TEMA 47

Derecho Civil (Notarías)

María Teresa Barea Martínez

TEMA 47

EL DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE: CONCEPTO,

CARACTERES Y CLASES. SERVIDUMBRES
PERSONALES. SERVIDUMBRES REALES:
CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN. CONTENIDO DE
DERECHOS Y OBLIGACIONES. LAS SERVIDUMBRES
VOLUNTARIAS EN EL CÓDIGO CIVIL.

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María Teresa Barea Martínez

EL DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE:

CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES

Empiezo refiriéndome al derecho real de servidumbre: concepto, caracteres y

clases, materia regulada en los arts. 530 y ss CC.

A) CONCEPTO

Comenzando por el concepto, en una primera aproximación, se puede definir el

derecho de servidumbre, nacido históricamente por razones de utilidad y necesidad
vinculadas al mejor aprovechamiento de las fincas, como aquel derecho real que
grava un inmueble por naturaleza en provecho de la finca de otro propietario o de
una persona que no es su dueño. En este sentido, dice el art. 530 CC que “La
servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro
perteneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la
servidumbre se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente”. Y añade el
art. 531 CC que “También pueden establecerse servidumbres en provecho de una o
más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada”.
Respecto de estos preceptos –en particular, el art. 530 CC- la doctrina critica que hace
demasiado hincapié en el aspecto pasivo de gravamen que tiene la servidumbre,
olvidando su aspecto activo de derecho.

B) CARACTERES

A partir de aquí, son caracteres las servidumbres en general los siguientes:

i) Es un derecho real limitado o limitativo del dominio.

ii) Es un derecho in re aliena, por lo que no se admite la existencia de una
servidumbre sobre cosa propia.
iii) Es un derecho real de goce o disfrute.
iv) Es un derecho que recae siempre sobre inmuebles por naturaleza (p.ej. no
puede recaer sobre un usufructo o sobre otra servidumbre).
v) Otra característica es que –según el art. 534 CC- “Las servidumbres son
inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen”.
vi) Finalmente, otra característica es que –según el art. 535 CC- “Las
servidumbres son indivisibles. Si el predio sirviente se divide entre dos o más, la
servidumbre no se modifica y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le
corresponda. Si es el precio dominante el que se divide entre dos o más, cada
porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso, ni
agravándola de otra manera”.

C) CLASES

Finalmente, para terminar el epígrafe, me centro en el estudio de las diferentes

clases de servidumbres.

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c.1) En primer lugar, por su contenido, las servidumbres pueden ser

POSITIVAS o NEGATIVAS. Dice el art. 533 CC que “Las servidumbres son además
positivas o negativas. Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio
sirviente la obligación de dejar de hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y
negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin
la servidumbre”. Particularmente interesante es la discusión acerca de la naturaleza de
la conducta a que obliga la servidumbre positiva: algunos autores hablan de derecho
real in faciendo, otros de obligación propter rem y otros de obligación accesoria al
derecho real. En la práctica, lo que más litigios plantea es la apertura de huecos para
recibir luces y vistas sobre el predio ajeno. El TS considera negativa esta servidumbre
cuando el hueco está abierto en pared del predio dominante; y la considera positiva
cuando el hueco está abierto en pared del predio sirviente o en pared medianera (STS de
12 de marzo de 1975 y 8 de octubre de 1988).

c.2) En segundo lugar, por su ejercicio, las servidumbres pueden ser

CONTINUAS o DISCONTINUAS. Dice el art. 532 CC que “Las servidumbres
pueden ser continuas o discontinuas (…). Continuas son aquéllas cuyo uso es o puede
ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre. Discontinuas son las
que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre”. Como
regla, puede decirse que toda servidumbre discontinua es positiva, mientras que las
servidumbres continuas pueden ser positivas o negativas. En todo caso, la
servidumbre de acueducto –que es positiva- será considerada siempre continua (art.
561 CC). Y la jurisprudencia ha considerado reiteradamente que la servidumbre de
paso es discontinua (STS de 14 de julio de 1995).

c.3) En tercer lugar, por su exteriorización, las servidumbres pueden ser

APARENTES o NO APARENTES. Dice el art. 532 CC que “Las servidumbres
pueden ser (…) aparentes o no aparentes. (…). Aparentes (son) las que se anuncian y
están continuamente a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y
aprovechamiento de las mismas. No aparentes (son) las que no presentan indicio
alguno exterior de su existencia”. Matiza la doctrina que los signos de existencia de la
servidumbre pueden encontrarse en el predio sirviente o en el predio dominante, pero,
en este último caso, deberán ser visibles desde el predio sirviente. Igualmente, se apunta
que toda servidumbre negativa es, por esencia, no aparente. En todo caso, la
servidumbre de acueducto será considerada siempre aparente (art. 561 CC).

