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Constitución de servidumbres por usucapión.

BIB 2007\3393
Ángel Luis Rebolledo Varela.

Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Santiago de Compostela. Abogado
Publicación:
Grandes Tratados. Tratado de Servidumbres. BIB 2007\2347
Editorial Aranzadi, SA, Octubre de 2007.
ISBN 978-84-8355-292-6
I . La usucapión de las servidumbres en el Código Civil: Doctrina dominante
1 . Planteamiento
Las servidumbres en general, en cuanto derechos reales limitados, pueden ser adquiridas por
usucapión tal y como se contempla expresamente en los artículos 537 a 540 CC. Esta forma de
adquisición de las servidumbres se fundamenta en el efectivo aprovechamiento de lo que será el
contenido del derecho real; es decir, durante el plazo necesario establecido para la usucapión, el
dueño del predio que se convertirá en dominante ha de haber estado en posesión de la servidumbre
y beneficiarse del mismo estado de hecho en que consistirá una vez consolidada. Ahora bien, tal
forma de adquisición de las servidumbres en los términos en que aparece regulada en el Código,
además de los problemas derivados de la forma del cómputo del plazo a que se refiere el artículo
538 CC, plantea otras cuestiones que, con independencia de la indudable solidez de la doctrina
jurisprudencial sobre ellas recaída, son objeto de un debate doctrinal cada día más relevante que,
precisamente, propone la revisión de la jurisprudencial consolidada en dos aspectos fundamentales:
a) la usucapibilidad o no de las servidumbres discontinuas o no aparentes; b) la exclusividad o no de
la usucapión de 20 años prevista en el artículo 537 CC para adquirir las servidumbres por usucapión
con la posible admisión de la adquisición por usucapión ordinaria.
2 . Servidumbres susceptibles de ser adquiridas por usucapión: su excepcionalidad respecto

del régimen general
La posibilidad de adquirir las servidumbres por usucapión es regulada en el Código Civil de una
manera restrictiva pues, en principio, no todas las servidumbres pueden ser objeto de prescripción
adquisitiva. Así, conforme al artículo 537 CC, las servidumbres continuas y aparentes se adquieren
en virtud de título, o por la prescripción de veinte años, mientras que el artículo 539 CC señala que
las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán
adquirirse en virtud de título. De acuerdo con tales preceptos, y contemplando expresamente el
artículo 540 CC «las servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción», generalmente se
mantiene que las servidumbres personales a las que se refiere el artículo 531 CC no son
susceptibles de ser adquiridas por usucapión dado su carácter discontinuo, sin que la referencia
utilizada en el artículo 538 CC respecto de «el que haya aprovechado la servidumbre» se refiera a
este tipo de servidumbres personales1. Por otra parte, la doctrina mayoritaria2, y la jurisprudencia3de
manera unánime y sin fisuras, tan sólo con la excepción de la STS 16 noviembre 1981 ( RJ 1981,
13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 1

