren otras legislaciones, verbigracia, la mexicana,
pues lo relativo a deformación se presta a la interpretación subjetiva,
no solamente de quien la sufre, sino de quien la aprecia, pues una
señal consecutiva de un traumatismo, por pequeña, puede ser, para
LA
una actriz de cine, una deformación, tanto que para otra persona no
significará mucho; de tal manera queda el problema de llamar
deformación a toda cicatriz, que es el criterio más usado, pues, en
definitiva, toda cicatriz, lo es, o bien, aquellas alteraciones traumáticas
que contribuyen a desfigurar, que es a lo que realmente el vocablo
FI
599
OM
5.4. LESIONES LEVES
.C
el artículo 148 del Código Penal y que son:
600
OM
la Vega, 1981: 27].
.C
que es aparte una riña. (una subitánea lota insorta fra due o piu personae per privata
cagione, Carrara); y, una riña tumultuaria, siendo esta última la que nuestra ley
recoge. La comisión de delitos de sangre en riña, como homicidio y las
lesiones está provista de una penalidad atenuada o privilegiada como ya
DD
señalamos oportunamente, contrariando la moderna
601
OM
El contagio de las enfermedades denominadas venéreas, como sífilis,
gonorrea, chancros, etc. Es constitutivo de lesione, cuando el mismo se causa
en forma dolosa, es decir, quien conociendo que padece de enfermedad
venérea, expone a otro al contagio. Este es el caso de un enfermo que
conociendo de su dolencia practica relaciones sexuales, de tal manera, deberá
estar demostrado que el activo conozca la infección, no obstante, expuso al
.C
pasivo al contagio. Por el contrario, si el contagio se debe a la negligencia o
falta de atención y cuidados del autor, no existirá el delito pues no tiene éste
prevista la forma culposa. Este delito, es de los denominados procesalmente,
de acción privada, pues la autoridad solamente puede proceder a la
DD
instrucción de las diligencias encaminada al procesamiento del autor, cuando
existe denuncia querella del ofendido. Nótese, que de acuerdo con el texto de
nuestra ley, e u delito de los llamados, de peligro, toda vez que s sanciona el
mero hecho de exponer a otro al contagio, independientemente de si éste
ocurre o no, de manera que el hecho no es, como lo sugiere el hombre del
delito, el contagio, sino el peligro del contagio. En este delito, entonces hay
LA
602
OM
.C
Capítulo VI
DD DEL DELITO DEPORTIVO
(Art. 152-153)
1. CONCEPTO
LA
603
OM
b) La ausencia de finalidad dolosa en los sucesos deportivos.
Aunque en principio, en todo evento deportivo, es inexistente la
finalidad dolosa; sin embargo, no pueden descartarse aquellos casos
en que el agente aprovecha la situación deportiva para desarrollar una
conciencia de lesionar, en el mismo evento o con anterioridad al
encuentro o evento deportivo.
.C
Por tal razón, el artículo 152 de nuestro Código Penal, establece las
formas dolosa y culposa, con aprovechamiento del encuentro
deportivo.
c) También se ha querido legitimar el suceso deportivo, en que se trata
DD
de una finalidad o actividad, permitida, y aún, fomentada por el
Estado.
2. ANTECEDENTES Y CLASES
LA
b) De propósito;
604
corporal. Cuando el agente causa ese resultado dañoso, sin propósito, pero
con infracción de las reglas o indicaciones deportivas comete el delito de
lesiones a título de culpa.
OM
Al respecto, hay que anotar, que existen algunos deportes en los que
la fricción personal está ausente, como la natación, o algunas formas de
atletismo: saltos, carreras, etc., y en ellos cuando el deportista resulta
lesionado, fácil es apreciar, que salvo el hecho de propósito, la lesión será
producto más de la casualidad.
.C
En otros deportes, en donde se aprecia la confrontación personal
aunque no sea ese el objeto, como el fútbol, en sus diversas clases, en ellos el
riesgo de lesión es muy grande, pero como dijimos antes, y lo hace ver el
código, salvo los casos de propósito con infracción de reglas o de
DD
imprudencia, los lesionados no pueden ser imputados como sujetos de
delitos.
605
OM
.C
Capitulo VII
DD DE LA EXPOSICION
DE PERSONAS A PELIGRO
Los términos a que se refiere este capítulo, nos indican, que se trata e
proteger la integridad de las personas a peligro. Lo común en ellos, es que se
desprotege o desampara a ciertas personas que tienen necesidades de ser
protegidas. Algunos autores como González de la Vega [1981] se manifiestan
contrarios a la colocación de los abandonos como delitos contra la vida y la
FI
abandonos”.
606
OM
De tales situaciones de peligro, encontramos las siguientes clases:
.C
b) Aquellas en que hay circunstancias consecutivas al abandono como
las descritas en el párrafo segundo de los artículos precedentemente
señalados.
2. ABANDONO DE NIÑOS Y DE PERSONAS DESVALIDAS
DD
2.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS
607
OM
nuestra legislación vigente se ha excluido. El sujeto pasivo es el niño que no
ha cumplido tres días de nacido.
.C
menor de 10 años, y a una persona herida, inválida o amenazada de
inminente peligro, omite prestarles auxilio, cuando según las circunstancias
puede hacerlo sin riesgo personal. Al definir el delito, el artículo 156 crea una
norma que en lugar de prohibir algo como la generalidad, implica una acción,
DD
Por ello se coloca como un típico delito de omisión, pues las abstenciones
son aquí las sancionadas.
LA
FI
608
OM
.C
Capítulo VII
DD DE LOS DELITOS CONTRA
LA SEGURIDAD DEL TRANSITO
(Art. 157-158)
cuenta que, salvo el caso de personas que usaran vehículos con el propósito
específico de causar lesiones o aún la muerte, los conductores de vehículos
están ajenos a la comisión de hechos delictivos. Aún la forma de lesiones
culposas, cuyo trámite corresponde a los llamados “Juzgados de Tránsito”
nos aparece sumamente discutible. De acuerdo con los elementos aceptados
609
OM
pudo haber previsto el hecho.
.C
estupefacientes. En este caso puede apreciarse que el objeto con el
cual se comete el hecho e un vehículo de motor, no en cualquier
vehículo como se indica en lo relativo a lesiones y homicidio
culposos. De manera que si éstos pueden cometerse aún
DD
maniobrando una bicicleta, en ésta última no se puede verificar el
delito contra la seguridad del tránsito analizado. Además, en cuanto a
la situación personal del activo, es suficiente que se encuentre bajo
influencia de las bebidas o tóxicos indicados.
PERSONAS
610
OM
b) Alterando la seguridad del tránsito mediante colocación de
obstáculos imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes o
inflamables, mutación o destrucción, total o parcial de la señalización
u otro medio;
.C
removidos.
DD
LA
FI
611
TITULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR
OM
1. CONCEPTO
.C
objetivo. Es el primero el sentimiento de la propia dignidad moral
nacido de la conciencia de nuestras virtudes, de nuestros méritos, de
nuestro valor moral. El aspecto objetivo está representado por la
apreciación, estimación que hacen los demás de nuestras cualidades
DD
morales y de nuestro valor social. Aquel es el honor en sentido
estricto, éste es la buena reputación”.
2. CLASES
30 Cfr. Nuestros resúmenes (Folletos sobre el Segundo Curso del Derecho Penal).
612
Capítulo I
CALUMNIA
OM
1. HISTORIA
.C
Juzgo sancionó diversas clases de injurias, apareciendo la noción de
calumnia, en las Partidas, consistente como en la actualidad, en la imputación
de un hecho delictivo; la legislación nuestra, tiene en el código anterior la
regulación de la calumnia, así como en el actual, con las mismas
DD
estipulaciones.
2. CONCEPTO
Nuestra ley establece (artículo 159 del Código Penal) que la calumnia
LA
3. ELEMENTOS
FI
613
4. DIFERENCIAS
OM
en el artículo 453 del Código Penal (que se refiere a imputar falsamente a
alguna persona hechos que, si fueren ciertos, constituirán delitos e los que
dan lugar a procedimiento de oficio). La diferencia ha de encontrarse en el
lugar de realización del hecho y en el bien jurídico tutelado. En este [ultimo
delito, se requiere que la imputación se haga ante funcionario administrativo
judicial que por razón de su cargo debiera proceder a la correspondiente
averiguación. El bien jurídico tutelado en este también es diferente, o sea, la
.C
administración de justicia.
5. EXCEPTO VERITATIS
DD
La excepción de verdad puede esgrimirse como defensa, y consiste en
que, si el acusado de calumnia justifica debidamente su imputación deberá
declarársele exento de responsabilidad penal. O lo que es lo mismo, si el
presunto calumniante demuestra que el hecho efectivamente sucedió y que el
presunto pasivo, intervino en el mismo.
LA
FI
614
Capítulo II
INJURIA
(Art. 161)
OM
1. CONCEPTO
.C
injuria es toda expresión o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona.
2.
DD ELEMENTOS
615
3. EXCEPTIO VERITATIS
OM
no se le admite prueba sobre veracidad de la imputación (artículo 162):
.C
falsedad de la imputación”. [Cuello Calón, 1971: 619].
616
Capítulo III
DIFAMACIÓN
(Art. 164)
OM
En nuestra ley para que ocurra la difamación se requiere que la
calumnia o injuria se hiciere por medio de divulgación que puedan provocar
odio o descrédito o que menoscaben el honor, la dignidad o el decoro del
ofendido ante la sociedad.
.C
1. ELEMENTOS
617
Capítulo IV
PUBLICACION DE OFENSAS
(Art. 165)
OM
Si las calumnias o injurias son reproducidas, a sabiendas de que lo
son, por un tercero, este incurre en el delito.
1. ELEMENTOS
.C
a) Material. Reproducir a sabiendas de que se trata de calumnias o
injurias, por cualquier medio, las inferidas por una persona a otra,
extraña al que la produce. En sí la publicación de las ofensas, no es
DD
un delito separado, sino integrante de las ofensas de que se trate.
618
Capítulo V
CASO DE OFENSA A
OM
LA MEMORIA DE UN DIFUNTO
.C
1. MODOS DE COMISION
DD La calumnia, injuria o difamación no pierden su condición de tales
aún cuando tengan lugar por medio de alegorías, dibujos, caricaturas,
fotografías, emblemas, alusiones o cualquier otro medio similar. (Artículo
167).
LA
FI
619
Capítulo VI
RÉGIMEN DE LA ACCIÓN
OM
Los delitos de calumnia, injuria y difamación sólo pueden ser
perseguidos, como el texto legal declara, por acusación de la parte agraviada,
esto es, mediante la querella presentada, por el ofendido, a menos que la
misma haya sido hecha contra instituciones del Estado, los Jefes de Estado o
representantes diplomáticos de naciones amigas o aliadas y las demás
personas comprenderse, en este caso la acción corresponde al Ministerio
.C
Público; en cuanto a la ofensa contra funcionario a que se refiere el artículo
169 ha de tenerse presente, que ha de perseguirse conforme éste, si la misma
se efectúa cuando no se encuentre en el ejercicio de sus funciones o con
ocasión de ellas, pues de lo contrario se estará a lo dispuesto en el Artículo
DD
411 ó 412 del mismo Código Penal según el caso.
620
OM
.C
DD
LA
FI
621
Título III
DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y
SEGURIDAD SEXUALES Y EL PUDOR
OM
1. CONCEPTO
.C
que tienen un fondo sexual, pero que no son los de este título, por lo cual es
necesario definir algunas características.
2. CARACTERISTICAS
DD
a) La acción preponderante en el hecho, es de materia sexual, y atenta
contra la libertad o seguridad en tal sentido. No basta que haya
existido en la acción un antecedente de tipo sexual, sin que se
requiere acciones directas encaminadas a limitar o lesionar la libertad
o seguridad, a través de actos manifiestamente lúbrico-somáticos
LA
3. DENOMINACIONES
622
contra “la decencia y la moral públicas”; el vigente Código del Perú “delitos
contra las buenas costumbres”; el de Venezuela y el Uruguayo “contra las
buenas costumbres y el orden la familia”; el español “delitos contra la
honestidad” título que según Cuello Calón, se empela como equivalente a
OM
moralidad sexual [González de la Vega, 1981: 307 y 308], y que se encontraba
en nuestra legislación penal anterior. En la actual se denominan con mejor
técnica “Delitos contra la libertad y seguridad sexuales y el pudor”.
4. CLASES
.C
Los delitos que el Código Penal vigente incluye en el Título III, con
carácter de sexuales son los siguientes:
187).
623
OM
hechos delictivos, como atentados al pudor, estupros o violaciones. En
cuanto al homosexualismo, esta ha sido una de las perturbaciones sexuales
más discutidas, especialmente en el Derecho Penal. En los países de tradición
latina, como el nuestro, ha existido indiferencia ante el problema, salvo
cuando los actos de sodomía “se realizan con empleo de fuerza física o
intimidación moral, o cuando se practican en menores, constituyendo así
pederastia” [González de la Vega, 1981: 328], a diferencia de algunos países
.C
anglosajones en donde la reacción social se traduce en incriminaciones. Pero
en forma directa, nuestra legislación no contempla como delito la inversión
sexual; en cambio en los países sajones se ha sancionado el homosexualismo
en sí, pero la tendencia en esos países ha sido la de ir suprimiendo el carácter
DD
delictuoso de tales actos. Creemos que la posición adoptada por nuestra ley
al respecto es la correcta, apoyándonos en las inolvidables frases del maestro
Jiménez de Asúa cuando indicaba:
Capítulo I
624
LA VIOLACIÓN
OM
1. BREVE HISTORIA
.C
voluntad. En los códigos penales contemporáneos, la infracción a que nos
referimos sigue castigándose con el máximo rigor, llegándose, en nuestra
legislación a sancionar uno de los casos de violación (artículo 175), con la
pena de muerte. El Código Penal de 1936, vigente hasta 1973, incluía éste
DD
dentro de los delitos contra la honestidad, indicando que se
2. CONCEPTO
625
OM
contemporáneas constituye la esencia del verdadero delito sexual de
violación. El bien jurídico objeto de la tutela penal en este delito concierne
primordialmente a la libertad sexual contra la que el ayuntamiento impuesto
por la violencia constituye el máximo ultraje, ya que el violador realiza la
fornicación sea por medio de la fuerza material en el cuerpo de la ofendida
.C
empleo de amagos, constreñimientos psíquicos o amenazas de males
graves que, por la intimidación que producen o por evitar otros
daños le impiden resistir (violencia moral, metus). Tanto en la
violencia física como en la moral, la víctima sufre en su cuerpo el
DD
acto sexual que realmente no ha querido, ofendiéndose así el derecho
personal a la determinación de su conducta en materia erótica.
Además, en la violación se contempla una de las infracciones de
naturaleza compleja más grave, porque dada la utilización de medios
coactivos o impositivos, al daño causado, específicamente contra la
libertad sexual, se suman otras ofensas a diversas categorías o bienes
LA
3. MODALIDADES
626
OM
la violación o violación impropia [González de la Vega, 1981: 380].
.C
4. ELEMENTOS DE LA VIOLACIÓN PROPIA
(Art. 173/1º )
627
OM
entonces es el de la penetración viril, no importando incluso que
después de ella la mujer se abandone.
.C
fuerza que vence cualquier intento de resistencia y le obliga a recibir
una relación sexual que no desea.
628
OM
4.1.1. Violencia moral
.C
angustiosa por un riesgo o mal que realmente amenace o se finja. En la
violación puede consistir en constreñimientos psicológicos, amagos de
daños, de tal manera que por el temor que causan impiden resistir.
DD Nuestra ley admite dentro de estos casos de violencia moral, cuando
concurre hipnosis, narcosis o privación de razón o de sentido, ya sea que el
sujeto activo provoque la situación o la aproveche. El que a continuación
señalamos es un ejemplo de violencia moral:
629
OM
después de matarla colocará a su lado el cuerpo desnudo de un
esclavo degollado para hacer creer que había recibido la muerte
cuando estaba consumando el más repugnante adulterio. Vencida por
este temor, la inflexible castidad de Lucrecia cede a la lujuria del
joven, alejándose en seguida éste, orgulloso de su triunfo sobre el
honor de una mujer” [citado por González de la Vega, 1981: 391-
396].
.C
4.2. ELEMENTO INTERNO
630
OM
refiriéndose a la legislación española, indique que:
.C
6. DELITO EQUIPARADO A LA VIOLACIÓN O VIOLACIÓN
IMPROPIA
631
menor de 12 años.
6.2. MODALIDADES
OM
Las modalidades que aparecen son:
.C
b) Mujer que esté privada de razón o de sentido o incapacidad
para resistir. No interesa en este caso que la mujer privada de razón
preste o no su consentimiento, porque se estima que no están aptas
DD
jurídicamente para hacerlo. También queda comprendida en esta
modalidad la cópula sexual del hombre con mujer privada de sentido
por cusa psíquica, tóxica o patológica, como desfallecimientos o
desmayos producidos por extrema debilidad, el letargo o sueño; la
narcosis, la hipnosis e incluso el sueño provocado por ebriedad.
LA
FI
Capítulo II
632
EL ESTUPRO
OM
1. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO
.C
preferido por lo oradores y las poetas, servía para expresar cualquier
turpitud; en el lenguaje jurídico tuvo un sentido amplísimo destinado
a significar cualquier concúbito venéreo, comprendiendo así al
adulterio, y finalmente, la palabra se restringió para indicar así al
DD adulterio, y finalmente, la palabra se restringió para indicar el
concúbito con persona libre, de vida honesta, siendo este el
significado que más generalmente se le atribuyó sin que faltasen
quienes la usasen en sentido muy reducido para el caso de
desfloramiento de virgen, distinguiéndose así entre el estupro propio
y el impropio, consistiendo el primero en al desfloración” [González
LA
633
OM
El consenso de las legislaciones es dar protección a las mujeres
de corta edad, respecto de actos sexuales realizados con su consentimiento
pero sin el empleo de violencia. Sin embargo, hay dos posiciones
legislativas, en relación con al dependencia o independencia del delito en sí:
.C
a) Posición dependiente. Algunas legislaciones involucran al estupro
dentro de la violación. Con lo que siguen el principio de absoluta
inviolabilidad de las mujeres jóvenes.
b)
DD
Otras legislaciones, como las de tradición ibérica, y la nuestra entre
ellas, consagran el principio denominado anteriormente, pero
extendiendo “su protección para aquellas mujeres ya núbiles pero
jóvenes, de vida sexual recatada, por la obtención del ayuntamiento
sexual, erigiéndose así al estupro en delito independiente, de
sustantividad propia” [González de la Vega, 1981: 359] diferente de la
LA
634
OM
de la mujer se comprendía tanto el adulterium como el stuprum. Según el
Derecho romano, comete estupro el que fuera de matrimonio tiene acceso
con mujer de buenas costumbres; el adulterio se cometía con mujer casa; el
estupro con una viuda, con una virgen o una niña. En el Derecho Canónico,
el estupro es el comercio carnal con una virgen o viuda que viva
honestamente. En el Derecho Español de las Partidas, se consideraba que
cometían estupro
.C
“a los que yacen con mujeres de orden (religiosa) o con
viudas que vivan honestamente en sus casas, o con vírgenes por
halago o engaño, sin hacerles fuerza”.
DD
El antecedente de la legislación guatemalteca de 1936, es el Código
Español, y de la legislación actual, según dice, el Código Penal Tipo para
Latinoamérica. Al referirse al delito, en la legislación actual se sustituyen los
términos estupro por acceso carnal; y, mujer honesta del código vigente, por
doncella, no siendo muy clara la situación en cuanto al último vocablo, pues
LA
4. CLASES
635
OM
Código Penal.
Del análisis de los artículos 176 y 177 que contienen el concepto legal
del delito, podemos extraer los siguientes elementos:
.C
a) Acceso carnal;
636
etc. En los casos en que el acto deja huella física, como cuando da por
resultado la desfloración o cuando haya producido el embarazo, si es
suficiente el informe médico, aunque no es suficiente prueba para determinar
OM
la responsabilidad. El solo informe sobre la virginidad, resulta insuficiente,
pues el código no requiere que haya existido “doncellez” como el anterior
sino que simplemente que la víctima sea honesta.
Por otra parte, hay que señalar, como lo hace el maestro González de
la Vega [González de la Vega, 1981: 373] que hay mujeres que en el
momento del reconocimiento pericial presentan íntegros los signos
.C
anatómicos de la virginidad, es decir, que pudieron sufrir el estupro sin
ruptura del himen, por alguna razón anatómica, en cambio, otras pudieran
presentar dicha ruptura no necesariamente consecutivamente a razones
eróticas sino por razones congénitas, traumatismos o accidentes.
DD
5.2. SEGUNDO ELEMENTO
637
OM
5.4. CUARTO ELEMENTO
.C
segunda forma legal se refiere fundamentalmente a una alteración, de la
verdad que produzca en la mujer error, confusión o equivocación, por la que
accede a la pretensión erótica. El elemento material del hecho es que haya
cualquier engaño o promesa falsa de matrimonio. Los otros tipos de engaño
DD
aparte de la promesa falsa de matrimonio según Cuello Calón, son como el
caso del hombre casado que vence la resistencia de una menor
persuadiéndola de que es divorciado, o el de que tiene relaciones amorosas
públicas con una menor, relaciones consentidas por la familia pues el sujeto
activo ha hecho ver, sin decirlo expresamente, que el propósito de las
relaciones es el de un futuro matrimonio. Y aparece un tercer caso en el
LA
artículo 178 del Código Penal, con el epígrafe de Estupro Agravado, que es
realmente lo que en doctrina se conoce como estupro doméstico, que se da
cuando el autor es pariente dentro de los grados de ley, de l estuprada, o
encargado de su educación, custodia o guarda.
FI
Capítulo III
638
ABUSOS DESHONESTOS
1. CONCEPTO
OM
a) Legal. Nuestra ley refiere en el artículo 179 que comete abuso
deshonesto quien empleando los medios o valiéndose de las
condiciones indicadas en los artículos 173, 174 y 175 realiza en
persona de su mismo o diferente sexo, actos sexuales distintos del
acceso carnal.
.C
b) De acuerdo con la doctrina general sobre este delito, en término
generales se comete abuso deshonesto mediante los actos corporales
de lubricidad, distintos de la relación sexual y que no tienden
directamente a ella, cualquiera que sea el sexo de sus protagonistas
DD activos o pasivos.
2. MODALIDADES O FORMAS
DE LOS ABUSOS DESHONESTOS
639
OM
b) Abuso deshonesto que podríamos llamar doméstico, cuando el autor
sea pariente legal de la víctima, o encargado de su educación, custodia
o guarda.
.C
violentos.
640
OM
.C
DD
LA
FI
Capítulo IV
641
RAPTO
OM
1. BREVE HISTORIA
.C
fenómeno social y parte de la ceremonia de los matrimonios; ”ofrece
un testimonio muy elocuente de ello, el caso tan conocido del rapto
de las Sabinas, llevado a cabo por los fundadores de Roma”.
[González de la Vega, 1981: 411].
DD
b) Época de la sanción rigurosa para el rapto. ”El Derecho Penal en
sus comienzos fue siempre de una severidad singular; el espíritu de
Dracón domina la orientación de todas las legislaciones primitivas”
[González de la Vega, 1981: 411], y en el caso de rapto no fue una
excepción. Siempre hablando de la Roma primitiva cuando el rapto
LA
2. CONCEPTO
642
OM
1º. Rapto propio. Quien con propósitos sexuales sustrajere o
retuviere a una mujer, sin su voluntad o empleando violencia
o engaño.
.C
consentimiento.
643
OM
3.1. UNA ACCIÓN DE APODERAMIENTO DE LA MUJER,
CONSISTE EN SUSTRAERLA O RETENERLA
.C
implica una movilización de la mujer, movilización que debe dar por
resultado la segregación de la mujer de sus condiciones familiares u
ordinarias de vida para ponerla bajo la potestad del actor, de manera que no
comete tal delito, el hombre que, por ejemplo, arrastra a la mujer de un
DD
cuarto a otro de la casa, con el propósito de forzarla sexualmente, pues no la
ha privado de ambiente ni ha tenido ánimo de conservarla a su lado
[González de la Vega, 1981: 414]. En cuanto a la retención, ésta supone que
la mujer se encuentra en un ámbito diferente y sea diferente a sus
condiciones familiares ordinarias y se le mantenga en él durante un tiempo
más o menos determinado.
LA
a) Violencia;
b) Engaño;
c) Seducción.
644
OM
de la violación: la fuerza material aplicada sobre la ofendida que la obliga a
trasladarse o permanecer en donde se encuentra el raptor. La moral se refiere
a la intimidación de tipo psicológico que causa temor a la mujer.
.C
encuentra algún familiar que le llama por motivos apremiantes y luego no
puede retirarse de él).
645
OM
ello es también lo que diferencia este delito en el que se aprecia un ataque a la
libertad, pero es predominante su ataque a la libertad sexual, lo que lo
diferencia de otros como el plagio o secuestro (artículo 201) y las detenciones
ilegales (artículo 203).
.C
lo mismo en el caso de desaparición o muerte de la raptada.
