Capítulo V I
LAS LIMITACIONES AL DOMINIO
§ 1. Introducción a las limitaciones
al dominio
1. Derechos reales limitativos del de-
recho real de dominio. El título de este
capítulo obedece a nuestra tradición jurí-
dica que centra la teoría de los bienes en
el derecho de propiedad. De esta forma,
ciertos derechos reales, que efectivamente
limitan el dominio, se analizan como un
obstáculo, impedimento o molestia a las
facultades del dominio.221 En este mismo
sentido, se suele señalar que las limitaciones
al dominio son derechos reales menos com-
pletos que el dominio. Sin embargo, estos
derechos son mucho más que eso desde
que son una forma de utilizar los bienes, o
sea, un mecanismo a través del cual opera
el mercado.222 El analizar estos derechos
221
En este sentido se suele distinguir entre limita-
ción al dominio y desmembramiento de la propiedad.
Éste se produce cuando una facultad del dominio se
desmembra de éste; en cambio, la limitación al do-
minio afecta la forma en que se ejercen los atributos,
conservándolos de forma íntegra. Las limitaciones al
dominio en concreto suelen limitar los derechos de
uso o goce de la cosa. Sin embargo, esta distinción
es más bien doctrinal desde que el Código Civil, en
el artículo 732.1º, Nos 2 y 3 del C.C., trata entre las
limitaciones al dominio al usufructo, uso y habitación
por una parte y a la servidumbre pasiva por la otra,
y todas ellas serían desmembramientos del dominio
y no limitaciones a éste. En otras palabras, nuestro
Código Civil confundiría ambos conceptos. SAN MAR-
TÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres, Editorial Jurídica
ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1998, p. 4.
222
En este punto, DÍEZ-PICAZO señala “...se dice
así que constituyen para la propiedad una carga o
gravamen (se refiere a las limitaciones al dominio). Siendo
ello cierto –y pudiéndose por tanto distinguir entre
una propiedad libre o plena y una propiedad gravada
o limitada–, la óptica del fenómeno es exclusiva-
159
desde esta perspectiva sugiere introducir
un cambio mayor en el tratamiento y regu-
lación de estos derechos. Dicho esfuerzo
excede a este trabajo. Por ello, como este
texto pretende ser una ayuda más que todo
para los estudiantes de Derecho, se adopta
la tesis tradicional en torno a estos derechos
reales como limitaciones al dominio.
La idea de limitaciones al dominio o
la propiedad, incluso puede exceder los
derechos reales para referirse a cualquier
molestia o turbación que reduzca el poder
que ordinariamente tiene el dueño sobre
una cosa.223
mente propietarista, como si la propiedad fuera el
centro de un sistema planetario alrededor del cual
giran los demás derechos como derechos menores.
Parece, por ello, preferible mudar la perspectiva y
contemplar tales derechos como causales autónomas
de realización de fines e intereses, sociales o indivi-
duales, merecedores de tutela”. (Lo agregado entre
paréntesis es mío.) DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos
del Derecho Civil patrimonial, volumen tercero: Las
relaciones jurídico-reales, El registro de la propiedad. La
posesión, Editorial Civitas, cuarta edición, Madrid,
España, 1995, p. 96.
223
Para ALBALADEJO son limitaciones al dominio
–además de las tradicionales–, tanto las servidumbres
administrativas, como las prohibiciones de disponer.
ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo III: Derecho
de bienes, volumen primero: Parte General y Derecho de
propiedad, Bosch Editor S. A., novena edición, Barce-
lona, España, 1994, pp. 283 y 284. PEÑA BERNALDO DE
QUIRÓS se refiere a los límites internos del Derecho
subjetivo, como la buena fe o no incurrir en abuso
del Derecho, y los externos. Entre estos últimos están
las relaciones de vecindad, las normas específicas
que defienden el interés común o las limitaciones o
modificaciones singulares introducidas al contendido
normal del dominio sobre determinada especie o cuer-
po cierto por acto del dueño o acción administrativa
o judicial. En realidad son estas últimas las que se
 Tomo Cuarto - De los Bienes
Sin perjuicio de lo anterior, en nues-
tro Derecho las limitaciones al dominio
comprenden sólo los derechos reales sobre
cosa ajena. Así, el artículo 732 del C.C., que
enumera estos derechos reales, se refiere a
las limitaciones al dominio. En este sentido,
la referida norma señala que “el dominio
puede ser limitado de varios modos:
1º. Por haber de pasar a otra persona en virtud
de una condición;
2º. Por el gravamen de un usufructo, uso o
habitación, a que una persona tenga derecho en
las cosas que pertenecen a otra; y
3º. Por las servidumbres”.
A estas limitaciones se les suele deno-
minar como “derechos reales limitados
de goce”. Y ellos se pueden clasificar de la
siguiente forma:
a) Los derechos reales limitados de uso
son aquellos que permiten el uso directo
de la cosa, como el uso y la habitación.
b) Los derechos reales limitados de goce
son aquellos que permiten el uso y goce
directo de la cosa, como el fideicomiso, el
usufructo y la servidumbre.
c) Los derechos reales de garantía son
aquellos que facultan indirectamente la
utilización de la cosa, como la prenda sin
desplazamiento y el censo.
La fuente de las limitaciones puede ser
legal, como sucede en el derecho legal de
goce del padre o madre sobre los bienes
del hijo, conforme a lo dispuesto por el
artículo 252.5º del C.C., o en las servidum-
bres legales. También la fuente puede ser
voluntaria, como aquellas que se establecen
por un acto del hombre.
§ 2. La propiedad fiduciaria
2. Concepto de propiedad fiduciaria.
Se denomina propiedad fiduciaria la que
está sujeta al gravamen de pasar a otra per-
sona por el hecho de verificarse una con-
dición. Esta definición se desprende del
suelen analizar en las limitaciones al dominio. PEÑA
BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel, Derechos reales. Derecho
hipotecario, tomo I, Centro de Estudios Registrales,
tercera edición, Madrid, España, 1999, p. 234.
160
artículo 733.1º del C.C., que señala que “se
llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condición”.
Esta definición ha sido criticada por la
doctrina porque no contiene los elementos
de la esencia del fideicomiso, puesto que
no siempre que la propiedad pasa a otra
persona por el cumplimiento de una con-
dición hay fideicomiso. Así, por ejemplo,
de declararse judicialmente la resolución
de un contrato por incumplimiento de la
condición resolutoria tácita del artículo 1489
del C.C. no hay fideicomiso. Además, los
efectos de la condición resolutoria tácita y
el fideicomiso son diferentes. La condición
resolutoria tácita produce efectos retroacti-
vos; en cambio, la condición del fideicomiso
sólo produce efectos hacia el futuro.
3. Conceptos básicos en torno al fidei-
comiso. En el fideicomiso, conforme al
artículo 733.2º, 3º y 4º del C.C., se deben
destacar los siguientes conceptos:
a) La constitución de la propiedad fi-
duciaria se llama fideicomiso, conforme al
artículo 733.2º y 3º del C.C.
b) La traslación de la propiedad a la
persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso se denomina restitución, con-
forme al artículo 733.4º del C.C.
c) Personas que intervienen en el fidei-
comiso:
En el fideicomiso pueden, y en algu-
nos casos deben, concurrir las siguientes
personas:
i) Propietario fiduciario. Es el dueño
de la cosa sujeta a condición resolutoria.
ii) Fideicomisario. Es el que tiene la
expectativa de adquirir el dominio de la
cosa, si la condición se cumple.
iii) Constituyente. Es la persona que crea
o constituye el fideicomiso.
4. Pluralidad de sujetos en el fideico-
miso. En el fideicomiso puede haber una
pluralidad de sujetos, como uno o más fi-
duciarios o uno o más fideicomisarios. El
constituyente, como señala el artículo 742
del C.C., puede nombrar no sólo uno, sino
dos o más fiduciarios, y dos o más fideico-
misarios. En el caso que se espere la exis-
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
tencia de varios fideicomisarios, se restituirá
la totalidad del fideicomiso en el debido
tiempo a los fideicomisarios que existan y los
otros entrarán al goce de él a medida que se
cumpla respecto de cada uno la condición
impuesta. También puede existir pluralidad
de fiduciarios, cuando el fiduciario transfie-
re su derecho a dos o más personas, como
cuando el fideicomiso comprende a varios
o cuando siendo uno el fiduciario fallece
dejando muchos herederos.
El derecho de propiedad, a pesar que
exista pluralidad de sujetos, siempre será uno
solo en manos del propietario fiduciario. El
fideicomisario no es propietario, sólo tiene
la expectativa de llegar a serlo, conforme a
lo señalado en el artículo 764.2º del C.C.
A continuación se analizarán las formas
de constitución del fideicomiso.
5. Constitución del fideicomiso. El fidei-
comiso sólo se puede constituir por un acto
jurídico, pues no existen los fideicomisos
legales. El fideicomiso se debe constituir,
conforme al artículo 735.1º del C.C., “...por
acto entre vivos otorgado en instrumento público,
o por acto testamentario”. Pero además, confor-
me al inciso 2º de la norma precedente, “la
constitución de todo fideicomiso que comprenda
o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el
competente Registro”.
A continuación se analizarán las diferentes
formas de constituir un fideicomiso.
A. Por acto entre vivos otorgado en instru-
mento público. Esta forma de constitución es
esencialmente solemne, y puede ser a título
oneroso o gratuito. Los títulos que compren-
dan bienes raíces, deberán ser inscritos en
el Registro del C.B.R. (artículos 735.2º del
C.C.; 52.1º, Nº 2 y 32.2º del R.R.C.B.R.). En
torno a los registros, en que deben efec-
tuarse las inscripciones, habrá que aplicar
los siguientes criterios:
a) En caso de designarse un propietario
fiduciario se debe proceder a inscribir el
título en los Registros de Propiedad y de
Hipotecas y Gravámenes.
b) En caso de no designarse un propie-
tario fiduciario o de faltar el propietario
fiduciario por cualquier causa, estando
pendiente la condición, el constituyente
161
ocupará el lugar del propietario fiduciario,
por lo que el título sólo se inscribirá en el
R.H.G.
Para determinar la función de estas ins-
cripciones es necesario distinguir, según sea
necesario inscribir el título en uno u otro
registro. De esta forma, para la mayoría de
la doctrina, la inscripción en el R.P. es la
forma de efectuar la tradición del derecho
real de fideicomiso.
En cambio, la inscripción en el R.H.G.
atiende a los derechos del fideicomisario.
En este sentido, el fideicomisario será el
interesado en realizar esta inscripción tanto
para exigir su cumplimiento, al momen-
to de cumplirse la condición, como para
hacer oponible a terceros el fideicomiso.
Por lo que esta inscripción tendría la doble
función de publicidad y de tradición. Sin
embargo, para ROZAS V. esta inscripción no
cumple una función de tradición,224 pero su
posición es discutible por cuanto estamos
frente a un derecho real y los derechos
reales tienen efecto erga omnes, es decir,
son oponibles a terceros y dicha función
precisamente la cumple esta inscripción
como forma de tradición.225
Para otros autores, como ALESSANDRI R.,
esta inscripción además tiene una función
de solemnidad.
B. Por testamento. El fideicomiso puede
constituirse por testamento, estableciéndose
sobre una cuota o toda la herencia o una
o más especies o cuerpos ciertos. En este
supuesto se exige la inscripción conserva-
toria, respecto de la cual se deben efectuar
las siguientes distinciones:
224
En el fondo, ROZAS señala que en esta materia
debe distinguirse el registro en el cual se hace la
inscripción. Así, la inscripción en el R.P. tiene una
función de tradición; en cambio, la inscripción en
otro registro tendrá otra función. De esta forma, para
ROZAS la función de tradición se cumplirá mediante
la inscripción en el R.P., pero la inscripción en el
R.H.G. tendría una eventual función de publicidad
en torno al estado de la propiedad raíz. ROZAS VIAL,
Fernando, Los bienes, LexisNexis, tercera edición,
Santiago de Chile, 2004, Nº 322, p. 283.
225
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 322,
pp. 282 a 283.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
a) Fideicomiso sobre la herencia o una
cuota de ella.
En dicho caso debe concederse el de-
creto de posesión efectiva y efectuarse las
inscripciones que señala el artículo 688 del
C.C.226
b) Fideicomiso sobre una especie o
cuerpo cierto.
En dicho supuesto debe inscribirse el
legado en los Registros de Propiedad y de
Hipotecas y Gravámenes.
La función de estas inscripciones, según
la mayoría de la doctrina, es de solemnidad,
pero CLARO S. estimaba que la inscripción
cumplía una función de publicidad.
C. Por prescripción adquisitiva. La doc-
trina civil no está de acuerdo en torno a
si es posible adquirir un fideicomiso por
prescripción adquisitiva. Para CLEMENTE
F., BARROS E., CLARO S. y SOMARRIVA U. no
existe ningún inconveniente para ello por
cuanto los artículos 2498 y 2512 del C.C.
permiten adquirir cualquier derecho real
por prescripción adquisitiva.227
En cambio, ALESSANDRI R. se manifestaba
contra la adquisición del fideicomiso por
prescripción adquisitiva, en virtud de los
siguientes argumentos:
a) El fideicomiso es incompatible con
la posesión.
b) El artículo 735 del C.C. excluye la ad-
quisición del fideicomiso por prescripción por
cuanto no se refiere a ella y, además, señala
que los fideicomisos no pueden constituirse
“sino” por los medios que allí se indican.
También, según ALESSANDRI, ratifica esta
conclusión el que el legislador haya per-
mitido la adquisición por prescripción del
usufructo expresamente en el artículo 766.1º,
Nº 4 del C.C. y en cambio no haya señalado
nada respecto del fideicomiso.
226
Así, debe inscribirse el testamento que con-
tiene el fideicomiso en los Registros de Propiedad y
de Hipotecas y Gravámenes. Se excluye la resolución
administrativa del O.R.C., por cuanto si hay testa-
mento siempre se requerirá de decreto de posesión
efectiva.
227
Estas posiciones son desarrolladas por PEÑAILI-
LLO. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial
Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de Chile,
1997, Nº 221, pp. 308 y 309.
162
6. Requisitos del fideicomiso. Las condi-
ciones que deben producirse para dar lugar
a un fideicomiso son las siguientes:
A. Cosa susceptible de propiedad fiducia-
ria. Conforme al artículo 734 del C.C. sólo
pueden constituirse fideicomisos sobre la
totalidad de una herencia o sobre una cuo-
ta determinada de ella o sobre uno o más
cuerpos ciertos, que pueden ser muebles
o inmuebles.228 La doctrina es pacífica al
entender que la enumeración antes men-
cionada es numerus clausus.
Las cosas genéricas y consumibles que
se encuentran dentro de la herencia, no
pueden ser objeto de fideicomiso. Pero
sí podrá serlo la especie o cuerpo cierto
consumible.
B. En el fideicomiso deben concurrir un fidu-
ciario y un fideicomisario. El fideicomiso siem-
pre tiene un constituyente que da lugar al
fideicomiso, pero en él no puede faltar un
propietario fiduciario y un fideicomisario.
Como es natural, de ser una misma persona no
hay fideicomiso sino propiedad absoluta.
En todo caso, respecto de los sujetos
que deben y pueden concurrir en el fidei-
comiso pueden acontecer las siguientes
circunstancias:
1º. Propietario fiduciario.
El propietario fiduciario debe estar de-
terminado al momento de constituirse el
fideicomiso. Al respecto, pueden presentarse
las siguientes situaciones:
a) El fiduciario puede ser una sola per-
sona natural o jurídica.
b) El fiduciario pueden ser dos o más
personas.
228
Como destaca CLARO S. el fideicomiso en el
Derecho histórico fue una forma de extender la
libertad para testar, constituyendo como herederos
a personas que en principio no tenían derecho a
suceder. Ello explica que el fideicomiso recaiga sobre
toda la herencia o una cuota de ella. Con poste-
rioridad, el fideicomiso se extendió a una especie
o cuerpo cierto. En estos casos, el heredero era el
encargado de entregar la especie al fideicomisario.
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil chileno
y comparado, volumen IV: De los bienes, tomo octavo:
De los bienes, IV, Editorial Jurídica de Chile (Editorial
Nascimento, Santiago, Chile, 1935), Santiago de Chile,
1992, Nº 913, pp. 24 y 25.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
c) Si no se designa fiduciario o faltare
por cualquier causa, estando pendiente la
condición, gozará de la propiedad fiducia-
ria el propio constituyente o sus herederos
(artículo 748 del C.C.). En caso de faltar el
propietario fiduciario se deben hacer las
siguientes distinciones:
i) Si falta antes de adquirir la propiedad
fiduciaria y hay substituto, la propiedad
fiduciaria pasará a éste.
ii) Si falta después de haber adquiri-
do la propiedad fiduciaria y mientras esté
pendiente la condición, la propiedad pasa
a sus herederos (artículo 751 del C.C.).
iii) Si son varios los fiduciarios y uno falta
antes de adquirir la propiedad, existe un
derecho de acrecimiento entre ellos (ar-
tículo 750 del C.C.).
Si son dos o más personas, serán consi-
derados como “comuneros”. Pero si llegare
a faltar un comunero por cualquier motivo,
su cuota acrecerá a los otros, es decir, la
parte faltante no acrece al constituyente
ni al propietario fiduciario.
2º. El fideicomisario.
El fideicomisario debe existir a la fecha
de la restitución (artículo 738 del C.C.),
por lo que no es necesario que exista al
tiempo en que se constituye el fideicomiso
(artículo 737 del C.C.). A continuación se
analizarán algunas situaciones especiales
en torno al fideicomisario.
2º.1. Substitutos del fideicomisario.
Nuestra legislación sólo autoriza la susti-
tución del fideicomisario en caso que falte
antes de la restitución, es decir, de cumplirse
la condición. Ello se debe a que si falta el
fideicomisario después, el derecho ya habrá
ingresado a su patrimonio y lo representarán
sus herederos.
2º.2. Fideicomisos sucesivos.
Conforme al artículo 745.1º del C.C., “se
prohíbe constituir dos o más fideicomisos suce-
sivos, de manera que restituido el fideicomiso a
una persona, lo adquiera ésta con el gravamen
de restituirlo eventualmente a otra”. De este
modo, cumplida la condición, se extingue
la expectativa. Pero la sanción a la contra-
vención no es la nulidad de la cláusula,
sino que los fideicomisos sucesivos se ten-
drán por sustitutos. Todo ello conforme
163
al artículo 745.2º del C.C., en virtud del
cual “si de hecho se constituyeran (fideicomisos
sucesivos), adquirido el fideicomiso para uno
de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá
para siempre la expectativa de los nombrados”.
2º.3. Fideicomisos y usufructo sobre la
misma cosa.
Nuestra legislación permite establecer
simultáneamente y sobre la misma cosa un
usufructo y un fideicomiso (artículo 736
del C.C.). El propietario fiduciario es el
nudo propietario mientras no se cumpla
la condición, y si fue constituido por el
testador, los herederos pasarán a gozar
fiduciariamente de la cosa. En este sen-
tido, es el constituyente quien es el nudo
propietario y propietario fiduciario a la
vez. Y de cumplirse la condición dentro
del plazo –convencional o legal–, la nuda
propiedad pasa al fideicomisario. A su vez,
de haber transcurrido cinco años –de acuer-
do al artículo 739 del C.C.–, la condición
se mirará como cumplida y el usufructo se
consolidará con la nuda propiedad.229 En
este sentido, conforme al artículo 736 del
C.C., “una misma propiedad puede constituirse
a la vez en usufructo a favor de una persona y
en fideicomiso a favor de otra”.
2º.4. Pluralidad de sujetos y fideicomiso.
Existe substitución cuando el constituyen-
te designa a una persona que reemplace al
nombrado en caso de fallecimiento u otra
causa al momento de cumplirse la condición
(artículos 743, 1156 y siguientes del C.C.).
Los siguientes escenarios pueden producirse
de haber pluralidad de sujetos:
a) Siendo dos o más los propietarios,
habrá entre ellos el derecho a acrecer, siem-
pre que sean llamados todos en la totalidad
de la asignación fiduciaria.
b) El juez podrá, a petición de cualquiera
de los fiduciarios, confiar la administración
229
ALESSANDRI señala que el plazo establecido
para el cumplimiento de la condición se cuenta
desde la delación de la propiedad fiduciaria, por lo
que transcurridos quince años –plazo establecido
por el artículo 739 del C.C. en el año 1941– el fidu-
ciario adquirirá la propiedad absoluta de la cosa.
ALESSANDRI y SOMARRIVA, Derecho Civil. Parte Especial,
tomo II, Editorial Nascimento, Santiago de Chile,
1941, p. 498.