c.4) En cuarto lugar, por su origen, las servidumbres pueden ser LEGALES,
VOLUNTARIAS o MIXTAS, según deban su constitución a la ley, a un negocio o a la
usucapión. Dice el art. 536 CC que “Las servidumbres se establecen por la Ley o por
la voluntad de los propietarios. Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias”.

c.5) Finalmente, la clasificación fundamental es la que distingue entre

servidumbres PREDIALES y PERSONALES, a cuyo estudio se dedican los epígrafes
siguientes. Esta distinción parte de los arts. 530 y 531 CC y tiene su origen en el
Derecho Romano justinianeo, en el que todo derecho real limitado sobre cosa ajena se
comprendía de hecho bajo el concepto de servidumbres, pudiendo ser éstas personales
–cuando gravaban una finca en interés de una persona, con independencia de que fuese

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o no propietaria de otra finca- o reales –cuando gravaban un fundo en beneficio del

titular de otro fundo en cuanto que propietario del mismo-. El Code francés, en cambio,
limitó el concepto de servidumbre a las reales o prediales. Nuestro CC se queda a
medio camino entre una y otra tradición. Así: i) de un lado, el art. 531 CC permite
conservar la distinción entre servidumbres prediales y personales; y ii) de otro lado,
regula usufructo, uso y habitación como derechos independientes de la servidumbre.

SERVIDUMBRES PERSONALES

Me centro ahora en el estudio de las servidumbres personales, admitidas

genéricamente por el art. 531 CC. Excluidos del concepto los derechos de usufructo,
uso y habitación, son servidumbres personales aquéllas que se establecen en provecho
directo de una persona o personas determinadas (intuitu personae).

A partir de ahí, los arts. 603 y 604 CC contienen reglas especiales para las
servidumbres de pastos, leñas y demás productos de montes de propiedad particular,
entendiendo hoy la doctrina que los arts. 600-602 CC se refieren a la llamada
comunidad de pastos –que se estudia en el tema correspondiente-. Dice el art. 603 CC
que “El dueño de terrenos gravados con la servidumbre de pastos podrá redimir esta
carga mediante el pago de su valor a los que tengan derecho a la servidumbre. A falta
de convenio, se fijará el capital para la redención sobre la base del 4% del valor anual
de los pastos, regulado por tasación pericial”. Añade el art. 604 CC que “Lo
dispuesto en el artículo anterior es aplicable a las servidumbres establecidas para el
aprovechamiento de leñas y demás productos de los montes de propiedad particular”.

En todo caso, junto con esas servidumbres personas típicas o nominadas, es

posible constituir –al amparo del propio art. 531 CC y del principio de libertad que
consagra el art. 594 CC para las servidumbres voluntarias- otras servidumbres
personales innominadas. Así, la jurisprudencia ha calificado como servidumbre
personal el derecho concedido a una persona y sus descendientes de ocupar
determinadas ventanas de una casa ajena para presenciar festejos locales (el llamado
derecho de balcón). Y algunos autores (como OSSORIO MORALES) también califican
como servidumbres personales el derecho a ocupar determinada localidad en un
teatro y el derecho de caza. Estas servidumbres innominadas, a falta de reglas
especiales, se rigen por las normas de las servidumbres reales, con los matices que exija
su naturaleza.

SERVIDUMBRES REALES:
CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN

Vistas las servidumbres personales, me centro ahora en el estudio de las

servidumbres reales: constitución y extinción.

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A) CONCEPTO

Empezando por el concepto, servidumbres prediales o reales son aquéllas que

se establecen en provecho directo de un predio ajeno, por lo que su titular activo es
siempre quien, en cada momento, sea dueño de dicho predio dominante. A este tipo
de servidumbres es al que van referidos la mayor parte de los preceptos del CC.

