SOLUCIONES LABORALES

SECCIÓN ESPECIAL

ALCANCES SOBRE EL PAGO

DE REMUNERACIONES DEVENGADAS
Gustavo JORGE ROJAS(*)

En este artículo, el autor hace notar que aún se mantiene vigente el debate
INDEMNIZACIÓN Y REMUNERACIONES DEVENGADAS

sobre la procedencia o no del pago de remuneraciones devengadas en casos

de despidos inconstitucionales; pese al contenido y alcances del V- PJSL.
EJECUTIVO
RESUMEN

Ante ello, propone la modificación de la LPCL e incentiva a dictarse el pri-

mer precedente vinculante bajo los alcances del artículo 40 de la NLPT, sien-
do su justificación la existencia de criterios contradictorios, que con el voto
minoritario del referido pleno jurisdiccional se evidencia que no han sido
superados.

 PALABRAS CLAVE su antigüedad, desempeñe las mismas funcio-

Remuneraciones devengadas / Despido incausado
y despido fraudulento / Analogía / Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos / Precedente vincu-
lante / Plenos Jurisdiccionales
Recibido : 31/08/2017
Aprobado : 11/09/2017
Introducción
En virtud de la publicación de un reciente Ple-
no Jurisdiccional Supremo, en materia laboral,
es que recobra vigencia el debate sobre la pro-
cedencia del pago de remuneraciones deven-
gadas en casos de despidos inconstitucionales.
Al respecto, lo razonable y proporcional para
tutelar el Derecho del Trabajo ante un despido
inconstitucional es que el denominado extra-
bajador no solo sea reincorporado a su mismo
puesto, sino que además se le abone todas las
remuneraciones dejadas de percibir, conserve
nes, mantenga las mismas condiciones, entre
otros. Es decir, se garantice una reparación
integral.
El maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez
nos recuerda que: “En cuanto a las medidas
de reparación ante un despido injustifica-
do, ellas son relativamente reducidas. La
medida más enérgica y eficaz es la readmi-
sión del trabajador. Constituye la forma na-
tural de dejar sin efecto un despido, al que por
considerarlo ilícito se le quiere quitar sus efec-
tos. Si el despido intentó terminar el contra-
to de trabajo, y se busca suprimir toda eficacia
a ese despido, lo mejor es volver a considerar
que el contrato de trabajo continúa, como si
ese despido no se hubiera producido”. A ello
agrega, “como dice el informe rumano es la
forma de restitutio in integrum. El traba-
jador vuelve a su trabajo desempeñando la
misma tarea, conservando el mismo puesto,
la misma antigüedad, las mismas condicio-
nes de labor y la misma remuneración”(1).

(*) Magíster en Derecho del Trabajo. Abogado de Estudio Duany & Kresalja. Profesor de Derecho Laboral en USMP y UIGV.
Árbitro registrado ante la CCL, PUCP y MTPE.
(1) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “La terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador y la seguridad de los in-
gresos de los trabajadores”. En: Derecho Laboral. Revista de doctrina, jurisprudencia e informaciones sociales. Montevideo,
1982, p. 720.