 Tomo Cuarto - De los Bienes

a aquel que diere las mejores seguridades un plazo resolutorio, por lo que la mayoría
de conservación cuando el constituyente ha de la doctrina entiende que se producirá un
dado la propiedad fiduciaria a dos o más usufructo y no un fideicomiso (artículo 1085
personas (artículo 742 del C.C.) o cuando del C.C.).
los derechos del fiduciario se transfieran 1º.2. Condiciones que pueden agregarse
a dos o más personas (artículo 751 del al fideicomiso.
C.C.). En el fideicomiso pueden agregarse a la
c) Los fiduciarios, siendo varios, deben condición, como elemento de la esencia,
permanecer en la indivisión (artículos 751 otras, ya sean copulativas o disyuntivas.
y 1317.3º del C.C.). 1º.3. Límite máximo del fideicomiso:
C. Capacidad para ser fiduciario y fidei- la condición fallida.
comisario. Son capaces todos aquellos que La condición no debe tardar en cumplir-
pueden adquirir el dominio.230 se más de cinco años contados desde que
se difiere el fideicomiso, a menos que la
D. La condición en el fideicomiso. La con-
muerte del fiduciario sea el evento del que
dición, a diferencia de lo que sucede en
pende la restitución. Si la condición, que no
otros actos jurídicos, es un elemento de
consiste en la muerte del fiduciario, tarda
la esencia particular del fideicomiso. Sin
más de cinco años en cumplirse, se tendrá
embargo, también puede ser un elemento
por fallida, y se consolidará la propiedad
accidental del fideicomiso.
absoluta del fiduciario. Estas reglas están
A continuación se analizarán las distintas
contenidas en el artículo 739 del C.C., en
situaciones que se pueden producir con
los siguientes términos:
relación al fideicomiso.
“Artículo 739. Toda condición de que penda
1. Naturaleza de las condiciones en el
la restitución de un fideicomiso, y que tarde más
fideicomiso.
de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida,
Las condiciones en el fideicomiso pue-
a menos que la muerte del fiduciario sea el evento
den ser elementos de la esencia o acciden-
de que penda la restitución.
tales.
Estos cinco años se contarán desde la delación
1.1. Condición como elemento de la
de la propiedad fiduciaria”.
esencia del fideicomiso.
2º. Reglas para determinar si existe usu-
El fideicomiso, conforme al artículo 738.1º
fructo o fideicomiso.
del C.C., supone la condición expresa o tácita
Es importante determinar si el uso y goce
de existir el fideicomisario o su sustituto a
se dejó sujeto a un plazo o una condición,
la época de la restitución. Ello se debe a
ya que en el primer supuesto habrá un usu-
que, al momento del cumplimiento de la
fructo y en el segundo un fideicomiso. En
condición, el fideicomisario adquiere el
los casos en que el acto constitutivo no sea
derecho. El fideicomisario, como asignatario
lo suficientemente claro en torno a si hay
condicional, antes de ello sólo tiene una
un usufructo o un fideicomiso, se deben
expectativa. Esta condición tiene un doble
aplicar entonces las reglas del párrafo 3º
carácter; es resolutoria para el fiduciario y
del título “De las asignaciones testamentarias”,
suspensiva para el fideicomisario.
del Libro III del Código Civil.
Esta condición es un elemento de la
Así, conforme al artículo 741 del C.C.,
esencia particular del fideicomiso, ya que
las disposiciones a día, que no equivalgan
de faltar el fideicomisario antes de cumplirse
a condición, no constituyen fideicomiso.
la condición, el derecho de propiedad se
Pero, para determinar en qué caso se es-
consolida en el propietario fiduciario. En
tará frente a una condición o a un plazo,
caso que la existencia del fideicomisario al
el artículo 741 del C.C. se remite a las asig-
tiempo de la restitución sea absolutamente
naciones o modalidades sujetas a un plazo,
cierta el propietario tendrá la cosa sujeta a
las que por regla general darán lugar a un
usufructo y las sujetas a una condición a
230
Vid. supra Nº 24, § 4, capítulo IV, tomo IV. un fideicomiso.

164
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
En las asignaciones a plazo no puede
existir incertidumbre alguna, su carácter
de cierto hace que se diferencien de la con-
dición. En cambio, las asignaciones “a” o
“hasta tal día” pueden llevar envuelta cierta
incertidumbre respecto a si el fideicomisario
sobrevivirá. De esta forma, las asignacio-
nes a día excepcionalmente –por contener
una incertidumbre– pueden constituir una
condición.
A pesar que no se analizarán estas re-
glas en detalle, es posible resumirlas de la
siguiente forma:
a) Las asignaciones “desde tal día” son
siempre condicionales, salvo que sean desde
día cierto y determinado o desde cierto e
indeterminado, pero a favor de un estable-
cimiento permanente, en cuyo caso habrá
certidumbre que el asignatario va a llegar a
existir. En estos dos casos la asignación es
a plazo, por lo que no habrá fideicomiso
sino usufructo.
b) Las asignaciones “hasta tal día” son,
por regla general, constitutivas de un plazo
y ellas representan un usufructo a favor del
asignatario, salvo las asignaciones “hasta día
incierto e indeterminado”, en las que existe
una condición y por ende fideicomiso.
7. Efectos del fideicomiso. En rigor, los
efectos del fideicomiso se circunscriben a
los derechos y obligaciones del propietario
fiduciario, ya que el fideicomisario tendrá
sólo un germen de derecho, propio de los
asignatarios condicionales. El propietario
fiduciario es el dueño de la cosa, aunque
tiene su dominio sujeto a una condición
resolutoria.
A. Derechos y obligaciones del propietario
fiduciario. El fiduciario tiene los derechos
o facultades del usufructuario, con las mo-
dificaciones prescritas por el artículo 754
del C.C.
1º. Derechos del propietario fiducia-
rio:
1º.1. Facultades en torno a la disposición
de la cosa.
El propietario fiduciario puede enajenar
la cosa por acto entre vivos y transmitirla
por causa de muerte (artículo 751.1º del
C.C.).
165
Sin perjuicio de ello, el propietario fidu-
ciario no podrá disponer de sus derechos
de haberse establecido una cláusula de no
enajenar en la constitución del fideicomiso
(artículo 751.2º del C.C.). Este es uno de los
pocos casos en que el Derecho acepta ex-
presamente una cláusula de no enajenar.
1º.2. Facultad de gravar la propiedad
fiduciaria.
El propietario fiduciario puede concurrir
a hipotecar, o constituir una servidumbre,
censo y otras cargas sobre la cosa, en la forma
y condición que establece el artículo 757,
primera parte, del C.C.
Sin embargo, para que los gravámenes
sean oponibles al fideicomisario deben
cumplirse los siguientes requisitos:
a) El gravamen debe ser autorizado judi-
cialmente con conocimiento de causa y por
razón de necesidad o utilidad manifiesta.
b) La autorización debe efectuarse con
audiencia de las personas enumeradas en
el artículo 761 del C.C.
La sanción al incumplimiento de estas
condiciones copulativas es la inoponibilidad
del gravamen respecto del fideicomisario.
De este modo, el propietario fiduciario siem-
pre podrá gravar la cosa fructuaria, pero
si no cumple con los requisitos señalados
precedentemente no le serán oponibles al
fideicomisario de cumplirse la condición.
Pero de fallar la condición los gravámenes
se consolidarán.
1º.3. Facultad de libre administración.
El propietario fiduciario tiene la facultad
de administrar el bien de que es fiduciaria-
mente dueño, pudiendo mudar su forma,
pero conservando su integridad y valor.
En su administración, el fiduciario goza de
todas las acciones que tiene el propietario,
como la acción reivindicatoria y las pose-
sorias. El propietario fiduciario responde
de culpa leve por los deterioros o pérdida
de la cosa.
1º.4. Facultad de goce de los frutos.
El fiduciario tiene derecho a los frutos
naturales y civiles de la cosa fructuaria, sin
estar obligado a prestar caución de res-
titución, salvo que el juez lo exija como
medida conservativa. La facultad de goce
se extiende desde la constitución del usu-
 Tomo Cuarto - De los Bienes
fructo hasta la fecha de la restitución de
la cosa (artículos 754, 781 y 790 del C.C.).
Además, en la medida que el constituyente
dispusiera que mientras penda la condición
se reserven los frutos al fideicomisario, se
produce la denominada tenencia fiduciaria
(artículo 749 del C.C.).
2º. Obligaciones del propietario fidu-
ciario.
El fiduciario tiene las cargas del usufruc-
tuario (artículo 754 del C.C.). El fideicomisa-
rio, mientras pende la condición conforme
al artículo 761 del C.C., no tiene derecho
alguno sobre el fideicomiso, sino la simple
expectativa de adquirirlo. En este sentido,
el fideicomisario sólo tiene la expectativa
de adquirir un derecho, al igual que ocurre
con los derechos reales de garantía. Esta
es la gran diferencia entre el fideicomiso
y los otros derechos limitativos de goce,
como los derechos reales de usufructo, uso
y habitación.
Las obligaciones del propietario fidu-
ciario son las siguientes:
2º.1. Facción de inventario.
El propietario fiduciario, conforme al
artículo 755 del C.C., debe levantar un in-
ventario solemne de lo que recibe, pero
no está obligado a rendir caución de con-
servación y restitución, salvo que el juez lo
ordene como medida conservativa.
2º.2. Obligación de conservación y cui-
dado.
El propietario fiduciario debe restituir
la cosa fructuaria en el momento de verifi-
carse la condición, en un estado similar al
que la recibió. El Código Civil no obliga al
fiduciario a mantener la cosa en un estado
similar al que fue recibida a través de una
norma expresa, pero es posible desprender
esta obligación de las disposiciones que
serán tratadas a continuación. Esta obliga-
ción no consiste en mantener la cosa en el
mismo estado en que fue recibida, ya que el
propietario fiduciario puede ejercer actos
de administración y realizar mejoras sobre
la cosa fructuaria.
En torno a las mejoras, cabe efectuar las
siguientes distinciones:
a) Las mejoras ordinarias y de conser-
vación y cultivo o fructuarias corresponden
166
al fiduciario, sin que pueda exigir nada por
ellas al fideicomisario (artículos 795, 796 y
754 del C.C.).
b) En cambio, respecto de las mejoras
extraordinarias de conservación, el fiduciario
tiene derecho a restitución por parte del
fideicomisario, con las siguientes rebajas:
i) De las obras inmateriales que se hu-
bieren efectuado, se rebajará una vigésima
parte por cada año. Pero de haber transcu-
rrido más de veinte años, nada se deberá
por esta causa.
ii) En cambio, si la inversión fue en obras
materiales se reembolsará en razón de lo que
valgan éstas al tiempo de la restitución.
c) Las mejoras no necesarias, sean útiles
y voluptuarias, son de cargo exclusivo del
fiduciario, y el fideicomisario nada debe
reembolsar, salvo acuerdo en contrario.
Sin perjuicio de aquello, el fiduciario
puede exigir respecto de las mejoras no ne-
cesarias que haya efectuado, lo siguiente:
i) Compensar el valor de dichas expensas
a los deterioros que adeude al fideicomi-
sario.
ii) Retiro de las mejoras, si no causa
ningún deterioro al bien al que acceden.
Estas contraexcepciones no son más que
la aplicación de las reglas de las prestacio-
nes mutuas.231
El fiduciario, en torno al cuidado de la
cosa, responde de culpa leve, conforme a
los artículos 758.2º y 44 del C.C. Sin em-
bargo, puede exonerarse al fiduciario de
responder del cuidado de la cosa, si se le
otorga expresamente el derecho de gozar
de la propiedad a su arbitrio.
2º.3. Restitución de la cosa.
El fiduciario, si la condición se cumple,
debe restituir la cosa objeto del fideicomiso.
La cosa debe conservar su integridad y valor
(artículo 758.1º del C.C.).
3º. Excepciones a los derechos y obliga-
ciones del propietario fiduciario.
El constituyente puede exonerarse de
alguna de las obligaciones precedentes al
231
Es del caso recordar que las expensas extraor-
dinarias son aquellas que ocurren una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conser-
vación y utilidad de la cosa fructuaria.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
propietario fiduciario, de acuerdo a los ar-
tículos 749 y 760.1º del C.C., conforme a
las siguientes reglas:
a) El tenedor fiduciario está obligado
a restituir los frutos.
b) Irresponsabilidad de todo deterioro
de la cosa, cuando se le otorga el goce ar-
bitrario de la propiedad.
c) En el fideicomiso en residuo, se am-
plían las facultades del fiduciario, pudiendo
disponer de la cosa a su arbitrio. En virtud
de este fideicomiso, el fideicomisario puede
reclamar sólo lo que quede de la cosa al
momento de la restitución.
B. Derechos y obligaciones del fideicomisario. El
fideicomisario adquiere la simple expectativa
de llegar a ser el dueño de la cosa, siendo
un acreedor condicional –éste es el efecto
básico del fideicomiso–. En este sentido,
el artículo 761.1º del C.C. dispone que “el
fideicomisario, mientras pende la condición, no
tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino
la simple expectativa de adquirirlo”.
Los efectos del fideicomiso son los si-
guientes:
1º. Derechos del fideicomisario.
El fideicomisario tiene, como todo acree-
dor condicional, sólo una expectativa, por
lo que no puede transmitir derecho algu-
no.232 Pero el fiduciario tiene un germen
de derecho que se traduce en las siguientes
facultades:
a) El fideicomisario puede solicitar me-
didas conservativas en caso que pareciere
peligrar o deteriorarse la propiedad en ma-
nos del fiduciario (artículos 761 y 1492 del
C.C.).
b) El fideicomisario puede transferir su
expectativa por acto entre vivos (artículo 1813
del C.C.).
c) El fideicomisario puede solicitar una
indemnización por los perjuicios derivados
del hecho o culpa del fiduciario (artícu-
lo 758.2º del C.C.).
232
En este sentido, CLARO S. asimila la situación
del fideicomisario al heredero, antes del fallecimiento
del causante. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho
Civil chileno y comparado, volumen IV: De los bienes,
tomo octavo: De los bienes, IV, Editorial Jurídica de
Chile (Editorial Nascimento, Santiago, Chile, 1935),
Santiago de Chile, 1992, Nº 966, p. 103.
167
d) El fideicomisario tiene derecho a
solicitar que el fiduciario rinda caución
de conservación y restitución (artículo 755
del C.C.).
e) En caso que la condición se cumpla,
nace el derecho del fideicomisario a exigir la
entrega de la cosa respecto del propietario
fiduciario (artículo 757 del C.C.).
2º. Obligaciones del fideicomisario.
Como el fideicomisario es un asignatario
condicional, pendiente la condición no
tiene derecho ni obligación alguna. Pero
una vez cumplida la condición, nace su
derecho, aunque sujeto a la obligación de
reembolsar las expensas que sean de su
cargo al fiduciario, conforme lo señala el
artículo 756 del C.C.
En definitiva, una vez cumplida la condi-
ción el fideicomisario debe reembolsar las
expensas necesarias extraordinarias.
8. Extinción del fideicomiso. El fi-
deicomiso, conforme a lo señalado en el
artículo 763 del C.C., se extingue por las
siguientes causales:
a) Por la restitución, es decir, el traslado
de la propiedad al fideicomisario.
La restitución opera por efecto de cumplir-
se la condición. En este sentido, se resuelve el
derecho del propietario fiduciario que debe
restituir la cosa. Esta resolución, sin embargo,
no opera con efecto retroactivo.233-234
b) Por la resolución del derecho del
constituyente, como por pacto de retroven-
ta, condición resolutoria tácita cumplida
respecto del constituyente, etc.
233
Vid. supra Nº 91, § 6, capítulo I, sección 1ª,
tomo III.
234
Sin perjuicio de lo anterior, para que el fidei-
comisario se transforme en propietario absoluto se
requiere de escritura pública en que se deje constancia
del cumplimiento de la condición. Además, dicha
escritura se debe inscribir en el R.P. y R.H.G. para
los efectos de cancelar la inscripción del propietario
fiduciario y producir la tradición del derecho al fidei-
comisario. Es de destacar que la tradición proviene
indirectamente del constituyente, pero directamen-
te del propietario fiduciario. Lo anterior se debe a
que en el fideicomiso no desconoce el dominio del
propietario fiduciario. A esta conclusión se llega en
virtud de lo señalado en el artículo 758 del C.C., que
reconoce los actos de administración que realice el
propietario fiduciario.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
c) Por la destrucción de la cosa en que
está constituido el fideicomiso.
d) Por la renuncia del fideicomisario
antes del día de la restitución de los dere-
chos de los sustitutos.
En la práctica, se debe cancelar la ins-
cripción que constituye el fideicomiso, por
lo que la renuncia debe proceder de una
escritura pública.
e) Por condición fallida o no cumplida
en tiempo hábil.
f) Por confusión de calidad de único
fideicomisario con la de único fiduciario.
§ 2. El usufructo
9. Generalidades en torno al usufructo.
La figura del usufructo se desprende de la
clasificación de la propiedad, en cuanto a
su extensión, en plena y nuda propiedad.
La propiedad plena confiere el goce actual
de la cosa. En cambio, la mera o nuda pro-
piedad es la que se encuentra actualmente
desprovista del goce actual de la cosa, como
consecuencia de un derecho real impuesto
sobre ella y que confiere el goce a una per-
sona distinta del dueño. Un caso de nuda o
mera propiedad es el usufructo, en el que se
produce una separación de los atributos del
dominio; el uso y goce quedan en poder del
usufructuario, en tanto que el dueño sólo
conserva la facultad de disposición.
Sin embargo, esta separación de la facul-
tad de uso y goce del dominio solo puede
ser temporal, o sea, no puede ser jamás
perpetua (artículo 765 del C.C.). Además,
el nudo propietario puede reivindicar la
cosa (artículo 893 del C.C.), y tiene una
obligación de saneamiento respecto del
usufructuario, por la cual está obligado a
auxiliarlo ante todo perturbador o usurpa-
dor. A su vez, el nudo propietario tiene la
plenitud de la facultad dispositiva, pudiendo
enajenar la cosa sujeta siempre al usufructo
(artículo 773 del C.C.).
10. Definición de usufructo. El usufructo,
conforme al artículo 764 del C.C., “es un
derecho real que consiste en la facultad de gozar
de una cosa con cargo de conservar su forma y
168
sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa
no es fungible; o con cargo de devolver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar
su valor si la cosa es fungible”.
11. Características del usufructo:
a) Es un derecho real de goce, que im-
plica un desmembramiento del dominio,
puesto que el propietario tiene la facultad
de disponer, y el usufructuario tiene los de-
rechos de uso y goce de la cosa. La calidad
de derecho real del usufructo se desprende
de los artículos 577 y 764 del C.C.
b) En el usufructo coexisten dos derechos
reales, el del nudo propietario (derecho de
dominio limitado) y el del usufructuario, que
es el dueño del derecho de usufructo.
c) El usufructo es un derecho real
principal, a diferencia de la prenda y la
hipoteca.
d) El usufructo puede recaer sobre mue-
bles o inmuebles, conforme al artículo 580
del C.C.
e) El usufructo confiere la mera tenencia
de la cosa fructuaria. Por consiguiente, el
usufructuario es un mero tenedor.
f) El derecho de usufructo es eminen-
temente temporal, ya que no puede durar
más allá de la vida del usufructuario (artículo
765.2º del C.C.). De no indicarse un plazo
expresamente en el usufructo, éste dura
toda la vida del usufructuario. Por ello se
señala que el plazo es un elemento de la
esencia particular del usufructo.
g) El derecho de usufructo es intrans-
misible (artículo 773.1º del C.C.).
Sin perjuicio de lo anterior, el derecho
de usufructo se puede transferir, es decir,
traspasarse entre vivos, en la medida que
el constituyente no lo haya prohibido (ar-
tículo 731.2º del C.C.).
h) El usufructo recae necesariamente en
cosa ajena, ya que el usufructo no existe si
no hay nudo propietario. Ello es evidente
desde que si una misma persona es nudo
propietario y usufructuario habrá propiedad
plena.
i) El usufructo es una limitación al do-
minio, pues se separa la facultad de dispo-
ner la cosa de las facultades de uso y goce
(artículo 731.1º del C.C.).
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
12. Constitución del usufructo. El usu-
fructo tiene como origen algunas de las
formas indicadas en el artículo 776 del
C.C. Dicha norma enumera las formas de
constitución del usufructo, señalando que
“el derecho de usufructo se puede constituir de
varios modos:
1º. Por la ley;
2º. Por testamento;
3º. Por donación, venta u otro acto entre
vivos;
4º. Se puede también adquirir un usufructo
por prescripción”.
Además de estas causales de constitu-
ción del usufructo, la doctrina discute si se
puede dar lugar a un usufructo mediante
una sentencia judicial.
De este modo, se puede constituir un
usufructo de las siguientes maneras:
A. Por la voluntad del propietario de la cosa.
El propietario de la cosa puede constituir
un usufructo por acto mortis causa o entre
vivos, conforme a las siguientes reglas:
1º. Por testamento.