B) CARACTERES

A partir de aquí, siguiendo a LACRUZ, son caracteres específicos de las

servidumbres prediales:

i) La predialidad, por cuanto la utilidad que obtiene el titular de la finca

dominante se la presta otra finca y no una persona, siendo los sujetos activo y pasivo de
la servidumbre quienes en cada momento sean propietarios de los fundos.
ii) La ajeneidad de los predios, en la medida en que sólo puede hablarse de
servidumbre cuando el predio dominante y el sirviente pertenecen a distintos dueños.
iii) La tendencia a la perpetuidad, aunque nada obsta a la constitución de
servidumbres sujetas a un término final.

C) CONSTITUCIÓN

Por lo que se refiere ahora a los modos de adquisición o constitución de las

servidumbres reales, hay que hablar de 4 formas de constitución: c.1) constitución
forzosa por acto de autoridad, c.2) constitución negocial, c.3) constitución o
adquisición por usucapión y c.4) constitución por signo aparente.

c.1) Constitución forzosa por acto de autoridad. Empezando por la

constitución forzosa por acto de autoridad, quedan aquí encuadrados los supuestos en
que la servidumbre –siguiendo al art. 536 CC- se establece por la Ley. Hablamos, por
tanto, de las servidumbres legales, reguladas en los arts. 549 y ss CC. Pero, en este
punto, hay que hacer la siguiente aclaración: el que la servidumbre legal derive de la
Ley no significa que de manera directa el derecho surja de la Ley. Cuando esto
ocurre así, no nos encontramos ante una servidumbre legal sino ante un límite
extrínseco del derecho de propiedad (como los arts. 580-583 CC, que se estudian en el
tema correspondiente del programa, pese a que el CC los incluya entre las
servidumbres). En puridad, sólo estamos ante servidumbres legales en aquellos casos
en que la Ley faculta a un sujeto para exigir a otro la constitución de la
servidumbre sobre su finca. En consecuencia, salvo que los interesados lleguen a un
acuerdo, el que tiene derecho a la servidumbre ha de acudir a la autoridad
competente para que ésta la constituya con carácter forzoso. Es por ello por lo que
es preferible hablar de “constitución forzosa por acto de autoridad” y no de
“constitución por la ley”.

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A partir de aquí, el art. 549 CC distingue 2 clases de servidumbres legales, al

decir que “Las servidumbres impuestas por la Ley tienen por objeto la utilidad pública
o el interés de los particulares”. Así: i) las servidumbres que tienen por objeto la
utilidad pública (también llamadas servidumbres administrativas) se rigen por la
legislación administrativa (art. 550 CC) y serán constituidas por resolución de la
autoridad administrativa competente (p.ej. servidumbres en materia de aguas); y ii) las
servidumbres que tienen por objeto el interés de los particulares serán constituidas en
virtud de resolución judicial dictada por el competente órgano de la jurisdicción civil
(p.ej. servidumbre de paso). Para un estudio más detenido de esta materia remito al tema
correspondiente del programa.

c.2) Constitución negocial. Una segunda forma de constitución de las

servidumbres (ex art. 536 CC) es la constitución negocial, es decir, por voluntad de los
propietarios de los fundos dominante y sirviente, mediante el pertinente negocio
jurídico, inter vivos o mortis causa, a título oneroso o gratuito. Esta forma de
constitución es aplicable a las servidumbres tanto continuas como discontinuas,
tanto aparentes como no aparentes. Dice el art. 537 CC que “Las servidumbres
continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por la prescripción de 20
años”. Añade el art. 539 CC que “Las servidumbres continuas no aparentes y las
discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título”.

Y, refiriéndose al título en sentido formal, dice el art. 540 CC que “La falta de
título constitutivo de las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción,
únicamente se puede suplir por la escritura de reconocimiento del dueño del predio
sirviente o por una sentencia firme”. En todo caso, señala la doctrina que este
precepto no puede entenderse en contra de las reglas generales en materia de
forma, que, para el caso de que la servidumbre se hubiese constituido mediante contrato
en documento privado, permitirían probarla por cualquiera de los medios admitidos en
Derecho, documental o no. En la misma línea, hay que decir que la válida constitución
de las servidumbres no requiere de inscripción registral; cosa distinta es la
conveniencia de tal inscripción para evitar que surja un tercero protegido del art. 34
LH. No obstante, el TS mantiene la no necesidad de inscripción registral de las
servidumbres ostensibles e indubitadas, para que sean eficaces contra tercero
(exclusión del principio de fe publica registral).