4535) que alude a la necesidad de buena fe aunque no constituye la ratio decidendi pero tampoco un
obiter dicta 4, han mantenido, y mantienen en la actualidad, que la adquisición de las servidumbres
por usucapión en el régimen del Código Civil, partiendo de la base previa de que ha de existir una
posesión apta para la usucapión, es decir, posesión pública, pacífica e ininterrumpida (art. 1941 CC)5
, se mueve a través de dos reglas o principios: el primero, la no usucapibilidad, sea por prescripción
adquisitiva ordinaria (art. 1957 CC) o extraordinaria (art. 1959 CC), de las servidumbres discontinuas
o no aparentes6, y la existencia de un único modo de prescripción adquisitiva para las servidumbres
continuas y aparentes, a las que, de acuerdo con la excepción genérica contenida en el artículo 1938
CC, no le son aplicables las demás reglas generales de la prescripción; modo específico que es el
regulado en el artículo 537 CC, es decir, prescripción especial de 20 años sin necesidad de buena fe
ni justo título al no realizarse distinción alguna en la norma, ni ningún otro requisito, sin que la
adquisición de la servidumbre pueda tener lugar por el transcurso del plazo más breve establecido en
el artículo 1957 CC para la usucapión ordinaria. Es decir, el artículo 537 CC recogería una regla
absoluta de imposibilidad de adquisición por usucapión de las servidumbres discontinuas o no
aparentes, que no se excepcionaría ni aunque la servidumbre fuera ejercida en virtud de un título
emanado a non domino o que se hubiera poseído en contradicción expresa a la voluntad del dueño
del predio pretendidamente sirviente.
1 En tal sentidoPUIG BRUTAU: Fundamentos de Derecho Civil..., cit., pg. 411 yCERDEIRA BRAVO DE MANSILLA:
Usucapión de servidumbres..., cit., pg. 52. En contraROCA GILLAMÓN, para quien esta expresión parece que debe referirse a
la adquisición de las servidumbres personales, en las que su titular no lo es por serlo a su vez de predio dominante alguno.
Vid. «Comentarios a los artículos 530 a 542 CC...», cit., pg. 923.
2 ALAS,DE BUENyRAMOS: De la usucapión, Centro de Estudios Históricos. Madrid, 1916, pg. 253;SÁNCHEZ ROMÁN:
Estudios III..., cit., pg. 647;MANRESA, Comentarios IV..., cit., pg. 755;GONZÁLEZ-ALEGRE: Manual de servidumbres..., cit.,
pg. 124;CASTÁN-GIL RODRÍGUEZ: Derecho Civil 2, vol. II..., cit., pg. 171;ESPÍN: Manual de Derecho civil español. Vol. II.
Derechos reales, 7ª ed., Revista de Derecho privado. Madrid, 1985, pg. 466 ySANTOS BRIZ: Derecho Civil. Teoría y práctica,
t. II. Derecho de cosas, Revista de Derecho Privado. Madrid, 1973, pg. 457.
3 SSTS, entre otras, 3 julio ( RJ 1961, 2877) y 14 noviembre 1961 ( RJ 1961, 3652) , 11 mayo 1962 ( RJ 1962, 2313) y 11
noviembre 1967 ( RJ 1967, 4116) .
4 En un litigio sobre servidumbre de luces y vistas, en que había sido alegada su adquisición por usucapión después de que
en una conciliación el propietario se hubiese comprometido a cerrar las ventanas cuando en el futuro fuera requerido para ello,
la sentencia rechaza tal usucapión entre otras razones por la ausencia de buena fe en tal pretensión, afirmando que «esa
exigencia de buena fe es precisa para que pueda crearse prescripción adquisitiva del dominio y demás derechos reales, y por
tanto de las servidumbres, desde el momento en que a tal fin, según dispone el art. 1940 CC, se necesita poseer las cosas no
solamente con justo título por el tiempo determinado en la ley, sino también con buena fe».
5 Sobre los requisitos generales relativos a la usucapión desde la perspectiva directa de la adquisición de las servidumbres
puede verseBUSTO LAGO: La usucapión de la titularidad de la servidumbre de paso..., cit., pgs. 227 y ss.
6 SSTS, entre otras, 11 noviembre 1954 ( RJ 1954, 2865) , 14 marzo 1957 ( RJ 1957, 1163) , 13 octubre 1961 ( RJ 1961,
3600) , 16 abril 1969 ( RJ 1969, 2082) , 14 junio 1977 ( RJ 1977, 2881) , 21 octubre 1987 ( RJ 1987, 7306) , 5 marzo 1993 ( RJ
1993, 2007) y 24 marzo 1993 ( RJ 1993, 2229) . Como reflejo de esta posición mayoritaria afirmaPUIG BRUTAU:
Fundamentos de Derecho Civil..., cit., pg. 408, que no hay duda de que si el estado de hecho entre los predios no ofrece los
caracteres de continuidad y apariencia, la servidumbre no podrá adquirirse por usucapión. Es inútil que la situación de hecho
equivalente a una servidumbre sea continua si no es aparente, esto es, si dicho continuo ejercitarse se produce sin apariencia;
por otra parte, también es inútil que se trate de unos actos o hechos aparentes si no son continuos, esto es, si la apariencia no
se manifiesta de manera permanente o sin interrupción. Las dos circunstancias de apariencia y continuidad han de concurrir
para que exista el estado posesorio con fuerza suficiente para convertir un estado de hecho en un derecho subjetivo.
II . La adquisición por usucapión de las servidumbres discontinuas o no aparentes
1 . El fundamento de la no usucapibilidad de las servidumbres discontinuas o no aparentes