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SOLUCIONES
LABORALES
En ese sentido, reiteramos, una de
las consecuencias de la reparación
integral del despido la constituye el
pago de las remuneraciones deven-
gadas o “salarios caídos”. Sobre este
extremo, el citado maestro uruguayo
nos dice que: “El pago de los sala-
rios caídos –es decir, los salarios per-
didos por no haberse trabajado como
consecuencia del despido que, en de-
finitiva, fuera anulado– ha sido esta-
blecido en casi todos los países que
instituyen la nulidad del despido.
Constituye la manera de borrar
todos los efectos de esta termina-
ción que no se considera justifica-
da. Para actuar como si ese des-
pido no hubiera ocurrido, deben
pagarse los salarios por todo el
tiempo en que los servicios no fue-
ron prestados”(2).
Del mismo modo, el profesor Mario
Pasco Cosmópolis, en su oportuni-
dad señaló que: “tiene derecho el tra-
bajador a las remuneraciones dejadas
de percibir desde la fecha en que in-
terpuso su demanda y hasta la fecha
de expedición de la resolución final.
Es valor entendido que el importe
debe corresponder a lo que el traba-
jador habría normalmente percibi-
do si no hubiera sido despedido, vale
decir, no solo las remuneraciones or-
dinarias o comunes sino las bonifica-
ciones, premios, primas, etc; a más
de los incrementos que en ese lapso
hubieran devenido obligatorios”(3).
Por tales consideraciones, se estipu-
la en el artículo 40 del TUO del D.
Legislativo N° 728, aprobado por D.
Supremo N° 003-97-TR - LPCL, la
procedencia del pago de remunera-
ciones devengadas –únicamente– a
los casos de despido nulo contem-
plados en el artículo 29 del citado
cuerpo legal, por ser estos los úni-
cos destinados a la protección de de-
rechos fundamentales inicialmente.
A ello agregar que, de conformidad
con lo establecido en el artículo 54
del Decreto Supremo N° 001-96-TR
(reglamento del D. Leg N° 728) “El
periodo dejado de laborar por el tra-
bajador en caso de despido nulo, será
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considerado como de trabajo efecti- devengadas al declararse fundada
vo para todos los fines, incluyendo una demanda de reposición por des-
los incrementos que por ley o con- pido incausado o fraudulento.
vención colectiva le hubieran co-
rrespondido al trabajador (...)”. En nuestro país, la analogía no ha
Sobre este punto, el maestro Carlos sido reconocida de forma expre-
Blancas Bustamante(4) señala que: sa como método de integración. Sin
“(...) aunque no lo diga el reglamen- embargo, interpretando en forma
to, también debe comprenderse en el contraria los alcances de lo estable-
cálculo de las remuneraciones deven- cido en el artículo 139.9 de la Cons-
gadas los aumentos salariales y otros titución(5) y el artículo IV del T.P del
beneficios concedidos por decisión código civil(6), (limitación de la apli-
unilateral del empleador en el centro cación de la analogía cuando la ley
de trabajo, con carácter general”. que se quiere aplicar ha establecido
excepciones o restringe derechos) es
El problema surge pues, cuando se que pacíficamente se acepta su pro-
desea obtener el pago de remunera- cedencia cuando no existen excep-
ciones devengadas en supuestos dis- ciones ni se restringen derechos.
tintos a los antes contemplados; es
decir: (i) luego de obtenerse un pro- Siendo así, cabe analizar si es posible
nunciamiento favorable en un proce- aplicar de forma analógica el artículo
so de amparo, o mediante (ii) despi- 40 de la LPCL que regula la proce-
dos incausados o fraudulentos. dencia del pago de remuneracio-
nes devengadas en casos de despido
nulo, a los supuestos de reposición
I. Pertinencia de aplicarse el por despido incausado y fraudulen-
método de integración ju- to y a los derivados de un proceso de
rídica de la analogía amparo, como método de integración
jurídica. Para tal efecto, debemos de-
terminar si el citado artículo 40 ha
Al respecto, debemos recordar que el
establecido excepciones o restrin-
método de integración jurídica de la
ge derechos. Al respecto, considera-
analogía se utiliza cuando se consi-
mos que no, porque la misma norma
dera que nos encontramos ante una
remite su aplicación a los supuestos
laguna del derecho. A nuestro crite-
de nulidad de despido contemplados
rio, las lagunas del derecho serían:
en el artículo 29 de la LPCL; es de-
i) La no existencia de regulación ju-
cir, a despidos vulneratorios de de-
rídica expresa respecto al pago de re-
rechos fundamentales, debiendo ad-
muneraciones devengadas al obte-
vertir que los despidos incausados,
nerse un pronunciamiento favorable
que ordene la reposición en un pro- fraudulentos o derivados de un pro-
ceso de amparo; y ii) la no existen- ceso de amparo son también consi-
cia de regulación jurídica expresa derados despidos inconstitucionales.
respecto al pago de remuneraciones A ello agregar, que el legislador no
(2) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 721.
(3) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, DE BUEN, Néstor, GIGLIO, Wagner, MONTOYA MELGAR, Alfre-
do, MURGAS TORRAZZA, Rolando, ALBUQUERQUE, Rafael, y Mario, PASCO COSMOPOLIS.
La extinción de la relación laboral. Coordinación de Mario Pasco Cosmópolis. Aele Editorial, Lima,
1987, p. 256
(4) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral Peruano. Jurista Editores,
Tercera Edición, Lima, 2013, p. 436.
(5) Constitución Política del Perú.
Art. 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
(6) Artículo IV del T.P del Código Civil
La Ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.
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pudo prever esta situación, pues esta
nueva tipología de despidos apare-
ce a posterioridad, siendo pues qué
en caso de existir cualquier interpre-
tación en contrario, debe aplicarse la
más favorable conforme al principio
in dubio pro operario. En otras pala-
bras, siendo el supuesto de hecho (el
despido) se debe conceder el mismo
tratamiento (la consecuencia) por ser
característica similar de los despidos
lesivos de derechos fundamentales la
reposición y el pago de remuneracio-
nes devengadas.
Tan cierto es ello, que conforme
lo señalado por el Primer PJSL del
17/07/2012, se otorgó competencia
al juez especializado de trabajo para
que en un proceso abreviado pueda
reponer a un trabajador por despido
incausado o fraudulento, al igual que
el despido nulo. Es decir, de forma
analógica se otorgó al despido incau-
sado y fraudulento el mismo efecto
reparatorio que un despido nulo, por
considerarlos también atentatorios
de derechos fundamentales. En igual
sentido, conforme a lo establecido
por el Segundo PJSL del 04/07/2014,
la Corte Suprema acordó conceder el
mismo plazo de caducidad de un des-
pido nulo a los casos de despidos in-
causados y fraudulentos aplicando
analogía.
II. Sobre el carácter contra-
prestativo de la remune-
ración
De conformidad con lo establecido
en el artículo 6 de la LPCL la remu-
neración expresamente tiene carác-
ter contraprestativo. No obstante ello,
existen casos señalados legalmente o
establecidos mediante acuerdos indi-
viduales, colectivos, o por costum-
bre; en los que no existe prestación
personal del servicio y se paga remu-
neración(7). Uno de estos casos, pre-
cisamente está referido al pago de re-
muneraciones devengadas cuando se
declara fundada una demanda sobre
nulidad de despido, conforme lo esta-
blecido en el artículo 40 de la LPCL.
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INDEMNIZACIÓN Y REMUNERACIONES DEVENGADAS
Por tal razón, resulta cuestionable no existía labor efectiva del traba-
generalizar la naturaleza de la remu- jador, refiriendo en forma reiterada
neración (sobre el carácter contra- que: “(...) la remuneración constitu-
prestativo) cuando existen numero- ye una contraprestación por un servi-
sas excepciones que nacen de la ley cio realmente efectuado, lo que no ha
o de la voluntad de las partes. En ese ocurrido en el presente caso durante
sentido, compartimos la opinión de el periodo no laborado”(9).
la profesora Mónica Pizarro, cuando
señala que “(...) afirmar que la con- Posteriormente, el referido órgano
traprestatividad es un elemento esen- colegiado pese a mantener su posi-
cial del concepto de remuneración, ción de que las remuneraciones de
pero admitir excepciones al mismo, todo trabajador representan una con-
es igual que decir que ‘la remunera- traprestación por las labores efec-