c.3) Constitución o adquisición por usucapión. Me centro ahora en

una tercera forma de constitución de las servidumbres, que es la adquisición por
usucapión. Como hemos visto, el art. 537 CC admite la usucapión de las servidumbres
continuas y aparentes, fijando el tiempo necesario para ello en los 20 años. Para el
cómputo de este tiempo, dice el art. 538 CC que “Para adquirir por prescripción las
servidumbres a que se refiere el artículo anterior, el tiempo de la posesión para la
usucapión de las servidumbres se contará: en las positivas, desde el día en que el
dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera
empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que
el dueño del predio dominante hubiera prohibido por acto formal al del sirviente la
ejecución del hecho que sería ilícito sin la servidumbre”. Y a todo ello habría que

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añadir también las previsiones del art. 1959 CC, que exceptúa de la usucapión
extraordinaria de inmuebles a las servidumbres continuas no aparentes y a las
servidumbres discontinuas sean o no aparentes. El estudio conjunto de estos 3
preceptos plantea graves problemas de interpretación, lo ha dado lugar a 2 posturas
encontradas:

i) De un lado, un sector doctrinal, encabezado por LACRUZ, entiende que: i’)

toda servidumbre puede ser adquirida por usucapión ordinaria, conforme a las
reglas generales; ii’) las servidumbres continuas y aparentes reciben un trato de
favor porque se pueden adquirir por la posesión de 20 años, sin necesidad de justo título
y buena fe y sin distinción entre presentes y ausentes; y iii’) las servidumbres
continuas no aparentes y las discontinuas aparentes o no aparentes no pueden ser
adquiridas por usucapión extraordinaria.

ii) Frente a esta postura, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia del TS

sostienen que: i’) sólo pueden ser adquiridas por usucapión las servidumbres
continuas y las aparentes; y ii’) esa usucapión es una usucapión especial, que no se
rige por las normas generales sino por los arts. 537 y 538 CC, que no exigen buena fe
ni justo título y que no admiten la distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria.
Esta segunda interpretación, aunque sea la mayoritaria, al proyectarla sobre el art. 538
CC, da pie a algunas contradicciones: así, p.ej., dicho precepto, al admitir la usucapión
de servidumbres negativas, está admitiendo la usucapión de servidumbres no aparentes,
porque –según hemos dicho antes- las servidumbres negativas son por naturaleza no
aparentes. Para salvar estas contradicciones y aplicando criterios de justicia material, el
TS ha optado por admitir la usucapibilidad de la servidumbre de luces y vistas negativa
(que es no aparente) y también de la servidumbre de paso inmemorial (que es
discontinua) siempre que se pruebe que al promulgarse el CC ya tenía un origen y
ejercicio continuado –pues su prescripción era admitida por las Partidas y esta norma
debe respetarse en aplicación de la DT 1ª CC-.

c.4) Constitución por signo aparente. Finalmente, una última forma de

constitución de las servidumbres es la constitución por signo aparente, también
llamada constitución por destino del padre de familia. Dice el art. 541 CC que “La
existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el
propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la
servidumbre continúe, activa y pasivamente, a no ser que al tiempo de separarse la
propiedad de las dos fincas se exprese lo contrario en el título de enajenación de
cualquiera de ellas o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la
escritura”. Queda claro, por tanto, que esta forma de adquisición sólo es aplicable a
las servidumbres aparentes, sean o no continuas. Además, ha matizado la
jurisprudencia (v.gr. STS de 13 de mayo de 1986) que también resulta aplicable cuando
se trate de una sola finca que se divide en dos o más partes.

D) MODIFICACIÓN

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Continuando con la dinámica de las servidumbres, una vez vista su constitución,

nos referimos brevemente a la modificación de su contenido o forma de ejercicio. Tal
modificación puede ocurrir:

i) Por voluntad de los interesados, al amparo del principio de autonomía de la

voluntad, con el límite –en el caso de las servidumbres legales- de que lo prohíba la ley
o cause perjuicio a tercero (art. 551.2º CC).

ii) Por ejercicio por parte del titular del predio sirviente del ius variandi que le
confiere el art. 545.2º CC, al decir que “Si por razón del lugar asignado
primitivamente, o de la forma establecida para el uso de la servidumbre, llegara ésta a
ser muy incómoda al dueño del predio sirviente, o le privase de hacer en él obras,
reparaciones o mejoras importantes, podrá variarse a su costa, siempre que ofrezca
otro lugar o forma igualmente cómodos, y de suerte que no resulte perjuicio alguno al
dueño del predio dominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre”.

iii) Por modificación física de los predios (art. 546.3º CC, sensu contrario).

iv) Por usucapión ganada por un tercero, al decir el art. 547 CC que “La forma
de prestar la servidumbre puede prescribirse como la servidumbre misma y de la
misma manera”.