5. CONCURSO IDEAL
LA
que sostiene que existe un concurso formal de infracciones ya que los delitos
que pueden surgir no son iguales.
Capítulo V
646
CORRUPCIÓN DE MENORES
1. CONCEPTO
OM
Como su nombre lo indica, en este delito, solamente pueden ser
sujeto pasivo los menores de edad; según nuestra ley, consiste (artículo 188)
en promover, facilitar o favorecer la prostitución o la corrupción sexual del
menor de edad, aunque la víctima consienta en participar en actos sexuales o
verlos ejecutar.
.C
2. ELEMENTOS
b) La edad del sujeto pasivo. Que sea un menor de edad, esto es, que no
haya cumplido los dieciocho años. Si es mayor de edad, puede darse
el delito previsto en el artículo 191 del Código Penal.
647
OM
se promuevan o faciliten tales actos.
3. MODALIDADES
.C
licitud, para inducir o dar lugar a la prostitución o corrupción de menor de
edad.
DD
LA
FI
Capítulo VI
648
OM
1. CONCEPTO DE PUDOR
.C
“El pudor, individual es un sentimiento adquirido en el curso
de la vida humana y que puede desaparecer total o parcialmente
después de formado, consistente en la ocultación y vergüenza de los
órganos sexuales, de sus atributos, y en general, de todo lo que
DD representa una actividad lúbrica... no es sino a través de la censura, de
la educación y de la imitación como en los niños se va formando el
sentimiento de vergüenza acerca de los sexual” [González de la Vega,
1981: 354].
649
OM
3. PROXENETISMO
3.1. CONCEPTO
Comete este delito quien con ánimo de lucro o para satisfacer deseos
.C
ajenos, promoviere, facilitare o favoreciere la prostitución, sin distinción de
sexo. El lenocinio, celestinajes o alcahuetería, nombres con que se ha
conocido esta infracción a través del tiempo, tiene los siguientes,
3.2.
DD
ELEMENTOS
a) El sujeto activo del delito puede ser cualquiera, así como sujeto
pasivo, no importa el sexo pues así lo indica expresamente nuestra
ley, de manera que puede darse la prostitución masculina.
LA
3.3. CLASES
650
OM
193).
4.1. Elementos
.C
activo participe de los beneficios que produzcan al pasivo, el ejercicio
de la prostitución.
651
OM
Tales acciones han de ser ejecutadas en sitio público (lugar público) o
lugar abierto al público. En relación con lo ya explicado cuando hablamos
del pudor, no es difícil comprende que en otras legislaciones estas acciones
sean denominadas como ultrajes a la moral pública (como en la mexicana,
por ejemplo).
.C
7. PUBLICACIONES Y ESPECTÁCULOS OBSCENOS
Capítulo VII
652
DISPOSICIONES COMUNES A
LOS DELITOS SEXUALES
OM
1. LA ACCIÓN PENAL
.C
o no tiene representante legal, entonces el hecho será perseguido por acción
pública (artículo 197).
2.
DD INHABILITACIONES
3. AUTORES Y CÓMPLICES
FI
653
OM
Ministerio Público.
.C
DD
LA
FI
654
OM
.C
DD
LA
FI
655
Título IV
DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Y LA SEGURIDAD DE LA PERSONA
OM
(Artículos 201 al 255 del Código Penal)
.C
Se desarrollan aquí los artículos 3º., 4º, y 5º. Constitucionales. El 3º en
cuanto el Estado garantiza y protege la seguridad de la persona. El 4º. En
cuanto se refiere a la igualdad de todos los seres en nuestro país y su libertad.
Y el 5. en cuanto a que toda persona tiene permitido hacer lo que la ley no le
DD
prohibe, consecuentemente no está obligada a acatar órdenes que no estén
basadas en ley, y es en consecuencia de la obediencia basada en la ley que
puede alegarse eventualmente la obediencia debida a que hicimos alusión en
nuestra Parte General.
LA
656
Capítulo I
DELITOS CONTRA
LA LIBERTAD INDIVIDUAL
OM
1. CONCEPTO SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD INDIVIDUAL
.C
González de la Vega, 1983), en sentido amplio, todos los delitos pueden
considerarse como lesivos de la libertad individual, porque en la mayoría de
los delitos, la contradicción de la voluntad de quien sufre el daño es elemento
ya sea principal o accesorio de los mismos. En lo referente a los delitos que
DD
atentan contra la libertad individual, e hecho delictivo se da cuando la
voluntad del individuo, es objeto de la lesión.
2. PLAGIO O SECUESTRO
FI
657
OM
b) Al indicarse en el Código: “otro propósito ilícito de igual o análoga
entidad”,32 nada claro se dice al juzgador para un concreto, y
eventualmente puede conducir a la creación de rupturas penales por
analogía.
2.1. ELEMENTOS
.C
2.1.1. Elemento material
a) Lograr rescate;
b) Lograr canje;
FI
entenderemos, que con ella la ley se refiere al rescate de dinero que se pague
a cambio de la libertad de una persona.
658
OM
requerir una determinada cantidad de tiempo, es posible la tentativa de
plagio, y por la misma razón lo colocamos dentro de los denominados delitos
permanentes o de efectos permanentes.
3. SOMETIMIENTO A SERVIDUMBRE
.C
3.1. CONCEPTO
4. DETENCIONES ILEGALES
para dos tipos diferentes. En efecto, en los artículos 203 y 205, el epígrafe de
ambos hace parecer que pudiera existir alguna igualdad; sin embargo, los
hechos descritos son diferentes.
4.1. CONCEPTO
659
OM
flagrante.
.C
b) Elemento interno. Consiste en la intención de privar de la libertad al
sujeto pasivo.
DD
Éste es un delito doloso y de carácter permanente. Es autor del
mismo, quien mediante su actuación directa priva al pasivo de su libertad. El
sujeto activo debe ser siempre un particular. Nuestra ley considera también
autor del hecho (artículo 203) a quien proporciona lugar para la ejecución del
delito.
LA
En relación con los delitos de los artículos 201 y 203 del Código
Penal, existen circunstancias agravantes específicas, consistentes en el
FI
660
OM
f) Si la víctima resulta afectada mentalmente en forma temporal o
definitiva.
5. APREHENSIÓN LEGAL
.C
casos permitidos por la ley, aprehende a una persona para presentarla a la
autoridad. También es una variedad de la privación ilegal de la libertad,
solamente que exige un elemento interno o propósito determinado: la
presentación de la persona aprehendida a la autoridad, sin estar autorizado
DD
previamente por la autoridad. Los casos a que se refiere la ley, permitidos por
ella para aprehender personas, se refiere al auxilio que los particulares han de
prestar, la conducción de personas y eventualmente en los casos de delito
flagrante a que se refiere el artículo 257 del Código Procesal Penal.
LA
661
OM
Internacional el hecho consiste, en que a menudo alguien es secuestrado por
agentes aparentemente no oficiales (o desde un comienzo no ha quedado
claro quien aprehendió al secuestrado); cuando los familiares se acercan a las
autoridades, éstas niegan la detención y rehúsan investigar o proporcionar
cualquier información.
.C
7. DELITO DE TORTURA
662
Capítulo II
ALLANAMIENTO DE MORADA
(Art. 206)
OM
1. BREVE HISTORIA
.C
el Fuero Juzgo se castigó a que entrare por fuerza en casa ajena sin causar
daño. Posteriormente se consideró integrado, no solo por el hecho de entrar
en morada ajena sino por mantenerse o permanecer en ella contra la
voluntad del morador, que es la forma actualmente aceptada por nuestra
DD
legislación (artículo 206).
663
OM
el propietario del lugar o casa.
3. CONCEPTO
.C
clandestinamente o con engaño entrare en morada ajena o en sus
dependencias o permaneciere en ellas.
4.
DD
CLASES
Del contenido del texto legal, aparecen las siguientes clases (hipótesis
del allanamiento):
5. ELEMENTOS
5.1. Material
664
OM
Es importante señalar que como e allanamiento constituye elemento
esencial del hurto agravado, al tenor de lo estipulado en el inciso 3º. Del
artículo 247 del Código Penal, no puede ser apreciado como delito
concurrente, para no sancionarse dos veces el mismo hecho. La materialidad
pues, consiste en entrar efectivamente en la morada ajena, siendo indiferente
que se emplee o no violencia, armas, más de dos personas o simulación de
.C
autoridad ajena, puesto que tales circunstancias agravan la pena impuesta al
delito (artículo 207).
665
OM
tengan los que allí ejercen su industria no deben considerarse accesibles al
público, aún cuando dichas casas estuvieren abiertas. Parte integrante del
elemento material, es penetrar contra la voluntad del morador. En el
allanamiento activo la voluntad contraria del morador puede ser expresa o
tácita, es decir, que la voluntad contraria del morador puede ser expresa o
tácita, es decir, que la voluntad de no dejar entrar a un extraño en morada
puede constar, o presumirse que la persona moradora no dio su
.C
consentimiento y que en consecuencia la entrada tuvo lugar contra su
voluntad. Pueden establecerse en consecuencia, varios tipos de entrada a
morada ajena contra la voluntad del morador, siendo tales:
a)
DD
La realizada en presencia del morador, contra su voluntad;
666
6. ALLANAMIENTO PASIVO
OM
omisión, los elementos son:
.C
ser expresa tácita.
667
Capítulo III
DE LA SUSTRACCIÓN DE MENORES
OM
1. HISTORIA
.C
las partidas... con trabajo perpetuo en las mismas del rey”.
2. LEGISLACIÓN GUATEMALTECA
LA
668
de edad o un incapaz del poder de sus padres, tutor o persona encargada del
mismo, así como de quien lo tuviere contra la voluntad de éstos (artículos
209). En cuanto a la sustracción impropia la ley se refiere a una omisión, ya
OM
que consiste en la no presentación del menor no indicando la edad, pero es
de suponer que se refiere a las edades indicadas en el artículo 209, o sea,
menor de 12; mayor de 12 pero menor de 18 año. Menciona la ley en el
artículo 211, el hecho de que habiendo desaparecido el sustraído no se
probare por los responsables el paradero de la víctima o que su muerte o
desaparición se debió a causas ajenas a la sustracción. También se refiere a la
inducción al abandono del hogar ( artículo 212), cuyo nombre indica su
.C
contenido, y que se refiere al menor de edad pero mayor de diez años, y
finalmente a la entrega indebida de un menor encontrándose a cargo de la
crianza o educación de un menor de edad, dándolo a un establecimiento
público o a otra persona sin la anuncia de quien lo ha confiado.
DD
3. LEGISLACIÓN COMPARADA
669
OM
de persona que lo tenga bajo su poder. Así también la sustracción propia
comprende dos modalidades; la primera, sustraer al menor; y la segunda,
retenerlo contra la voluntad de las personas encargadas legalmente del
menor. El hecho material del delito está integrado por sacar al menor de la
esfera de la potestad de quien lo tenga a su cargo legalmente, ya sea con una
acción de sustraer o de retener. La esencia del delito es el alejamiento del
menor del poder de quien lo tenga legalmente. El elemento subjetivo está
.C
constituido por la voluntad de sustraer a un niño de la edad fijada por la
ley.
4.3.
DD
SUSTRACCIÓN IMPROPIA (Art. 210)
670
OM
la crianza o educación de un menor lo entregare a un establecimiento público
o a otra persona, sin la anuncia de quien se lo hubiere confiado. El sujeto
activo, como el pasivo, son determinados; el primero es quien tiene a su
cargo al menor; y el segundo, el mismo menor mencionado.
.C
DD
LA
FI
671
Capítulo IV
DE LAS COACCIONES Y AMENAZAS
OM
1. HISTORIA
.C
XVII. Estos delitos fueron reglamentados especialmente por la Lex
Julia de vi publica y por la Lex Julia de vi privata. Ésta penaba el tomarse
la justicia por su mano en vez de recurrir al ordo iudiciorum y otros
casos de violento ejercicio del propio derecho. En nuestro antiguo
DD
derecho ya penan hechos caracterizados por el empleo ilícito de la
violencia para imponer la ejecución de determinados hechos”,
2. LEGISLACIÓN GUATEMALTECA
los siguientes casos: el que sin estar legítimamente autorizado impida a otro
hacer lo que la ley no prohibe, o le compela a efectuar o consentir lo que no
quiera, sea justo o injusto, valiéndose al efecto de alguna violencia, fuerza o
intimidación (artículo 383), así como al que con violencia se apoderare de
una cosa perteneciente a su deudor para hacer pago con ella.
672
OM
3. CLASES
.C
precisarla a que diga o ejecute alguna cosa (Enciclopedia Jurídica Omeba).
En ese sentido, coacción es fuerza o violencia que obra sobre el ánimo de
una persona, y por lo tanto sobre la libertad del hombre pudiendo ser de dos
clases: Física (vis absoluta) y Moral o intimidación (vis impulsiva). Las
DD
legislaciones así como la etimología y el origen histórico de la palabra hacen
que en rigor se observe que coacción es más que todo referida a la violencia
moral, de acuerdo con nuestra ley, la coacción puede realizarse en cualquier
forma, ya sea física o moral. Nuestra ley, sigue el patrón español de
considerar tales hechos como delitos, considerándolo además como exento
de responsabilidad por falta de culpabilidad a quien ejecute el hecho
LA
673
4. ELEMENTOS
OM
En cuanto al elemento material podemos agregar a lo ya dicho, que
comete este delito quien sin estar legítimamente autorizado y mediante
procedimiento violento o intimidatorio, completa a otro o lo obliga para que
haga o deje de hacer lo que la ley no le prohibe, efectúe o consienta lo que no
quiere o tolere que otra persona lo haga, sea justo o no.
.C
El delito de coacción lesiona la facultad de todo individuo de
determinarse y actuar por sus propios motivos, por tal razón, el bien jurídico
que lesiona con su realización es la libertad y seguridad de la persona. Dentro
de tal evento podemos distinguir:
DD
a) Se realiza el acto de compeler u obligar a otro, mediante
procedimiento violento o intimidatorio o en cualquier otra forma a
hacer lo que la ley no le prohibe, efectúe o consienta lo que no quiere
o que tolere que otra persona lo haga, es decir, y en términos
LA
674
OM
influir en el ánimo de la persona en forma violenta para obligarla a realizar
actos contra su voluntad.
.C
legislaciones, no se considera como un delito aparte, sino formando el iter de
otras incriminaciones. Puede por consiguiente, darse en concurso con las
otras violaciones con que pueda interpretarse, y en tal sentido, somos de
opinión que queda formando parte del nuevo hecho, por ejemplo, el caso de
DD
quien para robar coacciona, puesto que la violencia requerida para el robo se
está efectuando a través de la coacción.
6. CASO
LA
7. AMENAZAS
675
OM
[Cuello Calón, 1971: 719].
.C
honra o propiedad, un mal que constituya delito”, imponiéndose las penas en
relación con que si la amenaza era condicionada, si se hizo por escrito o por
medio de emisario o si no fue condicional. Así mismo se hizo referencia a la
penalización de las amenazas no constitutivas de delito (artículo 281).
DD
En la legislación actual, se ha sintetizado un tanto el concepto de la
anterior, indicándose que comete este delito (Artículo 215) “Quien
amenazare a otro con causar al mismo o a sus parientes dentro de los grados
de ley, en su persona, honra o propiedad un mal que constituya o no delito”.
LA
676
OM
amenaza. En esa virtud, debemos entender puesto que tal es el acuerdo de la
doctrina, que la amenaza consiste en el anuncio que se hace de un mal que
puede ser o no delito.
.C
le va a causar un mal, con el propósito de infundirle miedo; es
anunciarle que se le va a causar un mal dependiente de la voluntad de
quien se lo anuncia. Puede ser verbal o por escrito. Lo fundamental
es que el anuncio pueda perturbar la tranquilidad del amenazado y
DD causarle alarma o temor.
anuncia sea para uno, puede admitirse el mal anunciado para una
extraño, siempre que sea de los indicados en la ley.
677
Capítulo V
DE LA VIOLACIÓN
Y REVELACIÓN DE SECRETOS
OM
1. HISTORIA
.C
revelación por estos de los secretos que les hubieren sido confiados.
2. LEGISLACIÓN NACIONAL
DD
En el Código Penal anterior, estos delitos se encontraban en el Título
de los Delitos contra la seguridad y libertad, en el párrafo de los delitos de
Descubrimiento y revelación de secretos, siguiendo el antecedente español.
Las modalidades aceptadas por dicho código eran las siguientes:
LA
678
OM
a) Violación de correspondencia y papeles privados.
d) Publicidad indebida.
.C
e) Revelación de secreto profesional.
3.
DD LEGISLACIÓN COMPARADA
679
OM
La violación de correspondencia propiamente, al manifestar “El que
indebidamente abra alguna carta, telegrama o pliego cerrado que no se le
haya dirigido, o que indebidamente lo tome para conocer su contenido,
aunque no esté cerrado, perteneciendo a otro” (artículo 187 Código Penal de
la República de Venezuela).
.C
Se refiere también a la supresión de correspondencia:
680
OM
4.1. VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA Y PAPELES
PRIVADOS (ART. 217)
.C
intención de descubrir los secretos de otro, o simplemente abrir de propósito
la correspondencia.
DD
4.1.1. Sujetos
681
OM
4.2.1. Elemento material
.C
que se refiere el artículo 221, al hacer excepciones a la aplicación de la
referida ley. Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. El
sujeto pasivo es la persona a quien pertenecen los documentos
sustraídos, no siendo necesario para la realización material, que
DD
dichos documentos estén cerrados.
682
OM
Cualquier persona puede ser sujeto activo del hecho; y el sujeto
pasivo tendrá que ser quien sea propietario o tenedor legal de las
comunicaciones ya indicadas. El elemento interno esta constituido por la
conciencia y voluntad de valerse de los medios fraudulentos ya referidos para
realizar el hecho.
.C
Este hecho se realiza materialmente, por quien hallándose
legítimamente en posesión de correspondencia, papeles, grabaciones o
fotografías no destinadas a la publicidad y los hiciere públicos sin
DD
autorización, si el hecho causa o pudiera causar perjuicio. Tenemos entonces
que el sujeto activo es quien se halla legítimamente en posesión de tales
documentos, y que los hace públicos si la debida autorización, significándose
con esto, que no solamente debe contar con autorización, sino con la debida
autorización, o sea que debe autorizarse por la persona propietaria de la
correspondencia, papeles, grabaciones o fotografías relacionadas. Parte
LA
683
OM
jurídicas; así la española lo incluye dentro de los delitos de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus cargos. La legislación mexicana dentro del
título específico de revelación de secretos; y la venezolana, dentro de los
delitos contra la inviolabilidad del secreto, parte de los delitos contra la
libertad.
.C
provecho propio o ajeno un secreto del que se ha enterado por razón de su
estado, oficio o empleo, profesión o arte, si con ello ocasiona o puede
ocasionar perjuicio. De manera que el sujeto activo es siempre la persona que
revele el secreto en las condiciones indicadas, siendo tal persona del estado,
DD
profesión, empleo, oficio o arte de los relacionados en al ley.
684
OM
conciencia... El abogado tiene derecho de rehusarse a declarar y de su
derecho al silencio él es el único juez y el único guardián. Ninguna
sentencia, ningún decreto de un magistrado, pueden obligarlo a
declarar cuando simplemente afirma que rehúsa, obligado por el
secreto. En esta invulnerabilidad de nuestra decisión, en el haber
dejado únicamente a merced de nuestra conciencia el derecho de
hablar o de callar, está precisamente el principal título nobiliario de
.C
nuestra profesión”. [Carrancá y Trujillo, 1980].
DD
LA
FI
685
Capítulo VI
DE LOS DELITOS CONTRA LA
LIBERTAD DE CULTOS Y EL
OM
SENTIMIENTO RELIGIOSO
.C
En el Código Penal español, se han colocado estos delitos dentro de
las infracciones de tipo administrativo y sanitario aunque al decir de Cuello
Clón, su lugar adecuado se halla entre los delitos de carácter religioso (Cuello
Calón, 1971: 345-346). Este criterio es el que inspira gran número de
DD
códigos, el de Italia, donde se incluyen en el titulo de “Delitos contra los
sentimientos religiosos y la piedad de los difuntos”; Alemania entre los
“Delitos contra la libertad de cultos y el sentimiento religioso”; Venezuela,
entre los delitos contra “la libertad de cultos”; el Código español de 1859
también incluía la profanación de cadáveres entre los delitos religiosos.
LA
c) Ejecutar actos con ofensa del culto, ejecutar actos con ofensa de los
objetos destinados al culto.
686
OM
desperfeccionamiento de las cosas destinadas al culto.
.C
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona; sujeto pasivo lo
serán los seguidores del culto de que se trate. Elemento interno del delito es
la intención de ofender la libertad de cultos, o específicamente el culto que
DD
esté practicando.
restos.
687
Capitulo VII
DELITOS DE INSEMINACIÓN
OM
1. INSEMINACIÓN FORZOSA (Art. 225ª)
.C
prisión de tres a diez años e inhabilitación especial de diez a veinte años.
pactadas para realizar una inseminación artificial. En este caso se dan dos
alternativas:
688
OM
3. EXPERIMENTACIÓN (Art. 225C)
.C
DD
LA
FI
689
Título V
DE LOS DELITOS CONTRA EL ÓRDEN JURÍDICO
FAMILIAR Y CONTRA EL ESTADO CIVIL
OM
Capítulo I
CELEBRACIÓN DE
MATRIMONIOS ILEGALES
.C
1. MATRIMONIO ILEGAL
495
2. LEGISLACIÓN COMPARADA
OM
“Quien estando unido con una persona en matrimonio no disuelto ni
declarado nulo contraiga otro matrimonio con las formalidades
legales” (citado por Raúl Carrancá y Trujillo, 1980: 592-593).
.C
“Cualquiera que estando casado válidamente, haya contraído otro
matrimonio, o que no estándolo hubiere contraído, a sabiendas,
matrimonio, con persona casada legítimamente...” (Artículo 402).
DD
En la legislación mexicana este delito se encuentra en el rubro de los
delitos contra el estado civil y bigamia; en tanto que en la venezolana se
encuentra dentro de los Delitos contra las buenas costumbres y el buen
orden de las familias.
LA
496
OM
Trujillo, 1980: 592].
.C
eficacia jurídica, sino el cónyuge del matrimonio posterior, siempre
que lo haya contraido de buena fe..." (Cuello Calón, 1971: 719).
497
OM
vínculo conyugal anterior.
.C
a) Contraer matrimonio sabiendo que existe un impedimento que causa
su nulidad absoluta,
b)
DD
Contraer matrimonio sabiendo que existe tal impedimento y ocultar
esta circunstancia al otro contrayente. O sea, que lo comete quien
contrae matrimonio sabiendo que existe impedimento que cause
nulidad absoluta, y lo manifiesta al contrayente, quien en caso de
realizarlo estaría siendo coautor del hecho, o bien, que se oculte tal
circunstancia al otro contrayente.
LA
coacción;
498
OM
que existe una de las circunstancias que causa la nulidad del matrimonio, ya
señaladas.
.C
4. SIMULACIÓN DE MATRIMONIO (Art. 228)
499
OM
El hecho material del delito lo puede cometer la mujer en las
siguientes circunstancias:
.C
declarado nulo, si contrajere nuevas nupcias antes de que hubiere
transcurrido el plazo señalado en el Código Civil.
500
según lo dispone el tenor de la ley, puede concurrir con otros; por ejemplo:
usurpación de calidad pues únicamente están autorizados a celebrar el
matrimonio los alcaldes municipales, los concejales, el notario o el ministro
OM
de cualquier culto que tenga esa facultad otorgada por la autoridad
administrativa correspondiente.
.C
que lo contraigan sus hijos o descendientes con dicha persona, siempre que
el padre de ésta no lo haya autorizado.
DD
LA
FI
501
Capítulo III
DEL INCESTO
OM
1. HISTORIA
.C
sin cintura como si fuera indecoroso contraer matrimonio repugnante al
orden de la naturaleza. Según Cuello Calón,
502
2. LEGISLACIÓN COMPARADA
OM
estupro el cometido con hermana o descendiente, pero no está regulado con
el nombre de incesto. La legislación mexicana hace referencia al delito,
denominándolo incesto, indicando que se refiere a los ascendientes que
tengan relaciones sexuales con sus descendientes, refiriéndose también al
incesto entre hermanos Su regulación aparece entre los delitos sexuales por
las razones que ya se indicaron en cuanto al adulterio. En la legislación penal
de Venezuela, la acción a que nos referimos se encuentra en el título de los
.C
delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias,
indicándose:
3. NUESTRA LEGISLACIÓN
LA
503
OM
De tal manera que este concepto, tiende a proteger la exogamia (la
rigurosa interdicción sexual entre parientes muy próximos), máximo y
universal principio ético y jurídico que regula la comunidad humana en
materia sexual, se traduce en una condena o un estigma de carácter penal,
por la multimilenaria y desorden y posiblemente productora de procesos
.C
hereditarios degenerativos y taras.
504
OM
1º. Relaciones sexuales. La palabra yacer, es tomada aquí en tal
sentido. La relación sexual o coito es aquí el elemento fundamental.