ción se otorga siempre como contra- tivamente realizadas y por ende no
prestación a los servicios prestados ordenaba la procedencia del pago
por el trabajador, aunque también de remuneraciones devengadas; es
puede otorgarse por otras razones que precisó que lo que correspon-
(como por ejemplo la existencia del de al trabajador es el derecho de
principio protector’. Como es evi- reclamar el pago de una indemni-
dente, esta afirmación tendrá como zación por el tiempo que no prestó
efecto generar una contradicción servicios, debiendo materializarse tal
interna en la definición”(8). pretensión en otra vía que no sea la
constitucional. Es decir, el Tribunal
Ante ello, de acudirse a la vía laboral Constitucional reconoce el derecho
y se obtenga una sentencia favorable al pago de remuneraciones devenga-
en un proceso de nulidad de despido, das pero en forma de indemnización
el juez no solo debe ordenar la repo- y no en la vía constitucional, confor-
sición al centro de labores, sino tam- me se corrobora en el f. j. 9 de la sen-
bién el pago de las remuneraciones tencia del Tribunal Constitucional,
devengadas correspondientes, con- recaída en el Expediente N° 02040-
forme al artículo 40 de la LPCL. 2004-AA/TC: “En cuanto al pago de
remuneraciones devengadas, tenien-
Por otro lado, cabe recordar que al do este reclamo naturaleza indem-
optarse por acudir a la vía constitu- nizatoria, y no resarcitoria o restitu-
cional del amparo (antes de la vigen- toria, se deja a salvo el derecho del
cia del Código Procesal Constitucio- demandante para que lo haga valer
nal) al extinguirse el vínculo laboral en la forma legal que corresponda”.
mediante un despido atentatorio de
derechos fundamentales, el Tribunal No obstante, el criterio del Tribunal
Constitucional interpretando en for- Constitucional, la Corte Suprema es-
ma literal el artículo 6 de la LPCL tableció que la falta de prestación
señaló –en un primer momento– que de servicios por parte del trabajador
no procedía el pago de remuneracio- no exime al empleador de cumplir
nes devengadas, por considerar que con su contraprestación, conforme
(7) Ejemplo: Pago de remuneración por descanso semanal obligatorio, descanso por día feriado, o des-
canso anual regulados en el Decreto Legislativo N° 713; también, el permiso por actividad sindical
del artículo 32 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR; licencia por adopción de un menor de la ley
N° 27409, descanso pre y post natal, entre otros.
(8) PIZARRO DÍAZ, Mónica. “El carácter remunerativo de los pagos recibidos cuando no existe presta-
ción efectiva de servicios: El caso de los despidos nulos”. En: Derechos laborales, derechos pensio-
narios y justicia constitucional, II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Tra-
bajo y de la Seguridad Social. Arequipa, 2006, p. 755.
(9) Se puede revisar las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los siguientes expedientes:
Expediente N° 482-99-AA/TC, Expediente N° 555-99-AA/TC, Expediente N° 712-99-AA/TC y Ex-
pediente N° 159-2000-AA/TC.
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SOLUCIONES
LABORALES
se puede apreciar en la Casación
N° 1724-2004-Lima, del 28 de febre-
ro del 2007, expedida por la Prime-
ra Sala de Derecho Constitucional y
Social Transitoria de la Corte Supre-
ma que dice:
“Noveno: Que, entonces si la de-
cisión de la demandada de resol-
ver el contrato de trabajo de la
demandante está viciado de in-
constitucionalidad ab origen con-
forme a lo resuelto por el Tribu-
nal Constitucional ello determina
con meridiana claridad que la de-
cisión de ‘cese’ careció de vali-
dez y eficacia jurídica para extin-
guir la relación laboral, por lo que
ahora nos encontramos frente a la
figura jurídica de la suspensión
del contrato de trabajo y falta de
prestación de servicios por par-
te del trabajador no exime al
empleador de cumplir con su
contraprestación, como regla
indiscutible en los contratos con
prestaciones recíprocas –natura-
leza que indudablemente corres-
ponde al contrato de trabajo– tal
y conforme lo determina el ar-
tículo mil cuatrocientos veintiséis
del Código Civil que señala que
‘En los contratos con prestacio-
nes recíprocas en que estas deben
cumplirse simultáneamente, cada
parte tiene derecho de suspender
el cumplimiento de la prestación
a su cargo, hasta que se satisfaga
la contraprestación o se garanti-
ce su cumplimiento’, pues el de-
recho a su percepción justamente
deriva de la Subsistencia de la re-
lación de trabajo por lo que para
actuar como si ese despido no hu-
biera ocurrido deben pagarse los
‘salarios caídos’ por todo el tiem-
po en que los servicios no fue-
ron prestados, así la naturaleza
de las remuneraciones y bene-
ficios devengados que se recla-
man es propiamente retributi-
va y no así indemnizatoria dado
que su sustento es la reconstitu-
ción jurídica del vínculo laboral
declarada vía acción de amparo,
por lo que el lapso que el actor
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estuvo fuera del empleo no solo
debe ser reconocido por la de-
mandada como tiempo de servi-
cios efectivamente prestados sino
también con condición que gene-
ra el pago de sus derechos y be-
neficios dejados de percibir”.
En esa misma línea de pensamiento,
es que la Corte Suprema precisó que
las remuneraciones devengadas tie-
nen carácter retributivo debiendo ser
reconocidos como tiempo de servi-
cios efectivamente prestados; con-
forme podemos apreciar en la Casa-
ción N° 1806-2004-Lima:
“La naturaleza de las remunera-
ciones y beneficios devengados
que se reclaman es propiamen-
te retributiva y no así indem-
nizatoria dado que su sustento
es la reconstrucción jurídica del
vínculo laboral declarada en vía
de acción de amparo, por lo que
el lapso que el actor estuvo fue-
ra del empleo no solo debe ser
reconocido por la emplazada
como tiempo de servicios efec-
tivamente prestados sino tam-
bién como condición que genera
el pago de sus derechos y benefi-
cios dejados de percibir”.
Luego de ello, la Corte Suprema
cambió radicalmente su criterio de
interpretación respecto al carác-
ter contraprestativo de las remune-
raciones devengadas, siguiendo la
interpretación del Tribunal Cons-
titucional, afirmando que no exis-
te remuneración sin prestación de
servicios, pero que sí procede el
pago de indemnización en la vía
legal correspondiente, conforme
se observa en la famosa Casación
N° 2712-2009-Lima, y que detalla-
mos a continuación:
“(...)
Décimo Segundo: Cabe mencio-
nar que en este caso no es perti-
nente alegar que se ha produ-
cido una suspensión imperfecta
del contrato de trabajo, sin con-
siderar el análisis expuesto sobre
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la naturaleza del proceso de am-
paro; en ese sentido es necesario
enfatizar que no existe derecho
a remuneraciones por el perio-
do no laborado, ya que confor-
me a los artículos 24 de la Consti-
tución Política del Estado y 6 del
Texto Único Ordenado del De-
creto Legislativo N° 728, Ley de
Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo N° 003-97-TR, se con-
cluye que el derecho a una re-
muneración equitativa y sufi-
ciente que tiene como correlato
la fuerza de trabajo brindada
por el trabajador al empleador,
lo que concuerda con lo previsto
en el artículo 6 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislati-
vo N° 728 en cuanto se precisa
que la remuneración para todo
efecto legal constituye ‘el inte-
gro de lo que el trabajador re-
cibe por sus servicios’, lo que
no se ha configurado en el pre-
sente caso por parte del trabaja-
dor durante el tiempo dejado de
laborar; interpretación que es
concordante con el criterio del
Tribunal Constitucional al res-
pecto en casos análogos, lo cual
no implica negar que efectiva-
mente pueda existir clara vero-
similitud sobre la existencia de
daños al impedirse el ejercicio
de los derechos del trabajador,
los mismos que deben ser eva-
luados e indemnizados, según
los hechos de cada caso concreto
y ante el juez y vía procedimental
predeterminados por Ley para di-
cha pretensión, razones por todas
las cuales el recurso de casación
deviene en fundado”. 
Sin perjuicio de la posición juris-
prudencial sobre el carácter contra-
prestativo de las remuneraciones de-
vengadas, doctrinariamente existen
diversas teorías sobre la naturaleza de
las remuneraciones; estando las que
consideran a esta como contrapres-
tación al trabajo efectivo, como con-
traprestación a la disponibilidad del
trabajador, como contraprestación a