En caso de recaer el usufructo sobre
inmuebles deberá cumplir los trámites de
la sucesión por causa de muerte, que se exi-
gen vía publicidad (artículo 688 del C.C.),
y en caso que recaiga sobre cosa mueble los
requisitos que exige el testamento. En otras
palabras, a pesar que el usufructo recaiga
sobre inmuebles, no requiere de inscripción
para los efectos de su constitución.235
2º. Por acto entre vivos.
La constitución del usufructo dependerá
de la naturaleza de la cosa, pudiendo recaer
sobre los siguientes bienes:
a) El usufructo por acto entre vivos sobre
muebles es consensual.
b) El usufructo constituido por acto entre
vivos sobre inmuebles es solemne y debe
celebrarse por escritura pública inscrita
en el R.H.G. del C.B.R. en que estuviere
situado el inmueble. Esta inscripción cum-
ple una doble función; por una parte, es
una solemnidad del acto y, por la otra, una
forma de efectuar la tradición del derecho
235
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 349,
p. 305.
169
real de usufructo (artículos 767 y 689 del
C.C. y 52.1º, Nº 2 del R.R.C.B.R.).
B. Por ley. La ley es fuente del usufructo sólo
en casos específicos como los siguientes:
1º. El usufructo legal o derecho legal
de goce del padre o madre que tienen la
patria potestad.
El artículo 810 del C.C., primera parte,
establece un derecho legal de goce respecto
de los bienes del hijo sujeto a patria potestad.
Conforme a la norma precedentemente
aludida, “el usufructo legal del padre o madre
de familia sobre ciertos bienes del hijo,...”.236
2º. Derecho legal de goce del marido
en la sociedad conyugal.
El artículo 810, segunda parte, del C.C.,
establece un derecho legal de goce del ma-
rido respecto de los bienes de la sociedad
conyugal. En este sentido, la referida norma
señala expresamente que “el usufructo legal
del padre o madre de familia sobre ciertos bienes
del hijo, y el del marido, como administrador de
la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer,
están sujetos a las reglas especiales del título De
la patria potestad y del título De la sociedad
conyugal”.
Sin embargo, este derecho no constituye
propiamente un usufructo, sino que es un
derecho legal de goce sobre los bienes de la
mujer, que son administrados por el marido
como una forma de compensación por el
mantenimiento de la familia común.
Así se explica que el marido no tenga la
obligación de rendir caución ni de inven-
tariar los bienes de la mujer. Este derecho
de goce no constituye un derecho real y es
inembargable, según señala el artículo 2466
236
ROZAS destaca las siguientes diferencias entre
el usufructo y este derecho legal de goce del padre
sobre los bienes del hijo: a) No se trata de un derecho
real; b) No otorga derecho de persecución; c) No es
embargable; d) El padre no está obligado a rendir ni
caución de conservación y restitución (artículo 245
del C.C.), ni inventario solemne (artículo 249 del
C.C.); e) El usufructo del padre no termina por la
muerte del usufructuario, sino por la emancipación
del hijo (artículo 244 del C.C.). Sin perjuicio de
ello, el usufructuario deberá llevar una descripción
circunstanciada de los bienes que tiene en usufruc-
to al comienzo de su administración. ROZAS VIAL,
Fernando, Los bienes, LexisNexis, tercera edición,
Santiago de Chile, 2004, Nº 347, pp. 302 y 303.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
del C.C. A su vez, este derecho de goce
termina con la disolución de la sociedad
conyugal.
Sin perjuicio de lo anterior, existe un
caso excepcional en que el usufructo se
constituye por sentencia judicial. Así se
desprende del artículo 147.1º, primera
parte, del C.C., que señala que “durante el
matrimonio, el juez podrá constituir, pruden-
cialmente, a favor del cónyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitación sobre
los bienes familiares”. De este modo, la de-
claración de un bien como familiar puede
llevar a la constitución de un usufructo, por
orden del tribunal, sobre el hogar común
de las personas unidas por matrimonio. En
este sentido es especialmente importante
el artículo 141.3º, primera parte, del C.C.,
según el cual “con todo, la sola presentación
de la demanda transformará provisoriamente
en familiar el bien de que se trate”.
3º. Posesión provisoria de los bienes del
desaparecido y del bien familiar.
Los poseedores provisorios, de acuerdo
a lo establecido en el artículo 89 del C.C.,
tienen un derecho de usufructo sobre los
bienes del desaparecido. Para la mayoría
de la doctrina no se trataría en realidad
de un verdadero usufructo, ya que la nuda
propiedad estaría en manos de una persona
que se ignora si vive. Por ello, se sostiene
que más bien se trataría de una propiedad
sujeta a condición resolutoria.237
4º. En la donación revocable, si el donante
entregó en vida alguna de las especies que
constituyen la donación a título universal, el
donatario tendrá la calidad de usufructuario
de esas especies (artículo 1142.2º del C.C.).
Pero este usufructo es provisorio, ya que
no existe seguridad de que el donatario en
definitiva se adjudicará el bien entregado.
En este sentido, si se hiciere un análisis de
la naturaleza jurídica de esta figura, más
bien parece ser el donatario un propietario
fiduciario que un usufructuario.
C. Por prescripción adquisitiva. La pres-
cripción adquisitiva tiene lugar cuando el
237
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 347,
p. 302.
170
usufructo ha recaído sobre cosa ajena al
constituyente, y puede ser total o parcial.
La prescripción es total cuando compren-
de todas las facultades, y parcial, en caso
que el constituyente tenga sólo una de las
facultades de usar o gozar de la cosa. El
legatario putativo, que ha adquirido un
usufructo por prescripción, puede oponer
a la acción reivindicatoria la excepción
mixta de prescripción. Así se desprende
expresamente del artículo 2498.2º del C.C.
En virtud de esta norma se pueden adquirir
por prescripción los derechos reales que
no estén especialmente exceptuados, por
lo que es perfectamente posible adquirir
por prescripción adquisitiva un usufructo.
Además, ello podría suceder, conforme al
artículo 683 del C.C., en caso que la tra-
dición no actúe como modo de adquirir,
sino como un justo título de dominio para
poseer y adquirir por prescripción adqui-
sitiva.238
D. Por sentencia judicial. La doctrina no
está de acuerdo si el usufructo se puede
constituir por sentencia judicial, ya que el
juez sólo puede constituir usufructos cuan-
do la ley expresamente lo faculta, como los
casos ya analizados respecto del menor de
edad, el desaparecido o a favor de la fami-
lia matrimonial. Para ROZAS, esta forma
de constitución puede producirse por un
acto de partición (artículo 1337.1º, Regla 6ª
del C.C.). En cambio, para PEÑAILILLO
esta posibilidad se da más claramente en
el artículo 11.1º de la Ley Nº 14.908, sobre
abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias. Dicha norma señala expresa-
mente que “el juez podrá fijar también como
pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso
o habitación sobre bienes del alimentante, quien
no podrá enajenarlos sin autorización del juez.
Si se tratare de un bien raíz, dicha prohibición
deberá inscribirse en el C.B.R.”.239
238
Vid. supra, Nº 25 del § 4, capítulo IV, to-
mo IV.
239
PEÑAILILLO, contra la opinión mayoritaria,
cree que este supuesto no sólo exige la inscripción
de la prohibición, sino también la del usufructo,
pero en la medida que se requiera de tal inscripción,
como si recae sobre un bien raíz. Por otra parte,
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
A su vez, conforme al artículo 1337, Re-
gla 10ª del C.C.,240 el juez podrá durante el
matrimonio o después de la declaración de
su nulidad, constituir, prudencialmente, a
favor del cónyuge no propietario derechos
de usufructo, uso o habitación sobre los
bienes familiares.
13. Prohibiciones en la constitución del
usufructo. En nuestra legislación existen
las siguientes prohibiciones específicas en
torno al usufructo:
A. Prohibición de constituir usufructos suce-
sivos o alternativos. El usufructo es sucesivo
cuando la cosa debe pasar de manos de un
usufructuario a otro. Es alternativo cuan-
do el primer usufructuario goza de la cosa
por cierto tiempo, debiendo luego pasar a
un segundo llamado por otro espacio de
tiempo, para luego volver al primero, y en
seguida al segundo y así sucesivamente.
La sanción a la transgresión del ar-
tículo 769 del C.C., es decir, a la constitución
de usufructos sucesivos o alternativos no es la
nulidad absoluta, sino que los usufructuarios
posteriores se considerarán como sustitu-
tos, en caso de faltar los anteriores antes de
deferirse el derecho de usufructo al primer
usufructuario. En este sentido, la referida
norma agrega que “se prohíbe constituir dos o
más usufructos sucesivos o alternativos”.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios
posteriores se considerarán como sustitutos, para
para el referido autor el caso del artículo 1337.1º,
Regla 6ª del C.C. no necesariamente es un usufructo
legal por cuanto el usufructo puede constituirse con
“el legítimo consentimiento de los interesados”. PEÑAILI-
LLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica
de Chile, tercera edición, Santiago de Chile, 1997,
Nº 235.3º, p. 325.
240
Se debe diferenciar el ámbito de aplicación del
artículo 1337, Regla 10ª del C.C., del artículo 147.1º,
primera parte del C.C. En virtud de esta última dis-
posición, el juez podrá durante el matrimonio o
después de la declaración de su nulidad, constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitación sobre los
bienes familiares. La L.F., reformó el artículo 147
del C.C., dejando fuera de su ámbito de aplicación
la muerte real o presunta del cónyuge sobreviviente
porque precisamente el artículo 1337, Regla 10ª del
C.C. regula esta situación.
171
el caso de faltar los anteriores antes de deferirse
el primer usufructo”.
El primer usufructo que tenga efecto hará
caducar los otros, pero no durará sino por
el tiempo que le estuviere designado.
B. Prohibición de constituir usufructos bajo
condición o plazo suspensivo. Los usufructos
que se constituyan de esta forma no tendrán
valor alguno. La razón de esta prohibición
es evitar que se constituyan usufructos su-
cesivos encubiertos por esta figura.
14. Elementos de la esencia particulares
del usufructo.
A. Bienes susceptibles de usufructo.
1º. Aspectos generales.
El Código Civil no regula esta materia,
lo que ha llevado a entender que toda clase
de bienes son susceptibles de usufructo,
como universalidades o cuotas, especies o
cuerpos ciertos y géneros, cosas fungibles
y no fungibles e, incluso, derechos perso-
nales.
Sin perjuicio de ello, no se debe dejar de
considerar que el usufructo sobre cosa fun-
gible es regulado por reglas especiales.
2º. Usufructo y cuasiusufructo.
El usufructo propiamente tal es aquel que
recae sobre cosas no fungibles; si lo hace
sobre cosas fungibles se denomina cuasi-
usufructo. El concepto de fungibilidad está
utilizado en el sentido de consumibilidad
del Derecho romano, según se entiende del
Mensaje del Código Civil que se remite en la
teoría de los bienes al Código Civil francés.
Al cuasiusufructo se refiere el artículo 789
del C.C., señalando que “si el usufructo se
constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario
se hace dueño de ellas, y el propietario se hace
meramente acreedor a la entrega de otras especies
de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas
tengan al tiempo de terminarse el usufructo”.
B. Concurrencia de tres sujetos: constitu-
yente, nudo propietario y usufructuario. En el
usufructo, por regla general concurren los
siguientes sujetos:
a) El constituyente es aquel que crea el
derecho de usufructo.
b) El nudo propietario es el que tiene la
propiedad de la cosa fructuaria despojada
 Tomo Cuarto - De los Bienes
del uso y goce; puede ser el constituyente
o no.
c) Usufructuario es el titular del derecho
de usufructo.
Como destaca el artículo 772 del C.C.,
puede haber pluralidad de sujetos en una
misma categoría.
C. El plazo como elemento de la esencia par-
ticular del usufructo. El usufructo es una
institución a plazo, por cuanto no puede
durar más allá que la vida del usufructuario.
Así se desprende del artículo 770.1º del
C.C., en virtud del cual “el usufructo podrá
constituirse por tiempo determinado o por toda
la vida del usufructuario”. De este modo,
es esencial al usufructo que se indique el
plazo de duración de éste. El usufructo
no puede extenderse más allá de la vida
del usufructuario, de no señalarse plazo
alguno.
Sin embargo, el plazo del usufructo no
necesariamente es la vida del usufructua-
rio; podría ser perfectamente la vida de
un tercero o cualquier otro plazo deter-
minado o indeterminado (artículo 804.2º
del C.C.).
En el caso de ser el usufructuario una
persona jurídica, como ellas pueden durar
indefinidamente, se señala un plazo máximo
legal de treinta años para la duración del
usufructo (artículo 770.3º del C.C.). Este
plazo era el de la prescripción extraordi-
naria antes de la reforma del año 1968. En
la actualidad este plazo es el más largo del
Código Civil.
En resumen, de no señalarse nada re-
giría como plazo legal supletorio la vida
del usufructuario. De esta forma lo señala
el artículo 770.2º del C.C., al indicar que
“cuando en la constitución del usufructo no se
fija tiempo alguno para su duración, se enten-
derá constituido por toda la vida del usufruc-
tuario”.
15. Efectos del usufructo. Los efectos
del usufructo son las consecuencias que
éste genera respecto del nudo propieta-
rio y del usufructuario. Es del caso señalar
que ciertas obligaciones del usufructuario,
previas al usufructo, pueden ser tratadas
como requisitos para la administración
172
del usufructo u obligaciones previas a la
administración.241
16. Efectos en cuanto al usufructua-
rio.
A. Derechos del usufructuario:
1º. Derecho a usar la cosa fructuaria.
Esta facultad consiste en que el usufruc-
tuario puede servirse de la cosa, pero siem-
pre de acuerdo a su naturaleza y destino
(artículos 782, 785 y 787 del C.C.). El usu-
fructuario sólo responde de los deterioros
que provengan de su dolo o culpa, estando
obligado a restituir la cosa en el estado en
que se halle.
2º. Derecho a gozar de la cosa.
El usufructuario tiene derecho a los
frutos civiles y naturales (artículos 781.1º
y 790 del C.C.).
2º.1. Derecho a los frutos naturales.
El usufructuario tendrá derecho incluso
a los frutos pendientes al tiempo de defe-
rirse el usufructo. Los frutos pendientes
a la terminación del usufructo, serán del
propietario (artículo 781 del C.C.). Ello se
debe a que los frutos naturales se adquieren
por percepción.
2º.2. Derecho a los frutos civiles.
Estos frutos pertenecerán al usufructuario
día por día (artículo 790 del C.C.). Así, al
usufructuario le corresponden los frutos que
se devenguen desde el día en que entró en
ejercicio de su derecho. El usufructuario
no tiene derecho a los productos (aquellos
que se producen con detrimento de la sus-
tancia de la cosa, en forma intermitente),
salvo en los siguientes casos:
a) Cuando se haya convenido lo con-
trario entre el nudo propietario y el usu-
fructuario o se haya dispuesto lo contrario
241
En este trabajo se ha optado por la segun-
da opción. Pero, por ejemplo, CLARO S. parece
inclinarse por la primera al tratar estas obligacio-
nes en un § 3, intermedio entre la regulación de
la constitución del usufructo y los derechos del
usufructuario. CLARO SOLAR, L., Explicaciones de
Derecho Civil chileno y comparado, volumen IV: De
los bienes, tomo octavo: De los bienes, IV, Editorial
Jurídica de Chile (Editorial Nascimento, Santiago,
Chile, 1935), Santiago de Chile, 1992, Nº 997, 1020
y 1044, pp. 149, 183 y 212.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
en el acto constitutivo (artículo 791 del
C.C.).242
b) La Ley faculta, en casos especiales, al
usufructuario a percibir los productos pre-
vio cumplimiento de ciertas obligaciones y
sujeto a algunas limitaciones (artículos 783,
784 y 788 del C.C.).
Los frutos civiles que correspondan por
estos conceptos al usufructuario serán in-
tereses, dividendos de acciones, rentas pe-
riódicas, etc.
Sin perjuicio de lo anterior, las reglas
ordenadas por el legislador en esta materia
son supletorias a la voluntad de las partes,
pues el artículo 791 del C.C. les permite
celebrar las convenciones que estimen
pertinentes.
3º. El usufructuario tiene la tenencia de
la cosa objeto del usufructo (artículo 714 del
C.C.). En consecuencia, el usufructuario es
un mero tenedor y podrá entregar la cosa
en arriendo, pero la duración de dicho
contrato no podrá exceder a la vigencia
del usufructo.
4º. Derecho a administrar la cosa.
El usufructuario tiene derecho a admi-
nistrar la cosa objeto del usufructo, pero
sujeto a la obligación de rendir caución e
inventario sobre la cosa fructuaria (artícu-
los 776 y 777.1º del C.C.).
5º. Derecho a disponer y gravar “el usu-
fructo” (artículos 583 y 2418 del C.C.).
El usufructuario puede transferir e hi-
potecar o entregar en prenda el usufruc-
to, pero siempre la transferencia, como
los derechos reales, estará sujeta al plazo
extintivo de la muerte del usufructuario o
el establecido al efecto (artículos 1490 y
1491 del C.C.).
6º. Derecho a arrendar y ceder el usu-
fructo (artículo 793.2º del C.C.).
El usufructuario en realidad no cede
ni enajena el usufructo, sino más bien el
ejercicio de su derecho, esto es, su facultad
242
Como destaca PEÑAILILLO, esta excepción es
importante por cuanto de ella se desprende que las
reglas del Código Civil, que rigen el goce de la cosa
en el usufructo, son supletorias. PEÑAILILLO ARÉVALO,
Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica de Chile, tercera
edición, Santiago de Chile, 1997, Nº 238.a), p. 326.
173
de percibir los frutos. El artículo 794.1º del
C.C. corrobora esta posición, al señalar que
“aún cuando el usufructuario tenga la facultad de
dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier
título, todos los contratos que al efecto se hayan
celebrado se resolverán al fin del usufructo”. Lo
anterior es una consecuencia de que los
contratos que celebra el usufructuario sean
accesorios respecto del usufructo que pasa
a ser el acto principal.243
El constituyente, sin embargo, puede
prohibir al usufructuario arrendar y ceder
el usufructo (artículo 793.3º del C.C.). En
este sentido se establecería una verdadera
cláusula de no enajenar, cuya transgresión
traería aparejada la pérdida por parte del
usufructuario de su derecho de usufructo
(artículo 793.4º del C.C.).244
7º. Derecho a disponer de la cosa dada
en usufructo.
Esta facultad sólo la tiene el cuasiusu-
fructuario, ya que es dueño de la cosa sobre
la cual recae su derecho.
8º. Algunas reglas especiales.
El usufructuario de una heredad goza de
todas las servidumbres activas y está sujeto a
todas las servidumbres pasivas constituidas
sobre el inmueble (artículo 782 del C.C.).
El usufructo comprende los arbolados (ar-
tículo 783 del C.C.), y a las minas y cante-
243
Esta posición, sin embargo, no está exenta de
críticas. Así, el usufructuario, al ceder el ejercicio del
usufructo –única forma de cesión posible conforme
a esta posición–, se quedaría con la cosa fructuaria
y podría gravarla con una hipoteca, pero ello no
deja de ser un contrasentido. Esta posición deja en
un muy mal pie al adquirente del usufructo y en la
práctica hace ilusoria su cesión. PEÑAILILLO ARÉVA-
LO, Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica de Chile,
tercera edición, Santiago de Chile, 1997, Nº 238.a),
pp. 326 y 327.
244
La doctrina señala que la sanción a esta in-
fracción sería la nulidad absoluta “por infringirse
una prohibición que la ley haría suya”. PEÑAILILLO
ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica de Chi-
le, tercera edición, Santiago de Chile, 1997, Nº 238.
a), p. 327. Este es un caso curioso de nulidad que la
doctrina resuelve entendiendo que en último térmi-
no estaría sancionada por una norma prohibitiva.
Esta solución, sin embargo, es demasiado artificial,
ya que el fundamento de la nulidad es la voluntad
del constituyente, es decir, el acto adolecería de un
requisito constitutivo como lo es la voluntad.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
ras en actual laboreo, respectivamente (ar-
tículo 784 del C.C.). También se establecen
algunas reglas especiales en torno al rebaño
y el ganado (artículo 788 del C.C.).
B. Obligaciones del usufructuario. En esta
materia se deben distinguir las siguientes
obligaciones:
1º. Obligaciones del usufructuario previas
a la administración.
Estas obligaciones son la facción de in-
ventario y rendición de caución.
Algunos autores han puesto en tela de
juicio la naturaleza de estas exigencias, ya
que más bien ellas serían requisitos nece-
sarios para entrar a gozar de la cosa en el
usufructo.245
1º.1. Facción de inventario solemne.