.C
Sujeto pasivo es el partícipe ignorante de la relación parental indicada.
El elemento interno o psicológico es el reconocimiento del
parentesco a que ya aludimos de parte de la persona que realiza el
acto, y la voluntad de realizarlo pese a dicho conocimiento. Este
DD hecho puede eventualmente concurrir con el de violación y/o el
adulterio.
LA
FI
505
Capítulo IV
DE LOS DELITOS
CONTRA EL ESTADO CIVIL
OM
En estos casos, y basándonos en la redacción legal, se trata de
incriminaciones en que el bien jurídico tutelado es el estado civil, con lo cual
podría interpretarse latu sensu, que en los demás capítulos analizados y los
posteriores, hay incidencia como bien jurídico protegido tanto del orden
jurídico de las familias como del estado civil.
.C
1. HISTORIA
DD
“En el Derecho Romano, la suposición de parto se penó como
crimen falso. En el mismo criterio se inspiraron las Partidas... que
después de describir minuciosamente la suposición de parto declaran
que es gran falsedad”. Pero nuestras antiguas leyes no se ocuparon de
otros atentados contra el estado civil hasta que el Código de 1822
penó además de este delito... la sustitución de un niño por otro y su
LA
2. LEGISLACIÓN NACIONAL
FI
“La mujer que fingiere parto o embarazo para obtener para sí o para
el supuesto hijo, derechos que no le correspondan, e igualmente
quien inscribiere o hiciere inscribir en el Registro Civil, un nacimiento
inexistente”.
506
3. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS
OM
nuestra ley, consiste en dos tipos de actividad material:
.C
En el primer caso, el sujeto activo está determinado en la ley; en el
segundo caso, puede ser cualquiera. En cuanto al sujeto pasivo, tendrá que
ser, según los casos, tanto el niño que se suponga nacido, como sus
DD
verdaderos parientes legales. Este hecho lo comete, según Cuello Calón, “la
mujer que simula hallarse en estado de embarazo finge el parto y presente
como fruto de él una criatura que no es suya”.
507
OM
4. USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL
.C
estado civil de otra persona.
5. SUPOSICIÓN DE PARTO
DD
En el artículo 238 aparece la figura copiada de la denominada
Suposición de parto en el Código Penal Español, solamente que con
redacción distinta. Sujeto activo, pensamos, contrariamente a lo que nuestra
ley, aquella que finge el embarazo, es decir, fingir la preñez o que nación un
niño y lo comete la mujer que finge hallarse en estado de embarazo,
LA
508
OM
activo puede ser cualquiera, y pasivo, es el niño sustituido, el niño cuyo
estado civil ha sido alterado por la sustitución es el sujeto pasivo, aunque no
sufra un daño material. El hecho material es poner o colocar un niño en
lugar de otro nacido de distinta madre, mediante la sustitución se introduce a
un niño en familia que no es la suya y se le atribuyen nombre, situación y
derechos que no le pertenecen. El elemento subjetivo está integrado por la
conciencia de sustituir un niño por otro y de que tal sustitución modificará su
.C
estado civil. Se consuma cuando tiene lugar la sustitución material de un niño
por otro.
7.
DD ALTERACIÓN DE ESTADO CIVIL
509
Capítulo V
DEL INCUMPLIMIENTO DE DEBERES
OM
1. CONCEPTO
.C
mantenga, es indispensable que haya una respuesta económica, o sea, que los
padres puedan responder exactamente por los hijos; esto implica un ingreso
económico sin el cual no es posible que haya ninguna clase de perspectiva
social. Ese ingreso implica que el padre y la madre deben salir a trabajar; esta
DD
necesidad se acentúan en la familia proletaria y se presenta algunas veces en
la familia burguesa. Tal situación impera mientras no se cambien las bases de
la organización social; eventualmente tendrá que existir un reajuste, por lo
menos de las condiciones sociales, de las relaciones de los dueños de los
medios de producción y los dueños de la fuerza de trabajo. En nuestro país
hay un desarreglo socioeconómico, por medio del cual aparecen este tipo de
LA
delitos, que son, según pensamos, creación legislativa porque si la gran masa
popular soporta una servidumbre, está condenada a la miseria, a la
desocupación, cómo puede pedirse entonces, a un pueblo generalmente
desempleado que cumpla con obligación que en parte se crean por esos
desajustes económicos ajenos a la intrínseca naturaleza humana.
FI
510
OM
en virtud de sentencia firma o de convenio en documento público o
auténtico, se negare a cumplir con tal obligación después de ser legalmente
requerido. Dicho precepto pasó al Código actual, que ya sabemos es de
fuerte inspiración positiva y consecuentemente de gran contenido
reaccionario, en el cual se indica:
.C
en virtud de sentencia firme o de convenio que conste en documento
público o auténtico, se negare a cumplir con tal obligación después de
ser legalmente requerido, será sancionado con prisión de seis meses a
dos años, salvo que probare no tener posibilidades económicas para
DD el cumplimiento de su obligación. El autor no quedará eximido de
responsabilidad penal, por el hecho de que otra persona lo hubiere
prestado”.
2. DERECHO COMPARADO
LA
511
OM
b) La negación, cuando el Ministro ejecutor, en cumplimiento a la orden
del juez para que proceda a cobrar o ejecutar la sentencia, hace el
requerimiento respectivo y el obligado no paga la suma, entonces el
alimentista o su representante, la madre generalmente, el que solicita
la certificación de lo actuado al juzgado del orden criminal par que se
inicie el proceso respectivo. Cabe aquí llamar la atención nuevamente
de que el hecho mencionado realmente debe llamar a la meditación
.C
serena de quienes estudiamos Derecho. Si una de las finalidades de
éste es dar a cada quien lo suyo, realmente no se está cumpliendo con
ella. A través de la experiencia hemos notado que quienes incumplen
esta obligación no lo hacen dolosamente en el sentido penal de la
DD
palabra. No hay una voluntad de infringir la norma que constituirá el
dolo, lo que existe materialmente es la imposibilidad, en casi todos
los casos, de pagar una obligación que la ley ha impuesto, sin tomar
en consideración ningún tipo de realidad; véase si no, el hecho de que
las personas con recursos económicos jamás incurren en este
“delito”, que por otra parte se afirma ser un delito de gente pobre.
LA
512
OM
a)
higiene, vestuario y medicamentación por incumplimiento de los
deberes asistenciales correspondientes, a los padres, tutores o
guardadores” [Vocabulario multilingüe, polivalente y razonado en la Protección
de menores: 13].
.C
corrección del menor, suficiente para convertirlo en un ser
inadaptado para la convivencia social, por incumplimiento de los
deberes correspondientes a los padres o a quien esté confiada su
guarda” [Vocabulario multilingüe, polivalente y razonado en la Protección de
DD menores: 13].
5.1. EXIMENTE
Título VI
DE LOS DELITOS
CONTRA EL PATRIMONIO
1. CONCEPTO
513
OM
económico de las personas, se ha cambiado por el nombre con el cual
encabezamos. Es equívoco designarle únicamente “Delitos contra la
propiedad”.
.C
puedan lesionarse algunos otros patrimoniales” [González de la Vega,
1981: 149].
Todos estos delitos, desde el punto de vista de los efectos que se causan en la
persona que resiste la acción ilícita, tienen un rasgo común, consistente en el
perjuicio patrimonial resentido precisamente por la víctima, o sea, la injusta
disminución en los bienes patrimoniales del sujeto pasivo, lo que hace
cambiar los distintos tipos, es el procedimiento que el ejecutor utiliza. Por
514
OM
PATRIMONIO SEGÚN NUESTRA LEY
b) Del robo: robo; robo agravado; robo de uso; robo de fluidos; robo
impropio.
.C
c) De las usurpaciones: usurpación; usurpación impropia; alteración de
linderos; perturbación de la posesión; usurpación de aguas.
d)
DD De la extorsión y del chantaje: extorsión; chantaje.
515
OM
.C
DD
LA
FI
Capítulo I
DEL HURTO
1. HISTORIA
516
OM
c) Hurto de bienes pertenecientes a los dioses (sacrilegium) o al Estado
(peculatus).
d) Hurto de cosechas.
.C
etc.)
f) Hurto de herencia.
DD
El hurto violento, sin quedar excluido del concepto de furtum se
consideraba como un delito de coacción. Los romanos dejaron para la
posteridad, la noción amplia del furtum, a través de la definición de Paulo:
“Furtum est contrectatio fraudulosa, lucrifaciendi causa, vel ipsius rei, vel etiam usus e jus
posesionisve”. Los elementos del Furtum, eran:
LA
d) El perjuicio.
517
OM
como apoderamiento violento.
.C
De la legislación española, el precepto pasó a la nuestra, que con
algunas variantes, fue recogida en el código anterior. Indicaba dicho código
(artículo 401).
DD
“Son reos de hurto; 1º. los que con ánimo de lucrar y sin violencia o
intimidación en las personas, ni fuerza en las cosas, toman las cosas
muebles o semovientes ajenos, sin voluntad de su dueño”.
LA
2. LEGISLACION COMPARADA
dicho código que lo comete todo el que se apodere de algún objeto mueble,
perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el
consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba (artículo 453).
518
3. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS
OM
(Artículo 246).
.C
Los elementos que se desprenden de la definición contenida en
nuestra ley son:
a)
DD El apoderamiento. Se trata aquí del hecho de “tomar la cosa”; lo
que equivale a apoderarse de ella: que el agente tome posesión
material de la misma o que la ponga bajo su control. La aprehensión,
dice González de la Vega, citando palabras de Garraud “no es una
manifestación completa de la voluntad del ladrón sino hasta que por
el desplazamiento se consuma el acto material incriminado”
LA
519
quien la tiene.
OM
sustancia corporal o material susceptible de ser aprehendida y que
tenga un valor económico. En cuanto a la referencia a mueble
encontramos en el artículo 451 del Código Civil que son bienes
muebles:
.C
menoscabo de ellos mismos ni del inmueble donde estén
colocados;
520
OM
delictiva equiparada al hurto. La expresión cosa ajena, aunque el
sujeto pasivo no sea realmente el propietario, puede ser un simple
tenedor, pero a título legal.
.C
Además del hurto ya estudiado, que podemos llamar genérico,
tenemos:
521
OM
hecho.
.C
f) Cuando el hurto fuere de objetos o dinero de viajeros y se realizare en
cualquier clase de vehículos o en estaciones, muelles, hoteles,
pensiones o casas de huéspedes. El texto legal exige: objeto, sujeto
pasivo y lugar específico.
DD
g) Cuando fuere de cosas religiosas o militares, de valor científico,
artístico, histórico o destinadas al uso u ornato públicos. En este
caso nos dice el Lic. Marco Tulio Mellini en su interesante trabajo de
tesis, estamos, cuando se trata de objetos artísticos o histórico, de
hechos contra el Patrimonio Cultural que bien merecen ser
LA
k) Hurto de uso. Comete este delito (artículo 248) quien, sin la debida
autorización tomare una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con
el solo propósito de usarla y efectuare su restitución en circunstancias
522
OM
Como puede verse, no prevalece en el hecho el propósito de
lucrar, pero sí existe el propósito de aprovecharse de la cosa,
aprovechamiento que desde luego se concreta de una u otra manera,
en el menoscabo del patrimonio del pasivo. Fundamentalmente
existe un elemento interno: el propósito de usar la cosa ajena.
.C
La culpabilidad en este delito, atenúa la gravedad del hecho en
relación con el hurto genérico, pues en el fondo la actividad es la
misma. En Centroamérica las legislaciones salvadoreña y
costarricense, contienen esta figura.
DD
l) Hurto de fluidos. Los elementos mencionados en la figura genérica
pueden ser aplicados en esta figura, siendo la diferencia, el objeto de
sustracción, que ha de ser un fluido tal como: la energía eléctrica, gas,
o cualquier otro.
LA
523
OM
.C
DD
LA
FI
Capítulo II
EL ROBO
1. CONCEPTO
524
OM
tomare cosa mueble, total o parcialmente ajena.
.C
perpetuos si se causan, heridas o contusiones, y pena de muerte
en caso de homicidio. En España, el hurto se trasforma en
robo (infracción más grave) cuando el apoderamiento se efectúa
con violencia o intimidación en las personas o empleando fuerza en
DD las cosas; ciertos extremos la penalidad será de muerte. El
código italiano distingue entre el hurto sin violencia y el con
violencia a las personas, colocando dentro de este la rapiña, la
grasazione o saltamiento y la extorsión” [González de la Vega,
1981: 203].
LA
2. ELEMENTOS Y CARACTERISTICAS
525
OM
b) Con violencia anterior, simultánea o posterior a la aprehensión.
La violencia puede considerarse tanto desde el punto de vista del
sujeto, como desde el punto de vista del objeto. Desde el primer
punto de vista se refiere tanto a violencia moral o intimidación, como
a violencia física ejercitada directamente sobre el pasivo, es decir
.C
su voluntad, compeliéndolo materialmente a hacer o dejar de hacer lo
que según su naturaleza tiene derecho a ejecutar o dejar de
ejecutar...puede consistir en simples maniobras coactivas como
amordazamiento, atadura o sujeción de la víctima o en la comisión de
DD
especiales infracciones, como golpes u otras violencias físicas”
[González de la Vega, 1981: 206].
526
OM
hecho del llamado en la doctrina y otras legislaciones (como la
mexicana) robo de inmuebles, al que nuestra ley denomina
usurpación.
.C
legalmente al pasivo éste ha de tenerla de manera legítima.
3.
DD MODALIDADES DEL ROBO
527
OM
d) Si lo efectuaren con simulación de autoridad o cuando utilizaren
disfraz. Se admite la agravación de la figura con base en que el
propósito criminal ha de abarcar la intención de simular o usar el
disfraz para cometer el hecho.
.C
cuando la violencia se ejerciere sobre sus custodios. La protección
penal en este caso, es, para los establecimientos en que se conserven
caudales por la importancia que tienen para el movimiento
económico.
DD
f) Cuando el delito se cometiere asaltando ferrocarril, buque, nave,
aeronave, automóvil u otro vehículo. Aparece aquí la referencia al
“asalto”, que en sí no es propiamente un hecho delictivo, sino como
se aprecia, parte del mismo, y aunque no hay referencia especial en
nuestra ley a su connotación, pensamos que consiste en la violencia
LA
528
OM
violencia indicadas en la ley, los fluidos a que hicimos alusión cuando
hablamos del hurto de fluidos.
.C
irregular a que se sigue la doctrina establecida en los códigos penales francés
e italiano manifestando que tales hechos se tendrán por consumados en el
momento en que el delincuente tenga el bien bajo su control después de
haber realizado la aprehensión y el desplazamiento respectivos, aún cuando
DD
lo abandonare o lo desapoderen de él (artículo 281).
529
OM
1981: 169].
.C
exclusión de pena (excusas absolutorias) las circunstancias de ser pariente
próximo o cónyuge el autor. Según señala el artículo 280 están exentos de
responsabilidad penal y sujetos únicamente a la civil por hurtos, robos con
fuerza en las cosas, estafas, apropiaciones indebidas y daños que
DD
recíprocamente se causen:
530
OM
6. LA PENALIDAD
.C
en no ser despojados y en mantener un feudalismo económico, mientras
sobre la vida de millones de seres pesan la ignorancia, la insuficiencia de
alimentos, las habitaciones malsanas, el salario exiguo, que son ambiente
necesario y básico para la mendicidad, la vagancia y por supuesto el crimen.
DD
7. LA LEY PENAL DE PROTECCIÓN AL PATRIMONIO
HISTÓRICO Y ARTISTICO DEL PAIS
Penal el artículo 255 que se refiere a que cuando en los casos de hurto y robo
el objeto material del delito sea destinado al culto, sea cosa sagrada o no, tales
como santísimo sacramento, santos óleos, santas imágenes, en bulto o en
pintura, vasos sagrados, cálices, copones, patenas, custodias corporales,
purificadores, ornamentos, vestiduras sagradas, pilas bautismales,
FI
531
OM
.C
DD
LA
FI
Capítulo III
DE LAS USURPACIONES
1. HISTORIA
532
OM
alguna doctrina también le llama robo de inmuebles.
.C
pretendiere despojar a otro de la posesión o tenencia de un bien inmueble o
de un derecho real constituido sobre el mismo; o quien ilícitamente, con
cualquier propósito invada y ocupe un bien inmueble.
DD El usurpador opera sobre el inmueble, en el sentido romano de la
palabra, roba la posesión [González de la Vega, 1981:289]; para la
materialidad del hecho debe existir violencia, engaño, abuso de confianza o
clandestinidad, y un elemento subjetivo determinado: la finalidad de
apoderamiento o aprovechamiento ilícito.
LA
3. ELEMENTOS
533
4. MODOS DE EJECUCION
OM
La reciente reforma contenida es el artículo 7 del decreto 33-96
eliminó de este artículo los modos tradicionales de ejecución de la usurpación
(violencia, engaño, clandestinidad, abuso de confianza) lo cual le resta
claridad al tipo.
.C
obligados a impedir que los hechos punibles continúen causando consecuen-
cias ulteriores procediéndose al inmediato desalojo, que hace evidente la
dedicatoria de dicha ley a las invasiones colectivas con objeto de pedir tierra y
vivienda; pero en este caso se ven involucrados otros bienes jurídicos.
DD
También se reformó el artículo 257 en el sentido de denominársele
usurpación agravada al concurrir las circunstancias de dicho artículo, como el
hecho de llevarse a cabo por más de cinco personas, que los usurpadores se
mantengan en el inmueble por más de tres días, agregándose los modos
tradicionales (violencia, engaño, etc.) hostigamiento y desorden.
LA
5. ALTERACION DE LINDERO
5.1. Elementos
534
OM
El elemento subjetivo es esencial y consistente en un dolo específico:
la voluntad de realizar la alteración con fines de apoderamiento o de
aprovechamiento ilícito en todo o en parte del inmueble.
.C
6. PERTURBACION DE LA POSESION
6.1. Elementos
b) Ejercitar violencia;
535
7. USURPACION DE AGUAS
OM
Según establece nuestro Código Penal comete este delito (artículo
260), quien, con fines de apoderamiento, de aprovechamiento ilícito o de
perjudicar a otro represare, desviare o detuviere las aguas, destruyere, total o
parcialmente, represas, canales, acequias o cualquier otro medio de retención
o conducción de las mismas, o de cualquier otra manera, estorbare o
impidiere los derechos de un tercero sobre dichas aguas.
.C
7.1. Elementos
536
OM
.C
DD
LA
FI
Capítulo IV
DE LA EXTORSION
Y DEL CHANTAJE
1. EXTORSION
1.1. CONCEPTO
Según nuestra ley penal (artículo 261) comete extorsión quien, para
537
OM
1.2. ELEMENTOS
1.2.1 Material
.C
a) Obligar a alguien empleando violencia debiendo ser la misma, previa
a la realización de los hechos.
1.2.2 Interno
1.3. NATURALEZA
538
OM
2. EL CHANTAJE
2.1. CONCEPTO
.C
nuestra. Consiste este delito en exigir a otro, dinero, recompensa o efectos,
bajo amenaza directa o encubierta de imputaciones contra su honor,
prestigio, o de violación o divulgación de secretos, en prejuicio del mismo, de
su familia o de la entidad en cuya gestión intervenga o tenga interés (artículo
DD
262).
2.2. ELEMENTOS
2.2.1 Material
LA
c) Dicha exigencia debe ser bajo amenaza (ya sea directa o encubierta)
de: imputaciones contra el honor o prestigio del pasivo o bien de
2.2.2 Interno
539
OM
.C
DD
LA
FI
Capítulo V
DE LA ESTAFA
540
modernas
OM
íntegramente en reducidos términos la complejidad del fraude,
prefieren hacer una lista detallada de los casos de incriminación,
provistos cada uno de constitutivas especiales pero comprendidos
todos ellos bajo la denominación común de fraude” [González de la
Vega, 1981: 245].
.C
legislación adopta el sistema de llamar al delito en general como estafa,
olvidando lo impropio de llamar género por la especie.
2.
DD BREVE HISTORIA
3. ESTAFA GENERICA
541
3.1. ELEMENTOS
OM
personas;
.C
c) Elemento material: contiene los siguientes aspectos:
542
OM
Pero también existen diferencias que identifican a cada una de las
figuras, por ejemplo: en el desapoderamiento de la cosa existente en el hurto
y en el robo no interviene la voluntad del pasivo, lo que sí sucede en la estafa
aunque disuadida tal voluntad mediante el ardid o engaño. En la apropiación
y retención indebidas el objeto llega a su disposición, y la infracción consiste
.C
en el cambio de destino y para el cual le han sido confiados los objetos.
543
OM
c) Los traficantes que defraudaren, usando pesas o medidas falsas en el
despacho, de los objetos de su tráfico. Sujetos de este hecho son
solamente los traficantes o comerciantes que expenden artículos a
base de pesas o medidas y que utilicen falsas pesas o falsas medidas,
con el propósito de afectar patrimonialmente a sus clientes.
.C
autoridades, agentes de ésta, o empleados públicos, o como
recompensa de su mediación para obtener una resolución favorable
en un asunto que de los mismos dependa, sin perjuicio de las acciones
de calumnia que a éstos corresponda. Consiste el hecho en:
DD
1º. Defraudar patrimonialmente a otro;
544
OM
f) Quien defraudare a otro haciéndole suscribir, con engaño, algún
documento. Elementos del delito son:
.C
se necesita además una defraudación patrimonial sobre el
pasivo;
545
OM
que este hecho se materialice se requiere:
.C
Elemento interno: la voluntad de defraudar el patrimonio a través del
engaño representado en el hecho de fingirse propietario.
546
OM
inicialmente, quien resulte perjudicado con la transferencia en la
primera operación.
.C
tales acciones. Se requiere también que se cause perjuicio a otro,
generalmente un tercero ajeno al contrato, y la conciencia de que la
simulación contractual ocasiona un perjuicio a otro.
m)
DD Quien a sabiendas adquiere o recibe, en cualquier forma, bienes de
quien no fuere su dueño o no tenga derecho a disponer de ellos. El
sujeto activo en este caso, debe tener conocimiento de que quien le
ha entregado la cosa no es su propietario, o que siéndolo no puede
disponer de la misma y la recibe causando con ello perjuicio a
terceros, que son quienes tienen disposición sobre los bienes.
LA
547
OM
compuesto por:
.C
3º. Que la destrucción o deterioro se realicen con el propósito de
defraudar al tercero que tiene derechos sobre los bienes;
548
OM
Elemento interno del hecho es la conciencia de que con la negativa
de la firma se causa un perjuicio patrimonial.
.C
otorga al afectado una acción de preparación del perjuicio, del dolo
penal que hace incurrir en sanción penal en este caso hay referencia al
dolo penal: el ánimo de lucro incitó en el sujeto activo del hecho a
utilizar datos falsos o antecedentes conocidos para celebrar contratos
DD basados en ellos.
549
OM
El elemento interno del hecho es la conciencia de que los servicios no
se han efectuado y la voluntad de perjudicar el patrimonio ajeno.
.C
conciencia de la situación del sujeto pasivo y la voluntad, el querer
aprovecharse de su inexperiencia, falta de discernimiento o pasiones.
6.1. ELEMENTOS
550
OM
b) Interno. La finalidad del acto, constituida por la voluntad de
defraudar a través del hecho material para cobrar el seguro u obtener
un provecho indebido.
.C
Consiste este delito en causar o hacerse causar una lesión o agravarse
una causada por accidente, con el propósito de obtener el pago de un seguro
o algún provecho indebido en perjuicio de otro.
DD
7.1. ELEMENTOS
accidente.
Penal).
8.1. ELEMENTOS
551
OM
cantidad que han de llevar los bienes.
.C
9. ESTAFA MEDIANTE CHEQUE
“al sustituirse por medio del cheque la circulación directa del dinero,
LA
9.1. ELEMENTOS
552
OM
b) Interno. La culpabilidad en este delito (que sólo puede ser dolosa)
consiste en que el librador emita el título con conciencia de no tener
derecho, ello por la falta de fondos o por haber dispuesto de los
mismos, el conocimiento de que los cheques no pueden ser pagados y
la voluntad de extenderlos.
.C
10. DEFRAUDACION EN CONSUMOS
10.1. ELEMENTOS
LA
553
OM
11.1. ELEMENTOS
.C
b) Interno. Está constituido por la conciencia de alterar los contadores o
de aprovechar indebidamente el fluido y la voluntad de perjudicar el
patrimonio ajeno.
DD
12. ESTAFA MEDIANTE INFORMACIONES CONTABLES
Estado. Agrega que también serán sancionados quienes realicen tales actos
con el fin de atraer inversiones o aparentar una situación económica o
financiera que no se tiene. Se agrega una inhabilitación especial para quienes
fueren auditores o peritos contadores, durante el plazo de la condena e
inhabilitación de por vida para los reincidentes.
554
OM
.C
DD
LA
FI
Capítulo VI
DE LAS APROPIACIONES INDEBIDAS
555
OM
Francia).