la existencia del contrato de traba-
jo; entre otras. De estas teorías, la
que tiene mayor aceptación es la que
considera a la remuneración como
contraprestación a la disponibilidad
del trabajador, solo así se explicaría
pacíficamente que las remuneracio-
nes devengadas del citado artículo 40
constituyen remuneración; tal como
nos recuerda la profesora Mónica Pi-
zarro al señalar que(10): “Conviniendo
en que la prestación principal a cargo
del trabajador es la puesta a disposi-
ción de su fuerza de trabajo, damos
por resuelto el problema de la natu-
raleza de los pagos efectuados a su
favor en los casos en los cuales no
existe prestación de servicios por
culpa del empleador, los que pasa-
remos a considerar remunerativos”.
En ese orden de ideas, resultaría
ocioso analizar si corresponde consi-
derar como remuneración al periodo
que un trabajador no prestó servicios
(desde su despido hasta su reincorpo-
ración) al obtenerse una sentencia fa-
vorable en un proceso de amparo o
en uno de reposición por despido in-
causado o fraudulento; pues ya exis-
te en nuestro ordenamiento jurídico,
una norma que avala el pago de re-
muneraciones devengadas pese a no
prestarse servicio efectivo, conforme
a la teoría que considera a la remu-
neración como contraprestación a la
disponibilidad del trabajador. Al ser
ello así, solo bastaría con aplicarse
el método de integración antes desa-
rrollado, a supuestos de despidos en
los que también se afectan derechos
fundamentales.
III. Sobre la interpretación
de la Corte Interameri-
cana de Derechos Huma-
nos (CIDH)
El artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucio-
nal(11), establece que los derechos
constitucionales deben interpretarse
–entre otros– de conformidad con las
decisiones adoptadas por los tribu-
nales internacionales sobre derechos
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INDEMNIZACIÓN Y REMUNERACIONES DEVENGADAS
humanos constituidos según tratados siguientes casos: Tribunal Consti-
de los que el Perú es parte, como son tucional vs. Perú (2001); Baena Ri-
los pronunciamientos de la CIDH. cardo y otros vs. Panamá (2001);
Reverón Trujillo vs. Venezuela
Respecto al pago de remuneracio- (2009); y Tribunal Constitucional
nes devengadas (salarios caídos) (Camba campos y otros) vs. Ecua-
la CIDH se ha pronunciado en los dor (2013).
119. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación inter-
nacional requiere la plena restitución (restitutio in integrum), lo que consiste en el
restablecimiento de la situación anterior, y la reparación de las consecuencias que
la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación
por los daños ocasionados.
120. Como consecuencia de las violaciones señaladas de los derechos consagrados
en la convención en el presente caso, la Corte debe disponer que se garantice a los
lesionados en el goce de sus derechos o libertades conculcados. La corte observa
que el 17 de noviembre de 2000 el Congreso de la República del Perú dispuso la
reinstalación de los magistrados en sus respectivos cargos (supra 26 y 56.30), la
cual ya se efectuó. No obstante, esta Corte considera que, adicionalmente, el Estado
debe resarcir a dichos magistrados por los salarios y prestaciones dejados de
TC vs. Perú (2001)
percibir (supra 56.31). También estima necesario el resarcimiento de las costas y
gastos en que hubieran incurrido las víctimas con motivo de las gestiones relaciona-
das con la tramitación del caso ante la justicia, tanto en la jurisdicción interna como
internacional.
121. Esta Corte ha manifestado, en relación al daño material en el supuesto de vícti-
mas sobrevivientes, que el cálculo de la indemnización debe tener en cuenta, entre
otros factores, el tiempo que estas permanecieron sin trabajar. La Corte considera
que dicho criterio es aplicable en el presente caso, y para tal efecto dispone que el
Estado debe pagar los montos correspondientes a los salarios caídos y demás de-
rechos laborales que correspondan a los magistrados destituidos, de acuerdo con su
legislación. Asimismo, el Estado deberá compensar a los funcionarios por todo otro
daño que éstos acrediten debidamente y que sean consecuencia de las violaciones
declaradas en la presente Sentencia. El estado deberá proceder a fijar, siguiendo los
trámites nacionales pertinentes, los montos indemnizatorios respecticos, a fin de que
las víctimas los reciban en el plazo más breve posible.
202. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación inter-
nacional requiere la plena restitución (restitutio in integrum), lo que consiste en el
restablecimiento de la situación anterior, y en la reparación de las consecuencias
que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compen-
sación por los daños ocasionados.
203. Como consecuencia de las violaciones señaladas de los derechos consagrados
en la convención, la Corte debe disponer que se garantice a los lesionados en el goce
de sus derechos o libertades conculcados. Aunque algunos trabajadores hubieran
sido reintegrados como sostiene el Estado, a esta Corte no le consta con exactitud
Baena Ricardo y
cuántos lo fueron, así como si fueron reinstalados en los mismos puestos que tenían
otros vs. Panamá
antes del despido o en puestos de similar nivel y remuneración. Este Tribunal consi-
(2001)
dera que el Estado está obligado a restablecer en sus cargos a las víctimas que se
encuentran con vida y, si esto no fuera posible, brindarles alternativas de empleo
que respeten las condiciones, salarios y remuneraciones que tenían al momento
de ser despedidos. En caso de no ser tampoco posible esto último, el Estado deberá
proceder al pago de la indemnización que corresponda a la terminación de relacio-
nes de trabajo, de conformidad con el derecho laboral interno. De la misma manera,
a los derechohabientes de las víctimas que hayan fallecido el Estado deberá brindarles
retribuciones por concepto de la pensión o retiro que les corresponda. Tal obligación
a cargo del Estado se mantendrá hasta su total cumplimiento.
(10) PIZARRO DÍAZ, Mónica. La remuneración en el Perú. Análisis Jurídico Laboral. Gonzales & Aso-
ciados Consultores Laborales, Lima, 2006, p. 47.
(11) Código Procesal Constitucional - Ley N° 28237.
Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el
presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.
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SOLUCIONES