El inventario debe ser solemne, conforme
a los artículos 775 del C.C. y 858 C.P.C. Sin
embargo, tratándose de los usufructos legales,
el artículo 9.4º de la Ley Nº 14.908, sobre
abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias, exige solamente inventario
simple.
La doctrina discute si el constituyente
o el nudo propietario pueden liberar al
usufructuario de la obligación de facción
del inventario. Para Arturo ALESSANDRI R.
el artículo 775.2º del C.C. sólo exime a la
caución, por lo que no se podría eximir del
inventario al usufructuario. Sin embargo,
la opinión mayoritaria es la contraria.246
Esta posición se fundamenta en el principio
de la autonomía de la voluntad. Además,
el inventario es una forma de protección
245
PEÑAILILLO señala que estas no serían obliga-
ciones propiamente tales, sino “requisitos que debe
cumplir quien entra en el goce de la cosa fructuaria”.
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial
Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de Chile,
1997, Nº 239.a), p. 328. Esta posición es más bien
ambigua, ya que de ella no se desprende que estas
exigencias sean necesarias para la constitución del
usufructo, sino para entrar en el goce de la cosa.
Ello se debe a que la trasgresión a estas normas no
genera nulidad, sino que impide entrar en el goce
de la cosa por parte del usufructuario, es decir, en
realidad podría calificarse como una carga que se
exige para poder gozar de un derecho.
246
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Edi-
torial Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de
Chile, 1997, Nº 239.a), p. 328.
174
al propietario, por lo que, conforme al ar-
tículo 12 del C.C., no se ve que exista incon-
veniente alguno en que se pueda renunciar
a él. Pero en la medida que se afecten los
derechos de terceros, el inventario se hace
obligatorio por cuanto no cabe la renuncia,
como se establece en los artículos 379 y
1407 del C.C.247
En todo caso, puede liberarse al usu-
fructuario del inventario en los siguientes
supuestos:
a) En el derecho legal de goce del padre
o madre que ejercen sobre los bienes del
hijo (artículo 252.2º del C.C.)
b) Se discute si el propietario o consti-
tuyente puede liberar al usufructuario de
esta obligación.
1º.2. Caución suficiente de conservación
y restitución.
La ley no ha dado mayores especifica-
ciones en torno a la caución, por lo que
generalmente la regulará el juez en caso de
desacuerdo (artículo 775.1º del C.C.).
Sin perjuicio de ello, puede liberarse al
usufructuario de la caución en los siguien-
tes casos (artículos 775.2º y 3º y 777.5º del
C.C.):
a) En los usufructos legales.
b) Cuando el usufructuario se ha cons-
tituido por donación y el donante se ha
reservado el usufructo de la cosa donada.
c) Cuando el constituyente o el nudo
propietario hayan exonerado de esta obli-
gación al usufructuario.
d) Respecto de los bienes muebles que
fueren necesarios para el uso personal del
usufructuario y de su familia, bastará para
proceder a la entrega una declaración bajo
juramento de restitución.
e) Los casos en que la ley exima direc-
tamente de caución, como en la comisión
de confianza bancaria (artículo 86.1º, Nº 9
de la Ley General de Bancos).
1º.3. Sanción a la omisión de la caución
y del inventario.
247
PEÑAILILLO destaca que el inventario puede
ser necesario para efectos tributarios. PEÑAILILLO
ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica de
Chile, tercera edición, Santiago de Chile, 1997,
Nº 239.a), p. 328.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
La administración de la cosa, mientras el
usufructuario no rinda la caución, a que es
obligado, y realice la facción de inventario,
corresponderá al nudo propietario, pero con
cargo de dar el valor líquido de los frutos
al usufructuario (artículo 776 del C.C.). Si
el juez, a instancias del propietario, señala
un plazo dentro del cual deba rendirse la
caución y el usufructuario no lo cumple,
al nudo propietario se le adjudicará la ad-
ministración.
Sin perjuicio de lo anterior, el artícu-
lo 777.6º del C.C. agrega que “el usufructuario
podrá en todo tiempo reclamar la administración
prestando la caución a que es obligado”.
1º.4. Limitaciones para el usufructuario.
Una vez cumplidas estas obligaciones
el usufructuario puede entrar en el goce
de la cosa, pero sujeto a las siguientes res-
tricciones:
a) El usufructuario debe respetar los
arriendos de la cosa fructuaria, contrata-
dos por el dueño, antes de constituirse el
usufructo por acto entre vivos, o de fallecer
la persona que lo ha constituido por testa-
mento (artículos 792.1º y 1962 del C.C.).
Asimismo, el usufructuario queda afecto
tanto a las cargas personales establecidas
por el propietario antes de la constitución
(artículo 796.1º y 2º del C.C.), como a las
cargas reales. Por último, respecto de las
cargas personales, el artículo 796.3º del C.C.,
dispone que “si por no hacer el usufructuario
estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare
o embargare la cosa fructuaria, deberá el primero
indemnizar de todo perjuicio al segundo”.
b) El usufructuario debe recibir la cosa
en el estado en que se encuentre al mo-
mento de la delación de su obligación de
usufructo (artículo 774 del C.C.).
2º. Obligaciones durante el goce de la
cosa fructuaria.
El usufructuario ejerce la administración
de la cosa, sujeto a las siguientes restric-
ciones:
2º.1. El usufructuario debe gozar de la
cosa sin alterar su forma y sustancia (ar-
tículo 764 del C.C.).
Los criterios para determinar esta obli-
gación son distintos y suelen aplicarse de
forma conjunta, como los siguientes:
175
a) Naturaleza de la cosa.
b) Estipulaciones del constituyente
en torno a la naturaleza y alcances de la
cosa.
c) Valor presente y futuro de la cosa.
d) La extensión de las facultades con-
cedidas al usufructuario.
En definitiva, todos estos factores de-
terminan lo que se entiende por la forma
y sustancia de la cosa.248 El usufructuario
deberá respetar el ser esencial de la cosa,
pudiendo en lo demás llevar a cabo un “goce
lo más racional posible” de ésta.249-250
2º.2 El usufructuario debe gozar de la
cosa como buen padre de familia.
El usufructuario responde por la cul-
pa leve, como se desprende de los artícu-
los 802.1º, 787 y 788 del C.C. Como conse-
cuencia de esta obligación, el usufructuario
es responsable de las servidumbres que haya
dejado constituir sobre la cosa, y de las usur-
248
PEÑAILILLO señala que esta expresión debe
interpretarse de forma flexible, como por lo demás lo
hace el propio legislador en los artículos 764 (“forma
y sustancia”), 783 (“conservarlos en un ser”), 784 y 787
del C.C. (“según su naturaleza y destino”). PEÑAILILLO
ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica de Chile,
tercera edición, Santiago de Chile, 1997, Nº 239.b),
pp. 330 y 331.
249
ROZAS señala al respecto que “creemos que
esta obligación permite hacer las mejoras que sean
aconsejables para que la cosa produzca lo más posible,
manteniendo la sustancia y forma de la cosa lo más
semejante a la que tenía pero que permita un goce
lo más racional posible”. ROZAS VIAL, Fernando, Los
bienes, LexisNexis, tercera edición, Santiago de Chile,
2004, Nº 359, p. 317.
250
En este sentido, ALESSANDRI y SOMARRIVA
señalaban como ejemplo de esta obligación el si-
guiente: en caso que Pedro tenga un usufructo sobre
un viñedo no podrá sacar las viñas y destinarlo a
la engorda. ALESSANDRI y SOMARRIVA, Tratado de los
sujetos y de los objetos del Derecho, tomo II, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1940, Nº 953.1),
p. 548. Esta posición es discutible en la actualidad
por cuanto en el análisis del ejemplo precedente
se analizarán tanto las facultades del usufructuario
como el valor de la cosa. Así, puede ser que las me-
joras hechas al terreno para destinarlo a la engorda
sean de tal magnitud que suban substancialmente
su valor, en comparación con unos viñedos que se
encuentran agotados o hagan imposible la explo-
tación del predio, o que las facultades otorgadas
por el constituyente sean muy amplias y admitan
esta clase de actos.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
paciones o cargas que recayeren sobre ella
y sean producto de su negligencia.
2º.3. El usufructuario debe soportar las
expensas y mejoras, conforme a los artícu-
los 795, 796, 797 y 759 del C.C.
A continuación se sintetizarán estas re-
glas:
2º.3.1. Respecto de las expensas necesa-
rias se debe hacer la siguiente distinción:
a) Expensas necesarias ordinarias. Son
las indispensables para la conservación y
cultivo de la cosa fructuaria. Además, estas
expensas se hacen normalmente de tiempo
en tiempo. Éstas comprenden las cargas
periódicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devengan, y el pago de impues-
tos periódicos. Estas expensas son de cargo
del usufructuario (artículo 795 del C.C.).
b) Expensas necesarias extraordinarias.
Conforme al artículo 798 del C.C., “se en-
tienden por obras o refacciones mayores las que
ocurran por una vez o a largos intervalos de
tiempo y que conciernen a la conservación y per-
manente utilidad de la cosa fructuaria”. Estas
expensas son de cargo del propietario, pero
el usufructuario deberá el interés legal de
los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario comunicará al nudo
propietario las obras y refacciones mayores;
pero si el nudo propietario rehúsa o retarda
el desempeño de estas cargas podrá hacerlas
él a su costa,251 y el nudo propietario deberá
reembolsarlas sin intereses (artículo 797
del C.C.), es decir, el reembolso se limita
al monto de lo pagado.
2º.3.2. En torno a las mejoras o expensas
útiles y voluptuarias se está a lo estipulado
por las partes o lo que se haya prevenido
en la constitución del usufructo.
El usufructuario, de no producirse nin-
guno de los supuestos precedentes, sólo
tendrá las facultades que le corresponden,
251
El usufructuario tiene derecho a ejecutar estas
obras a sus expensas y entablar acción de reembolso
contra el nudo propietario, pero no puede obligar
al nudo propietario a efectuarlas. ROZAS desarrolla
los argumentos a favor de esta posición. ROZAS VIAL,
Fernando, Los bienes, LexisNexis, tercera edición,
Santiago de Chile, 2004, Nº 362, pp. 322 y 323.
176
conforme a las prestaciones mutuas. En este
sentido, el usufructuario tiene los siguientes
derechos:
a) El usufructuario podrá compensar
lo gastado a título de mejoras no necesa-
rias con los deterioros que deba al nudo
propietario.
b) El usufructuario podrá separar las
mejoras, pero sólo si no existe detrimento
de la propiedad.
2º.3.3. El usufructuario puede estar
obligado al pago de deudas hereditarias y
testamentarias en la medida que esta obli-
gación conste en el testamento.
En este sentido, el artículo 1368 del C.C.
señala que “si el testador deja el usufructo de
una parte de sus bienes o de todos ellos a una
persona y la desnuda propiedad a otra, el pro-
pietario y el usufructuario se considerarán como
una sola persona para la distribución de las
obligaciones hereditarias y testamentarias que
cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones
que unidamente les quepan se dividirán entre
ellos conforme a las reglas que siguen:
1ª. Será del cargo del propietario el pago de
las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria,
quedando obligado el usufructuario a satisfacerle
los intereses corrientes de la cantidad pagada,
durante todo el tiempo que continuare el usu-
fructo.
2ª. Si el propietario no se allanare a este pago,
podrá el usufructuario hacerlo, y a la expiración
del usufructo tendrá derecho a que el propietario
le reintegre el capital sin interés alguno.
3ª. Si se vende la cosa fructuaria para cu-
brir una hipoteca o prenda constituida en ella
por el difunto, se aplicará al usufructuario la
disposición del artículo 1366”.
A su vez, de haber dejado el causante
el usufructo de todos sus bienes o de una
cuota de ellos a una persona y la nuda pro-
piedad a otra, conforme al artículo 1356 del
C.C., “los herederos usufructuarios o fiduciarios
dividen las deudas con los herederos propietarios
o fideicomisarios, según lo prevenido en los ar-
tículos 1368 y 1372; y los acreedores hereditarios
tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones
en conformidad a los referidos artículos”.
A su vez, para aplicar las reglas de la
contribución a las deudas, el nudo propie-
tario y el usufructuario son considerados
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
como una misma persona (artículo 1368
del C.C.).
3º. Obligaciones y derechos del usufruc-
tuario una vez extinguido el usufructo.
Una vez que el usufructo se extinga por
cualquier causa, el usufructuario tendrá las
siguientes obligaciones:
3º.1. El usufructuario debe restituir la
cosa fructuaria.
La obligación esencial del usufructuario,
conforme a los artículos 764 y 787 del C.C.,
será la de restituir la cosa fructuaria.
El nudo propietario puede reivindicar
la cosa si el usufructuario no se la entrega
buenamente (artículo 915 del C.C.).
Sin perjuicio de lo anterior, si el usufructo
recae en cosa fungible, el cuasiusufructua-
rio sólo tendrá la obligación de restituir
igual cantidad y calidad del mismo género
o su valor. Para la mayoría de la doctrina, la
elección de las cosas fungibles que se deben
restituir corresponde al usufructuario.252
A su vez, si el usufructo recae sobre cosa
mueble el usufructuario sólo está obligado a
restituir la cosa, en el estado en que se halle,
respondiendo sólo de los perjuicios que
provengan de su dolo o culpa (artículo 787
del C.C.).
3º.2. Derecho legal de retención.
El usufructuario tiene un derecho legal
de retención sobre la cosa, que le permite
252
De esta opinión es ROZAS, agregando que
ello se debe a la naturaleza alternativa de la obliga-
ción de restituir en el cuasiusufructo. ROZAS VIAL,
Fernando, Los bienes, LexisNexis, tercera edición,
Santiago de Chile, 2004, Nº 360, pp. 320 y 321. En
igual sentido se pronuncia PEÑAILILLO, pero sin
justificar su posición. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel,
Los bienes, Editorial Jurídica de Chile, tercera edi-
ción, Santiago de Chile, 1997, Nº 239.b), p. 331. En
contra de la posición precedente están ALESSANDRI
y SOMARRIVA, para los cuales “de los términos del
artículo 789 parece desprenderse que le correspon-
de el derecho de decidir al nudo propietario y no
al cuasiusufructuario, porque dice el artículo: ‘Si
el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el
usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario
se hace meramente acreedor a la entrega de otras
especies de igual cantidad y calidad, o del valor que
éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo’”.
ALESSANDRI y SOMARRIVA, Tratado de los sujetos y de los
objetos del Derecho, tomo II, Santiago de Chile, Editorial
Nascimento, 1940, Nº 956, p. 550.
177
negarse a restituirla mientras el nudo pro-
pietario no le reembolse o indemnice lo
adeudado (artículo 800 del C.C.).
17. Efectos en cuanto al nudo propie-
tario.
A. Derechos del nudo propietario. Los de-
rechos del nudo propietario derivan del
hecho que éste es dueño de la cosa dada
en usufructo y esto tiene como conse-
cuencias:
1º. Facultad de disposición sobre la cosa
fructuaria y sobre la nuda propiedad.
El nudo propietario conserva la facul-
tad de disposición sobre la cosa, lo que se
traduce en los siguientes derechos:
a) El nudo propietario puede transferir,
enajenar y vender la cosa fructuaria.
Sin embargo, la transferencia del usu-
fructo tiene algunas restricciones, ya que
no puede imponer nuevas limitaciones o
gravámenes en perjuicio del usufructuario.
El nudo propietario está imposibilitado de
transmitir el usufructo.
A su vez, el nudo propietario, además
de transferir, puede transmitir la nuda pro-
piedad (artículo 773.1º del C.C.). Pero al
igual que el caso anterior, se debe respetar
el usufructo (artículo 779.3º del C.C.).
b) El nudo propietario puede hipote-
car la cosa (artículo 2416 del C.C.), pero
el acreedor hipotecario debe respetar el
usufructo. A su vez, también el nudo pro-
pietario puede hipotecar la nuda propiedad
(artículo 2418.1º del C.C.). En este caso,
de consolidarse la nuda propiedad con el
usufructo, la hipoteca se verá beneficiada
con dicha consolidación (artículo 2421 del
C.C.).253
2º. El nudo propietario puede ejercer
todas las acciones que deriven del dominio
y posesión, como la acción reivindicatoria
(artículo 893 del C.C.) o los interdictos
posesorios (artículo 916 del C.C.).
3º. El nudo propietario tiene derecho
a los frutos pendientes al tiempo de la res-
titución (artículo 781 del C.C.).
4º. El nudo propietario tiene derecho a
la indemnización por pérdida o deterioro
253
Vid. supra Nº 10, § 2 C, capítulo V, tomo II.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
de la cosa fructuaria (artículos 764, 787,
788 y 802 del C.C.).
5º. El nudo propietario tiene derecho a
intereses por dineros ocupados en ciertas
inversiones (artículo 797.1º del C.C.).
6º. El nudo propietario tiene derecho
al tesoro que se descubre en suelo dado en
usufructo (artículo 786 del C.C.).
7º. El nudo propietario tiene derecho a
pedir anticipadamente la terminación del
usufructo en los siguientes casos:
a) Por haber faltado el usufructuario a
sus obligaciones de forma grave.
b) Por haber causado el usufructuario
daños o deterioros considerables a la cosa
fructuaria.
El juez, en estos casos, podrá ordenar
que cese absolutamente el usufructo, o que
vuelva al propietario la cosa fructuaria, con
cargo de pagar al usufructuario una pen-
sión periódica anual determinada, hasta
la terminación del usufructo (artículo 809
del C.C.).
8º. Derecho de reclamación de la cosa
fructuaria.
El nudo propietario dispone de la acción
reivindicatoria para obtener la restitución
de la cosa. Además, de la acción personal
que nace al constituirse el usufructo y que
puede intentar al extinguirse éste. Pero
también tendrá las acciones posesorias que
correspondan, de recaer el usufructo sobre
un inmueble.
B. Obligaciones del nudo propietario. Las
obligaciones del nudo propietario se des-
prenden de los artículos 797, 798 y 801 del
C.C., que ya fueron analizados a raíz de las
obligaciones del usufructuario durante el
goce de la cosa fructuaria. Ellas compren-
den el pago de las expensas extraordinarias
mayores que se hayan ejecutado.254
18. Extinción del usufructo. El Código
Civil regula las formas de extinción del usu-
fructo en los artículos 804 a 809 del C.C. El
254
Como destaca PEÑAILILLO, el pago de las deu-
das se rige por los artículos 1368 a 1371 del C.C.
PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial
Jurídica de Chile, tercera edición, Santiago de Chile,
1997, Nº 241.d), p. 332.
178
artículo 806 del C.C. enumera las causales
de extinción del usufructo; sin embargo, a
ellas deben agregarse la pérdida de la cosa
debida y la expropiación.
Las causales de extinción del usufructo
son las siguientes:
a) Por la llegada del día o condición prefi-
jada para su término. En caso de establecerse
una condición, ésta debe llegar antes de la
muerte del usufructuario (artículo 804.1º
del C.C.). A su vez, el artículo 804.2º del
C.C. considera la siguiente situación espe-
cial: “si el usufructo se ha constituido hasta que
una persona distinta del usufructuario llegue a
cierta edad, y esa persona fallece antes, durará
sin embargo el usufructo hasta el día en que esa
persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese
vivido”.
b) Por muerte del usufructuario (ar-
tículos 773.2º y 806.2º del C.C.).
c) Por la resolución del derecho del
constituyente.
De este modo, conforme al artículo 806.3º
del C.C., si el nudo propietario es a su vez
un propietario fiduciario y su derecho se
resuelve se extingue el usufructo.255
d) Por la consolidación del usufructo
con la nuda propiedad (artículo 806.4º del
C.C.).
La consolidación del usufructo con la
nueva propiedad puede producirse por
cualquier causa, como si el usufructuario
se ve obligado a restituir anticipadamente
o si fallece el nudo propietario dejando la
nuda propiedad al usufructuario.256
e) Por prescripción.
La prescripción, como causal de tér-
mino del usufructo, está establecida en el
artículo 806.5º del C.C. Pero dicha norma,
además de indicar que el usufructo se ex-
255
Este es el supuesto al que se refieren la ma-
yoría de los autores. Sin embargo, para ROZAS, en
caso que estemos simplemente ante una resolución
que no sea constitutiva de un fideicomiso, se apli-
can las reglas generales, es decir, los artículos 1490
y 1491 del C.C. ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes,
LexisNexis, tercera edición, Santiago de Chile, 2004,
Nº 364, p. 324.
256
ROZAS VIAL, Fernando, Los bienes, LexisNexis,
tercera edición, Santiago de Chile, 2004, Nº 364,
p. 324.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
tingue por prescripción, no agrega nada
más. Ello ha llevado a discutir si esta pres-
cripción es adquisitiva o extintiva. En caso
que se entienda que ella es adquisitiva se
requiere que exista posesión del derecho
de usufructo. Esta es la postura defendida
por A. ALESSANDRI al señalar que para que
el usufructo prescriba no basta con el simple
no uso, ya que las acciones para reclamar
un derecho real se extinguen por la pres-
cripción adquisitiva del mismo derecho
(artículo 2517 del C.C.).257
f) Por renuncia del usufructuario (ar-
tículos 806.5º y 12 del C.C.).