E) EXTINCIÓN

Finalmente, para terminar el epígrafe, me refiero a las causas de extinción de las

servidumbres. Dice el art. 546 CC que “Las servidumbres se extinguen: 1º) Por
reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente –es
decir, la consolidación-. 2º) Por el no uso durante 20 años. Este término principiará a
contarse desde el día en que hubiera dejado de usarse la servidumbre respecto a las
discontinuas; y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la
servidumbre respecto a las continuas. 3º) Cuando los predios vengan a tal estado que
no pueda usarse de la servidumbre; pero ésta revivirá si después el estado de los
predios permitiera usar de ella, a no ser que cuando sea posible el uso, haya
transcurrido el tiempo suficiente para la prescripción conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior. 4º) Por llegar el día o realizarse la condición, si la servidumbre
fuera temporal o condicional. 5º) Por la renuncia del dueño del predio dominante. 6º)
Por la redención convenida entre el dueño del predio dominante y el del sirviente”. A
ello añade el art. 548 CC –en relación con el no uso- que “Si el predio dominante
perteneciera a varios en común, el uso de la servidumbre hecho por uno impide la
prescripción respecto de los demás”.

Finalmente, a estas causas la doctrina añade otras como: i) cualquier tipo de

ineficacia o resolución del acto constitutivo de la servidumbre; ii) la expropiación,
reparcelación o la concentración parcelaria; iii) la adquisición del predio sirviente
por parte de un tercero protegido por la fe pública registral si la servidumbre no es
aparente; y iv) la iniciativa del titular del predio sirviente cuando desaparece la

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necesidad que dio lugar a la creación de la servidumbre –causa sólo aplicable a las
servidumbres legales, generalizando el supuesto que prevé el art. 568 CC para la
servidumbre de paso-.

CONTENIDO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES

Me centro ahora en el estudio del contenido de las servidumbres, contenido que,

en defecto de pacto y a falta de prueba sobre el modo de ejercicio (art. 598 CC), se
regirá por los arts. 542-545 CC. A partir de aquí, vamos a distinguir entre la posición
del titular del predio dominante y la del titular del predio sirviente.

A) POSICIÓN DEL TITULAR DEL PREDIO DOMINANTE

Empezando por la posición del titular del predio dominante, su derecho básico
es el de ejercitar la servidumbre, en la forma establecida en el título o que resulte
de la posesión (art. 598 CC). Junto a ello, el CC le atribuye los siguientes derechos:

i) Dice el art. 542 CC que “Al establecerse una servidumbre se entienden

concedidos todos los derechos necesarios para su uso”, entre los cuales se hallan las
servidumbres accesorias imprescindibles para el ejercicio de la principal (p.ej. el dcho
a pasar por el predio sirviente para ejercitar las servidumbres en materia de aguas).

ii) Añade el art. 543 CC que “El dueño del predio dominante podrá hacer, a su
costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la
servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa. Deberá elegir para ello el
tiempo y la forma convenientes a fin de ocasionar la menor incomodidad posible al
dueño del predio sirviente”. Añade el art. 544.1º CC que “Si fuesen varios los predios
dominantes, los dueños de todos ellos estarán obligados a contribuir a los gastos de
que trata el artículo anterior, en proporción al beneficio que a cada cual reporte la
obra. El que no quiera contribuir podrá eximirse renunciando a la servidumbre en
provecho de los demás”.

Por lo demás, las obligaciones del titular del predio dominante se concretan en la
genérica obligación de comportarse “civiliter”, es decir, ejercitar su derecho sólo en lo
necesario y conveniente pero con el mínimo agravio para el predio sirviente.

Y hay que tener presente que al usufructuario del predio dominante le

corresponde disfrutar las servidumbres que la finca tenga a su favor (art. 479 CC).

B) POSICIÓN DEL TITULAR DEL PREDIO SIRVIENTE

Por lo que se refiere ahora a la posición del titular del predio sirviente, le
corresponden todos los derechos derivados de su propiedad y, además, el ius
variandi del art. 545.2º CC (antes citado). Y sus obligaciones –además de la genérica
de soportar la servidumbre- son:

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i) La del art. 544.2º CC, en cuya virtud “Si el dueño del predio sirviente
utilizare en algún modo de la servidumbre, estará obligado a contribuir a los gastos
(de las obras de conservación) en la proporción antes expresada, salvo pacto en
contrario”, pacto que también puede suponerle la obligación de abonar íntegramente
esos gastos (art. 599 CC, antes citado).

ii) La del art. 545.1º CC, en cuya virtud “El dueño del predio sirviente no
podrá menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida”.