LABORALES

204. La corte considera que la reparación por las violaciones de los derechos
resarcir a dichos magistrados por los
humanos ocurridas en el presente caso debe comprender también una justa indem- salarios y prestaciones dejadas de
nización y el resarcimiento de las costas y gastos en que hubieran incurrido las vícti- percibir”.
mas o sus derechohabientes con motivo de las gestiones relacionadas con la trami-
tación de la causa ante la justicia, tanto en la jurisdicción interna como internacional. Siendo así, se aprecia en los pronun-
205. Esta Corte ha manifestado, en relación al daño material en el supuesto de vícti-
mas sobrevivientes, que el cálculo de la indemnización debe tener en cuenta, entre
ciamientos de la referida Corte que
otros factores, el tiempo que éstas permanecieron sin trabajar. La Corte considera existe una interpretación favorable
que dicho criterio es aplicable en el presente caso, y para tal efecto dispone que el a la procedencia del pago de remu-
Estado deberá cubrir los montos correspondientes a los salarios caídos y demás neraciones devengadas, consideran-
derechos laborales que de acuerdo a su legislación correspondan a los trabajadores
do que esta no es contraria al pago
destituidos y, en el caso de los trabajadores que hubiesen fallecido, a sus derechoha-
bientes. El Estado deberá proceder a fijar, siguiendo los trámites nacionales pertinen- de una indemnización por el daño
tes, los montos indemnizatorios respecticos, a fin de que las víctimas y en su caso que ocasione el despido “(...) Sino
derechohabientes los reciban en un plazo máximo de 12 meses. que constituye el contenido mínimo
126. En lo que respecta a la falta de pago de los salarios dejados de percibir por la de esta. En tal sentido, no es correc-
señora Reverón Trujillo, la Corte considera que ni la reestructuración del Poder Judi- to sostener que dicha corte ha optado
cial ni el carácter provisorio del cargo de la presunta víctima tienen relación alguna por disponer el pago de una indem-
con su derecho a ser reparada por la destitución arbitraria que sufrió. Conforme a la nización en reemplazo, o alternativa-
jurisprudencia de la Corte, las reparaciones son medidas que tienen a hacer desapa-
recer los efectos de las violaciones cometidas. La reparación del daño ocasionado mente, al de las remuneraciones de-
Reverón Trujillo vs. por la infracción requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio vengadas, y con base en ello denegar
Venezuela (2009) in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no las demandas planteadas por trabaja-
ser esto posible, cabe determinar una serie de medidas para, además de garantizar dores que han sido repuestos, en vir-
los derechos conculcados, reparar las consecuencias que la infracción produjo, así
como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños tud de sentencias estimatorias de am-
ocasionados. Concretamente el Tribunal ha señalado que en los casos de destitucio- paro para que el empleador les abone
nes arbitrarias de magistrados, “el estado debe resarcir a dichos magistrados por los las remuneraciones dejadas de perci-
salarios y prestaciones dejadas de percibir”. bir. Cosa distinta, y que, ciertamente,
244. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación in- no se opone a la anterior, es que di-
ternacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in chos trabajadores, en forma acumu-
integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser lada o en otro proceso, puedan de-
esto factible, como ocurre en la mayoría de los casos de violaciones a derechos
TC (Camba cam-
humanos, el Tribunal determinará medidas para garantizar los derechos conculcados
mandar una indemnización por “todo
pos y otros) vs.
y reparar las consecuencias que las infracciones produjeron. Por tanto, la Corte ha otro daño que (...) acrediten debida-
Ecuador (2013)
considerado la necesidad de otorgar diversas medidas de reparación, a fin de resarcir mente (...), lo cual comprende tan-
los daños de manera integral, por lo que además de las compensaciones pecuniarias, to el daño material como el daño
las medidas de restitución, satisfacción y garantías de no repetición tienen especial
relevancia por los daños ocasionados.
moral”(13).
En síntesis queda claro que en el De-
recho Internacional de los Derechos
Al respecto, consideramos con- indemnización debe tener en cuen- Humanos el despido es calificado
veniente se interprete los pronun- ta, entre otros factores, el tiempo como un acto vulneratorio de dere-
ciamientos más recientes de dicha que estas permanecieron sin traba- chos fundamentales que merece ser
Corte, como son el caso “Reverón jar” que es utilizado por la Corte Su- reparado no solo con la reposición,
Trujillo vs. Venezuela” del 2009 y prema de nuestro país, para aseverar sino que requiere la restitución inte-
el caso “Tribunal Constitucional que no procede el pago de remunera- gra de toda afectación sufrida a con-
(Camba campos y otros) vs. Ecua- ciones devengadas por ser estas base secuencia de tal despido inconstitu-
dor” del 2013, y no solamente guiar- de cálculo de la indemnización. Por cional, razón por la que corresponde
se del caso Tribunal Constitucio- el contrario, entre otros, uno de los también el pago de las remuneracio-
nal vs. Perú del 2001(12) que se dictó fundamentos que sí se mantiene es nes devengadas y demás derechos
hace más de 15 años y que la Corte el referido a que “(...) el estado debe laborales.
Suprema lo interpreta de forma aisla-
da, debiendo entenderse que los pro-
nunciamientos de la CIDH también
evolucionan.
Es así que, en los casos más recien-
tes de la CIDH, hoy ya no se hace re- (12) En similar sentido, “Baena Ricardo y otros vs. Panamá” (2001).
(13) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El pago de las remuneraciones devengadas en caso de reposi-
ferencia a fundamentos como el re- ción dispuesta en el proceso de amparo”. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, N° 63, marzo,
ferido a que: “(...) el cálculo de la Lima, 2013, p. 19.