La renuncia debe inscribirse en el
R.H.G. del C.B.R. (artículo 52.1º, Nº 3 del
R.R.C.B.R.).
g) Por destrucción completa de la cosa
fructuaria.
De este modo, si sólo se destruye una
parte subsiste el usufructo en lo restante
(artículos 807 y 653 del C.C.).
h) Por sentencia judicial en los casos que
el usufructuario transgreda el artículo 809
del C.C. y a petición del nudo propietario.
257
ALESSANDRI y SOMARRIVA, Tratado de los sujetos y
de los objetos del Derecho, tomo II, Editorial Nascimento,
Santiago de Chile, 1940, Nº 974.6), p. 556. En igual
sentido se pronuncian PEÑAILILLO y ROZAS. PEÑAI-
LILLO ARÉVALO, Daniel, Los bienes, Editorial Jurídica
de Chile, tercera edición, Santiago de Chile, 1997,
Nº 242, pp. 333 y 334 y ROZAS VIAL, Fernando, Los
bienes, LexisNexis, tercera edición, Santiago de Chile,
2004, Nº 364, pp. 324 y 325. Contra esta posición
mayoritaria, CLARO S. era partidario de entender que
el usufructo también se extingue por el no uso. Las
razones de ello serían fundamentalmente históricas.
Así, como BELLO no distinguió entre ambas clases de
prescripción, es pertinente recurrir a las fuentes del
Código Civil. Las fuentes del Código Civil, como las
Institutas y el Digesto de Justiniano, las Siete Partidas y
el Code –en su artículo 617.5º– admitían la extinción
de la prescripción por el no uso. Las razones de este
tratamiento, distinto al dominio, radicaban en que
el usufructo es temporal, a diferencia de la propie-
dad, y además en que el usufructo es una incómoda
limitación al dominio. Por otra parte, igual criterio
se aplica en las servidumbres continuas y aparentes
que se extinguen por el no uso. CLARO SOLAR, L.,
Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, volumen
IV: De los bienes, tomo octavo: De los bienes, IV, Editorial
Jurídica de Chile (Editorial Nascimento, Santiago,
Chile, 1935), Santiago de Chile, 1992, Nos 1237 a
1239, pp. 406 a 408.
179
Además, por sentencia judicial se podrá
poner fin a una pensión de alimentos fijada
conforme a la Ley Nº 14.908.
i) Por expropiación.
§ 3. El uso y la habitación
19. Concepto y regulación del uso y
la habitación. El uso y la habitación están
definidos en el artículo 811 del C.C. en los
siguientes términos: “el derecho de uso es un
derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de
morar en ella, se llama derecho de habitación”.
El uso y la habitación son usufructos
limitados, ya que, a pesar de las importan-
tes similitudes con dicha figura, el titular
de los derechos de uso y habitación está
mucho más restringido en el ejercicio de
sus facultades que el usufructuario.
Sin perjuicio de ello, todas estas figuras
tienen en común ser derechos reales, tem-
porales, intransmisibles, y constituir una
limitación al derecho de dominio. Pero
los derechos de uso y habitación por ser
derechos personalísimos son intransferi-
bles, a diferencia del derecho real de usu-
fructo. Además, el uso y la habitación no
pueden constituirse por ley, a diferencia
del usufructo.
20. Características de los derechos reales
de uso y habitación:
a) Son derechos reales (artículos 577 y
811 del C.C.).
b) Son derechos personalísimos, no
pueden embargarse ni ganarse por pres-
cripción, hipotecarse, cederse o arrendarse
(artículo 819 del C.C.).
c) Se constituyen y extinguen según
las reglas del usufructo (artículo 811 del
C.C.).
d) Son derechos que tienen una dura-
ción limitada; se constituyen por tiempo
determinado o por toda la vida del usuario o
habitador (artículos 812 y 770 del C.C.).
e) El usuario o habitador ejecuta su
derecho con la moderación y cuidado de
 Tomo Cuarto - De los Bienes
un buen padre de familia (artículo 818 del
C.C.).
f) Estos derechos están limitados a las ne-
cesidades personales del usuario o habitador,
y de su familia (artículo 815 del C.C.).
g) En general, el titular no tiene las
obligaciones de rendir caución y levantar
inventario (artículo 813 del C.C.).
h) Son títulos de mera tenencia (artícu-
los 714 y 725 del C.C.).
i) El uso y la habitación recaen sobre
cosas ajenas, ya que si se ejercen sobre cosa
propia se confundiría el uso o habitación
con el derecho de propiedad.
j) El uso puede recaer sobre bienes mue-
bles o inmuebles. En cambio, la habitación
siempre recae sobre bien inmueble.
21. Cosas sobre las que se puede cons-
tituir un uso o habitación.
El uso y la habitación se pueden cons-
tituir sobre las mismas cosas que el usu-
fructo. Pero no se podrán constituir estos
derechos reales sobre cosas fungibles y el
derecho a habitar siempre recaerá sobre
inmuebles.
22. Constitución y extinción de los de-
rechos de uso y habitación. Los derechos
de uso y habitación se constituyen y pier-
den de la misma manera que el usufructo
(artículo 812 del C.C.). Sin embargo, no
se constituyen por ley.
23. Efectos del uso y habitación. La
extensión de estos derechos, conforme al
artículo 814 del C.C., se determina por el
título que los constituye. A falta de esta
determinación, los artículos 813.2º y 815
a 818 del C.C. regulan esta materia de la
siguiente forma:
A. Obligaciones del usuario y del habitador.
a) El habitador siempre deberá levantar
inventario.
En cambio, el usuario únicamente de-
berá hacerlo si se le concede la tenencia de
la cosa sobre la que recae el derecho. Sin
embargo, ambos están exentos de la obli-
gación de rendir caución (artículo 813.2º
del C.C.).
b) El usuario y el habitador responden
de culpa leve, y están obligados a contribuir
180
a las expensas ordinarias de conservación
y cultivo a prorrata del beneficio que de
ellas reporten (artículo 818.1º del C.C.).
El usuario y el habitador, en la admi-
nistración de la cosa, responden como un
buen padre de familia. Esta obligación no se
extiende al uso o habitación que se da cari-
tativamente a personas necesitadas. Además,
el usuario y el habitador no están obligados
al pago de las expensas extraordinarias, ni
a las pensiones y cargas periódicas, ni a los
impuestos fiscales o municipales.
c) El usuario tiene una facultad de goce
limitada sobre la cosa.
El usuario de una heredad sólo tiene
derecho a los objetos comunes de alimen-
tación y combustible, no a los de una cali-
dad superior; y está obligado a recibirlos
del dueño o a tomarlos con su permiso
(artículo 817 del C.C.). Dichos frutos se
adquieren por el hecho de ser realmente
consumidos. En consecuencia, el usuario
no tiene la administración de la cosa, la
cual sigue en poder del propietario.
B. Derechos del usuario y habitador. Los
derechos reales de uso y habitación otorgan
unas atribuciones limitadas a sus titulares.
En estos derechos el propietario mantiene
el dominio, la posesión e incluso a veces la
mera tenencia, como en el caso del uso. Ello
explica los siguientes derechos, más bien
reducidos, del usuario y del habitador:
a) El uso o la habitación se limitan a
las necesidades personales del usuario o
del habitador, que comprenden, de acuer-
do al artículo 815.2º del C.C., a su familia.
El propio Código Civil se preocupó, en el
artículo 815.3º, de señalar que la familia
está constituida por el cónyuge y los hi-
jos; tanto los que existan al momento de
la constitución, como los que sobreviven
después.258
b) El usuario o habitador tiene un uso
limitado de la cosa, referido a sus necesi-
dades personales y a las de su familia.
258
Además, el uso comprende el número de sir-
vientes necesarios para la familia, a las personas que
a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y
a costa de éstos y las personas a quienes éstos deben
alimentos.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
Las necesidades personales, de acuerdo
al artículo 816 del C.C., no comprenden
las de la industria de la cual se ocupa el
usuario o su familia. El artículo 811.1º del
C.C. establece que “generalmente” los de-
rechos de uso y habitación confieren la
facultad de gozar de una parte limitada de
las utilidades y productos de una cosa. Sin
embargo, esta facultad debe otorgarse en el
acto constitutivo. De este modo, el usuario
o habitador tiene derecho a los frutos de
la cosa sólo en la medida que dicha facul-
tad se haya estipulado expresamente. En
dicho caso, la mayoría de la jurisprudencia
entiende que los frutos son embargables.
A esta conclusión se llega por aplicación
del artículo 819.3º del C.C.
Por último, el uso y la habitación se ex-
tinguen de la misma forma que el usufructo
(artículo 812 del C.C.).
§ 4. Las servidumbres
Las servidumbres tienen un trasfondo eco-
nómico en virtud del cual es posible explotar
un inmueble a favor de otro que por su
propia naturaleza, estructura o ubicación
se encuentra desprovisto de ciertas venta-
jas o recursos materiales. Así, el Derecho,
mirando estos inconvenientes, configura la
institución de las servidumbres. Estas cons-
tituyen una limitación de una propiedad
raíz a favor de otra, que necesariamente
debe ser de otra persona.
Nuestro Código Civil utiliza una doble
denominación “servidumbre predial o simplemente
servidumbre”, esto en razón de un antecedente
histórico. En el Derecho romano existieron
servidumbres personales y prediales. Las pri-
meras fueron establecidas en beneficio de una
persona, como los derechos de usufructo, uso
y habitación, y las segundas en beneficio de
un predio. De este modo, en las servidumbres
personales el gravamen iba en beneficio del
titular del derecho, es decir, el usufructuario,
usuario o habitador.259 Con la revolución
259
En el Derecho romano posclásico se estable-
cieron dos formas de servidumbres, unas reales o
prediales y las otras personales. Las primeras sin
181
francesa se terminó con las servidumbres
personales. Así, el Code se reservó la expresión
servidumbre para las prediales, tendencia
que siguió nuestro Código Civil.
En la actualidad, sin lugar a dudas para
que exista servidumbre es necesario que se
imponga un gravamen a un predio y no a
un individuo, y que este gravamen sea en
beneficio de otro predio y no de una “per-
sona”. De este modo, el gravamen lo sufre
un predio en beneficio del otro predio.
24. Concepto de servidumbre. El ar-
tículo 820 del C.C. define esta limitación al
dominio, señalando que “servidumbre predial
o simplemente servidumbre es un gravamen im-
puesto sobre un predio en utilidad de otro predio
de diferente dueño”. La doctrina le hace a esta
definición las siguientes críticas:
a) La definición del artículo 820 del C.C.
no señala el objeto de las servidumbres, ni
sus elementos de la esencia.
b) Dicho concepto sólo se refiere a la
servidumbre como gravamen, pero no como
derecho real.
c) El concepto precedente no se refiere
a las fuentes de la servidumbre, ni a las
distintas clases o tipos de servidumbre.
En virtud de ello, es preferible definir a la
servidumbre como un derecho real limitado
de goce, a favor del dueño de un predio, para
obtener un servicio o utilidad que grava a otro
predio. También se lo puede definir como
un derecho real que consiste en el gravamen
que sufre un predio en beneficio de otro
predio o finca de distinto dueño.260
aposición alguna y las segundas comprendían al
usufructo y derechos análogos. IGLESIAS, J., Derecho
Romano, Editorial Ariel S.A., duodécima edición,
Barcelona, España, 1999, § 73, p. 204. El Código
Civil comprendió dentro de las servidumbres sólo
a las prediales.
260
Esta definición es de SAN MARTÍN D. El referido
autor trae a colación una definición de los tribuna-
les, que entiende por servidumbre “el gravamen de
cualquier clase, constante o transitorio, permanente o
eventual que impone sobre un predio en utilidad de
otro predio de distinto dueño”. SAN MARTÍN DEVOTO,
D. S., Las servidumbres, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 1998, p. 4. R.D.J., tomo 19,
sección primera, p. 71.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
25. Elementos de la esencia particulares
de la servidumbre. La servidumbre presenta
los siguientes elementos particulares de su
esencia:
A. Existencia de dos predios. Toda servidum-
bre requiere de dos predios, uno dominante
y otro sirviente.261 Y, conforme al artículo 821
del C.C., se denomina predio sirviente al que
sufre el gravamen, y predio dominante el que
reporta la utilidad. Así también, la servidumbre
puede ser activa o pasiva, dependiendo de
si se analiza desde la perspectiva del fundo
dominante o sirviente.
B. Gravamen impuesto sobre uno de los pre-
dios. Para que exista una servidumbre, el
predio sirviente debe sufrir una carga o
gravamen. Este es el elemento caracterís-
tico de la servidumbre. El Código Civil no
se ocupó de definir lo que se entiende por
gravamen o carga, ni tampoco de indicar
los supuestos que pueden dar lugar a un
gravamen. Sin embargo, ello es perfecta-
mente atendible desde que son numerosas
las formas de gravamen que pueden dar
lugar a una servidumbre. Además, lo que
sí se exige respecto de las servidumbres es
que el gravamen recaiga sobre un predio.
Así, conforme al artículo 820 del C.C., el
gravamen debe establecerse a favor de “otro
predio de diferente dueño”. Por ello, cualquier
forma de gravar un predio en beneficio di-
recto de un sujeto no se puede considerar
como servidumbre.262
Por otra parte, este elemento consti-
tutivo de la servidumbre falta en algunas
261
En este sentido debe señalarse que el Código
Civil en su artículo 568.2º circunscribe la expresión
predios o fundos a las casas y heredades.
262
Como destaca SAN MARTÍN DEVOTO, aunque
el gravamen recaiga sobre un predio, si beneficia a
un sujeto y no a una finca no hay servidumbre. “Así,
por ejemplo, el derecho que tiene el dueño de una
quinta para sacar flores de la quinta del lado o el
que tiene el dueño de la quinta vecina de bañarse
en la piscina del propietario del lado, no son servi-
dumbres, porque son derechos establecidos no en
beneficio del predio vecino, sino del propietario del
predio vecino”. ALESSANDRI y SOMARRIVA, Tratado de
los sujetos y de los objetos del Derecho, tomo II, Editorial
Nascimento, Santiago de Chile, 1940, Nº 996, p. 572.
SAN MARTÍN DEVOTO, D. S., Las Servidumbres, Editorial
Jurídica Ltda., Santiago de Chile, 1998, p. 4.
182
figuras que, aunque el Código Civil las trata
como tales, en realidad no lo son. Así su-
cede, por ejemplo, con la demarcación y
el cerramiento. Por ello, muchos autores
señalan que en realidad en estos casos no
hay servidumbre, sino una obligación legal
de vecindad.
C. Gravamen impuesto en beneficio de otro
predio. El artículo 820 del C.C. al definir la
servidumbre emplea la palabra “utilidad”;
con ella, el legislador ha dejado en claro
que el beneficio que reporta la servidum-
bre para el predio dominante se debe tra-
ducir necesariamente en un aumento de
valor. Sin perjuicio de ello, como destaca
SAN MARTÍN, hay autores que señalan que
la “utilidad” no tiene por qué ser econó-
micamente apreciable y puede traducirse
en un simple agrado, como sucede con la
servidumbre de vista.263
26. La servidumbre sobre cosa futura.
Un tema escasamente tratado por nuestra
jurisprudencia y doctrina es la servidumbre
sobre cosa futura. En la servidumbre sobre
cosa futura el gravamen o ventaja se deja
sujeto a un hecho futuro, es decir, la utilidad
no se presenta al momento de la constitu-
ción de la servidumbre. Pero también es
posible que la adquisición del bien gravado
sea futura, es decir, que el constituyente
establezca una servidumbre sobre un bien
que se compromete a adquirir.264
En torno a la futuridad de la ventaja, SAN
MARTÍN hace las siguientes distinciones:
a) Si es cierto que la ventaja se producirá,
no hay duda de que hay servidumbre, ya que
ésta simplemente se deja sujeta a un plazo
263
SAN MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres,
Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1998, p. 4.
264
SAN MARTÍN DEVOTO destaca que ambas
formas de servidumbre futura están expresamente
reguladas en el artículo 1029 del Codice Civile. SAN
MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1998,
pp. 10 a 14.
Por otra parte, respecto de la servidumbre sobre
cosa futura será de utilidad práctica la inscripción.
SAN MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1998,
pp. 21 a 23.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
suspensivo. En el fondo, la servidumbre se
sujetaría a un plazo para su exigibilidad.
b) Si es incierto que el beneficio se pro-
ducirá, estamos frente a una condición sus-
pensiva. En este supuesto, la servidumbre se
dejará sujeta a una condición suspensiva que
afectará su nacimiento. En otras palabras,
la servidumbre no existirá mientras no se
cumpla la condición.265
27. Características de la servidumbre.
a) Es un gravamen.
La servidumbre mirada como gravamen
constituye una limitación del dominio, sin
que jamás llegue a constituir una desmem-
bración del mismo. El dueño del predio
sirviente conserva los tres atributos del do-
minio, uso, goce y disposición. Sin embargo,
se limita relativa o parcialmente el goce de
la cosa, ya que se debe respetar un servicio
o utilidad específica a favor de otro predio.
Por ello, la servidumbre es una limitación
al dominio.
Por otra parte, el gravamen que da lugar
a la servidumbre no tiene por qué ser per-
petuo, puede ser temporal y estar sujeto a
un uso o utilidad limitado en el tiempo.
b) Es un derecho real.
Esta característica hace que no obstante
el predio dominante o el sirviente cambien
de dueño, las servidumbres permanezcan
inmutables porque no están establecidas
en consideración a la persona, sino a favor
del predio dominante. Esta característica se
265
Estos casos, como también en los que la condi-
ción consiste en que se adquiera el fundo dominante
o el sirviente, son aceptados en el Derecho compa-
rado. SAN MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres,
Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1998, pp. 11 y 12.
Sin perjuicio de lo anterior, también es posible
sostener una segunda posición, en virtud de la cual
se entiende que la servidumbre se ha constituido,
pero uno de sus elementos de la esencia puede verse
afectado en el futuro, como si la condición falla. En
este sentido, la condición operaría como una causal
de caducidad de la servidumbre. Esta posición se
sustenta además en la teoría de la condición y se
explicaría por los efectos retroactivos de la condición
cumplida. Así, conforme a esta última posición, se
entiende simplemente que estamos frente a una
condición que afecta la existencia de la servidumbre
ab initio.
183
establece en consideración al predio domi-
nante, ya que respecto al sirviente constituye
un gravamen y no un “derecho”.
c) Es un derecho inmueble.
El derecho de servidumbre se ejerce
siempre sobre un inmueble, como se des-
prende de los artículos 580 y 820 del C.C.
d) Es un derecho accesorio.
La servidumbre no puede tener una vida
independiente del predio en cuyo favor está
establecida. Así, el artículo 825 del C.C. dis-
pone que “las servidumbres son inseparables del
predio a que activa o pasivamente pertenecen”. La
servidumbre, desde este punto de vista, se
asemeja a otros derechos reales accesorios,
como la prenda y la hipoteca. Sin embargo,
la servidumbre se diferencia de ellos en
que la prenda y la hipoteca sirven de garan-
tía a una obligación principal de carácter
personal. En cambio las servidumbres, no
obstante ser obligaciones accesorias, no
son garantías.
La diferencia fundamental entre estas
figuras es el derecho principal al cual acce-
den. La servidumbre accede a un derecho
real; en cambio, la hipoteca y la prenda lo
hacen a un derecho personal o deudas. Como
consecuencia de ello, las servidumbres no
pueden enajenarse, cederse, hipotecarse
ni embargarse independientemente del
predio dominante.
e) Es un derecho perpetuo.
La servidumbre puede, sin embargo,
constituirse por un tiempo limitado o bajo
condición.
f) Es un derecho indivisible.
La servidumbre es uno de los pocos casos
de indivisibilidad natural o necesaria, junto
con el transporte.266
La servidumbre no puede adquirirse,
ejercerse ni perderse parcialmente. Esta
característica adquiere valor práctico cuando
los predios dominantes o sirvientes pertene-
cen a varios propietarios, sea al constituirse
la servidumbre o con posterioridad a su
constitución.