Finalmente, para terminar el epígrafe, quede dicho que la protección del

derecho real de servidumbre se articula básicamente a través de la acción confesoria,
una acción de naturaleza declarativa que puede ejercitar el titular del predio dominante
para obtener de los Tribunales un pronunciamiento acerca de la existencia de su derecho
frente al propietario o poseedor que se lo discuta, niegue o perturbe. Además, también
será posible –cuando se cumplan las debidas condiciones- el ejercicio de las pertinentes
acciones posesorias o de la acción real registral del art. 41 LH. Por último, el
propietario de una finca sobre la cual se ejercite indebidamente una supuesta
servidumbre dispone de la acción negatoria en defensa de la libertad de su fundo.

LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS EN EL CC

Finalmente, para terminar el tema, me centro en las reglas especiales previstas en

el CC para las servidumbres voluntarias: arts. 594-597 CC. Como punto de partida, el
art. 594 CC concede una gran libertad a los particulares para constituir servidumbres
sobre sus fundos por negocio jurídico, al decir que “Todo propietario de una finca
puede establecer sobre ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo
y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden
público”. A partir de aquí, se plantean las siguientes cuestiones y reglas especiales:

a) En primer lugar, se plantea la cuestión de qué capacidad es necesaria para

constituir servidumbres voluntarias. Para el sujeto pasivo de la servidumbre, se exige
que sea el propietario del fundo sobre el que se impone aquélla y que tenga la
capacidad de obrar necesaria, que dependerá del acto constitutivo (p.ej. si se trata de
un contrato, será precisa la capacidad para contratar y la libre disposición de sus bienes).
Y para el sujeto activo de la servidumbre, se exige también la capacidad de obrar
necesaria según cuál sea el acto constitutivo y la doctrina discute si es también necesario
que sea el propietario del fundo dominante (la mayoría de los autores consideran que sí
es preciso que lo sea, mientras que DE DIEGO considera válida la servidumbre
establecida por persona distinta con ulterior aceptación del dueño).

b) Otra regla especial es la del art. 595 CC, en cuya virtud “El que tenga la
propiedad de una finca, cuyo usufructo pertenezca a otro, podrá imponer sobre ella,
sin el consentimiento del usufructuario, las servidumbres que no perjudiquen al
derecho del usufructo”.

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c) Otra regla especial –referida a la finca enfitéutica- es la del art. 596 CC, en
cuya virtud “Cuando pertenezca a una persona el dominio directo de una finca y a otra
el dominio útil, no podrá establecerse sobre ella servidumbre voluntaria perpetua sin
el consentimiento de ambos dueños”. Leyendo sensu contrario este precepto, el
enfiteuta podrá establecer una servidumbre temporal sin ese consentimiento; pero
cuando la pensión consista en una parte alícuota de los frutos, no podrá hacerlo sin
consentimiento expreso del dueño (art. 1634 CC).

d) Otra regla es la del art. 597 CC, en cuya virtud “Para imponer una
servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los
copropietarios. La concesión hecha solamente por algunos, quedará en suspenso hasta
tanto que la otorgue el último de todos los partícipes o comuneros. Pero la concesión
hecha por uno de los copropietarios separadamente de los otros obliga al concedente y
a sus sucesores, aunque lo sean a título particular, a no impedir el ejercicio del dº
concedido”.

e) Otra regla es la del art. 598 CC –que fija el orden de prelación de las fuentes
reguladoras del contenido de las servidumbres voluntarias-, al decir que “El título y,
en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción determinan los
derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente. En su defecto, se regirá
la servidumbre por las disposiciones del presente título que le sean aplicables”.

f) Finalmente, una última regla especial es la del art. 599 CC, en cuya virtud
“Si el dueño del predio sirviente se hubiere obligado, al constituirse la servidumbre, a
costear las obras necesarias para el uso y conservación de la misma, podrá librarse
de esta carga abandonando su predio al dueño del dominante”, si bien matiza la
doctrina que tal abandono podrá ser de sólo la parte del fundo sobre la que recae la
servidumbre.

María Teresa Barea Martínez

Octubre de 2015

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