50 pp. 45-55•ISSN 1996-3076•SETIEMBRE 2017•Nº 117 | SOLUCIONES LABORALES


IV. Plenos jurisdiccionales
1. V Pleno Jurisdiccional Supremo
en Materia Laboral
Aprovechando las celebraciones por
el día del juez, es que en tal fecha se
publicó –luego de más de 8 meses de
espera– los acuerdos del V Pleno Ju-
risdiccional Supremo en Materia La-
boral y Previsional (V - PJSL) reali-
zado el 19 de octubre del año 2016,
TEMAS PRESENTADOS EL 19/10/2016
Efectos del despido fraudulento e Incausado
Nulidad de laudos arbitrales
Grupo de empresas y prueba de la calidad de em-
pleador
La plena jurisdicción y la prueba en el proceso con-
tencioso administrativo laboral
Sin perjuicio de tales cambios, el
tema a tratar es el referido a los efec-
tos del despido fraudulento e incau-
sado y el acuerdo es el concluye que
tratándose de estos despidos el tra-
bajador tiene derecho a demandar la
reposición y el pago de una indem-
nización en forma acumulada, susti-
tuyendo esta última cualquier preten-
sión por remuneraciones devengadas.
ACUERDO POR MAYORÍA
En los casos de despido incausado y despido frau-
dulento, el trabajador tiene derecho a demandar la
reposición en el empleo, además podrá acumular
simultáneamente el pago de la indemnización de los
daños y perjuicios sufridos, las que incluyen el daño
emergente, lucro cesante y el daño moral.
La indemnización de daños y perjuicios sustituye
cualquier pretensión por remuneraciones deven-
gadas.
El Juez valorará los medios probatorios para deter-
minar la existencia del daño, la relación de causali-
dad con el despido, el factor subjetivo de atribución
de responsabilidad, y el cálculo de la suma indem-
nizatoria, según el petitorio y los hechos; asimismo,
en caso se le reconozca al trabajador un monto in-
demnizatorio por daños y perjuicios, el juez de ofició
ordenará pagar una suma por daños punitivos, la
misma cuyo monto máximo será equivalente al que
hubiera correspondido al trabajador aportar al siste-
ma privado de pensiones o cualquier otro régimen
previsional que corresponda.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 117•SETIEMBRE 2017•ISSN 1996-3076•pp. 45-55
INDEMNIZACIÓN Y REMUNERACIONES DEVENGADAS
debiendo hacerse notar que de la re-
visión de los temas publicados re-
cientemente y de los temas presen-
tados el 2016, este V - PJSL no se
pronunció sobre “Grupo de empre-
sas y prueba de la calidad de emplea-
dor” ni por “la plena jurisdicción y
la prueba en el proceso contencioso
administrativo laboral”, pero sí agre-
gó un nuevo tema no sometido a de-
bate inicialmente, referido a la “In-
terpretación del artículo 3 de la Ley
N° 28849”.
TEMAS PUBLICADOS EL 04/08/2017
Norma aplicable respecto de la nulidad de laudos
arbitrales económicos.
Interpretación del artículo 3 de la Ley N° 28849.
Indemnización y remuneraciones devengadas en los
casos de despido fraudulento y despido incausado.
No obstante esta decisión adoptada
en mayoría, existe también una posi-
ción en minoría de los Jueces Supre-
mos Walde Jáuregui, Rodríguez Men-
doza, Toledo Toribio y Arias Lazarte,
que señala que ante estos dos tipos de
despidos el trabajador tiene derecho
al pago de remuneraciones devenga-
das y/o al pago de una indemnización
por daños y perjuicios(14).
VOTO EN MINORÍA
En los procesos de reposición por despido incausa-
do y fraudulento el trabajador tiene derecho al pago
de las remuneraciones devengadas y/o al pago de
una indemnización por daños y perjuicios, preten-
siones que pueden acumularse a la demanda de
reposición.
El último criterio uniforme y reite-
rado de la Corte Suprema, (antes del
V-PJSL) era el de negar la proceden-
cia del pago de remuneraciones de-
vengadas por supuestos distintos a los
contemplados en el artículo 29 de la
LPCL (sea que deriven de un proce-
so de amparo o tratándose de despi-
dos incausados y fraudulentos). En
síntesis, la Corte Suprema ha consi-
derado que durante el periodo com-
prendido entre el cese y la reincorpo-
ración no existe prestación efectiva de
servicios, motivo por el cual no se ca-
lifica a este como remuneración, pues
en nuestro país la remuneración tiene
carácter contraprestativo (sin trabajo
no hay salario). Asimismo, conside-
ra que no resulta aplicable por exten-
sión interpretativa ni por analogía los
alcances del mencionado artículo 40
de la LPCL por ser considerada esta
una condición de excepcionalidad al
referirse únicamente a casos de despi-
do nulo. Finalmente, considera que la
CIDH habría interpretado que a efec-
tos de sancionar el actuar inconstitu-
cional del empleador es posible solici-
tar el pago de una indemnización por
daños y perjuicios tomando como uno
de los criterios para el efectivo resar-
cimiento los salarios y prestaciones
dejador de percibir.
Con la publicación del V-PJSL, apro-
bado en mayoría, se mantiene el mis-
mo criterio reiterado y uniforme
antes referido; es decir, la Corte Su-
prema sigue negando la proceden-
cia del pago de remuneraciones de-
vengadas en supuestos distintos a
los contemplados en el artículo 29
de la LPCL, incorporando sí un nue-
vo argumento no antes mencionado
en su jurisprudencia, que constituye
el tema relativo a los “daños puniti-
vos” respecto al cual precisa que di-
cha institución jurídica no tiene reco-
nocimiento legal expreso, pero que
(14) Cabe precisar también, que de los cinco ple-
nos jurisdiccionales supremos en materia la-
boral, sus acuerdos se aprobaron principal-
mente por unanimidad (salvo el tema 2.d del
I- PJSL y los temas 2.1 y 6.3 del II - PJSL).
51
SOLUCIONES
LABORALES
se puede realizar por aplicación ex-
tensiva de los daños morales, seña-
lando además como monto máximo
por tales daños una suma equivalen-
te al monto dejado de aportar por el
trabajador sea al sistema privado de
pensiones, sistema nacional de pen-
siones o cualquier otro sistema pre-
visional al que esté obligado pertene-
cer por mandato legal. Por otro lado,
precisa también que resulta proce-
dente la acumulación de pago de in-
demnización por daños y perjuicios
a la pretensión de reposición, siem-
pre que exista conexidad entre ellas.
No obstante el criterio uniforme y re-
iterado de la Corte Suprema y lo se-
ñalado en este V-PJSL, debemos re-
cordar que tal uniformidad nunca
se consolidó en los Juzgados Espe-
cializados de Trabajo y en Salas La-
borales, donde existen argumentos a
TEMAS
1. El pago de remuneraciones devengadas de un
trabajador repuesto por causal diferente a la nulidad
de despido normado en el artículo 29 del TUO de La
Ley de Productividad y Competitividad Laboral - D.S.
N° 003-97-TR
2. (...)
Cabe precisar que el acuerdo adopta-
do, debió pronunciarse también por
los casos de despido incausados o
fraudulentos; toda vez que ambos son
considerados como causal diferente a
la nulidad de despido normado por el
artículo 29 del D. Supremo N° 003-
97-TR, teniendo en cuenta además
que se hizo referencia a ellos en los
fundamentos iniciales de este pleno
jurisdiccional. Asimismo, se puede
hacer notar que la primera ponencia
referida a la procedencia del pago de
devengados por causal diferente a la
nulidad de despido obtuvo 15 votos a
favor, evidenciando que dicho pleno
TEMAS (27 DE JUNIO DEL 2007)
(...)
3. Remuneraciones devengadas
52
favor de procedencia del pago de re- TEMAS
ACUERDO
muneraciones devengadas, los mis- (07 DE DICIEMBRE
PLENARIO
mos que coinciden con los señala- DEL 2007)
dos en el voto minoritario del citado (...) (...)
V-PJSL. A ello agregar, las posicio- 5. Cobro de las remu- Es procedente recurrir
nes doctrinarias a favor de tal proce- neraciones devenga- al Juez Laboral de-
das como consecuen- mandando el cobro
dencia, las propuestas de modifica-
cia de la reposición de remuneraciones
ción legal y el pedido del dictado de laboral ordenada en dejadas de percibir en
un precedente vinculante al respecto. proceso constitucio- el tiempo no laborado,
nal. como consecuencia de
2. Pleno Jurisdiccional Nacional en una decisión unilateral
del empleador que
materia laboral del 2015-Lima
motivó, en un proce-
so constitucional de
Mediante Pleno Jurisdiccional Na- amparo, la declaración
cional Laboral, de fecha 18 y 19 de de la existencia de
septiembre del año 2015, realiza- un despido nulo por
do en la ciudad de Lima, se acordó violación de derechos
fundamentales, con la
la improcedencia del pago de remu- consecuente reposi-
neraciones devengadas, en supuestos ción del trabajador.
distintos a los contemplados en el ar-
tículo 29 de la LPCL (derivados de Cabe precisar que los acuerdos ple-
un proceso de amparo), conforme al narios señalados líneas arriba, se
siguiente detalle: pronuncian en forma favorable a la
procedencia del pago de remunera-
ACUERDO PLENARIO
ciones devengadas únicamente cuan-
“La improcedencia del pago de remuneraciones do se derive de un proceso de am-
devengadas en los casos de reposición del trabaja- paro, toda vez que, en el año 2007,
dor, ordenada por sentencia estimatoria emitida en el
Proceso de Amparo, al considerar que los procesos
no se había otorgado competencia al
de amparo y de Nulidad de despido tienen naturaleza juez laboral para reincorporar a un
jurídica distinta”. trabajador por despido incausado o
(...) fraudulento.
jurisdiccional es un acuerdo que no
representa una posición mayoritaria V. Antecedentes jurispru-
de nuestros magistrados. denciales de la Corte Su-
prema, antes del V – PJSL
3. Plenos Jurisdiccionales Distri-
tales en materia Laboral 1. A favor del pago de remunera-
ciones devengadas (derivados
Al respecto, se puede revisar el Ple- de un proceso de amparo)
no Jurisdiccional Distrital en ma-
teria laboral realizado en Piu- Casación N° 1806-2004-Lima, Ca-
ra el 27/06/2007 y el realizado en sación N° 213-2006-Lima, Casación
Arequipa el 07/12/2007, mediante N° 229-2005-Lima, Casación N° 1154-
los cuales se acordó el pago de remu- 2001-Lima, Casación N° 093-2002-
neraciones devengadas como conse- Lima, Casación N° 214-2002-Lima,
cuencia de una reposición en un pro- Casación N° 625-2002-Lima, Ca-
ceso de amparo. sación N° 1458-2003-Lima, Ca-
sación N° 740-2002-Puno, Casa-
ACUERDO PLENARIO ción N° 1724-2004-Lima, Casación
(...) N° 044-2002-Lima, Casación N° 2001-
El pago de remuneraciones devengadas como consecuencia de una 2004-Lima. Sin perjuicio de tales pro-
reposición en el proceso de amparo, resulta amparable en la vía or- nunciamientos, se puede apreciar en
dinaria laboral puesto que al igual que el despido Nulo, el cese del igual sentido lo señalado en el voto
trabajador carece de validez no habiéndose producido, quedando del Juez Supremo Távara Cordova
suspendido el vínculo laboral en forma imperfecta.
(Casación 2712-2009-Lima).
pp. 45-55•ISSN 1996-3076•SETIEMBRE 2017•Nº 117 | SOLUCIONES LABORALES