Las consecuencias que se desprenden
de esta característica, conforme a los ar-
266
Vid. supra Nº 41, § 4, capítulo III, sección 1ª,
tomo III.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
tículos 826, 827 y 886 del C.C., son las si-
guientes:
i) Sobre un fundo que pertenece in-
divisamente a varios copropietarios, todos
deben prestar su consentimiento para que
en dicho predio se constituya una servi-
dumbre.267
ii) La servidumbre se extingue por re-
nuncia solo cuando todos los copropieta-
rios del predio dominante manifiestan su
voluntad en tal sentido (artículo 827.1º,
Nº 3 del C.C.).
iii) La interrupción y la suspensión de la
prescripción, respecto de uno de los pro-
pietarios, favorece a todos los demás.
iv) Si el predio sirviente se dividiera, el
gravamen seguirá pesando sobre aquella
parte del predio en que la servidumbre está
ubicada (artículo 826 del C.C.).
v) A la inversa, si se divide el predio domi-
nante cada uno de los nuevos dueños gozará
de la servidumbre, pero sin aumentar el
gravamen del predio sirviente (artículo 827
del C.C.).
28. Constitución de las servidumbres.
A. Formas de constitución de las servidum-
bres conforme a su clasificación en torno a su
origen. No debe confundirse la constitución
de una servidumbre con la tradición de
una servidumbre ya constituida. En virtud
de la constitución de una servidumbre se
crea un derecho real; en cambio, mediante
la tradición se transfiere, entre vivos, una
servidumbre ya existente.268
La forma de constitución de la servidum-
bre dependerá de la clase de servidumbre de
que se trate, es decir, se sujeta al origen de la
267
En este sentido, SAN MARTÍN trae a colación una
sentencia de la C.A. de Talca, en virtud de la cual “en
una significación amplia hay también enajenación de
una cosa cuando, dentro de los atributos del dominio,
se la sujeta a ciertas limitaciones o gravámenes, como
por ejemplo, en los casos de prenda, hipoteca o cons-
titución de una servidumbre”. Sin embargo, como
destaca el referido autor, si un comunero constituye
una servidumbre sobre un predio que tiene o posee
indiviso y en definitiva se le adjudica en propiedad,
la servidumbre subsistirá. SAN MARTÍN DEVOTO, D.
S., Las servidumbres, Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, 1998, pp. 57 y 58.
268
Vid. supra Nº 27, § 4, capítulo IV, tomo IV.
184
servidumbre. En este sentido, las formas de
constitución de la servidumbre varían, según
si ella es natural, legal o voluntaria. A pesar
que las formas específicas de constitución
de cada servidumbre serán tratadas más
adelante, es posible destacar las siguientes
reglas en torno a la constitución de estos
tipos de servidumbres:
a) Constitución de las servidumbres
naturales.
Las servidumbres naturales se constitu-
yen conforme a la realidad natural o leyes
físicas, como sucede con la servidumbre de
libre escurrimiento de las aguas.
b) Constitución de las servidumbres
legales.
Las servidumbres legales son impuestas
por la ley en atención al interés público,
es decir, sin tomar en cuenta la voluntad
del dueño del predio sirviente, como las
servidumbres de uso de las riberas para los
menesteres de la pesca y de la navegación o
flote, de demarcación o de cerramiento.
Sin perjuicio de ello, las servidumbres
legales, aunque se establecen por ley, para
su constitución requieren de un acto de
autoridad, generalmente una sentencia.
La sentencia judicial deberá velar porque
concurran las condiciones que impone la
ley para que pueda constituirse una servi-
dumbre de esta clase.
c) Constitución de las servidumbres
voluntarias.
Las servidumbres voluntarias se despren-
den del dominio, es decir, son un acto de
disposición del dueño de un inmueble a
favor de otro predio. En realidad, en virtud
de este acto de disposición no se hace ajena
la cosa, sino que el dueño limita o altera
su uso, goce o disposición en beneficio de
otro predio. Las servidumbres legales están
taxativamente establecidas en la ley, pero las
servidumbres voluntarias, al tener su origen
en la autonomía privada, pueden ser tantas
como la imaginación las permita.
Sin perjuicio de lo anterior, las servidum-
bres voluntarias en nuestro Derecho tienen
su origen en una convención solemne,269
269
Esta convención puede ser gratuita u one-
rosa.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
ya que conforme al artículo 698 del C.C. se
constituyen por escritura pública. El objeto
de la convención que crea la servidumbre,
puede ser cualquiera en la medida que res-
pete los tres elementos particulares de su
esencia ya analizados.
B. Capacidad para constituir una servidum-
bre. La capacidad es un requisito que debe
estar presente en la constitución de una
servidumbre voluntaria. La servidumbre
voluntaria al ser un acto de disposición
del propietario del predio sirviente exige
capacidad de disposición. La mayoría de
los autores entiende que el constituyente
debe ser dueño del predio sirviente. Así
se desprende de los artículos 820 y 880.1º
del C.C.270 En este sentido, las reglas de la
servidumbre no admiten la constitución
de un derecho de servidumbres sobre un
predio ajeno. El copropietario en principio
puede constituir una servidumbre, pero
sólo en dos supuestos. El copropietario
para constituir una servidumbre requiere
del consentimiento de todos los otros co-
propietarios y de constituirla uno solo de
ellos, la servidumbre quedará sujeta a la
adjudicación de la propiedad al comunero
constituyente. El propietario fiduciario podrá
constituir una servidumbre, pero para que
sea oponible a tercero se debe cumplir con
los requisitos exigidos en el artículo 757,
segunda parte, del C.C. Así, la servidumbre
que constituye el propietario fiduciario, no
cumpliendo con los requisitos precedentes
es inoponible al fideicomisario y además
hace responsable al propietario fiduciario
por los menoscabos y deterioros que la
servidumbre provoque a la propiedad, en
los términos señalados en el artículo 758.2º
del C.C. Como es natural, de fallar la con-
dición y el propietario fiduciario pase a
ser propietario absoluto, la servidumbre
sobrevive.
270
En este sentido, la primera de estas normas
exige que la servidumbre recaída “en utilidad de otro
predio de diferente dueño” y la segunda de dichas normas,
al referirse a las servidumbres voluntarias, preceptúa
que “cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres
que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la
voluntad de sus dueños...”.
185
El usufructuario no puede constituir un
derecho de servidumbre y el nudo propie-
tario sólo podrá hacerlo en los términos
indicados en el artículo 779.1º del C.C.,
es decir, en la medida que no perjudique
los derechos del usufructuario.271 Así, el
artículo 802.2º del C.C. se refiere a contrario
sensu a la situación del usufructuario, ha-
ciéndolo responsable por “las servidumbres
que por su tolerancia haya dejado adquirir”, es
decir, se está refiriendo a la prescripción
adquisitiva, pero no a la constitución volun-
taria de una servidumbre. De este modo,
debido a que el usufructuario debe gozar
de la cosa sin alterar su forma y sustancia,
está imposibilitado de constituir una ser-
vidumbre voluntaria.
C. El objeto en la servidumbre. Como hemos
visto, el objeto de la servidumbre puede ser
el dejar hacer, en cuyo caso la servidumbre
es positiva, o impedir hacer algo, en dicho
caso la servidumbre es negativa. Al importar
la servidumbre una enajenación sólo se
puede constituir sobre un predio que esté
en el comercio humano.272
A continuación se desarrollará breve-
mente la clasificación de las servidumbres
en torno a su origen.
29. Clasificación de las servidumbres.
Las servidumbres admiten las siguientes
clasificaciones:
A. Conforme a su objeto las servidumbres pue-
den ser positivas o negativas. Esta clasificación
atiende al carácter del sometimiento a que
se encuentra sujeto el predio sirviente.
1º. Servidumbre positiva. Es la servidum-
bre que sólo impone al dueño del predio
sirviente la obligación de dejar hacer, como la
de acueducto y la de tránsito (artículo 823.1º
271
Sin embargo, para SAN MARTÍN la servidumbre
constituida por el nudo propietario en perjuicio del
usufructuario, valdrá, pero sujeta a la condición que
se extinga el usufructo. SAN MARTÍN DEVOTO, D. S.,
Las servidumbres, Editorial Jurídica ConoSur Ltda.,
Santiago de Chile, 1998, p. 43.
272
Estas cosas son las cosas comunes a todos los
hombres, las cosas destinadas al culto divino y los bie-
nes nacionales de uso público. SAN MARTÍN DEVOTO,
D. S., Las servidumbres, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 1998, pp. 31 a 37.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
del C.C.). En la servidumbre positiva, el
dueño del predio dominante está facul-
tado para realizar actos de uso sobre un
predio sirviente ajeno. El gravamen para
el predio sirviente consiste en un deber
de tolerancia. Sin embargo, conforme al
artículo 823.2º del C.C., las servidumbres
negativas excepcionalmente pueden imponer
la obligación de hacer algo, como sucede
con la del artículo 842 del C.C.273
2º. Servidumbre negativa. Es la servi-
dumbre que impone al dueño del predio
sirviente la prohibición de hacer algo que
sin la servidumbre le sería lícito, como la de
no poder elevar sus paredes sino hasta una
cierta altura (artículo 823.1º del C.C.).
En las servidumbres negativas, el dueño
del predio dominante está facultado para
impedir al propietario del fundo sirviente el
hacer algo que de no mediar la servidumbre
le sería lícito hacer. La obligación de no
hacer del predio sirviente se traduce en un
deber de abstención sobre el propio fundo.
Es importante distinguir si una convención
da lugar a una servidumbre voluntaria ne-
gativa o a una simple obligación. Ambos
supuestos pueden producirse, pero ellos
son substancialmente distintos.274
B. Conforme a las señales externas de su
existencia las servidumbres pueden ser aparentes
e inaparentes.
1º. Servidumbre aparente. Es aquella
que está continuamente a la vista; como la
de tránsito, cuando se hace por una senda
273
SAN MARTÍN da a entender que este es un caso
realmente excepcionalísimo, como se desprende del
propio corolario al que se refiere la norma precedente,
es decir, a la demarcación que no es propiamente,
como veremos, una servidumbre. Ello se debe a que
en el Derecho histórico el objeto de la servidumbre
jamás podía ser una acción o un hacer por parte del
propietario del predio sirviente. SAN MARTÍN DEVOTO,
D. S., Las servidumbres, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 1998, pp. 68 y 69.
274
Las diferencias no sólo se refieren a las nor-
mas que regulan ambos supuestos, unas se rigen
por las normas de las servidumbres y las otras por
las que rigen las obligaciones. Las diferencias son
fundamentales desde que en la primera situación
estamos frente a las facultades que se conceden al
dueño del derecho real de servidumbre y en el otro
simplemente frente a un acreedor.
186
o por una puerta especialmente destinada
a él.
2º. Servidumbre inaparente. Es aquella
que no se conoce por una señal exterior,
como la misma de tránsito, cuando carece
de estas dos circunstancias y de otras aná-
logas (artículo 824 del C.C.).
En torno a esta clasificación se debe tener
presente lo siguiente:
a) La apariencia en las servidumbres
no alude al derecho en sí, sino al estado
material del predio sobre el que recae la
servidumbre.
b) Para parte de la doctrina la noción
de apariencia no es un verdadero criterio
de clasificación, pues no depende de la
propia naturaleza de la servidumbre, sino
de un hecho accidental.
C. Conforme a la forma en que se ejercen las
servidumbres, aparente e inaparente, pueden ser,
a su vez, continuas y discontinuas.
En realidad esta clasificación es una sub-
división de la señalada precedentemente.
1º. Servidumbre continua. Es aquella que
se ejerce o puede ejercerse continuamente,
sin necesidad de un hecho actual del hom-
bre, como la servidumbre de acueducto por
un canal artificial que pertenece al predio
dominante o la servidumbre de aireación
o ventilación que se ejerce por medio de
un ducto que está a la vista en el predio
sirviente que atraviesa.
2º. Servidumbre discontinua. Es aquella
que se ejerce a intervalos más o menos
largos de tiempo y supone un hecho ac-
tual del hombre, como la servidumbre de
tránsito. En este sentido, el artículo 822 del
C.C. agrega que “servidumbre continua es la
que se ejerce o se puede ejercer continuamente,
sin necesidad de un hecho actual del hombre,
como la servidumbre de acueducto por un canal
artificial que pertenece al predio dominante; y
servidumbre discontinua la que se ejerce a inter-
valos más o menos largos de tiempo, y supone un
hecho actual del hombre, como la servidumbre
de tránsito”.
La definición precedente ha sido fuer-
temente criticada por la doctrina. Ella da a
entender que la servidumbre continua exige
dos requisitos copulativos: ser ejercida por
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
intervalos más o menos largos de tiempo y
requerir de un hecho actual del hombre.275
Así, se ha señalado que no es necesario que
los intervalos sean largos, también puede ser
una servidumbre continua la que se ejerza
por intervalos cortos de tiempo.276
Para determinar la continuidad, conforme
a lo anterior, el criterio no es que se ejerza
ininterrumpidamente el gravamen sino que
sea necesario (servidumbre discontinua) o
no (servidumbre continua) un hecho del
hombre para su existencia. En resumen,
para que se produzca una servidumbre dis-
continua sólo deben concurrir los siguientes
tres requisitos copulativos:
a) La existencia de un hecho.
b) El hecho debe ser actual.
c) El hecho debe ser necesariamente
producido por el hombre.
Por otra parte, este criterio de clasifi-
cación de las servidumbres depende de
sus elementos constitutivos; por eso, una
servidumbre no puede tener sino uno de
estos dos caracteres.
Sin perjuicio de lo anterior, la conti-
nuidad o discontinuidad y la apariencia o
inapariencia pueden combinarse, generando
las siguientes combinaciones o formas de
servidumbre:
i) Servidumbre continua y aparente. Es
aquella que se ejerce sin necesidad de un
hecho actual del hombre y a la vista, como
la de acueducto cuando consiste en un canal
que está al descubierto.
ii) Servidumbre continua e inaparente.
Es aquella que se ejerce sin necesidad de
un hecho actual del hombre, y que no se
conocen por una señal exterior, como la
misma del acueducto cuando va por cañerías
o tubos subterráneos.
iii) Servidumbre discontinua y aparente.
Es aquella que para su ejercicio requie-
re de un hecho actual del hombre y que
275
Sin embargo, hay jurisprudencia que en-
tiende que ambas circunstancias deben concurrir
copulativamente para dar lugar a una servidumbre
discontinua.
276
SAN MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres,
Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile,
1998, p. 75.
187
está continuamente a la vista, como la de
tránsito que se manifiesta por una senda
o camino.
iv) Servidumbre discontinua e inaparen-
te. Es aquella que necesita para su ejerci-
cio un hecho actual del hombre y que no
se conoce por una señal exterior, como la
misma de tránsito cuando no hay una señal
externa que la manifieste, o la servidumbre
de abrevadero.
La calidad de las servidumbres de conti-
nuas y discontinuas dependerá si requieren
o no un hecho actual del hombre para su
ejercicio. En cambio, la servidumbre puede
ser aparente o inaparente, según la forma
en que se ejerzan en cada caso concreto.
Esta clasificación es de importancia para
los siguientes efectos:
a) En materia de prescripción adquisi-
tiva.
La servidumbre continua y aparente so-
lamente puede adquirirse por prescripción
adquisitiva de cinco años. Las discontinuas
de toda especie y las continuas inaparentes
sólo pueden adquirirse por medio de un
título, ni aún el goce inmemorial bastará
para constituirlas. Así lo dispone el artícu-
lo 882.2º del C.C. para el cual “las servidum-
bres continuas y aparentes pueden adquirirse por
título, o por prescripción de cinco años”. Las
servidumbres discontinuas de toda clase y
las continuas inaparentes no pueden adqui-
rirse por prescripción adquisitiva porque
no son susceptibles de posesión.277
b) En materia de extinción por el no
uso.
277
Ello es totalmente coherente con que las
servidumbres deben constituirse por el dueño del
predio sirviente. Así, la prescripción adquisitiva opera
excepcionalmente respecto de las servidumbres. Un
hecho actual del hombre esporádico, que da lugar
a una servidumbre discontinua sobre cosa ajena, no
puede dar lugar a una posesión que lleve a adquirir
por prescripción y por eso es precisamente que las
servidumbres continuas pueden adquirirse por pres-
cripción. No están en esta situación las servidumbres
continuas, que no requieren un hecho del hombre,
y ellas pueden adquirirse por prescripción en la me-
dida que sean aparentes. Ello se debe a que las ser-
vidumbres inaparentes sólo pueden dar lugar a una
posesión clandestina que no admite la prescripción
adquisitiva, conforme al artículo 713 del C.C.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
El artículo 885 del C.C. dispone que “las
servidumbres se extinguen: Nº 5 por haberse dejado
de gozar por tres años”. Este plazo de tres años
se cuenta de distinta manera, según se trate
de una servidumbre continua o discontinua.
En las continuas, como en la de acueducto,
este plazo se cuenta desde que se realiza un
acto contrario a las servidumbres; por ejem-
plo, si se cuenta desde la fecha del último
acto de goce de la servidumbre. Así, en la
servidumbre de tránsito se contará desde
la última vez que el propietario del predio
dominante pasó por el predio sirviente.
c) En materia de constitución de la ser-
vidumbre, por destinación del buen padre
de familia.
Esta servidumbre sólo procede tratándo-
se de la servidumbre continua y aparente
(artículo 881 del C.C.).
d) La servidumbre continua y aparente está
protegida por los interdictos posesorios.
D. Conforme a su origen las servidumbres
pueden ser naturales, legales y voluntarias.
1º. Servidumbre natural.
Esta servidumbre proviene de la natural
situación de los lugares. Lo que caracteriza
a esta servidumbre es la situación de los
predios, sin que en su constitución inter-
vengan para nada la ley ni la voluntad del
hombre.
2º. Servidumbre legal.
La servidumbre legal es impuesta por
ley y se caracteriza precisamente por una
imposición normativa, de manera que el
propietario del predio sirviente es obligado
a tolerarla, aun en contra de su voluntad.
3º. Servidumbre voluntaria.
La servidumbre voluntaria es la consti-
tuida por un hecho del hombre. Esta servi-
dumbre se caracteriza por ser el resultado
de una convención entre las partes.
30. Servidumbre natural.
A. Regulación y concepto de la servidumbre
natural. Esta servidumbre, como su nombre
lo indica, es la impuesta por la naturaleza.
A diferencia de la servidumbre legal o la
voluntaria, ésta existiría aunque la ley no
la reconociera. Además, en ésta el dueño
del predio sirviente no tiene derecho a in-
demnización alguna.
188
El Código Civil sólo se refiere a un caso
de servidumbre natural, la servidumbre de
libre descenso y escurrimiento de aguas,
en el párrafo 1 del Título XI del Libro II.
A dicha servidumbre también se refiere el
C. de A. en los artículos 73 a 75.
De este modo, el artículo 833.1º del C.C.
dispone que “el predio inferior está sujeto a
recibir las aguas que descienden del predio su-
perior naturalmente, es decir, sin que la mano
del hombre contribuya a ello”. A pesar que el
gravamen consiste en recibir las aguas, éste
comprende las materias que ellas natural-
mente acarrean, como arena y piedras.
B. Contenido de la servidumbre natural.
Esta servidumbre comprende las siguientes
cargas:
a) Prohibición de hacer cualquier obra
para que las aguas desciendan (artículo 833.2º
del C.C.).
No habría inconveniente en que entre
ambos dueños se constituyera una servi-
dumbre para recibir las aguas que caen
de un molino; pero ésta ya dejaría de ser
natural y pasaría a ser voluntaria.
b) Prohibición de estorbar y gravar la
servidumbre (artículo 833.2º del C.C.).
c) Obras que pueden ejecutarse.
El dueño del predio inferior tiene derecho
a hacer dentro de él pretiles, malecones,
paredes u otras obras que, sin impedir el
normal descenso de las aguas, sirvan para
regularizarlas o aprovecharlas, según el caso.
También tiene el mismo derecho el dueño del
predio superior, pero sin hacer más gravosa
la servidumbre que puede soportar el predio
inferior (artículos 74 y 75 del C. de A.).
Para terminar es importante tener pre-
sente que, conforme al artículo 879 del C.C.,
no hay servidumbre legal de aguas lluvias.
En este sentido, la referida norma señala
que “no hay servidumbre legal de aguas lluvias.
Los techos de todo edificio deben verter sus aguas
lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la
calle o camino público o vecinal, y no sobre otro
predio, sino con voluntad de su dueño”.
31. Servidumbre legal.
A. Concepto de servidumbre legal. La ser-
vidumbre legal es la impuesta por la ley,
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
aun en contra de la voluntad del dueño.
El artículo 839.1º del C.C. dispone que la
servidumbre legal es relativa al uso público
o a la utilidad de los particulares. Para que
opere esta forma de servidumbre deben
concurrir ciertos presupuestos legales es-
pecíficos –que se analizarán más adelante–,
pero además el predio sirviente debe estar
privado de la utilidad que mediante la ser-
vidumbre legal se pretende suplir.
Por otra parte, nada impide que las servi-
dumbres legales de interés privado puedan
constituirse de forma voluntaria.