.C
1.1. ELEMENTOS
556
OM
legal y que posteriormente la oculte, empeñe, grave o enajene
en cualquier forma;
.C
su restitución o no se puede hacer uso de los derechos sobre
ella” [González de la Vega, 1981: 232].
Capítulo VII
DE LOS DELITOS CONTRA EL DERECHO DE AUTOR, LA
PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DELITOS INFORMATICOS
Este delito consiste según el artículo 274 del Código Penal en violar
los derechos de propiedad industrial o intelectual de otro.
557
OM
titulares de los mismos gozaran de la propiedad exclusiva de su obra
o invento, de conformidad con la ley y los tratados internacionales”.
.C
de cualquier persona, son propiedad suya y se rigen por las leyes relativas a la
propiedad en general y por las especiales sobre estas materias.
1.1. Elementos
DD
De acuerdo con la reforma hecha al artículo 274, decreto 56-2000,
son actividades que constituyen este ilícito:
organismo de radiodifusión.
558
derecho.
OM
una obra protegida o de un fonograma, sin la autorización del titular
del derecho correspondiente.
.C
g) La fijación, reproducción o comunicación al público, por cualquier
medio o procedimiento de una interpretación o ejecución artística, sin
la autorización del artista o intérprete o ejecutante del titular del
DD derecho.
559
OM
m) La realización de cualquier acto que induzca, permita, facilite u oculte
una infracción a cualesquiera de los derechos exclusivos
correspondientes a los autores, a los titulares de un derecho de autor,
a los artistas intérpretes o ejecutantes, a los productores de
fonogramas o a los organismos de radiodifusión.
.C
electrónica sobre la gestión colectiva de los derechos de autor o
derechos conexos.
560
OM
de una obra protegida o de un fonograma, ya sea por medio de la
venta, el arrendamiento, el alquiler, el arrendamiento con opción a
compra, el préstamo en cualquier forma.
.C
derecho respectivo.
561
OM
otra registrada, pues de que se haya emitido resolución ordenando el
ceso del uso de dicha marca.
.C
f) Rellenar o volver a usar con cualquier fin envases, envolturas
embalajes que lleven un signo distintivo registrado.
g)
DD
Usar en el comercio etiquetas, envoltorios, envases y demás medios
de embalaje o empaque de los productos o de identificación de los
servicios de un comerciante o de copias, imitaciones o
reproducciones de los mismos que puedan inducir a error o
confusión sobre el orden de los productos o servicios.
LA
562
OM
procedimiento.
.C
indicación geográfica falsa o susceptible de engañar al público sobre
la procedencia de ese producto o servicio, o sobre la identidad del
producto, de su fabricante o del comerciante que lo distribuye.
o)
DD Usar en el comercio con relación a un producto, una denominación
de origen falsa o engañosa, aun cuando se indique el verdadero origen
del producto, se emplee una traducción de la denominación o se la
use acompañada de expresiones como ‘tipo’, ‘género’, ‘manera’,
‘imitación’ u otras análogas.
LA
563
OM
c) Usar en el comercio en relación con un producto o un servicio
una indicación geográfica falsa o susceptible de engañar al
público sobre la procedencia de ese producto o servicio, o sobre la
identidad del producto, fabricante o comerciante del producto o
servicio.
.C
d) Ofrecer en venta o poner en circulación productos a los que se aplica
una marca registrada, después de haber alterado, sustituido o
suprimido ésta, parcial o totalmente.
e)
DD
Continuar usando una marca registrada parecida en grado de
confusión a otra registrada, después que se haya emitido resolución
ordenando el cese del uso.
4. DELITOS INFORMATICOS
564
OM
se trata de información necesaria para la presentación de un servicio público
o se trate de un registro oficial.
.C
4.3. REPRODUCCIÓN DE INSTRUCCIONES O PROGRAMAS
DE COMPUTACION (art. 274C)
DD
Este delito consiste en atentar contra el software copiando o de
cualquier modo reproduciendo las instrucciones o programas de
computación sin autorización del autor.
LA
565
OM
La copia que hizo el legislador del anteproyecto de Código Penal
citado anteriormente, hizo que copiara también el error de redacción en el
que falta la palabra los, en la parte que dice: o ingresa.
.C
Este delito consiste en distribuir o poner en circulación programas o
instrucciones destructivas, que puedan causar perjuicio a los registros,
programas o equipos de computación.
DD
LA
FI
Capítulo VIII
DE LA USURA
Nuestra ley penal vigente indica que comete el delito de Usura quien
566
OM
Para nuestra ley, cualquier negociación en que se exija un interés
mayor que el tipo máximo de interés señalado en la ley, o evidentemente
desproporcionado con la prestación, es usura. En la práctica, se realizan
muchos hechos de usura, sin que se vean sancionados penalmente.
1. ELEMENTOS
.C
Los elementos conforme la primera parte del artículo 276 se refiere a
lo que podemos llamar usura genérica, siendo ellos:
a)
DD Material. Que se exija por el acreedor al deudor un interés mayor
que el que fija la ley o evidentemente desproporcionado con la
prestación. Es necesario que previamente se haya constituido un
crédito y que se haya fijado un interés superior al legal.
2. NEGOCIACIONES USURARIAS
567
OM
El segundo hecho contiene una cuestionable redacción de parte del
legislador: indica, que se comete exigiendo del deudor garantías de carácter
extorsivo. No hace referencia alguna la ley, a cuales sean las garantías de
carácter extorsivo que menciona; lo que sí es cierto, que incluir una figura,
como la extorsión, ameritaría mayor claridad, en caso a que a ella se refiera;
nosotros entendemos que aquí se trata de la exigencia de garantías no
acostumbradas, exigencias superiores o desproporcionadas en relación con lo
.C
que se pretende garantizar. Elemento interno sería el conocimiento y
voluntad de exigir las garantías indicadas.
DD
LA
FI
Capítulo IX
DE LOS DAÑOS
1. DAÑO
El daño penal, es
568
“una variedad del daño civil..., tienen por consiguiente daño penal y
daño civil grandes semejanzas. Éste sin embargo, puede distinguirse
OM
por dos notas características:
.C
Según nuestra ley, se requiere un propósito específico de menoscabar
el valor del bien ajeno. Precisamente, dice González de la Vega [1981: 296],
DD “la línea divisoria que permite distinguir el daño de otros delitos
patrimoniales a los que hemos llamado delitos de enriquecimiento
indebido, es la ausencia de lucro directo.... El dañador ni para sí ni
para otro se hace de lo ajeno; su acción alcanza al simple atentado en
la cosa”.
LA
De acuerdo con el texto legal, hay dos clases: daño genérico y daño
agravado.
2. DAÑO AGRAVADO
569
OM
b) El daño se hiciere en instalaciones militares, puentes, caminos o en
otros bienes de uso público o comunal.
.C
uno de los medios específicos señalados en la ley o sobre los objetos
indicados en la misma.
DD
LA
FI
570
OM
.C
DD
LA
FI
571
Título VII
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA
OM
1. GENERALIDADES
.C
según se infiere del texto legal: la seguridad colectiva, comprendiéndose
dentro de la misma el hecho de que toda la colectividad o sociedad, tenga
protección jurídica aunque el ataque se dirija a uno de sus miembros.
DD
Se han clasificado dentro de este rubro estos ataques, por el peligro
que representan para la colectividad, consumándose con la sola realización de
la descripción típica, sin que sea necesario un resultado dañoso. Por esta
razón se encuentran clasificados estos hechos, dentro de los delitos de
peligro.
LA
572
Capítulo I
DEL INCENDIO Y DE LOS ESTRAGOS
OM
1. INCENDIO
1.1. HISTORIA
.C
“Las XII Tablas se ocupan del incendio, la Lex Cornelia de Sicariis
castigó el incendio cuando tenía lugar dentro de Roma o en sus
proximidades”.
DD
El antiguo Derecho Español
573
OM
1.3. CLASES
De acuerdo con lo que establecen los artículos 282, 283 y 285 del
Código Penal el delito de incendio tiene tres clases: el incendio (que también
podemos llamar genérico), el incendio agravado y el incendio culposo.
1.4. ELEMENTOS
.C
a) Sujeto activo del delito puede ser cualquiera.
1.5. CONSUMACION
LA
1.6. TENTATIVA
FI
2. ESTRAGOS
2.1. DEFINICIÓN
574
OM
“aquel daño de extraordinaria gravedad e importancia, que no se
produce si el agente no se vale de un medio de destrucción
suficientemente poderoso para causarlo” [Puig Peña, 1959: 866].
2.2. CLASES
.C
De acuerdo con nuestra ley aparecen: el estrago y el estrago culposo,
o sea, se clasifican según la culpabilidad con que el hecho sea realizado.
575
3. INUTILIZACION DE DEFENSAS
3.1. DEFINICION
OM
Comete este delito quien dañare o inutilizare instalaciones, objetos y
obras destinadas a la defensa común contra desastres, haciendo surgir el
peligro de que estos se produzcan (artículo 286). Como se aprecia, consiste
el hecho realmente en otra alternativa de desastre o en una etapa previa a los
mismos.
.C
3.2. ELEMENTOS
EXPLOSIVOS
4.1. DEFINICIÓN
576
OM
4.2. ELEMENTOS
.C
contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad colectiva
requiere pues, dolo específico.
577
Capítulo II
DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN,
TRANSPORTE Y OTROS SERVICIOS PÚBLICOS
OM
En este capítulo encontramos una serie de delitos calificados
genéricamente como desastres, así como la tentativa de los mismos, que la ley
eleva a la categoría de consumación; los hechos, como se verá, se
integran con la desestabilización de los servicios públicos a que se refiere
cada figura.
.C
1. PELIGRO DE DESASTRE FERROVIARIO
1.1.
DD
DEFINICION
radio.
578
2. DESASTRE FERROVIARIO
OM
define, nosotros pensamos que con este término la ley se refiere al daño que
produzca la interrupción del servicio ferroviario.
2.1. ELEMENTOS
.C
interrupción del mismo.
3.1. DEFINICIÓN
3.2. ELEMENTOS
579
OM
navegación.
.C
de la aeronave, se consuma este delito según lo indica el artículo 291.
4.1. ELEMENTOS
a)
DD
Material: que se produzca naufragio o varamiento de nave o caída o
destrucción de aeronave mediante los hechos ya indicados.
5.1. DEFINICION
FI
5.2. ELEMENTOS
580
OM
tiene que ver con el atentado a la seguridad colectiva que se realiza
con el hecho.
.C
6. ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD DE SERVICIOS
DE UTILIDAD PÚBLICA
DD
6.1. DEFINICION
a) Agua;
LA
b) Luz;
c) Energía eléctrica;
FI
6.2. ELEMENTOS
581
7. INTERRUPCION O ENTORPECIMIENTO DE
COMUNICACIONES
OM
7.1. DEFINICIÓN
.C
b) Interrumpe o entorpece tales servicios (artículo 295).
7.2.
DD
ELEMENTOS
582
8. APODERAMIENTO E INUTILIZACION DE
CORRESPONDENCIA
OM
8.1. DEFINICION
.C
b) Apoderarse de ella;
misma.
583
9. INUTILIZACION Y ENTORPECIMIENTO DE
DEFENSAS (ART. 297)
OM
9.1. DEFINICION
.C
a) Sustraer, ocultar o inutilizar instalaciones, materiales, instrumentos o
aparatos u otros medios destinados a labores de defensa o
salvamento;
b)
DD
Impedir o dificultar que se presten servicios de defensa o salvamento.
9.2. ELEMENTOS
FI
584
10.1. DEFINICIÓN
OM
Comete este delito el conductor de algún medio de transporte público
que abandone su puesto antes de que termine el viaje, siempre que el hecho
no constituya de por sí otro delito más grave (artículo 298).
.C
a) Sujetos: activo solamente puede ser el conductor, capitán, piloto o
mecánico de ferrocarril, nave aeronave o de cualquier otro medio de
transporte público. Los transportes públicos son aquellos que
ofrecen sus servicios al público en general. El sujeto activo además,
DD puede ser tanto particular, dependiente de empresa privada pero que
ofrece servicio de transporte al público, como empleados públicos
dependientes de empresas estatales que tengan servicios de transporte
públicos.
585
Capítulo III
PIRATERIA
OM
1. GENERALIDADES
.C
dentro de los delitos contra el Derecho o Gentes o de trascendencia
internacional.
2. CLASES
2.1.1 Definición
piratería:
586
OM
b) Quien se apoderare de alguna embarcación o de lo que le perteneciere
a su equipaje, por medio de fraude o violencia cometida contra su
comandante.
.C
d) Quien con violencia, se opusiere a que el comandante o la tripulación
defienda la embarcación atacada por piratas.
2.1.2 Elementos
LA
587
2.2.1 Definición
OM
En el artículo 300 el Código Penal hace una escueta referencia a la
Piratería aérea. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española
“Pirata es el ladrón que anda rondado por el mar”.
.C
aérea, encierra un complejo de actividades que van, desde la depredación de
aeronaves como único móvil, hasta la finalidad política o terrorista de ciertos
grupos étnicos o nacionales.
DD
2.2.2 Elementos
588
Capitulo IV
DELITOS CONTRA LA SALUD
OM
1. GENERALIDADES
Dentro de estos delitos agrupa nuestra ley penal, infracciones con las
que se afecta la salud colectiva, el valor jurídico afectado es, la seguridad
colectiva en el ámbito de la salud. En la actualidad, dice el Lic. Arturo
Montoya en su tesis de graduación como Abogado, la técnica legislativa y la
.C
metodología jurídico penal, van procurando deslindar los campos,
reduciendo el ámbito de la delincuencia que atenta contra la salud, el riesgo
general comunitario [Delitos contra la salud].
DD
2. PROPAGACION DE ENFERMEDAD
2.1. DEFINICIÓN
2.2. ELEMENTOS
FI
589
OM
“no basta que las bebidas o comestibles pierdan en calidad, lo
que podría constituir una estafa, sino que se adulteren con una
mezcla, cualquiera que sea, nociva a la salud. No es preciso
que sea capaz de originar la muerte, es suficiente que puedan
causar perturbación de salud. La adulteración de las bebidas o
comestibles puede realizarse por adición de elementos
.C
nocivos (verbigracia mezclando en la leche líquido o
sustancia nociva), o substrayendo las sustancias normales
empleadas por perjudiciales (verbigracia, sustituyendo
azúcar por glucosa) o por medios diversos [Cuello Calón,
DD 1971: 324].
ALIMENTICIAS O TERAPÉUTICAS
3.1. DEFINICION
590
OM
b) Comerciar sustancias nocivas a la salud a sabiendas de su
adulteración, deterioro o contaminación.
3.2. ELEMENTOS
.C
b) Interno: el conocimiento del peligro que encierran las sustancias y la
voluntad de su elaboración o comercialización.
Sujeto activo del delito sólo puede ser quien esté legítimamente
4.1. ELEMENTOS
591
OM
diferente a la declarada o convenida. El tercer caso es el de quien
sabiendo que el medicamento ha perdido sus propiedades curativas,
lo despacha o bien lo hace después de la fecha de expiración de su
validez declarada.
.C
voluntad de expenderlo con posterioridad al tiempo de vigencia que
está impreso en los medicamentos. Cuando exista otro tipo de daño
en el hecho, el delito deberá determinarse por el resultado obtenido o
por el peligro corrido como es el caso de los delitos contra la salud.
DD
5. CONTRAVENCION DE MEDIDAS SANITARIAS
5.1. DEFINICIÓN
LA
Este delito se comete por quien infrinja medidas impuestas por la ley
o las adoptadas por las autoridades sanitarias para impedir la introducción o
propagación de una epidemia, de una plaga vegetal o de una epizootía
susceptible de afectar a los seres humanos (artículo 305).
FI
5.2. ELEMENTOS
592
OM
voluntad de infringir tales medidas.
.C
Dto. 49-92 del Congreso de la República, Ley Contra la
Narcoactividad)
indebido.
593
OM
tráfico ilícito, consumo, tránsito internacional, precursores, bienes e
instrumentos y objetos del delito.
.C
ilícito de drogas.
6.1. PARTICIPACION
DD
El artículo 9 expresa que serán considerados como autores de los
delitos a que se refiere esta ley, las personas físicas que tomaren parte en la
ejecución del hecho, prestaren auxilio o una ayuda anterior o posterior, con
un acto sin el cual no se hubiera podido cometer, emitieren promesas
anteriores a la perturbación o instigaren a su realización o determinación.
LA
6.2. COMENTARIO
tipifica el hecho.
6.3. COMPLICIDAD
594
OM
complicidad los comportamientos no necesarios. La ambigüedad de la ley
puede dar lugar, en la práctica, a que no se encuentre un criterio seguro de
delimitación entre complicidad y cooperación necesaria.
.C
puede verse al respecto, nuestro comentario en la parte general.
6.5. DELITOS
595
ley, comete ese delito el que sin estar autorizado legalmente, siembre,
cultive o coseche semillas, florescencias, plantas o parte de las
mismas, de las cuales naturalmente o por cualquier medio, se pueda
OM
obtener drogas que produzcan dependencia física o psíquica.
.C
este delito el que sin autorización legal, adquiera, enajene a cualquier
título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya,
suministrare, venda o realice cualquier actividad de tráfico de semillas,
hojas, plantas, florescencias o sustancias o productos clasificados
DD
como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores.
596
OM
sin fines terapéuticos o prescripción médica a otra persona, con el
consentimiento de ésta aplique cualquier tipo de drogas, gravándose
la pena si a quien le administra no presta su consentimiento o es
menor de edad. Aquí hay que señalar que con el mismo nombre se
incriminan dos actos diferentes. La primera se refiere a una falsedad,
y ya el vocablo –falsificar- implica en nuestro derecho tanto la
falsedad material como la ideológica, por lo que la palabra alteración
.C
no es afortunada para denominar el delito. Pero menos afortunada es
en relación con el segundo delito que describe, al que los tribunales
van a llamar también, alteración, y que se refiere a quien aplique
drogas a otro con el consentimiento de éste. Señalamos el visible
DD error en el nombre y en la redacción del artículo.
597
OM
k) Asociaciones delictivas. Actualmente (2002) aparece como ley
penal especial la ley contra el lavado de dinero u otros activos. Por el
solo hecho de formar parte de bandas o asociaciones integradas por
dos o más personas, destinadas a sembrar, cultivar, producir, refinar,
comercializar, vender, traficar, transportar, retener, distribuir,
almacenar, importar, recibir o entregar drogas, sustancias
estupefacientes o psicotrópicas o productos derivados de las mismas
.C
o destinados para su preparación, así como cualquier otra actividad
ilícita relacionada con la misma, se comete este delito, sin perjuicio de
los demás en que se haya incurrido.
l)
DD
Procuración de impunidad o evasión. Comete este delito el
funcionario o empleado público encargado de investigar, juzgar o
custodiar a personas vinculadas con los delitos tipificados en esta ley,
que contribuya en cualquier forma a la impunidad o evasión de tales
personas, o bien oculte, altere, sustraiga o haga desaparecer las
pruebas, rastros o instrumentos del delito, o que asegure el provecho
LA
inhalables.
598
valores u objetos, conociendo que son producto de dicho delito o han sido
utilizados para cometerlo. El segundo se refiere a quien sin conocimiento de
haberse cometido el delito y sin concierto previo, ayude al autor o cómplice
OM
del mismo a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la
acción de ésta.
.C
doce a veinte años de prisión. (Ver Art. 4.2 C.A.D.H.)
7.1. ELEMENTOS
599
OM
restos humanos.
.C
DD
LA
FI
600
OM
.C
DD
LA
FI
601
Título VIII
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA
Y EL PATRIMONIO NACIONAL
OM
1. GENERALIDADES
.C
encuentra la esencia de los mismos. En Carrara, -dice-, ya se distingue la fe
privada de la fe pública y ésta solamente existe en cuanto media un acto de
autoridad. El Derecho no solamente establece una clase de funcionarios
encargados de autentificar, sino una serie de medios de autoridad: sellos,
DD
timbres, marcas, cuños; así continúa el mencionado autor
nuestra legislación en los Títulos VIII y IX del Código Penal y tienen por
objeto jurídico la fe pública o la fe privada respectivamente.
602
OM
expresión de la certeza jurídica” [Pessina, citado por Carrancá y Rivas, 1983:
515] tutelada por el Estado pues sin tal certeza privaría la inseguridad y
desaparecería el orden jurídico.
2. CLASIFICACION
.C
Nuestra legislación se refiere a tres grandes grupos de delitos contra
la fe pública.
a)
DD Los delitos de falsificación de moneda;
3. FALSIFICACION DE MONEDA
FI
603
OM
a) Billete de banco de curso legal nacional o extranjero;
.C
carácter oficial por entidades legalmente autorizadas, públicas o
privadas;
604
Capítulo I
DE LA FALSIFICACION DE MONEDA
OM
1. FABRICACION DE MONEDA FALSA
1.1. DEFINICIÓN
.C
moneda legítima nacional o extranjera de curso legal en la República o fuera
de ella (artículo 313).
DD
1.2. ELEMENTOS
605
OM
2.1. DEFINICION
.C
por objeto darle la apariencia de un valor superior al que realmente tienen,
como lo hace notar Carrancá y Rivas [1983: 517].
2.2.
DD
ELEMENTOS
606
3.1. ELEMENTOS
OM
siendo posible que se trate de moneda nacional o extranjera.
“hacer uso de la moneda que sabe que es falsa o que sabe que está
.C
alterada. La frase examinada configura varias circunstancias que
establecen presuntamente ese dolo específico, presunción legal que es
juris tantum, por lo que puede ser destruida por prueba en contrario
suficiente. Tales circunstancias son: a) Experiencia derivada del
DD conocimiento de la calidad de las monedas, por razón de la profesión,
actividad u ocupación del agente; b) La portación de dos o más
monedas falsas o alteradas, como indicio de que el agente se dispone
a hacerlas circular; c) El poner en circulación una y en esa misma
ocasión ser portador de otras dos o más, como indicio también de
que se tiene la maliciosa intención de ponerlas en circulación todas; y
LA
4.1. DEFINICIÓN
(artículo 316).
4.2. ELEMENTOS
607
OM
como expresa Carrancá y Rivas [1983: 518].
.C
poder de otro de la moneda, como signo de pago, para su aceptación
con tal carácter por el pasivo [Carrancá y Rivas, 1983: 517].
5.
DD
CERCENAMIENTO DE MONEDA
5.1. DEFINICIÓN
un valor superior”.
608
OM
6.1. DEFINICION
6.2. ELEMENTOS
.C
a) Material. Consiste en haber recibido de buena fe las monedas, es
decir, en la creencia de que son legítimas. La buena fe es el
convencimiento de que realiza un hecho en forma lícita. Pero el
DD hecho es que a sabiendas de su falsedad, cercenamiento o alteración
se pone a circular.
7.1. DEFINICIÓN
FI
Este delito puede ser cometido en varias formas, según se infiere del
artículo 319 del Código Penal; siendo ellas:
609
7.2. ELEMENTOS
OM
1º. Emitir ilegítimamente piezas monetarias o hacerlas circular.
La emisión de la moneda es privilegio del Estado. El hecho
comprende tanto la autorización de la emisión, como la
emisión en sí misma sin ajustarse a la ley de emisión; la
emisión puede ser ilegal por:
.C
Acuñar moneda con título o peso inferiores a los de
ley;
Por emitir billetes en cantidad diferente a la autorizada
por ley. Esta disposición tiene relación con el
DD Decreto 203 del Congreso (Ley Monetaria) que en sus
artículos 5 y 7 dice: “Artículo 5º. Circulación ilegal:
cualquier persona, distinta del Banco de Guatemala,
que haga circular billetes, vales, pagarés y otros
documentos que contengan promesa de pago efectivo,
LA
610
Capítulo II
DE LA FALSIFICACION DE DOCUMENTOS
OM
1. GENERALIDADES
.C
encuentran expresados por escrito, pero ello no obsta que pueda utilizarse
otro tipo de descripción o reproducción.
611
1.2. CLASES
OM
La material y la ideológica o intelectual.
2. FALSEDAD MATERIAL
2.1. DEFINICION
.C
Se considera que incurre en el delito de falsedad material quien hiciere
en todo o en parte un documento público falso, o alterare uno verdadero, de
modo que pueda resultar perjuicio (artículo 321).
2.2.
DD
ELEMENTOS
612
OM
y Rivas, 1983: 532] pudiendo consistir dichas alteraciones en
.C
por Carrancá y Rivas, 1983:533].
3. FALSEDAD IDEOLOGICA
LA
3.1. DEFINICION
3.2. ELEMENTOS
613
OM
declaraciones falsas, o cuando la autoridad o notario
inserte la declaración falsa. Tales cláusulas o declaraciones
falsas
.C
partes, sea declarado como verdaderos hechos que son
falsos o como reconocidos por las partes los que no lo
fueron” [Cuello Calón, citado por Carrancá y Rivas, 1983:
533];
DD
tales declaraciones falsas deben tener relación con el hecho
que el documento debe probar.