2. En contra del pago de remune-
raciones devengadas (deriva-
dos de un proceso de amparo)
A inicios del año 2012 median-
te Casación N° 2712-2009-Lima,
la Corte Suprema cambió de posi-
ción denegando el pago de los sa-
larios caídos. En sentido similar:
Casación N° 2233-2010-Lima, Ca-
sación N° 3935-2011-Piura, Casa-
ción N° 1333-2012-Junín, Casación
N° 2235-2013-La Libertad, y Casa-
ción N° 5192-2012-Junín.
Sin perjuicio de tales pronunciamien-
tos, se puede revisar la Casación La-
boral N° 14066-2015-Arequipa, de
fecha 19 de julio del 2017, expedi-
da por la Segunda Sala de Derecho
Constitucional y Social Transitoria,
mediante la cual un trabajador que
obtuvo una sentencia favorable de
reposición, solicitó en la vía ordina-
ria laboral el pago de una indemniza-
ción por daños y perjuicios a título de
lucro cesante, estableciendo el referi-
do órgano colegiado que el daño ale-
gado se acredita con el mismo expe-
diente de amparo.
3. En contra del pago de remune-
raciones devengadas (por des-
pido incausado o fraudulento)
Siguiendo el mismo razonamiento
que niega el pago de remuneraciones
devengadas en los procesos iniciados
con pronunciamiento favorable de
un amparo, es que la Corte Suprema
niega también el pago de remunera-
ciones devengados cuando se declara
fundada una demanda de reposición
por despido incausado y fraudulen-
to. Se puede revisar principalmente
la Casación Laboral N° 6744-2014-
Lima y Casación Laboral N° 8345-
2013-La Libertad.
4. A favor del pago de remunera-
ciones devengadas (por despi-
do incausado o fraudulento)
No existe pronunciamiento alguno al
respecto.
SOLUCIONES LABORALES | Nº 117•SETIEMBRE 2017•ISSN 1996-3076•pp. 45-55
INDEMNIZACIÓN Y REMUNERACIONES DEVENGADAS
VI. Propuesta de modificación
legal
Siendo evidente la falta de regula-
ción y la existencia de criterios dis-
persos a nivel jurisdiccional, res-
pecto a la procedencia del pago de
LEGISLACIÓN ACTUAL
LCPL
Artículo 40.- Al declarar fundada la demanda
de nulidad de despido; el juez ordenará el
pago de las remuneraciones dejadas de per-
cibir (……)
De ser viable la propuesta legislati-
va señalada precedentemente, sería
factible que en sede laboral proceda
el pago de remuneraciones devenga-
das cuando se obtenga una sentencia
fundada sobre reposición por despi-
do nulo, incausado o fraudulento y
las derivadas de un proceso de am-
paro. Es decir, en supuestos distintos
a los contemplados taxativamente en
el artículo 29 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR.
En similar sentido, se puede recordar
que mediante Proyecto Ley N° 2581-
2013-CR, presentado el 29 de agosto
del año 2013 por el grupo parlamen-
tario “Unión Regional” a iniciativa
del excongresista Marco Tulio Fal-
coni Ricardo, se propuso modificar
también el artículo 40 del Decreto
Supremo N° 003-97-TR, incorpo-
rando el despido incausado y frau-
dulento, pero sin tomar en conside-
ración los casos en que se obtengan
sentencias favorables en un proceso
de amparo, conforme transcribimos
a continuación: “Artículo 40.- Al de-
clarar fundada la demanda de nuli-
dad de despido, despido incausado
y despido fraudulento; el juez orde-
nará el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir desde la fecha en
que se produjo, con deducción de los
períodos de inactividad procesal no
imputables a las partes”.
Por otro lado, es sabido que si se mo-
dificase el artículo 29 de la LPCL, en
remuneraciones devengadas cuan-
do se obtienen pronunciamientos fa-
vorables en casos de reposición por
despido nulo, incausado y fraudulen-
to o los derivados de un proceso de
amparo, recomendamos realizar la
siguiente modificación legal:
PROPUESTA DE MODIFICACIÓN LEGAL
LCPL
Artículo 40.- Al declararse fundada una de-
manda de reposición por despido nulo, in-
causado, fraudulento en la vía laboral u otra
que se derive de un proceso de amparo; el
juez ordenará el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir (…..)
el cual se precise que es nulo aquel
despido en que se afecte todo dere-
cho fundamental, también se esta-
ría solucionando el tema en cuestión,
pues hoy día dicho articulado lamen-
tablemente por la interpretación de la
Corte Suprema, solo contempla una
tesis restrictiva de protección de de-
rechos fundamentales, señalando ta-
xativamente cada uno de sus supues-
tos. En este sentido, hacemos notar
el Proyecto de Ley N° 470/2016-
CR, presentado por el grupo parla-
mentario Frente Amplio por la Justi-
cia, Vida y Libertad, a iniciativa del
congresista Hernando Ismael Ceva-
llos Flores, con fecha 24 de octubre
del 2016, mediante el cual se preten-
de –entre otros– modificar el artículo
29 de la LPCL, precisando que es
nulo el despido que lesiona derechos
fundamentales.
VII. Pertinencia del dictado de
un precedente vinculante
Sin perjuicio de las propuestas de
modificación legal antes señaladas,
consideramos importante recordar
que durante más de siete años de en-
trada en vigencia de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo NLPT - Ley
N° 29497 (15/01/2010) la Sala Cons-
titucional y Social de la Corte Su-
prema no ha convocado al Pleno
de los Jueces Supremos para dictar
un precedente judicial bajo los al-
cances de su artículo 40, habiendo
53
SOLUCIONES
LABORALES
reemplazando tal facultad por la del
dictado de Plenos Jurisdiccionales
Supremos en materia laboral(15).
Por tal motivo, respecto al tema que
hoy se cuestiona, nuestros jueces su-
premos tuvieron la oportunidad per-
fecta para hacer suyo un caso en ca-
sación y en aplicación del referido
artículo 40 de la NLPT, brindar una
solución definitiva al problema plan-
teado, dictando un precedente vincu-
lante por existencia de criterios con-
tradictorios, lo que hasta la fecha
lamentablemente no ha sucedido. Si
bien no existen criterios legales ni
jurisprudenciales que permitan jus-
tificar cuando se deba o no expedir