B. Clasificación de la servidumbre legal. Las
servidumbres legales pueden ser relativas al
uso público o privado. Estas servidumbres,
como su nombre lo indica, se establecen
en beneficio particular o social. Las prime-
ras son reguladas por el Derecho Civil, en
cambio, las segundas lo son por el Derecho
administrativo.
Conforme a lo anterior es posible cla-
sificar la servidumbre legal de la siguiente
forma:
1º. Las servidumbres legales de interés
o utilidad pública.
Las servidumbres legales relativas al uso
público son las siguientes:
a) Servidumbre de uso de las riberas
para los menesteres de la pesca y de la na-
vegación o flote.
A esta materia se refería el artículo 840
del C.C., el que fue derogado por el ar-
tículo 9º de la Ley Nº 9.909, trasladando la
regulación de esta servidumbre al C. de A.
(artículos 103 a 107) y a normas dictadas
por el MOP. En resumen, debido a su es-
pecificidad esta servidumbre está regulada
en el Derecho ambiental.
b) Servidumbre establecida por regla-
mento u ordenanza especial. Ellas no están
reguladas por el Derecho privado, ya que
se trata de servidumbres administrativas o
en general de restricciones al dominio por
razón de interés social. Esta servidumbre
está contenida en la Ley de Municipalidades
y en la Ley de Caminos.
2º. Las servidumbres legales de interés
o utilidad privada.
El artículo 841 del C.C. se refiere a estas
servidumbres señalando que “las servidum-
189
bres legales de la segunda especie son asimismo
determinadas por las ordenanzas de policía rural.
Aquí se trata especialmente de las de demarcación,
cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz
y vista”. Esta enumeración no es taxativa, ya
que existen otras servidumbres tratadas en
leyes especiales, como la de fuerza motriz;
servidumbres establecidas en beneficio de
los servicios eléctricos; sobre vuelo y nave-
gación, etc.
Las servidumbres legales se deben deman-
dar judicialmente y se tramitan conforme
al procedimiento sumario (artículo 680.1º,
Nº 2 del C.P.C.). En este sentido, estas ser-
vidumbres no operan de pleno derecho y
requieren de sentencia judicial. Por último, la
doctrina no termina en ponerse de acuerdo
si la sentencia que da lugar a la servidumbre
legal es constitutiva o declarativa.278
32. Servidumbre de demarcación y ce-
rramiento. La demarcación y el cerramiento
son operaciones diferentes que tienen un
orden cronológico además de un objetivo
común, cual es fijar los límites definitivos
entre dos propiedades que finaliza con su
cierre. En este sentido, puede haber de-
marcación sin cerramiento, pero no puede
haber cerramiento sin demarcación.
A. Servidumbre de demarcación.
1º. Concepto de servidumbre de demarcación.
La servidumbre de demarcación es el
conjunto de operaciones que tiene por objeto
fijar la línea de separación de dos predios
colindantes de distintos dueños y señalarla
por medio de signos de materiales.
2º. Fases o etapas de la servidumbre de
demarcación.
Esta servidumbre se desarrolla en dos
fases:
a) Etapa jurídica o intelectual, llamada
delimitación, tendiente a reconocer la línea
separativa.
b) Etapa material, llamada amojona-
miento, dirigida a señalar esta línea sobre
278
Para SAN MARTÍN la sentencia que da lugar a
la servidumbre es constitutiva y no declarativa. SAN
MARTÍN DEVOTO, D. S., Las servidumbres, Editorial
Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1998,
pp. 120 y 121.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
el suelo por medio de signos apropiados,
llamados hitos o mojones.
En un país con un sistema de propiedad
inmobiliaria registral como el nuestro, en
que no se exige la confección de planos de
los predios para inscribirlos –salvo excep-
ciones, como los sometidos a copropiedad
inmobiliaria–, ni se inspecciona previamente
por funcionario estatal, la coincidencia de los
títulos con la realidad del suelo no siempre es
tal. Por ello esta operación de demarcación
adquiere importancia y, por cierto, es motivo
de frecuentes y enconados litigios (que parecen
disminuir a medida que se va imponiendo
la subdivisión predial planificada).
3º. Naturaleza jurídica de la demar-
cación.
A pesar que nuestro Código Civil no
define la demarcación, la trata en el pá-
rrafo “De las servidumbres legales” y señala,
en el artículo 842, que “todo dueño de un
predio tiene derecho a que se fijen los límites que
lo separan de los predios colindantes, y podrá
exigir a los respectivos dueños que concurran
a ello, haciéndose la demarcación a expensas
comunes”.
La doctrina le niega el carácter de ser-
vidumbre a la demarcación, pues ésta es
un derecho que permite al propietario de
un fundo, el dominante, servirse de otro
fundo para su beneficio.
La demarcación es una de las facultades
materiales del dominio que se traduce en
el poder que tiene todo propietario de un
inmueble, por el solo hecho de serlo, para
fijar la extensión exacta de su derecho y
para individualizar, por medio de signos
materiales, la cosa sobre que éste recae.
En el aspecto pasivo, es una obligación de
concurrir a la demarcación; se trata de una
obligación o deber jurídico derivado de las
relaciones de vecindad.
4º. Forma de efectuar la demarcación.
La demarcación puede efectuarse de
común acuerdo por los vecinos, y a falta de
acuerdo por el tribunal. La desmembración
que se produzca de común acuerdo, además
de la implantación de señales, conviene
estamparla por escrito, para los fines pro-
batorios; aun más, es preferible consignarlo
en escritura pública, complementada con
190
un plano o croquis y subinscrita al margen
de la inscripción. Así, el acuerdo queda
incorporado al título, y con la constancia
en el R.P. no podrá ser ignorado posterior-
mente por los futuros adquirentes. En este
sentido, los futuros adquirentes al adquirir
el predio lo hacen con estos límites. El solo
instrumento privado cumple también esa
función, pero tiene la desventaja de su fácil
impugnación y de la falta de fecha cierta
respecto de tercero.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los ve-
cinos puede tomar la iniciativa, ejerciendo
la acción de demarcación. Incluso, es con-
cebible el caso en que ambos colindantes
quieran fijar los deslindes, pero no logran-
do ponerse de acuerdo, deciden acudir al
tribunal para que él los fije.
La circunstancia de existir una línea divi-
soria, con señales o cerco, no es un obstáculo
para accionar de demarcación. Ello se debe
a que puede ocurrir que la demarcación
existente haya sido diseñada y construida
unilateralmente por uno de los vecinos;
entonces, esa circunstancia no puede impe-
dir la reclamación del otro. Pero la acción
podría ser desechada si se demuestra por
el demandado que las señales existentes
provienen del común acuerdo de los que
en ese momento son vecinos. Sin perjuicio
de ello, la demarcación tiene un carácter
de irrevocable en el sentido que una vez
efectuado el amojonamiento, sólo quedará
intentar la acción reivindicatoria.
Es importante destacar que esta acción
tiene por objeto pedir al juez la demarca-
ción, pero ella no busca recuperar el terreno
poseído por otro. Estas acciones tienen un
objetivo distinto. Así, por la acción de de-
marcación se busca fijar límites; en cambio,
la restitución de la cosa poseída por otro
se puede lograr entablando la correspon-
diente acción reivindicatoria o acción de
defensa de la posesión, como la querella
de amparo. En todo caso, para determinar
qué acción interponer es conveniente seguir
estos criterios:
a) La naturaleza de las acciones es di-
ferente.
En la demarcación, en principio, no hay
disputa; se trata simplemente de una determi-
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
nación de deslindes. En cambio, si se tienen
antecedentes que la contraparte ocupa una
parte de lo que se considera es propiedad
del actor, debe entablarse una acción reivin-
dicatoria o posesoria, según el caso.
b) Se ha resuelto que si la zona conflictiva
no es poseída efectivamente, mediante actos
posesorios materiales, por ninguno de los
contendores, procede la demarcación aunque
haya disputa. En cambio, si este territorio está
siendo poseído por el otro, y se pretende la
restitución, lo procedente es entablar una
acción reivindicatoria o posesoria.
En casos difíciles será conveniente enta-
blar la acción de demarcación como subsi-
diaria de la reivindicatoria.
5º. Sujetos en la acción de demarcación.
A. Sujeto activo de la acción de demarca-
ción. Son sujetos activos de esta acción los
siguientes:
a) El dueño y el poseedor por aplicación
de la presunción del artículo 700 del C.C.
Así se desprende del artículo 842 del C.C.,
que concede esta acción a “todo propietario”.
El dominio puede provenir de cualquier
derecho real (uso, usufructo, etc.).
b) Cualquier comunero puede demandar
de demarcación a su vecino, sin que sea ne-
cesario que concurran todos los comuneros
(artículos 2305, 2078 y 2132 del C.C.).
6º. Sujeto pasivo y activo de la acción de
demarcación.
Cualquier propietario puede ser deman-
dado de demarcación. Pero en la comunidad,
para poder afectar a todos los comuneros
será necesario demandarlos y notificarlos
a todos.
Es importante mencionar que esta acción
es imprescriptible, ya que emana del domi-
nio, se tiene mientras se posea la calidad
de dueño del bien. Sin embargo, ello no
impide que si un vecino entra a poseer un
sector del predio y lo adquiere por pres-
cripción, el deslinde deba fijarse conforme
a esa nueva realidad posesoria.
B. Cerramiento.
1º. Concepto de cerramiento.
El cerramiento es la facultad de todo
propietario de reparar, cerrar y cercar su
predio por todos lados, y de hacer que con-
191
tribuyan a esta operación los dueños de los
predios colindantes. El cerramiento es una
facultad inherente a todo dominio.
La demarcación y el cerramiento tienen
un fin último común, pero la demarcación
necesariamente precede al cerramiento.
2º. Formas de efectuar el cerramiento.
El cerramiento puede efectuarse de las
siguientes formas:
a) El dueño de una heredad procede
por su cuenta y riesgo a efectuar el cerra-
miento en terreno propio.
En este caso, el propietario del predio no
tiene ningún derecho sobre esta muralla o
en este cerco. Ello tiene como consecuencia
que el vecino no pueda servirse del cerra-
miento para ningún uso, salvo que haya
adquirido este derecho por prescripción de
cinco años, o por título después de efectuado
el cerramiento (artículo 845 del C.C.).
b) El dueño de un predio tiene derecho
a hacer que el dueño del predio vecino
concurra a efectuar el cerramiento y tome
parte en los gastos de ejecución de los cierres
comunes. En caso de no haber acuerdo en
la forma de efectuar el cerramiento o en
torno a la contribución en los gastos, le
toca al juez determinarlos en un procedi-
miento sumario (artículo 680 del C.P.C.).
La cerca divisoria construida a expensas
comunes tiene el carácter de medianera
(artículo 846 del C.C.).
Al igual que la demarcación, el cerra-
miento no constituye servidumbre, porque
no existe predio sirviente ni dominante.
33. Medianería.
A. Concepto y regulación de la medianería.
Conforme al artículo 851 del C.C., “la me-
dianería es una servidumbre en virtud de la
cual los dueños de los predios vecinos que tienen
paredes, fosos, cercas divisorias comunes, están
sujetos a las obligaciones recíprocas que van a
expresarse”.
La medianería no es una servidumbre
debido a que tampoco existe predio sirviente
ni predio dominante, y no constituye un
gravamen. En doctrina, la medianería se
explica como un caso de comunidad forzosa
y perpetua y es una simple consecuencia de
la copropiedad de la pared divisoria.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
Sólo en la medida que la pared divisoria
sea hecha a expensas comunes, producto del
cerramiento, habrá medianería (artículo 846
del C.C.). Sin embargo, aun cuando una
pared divisoria no sea medianera, el ar-
tículo 854 del C.C. da derecho al dueño del
predio que no ha construido este cerco a
hacerlo medianero, simplemente pagándole
al vecino los gastos correspondientes.
B. Prueba de la medianería. La medianería,
conforme a los artículos 852 y 853 del C.C.,
puede probarse por diversos medios.
a) Por medio de un título, es decir, por
el acto jurídico suscrito al efecto en el que
se deje constancia que la muralla ha sido
construida a expensas comunes.
b) Por medio de señales exteriores. Así
sucede cuando ambos vecinos han apoyado
sus construcciones en la muralla común
o cuando una muralla está construida en
la línea divisoria del predio e igualmente
terminada por ambos lados (artículo 853
del C.C.).
C. Efectos de la medianería. Los efectos
de la medianería son los derechos y obliga-
ciones que engendra para los propietarios
colindantes por el cerramiento medianero.
Ellos son los siguientes:
1º. Derechos de los propietarios colin-
dantes:
a) Derecho de edificar sobre la pared
medianera.
Cualquiera de los co-dueños puede ser-
virse de ella para edificar, pero este no es
un derecho ilimitado, porque habiendo
sobre la muralla una copropiedad, debe
solicitarse permiso del otro copropietario
(artículo 855.1º del C.C.). El citado artículo
se refiere a “juicio práctico”, por lo que se
requiere de un informe pericial de acuerdo
al artículo 410 del C.P.C.
b) Facultad para recortar los maderos
del vecino (artículo 855.2º del C.C.).
c) Derecho de elevar la pared media-
nera.
El artículo 857 del C.C. señala al respec-
to que “cualquiera de los condueños tiene el
derecho de elevar la pared medianera, en cuanto
lo permitan las ordenanzas generales o locales;
sujetándose a las reglas siguientes:
192
1ª. La nueva obra será enteramente a su
costa.
2ª. Pagará al vecino, a título de indemnización
por el aumento de peso que va a cargar sobre la
pared medianera, la sexta parte de lo que valga
la obra nueva.
3ª. Pagará la misma indemnización todas
las veces que se trate de reconstruir la pared me-
dianera.
4ª. Será obligado a elevar a su costa las chi-
meneas del vecino situadas en la pared media-
nera.
5ª. Si la pared medianera no es bastante sólida
para soportar el aumento de peso, la reconstrui-
rá a su costa, indemnizando al vecino por la
remoción y reposición de todo lo que por el lado
de éste cargaba sobre la pared o estaba pegado a
ella.
6ª. Si reconstruyendo la pared medianera,
fuere necesario aumentar su espesor, se tomará
este aumento sobre el terreno del que construya
la obra nueva.
7ª. El vecino podrá en todo tiempo adquirir la
medianería de la parte nuevamente levantada,
pagando la mitad del costo total de ésta, y el
valor de la mitad del terreno sobre que se haya
extendido la pared medianera, según el inciso
anterior”.
2º. Obligaciones de los propietarios co-
lindantes.
Los propietarios colindantes tienen las
siguientes obligaciones:
a) Expensas relativas al cerramiento
común. En el cuasicontrato de comuni-
dad “cada comunero debe contribuir a las obras
y reparaciones proporcionalmente a su cuota”
(artículos 858.1º y 2309 del C.C.).
b) Abandono del derecho de medianería
para liberarse de las cargas.
El artículo 858.2º del C.C. consagra di-
cho derecho, señalando que “sin embargo,
podrá cualquiera de ellos exonerarse de este car-
go, abandonando su derecho de medianería,
pero sólo cuando el cerramiento no consista
en una pared que sostenga un edificio de su
pertenencia”.
c) Destrucción de los árboles media-
neros.
Finalmente, el Código Civil, en el ar-
tículo 859, se refiere particularmente a
los árboles que se encuentran en la pared
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
medianera, y señala que “son igualmente
medianeros” y que “lo mismo se extiende a los
árboles cuyo tronco está en línea divisoria de dos
heredades, aunque no haya cerramiento interme-
dio”. Agrega el inciso 2º del citado artículo
que “cualquiera de los dos condueños puede
exigir que se derriben dichos árboles, probando
que de algún modo le dañan; y si por algún
accidente se destruyen, no se repondrán sin su
consentimiento”.
34. Servidumbre de tránsito.
A. Concepto de servidumbre de tránsito. La
servidumbre de tránsito es el derecho con-
cedido por la ley al dueño de un fundo que
se haya destituido de toda comunicación
con el camino público por la interposición
de otros predios, para exigir paso por al-
guno de éstos, en cuanto fuere indispen-
sable para el uso y beneficio de su fundo,
previa la correspondiente indemnización
(artículo 847 del C.C.).
Este gravamen es realmente una servi-
dumbre, ya que hay un predio dominante,
desprovisto de salida al camino público,
y un predio sirviente. Además, el predio
sirviente está sujeto a un gravamen: dejar
pasar al dueño del predio dominante.
B. Características de la servidumbre de
tránsito.
a) Es una servidumbre discontinua, ya
que para ejercerse exige un hecho actual
del hombre (artículo 822 del C.C.).
b) Es una servidumbre positiva, porque
el dueño del predio sirviente debe dejar
hacer al dueño del predio dominante (ar-
tículo 823 del C.C.).
c) Puede ser una servidumbre aparente
o inaparente, ya que puede tener cualquiera
de estos dos caracteres, aunque comúnmente
es aparente (artículo 824 del C.C.).
C. Requisitos para constituir una servidumbre
de tránsito.
a) El predio que trata de imponer la
servidumbre debe estar desprovisto de toda
comunicación con el camino público. Así,
en la medida que el predio dominante tenga
una salida o comunicación con el camino
público, aunque ella sea larga y costosa, no
procede esta servidumbre.
193
b) La comunicación con el camino pú-
blico debe ser indispensable para el uso y
beneficio del predio.
c) Debe indemnizarse previamente al
dueño del predio sirviente. Conforme al
artículo 849 del C.C., “si concedida la servi-
dumbre de tránsito en conformidad a los artículos
precedentes, llega a no ser indispensable para el
predio dominante, por la adquisición de terrenos
que le den un acceso cómodo al camino, o por
otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá
derecho para pedir que se le exonere de la servi-
dumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta,
se le hubiere pagado por el valor del terreno”.
Por último, el artículo 850 del C.C. con-
templa la siguiente hipótesis: que un predio
se divida en lotes y quede convertido en
diversas hijuelas, de las cuales una o más
resultan desprovistas de comunicación con
el camino público. Así sucede en caso que
un fundo se divida en la partición de una
herencia en tres hijuelas, tocándole a cada
uno de los herederos una de ellas y sólo
la hijuela número uno esté desprovista de
comunicación con el camino público. En
este supuesto, se entenderá que por ley se
constituye a favor del predio desprovisto de
comunicación una servidumbre de tránsito,
sin necesidad de indemnización alguna.
Esta servidumbre no es por destinación del
buen padre de familia. Ello se debe a que
no existen dos predios, sino la división de
un fundo único, y a que dicha servidumbre
sólo procede tratándose de servidumbres
continuas y la servidumbre de tránsito es
discontinua.
35. Servidumbre de acueducto.
A. Concepto y regulación de la servidumbre
de acueducto. La servidumbre de acueducto
es el derecho que tiene el dueño de un
predio o de un establecimiento industrial
o que tiene un pueblo de conducir aguas
que les son necesarias a través de un predio
ajeno (artículos 861.2º del C.C. y 76 y 77
del C. de A.). Esta materia está regulada
en la letra c) del párrafo 1º del Título VII
del Libro I del C. de A. Todas las aguas del
territorio nacional son bienes nacionales
de uso público (artículos 595 del C.C. y 5º
del C. de A.). El uso de ellas en beneficio
 Tomo Cuarto - De los Bienes
particular puede hacerse en virtud de un
derecho de aprovechamiento otorgado por
la autoridad competente.
La servidumbre de acueducto, conforme
al artículo 76.1º del C. de A., es aquella que
autoriza a conducir aguas por un predio
ajeno, a costa del interesado.279
B. Características de la servidumbre de acue-
ducto.
a) Es positiva, ya que impone al dueño
del predio sirviente la obligación de dejar
de hacer algo.
b) Es continua, ya que para su ejercicio no
requiere de un hecho actual del hombre.
c) Puede ser aparente e inaparente.
C. Requisitos de la servidumbre de acue-
ducto:
a) Necesidad de conducir aguas.
b) El dueño del predio dominante debe
tener un derecho de disponer de las aguas
que se pretendan conducir. El que desea
establecer la servidumbre de acueducto
debe probar que puede disponer del agua
que desea conducir.
c) El interesado debe el pago de las in-
demnizaciones que correspondan al dueño
del predio sirviente y las expensas que re-
quiera su constitución (artículo 861.2º del
C.C.). En virtud de esta servidumbre deben
pagarse diversas indemnizaciones al dueño
del predio sirviente, como el precio de todo
el terreno que fuere ocupado y las mejoras
afectas por la construcción del acueducto
y otras indemnizaciones que señala el C.
de A.
36. Servidumbre de luz.
A. Concepto de la servidumbre de luz. Esta
servidumbre tiene por objeto dar luz a un
espacio cualquiera cerrado y techado; pero
no tiene por fin conceder un derecho de
vista sobre el predio vecino (artículo 873
del C.C.). En este sentido, si hay una ser-
vidumbre de luz, pero no una de vista, las
ventanas se levantarán a una altura que
permita la entrada de la luz al predio do-
279
En este sentido, agrega el artículo 76.2º del
C. de A. que “la servidumbre comprende el derecho de
construir obras de arte en el cauce y de desagües para que
las aguas se descarguen en cauces naturales”.