614
4.1. DEFINICIÓN
OM
Comete este delito quien realiza falsificación material o intelectual de
documentos privados (artículo 323). Los documentos privados como ya se
dijo, son aquellos que se extienden los particulares entre sí; Sebastián Soler
[1970] manifiesta que el concepto de documento privado puede obtenerse en
forma negativa: todo objeto que sea documento y que no revista el carácter
de público constituye documento privado.
.C
5. USO DE DOCUMENTOS FALSIFICADOS
5.1. ELEMENTOS
615
6. FALSEDAD DE CERTIFICADO
6.1. DEFINICIÓN
OM
Este delito se comete únicamente por el facultativo que extendiere un
certificado falso concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada,
de una enfermedad o lesión, cuando de ello pueda resultar perjuicio (artículo
326).
.C
6.2. ELEMENTOS
DOCUMENTOS
7.1. DEFINICION
616
7.2. ELEMENTOS
OM
1º. Suprimiendo un documento, quitándolo de alguna manera;
.C
Estimamos en todo caso, que en el hecho no aparece forma alguna de
falsedad sino más bien causar perjuicio con la supresión u ocultación
del documento.
DD
b) Interno. Conciencia y voluntad de la ocultación o destrucción del
documento, o bien el ánimo específico de evadir la acción de la
justicia.
LA
FI
617
Capítulo III
FALSIFICACION DE SELLOS
Y MARCAS OFICIALES
OM
Este Capítulo contiene los delitos relativos a la falsificación de toda
clase de sellos y marcas oficiales. Dentro de los sellos a que se refiere pueden
mencionarse los sellos de hule, los que se hacen en papel para documentos
públicos (papel sellado), timbres, billetes de lotería, placas y distintivos para
vehículos y contraseñas y calcomanías. En nuestro medio se identifican
.C
como sellos, los de hule; en cuanto al papel sellado genéricamente tanto el
contenido del documento como los timbres que son papeles sellados
declarativos de pago de ciertos impuestos. Las marcas, se hacen en algunos
objetos para indicar su calidad o peso, y son puestas por las autoridades
DD
oficiales. La enumeración que hace el Código Penal es limitativa pues se
refiere sólo a los sellos y marcas que indica. Los delitos a que se refiere este
capítulo consisten, en general, en una
1.1. DEFINICIÓN
618
OM
1.2. ELEMENTOS
.C
sellos de hule o de goma que poseen relieves o perforación,
que son usados para garantizar la identidad y legitimidad de
las cosas a que son aplicadas por la autoridad;
DD 2º. Papel sellado: es el papel en que deben extenderse los
documentos oficiales y demás documentos públicos. Una ley
específica, la Ley del timbre y del papel sellado, determina los
documentos que deben faccionarse en papel sellado y el valor
del mismo;46
LA
619
OM
autorizadas. También se comete, alterando los billetes verdaderos (artículo
329).
2.1. ELEMENTOS
.C
1º. Falsificar billetes de loterías debidamente autorizadas: fingir
en su totalidad el billete de una lotería legal;
alterarlo.
Este delito se comete por quien falsifica placas u otros distintivos que
las autoridades acuerden para los vehículos (artículo 330).
3.1. ELEMENTOS
620
OM
calcomanía o placa.
.C
falsificados los objetos y usarlos a pesar de ese conocimiento.
4.1. ELEMENTOS
contenido;
621
OM
5. USO DE SELLOS Y OTROS EFECTOS INUTILIZADOS
.C
utilizado (artículo 332); así como a sabiendas usar, hacer usar o poner en
venta los efectos inutilizados ya mencionados.
5.1. ELEMENTOS
DD
a) Material. Integrado por los siguientes actos:
622
6.1. ELEMENTOS
OM
1º. Fabricar instrumentos o ponerlos en su poder, destinados a
cometer alguna de las falsificaciones ya mencionadas;
.C
mencionadas.
7.1. ELEMENTOS
623
OM
2º. Que autorice la emisión de billetes del banco, títulos, cédulas
o acciones al portador, en cantidad superior a la autorizada o
en condiciones distintas de las prescritas para el caso.
.C
DD
LA
FI
624
Capítulo IV
DE LA DEPREDACION
DEL PATRIMONIO NACIONAL
OM
Los artículos 22 al 26 del decreto 33-96 adicionaron al Título VIII un
capítulo denominado “De la depredación del patrimonio nacional”, así como
los artículos 332A, 332B, 332C y 332D.
.C
del convenio de la UNESCO sobre los medios para prohibir y prevenir la
importación, exportación y transferencia ilícita de bienes culturales del 14-11-
1970. El anteproyecto de Código Penal inicialmente los propone como un
título especial: “Delitos contra los tesoros nacionales”.
DD
Sin embargo, la reforma incluida en el decreto 33-96 bajo el acápite
indicado agrupa los siguientes delitos:
625
OM
7. Archivos sonoros, fotográficos o cinematográficos con valor
histórico o cultural.
.C
encargados de la guarda y custodia de los bienes.
de descubrimientos arqueológicos.
626
OM
hurtados o robados. Si la adquisición es culposa la pena se reduce a la mitad.
.C
DD
LA
FI
627
Título IX
DE LOS DELITOS DE FALSEDAD PERSONAL
(Artículo 335 a 339 del Código Penal)
OM
I. USURPACION DE FUNCIONES
Comete este delito quien, sin título ni causa legítima, ejerciere actos
propios de una autoridad o funcionario, atribuyéndose carácter oficial
(artículo 335).
.C
1. ELEMENTOS
a)
DD
Material. Está configurado por:
las funciones.
Sujeto activo del delito solamente puede ser un particular que ejerce
actos propios de una autoridad o funcionario careciendo de tal carácter.
628
OM
públicamente un nombre supuesto.
1. ELEMENTOS
.C
integrado por el de pila y el patronímico o apellido. El hecho se
configura cuando el sujeto declara que su nombre es otro, diferente
del que legalmente le corresponde; puede ser un nombre imaginario o
el de otra persona. Se requiere que el uso sea público, es decir,
DD efectuado ante el conglomerado social; no siendo necesario que se
realice ante autoridad pública, pero es más evidente su realización en
este último caso; tampoco es necesaria la causación de un perjuicio.
629
OM
III. USURPACION DE CALIDAD
.C
causa perjuicio, la sanción se aumenta en una tercera parte.
1. ELEMENTOS
DD
a) Material. Comprende:
630
OM
IV. USO ILEGITIMO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD
.C
1. ELEMENTOS
a)
DD Material. Se configura a través de los siguientes actos:
1. ELEMENTOS
a) Material. Se requiere:
631
1º. El uso público e indebido, o sea que deben existir los dos
elementos, si es público pero no indebido (aspecto subjetivo
para el juzgador) no se tipifica el hecho;
OM
2º. De trajes o uniformes;
.C
“La insignia, el distintivo, la condecoración y el uniforme son
señas exteriores y visibles de autoridad, mando, honor,
dignidad, etc., de carácter oficial o particular y de origen
DD nacional o extranjero, por lo que se da a conocer
públicamente cierta personalidad como propia del agente, no
correspondiendo a ello la verdad. A los efectos penales no se
comprenden entre éstos, los uniformes que no son señal de
autoridad o mando, de honor o de dignidad, como por
ejemplo el del barrendero del servicio de limpieza urbana
LA
632
OM
.C
DD
LA
FI
633
Título X
DELITOS CONTRA LA ECONOMÍA NACIONAL,
EL COMERCIO, LA INDUSTRIA Y
OM
EL REGIMEN TRIBUTARIO
1. GENERALIDADES
.C
economía de la sociedad;
634
OM
Londres Inglaterra en 1960 [Mazariegos, 1986: 1].
.C
economía social, o como dice nuestro Código Penal la economía nacional,
pues en términos generales podemos entender como delitos económicos los
hechos referentes a materias económicas, o bien como dice Bortzutzky
[citado por Mazariegos, 1986: 32]: una acción u omisión ilícita que atenta
DD
contra el bien jurídico de la libre competencia de la oferta y la demanda.
635
Capítulo I
DE LOS DELITOS CONTRA LA ECONOMÍA
NACIONAL Y EL AMBIENTE
OM
1. MONOPOLIO
.C
una misma actividad comercial o agropecuaria, aprovecharse
exclusivamente de ellos a través exclusivamente de ellos a través de
algún privilegio, o cualquier otro medio;
b)
DD
Efectuar maniobras o convenios aunque se disimulen con la
constitución de varias empresas, para vender géneros a determinados
precios con evidente perjuicio de la economía nacional o de
particulares (artículo 340).
1.1. ELEMENTOS
LA
636
OM
acaparar o sustraer, almacenar y tomar para sí, artículos de primera
necesidad. Ni el Código Penal ni otra ley subsidiaria indican a qué
artículos se refieren, siendo posiblemente aquellos que el Ministro de
Economía denomine en tal sentido, pese a que ligeramente, hay
reconocidos otros, denominados productos esenciales, el
acaparamiento es precisamente la retención de los productos
denominados artículos de primera necesidad. Requiere el dolo
.C
específico de provocar la alza de los precios, ya que si escasean en el
mercado, la restricción en la oferta de los productos hará que
aumenten los precios de parte de quienes los han acaparado;
b)
DD Todo acto o procedimiento que impida o se proponga impedir la
libre concurrencia en la producción o en el comercio;
637
OM
e) La exportación de artículos de primera necesidad sin permiso de la
autoridad competente, cuando se requiera, si con ello puede
producirse escasez o carestía. La materialidad del hecho está en
exportar artículos de primera necesidad sin permiso de la autoridad
competente, en los casos en que este permiso es requerido
legalmente, y que tal exportación pueda producir o produzca escasez
o carestía de los mismos. Elemento interno es la conciencia de no
.C
tener la autorización indicada y la voluntad de producir la escasez o
carestía del artículo.
2.
DD
ESPECULACION
Establece el artículo 342 del Código Penal que comete este delito,
quien esparciendo falsos rumores, propagando falsas noticias o valiéndose de
cualquier otro artificio semejante, desviare o falseare las leyes económicas
naturales de la oferta y la demanda, o quebrantare las condiciones ordinarias
LA
2.1. ELEMENTOS
artificio semejante;
638
OM
cualquier cosa objeto de contratación.
.C
b) Interno. “El dolo específico del delito cosiste en la voluntad y
conciencia del agente de emplear un medio idóneo precisamente para
causar la perturbación o el trastorno que constituye el objeto directo
DD del delito” [Carrancá y Rivas, 1983: 555] siendo los medios idóneos,
esparcir falsos rumores o propagar falsas noticias.
3.1. ELEMENTOS
639
OM
b) Interno. Constituido por la conciencia y voluntad de realizar el hecho
conociendo que con el mismo se causa grave daño a la economía
nacional o a los consumidores.
.C
ANIMALES
4.1. ELEMENTOS
Establece el artículo 346 del Código Penal que comete este delito
640
OM
5.1. ELEMENTOS
.C
2º. No tener autorización para ello. Existe una ley específica, la
ley general de caza, que contiene sanciones penales para los
depredadores de la riqueza animal.
DD
Se exceptúan de la sanción quienes pesquen o cacen
ocasionalmente por deporte o para alimentar a su familia.
641
OM
titulare o beneficiario de una explotación industrial o actividad comercial que
permitiere o autorizare en el ejercicio de la actividad comercial o industrial la
contaminación del aire, el suelo o las aguas, mediante emanaciones tóxicas,
ruidos excesivos, vertiendo sustancias peligrosas o desechando productos
que puedan perjudicar a las personas a los animales, bosques o
plantaciones.
.C
La pena se aumenta si la contaminación se realiza en una población o
sus inmediaciones o afecta plantaciones o aguas destinadas al servicio
público.
DD
Se encuentra también considerada en este artículo la contaminación
culposa.
autorización.
642
OM
Todos estos delitos fueron extraídos del anteproyecto de Código
Penal que actualmente se discute por todos los involucrados bajo la guía de
MINUGUA.
.C
6.5. DELITOS FORESTALES
643
penal, por lo que posiblemente debe esperarse una ley que así lo
indique.
OM
6.5.4 Delitos contra el patrimonio nacional forestal cometidos por
autoridades
.C
documentación correspondiente. La ley dice “sin verificar que existe
fehacientemente”, es decir verificar dando fe, y no la existencia fehaciente,
como debió realmente expresar.
DD
6.5.5 Falsificación de documentos para el uso de incentivos forestales
644
OM
6.5.8 Tala de árboles de especies protegidas
.C
inventa: ocotar, con infortunio puesto que en esta ley, deben utilizarse
términos concretos; cualquier neófito sabe que el ocote se obtiene del pino, y
la referencia en la ley debe ser de tipo general.
DD
6.5.9 Exportación de madera en dimensiones prohibidas
(INAB), tiene una pena accesoria, además de las penas en que pudiera
incurrir, por los delitos que cometa.
645
OM
7. DELITOS ECONÓMICOS CONTENIDOS EN EL
DECRETO LEY 1-85
.C
contiene una enumeración de los “delitos económicos”, en la siguiente
forma:
5º. Todo acto o procedimiento que altere o tenga como fin alterar el
peso, medida o calidad de los productos;
6º. Todo acto o procedimiento que engañe o tenga como fin engañar a
los consumidores respecto al precio, calidad, peso o medida de un
producto o servicio;
7º. Todo acto o procedimiento que impida o tenga como fin impedir la
libre competencia en la producción y comercialización de productos
esenciales;
646
OM
9º. Todo acto que implique negativa a proporcionar la información a que
se refiere el artículo 11 de esta ley;
.C
elevar los precios. Queda a salvo de esta disposición, todo acto o
acuerdo debidamente aprobado por el Gobierno de la República; y
647
OM
tipificación penal, la cual se daría únicamente cuando un mismo
hecho sea regulado y descrito en otra ley como delito, duplicándose
por la declaración legislativa los tipos penales. En tal virtud, debe
quedar aclarado que conforme el resultado que arroja el estudio
comparado que se ha hecho, todo lo relacionado con productos y
servicios esenciales será materia del Decreto Ley 1-85 y lo referente a
.C
los demás productos será materia del Código Penal... El Decreto Ley
1-85 crea figuras delictivas, a las que llama ‘delitos económicos’; por
lo mismo, el ámbito en que deben ubicarse es el campo del Derecho
Penal. En consecuencia, las sanciones, sean pecuniarias o de
DD
privación de libertad, son materia del Derecho Penal...”
648
OM
establecido.
.C
Elemento interno: El dolo específico de lucro.
8. ELEMENTOS
649
OM
propietarios de tiendas, depósitos, abarroterías, supermercados y
cualquier otro establecimiento comercial que no tenga la calidad de
beneficiario de los bienes y servicios otorgados por el Estado”
[Mazariegos , 1986: 36].
.C
La materialidad del hecho se configura cuando algunas personas
adquieren los bienes o servicios sin ser las originalmente favorecida
por el Estado con el subsidio o beneficio.
DD
b) Elemento interno es el ánimo de lucro. Los autores del delito
económico especial, en cualquiera de sus alternativas, no pueden
acogerse al beneficio de la excarcelación bajo fianza, salvo cuando se
trata de acciones cuyo monto no sobrepasa la cantidad de quinientos
quetzales. Tampoco pueden gozar del beneficio señalado en el
LA
9. CONTRABANDO
FI
650
OM
como un ilícito fiscal;
.C
infracción fiscal. Creemos que el contrabando es un delito de
naturaleza económica, pues afecta la economía nacional.
9.2. DEFINICIÓN
DD
Se considera contrabando, todo acto u omisión tendente a sustraer
mercancías o efectos de la intervención aduanera, y en general la intervención
del fisco, y sustraerse a sus requerimientos para la fabricación o introducción
de objetos. Nuestra ley hace referencia a la defraudación y al contrabando
aduanueros.
LA
[véase Decreto 58-90 del Congreso]. Las sanciones o penas que se imponen
651
por estos delitos van de acuerdo con el momento de los de infringir las
disposiciones legales en el ramo de aduanas perjudicando con ello la
economía del Estado [véase Decreto 58-90 del congreso. Ley contra el
OM
contrabando y defraudación Aduaneras, fue reformada por Dto. 30-2001].
.C
observar las prescripciones legales o clandestinamente. Elemento interno es
la conciencia y voluntad de elaborar tales productos sin observar los
prescripciones legales.
DD
LA
FI
652
Capítulo II
DE LA QUIEBRA E INSOLVENCIA PUNIBLES
OM
1. GENERALIDADES
.C
Derecho Mercantil; en ella los comerciantes hacen la respectiva declaración
de quiebra mediante el trámite civil respectivo, para que los acreedores se
enteren de su situación de insolvencia y tomen las medidas para resarcirse.
Dicha actividad puede dar lugar a infracciones punibles, tales como la quiebra
DD
fraudulenta y la quiebra culpable.
quiebra en sus dos formas (fraudulenta y culpable) como delito cometido por
comerciantes, pero también acepta delito del concursado no comerciante.
Hay también otra corriente en que se aplica “el régimen de la quiebra a todos
en general, sin la distinción entre comerciantes y no comerciantes” [Cuello
Calón, 1971: 826].
653
2.1. GENERALIDADES
OM
Las personas naturales o jurídicas que, siendo o no comerciantes,
hayan suspendido o estén próximas a suspender el pago corriente de sus
obligaciones, pueden proponer a sus acreedores la celebración de un
convenio; éste puede verificarse judicial o extrajudicialmente. En la vía
judicial la solicitud da lugar al estado de concurso. En el auto que declara el
concurso el juez nombra una comisión revisora, a la que señala término para
.C
que rinda un informe. Recibido el informe en el juzgado, si de él aparece que
el deudor ha faltado deliberadamente a la verdad en puntos sustanciales, o
que existen indicios de fraude o de culpabilidad, el juez declara en quiebra al
deudor. Cuando ha sido rechazado por los acreedores o desaprobado
DD
judicialmente el convenio, o bien hay tres o más ejecuciones pendientes
contra el mismo deudor y no hubiere bienes suficientes y libres para cubrir
las cantidades que se reclaman procede el concurso necesario de acreedores.
Pero cuando no se aprueba el convenio previo, ni se llega en el concurso
necesario a un avenimiento, procede la declaración de la quiebra. En el auto
en que se declare la quiebra el juez civil certifica lo conducente al juez penal
LA
2.2. DEFINICION
FI
654
OM
sobre la fraudulenta.
.C
legislaciones de Francia e Italia que la de quiebra culpable utilizada
por los códigos de hispánica raíz” [citado por González de la Vega,
1983: 286].
DD En la quiebra culpable existe también dolo y no deberá identificarse
con la quiebra culposa, que no existe en nuestra legislación.
655
OM
2.3. COMPLICES
.C
cuando esto se verifique antes de la declaración de quiebra;
3.1. ELEMENTOS
1º. Alzarse con los bienes; este hecho consiste en ocultar o hacer
656
OM
2º. No dejar representante o bienes para responder del pago de
las deudas que la persona tiene;
.C
b) Interno. Delito doloso, integrado por el propósito específico de
sustraerse al pago de las obligaciones contraídas;
DD “el elemento interno de este delito está constituido no sólo por la
voluntad de ocultar o hacer desaparecer los caudales, sino por un
dolo específico integrado por el ánimo de perjudicar a los acreedores”
[Cuello Calón, 1971: 824].
LA
353).
4.1. ELEMENTOS
657
OM
Incurre en este delito la persona no comerciante que sea concursada,
y cuya insolvencia sea resultado de alguno de los siguientes hechos:
.C
b) Haber sufrido, en cualquier clase de juego, pérdidas que excedieren
de lo que por vía de recreo aventure en entretenimiento de esta clase,
un buen padre de familia;
c)
DD
Haber tenido pérdidas en apuestas cuantiosas, compras y ventas
simuladas y otras operaciones de agiotaje, cuyo éxito dependa
exclusivamente de azar;
relacionados en el artículo 351 del Código Penal son tenidos como cómplices
del mismo.
5.1. ELEMENTOS
658
OM
.C
DD
LA
FI
659
Capítulo III
DE LOS DELITOS CONTRA
LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO
OM
1. DESPRESTIGIO COMERCIAL
.C
1.1. ELEMENTOS
2. COMPETENCIA DESLEAL
2.1. ELEMENTOS
660
OM
Es necesario que se utilice alguno de los medios indicados
expresamente en la ley; maquinaciones fraudulentas, sospechosas,
malévolas o cualquier medio de propaganda, y se sanciona como el
delito de competencia desleal si el hecho no constituye otro delito
más grave de acuerdo como el Código Penal.
.C
b) Elemento interno. El dolo específico de desviar en beneficio propio
o de un tercero, la clientela de un establecimiento comercial o
industrial. Dentro de lo que la ley denomina maquinaciones
fraudulentas, puede apreciarse en el tipo parte del dolo,
DD configurándose cualquier género de engaño destinado a desviar la
clientela de un establecimiento comercial en beneficio propio o de
tercero.
LA
FI
661
Capítulo IV
OM
REGIMEN TRIBUTARIO
.C
“De los delitos contra la economía nacional, el comercio, la industria y el
régimen tributario”. De acuerdo con el artículo 8 de la Ley del Organismo
Judicial las leyes se derogan por leyes posteriores, en este caso el 103-96
estaría ampliando el artículo 27 del decreto 33-96 que indica que el Título X
DD
se denomina: “De los delitos contra la economía nacional y el ambiente”.
Aparentemente hubo un olvido del legislador en cuanto a que había insertado
en el nombre del título lo relativo al ambiente.
Sujeto activo
Toda persona puede ser sujeto activo de este delito pues el tipo
662
OM
serlo quien actúa en su nombre o bien el agente retenedor del tributo.
.C
punitiva del Estado. Esta diferencia se ha tratado de solventar con la
aplicación del principio de subsidiariedad, que debe inspirar la relación del
derecho penal con las restantes ramas del ordenamiento jurídico, que lleva a
reservar las sanciones de mayor gravedad al derecho penal y a rodearlas de
DD
garantías, como la de que sean impuestas a través del correspondiente
procedo judicial.
663
OM
3.2. CASOS ESPECIALES DE DEFRAUDACION TRIBUTARIA
.C
o franquicias, para fines distintos de los establecidos en la ley que
conceda la exención o franquicia, sin haber cubierto los impuestos
que serían aplicables a las mercancías, objetos o productos
beneficiados.
DD
b) Comercializar clandestinamente mercancías evadiendo el control
fiscal o el pago de tributos; entendiendo por clandestino el
comerciante que no tenga patente o no lleve libros de
contabilidad.
LA
664
OM
g) Quien falsifique en formularios, recibos u otros comprobantes, los
sellos las marcas oficiales de operación de las cajas de la administra-
ción tributaria (se involucran por disposición legal las cajas de los
bancos o de otros entes autorizados para la recepción de tributos).
.C
similares. Este hecho si es cometido por persona jurídica, conlleva
una sanción para ésta, por lo cual indicamos que es preciso hacer una
referencia en la parte general a la forma de determinar la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en esos casos, ya que
DD en el código no aparece. En el proyecto de código a que nos hemos
referido dicha responsabilidad si aparece delimitada.
Comete este delito quien después de haber sido requerido por dicha
665
OM
necesarios para establecer la base imponible de los tributos o impida el
acceso al sistema de computo en lo relativo al registro de sus operaciones
contables. Los párrafos 2º. Y 5º. de esta artículo también fueron reformados
por el Decreto. 30-2001 en los relativo a la pena.
.C
DD
LA
FI
666
OM
.C
DD
LA
FI
667
Título XI
DELITOS CONTRA
LA SEGURIDAD DEL ESTADO
OM
(Artículos 359 al 386 del Código Penal)
1. GENERALIDADES
.C
del Estado. Así, en los delitos del Capítulo I de este Título estamos ante
delitos contra la personalidad interna del Estado, y en los restantes estamos
ante delitos contra la seguridad internacional del Estado, que nuestra ley
llama especialemente delitos que comprometen las relaciones exteriores del
Estado.
DD
LA
FI
668
Capítulo I
DE LA TRAICION
OM
1. GENERALIDADES
.C
formas de la traición.
669
2.1. DEFINICION
OM
propia, el guatemalteco que tomare las armas contra el Estado, o se uniere al
enemigo, o se pusiere a su servicio.
2.2. ELEMENTOS
.C
política de una colectividad humana. Suele coincidir con una nación
pero puede abarcar a varias, como ocurre en Suiza donde coexiste
federadas tres comunidades nacionales: la francesa, la italiana y la
germana. Sujeto activo solamente puede ser un guatemalteco.
DD
Materialmente se produce el hecho cuando éste:
670
OM
3. ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD E
INDEPENDENCIA DEL ESTADO
.C
comprometer su soberanía o atentar contra la unidad nacional (artículo 360).
671
descritos, sabiendo que con ello se ésta actuando contra los intereses
del Estado Guatemalteco.
OM
4. TRAICION IMPROPIA (art. 361)
.C
4.1. ELEMENTOS
5.1. ELEMENTOS
672
OM
proponiéndose provocar una guerra o que se realicen actos de
hostilidad contra la República.
.C
6. DEBILITAMIENTO DE DEFENSAS
6.1. ELEMENTOS
7. DERROTISMO POLITICO
Establece el artículo 364 del Código Penal que comete este delito
673
OM
perjudique los intereses nacionales.