un precedente vinculante en materia
laboral por parte del Poder Judicial
(solo referencias generales en el cita-
do artículo 40 de la NLPT) somos de
la opinión que tal como sí ocurre en
sede constitucional, se debe cumplir
con ciertos presupuestos básicos para
así evitar su uso indiscriminado. Es
en ese sentido, que hemos alentado la
aplicación de las reglas establecidas
en la sentencia del Tribunal Consti-
tucional de fecha 10/10/2005 recaí-
da en el Expediente N° 024-2003-
AI/TC referidas a la viabilidad de la
aplicación de un precedente vincu-
lante(16), recomendando ya con ante-
rioridad que en el caso de reposición
en supuestos distintos al artículo 29
de la LPCL, como es el tema que hoy
comentamos, sí se justifica la aplica-
ción de un precedente vinculante, de-
biendo entender las diferencias abis-
males y ventajas entre un precedente
vinculante y un pleno jurisdiccional,
por muy supremo que sea(17). Espere-
mos pues, que en un futuro no muy
lejano el primer precedente vincu-
lante a dictarse verse sobre el tema
que hoy comentamos.
A modo de conclusión
No existe regulación jurídica expresa
respecto al pago de remuneraciones
devengadas en supuestos distintos a
los contemplados taxativamente en
el artículo 29 de la LPCL (cuando
54
se declaran fundadas demandas de sea este pronunciamiento sus alcan-
reposición por despido incausado, ces no revisten de obligatoriedad (su
fraudulento o derivadas de un proce- base legal es el artículo 116 y 22 de
so de amparo). la LOPJ) razón por la cual es posi-
ble su no aplicación. Para que tenga
El artículo 40 de la LPCL no debe eficacia, sería interesante que dicho
ser considerado como una norma de acuerdo se remita al congreso para
excepción que impida aplicar el mé- que a posterioridad se convierta en
todo de integración de la analogía, ley, haciéndose uso de las facultades
pues dicho articulado hace referen- exhortativas del Poder Judicial.
cia al despido nulo que es definido
como aquel despido en que se vulne- La modificación del artículo 40 de la
ran derechos fundamentales, como LPCL solucionaría el problema antes
lo son también el incausado, fraudu- referido, sin dejar de reconocer que
lento o los provenientes de un pro- el mismo efecto se daría de modifi-
ceso de amparo, motivo por el cual carse el artículo 29 de la LPCL o la
sería válido aplicar la misma conse- aprobación del Proyecto de Ley Ge-
cuencia del pago de remuneraciones neral del Trabajo.
devengadas a tales despidos incons-
titucionales, teniendo en conside- El dictado del primer precedente
ración además que sí resulta válido vinculante por parte del Poder Ju-
aplicar analogía para atribuir com- dicial también solucionaría el tema
petencia a los jueces laborales y pla- materia de comentario. No obstante,
zos de caducidad en estos mismos siempre existirá la posibilidad que se
supuestos. decida atenuar sus alcances aplican-
do técnicas como la distinción o del
Los pronunciamientos de la Corte In- control de convencionalidad, sin per-
teramericana de Derechos Humanos juicio de los cuestionamientos técni-
son favorables a la procedencia del cos de la doctrina constitucional.
pago de remuneraciones devengadas,
considerando que estas no son con-
trarias al pago de una indemnización Referencias bibliográficas
por el daño que ocasione el despido.
• BLANCAS BUSTAMANTE,
El dictado del V- PJSL no solucio- Carlos. El despido en el derecho
na el tema materia de comentario; laboral Peruano. 3ª edición, Ju-
toda vez que, por muy supremo que rista Editores, Lima, 2013.
(15) JORGE ROJAS, Gustavo. “El postergado debut del precedente vinculante del Poder Judicial y el for-
talecimiento de los plenos jurisdiccionales”. En: VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social. Multigrafik, Lima, 2016, pp. 515-543.
(16) Los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente vinculante.
El Tribunal Constitucional estima que dichos presupuestos son los siguientes:
a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con
distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una mo-
dalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o
contradictorios.
b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en
base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez,
genera una indebida aplicación de la misma.
c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.
d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en senti-
do lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.
e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante.
En este supuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional debe obligatoriamente expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se apar-
ta del precedente.
(17) JORGE ROJAS, Gustavo. “Trascendencia de las decisiones jurisdiccionales en materia laboral. Ple-
nos y Precedentes”. En: Suplemento Jurídica. N° 636, Marzo, diario oficial El Peruano, Lima, 2017,
p. 2 y 3.
pp. 45-55•ISSN 1996-3076•SETIEMBRE 2017•Nº 117 | SOLUCIONES LABORALES

• BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos. “El pago de las remunera-
ciones devengadas en caso de re-
posición dispuesta en el proceso
de amparo”. En: Soluciones La-
borales. Gaceta Jurídica, N° 63.
Marzo, Lima, 2013.
• JORGE ROJAS, Gustavo. “El
postergado debut del precedente
vinculante del Poder Judicial y el
fortalecimiento de los plenos ju-
risdiccionales”. En: VII Congreso
Nacional de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social. Multi-
grafik, Lima, 2016.
• JORGE ROJAS, Gustavo. “Tras-
cendencia de las decisiones ju-
risdiccionales en materia labo-
ral. Plenos y Precedentes”. En:
SOLUCIONES LABORALES | Nº 117•SETIEMBRE 2017•ISSN 1996-3076•pp. 45-55
INDEMNIZACIÓN Y REMUNERACIONES DEVENGADAS
Suplemento Jurídica. N° 636,
Marzo, diario oficial El Peruano,
Lima, 2017.
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