194
minante, pero no una en que se divise el
predio vecino.
B. Características de la servidumbre de
luz.
a) Es una servidumbre continua, ya que
para su ejercicio no requiere un hecho ac-
tual del hombre.
b) Es una servidumbre aparente, debido a
que se manifiesta por señales exteriores.
c) Es una servidumbre positiva, ya que
da derecho a algo al dueño del predio do-
minante, y el dueño del predio sirviente
no puede impedir el gravamen.
En esta servidumbre se pueden distinguir
tres situaciones:
1º. Los dos predios están separados por
una muralla divisoria, pero esta muralla
pertenece exclusivamente a uno de los
predios.
En este supuesto, el dueño del predio
a quien pertenece la muralla, puede abrir
las ventanas que quiera en su propiedad,
pues con ello está ejerciendo simplemente
su derecho de dominio (artículo 874.2º del
C.C.). No procede en este caso la servidum-
bre de luz.
2º. La muralla, además de ser divisoria,
es medianera, pertenece a ambos dueños
de los predios. En este supuesto tampoco
hay servidumbre de luz, es simplemente
uno de los efectos de la medianería.
El artículo 874.1º del C.C. dispone que
“no se puede abrir ventana o tronera de ninguna
clase en una pared medianera, sin consentimiento
del condueño”. Este efecto es consecuencia
de la copropiedad a que da lugar la me-
dianería; es por eso que el artículo 877 del
C.C. señala que “si la pared divisoria llega a
ser medianera, cesa la servidumbre legal de luz,
y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada
por mutuo consentimiento de ambos dueños”.
3º. La muralla es divisoria, pero pertenece
a uno de los propietarios colindantes. Si el
vecino pretende que le abran una ventana,
se produciría una verdadera servidumbre
de luz.
Las reglas por las que se rige la servi-
dumbre legal de luz están indicadas en los
artículos 875 y 876 del C.C., que disponen
lo siguiente:
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
“Artículo 875. La servidumbre legal de luz está
sujeta a las condiciones que van a expresarse.
1ª. La ventana estará guarnecida de rejas
de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas
tengan tres centímetros de abertura o menos.
2ª. La parte inferior de la ventana distará
del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros
a lo menos.
Artículo 876. El que goza de la servidumbre
de luz no tendrá derecho para impedir que en el
suelo vecino se levante una pared que le quite
la luz”.
Este precepto es una aplicación de la
teoría del abuso del derecho.
37. Servidumbre de vista.
A. Concepto de servidumbre de vista. El ar-
tículo 878 del C.C. establece una prohibi-
ción que consiste en que el propietario de
un edificio no puede construir ventanas,
azoteas o balcones que le permitan mirar
lo que ocurre en las habitaciones, patios y
corrales del vecino.
La servidumbre de luz tiene por objeto
permitir la entrada de luz; en cambio, la de
vista tiene como finalidad prohibir que se
vea lo que sucede en el predio vecino.
B. Características de la servidumbre de
vista.
a) Es negativa, porque impone al dueño
del predio sirviente la obligación de abste-
nerse de hacer una cosa.
b) Es continua, porque no requiere en
su ejercicio un hecho actual del hombre.
c) Es aparente, porque se manifiesta
aparentemente por la ausencia de balcones,
azoteas, ventanas, etc.
El artículo 878.1º del C.C. dispone que
“no se pueden tener ventanas, balcones, mirado-
res o azoteas, que den vista a las habitaciones,
patios o corrales de un predio vecino, cerrado o
no; a menos que intervenga una distancia de
tres metros”.
38. Servidumbre voluntaria.
A. Fundamento de la servidumbre volunta-
ria. El dueño, en virtud del principio de la
autonomía privada, puede sujetar su pre-
dio a las servidumbres que quiera, con tal
que no se contravengan las leyes, el orden
público o las buenas costumbres. De este
195
modo, sólo el propietario de un predio
sirviente puede constituir una servidumbre
voluntaria. También se le concede este de-
recho al poseedor que, sin embargo, le es
inoponible al verdadero dueño, salvo que
opere la prescripción adquisitiva. El nudo
propietario, como ya se analizó, no está
facultado para constituir estas servidumbres
si de alguna forma afecta los derechos del
usufructuario (artículo 796.1º del C.C.), ni
tampoco el usufructuario.
En cambio, el propietario fiduciario,
conforme al artículo 751.1º del C.C., puede
gravar el predio con una servidumbre, pero
condicional a su derecho de dominio (la
servidumbre es un derecho accesorio) y en
forma definitiva conforme al artículo 757
del C.C. Por último, la capacidad que se
requiere para constituir estas servidumbres
es la capacidad para enajenar.
B. Fuentes de la servidumbre voluntaria.
1º. Por título o acto jurídico.
El título que constituye o transfiere una
servidumbre debe ser traslaticio, a lo menos
en torno a la servidumbre, pudiendo tener su
origen en cualquier acto jurídico traslaticio,
como un testamento o un contrato. Así, el
título puede ser, por ejemplo, oneroso o
gratuito y unilateral o bilateral.
Estas servidumbres no requieren de nin-
guna solemnidad para su constitución, ya
que se rigen por las reglas del acto que
las contiene. De esta forma, si el título es
oneroso se aplican las normas de la com-
praventa y cuando es gratuito las de las do-
naciones. En consecuencia, puede regirse
por los artículos 1801.2º y siguientes o los
artículos 1400 y siguientes del C.C., según
sea el caso.
Sin perjuicio de lo anterior, la tradición
de estos derechos, ya constituidos, se hace
mediante escritura pública (artículo 698
del C.C.).280
2º. Por sentencia judicial.
El artículo 1337.1º, Regla 5ª del C.C.,
establece un único caso de servidumbre
voluntaria constituida por sentencia: “en la
280
Para algunos autores esta norma exige constituir
la servidumbre voluntaria por escritura pública.
 Tomo Cuarto - De los Bienes
división de fundos se establecerán las servidum-
bres necesarias para su cómoda administración
y goce”.281
3º. Por reconocimiento del dueño del
predio sirviente.
Esta forma de constitución está estable-
cida en el artículo 883.1º del C.C., en virtud
del cual “el título constitutivo de servidumbre
puede suplirse por el reconocimiento expreso del
dueño del predio sirviente”.
El reconocimiento, en las servidumbres vo-
luntarias, puede suplir al título traslaticio.
Para que opere esta forma de constitución
deben concurrir los siguientes requisitos:
a) El reconocimiento del dueño del
predio sirviente debe ser expreso.
b) El reconocimiento debe emanar del
dueño del predio sirviente.
c) El reconocimiento debe referirse a
los elementos de la esencia particulares
constitutivos de la servidumbre de que se
trate.
En este sentido en el reconocimiento
deben reconocerse los elementos de la
esencia de toda servidumbre, pero ade-
más deben presentarse los elementos de
la esencia de la servidumbre específica a
la cual se refiere.
4º. Por prescripción.
Una servidumbre sólo excepcionalmente
se puede adquirir por prescripción, en la
medida que concurran las siguientes con-
diciones:
a) Debe tratarse de una servidumbre
continua y aparente.
Por este modo de adquirir sólo pueden
ganarse las servidumbres continuas y apa-
rentes (artículos 882.2º y 2512 del C.C.). Las
281
Para SAN MARTÍN el artículo 880.2º del C.C.
incurre en un error al establecer como fuente de las
servidumbres voluntarias la sentencia judicial, ya que
un acto de adjudicación no puede dar lugar a una
servidumbre voluntaria. La equivocación se debería
a que en el Derecho romano la adjudicación era
traslaticia, pero en el sistema chileno –que en esta
materia siguió al Derecho romano– es constitutiva.
Entonces, en el Derecho romano una adjudicación
al ser traslaticia se podía considerar como voluntaria;
en cambio, al ser la adjudicación declarativa daría
lugar a una servidumbre legal. SAN MARTÍN DEVOTO,
D. S., Las servidumbres, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 1998, pp. 170 a 173.
196
demás sólo pueden adquirirse por medio de
un título, ya que ni aun el goce inmemorial
bastará para constituirlas.
b) Debe haberse poseído en forma con-
tinua durante cinco años.
Es importante destacar que se puede
adquirir por prescripción una servidumbre
contra título inscrito.
5º. Por destinación del buen padre de
familia.
A continuación se desarrollará esta servi-
dumbre de innegable aplicación práctica.
5º.1. Concepto y regulación de la servi-
dumbre del buen padre de familia.
La servidumbre del buen padre de fami-
lia está establecida en los artículos 883.2º
y 881 del C.C. En virtud de esta figura de
traspasarse un predio de un mismo dueño,
respecto del cual existe un servicio continuo
y aparente entre partes del mismo predio,
a un tercero, da lugar la denominada ser-
vidumbre del buen padre de familia. El
servicio continuo y aparente entre las fincas
debe ser necesariamente anterior a la divi-
sión del predio. De lo contrario, el servicio
continuo y aparente, que puede dar lugar
a una servidumbre, puede tener un origen
en una convención o en la prescripción
adquisitiva.
El fundamento directo de esta servidum-
bre es la ley, pero indirectamente es la vo-
luntad tácita o presunta del buen padre de
familia. Por ello es que si existe una voluntad
expresa no hay servidumbre. En resumen,
las reglas que establecen esta servidumbre
son supletorias.
5º.2. Requisitos para que opere la servi-
dumbre del buen padre de familia:
a) Deben existir dos predios pertene-
cientes al mismo dueño.
b) El dueño debe establecer o mantener
un gravamen entre los dos predios, que da
lugar a una servidumbre.282
282
El artículo 881 del C.C. exige que la servidumbre
la debe “establecer” el dueño del predio sirviente; sin
embargo, no hay inconveniente en que la conserve
un mismo dueño respecto de una servidumbre ya
constituida. En otras palabras, si un vecino adquiere
el predio vecino, respecto del cual ya está constituida
una servidumbre –de concurrir los demás requisitos
de la servidumbre del buen padre de familia–, dicha
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
El servicio entre los dos predios debe cons-
tituirlo el propietario; por ende si el servicio
es generado por un arrendatario o comoda-
tario no puede haber servidumbre.
c) El servicio entre los predios debe ser
continuo y aparente.
Estos requisitos son copulativos.
d) El predio sirviente o el dominante
debe transferirse a otro dueño, sin que se
haya dejado sin efecto el gravamen al trans-
ferir el predio.
En este sentido, el artículo 881 del C.C.
agrega que “si el dueño de un predio establece
un servicio continuo y aparente a favor de otro
predio que también le pertenece, y enajena después
uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños
por partición, subsistirá el mismo servicio con
el carácter de servidumbre entre los dos predios,
a menos que en el título constitutivo de la ena-
jenación o de la partición se haya establecido
expresamente otra cosa”.
39. Extinción de las servidumbres.
El Código Civil, en los artículos 885 y 886,
señala las siguientes causas de extinción de
las servidumbres:
A. Por resolución del derecho del constituyente
(artículo 885.1º, Nº 1 del C.C.). Esta causal no
cabe sino en las servidumbres voluntarias,
porque en las legales y naturales es indife-
rente el carácter del derecho del propietario
del fundo gravado.
B. Por la llegada del día o de la condición
(artículo 885.1º, Nº 2 del C.C.).
Las servidumbres legales y naturales no
están sujetas a esta causal de extinción.
C. Por confusión, o sea, la reunión perfecta e
irrevocable de ambos predios en manos de un mis-
mo dueño (artículo 885.1º, Nº 3 del C.C.).
D. Por la renuncia del dueño del predio do-
minante.
La renuncia se rige por las reglas ge-
nerales. Así, pueden renunciarse los de-
rechos conferidos por las leyes con tal de
que sólo miren al interés del renunciante
(artículo 885.1º, Nº 4 del C.C.).
servidumbre sobrevivirá como una servidumbre volun-
taria del buen padre de familia. SAN MARTÍN DEVOTO,
D. S., Las servidumbres, Editorial Jurídica ConoSur
Ltda., Santiago de Chile, 1998, pp. 157 a 159.
197
E. Por haberse dejado de gozar durante tres
años.
Esta forma de extinción de la servidum-
bre está establecida en el artículo 885.1º,
Nº 5 del C.C.
La prescripción, como causa de extin-
ción, hace perder toda clase de servidum-
bres (continuas o discontinuas, aparentes
o inaparentes). Ello a diferencia de la pres-
cripción como modo de adquirir, que sólo
se aplica a las continuas y aparentes. Así lo
dispone expresamente el artículo 887 del
C.C., señalando que “si cesa la servidumbre
por hallarse las cosas en tal estado que no sea
posible usar de ellas, revivirá desde que deje de
existir la imposibilidad, con tal que esto suceda
antes de haber transcurrido tres años”.
F. La expropiación por causa de utilidad
pública.
§ 5. Paralelo entre las distintas
limitaciones al dominio
40. Diferencias entre el usufructo y el
fideicomiso:
a) En el usufructo existen dos derechos
reales; en cambio, en el fideicomiso sola-
mente uno.
b) En el fideicomiso es indispensable
la existencia de una condición; en el usu-
fructo, si nada se señala respecto del pla-
zo, se entiende que es por toda la vida del
usufructuario.
c) En el fideicomiso, la restitución de la
cosa depende de la condición. En cambio,
en el usufructo siempre existe obligación
de restituir porque el plazo llega, a dife-
rencia de la condición que puede o no
cumplirse.
d) En el fideicomiso se limitan las cosas
sobre las cuales puede recaer, como la uni-
versalidad de una herencia, o de la cuota
de ella o de una especie de cuerpo cierto.
En cambio, el usufructo puede constituirse
sobre cosas genéricas que se destruyen, y
cuando recae sobre cosas fungibles toma
el nombre de cuasiusufructo.
e) El usufructo constituido por acto entre
vivos y que recae sobre muebles es siempre
 Tomo Cuarto - De los Bienes
un acto solemne, ya que requiere escritura
pública (artículos 735 y 767 del C.C.); en
cambio, el fideicomiso es solemne.
f) El usufructo constituido por testamen-
to y sobre inmuebles no requiere inscripción.
El fideicomiso en tales casos requiere de la
inscripción.
g) El fideicomiso no puede constituirse
por ley ni por sentencia judicial; en cambio,
el usufructo puede tener su fuente en la
ley o en una sentencia judicial, como en
materia de alimentos y en la partición.
i) El usufructo requiere inventario y
caución. El propietario fiduciario, a pesar
que debe practicar el inventario, no está
obligado a rendir caución, salvo que lo esté
por sentencia judicial.
j) El usufructo es embargable por los
acreedores; en cambio, los derechos del
fideicomisario no pueden embargarse ya
que éste sólo tiene una expectativa.
k) La propiedad fiduciaria es transmi-
sible; en cambio, el usufructo no.
l) En cuanto al pago de expensas extraor-
dinarias mayores, hay ciertas diferencias.
En el fideicomiso son de cargo del pro-
pietario fiduciario. Sin embargo, si éstas
consisten en obras materiales el fiduciario
sólo es obligado a pagar lo que valieran al
momento de la restitución. A su vez, de
consistir en obras inmateriales, el propie-
tario fiduciario estará obligado a pagar al
fideicomisario lo que aquel hubiere inver-
tido con la deducción de una veinteava por
cada año que el fiduciario hubiere gozado
de las obras mayores. En cambio, en el usu-
fructo estas obras o refacciones mayores
debe hacerlas el nudo propietario. Pero
el usufructuario deberá pagarle el interés
legal por los capitales invertidos, durante
todo el usufructo.
m) El fideicomiso no termina por la
muerte del propietario fiduciario, ya que
éste transmite sus derechos a sus herederos.
El usufructo se extingue por la muerte del
usufructuario.
n) El fideicomiso no termina por senten-
cia judicial; en cambio, el usufructo puede
terminar por resolución judicial (artículo 809
del C.C.).
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41. Paralelo entre el usufructo y el arren-
damiento:
a) El usufructo puede constituirse por
ley, el arrendamiento jamás.
b) El usufructo puede tener origen en
un testamento o contrato. El arrendamiento
sólo nace del contrato.
c) El usufructuario recibe la cosa en el
estado en que se encuentre; el arrendatario
puede exigir condiciones especiales.
d) En el usufructo, si la cosa se deteriora
los desperfectos los paga el usufructuario,
salvo las reparaciones mayores.
En cambio, generalmente en el arren-
damiento, salvo las reparaciones locativas,
éstas corren por cuenta del arrendador.
e) El usufructo que recae sobre inmue-
bles es solemne. El arrendamiento sobre
inmuebles es consensual.
f) El usufructo es intransmisible; en
cambio, el arrendamiento por regla gene-
ral es transmisible activa y pasivamente.
g) El arrendamiento siempre recae sobre
una cosa fungible, porque se debe restituir
esta misma. En el usufructo se admite una
figura especialísima, sobre cosa fungible,
denominada como “cuasiusufructo”.
42. Paralelo entre los derechos de usu-
fructo y uso y habitación:
A. Semejanzas entre los derechos de uso y
habitación y el usufructo:
a) Ambos se constituyen y extinguen
por las mismas causas; salvo en lo que se
refiere a los usufructos legales.
b) Ambos son derechos reales limi-
tados.
c) Ambos son intransmisibles, es de-
cir, no pueden traspasarse por causa de
muerte.
d) Tanto usufructuario como usuario o
habitador tienen obligaciones semejantes,
deben levantar inventario, todos responden
de expensas ordinarias de conservación y
cultivo, etc.
B. Diferencias entre los derechos de uso y
habitación y el usufructo:
a) El usufructo es transferible; el uso y
habitación no.
b) En cuanto a su constitución, no exis-
ten derechos de uso y habitación legales.
 Capítulo VI - Las Limitaciones al Dominio
c) El usufructo es embargable, el uso y
habitación son inembargables. Sin perjui-
cio de ello, conforme a lo señalado en el
artículo 819.3º del C.C. en el uso se pueden
embargar los frutos.
d) El usufructuario tiene mayores atri-
buciones que el uso y la habitación, como
los derechos de uso y goce completo, ad-
ministración, etc. A su vez, el usufructuario
tiene también más obligaciones, como por
ejemplo, responde de las expensas extraordi-
narias, cargas periódicas, impuestos, etc.
e) El usufructuario debe rendir caución
a diferencia del usuario y habitador. Sin
embargo, puede ser que el usuario no deba
levantar inventario de no tener la tenencia
de la cosa.
f) Las facultades del usufructuario las
fija la ley, salvo acuerdo en contrario. En
cambio, las del usuario o habitador deberán
fijarse en el título de constitución y sólo
subsidiariamente por la ley.
43. Paralelo entre usufructo y cuasiusu-
fructo.
a) El usufructo es título de mera tenencia;
el cuasiusufructo es traslaticio de dominio,
pues el usufructuario se hace dueño (ar-
tículo 789 del C.C.).
b) El nudo propietario, a la época de la
restitución, puede ejercer la acción reivin-
dicatoria; en cambio, en el cuasiusufructo
sólo se puede ejercer la acción personal.
c) El usufructuario se libera de la obliga-
ción de restituir la cosa cuando el usufructo
recae sobre una especie o cuerpo cierto, si
la cosa perece por caso fortuito. En cambio,
en el cuasiusufructo se debe una especie
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indeterminada de género determinado,
porque el género no perece y siempre se
debe restituir. El artículo 789 del C.C. no
determina a quién le corresponde la elec-
ción de las cosas fungibles al tiempo de
terminarse el usufructo. Para Manuel RIVAS,
a falta de estipulación el cuasiusufructuario
elige. En cambio, ALESSANDRI y SOMARRIVA
sostenían que el acreedor elige.
d) El cuasiusufructuario está obligado a
restituir otras tantas cosas del mismo género
y calidad de las que recibió.
44. Paralelo entre el cuasiusufructo y
el mutuo:
A. Semejanzas entre el cuasiusufructo y el
mutuo.
a) Ambos son títulos traslaticios de do-
minio.
b) En ambas figuras se entrega una o
más especies con cargo de restituir otras
tantas del mismo género y calidad.
B. Diferencias entre el cuasiusufructo y el
mutuo:
a) El cuasiusufructo puede tener su
origen en el acuerdo de voluntad, en el
testamento o en la ley; el mutuo sólo tiene
su origen en un acuerdo de voluntades, ya
que es un contrato.
b) La caución y el inventario sólo tie-
nen lugar en el cuasiusufructo, no así en
el mutuo.
c) El cuasiusufructo termina con la
muerte del cuasiusufructuario; el mutuo
no termina por la muerte del mutuario.
d) El mutuo puede ser remunerado;
en cambio, el usufructo es necesariamente
gratuito.