Frente a la posición expuesta, que como se indica es mayoritaria en la doctrina y unánime en la
jurisprudencia, se alza un sector doctrinal ciertamente cualificado y cada vez de mayor implantación7
que, siguiendo las primeras tesis sustentadas porLACRUZ8, inspiradas en la doctrina italiana y
francesa9, con argumentos rigurosos y en términos de sólida razonabilidad jurídica, pone en tela de
juicio que tal sea el sistema del Código Civil en materia de adquisición por usucapión de las
servidumbres, ofreciendo una interpretación diferente que, como se ha dicho, nunca ha sido admitida

por la jurisprudencia que, en gran medida, se limita a reproducir y reiterar sus propia doctrina sin
revisión crítica alguna. La no usucapibilidad de las servidumbres discontinuas o no aparentes en el
sistema del Código Civil se fundamenta normalmente10 en que no se dan los presupuestos
necesarios para la usucapión respecto de una posesión pública y continua: en las servidumbres no
aparentes faltaría la posesión pública (art. 1941 CC) y sería un contrasentido conceder efectos a
situaciones posesorias en las que no existe publicidad ni signos externos de la servidumbre; en las
servidumbres discontinuas, sean o no aparentes, faltaría una posesión ininterrumpida ya que, usadas
a intervalos más o menos largos y dependiendo de actos del hombre (art. 532 CC), la posesión no
puede ser continua por lo que su ejercicio, a falta de título, debe entenderse como actos meramente
tolerados y de buena vecindad (art. 1942 CC). Sin embargo, tales argumentos para sustentar la no
usucapibilidad de las servidumbres discontinuas o no aparentes ciertamente, no por
sistemáticamente reiterados pueden ser calificados desde un punto de vista jurídico como
fundamentados técnicamente de manera indiscutible pues si bien, y prescindiendo de los
antecedentes históricos que en absoluto concuerdan con tal tesis11 , pudieron tener virtualidad para la
exclusiva interpretación del Código Civil, ceden sin más ante el hecho evidente de que no ha existido
ningún obstáculo de carácter conceptual para que, y refiriéndonos exclusivamente al ordenamiento
jurídico español, los Derechos civiles autonómicos vigentes admitan y regulen la usucapión de las
servidumbres discontinuas o no aparentes12 , sin que en ello exista contradicción alguna con los
requisitos generales de la prescripción adquisitiva de que la posesión ha de ser pública, pacífica e
ininterrumpida13 .
7 MARTÍNEZ CALCERRADA: «Régimen de adquisición y ejercicio de las servidumbres personales discontinuas...», cit., pgs.
175 y ss.;DÍEZ-PICAZOyGULLÓN: Sistema de Derecho Civil III..., cit., pgs. 443-444;LUNA-LACRUZ: Elementos de Derecho
Civil III..., cit., pgs. 161-165;ROCA JUAN: Comentarios al Código Civil..., cit., pg. 70;CLEMENTE MEORO: Derechos reales...,
cit., pg. 518;LLÁCER MATACAS, El título constitutivo de servidumbre..., cit., pgs. 102 y ss.;SOLÉ RESINA: La acción
confesoria de servidumbre (Configuración y régimen jurídico), Marcial Pons. Madrid, 1998, pg. 113. Vid. especialmente los
recientes trabajos deBUSTO LAGO, La usucapión de la titularidad de la servidumbre predial de paso..., cit., pgs. 75 y ss.,
argumentando ampliamente sobre la posibilidad de adquirir por usucapión ordinaria las servidumbres discontinuas, aparentes
o no aparentes yCERDEIRA BRAVO DE MANSILLA: Usucapión de servidumbres..., cit., pgs. 80-115.
8 «Usucapión de las servidumbres discontinuas...», cit., pgs. 37 y ss.
9 Los arts. 690 y 691 del Code, aunque sin distinción entre servidumbres positivas y negativas, también exigen para la
adquisición por usucapión que se trate de servidumbres continuas y aparentes, lo que ha producido en la doctrina francesa
similares reacciones de interpretación contraria a la fundamentación jurídica de tales límites, defendiendo que el régimen de
adquisición por usucapión de las servidumbres debería de haberse dejado a la aplicación de los principios generales de la
prescripción adquisitiva. Puede versePLANIOLyRIPERT: Traité Pratique de Droit Civil Français, t. III, Les biens, 2ª ed. París,
1952, pgs. 934-937,MARTYyRAYNAUD: Droit Civil. Les bienes..., cit., pgs. 209 y ss.
10 AsíVALVERDE: Tratado de Derecho civil español..., cit., pg. 372;MANRESA: Comentarios IV..., cit., pg. 753;BORREL Y
SOLER: Derecho civil español..., cit., pg. 450;DE DIEGO: Instituciones I..., cit., pg. 449. Las mismas ideas sustenta la doctrina
francesa para justificar en los arts. 690 y 691 del Code la imposibilidad de adquirir por usucapión las servidumbres
discontinuas o no aparentes. Vid.CARBONIER: Droit Civil, t. 3, Les biens..., cit., pgs. 281-282.
11 La Ley 15, Título 31, Partida 3ª, vigente hasta la entrada en vigor del Código Civil, admitía la prescripción de 10 años entre
presentes y 20 entre ausentes para las servidumbres continuas no aparentes, como la servidumbre altius non tollendi, y la
prescripción inmemorial para las servidumbres discontinuas, como las de senda, carrera o vía. Es más, la Base 13 de la Ley
de 11 mayo 1888 contemplaba que se respetarían las doctrinas entonces establecidas en cuanto a los modos de adquirir las
servidumbres, lo que indudablemente incluía también las discontinuas. Sin embargo, el art. 539 CC prescinde totalmente de
las disposiciones de la base. Sobre la ruptura del Código Civil con el Derecho histórico, tanto común como foral puede
verseCERDEIRA BRAVO DE MANSILLA: Usucapión de servidumbres..., cit., pgs. 13-19.
12 En Aragón, la adquisición por usucapión de las servidumbres aparece recogida en los arts. 147 y 148 de la Compilación
aprobada por Ley 15/1967, de 8 abril, con las modificaciones introducidas por las Leyes de las Cortes de Aragón 3/1985, de
21 mayo y 3/1988, de 25 abril. Según el art. 147 «todas las servidumbres aparentes pueden ser adquiridas por usucapión de
diez años entre presentes y veinte entre ausentes, sin necesidad de justo título y buena fe» no distinguiéndose, pues, entre
servidumbres continuas y discontinuas aunque sí entre las aparentes y las no aparentes, estas últimas reguladas en el art. 148
al establecer que «las servidumbres no aparentes, susceptibles de posesión, pueden adquirirse por usucapión de diez años
entre presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título. En todo caso, la posesión inmemorial, pacífica y no
interrumpida produce, sin otro requisito, los efectos de la prescripción adquisitiva». La distinción por los signos externos existe,
admitiendo la usucapión en ambas, pero mientras en las aparentes no se exige justo título ni buena fe sí se requiere en las no
aparentes salvo posesión inmemorial, no necesariamente identificada con la prescripción inmemorial anterior al Código
Civil.En Navarra, salvo las previsiones sobre el cómputo de los plazos contenidas en la ley 397 de la Ley 1/1973, de 1 marzo,
modificada por la Ley Foral 5/1987, de 1 abril, no existe especialidad alguna en tema de usucapión de servidumbres,
remitiéndose la ley 397 a las disposiciones generales sobre prescripción ordinaria y extraordinaria de bienes inmuebles. Así,