7.1. ELEMENTOS
.C
Los actos constitutivos son:
8.1. ELEMENTOS
674
OM
2º. Que públicamente incite a la violación de los deberes del
servicio, o a la deserción.
.C
9. REVELACION DE SECRETOS DE ESTADO (art. 366)
9.1. ELEMENTOS
LA
cualquier forma;
675
OM
b) El elemento interno está constituido por la voluntad de revelar
secretos de Estado en cualquier forma.
.C
Comete este delito quien sin estar legalmente autorizado levante
planos de fortalezas, cuarteles, buques o embarcaciones, arsenales, hangares,
vías u otras obras militares (artículo 367).
10.1.
DD
ELEMENTOS
676
Capítulo II
DEL ESPIONAJE
OM
1. GENERALIDADES
.C
del vocablo italiano Spia, y en nuestra ley se refiere al acecho de secretos
referentes a la seguridad del Estado.
2.
DD ESPIONAJE GENÉRICO O ESPIONAJE
2.1. ELEMENTOS
677
OM
El objeto jurídico del hecho es la integridad física jurídica de la nación
guatemalteca; puede realizarse también a través de la obtención de
secretos obtenidos indebidamente sobre la seguridad, medios de
defensa o las relaciones exteriores del Estado, ya sea en tiempo de
guerra o de paz.
.C
al servicio de otro Estado.
3.1. ELEMENTOS
678
Capítulo III
DE LOS DELITOS QUE COMPROMETEN
LAS RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO
OM
1. INTRUSION
.C
1.1. ELEMENTOS
El elemento material en este caso es, que mediante los actos hostiles
se exponga a los naciones a sufrir represalias, o bien que tales actos alteren las
relaciones de nuestro gobierno con uno extranjero.
2. VIOLACION DE TREGUA
679
OM
ley. Entendemos que se debe tratar de la tregua o armisticio entre un Estado
en guerra con Guatemala, pero al indicar que debe tratarse de una potencia,
no hace, referencia asi se trata de potencia económica, bélica o de que clase.
.C
3. VIOLACION DE INMUNIDADES (art. 374)
3.1. ELEMENTOS
LA
680
OM
los familiares de todos ellos, de las obligaciones que imponen la
legislación de seguridad social y de toda clase de impuestos personales
o reales, o de contribuciones o servicios... incluyéndose los impuestos
aduanales... Estos privilegios e inmunidades duran lo que el ejercicio
de la misión, y hasta que su cesación es notificada oficialmente al
Ministerio de Relaciones del Estado receptor [Carrancá y Rivas, 1983:
315-316].
.C
También hace nuestro ordenamiento penal, indicación sobre otro
sujeto pasivo del hecho: El jefe de un Estado extranjero.
DD La referencia es en cuanto a los llamados propiamente Jefes de
Estado, por llamarles así su propia legislación, como para los
Presidentes, Reyes o Emperadores. Todos ellos, como los
diplomáticos son representantes del Estado y del gobierno; no son
representantes, los cónsules y vicecónsules cuya misión es comercial,
no política como los señalados.
LA
EXTRANJERAS
Establece el artículo 375 del Código Penal que comete este delito
quien públicamente ultraje, menosprecie o vilipendie bandera, emblema,
escudo, o himno de una nación extranjera, siempre que exista reciprocidad.
681
4.1. ELEMENTOS
OM
símbolo de una nación extranjera; tales hechos consisten en:
.C
3º. Vilipendiar: falta de estima o denigración.
682
Capitulo IV
DE LOS DELITOS DE
TRASCENDENCIA INTERNACIONAL
OM
1. GENOCIDIO
.C
Genocidio del 9 de diciembre de 1948. Dicha convención declaró que:
raciales o religiosos.
683
OM
c) Sometimiento del grupo o de miembros del mismo, a condiciones de
existencia que puedan producir su destrucción física, total o parcial;
.C
otra manera de impedir su reproducción.
1.2. ELEMENTOS
LA
2. EL ETNOCIDIO
684
OM
como un especial genocidio: El etnocidio o exterminio de grupos étnicos.
.C
a) Deberes humanitarios;
3.1. ELEMENTOS
LA
delito, cambia cuando se causen lesiones a dicho sujeto pasivo (artículo 379).
4.1. ELEMENTOS
685
OM
b) Subjetivo. La voluntad de lesionar o dar muerte a una persona
sabiendo que se trata del jefe de Estado Extranjero.
.C
DD
LA
FI
686
OM
.C
DD
LA
FI
687
Título XII
DE LOS DELITOS CONTRA
EL ORDEN INSTITUCIONAL
OM
(Artículos del 381 al 407 del Código Penal)
Capítulo I
DE LOS DELITOS
CONTRA LA CONSTITUCION
.C
1. GENERALIDADES
la ley fundamental.
2. VIOLACION A LA CONSTITUCION
691
OM
Constitucional.
.C
c) Quien mediante actos de similar naturaleza a los indicados en los dos
incisos anteriores, tienda a variar el régimen establecido en la
Constitución de la República, para la sucesión del cargo de Presidente
de la República.
DD
d) Ejecutar la misma clase de actos para privar el Vice-presidente de la
República, de las facultades que la Constitución le otorga.
2.1. ELEMENTOS
LA
3. PROPAGANDA REELECCIONARIA
692
3.1. ELEMENTOS
OM
otras actividades tendentes a la reelección de la persona que ejerza la
Presidencia. Nuestra realidad constitucional plantea a veces la
situación de que, quien ejerce la Presidencia de la República no es el
Presidente sino el Vice-presidente. Puede entenderse entonces que
también incurre en este delito, quien hace propaganda de la indicada,
para la reelección del Vice-presidente que transitoriamente ejercite la
Presidencia.
.C
b) Interno. El propósito de que quien ejerce la Presidencia, sea, o bien
reelecto en el cargo, o bien, aumente el término para el ejercicio de su
mandato.
DD
LA
FI
693
Capítulo II
DE LOS DELITOS CONTRA LOS
PRESIDENTES DE LOS ORGANISMOS DEL ESTADO
OM
1. MUERTE DEL PRESIDENTE
DE UN ORGANISMO DEL ESTADO
Comete este delito, según el artículo 383 del Código Penal quien matare
al Presidente de la República (magnicidio), Presidentes de otros organismos
.C
del estado o al Vice-presidente.
1.1 ELEMENTOS
DD
Objetivo. La materialidad del hecho está integrada por dar “muerte” a uno de
los funcionarios relacionados; Se configura aquí realmente un homicidio,
calificado por la alta investidura del sujeto pasivo.
2.1. ELEMENTOS
694
Capítulo III
DELITOS CONTRA ÉL
ORDEN POLITICO INTERNO DEL ESTADO
OM
1. REBELIÓN
El artículo 385 del Código Penal establece que cometen este delito,
quienes se alzaren en armas, con el objeto de promover guerra civil o para
deponer al gobierno constitucional, para abolir o cambiar la Constitución de
.C
la República, para variar o suspender en todo o en parte el régimen
constitucional existente o impedir la integración, renovación, el libre ejercicio
o el funcionamiento de los organismos del Estado.
DD
1.1 ELEMENTOS
695
2. SEDICION
OM
sedición quienes sin desconocer la autoridad del Gobierno constituido se
alzaren pública y tumultuariamente para conseguir por fuerza o violencia
cualquiera de los objetivos siguientes:
.C
b) Impedir, por actos directos, la promulgación o ejecución de las leyes
o resoluciones judiciales o administrativas.
c)
DD
Ejercer actos de odio o venganza en la persona o bienes de alguna
autoridad o sus agentes.
2.1. ELEMENTOS
696
OM
2º. Que el hecho o hechos indicados, se verifiquen sin desconocer la
autoridad del Gobierno constituido. Ésta es otra diferencia con la
rebelión pues en ésta última, la finalidad es precisamente deponer al
gobierno.
.C
Este delito, como se dijo es plurisubjetivo. Dentro de sus autores la
ley involucra a los instigadores, dirigentes y meros ejecutores.
DD Constituye excusa absolutoria el hecho de que los alzados se
disuelvan o sometan a la autoridad, antes de que ésta les dirija intimidación,
pero la excusa funciona únicamente en cuanto a los ejecutores del hecho (
artículo 388).
LA
3. INCITACIÓN PÚBLICA
3.1 ELEMENTOS
697
OM
4. ACTIVIDADES CONTRA
LA SEGURIDAD INTERIOR DE LA NACIÓN
De acuerdo con el artículo 390 del Código Penal comete este delito
quien:
.C
a) Propague o fomente de palabra o por escrito, o por cualquier otro
medio, doctrinas que tiendan a destruir, mediante la violencia, la
organización política, social y jurídica de la nación.
DD
b) Ejecuten actos que tengan por objeto el sabotaje y la destrucción,
paralización o perturbación de las empresas que contribuyan al
desarrollo económico del país, con el propósito de perjudicar la
producción nacional, o importantes servicios de utilidad pública.
LA
4.1. ELEMENTOS
698
OM
Aunque su establecimiento en un determinado territorio es general,
sin embargo, no es esencial, como ocurre en los pueblos
históricamente dispersos – hasta hace poco el pueblo judío -- que, no
obstante, conservan vivo el sentimiento de su comunidad nacional. El
Estado es la organización jurídico política de una colectividad
humana”.
.C
La referencia de la destrucción violenta, que hace la ley, es la
destrucción violenta del Estado.
699
OM
Elemento interno. Él querer atender contra la seguridad interior del
Estado.
.C
DD
LA
FI
700
Capítulo IV
DE LOS DELITOS CONTRA
EL ORDEN PÚBLICO
OM
1. TERRORISMO (art. 391)
.C
fluviales o aéreos. Cuando se emplean materias explosivas de gran poder
destructor, o si a consecuencia del mismo resulta la muerte o lesiones graves
de una o varias personas, tales circunstancias son consideradas como
agravantes de la pena.
DD
1.1. ELEMENTOS
701
OM
1.2.2. Terrorismo internacional
.C
realizan los soviéticos en África, América Latina y Asia y a lo que los rusos
denomina “guerra por la liberación nacional”. Por su parte, los rusos califican
su posición como profundamente humanitaria, y de terrorismo fascista “lo
que hace Estados Unidos respecto a El Salvador, Afganistán, Angola
DD
Mozambique y Cuba” (Blischenko, Terrorismo como Crimen Internacional: 53).
2. INTIMIDACIÓN PÚBLICA
Dice él artículo 392 del Código Penal que comete este delito,
LA
702
OM
2.1. ELEMENTOS
.C
b) Internos. Realizar los actos indicados con el dolo específico de
infundir temor público, causar alarma o suscitar tumultos o
desórdenes.
DD
3. INSTIGACIÓN A DELINQUIR
3.1. ELEMENTOS
703
OM
defensa que tiende a que los hechos queden impunes. La alabanza consiste en
el realce innecesario de los hechos delictivos. Es necesario que tal apología se
realice en forma pública ya que así lo requiere el artículo 395 del Código
Penal.
4.1 ELEMENTOS
.C
a) Material. Consiste en efectuar públicamente la apología de un delito o
de un delincuente, alabar al delincuente o al delito.
5. ASOCIACIONES ILÍCITAS
704
OM
(articulo 64).
.C
actualmente.
6.1. Elementos
705
OM
b) Internó. La conciencia y voluntad de efectuar la reunión o
manifestación infringiendo las disposiciones que regulan e derecho de
libre reunión y manifestación.
.C
DD
LA
FI
706
Capítulo V
DE LOS DELITOS CONTRA
LA TRANQUILIDAD SOCIAL
OM
1. AGRUPACIONES ILEGALES DE GENTE ARMADA
.C
1.1 ELEMENTOS
707
pero es necesario, según nuestra ley, que se trate de gente armada. También
se sanciona, aunque el artículo 398 lo considera en alguna forma, en el
artículo 399 formar parte de las agrupaciones o milicias indicadas.
OM
2. USO DE ARMAS PROHIBIDAS
.C
fuego, depósito de armas o municiones, tráfico de explosivos y portacion
ilegal de armas. En su lugar, mediante la ley indicada, fueron creadas las
siguientes acriminaciones:
a)
DD
Importación ilegal de armas. Comete este delito quien ingrese al
territorio nacional sin declarar en la aduana respectiva, armas
clasificadas como defensivas y / o deportivas. Existe agravación de la
pena en el caso de que las armas sean de las clasificadas en la ley
como armas de fuego blancas ofensivas, explosivos, armas químicas,
biológicas, atómicas, trampas y armas experimentales.
LA
708
OM
d) Fabricación ilegal de municiones para armas de fuego. Comete
este delito quien sin contar con la licencia respectiva, fabrique
munición para armas de fuego, indicándose una pena menor para el
caso de que la munición fuera para armas de fuego de las clasificadas
en la ley como defensivas y otra para el caso de que la munición fuera
para armas de fuego ofensivas.
.C
e) Posesión ilegal de máquinas reacondicionadoras de munición
para armas de fuego. Comete este delito quien sin contar con licen-
cia respectiva, tenga en su poder cualquier tipo de dichas máquinas.
DD
f) Posesión ilegal de materiales de fabricación y/o
reacondicionamiento de municiones para armas de fuego. Este
delito lo comete quien tenga en su poder pólvora especial y
fulminantes para dicho fin sin haber obtenido licencia.
LA
709
comete quien sin contar con la licencia del caso, transporta o traslada
armas de fuego en el territorio nacional. En este caso la penalidad es
una cuando se trate de las armas clasificadas en la ley como defensivas
OM
y / o deportivas y se agrava al tratarse de las de fuego ofensivas,
explosivas, armas químicas, biológicas, atómicas, trampas y armas
experimentales.
.C
ofensivas.
710
OM
p) Construcción clandestina de polígonos para tiro con armas de
fuego. Este delito se comete por quien sin autorización instale o
acondicione lugares para la práctica de tiro con armas de fuego.
.C
un polígono que carezca de autorización legal.
711
Capítulo VI
DE LOS DELITOS ELECCIONARIOS
OM
El decreto 33-96 adicionó este capitulo VI, considerando como tales
los siguientes delitos:
.C
nacional o municipal.
712
Título XIII
DE LOS DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
OM
(Artículos del 408 AL 452 del Código Penal)
1. NOCIÓN GENERAL
.C
órganos del Estado en todas sus escalas o jerarquías ( Osorio, 1981:371).
713
OM
cohecho, etc.).
.C
delitos contra Administración Pública, pero se refiere en dos títulos
diferentes a: delitos contra la autoridad y delitos cometidos por
funcionarios públicos ( Carrancá y Rivas, 1983: 888-889 ).
d)
DD
La corriente europea respecto de estos delitos se manifiesta así:
714
OM
dentro de los delitos de los funcionarios y pasa a ser una apropiación
indebida, para la cual no se prevé una agravación típica de la pena si
el sujeto es un funcionario” (Torio López, Delitos contra la
Administración Publica: 425).
.C
un sistema de delitos contra la Administración Pública como
el del Código Penal italiano (que usamos como referencia por
ser precedente del nuestro); ”En el Título 19º contiene los
“delitos contra la autoridad del Estado” como figuras
DD independientes de las infracciones punibles de deberes
oficiales y acciones punibles afines”.
De este orden, vemos que solamente los países que han seguido el
Proyecto Rocco utilizan la división inicialmente mencionada y que sigue
nuestra ley. Conviene entonces dar al vocablo administración el sentido que
LA
715
OM
premisa de la división de poderes no se desenvuelve en el Derecho Penal de
forma lógica o lineal (Torio López, Delitos contra la Administración Publica: 428).
La doctrina, especialmente la italiana reconoce ampliamente tal
conceptualización penal de la Administración, así, Antolisei ( citado por
Torio López, Delitos contra la Administración Publica: 428) afirma que
.C
sentido estricto sino amplio, comprendiendo toda la actividad del
Estado y los demás entes públicos. Los delitos correspondientes no
tutelan solo la actividad administrativa, sino también la legislativa y
judicial”.
DD
El bien jurídico tutelado, es a criterio del mencionado autor
716
Capítulo I
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PUBLICA
OM
COMETIDOS POR PARTICULARES
1. ATENTADO
.C
a) Quienes, sin alzarse públicamente, emplean violencia para algunos de
los fines señalados en los delitos de la rebelión o sedición.
1.1. ELEMENTOS
717
OM
rebelión o sedición, conociendo que se realiza contra la autoridad. En cuanto
al elemento objetivo señalado, la referencia legal es tanto a la vis absoluta,
como a la vis compulsiva. La violencia debe emplearse directamente sobre la
autoridad.
.C
a) Elementos objetivos . Un hecho de acometimiento o empleo de
violencia; que tal hecho se realice contra funcionario, autoridad o sus
agentes: que dicha personas se encuentren en ejercicio de sus
DD
funciones o cargos, o que los hechos se realicen con ocasión o con
motivo de ellos.
718
OM
“Por funcionario público, quien por disposición de la ley, por
elección popular o legitimo nombramiento, ejerce cargo o mando,
jurisdicción o representación de carácter oficial. Los notarios serán
reputados como funcionarios cuando se trate de delitos que cometan
con ocasión o con motivo de actos relativos al ejercicio de su
profesión. Por empleado público quien, sin facultades legales de
.C
propia determinación realiza o ejecuta lo que se le manda, o
desempeña labores de agentes o guardián del orden público quienes
ejercen continuamente sus funciones, mientras no sean removidos” (
artículo I, inciso 2º. Disposiciones Generales).
DD
d) Si por consecuencia de la acción la autoridad hubiere accedido a las
exigencias de los agresores.
2. RESISTENCIA
2.2 ELEMENTOS
719
OM
Código Penal).
.C
público o de la función misma de que se traté, y no corresponder a
las funciones propias de la organización interna del mismo servicio
(por ejemplo no comete este delito el agente policial que ataca a
puñetazos a su superior al ser arrestado por este a causa de oponerse
DD
que ejerza alguna de sus funciones)” (Carracá y Rivas, 1983:369)
3. DESACATOS
FI
3.1 CLASES
legal:
b) Desacato a la autoridad.
720
3.2 DEFINICIONES
OM
comete (artículo 411) cuando se ofende en su dignidad o decoro, se amenaza,
injuria o calumnia a cualquiera de los Presidentes de los Organismos del
Estado. El desacato a la autoridad (artículo 412) se comete cuando se
amenaza, injuria, calumnia o de cualquier otro modo se ofende en su
dignidad o decoro a la autoridad o funcionario en el ejercicio de sus
funciones o con ocasión de ellas.
.C
Estas acciones delictivas han sido sancionadas penalmente desde la
época del Imperio Romano ( con el nombre de injuria atrox); aparecen
recibidas posteriormente por el Derecho Español y trasladadas a los países
Iberoamericanos como producto de la conquista.
DD
3.3 ELEMENTOS
2º. A los sujetos pasivos que pueden ser cualquiera de los Presidentes de
los Organismos del Estado. Encontramos que realmente los actos
FI
721
OM
1º. Amenazar, injuriar, calumniar o de cualquier modo ofender a
su dignidad o decoro.
.C
injurias. Al acusado de desacato injurioso contra autoridad o
funcionario público se admite prueba sobre la veracidad de la
imputación si se tratare de hechos concernientes al ejercicio
de su cargo, y si se prueba tal veracidad será absuelto (
DD articulo 413).
4. DESOBEDIENCIA
4.1. CLASES
LA
4.2 DEFINICIÓN
722
OM
1º. Desobedecer abiertamente una orden de un funcionario,
autoridad o agente de la misma.
.C
En cuanto al primer elemento, la desobediencia consistirá en rehusar,
no aceptar, no acatar o no cumplir, una orden de un funcionario, autoridad o
agente de la misma; el segundo elemento consiste en que dicho funcionario,
autoridad o agente de la misma tenga facultades legales para emitir la orden,
DD
esto es, debe encontrarse ejerciendo legítimamente sus atribuciones. Además
la ley señala que la desobediencia debe ser “abiertamente” esto es,
claramente, que no quede lugar a dudas sobre la desobediencia . No se
requiere entonces una desobediencia genérica, sino especifica.
Consecuentemente requiere, como elemento interno un dolo especifico, la
conciencia de desobedecer y la voluntad, el querer desobedecer
LA
5. DESORDEN PÚBLICO
5.1. DEFINICIÓN
FI
723
OM
b) Causar tumulto o turbar gravemente el orden de un establecimiento
público o abierto al público, en centros de cultura o destinados a
reuniones ocasionales o permanentes espectáculo, solemnidad o
reunión numerosa. Los elementos de este delito son:
.C
otra forma y que dicha perturbación se realice en un
establecimiento público o abierto al público, en centro de
cultura o destinados a reuniones, ocasionales o permanentes,
espectáculo, solemnidad o reunión numerosa.
DD
2º. Interno. El querer causar el desorden en los lugares y
circunstancias señalados anteriormente.
724
OM
2º. Que con ello se impida al funcionario el cumplimiento de
sus funciones. Elemento interno radica en el dolo específico
de impedir al funcionario el cumplimiento de sus
funciones.
.C
6.1 DEFINICIÓN
7. VIOLACIÓN DE SELLOS
7.1 DEFINICIÓN
725
OM
a) Objetivos. En algunas ocasiones la autoridad para asegurar la
conservación o la identidad de un objeto, lo sella, por ejemplo
cuando un juez sella una casa en la que ha cometido un delito; en ese
caso el juez coloca indicaciones respecto de que la casa se encuentra
sellada, pudiendo hacerlo con la colocación de letreros u otros
símbolos. El delito se comete, al romper los mismos.
.C
c) Subjetivos. El querer violar los sellos, conociendo que han sido
puestos por la autoridad.
DD
LA
FI
726
Capítulo II
DELITOS COMETIDOS POR
OM
FUNCIONARIOS O EMPLEADOS PÚBLICOS
.C
1. ABUSO DE AUTORIDAD (ART. 418)
1.1 ELEMENTOS
727
OM
2. INCUMPLIMIENTO DE DEBERES
2.1 DEFINICIÓN
.C
retarda algún acto propio, de su función o cargo (artículo 419)
2.2 ELEMENTOS
a)
DD
Materiales. El hecho admite tanto la forma activa como la pasiva. En
esta última el activo omite o rehúsa hacer algún acto propio de su
función o cargo. Cuando lo retarda puede realizar algún acto material
activo para tal efecto. La ley se refiere a funcionarios o empleados
públicos sin distinción de jerarquías; atiende sólo a su carácter
genérico de ser funcionario o empleado público.
LA
3. DESOBEDIENCIA DE
FUNCIONARIO O EMPLEADO PÚBLICO
3.1 DEFINICIÓN
728
El artículo 420 del Código Penal establece que este delito se comete
no dando cumplimiento a sentencias, resoluciones u órdenes de autoridad
superior dictadas dentro de los límites de su respectiva competencia y
OM
revestidas de las formulaciones legales.
.C
que el calificativo: debido, está demás, por cuanto que el propio tipo
penal establece que tales resoluciones u órdenes hayan sido dictadas
dentro de las competencias de la autoridad superior y revestidas de las
formalidades legales. El otro aspecto, es que las sentencias,
DD resoluciones u órdenes provengan de una autoridad jerárquicamente
superior conforme a la ley, que aquella que incumple o desobedece la
orden, resolución o sentencia.
4. DENEGACIÓN DE AUXILIO
FI
4.1. DEFINICIÓN
4.2 ELEMENTOS
729
OM
2º. Que dicho auxilio haya sido requerido por autoridad competente, esto
es no se trata simplemente de la negación de cualquier auxilio que se
solicite al sujeto activo, por un particular, sino por una autoridad para
requerirlo.
.C
rehusar u omitir la prestación del auxilio a la autoridad competente o
el querer retardar dicho auxilio.
5.
DD
REVELACIÓN DE SECRETOS
5.1 DEFINICIÓN
conocimiento por razón del cargo y que por disposición de la ley deben
permanecer en secreto ( artículo 422).
5.2 ELEMENTOS
FI
730
previamente.
b) Subjetivo. Que el sujeto activo quiera revelar hechos,
actuaciones o documentos de los cuales conoce por razón del cargo
OM
que desempeña, y que la ley haya dispuesto que los mismos deban
permanecer en secreto.
6. RESOLUCIONES VIOLATORIAS
DE LA CONSTITUCIÓN
.C
6.1. DEFINICIÓN
El artículo 423 del Código Penal establece, que comete este delito el
funcionario o empleado público que dictare resoluciones u órdenes
DD
contrarias a disposiciones expresadas de la Constitución de la República o a
sabiendas, ejecutare las órdenes o resoluciones de esta naturaleza dictadas por
otro funcionario, o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
6.2 ELEMENTOS
LA
731
OM
resoluciones simplemente contrarias a la Constitución, sino
contrarias a disposiciones expresas de ella.
.C
concentra a través de:
732
OM
7.1 DEFINICIÓN
.C
7.2 OBJETIVO
pasivo, pero la redacción del artículo puede dar lugar a que también
quede incluido el que el funcionario autoridad el ingreso al centro de
reclusión , de alguien, sin orden legal, pero con motivación legal.
Elemento interno del hecho, es el querer admitir el ingreso al centro
de reclusión, sabiendo que quien ingresó carece de orden legal de
autoridad competente.
733
OM
c) No dé inmediato cumplimiento a una orden de libertad legalmente
expendida. Se requiere:
1º. Que el sujeto activo reciba una orden para dar libertad a
alguien.
2º. Que dicha orden haya sido legalmente expendida, o sea, por
.C
autoridad competente, en acatamiento de la ley.
funcionarios.
734
OM
8.1 DEFINICIÓN
.C
públicas, nuestra ley (artículo 426 del Código Penal) eleva a la categoría de
autor del mismo al funcionario que admite un subalterno en el desempeño
del cargo o empleo sin que haya cumplido con las formalidades legales.
DD
8.2 ELEMENTOS
735
OM
comisión, después de haber cesado conforme a la ley. Esta cesación, debe ser
conforme a la ley; pudiendo ser: suspensión legal en el ejercicio del cargo,
revocación del nombramiento, o bien destitución legal, la prórroga en el
ejercicio del cargo, después de haber una desvinculación legal constituye este
delito.
.C
del cargo; y como elemento subjetivo del injusto que el agente
continué ejerciendo las funciones propias del cargo a sabiendas de
que ha sido revocado el nombramiento que se le expidió o que ha
sido suspendido o sustituido en el cargo, empleo o comisión que ha
DD
estado desempeñando, o sea que el tipo legal exige la prueba de un
dolo específico consistente en la conciencia y voluntad del agente de
prorrogar el ejercicio de su función pública a sabiendas de que carece
el derecho de continuar en dicho ejercicio, lo que da su específica
antijuricidad a la conducta....” (Carranca y Rivas, 1983: 457).
LA
9. ABANDONO DE CARGO
9.1 DEFINICIÓN
736
OM
rubro debió ser, como se mencionó en los artículos 426-27, referirse a las
funciones, pues en el caso del artículo que comentamos, bien puede ser que
se abandone las funciones, sin que materialmente el servidor deje el cargo,
pero en este caso, no habrá delito; Al menos no éste.
9.2 ELEMENTOS
.C
a) El hecho se materializa cuando el sujeto activo:
10.1 DEFINICIÓN
737
OM
servicio público, tales como el servicio de autobuses, pero ésta es de carácter
privado, por lo que en ese supuesto, se están equiparando a los empleados o
dependientes de tales empresas, a empleados públicos; por otra parte,
hacemos notar, que no se ha contemplado la actuación de los funcionarios de
tales empresas.
10.2 ELEMENTOS
.C
a) Materiales. El hecho se materializa cuando: los sujetos activos,
abandonan colectivamente su cargo, trabajo o servicio.
b)
DD
Intelectuales: la conciencia y voluntad de abandonar, en forma
colectiva el cargo, trabajo o servicio.
11.1. DEFINICIÓN
11.2. ELEMENTOS
738
se comete el delito.
b) Interno. El querer detener o procesar a un funcionario que goza de
antejuicio (Fonseca Penedo, 1980), conociendo esta circunstancia, y
OM
no guardar las formalidades legales. Delito doloso; requiere el dolo
específico señalado.
12.1 DEFINICIÓN
.C
Comete este delito el funcionario o empleado público que, a
sabiendas, propone o nombre para cargo o empleo público a persona en
quien no concurren los requisitos que la ley exige.
DD
12.2 ELEMENTOS
La ley (artículo 433) penal indica que comete este delito quien, siendo
13.1 ELEMENTOS
739
OM
b) Internos. Es un delito que requiere dolo específico, consiste en la
conciencia de no poseer el activo las facultades legales para ejercitar
las funciones que realiza.
.C
14.1 DEFINICIÓN
14.2. ELEMENTOS
1º. Abrir
2º. Ordenar abrir
3º. Consentir que otro abra.
4º. Papeles o documentos cerrados.
5º. Que los mismos le hayan sido confiados en custodia.
740
OM
permanecer cerrado y la voluntad de abrirlos o consentir que los
abran u ordenar que otro los abra.
15.1 DEFINICIÓN
.C
Varias son las alternativas para la comisión de delitos, señaladas en el
artículo 435 del Código Penal:
a)
DD El funcionario o empleado del servicio del telégrafos que supusiera o
falsificare un despacho telegráfico.
c) Quien hiciere uso del despacho falso, con intención de lucro o ánimo
de causar perjuicio a otro. En este último caso la ley, no indica si el
sujeto activo debe ser únicamente funcionario o empleado público, o
bien un particular, por lo que nos inclinamos por pensar que la ley se
741
OM
este delito, dolo específico: la intención especial del sujeto, de obtener
un provecho patrimonial, éste es, lucrar, o bien la de causar perjuicio
a otro.
.C
16.1 DEFINICIÓN
16.2. ELEMENTOS
LA
17.1. COMENTARIO
742
OM
a todos los delitos de este capítulo, y no a una característica especial que sirva
para designarlo. Atendiendo al contenido del tipo, hemos preferido
denominarlo en la forma ya indicada.
17.1 ELEMENTOS
.C
que autoriza un matrimonio a sabiendas de la existencia de un
impedimento que causa su nulidad absoluta. La materialidad del
hecho se configura cuando:
DD 1º. El sujeto activo que ha de ser un funcionario o ministro de
culto, debidamente autorizado para celebrar el matrimonio
civil.
2º. Pero la ley admite también la forma culposa, esto es, cuando
por imprudencia o negligencia, autoriza el matrimonio de
persona que tiene impedimento que causa la nulidad absoluta
del matrimonio.
18.1 COMENTARIO
743
Valga para el tipo legal contenido en el artículo 438 del Código Penal,
el mismo comentario que hicimos en relación con el artículo que le precede,
referente a señalar que el párrafo posterior entre paréntesis que indica:
OM
inobservancia de formalidades, no alcanza a identificar plenamente el delito,
sino más bien uno de los aspectos del delito, por lo cual preferimos
denominarlo con una frase más comprensiva del evento.
18.2 DEFINICIÓN
.C
ministro de culto debidamente autorizado que procediere a la celebración de
un matrimonio sin haber observado las formalidades exigidas por la ley.
18.3 ELEMENTOS
DD
a) Materiales. El delito lo comete únicamente un funcionario autorizado
para celebrar matrimonios, (como el notario o bien un ministro de
culto) cuando proceden a la celebración de un matrimonio sin haber
observado las formalidades exigidas por la ley, los sujetos activos del
delito sólo pueden ser entonces; los alcaldes municipales, los
LA
744
Capítulo III
DELITOS DE COHECHO
OM
1. BREVE HISTORIA
.C
“se penó especialmente a los jueces que recibieran dádivas; Las
Partidas... reprimieron con rigor estos hechos, y la novísima
Recopilación... dispuso que los alcaldes de las alzadas, corregidores,
DD alcaldes y jueces de ciudades, villas y lugares, no tomaran, ni en
público ni a escondidas, ni por sí ni por otros, dones de ninguna
persona de las que entre ellos hubieran de venir en pleito so pérdida
de oficio y de la imposición de graves penas pecuniarias” (Cuello
Calón. 1971: 381-382).
LA
2. CLASES
3.1 DEFINICIÓN
745
3.2 ELEMENTOS
OM
b) La dadiva, presente u ofrecimiento ha de hacerse de manera
espontánea por el activo. Adviértase que la ley, eleva a la categoría de
autor al que intenta cohechar, como lo expresa y lo impone también
tácitamente al indicar que mediante el ofrecimiento o promesa
también se comete, pues el solo ofrecimiento, a nuestra manera de
ver, es también, una tentativa, que la ley, eleva a la categoría
.C
consumación de la corrupción.
4. COHECHO PASIVO
4.1 DEFINICIÓN
FI
4.2 ELEMENTOS
746
OM
c) Comprometerse por ello, a hacer o dejar de hacer algún acto propio
de sus funciones.
.C
delito, y así se lesione la libertad y la igualdad de la prestación del
servicio que le está encomendado, lo que constituye el objeto material
mediante del delito”(Carrancá y Rivas, 1983: 488).
5.
DD ACEPTACIÓN ILÍCITA DE REGALOS
5.1 DEFINICIÓN
5.2 ELEMENTOS
público.
747
Capítulo IV
PECULADO Y MALVERSACIÓN
OM
1. PECULADO
1.1 DEFINICIÓN
.C
empleado público que utiliza en provecho propio, trabajo o servicios pagados
con fondos públicos (artículo 445).
1.2 ELEMENTOS
DD
a) Que el sujeto activo tenga a su cargo, por razón de sus funciones,
dinero o efectos públicos.
748
OM
Pública: 423).
.C
elementos:
Este delito, admite la forma culposa, como los refiere el artículo 446,
que crea una forma sui generis de la culpa cuando dice: Que, por
negligencia o falta de celo, diere ocasión (el sujeto activo) a que ser
realizare por otra persona, la sustracción de dinero o efectos públicos.
Decimos sui géneris, pues las especies de la culpa admitidas son: la
FI
2. MALVERSACIÓN
2.1 DEFINICIÓN
749
OM
2.2 ELEMENTOS:
.C
cierto objeto, se destine a otros.
3. INCUMPLIMIENTO DE PAGO
3.1 DEFINICIÓN
LA
De acuerdo con el artículo 448 del Código Penal comete este delito el
funcionario o empleado público que:
3.2 ELEMENTOS
a) Que dicho funcionario tenga fondos expeditos, esto es, fondos que
estén prontos a ser utilizados.
750
OM
c) Elemento interno es el conocimiento de que se está demorando un
pago del cual se tiene fondos y la voluntad de demorar, el mismo sin
causa justificada.
En el segundo caso:
.C
a) Que el funcionario tenga en su poder dinero o efectos, que hayan
sido puestos bajo su custodia o administración.
751
Capítulo V
NEGOCIACIONES ILÍCITAS
OM
1. CONCUSIÓN
1.1 DEFINICIÓN
.C
a) El funcionario o empleado público que, directa o indirectamente o
por actos simulados, se interesare en cualquier contrato u operación
en que intervenga por razón de su cargo.
b)
DD
El funcionario o empleado público que, con propósito de lucro,
interponga su influencia para obtener una resolución de cualquier
autoridad, o dictamen que debe pronunciarse ante la misma.
1.1 ELEMENTOS
LA
simulados.
c) Elemento interno es el
752
OM
En el segundo caso:
.C
Podemos concluir en que la concusión y el cohecho pasivo tienen,
como dice Carrancá y R. (1983: 476) parentesco, pero la diferencia se
encuentra en que en la concusión el funcionario no se limita, como en el
DD
cohecho a recibir, sino que se interesa en los contratos u operaciones en que
interviene, en el primer caso, o como en el segundo; interpone a su influencia
para obtener una resolución o dictamen de autoridad. Es decir, de acuerdo
con nuestra ley; el interés es en determinadas operaciones, y la influencia,
debe interponerse para el objeto determinado que indica la ley.
LA
2.1 DEFINICIÓN
FI
2.2 ELEMENTOS
a) Los sujetos del delito son los funcionarios o empleados públicos que
753
OM
b) Es necesario que exista un concierto con los interesados o
especuladores o usar algún artificio (o maquinación) para defraudar al
Estado.
.C
llegue a realizarse, basta el mero concierto con los interesados o
especuladores.
3.1 DEFINICIÓN
estableció penas pecuniarias y perdida del oficio para los alguaciles que
cobraren derechos superiores a los contenidos en el Arancel; el Código
Penal de 1822 consagro a este delito diversos artículos... hasta que en el
de 1848... recibió esta materia la misma regulación que en los de 1870,
1928 y 1932 y en el hoy vigente”
754
OM
razón de su cargo. En el Código Penal en vigor, se define este delito
indicándose que lo comete el funcionario o empleado público que exigiere
contribución, impuesto, tasa o arbitrio ilegales o mayores de los que
correspondan.
3.2 ELEMENTOS
.C
a) Los sujetos de este delito (activos) son los funcionarios o empleados
públicos facultados para la exacción (cobro o exigencia) de alguno de
los derechos estatales a que se refiere la ley: contribución, impuesto,
tasa o arbitrio.
DD
b) La materialidad del hecho se configura por el hecho de exigir, el
funcionario o empleado derechos ilegales, por ejemplo por no
haberse estipulado así en una ley previa, o habiéndose estipulado, los
exija en mayor cantidad que la prescrita en la ley. Para la existencia
de este delito dice Cuello Calón (1971: 408) basta la simple exigencia,
LA
sin que sea preciso lleguen a ser percibidos los derechos exigidos;
4. COBRO INDEBIDO
4.1 DEFINICIÓN
755
4.2 ELEMENTOS
OM
b) La materialidad del hecho se integra por autorizar recibos o
comprobantes, y que éstos sean ficticios. No se trata de extender los
recibos legales, sino recibos fingidos, aparentes, que no sean los
legítimos. Comete también este hecho, quien cobra dichos recibos.
.C
o comprobantes ficticios o la voluntad de cobrarlos.
DD
LA
FI
756
Título XIV
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
OM
1. CONSIDERACIONES GENERALES
.C
actividad judicial, aún el mismo encubrimiento, si tomamos en cuenta que la
ocultación del delincuente o de los efectos del delito, afectan en alguna forma
la actividad de los órganos de la Administración de Justicia.
DD
LA
FI
757
Capítulo I
DELITOS CONTRA
LA ACTIVIDAD JUDICIAL
OM
1. ACUSACIÓN Y DENUNCIA FALSAS
1.1 DEFINICIÓN
.C
que el Ministerio Público atribuye ante el juez competente, contra la persona
que se supone responsable de un delito. Denuncia es el hecho de poner en
conocimiento del juez o del Ministerio Público la existencia de un delito. El
denunciante no queda vinculado al proceso, por haber puesto la denuncia.
DD
Según establece el artículo 453, comete este delito quien imputare
falsamente a alguna persona hechos que, si fueran ciertos, constituirían delito
de los que dan lugar a procesamiento de oficio si esta imputación se hiciere
ante funcionario administrativo o judicial que por razón de su cargo debiera
proceder a la correspondiente averiguación, y siempre que en el
LA
1.2 ELEMENTOS
FI
b) Que se realice una imputación contra alguna persona, y que ésta sea
falsa. Como vimos en la parte general imputar, penalmente significa,
758
OM
acusación de delitos que se persiguen a instancia de parte, ni la de las
faltas sólo perseguibles a instancia del ofendido...” (Cuello Calón,
1971: 280).
.C
fiscal del Ministerio Público o un Juez del ramo penal.
759
OM
Nos parece también tratar, como una alternativa de esta infracción la
denominada por nuestra ley como falsa acusación por delito privado (artículo
455), que se refiere a los mismos hechos comentados en cuanto al artículo
anterior, sólo que aplicable a la acusación o denuncia de delitos que no
pueden perseguirse de oficio, o sea los denominados delitos de acción
.C
privada. (Establecidos en art. 24Quater, C.P.P)
2. SIMULACION DE DELITO
DD
2.1. DEFINICIÓN
2.2 ELEMENTOS
FI
760
judicial, que deba actuar ante la misma, o sea que con la misma, se
motive una actuación procesal.
OM
e) El hecho se comete también simulado la existencia de pruebas
materiales de un hecho delictivo, con el fin de inducir a la iniciación
de un proceso sobre el mismo.
.C
3. AUTOIMPUTACION
3.1. DEFINICIÓN
DD
Comete este delito (artículo 456) quien, mediante declaración ante
autoridad competente, se atribuyere a sí mismo un delito que no hubiere
cometido o que hubiere perpetrado otra persona. Esta es, como se aprecia,
una variedad de la simulación; solamente que en este caso, es simulación de la
persona que cometió el hecho, y no del hecho mismo.
LA
761
OM
4. OMISIÓN DE DENUNCIA
4.1. DEFINICIÓN
Este delito puede ser cometido tanto por funcionarios por empleados
públicos como los particulares, así: (artículo 457)
.C
a) El funcionario o empleado público que, por razón de su cargo tuviere
conocimiento de la comisión de un hecho calificado como delito de
acción pública y, a sabiendas, omitiere o retardare hacer la
DD
correspondiente denuncia a la autoridad judicial competente.
762
OM
Procesal Penal), dicha denuncia sólo es obligatoria en los casos
comprendidos en los incisos 2 y 3 del artículo 298 del Código
Procesal Penal y siempre que no se encuentre en la excepción
contemplada en el párrafo último del citado artículo. En cuanto al
particular, es de mayor especialidad que el anterior. En este caso
podrá establecerse la culpabilidad dolosa, cuando dicho particular,
haya estado legalmente obligado a denunciar y no quiera hacerlo. De
.C
acuerdo con el artículo 331 del Código Procesal penal, quien
presencie la perpetración de un hecho delictuoso o en cualquiera otra
forma tuviese conocimiento de él, está obligado a prestar auxilio en
la mejor forma posible y a ponerlo, inmediatamente, en conocimiento
DD del juez, autoridad o agente de la policía más próximo al lugar;
quedando exceptuados de esta obligación los menores de edad, los
enfermos mentales, los cónyuges y parientes del delincuente dentro
de los grados de la ley, los empleados, dependientes o domésticos del
delincuente y los abogados respecto de las explicaciones que reciben
de sus clientes como defensores, auxiliares o directores, o bajo
LA
5. COLUSION
5.1. DEFINICIÓN
763
5.2 ELEMENTOS
OM
sanciones accesorias respectivas) los abogados que a sabiendas del
pacto colusorio, dirijan, patrocinen o realicen las solicitudes y
gestiones correspondientes.
.C
c) Que con dichos actos se evite la comparecencia a juicio de tercero, o
provoque resoluciones que perjudiquen los derechos del mismo.
764
Capítulo II
PERJURIO
Y FALSO TESTIMONIO
OM
1. PERJURIO
1.1. DEFINICIÓN
.C
El nombre del delito, se origina de perjurar: jurar en falso; es con tal
connotación que el Código Penal establece que lo comete quien, ante
autoridad competente, jurare decir verdad y faltare a ella con malicia (artículo
459).
DD
1.2. ELEMENTOS
765
2. FALSO TESTIMONIO
OM
2.1 DEFINICIÓN
.C
estando obligado a ello u ocultare la verdad. Es causa de aumento de la pena
el que se cometa en proceso penal contra el procesado y que se ejecute
mediante soborno.
DD
2.2 ELEMENTOS Y SUJETOS
766
3.1. DEFINICIÓN
OM
Comete este delito, quien a sabiendas, presentare testigos falsos en
asuntos judiciales o administrativos o ante notario. La pena se agrava, en caso
de soborno a los testigos (articulo 461).
3.2. ELEMENTOS
.C
a) La materialidad del delito consiste en la presentación de testigos
falsos en asuntos judicial o administrativo o ante notario.
767
Capítulo III
LA PREVARICACIÓN
OM
1. GENERALIDADES
.C
Derecho español; en Las Partidas se encuentra ya el prevaricato del juez,
contemplándolo también para abogados y procuradores. Prevaricato, viene
de varicare (patituero, caminar torcido) equivalente a hacer una cosa fuera de
la regla, de lo derecho; encierra un contenido amplio e impreciso,
DD
incompatible con la minuciosidad que exige todo precepto punitivo. El
diccionario de la Lengua también nos da una definición de prevaricación
imprecisa manifestando, que consiste en faltar a la obligación de la autoridad
o cargo que se desempeña. Según su acepción común, con la que coincide la
jurisprudencia, prevaricato consiste en faltar maliciosamente a los deberes
que impone el ejercicio de un cargo o una profesión.
LA
1.1. CLASES
768
OM
prevaricato de los abogados o mandatarios judiciales que divide la ley en
Patrocinio Infiel y Doble Representación.
2. PREVARICATO DE JUECES
Comete este delito, al tenor del texto legal (artículo 462) el juez que a
.C
sabiendas dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos
falsos a sabiendas; dictar resolución contraria a la ley que requiera el asunto
en que el funcionario interviene.
DD La primera verificación sobre el hecho radica en la comprobación de
la lesión del bien jurídico que la norma quiere proteger, no es solamente que
se dicte una resolución contraria a la ley, sino que sea a sabiendas. Se ha
discutido sí la expresión a sabiendas, es el dolo o bien un elemento subjetivo
del tipo distinto del dolo. En lo personal considero que el legislador, con esta
expresión ha querido especificar el dolo, es decir tiene que haber un dolo es-
LA
bien jurídico, que haya una resolución contraria a la ley; son necesarios otros
requisitos. Obra con dolo el que sabe lo que hace y hace lo que quiere. En el
presente caso; sabe que está dictando una resolución, pero lo que quiere es
una contraria a la ley aplicable al caso. Nos adherimos a la teoría o concepto
personal de lo ilícito y por eso pensamos que la tipicidad del hecho requiere
769
OM
tipicidad del hecho es el conocimiento de la contrariedad a la ley o de la
falsedad de los hechos y pese a ello actuar. El tipo objetivo dictar la
resolución debe corresponder al tipo subjetivo dictarla a sabiendas de que
contraría la ley, o de que se funda en hechos falsos, cuestión relacionada con
el derecho probatorio. Así pues, la teoría del tipo penal nos permite
establecer que la acción realizada en tal forma es la prohibida por la norma y
sancionada con pena por la ley.
.C
En este delito adquiere importancia el sujeto de la acción. En nuestro
derecho no aparece, como en España, la referencia concreta a jueces y
magistrados; ni como en Costa Rica, la alusión a funcionario judicial o
DD
administrativo, sino sólo al juez. La característica especial del autor requerida
en el tipo penal es que sea juez. Los delitos con una exigencia especifica
respecto del sujeto activo se denominan delitos especiales, y puede ser
propios o impropios. En los propios la característica especial del autor es el
fundamento de la punibilidad; la acción sólo es delito si la realiza un sujeto
específico, un juez. En los impropios la característica especial del autor no es
LA
770
OM
justicia.
.C
de los mismos, pero éstos se cumplen como consecuencia de la negligencia,
es decir, por la falta de cuidado debido del autor. En consecuencia, no sólo la
dirección de la voluntad a la realización del hecho es presupuesto para la
aplicación de una pena, sino también la manifestación de desprecio por los
DD
bienes jurídicos protegidos penalmente, manifestada a través de un
comportamiento descuidado. A ese comportamiento alude nuestra ley
cuando se refiere a negligencia; la ampliaríamos a la frase ignorancia inexcusable,
que también hace referencia al descuido del autor del hecho en conocer el
alcance de sus resoluciones con la correspondiente manifestación de
menosprecio por el bien jurídico tutelado. El comportamiento típico consiste
LA
771
OM
2.3. PREVARICATO DE ÁRBITROS
2.3.1. Definición
Los árbitros son jueces particulares designados por las partes en los
casos en que la ley lo permite [véase Título IV del Libro II del Código Civil].
De tal manera que los árbitros eventualmente pueden dictar resoluciones de
.C
trámite o sentencias (laudos) en relación con el negocio que se le
encomienda. Si las mismas son contrarias a la ley, o las fundan en hechos
falsos a sabiendas, esto es, con intención deliberada de faltar al ordenamiento
legal, se estará cometiendo el delito comentado.
DD
2.3.2. Elementos
2.4.1. Definición
772
a) Los sujetos activos del delito, solamente son los abogados o los
OM
mandatarios (representantes) judiciales.
.C
c) El elemento interno consiste en la conciencia y el propósito específi-
co de perjudicar los intereses que han sido confiados al sujeto activo.
DD
2.5. DOBLE REPRESENTACIÓN
2.5.1. Definición
2.5.2 Elementos
mandatario judicial.
aconseje.
773
Capítulo IV
DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA
OM
1. RETARDO MALICIOSO
1.1 Definición
.C
justicia (artículo 468).
b)
DD
El hecho consiste en no dar curso a una solicitud presentada
legalmente, o bien retardar la administración de justicia.
2. DENEGACIÓN DE JUSTICIA
FI
2.1 Definición
Relata Cuello Calón que en las antigua leyes penales españolas quedó
establecido este delito, como en el Fuero Juzgo, fuero Real, y la Novísima
Recopilación, ordenándose en esta última a los jueces que cuiden del breve
despacho de las causas y que no las retrasen. Nuestro Código Penal anterior,
de 1936, refería en su artículo 247 este delito indicando que lo cometía “El
juez, que se negare a juzgar bajo pretexto de obscuridad, insuficiencia o
silencio de la ley”.
774
OM
promover la persecución y procesamiento de los delincuentes, así como el
juez que se negare a juzgar pretextando oscuridad, insuficiencia o silencio de
la ley (artículo 269).
2.2. Elementos
.C
persecución y procesamiento de los delincuentes siempre que el
hecho constituya una obligación del cargo respectivo.
775
Capítulo V
QUEBRANTAMIENTO DE
OM
CONDENA Y EVASIÓN DE PRESOS
1. GENERALIDADES
.C
evasión de presos. Realmente sólo hay referencias a estos últimos; el nombre
fue tomado exactamente del Título IV, Capítulo III del Código Penal español
de 1944, en donde sí hay referencia a los delitos de quebrantamiento de
condenas.
DD
2. EVASIÓN
2.1. Definición
LA
libertad:
776
OM
de prisión. Este sería uno de los sujetos a que se refiere el
artículo comentado del Código Penal.
.C
libertad, pese a que pudiera inferirse del espíritu de la ley, pero
conforme el artículo 7 no es posible crear figuras penales por
analogía, y en consecuencia, estimamos que un preso no es
sujeto de este delito, por no referirse concretamente a él la
DD figura penal comentada.
3. EVASIÓN CULPOSA
3.1. Definición
777
472).
3.2 Elementos y sujetos
OM
a) Sujeto activo es solamente quien sea encargado de la custodia o
guarda de persona detenida o condenada; pero es preciso que
dicha persona además, tenga la calidad de funcionario o empleado
público.
.C
4. COOPERACIÓN DE LA EVASIÓN
DD
4.1. Definición
4.2. Elementos
a) Sujetos del delito pueden ser: cualquier persona, pero también los
funcionarios o empleados encargados de la custodia o guarda del
FI
778
OM
5.1. Definición
5.2. Elementos
.C
a) Sujetos activos del delito solamente pueden ser los detenidos o
condenados.
b)
DD El hecho consiste en que tales sujetos se amotinen, esto es, que
causen o intervengan en un motín. Se entiende por motín el
“movimiento tumultuoso de la multitud; por lo común, de carácter
popular y contra la autoridad constituida o como protesta ante alguna
de sus disposiciones. Alteración local del orden público que reviste
poca gravedad o de corta duración” [Osorio, 1981].
LA
779
Capítulo VI
ENCUBRIMIENTO
OM
1. ANTECEDENTES HISTORICOS
.C
graves delitos contra la propiedad.
780
OM
Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los
delincuentes medios para se aprovechen de los efectos del
delito. 2º. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o
los instrumentos del delito para impedir su descubrimiento.
3º. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al
culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias
siguientes: 1. La de intervenir, abuso de funciones públicas de
.C
parte del encubridor. 2. Ser el delincuente reo de traición,
delito contra las instituciones sociales, parricidio, asesinato o
cuando fuere conocido como multireincidente”.
DD
1.2. ENCUBRIMIENTO COMO FIGURA AUTÓNOMA
1.2.1 Fundamentación
Binding.
781
OM
puede ser doble, sustraer al delincuente a la pena o asegurarle los
provechos del hecho punible. En el primer caso el encubrimiento se
dirige contra el Estado, en el segundo caso se atenta contra los
derechos de aquel a cuya costa ha obtenido el delincuente el botín
siendo en esencia este tipo de encubrimiento un delito contra el
patrimonio, para el cual opina se conserve el nombre de receptación.
Consecuentemente, Binding arriba a la concusión de colocar el
.C
favorecimiento personal dentro de los delitos contra la
Administración de Justicia y a la Receptación dentro de los delitos
contra el patrimonio” (Molina, El encubrimiento...: 28)
DD
2. CLASES DE ENCUBRIMIENTO
SEGÚN NUESTRA LEY
782
OM
dentro del encubrimiento una mayor cobertura para el favorecimiento, real y
personal, nuestra ley la clasifica en propio e impropio.
3. ENCUBRIMIENTO PROPIO
3.1. DEFINICIÓN
.C
Incurre en este delito quien sin concierto, connivencia o acuerdo
previos con los autores o cómplices del delito, pero con conocimiento de su
perpetración, interviene con posterioridad, ejecutando alguno de los
DD
siguientes hechos:
de la persona requerida.
3.2 ELEMENTOS
783
OM
b) Sujeto activo es la persona que conoce la perpetración del delito e
interviene con posterioridad realizando alguno de los hechos
descritos en el artículo 474.
.C
debe ser posterior a la realización del hecho que puede consistir en:
784
OM
identificación simplemente deberán conjugarse los diferentes
verbos señalados en la ley con los sustantivos enumerados al
final del inciso comentado. Se critica a este inciso el hecho de
regular diferentes supuestos de encubrimiento o sea
favorecimiento, tanto real y personal, como receptación, ya
que debió hacerse por lo menos una separación entre los
mismos, a efecto de una mayor claridad, tanto para la
.C
calificación como para la sanción del delito” [Molina, El
encubrimiento...:42]
4.1. DEFINICIÓN
4.2 ELEMENTOS
785
OM
[Molina, El encubrimiento...:43]
.C
que el sujeto de acuerdo a las circunstancias, presuma la comisión del
delito, dolo eventual que puede presumirse, en lo que se refiere a
receptación, con la fórmula de Frank, que dice: “Provengan o no
provengan de un hurto, yo actúo” [Molina, El Encubrimiento...:43]
DD
Sujeto Activo del delito puede ser cualquiera, pero si el responsable tuviere
negocio de los objetos de que se trate o realizare actividades de tráfico
habitual con los mismos, ya sean nuevos o usados la sanción aumenta. En
este delito, se señala también la excusa absolutoria para los encubridores a
favor de pariente dentro de los grados de ley, cónyuge, concubinario o
LA
786
Título XV
JUEGOS ILÍCITOS
OM
1. JUEGOS ILÍCITOS
1.1 DEFINICIÓN
.C
empresarios, gerentes o demás personas encargadas y dueños de casas de
juegos de suerte, envite o azar (artículo 477).
2.1 ELEMENTOS
787
OM
“Por casas de juego se entiende generalmente los lugares
habitualmente y por especulación destinados a los de suerte, envite o
azar, en la jurisprudencia sentada acerca de ellas destaca la mentada
nota de habitualidad. Es indiferente para la existencia del delito que
sean casas públicas o privadas” (Cuello Calón, 1971: 33);
.C
tales juegos son aquellos que no dependen de la destreza de quien los ejecuta
sino de la suerte . se consuma con la simple asistencia a las casas de juegos
aunque se ha dicho (véase Cuello Calón, 1971: 335) que para que se consume
el delito es preciso jugar, pensamos que por la disposición tan clara,
DD
consistente en referirse a la “concurrencia” a las casas de juegos de suerte, no
es aplicable tal interpretación.
3.1 Definición
FI
3.2 Elementos
788
OM
El elemento intencional está integrado por la conciencia de ser
empresario, o el querer expender o vender billetes de loterías o rifas con el
conocimiento de la ilicitud de las mismas o de que no es de las autorizadas
legalmente.
.C
DD
LA
FI
789
OM
.C
DD
LA
FI
790
Libro Tercero
LAS FALTAS
OM
Capítulo I
CONSIDERACIONES GENERALES
El problema
.C
sistemas típicos: el cualitativo: que sitúa el criterio distintivo en la
naturaleza jurídica particular de estas dos clases de infracciones, y el
cuantitativo: que negando toda diferencia jurídica intrínseca se apoya
en el criterio de la gravedad y clases de las penas” (Monzón Paz,
DD 1980: 3).
791
OM
e) Pueden aplicarse a los autores de faltas, las medidas de seguridad
establecidas (en el Código Penal) pero en ningún caso deberán
exceder de un año.
.C
Es importante reafirmar que:
Otra diferencia que existe ente los delitos del Libro II y las faltas, es
792
OM
En lo referente a la competencia, ya dijimos que existe también
diferencia, ya que los únicos competentes para el conocimiento de las faltas
cometidas dentro de su respectivo municipio, son los jueces de paz (artículo
44 del Código Penal). También hay diferencia en cuanto al trámite. El juez
oirá al ofendido o al denunciante, si el culpable acepta el hecho se dicta la
sentencia y se aplica la pena, ordenando el comiso o la restitución de la cosa,
.C
sino se reconoce la culpabilidad se verifica un juicio oral y en el mismo
instante se emite la sentencia pudiendo prorrogarse la audiencia en un
término no mayor de tres días; no se admite recurso alguno en contra de las
sentencias que se dictan en estos juicios. (artículo 488 al 491 Del Código
DD
Penal).
“Lo que considero que debe suprimirse del Libro Tercero del Código
Penal son precisamente esas faltas porque o se incorporan en el texto
de los delitos, o por su escasa gravedad no deben constituir un
motivo de represión penal”
793
y agrega:
OM
propiedad”, en el libro tercero del Código Penal en el sentido de
que carecen de autonomía propia y en consecuencia no tienen
carácter de contravenciones, únicamente me basta agregar lo
siguiente: dentro del Código Penal se regulan como
incriminaciones penales las faltas “Contra las Buenas
Costumbres”, “Contra los intereses generales y régimen de las
.C
poblaciones” y “Contra el orden público”, que según la postura
generalmente aceptada en la doctrina sí constituyen verdaderos
tipos penales de orden inferior; sin embargo y como ocurre en
casi todo el texto de nuestra ley penal, no se tuvo ni siquiera el
DD cuidado de utilizar una terminología adecuada a nuestro medio al
describir estas infracciones y se utilizan frases, como el caso del
artículo 496 inciso 6º que no tienen actualidad, por un lado, y por
el otro, porque carente de toda creatividad científica nuestro
Código Penal en el Capítulo comentado copia literalmente las
faltas que aparecen reguladas en el Código Español de 1928”.
LA
FI
794
Capítulo II
FALTAS CONTRA LAS PERSONAS
OM
1. COMENTARIOS
.C
fue el autor. Con mayor razón, que en las anteriores, aparece aquí una
muestra más de la falta de técnica legislativa; en el artículo 149 del Código
Penal, como ya vimos, se establece el tipo relativo a la lesión en riña. No hay
referencia alguna a la clase de la lesión; sin embargo, el tipo de artículo 481
DD
inciso 3º. Sustrae de la acción delictiva a los autores de lesión leve.
795
posibles para el demás texto de las faltas contra las personas y contra la
propiedad, refiriéndonos en cuanto a estas últimas, que no pudo sustraerse el
legislador a la terminología usada en el Código derogado, al referirse a las
OM
infracciones de tipo patrimonial como delitos o faltas contra la propiedad, y
no contra el patrimonio como justificadamente se denomina al bien jurídico
tutelado en el Título VI del Libro II del Código Penal.
.C
DD
LA
FI
796
Capítulo IV
FALTA CONTRA LAS
BUENAS COSTUMBRES
OM
1. COMENTARIOS
.C
DD
LA
FI
797
Capítulo V
FALTAS CONTRA LOS
INTERESES GENERALES Y
OM
REGIMEN DE LAS POBLACIONES
(Artículos 490 y siguientes)
.C
supra.
BIBLIOGRAFIA
DD
Amnistía Internacional
1983 Desapariciones. Madrid: Ed. Fundamentos
LA
Alimena, Benardino
1915 Principios de Derecho Penal. Madrid:Librería de Victoriano Suárez.
Antolisei, Francesco
FI
Bacigalupo, Enrique
1983 Delitos Impropios de Omisión. Bogotá:Ed Temis
1984 Derecho Penal Económico, Costa Rica: E. Juricentro.
Baratta, Alessandro
798
1985 Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. México: Siglo XXI
OM
1994 Manual de Derecho Penal. Barcelona, España:Ed. Praxis.
Blischenko,Igor
1983 Terrorismo como crimen internacional. Moscú:Ed.Progreso.
.C
Cabanelas,Guillermo
1976 Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires:Ed Heliasta
Calderon, M. Luis
DD2000 Delitos de Acción Privada. Guatemala
Carrara, Francesco
1976 Programa del Curso del Derecho Criminal. Buenos Aires Ed. Tecnos.
799
OM
1998 Derecho penal, parte general. Madrid: UNED.
.C
Chocano, Olga
La Concepción Penal de Aborto como expresión de dominación de la mujer.
Guatemala: Tesis,USAC.
Cifuentes, Olga
DD
1983 El Contrabando en el Ramo de Aduana en el Derecho Guatemalteco.
Tesis. Guatemala: Tesis.
Tesis
800
OM
Hill.
.C
Transplante de Órganos Humanos. Guatemala: Tesis.
1979 Establecimiento de Comunidades Terapéuticas. I Congreso de
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Guatemala.
1983 Resúmenes de Derecho Penal Parte General. Guatemala: Publicaciones
DD de la Facultad de Derecho Universidad de San Carlos.
1984 La Práctica Procesal Penal en Guatemala. Guatemala.
801
OM
Dorado Montero, Pedro
1915 Derecho Protector de los Criminales. Madrid.
La Psicología Criminal en el Derecho Penal legislado
.C
Fernández Doblado, Luis
1981 Tipificación y destipicación. 1er. Congreso Mexicano de Derecho
Penal.
Ferre Olive Juan C. Verdugo Ignacio, ED.
DD
1994 Todo sobre el fraude tributario. Barcelona, España; De. Praxis
Ferri, Enrico
Sociología Criminale
802
OM
García Laguardia, Jorge Mario
1983 La Defensa de la Constitución. Guatemala.
.C
Karpets, igor
1983 Delitos de Carácter Internacional. Moscú: Ed. Progreso.
López Rey y Arrojo. Manuel
DD Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales. Instituto Latinoamericano
para la prevención del delito y el tratamiento del delincuente.
Manzini, Vicenzo
1948 Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar, S.A
Melgar, Víctor V.
803
OM
El Delito Arqueológico. Tesis USAC. Guatemala.
.C
Monzón Paz, Guillermo Alfonso
1980 Introducción al Derecho Penal Guatemalteco. Guatemala: Impresiones
Gardisa.
1980 Las Contravenciones o faltas. Revista del Colegio de Abogados No. 12,
DD
Guatemala.
804
Osorio, Manuel
1981 Diccionario de Ciencias Jurídicas. Política y Sociales. Buenos Aires: Ed.
Heliasta.
OM
Palacios Mota, Jorge Alfonso.
1980 Apuntes de Derecho Penal. Guatemala. Serviprensa Centroamericana.
.C
Peláez, Michelangelo.
1982 Introducción al Estudio de la Criminología. Buenos Aires: Ed. Depalma.
Petrocelli, Biagio.
DD
1950 La Dirección Jurídica Italiana en ciencia del Derecho Penal Valladolid.
Ramos, Juan P.
805
OM
Universidad de Carabobo. Venezuela. 1976
Robledo, Héctor.
1983 El Delito de Incesto en la Doctrina y en la Legislación. Guatemala tesis.
.C
Rodríguez Devesa, José Maria.
1979 Derecho Penal Español. Parte Especial. Madrid: Ed. Dykinson.
Rodríguez Manzanera, Luis.
DD
1984 Criminología. México: Ed. Porrúa.
Roxin, Claus
LA
Roxin, Claus
1989 Tratado de derecho penal
Schone, Wolfgang.
1992 Acerca del Orden Jurídico Penal. San José, Costa Rica: Ed. Juricentro.
Soler, Sebastián.
806
Soto, Francisco.
OM
1976 El Infanticidio en el Nuevo Código Penal. Guatemala: Tesis.
.C
Trejo, Miguel Alberto y varios
1992 manual de Derecho Penal. San Salvador. El Salvador: Centro de
Investigaciones y Capacitación. Proyecto de Reforma Judicial.
Trejo Duque, Julio Aníbal
DD
1985 Enfoque Tridimensional sobre la Criminalidad. Guatemala: Ediart.
807
OM
Welzel, Hans
1959 Derecho Penal. Buenos Aires: Roque de Palma, Ed.
Zaffaroni, E. Raúl
1984 Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina Buenos Aires: Ed.
Depalma.
1986 Manual de Derecho Penal. México: Cárdenas, Ed.
.C
Zafaron, Alagia, Slokar
2001 Derecho Penal, parte general. Buenos Aires. Ediar S.A.
LEYES
DD
Código Penal de Bolivia.
Código Penal de Colombia.
Código Penal de Costa Rica
Código Penal de España.
LA
808
Apéndice
ÍNDICE ALFABÉTICO DE LAS MATERIAS
QUE SE TRATAN EN EL CÓDIGO PENAL.
OM
Aparecen las materias que se tratan junto con su artículo respectivo.
.C
Abandono de niños y personas desvalidas, art. 154.
Abandono de servicios de transporte, art 298.
Abandono por estado afectivo. Art. 155.
Aborto, calificado, art. 136.
DD
Aborto, concepto. Art. 133.
Tentativa. Art. 139.
Agravación específica. Art. 140.
Aborto con o sin consentimiento. Art. 135.
Aborto culposo. Art. 139.
Aborto preterintencional. Art. 138
LA
809
OM
Allanamiento ilegal, art. 436.
Alteración de programas informáticos, art. 274B.
Alzamiento de bienes, art. 352.
Amenazas, art. 215.
Amnistía, art. 104.
Anticipación de funciones públicas, art. 426
Aplicación de las penas, art. 62 al 64.
.C
Aprehensión de las penas, art. 205.
Apropiación indebida de tributos, art. 358C.
Apropiación irregular. Art. 273.
Apropiación y retención indebidas, art. 272.
DD
Apoderamiento e inutilización de correspondencia, art. 294.
Apología del delito, art. 395.
Asesinato. Art. 132.
Asistencia de juegos ilícitos, art. 478.
Asociaciones ilícitas, art. 396.
Atentado, art. 408.
LA
C
810
OM
Celebración ilegal de matrimonio, art. 230
Cercenamiento de moneda, art. 230
Chantaje, art. 262.
Circulación ilegitima de moneda
Circunstancias agravantes, art. 27.
Circunstancias incomunicables, art. 30.
Circunstancias mixtas, art. 31.
.C
Circunstancias atenuantes, art. 26.
Coacción, art, 214.
Coacción contra electores, art. 407B
Coacción contra la libertad política, art. 216.
DD
Cobro indebido, art. 452.
Cohecho activo, art. 442.
Cohecho pasivo, art. 439.
Concurrencia con otro delito, art, 440.
Colusión, art. 458.
Comisión por omisión, art. 18.
LA
811
OM
Corrupción de menores de edad, art. 188.
Corrupción agravada, art. 189.
Inducción, art. 190.
Corrupción de electores, art. 407C
.C
Daño agravado, art. 279.
Daños, art. 278.
Debilitamiento de defensas, art. 363.
DD
Defraudación tributaria, art. 358A 358B.
Delito cambiario art. 342 A
Delito consumado, art. 13.
Delito continuado, art. 71
Delito culposo, art. 12.
Delito de muchedumbre, art. 39.
LA
812
OM
Destrucción de materias primas o productos agrícolas o industriales, art. 343.
Destrucción de registros informáticos, art. 274 A.
Detenciones ilegales, art. 203.
Agravantes específicos, art. 204.
Detención irregular, art. 424.
Determinación del trabajo de los reclusos, art. 48.
Difamación, art. 164.
.C
Disparo de armas de fuego, art. 142.
Doble representación, art. 465.
E
DD
Ejecución extrajudicial, art. 232Bis.
Elaboración peligrosa de sustancias alimenticias o terapéuticas, art. 303.
Encubrimiento impropio, art. 475.
Enfermedad mental de reos, art. 67.
LA
813
OM
Agravado, art. 178.
Mediante engaño, art. 177.
Evasión, art. 470.
Cooperación en evasión, art. 471.
Evasión culposa art. 472.
Exacciones ilegales, art. 451.
Exclusión de analogía, art. 7.
.C
Exclusión de agravantes, art. 29.
Exentos de responsabilidad por robos, hurtos, estafas, apropiaciones y daños
art. 280.
Exhibiciones obscenas, art. 195.
DD
Expendio irregular de medicamentos, art. 304.
Forma culposa, art. 312.
Experimentación, art. 225C.
Explotación ilegal de recursos naturales, art. 346.
Extinción de la pena, art. 77, 82, 102 y 103.
Extinción de la responsabilidad penal, art. 101.
LA
814
OM
Faltas contra las buenas costumbres, art. 489.
Faltas contra las personas, art. 481 al 482.
Faltas contra los intereses generales y regímenes de las poblaciones, art. 490
al 494.
Fijación de la pena, art. 65.
Aumento y disminución, art. 66.
Forma de ejecución de la multa, art. 54.
.C
Fraude, art. 450.
G
DD
Genocidio, art. 376.
Instigación, art. 377.
H
LA
815
OM
Incendio, art. 282.
Agravado art. 283.
Incendio y estrago culposo, art. 286.
Incesto propio, art. 236.
Agravado, art. 237.
Incitación pública, art. 389.
Incumplimiento de deberes de asistencia, art. 244.
.C
Eximente, art. 245.
Agravado, art. 243.
Incumplimiento de deberes por empleado o funcionario público, art. 419.
Incumplimiento de pago por funcionario o empleado público, art. 436.
DD
Inducción al abandono del hogar, art. 212.
Indulto, art. 105.
Infanticidio, art. 129.
Infracción de privilegio de antejuicio, art. 431.
Inhabilitación especial, art. 57.
Aplicación art. 58.
LA
816
OM
Inutilización de defensas, art. 286.
Inutilización y entorpecimiento de defensas, art. 297.
.C
L
DD
Legalidad, art. 1º.
Ley excepcional o temporal, art. 3
Leyes especiales, art. 9
Lesiones, concepto, art. 144.
Lesiones culposas, art. 150.
Lesiones en riña, art. 149.
LA
817
OM
Celebración ilegal por persona no autorizada, art. 230.
Inobservancia de plazo para contraer, art. 229.
Ocultación de impedimento para contraer matrimonio, art. 227.
Responsabilidad de representantes, art. 231.
Simulación de matrimonio, art. 228.
Medidas de seguridad, art. 84 al 100.
Momento consumativo en delitos de hurto, robo, estafa, apropiación
.C
irregular, art. 281.
Monopolio art. 340.
Formas, art. 341.
Monto de las multas, art. 53.
DD
Motín de presos, art. 473.
Murete al Presidente de uno de lo Organismos del Estado, art. 383.
Muerte a un jefe de Estado Extranjero, art. 379.
Principio de reciprocidad, art. 380.
Multa, art. 52.
LA
O
818
OM
Parricidio, art. 131.
Patrocinio infiel, art. 466.
Peculado, art. 445.
Peculado culposo, art. 446.
Peligro de desastre ferroviario, art. 288.
Peligrosidad de vagancia, art. 93
Peligrosidad por tentativa imposible, art. 92.
.C
Pena de arresto, art. 45.
Pena de muerte, art. 43.
Pena de prisión, art. 44.
Pena accesorias, art. 42.
DD
Penas accesorias y para cómplices en violación, estupro, abusos deshonestos
y rapto, art. 19 y 99.
Penas principales, art. 41.
Perdón de ofendido en delitos privados, art. 106.
Perdón judicial, art. 83.
Perjurio, art. 459.
LA
819
OM
Prohibición de concurrir a determinados lugares, art. 99.
Prohibición de residir en determinados lugares, art. 98.
Prolongación de funciones publicas, art. 427.
Propagación de enfermedad en plantas o animales, art. 334
Propagación culposa, art. 345.
Propaganda reeleccionaria, art. 382.
Proxenetismo, art. 191.
.C
Forma agravada, art. 192.
Prueba de imputación en injuria contra funcionarios, art. 413.
Publicación de la sentencia, art. 61
Publicación de ofensas, art. 165
DD
Publicaciones y espectáculos obscenos, art. 196.
Publicidad indebida. Art. 222
Q
LA
820
OM
Registros prohibidos, art. 274D.
Relación de causalidad, art. 10.
Reproducción de instrucciones o programas de computación 274C.
Resistencia, art. 409.
Agravación específica, art. 410.
Resistencia a la acción fiscalizadora de la administración tributaria, art. 358D.
Resoluciones violatorias a la Constitución, art. 423.
.C
Responsables del delito, art. 35
Responsabilidad civil de inimputables, art. 116.
Responsabilidad civil en casos de inculpabilidad, art. 118.
Extensión de la responsabilidad civil art. 119 al 122.
DD
Responsabilidad civil en estado de necesidad, art. 11.
Responsabilidad civil, personas responsables, art. 112.
Solidaridad de responsabilidad, art. 157.
Responsabilidad penal de personas jurídicas, art. 38.
Responsabilidad por delitos distintos de los concertados, art. 40.
Restitución de emolumentos no devengados, art. 428.
LA
821
OM
estupefacientes, véase ley contra Narcoactividad
Simulación de delito, art. 454.
Soborno de arbitrios, peritos u otras personas con función pública. Art. 441.
Sometimiento a servidumbre, art. 202.
Suicidio, inducción o ayuda, art. 128.
Suposición de parto, art. 238.
Supresión y alteración de estado civil, art. 240.
.C
Supresión ocultación o destrucción de documentos, art. 327
Suspensión condicional de la pena, art. 72 al 77.
Suspensión de derechos políticos, art. 59.
Suposición de muerte, art. 130.
DD
Sustitución de establecimiento en medidas de seguridad, art. 95
Sustracción, desvió o supresión de correspondencia, art. 218.
Sustracción de menores propia, art. 209.
Agravada, art. 211.
Impropia, art. 210.
LA
822
OM
Turbación de actos de culto, art. 224.
.C
Uso de información, art. 274F.
Uso indebido de nombre comercial, art. 356.
Uso indebido de uniformes e insignias, art. 339.
Uso ilegítimo de documentos de identidad art. 338.
DD
Uso público de nombre supuesto, art. 337.
Usura, art. 256.
Agravada, art. 257.
Usurpación de aguas, art. 260.
Usurpación de calidad, art. 326.
Usurpación de estado civil, art. 241.
LA
V
FI
823
OM
.C
DD
LA
FI
824
OM
.C
DD
LA
FI
825