según la ley 387, las servidumbres se adquieren por la prescripción ordinaria de bienes inmuebles o por la extraordinaria,
exigiéndose para la primera en la ley 357 justa causa, buena fe y un plazo de 20 años si el propietario del fundo sirviente se
encuentra domiciliado en Navarra y 30 años en otro caso; para la prescripción extraordinaria, prevista en la Ley 1/1973 cuando
no pueda acreditarse justa causa, se exige un plazo de 40 años, salvo que el propietario estuviese ausente de Navarra
durante todo ese tiempo. En todo caso, según la ley 397 se respetará el uso de una servidumbre aparente con un ejercicio
indiscutido durante largo tiempo y se estime que puede continuar sin perjuicio para la finca que lo padece.En Cataluña, en el
art. 11 de la ley 13/1990, de 9 julio, de la acción negatoria, servidumbres y relaciones de vecindad, se establecía que «la
adquisición de las servidumbres por usucapión tendrá lugar mediante la posesión pública, pacífica e ininterrumpida, en
concepto de titular del derecho de servidumbre , por un período de 30 años». El art. 7.4 de la Ley 22/2001, de 31 diciembre,
de Regulación de los Derechos de Superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente suprimió la usucapión
como modo de constitución de las servidumbres lo que se mantiene en el art. 566.2.1 CCC al establecer que las servidumbres
sólo se constituyen por título, otorgado de forma voluntaria o forzosa.En el País Vasco, conforme al art. 128 de la Ley 3/1992,
de 1 julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco, dentro del Fuero Civil de Bizkaia, la servidumbre de paso se adquiere por
prescripción de 20 años, sin distinguirse entre aparentes o no aparentes, lo mismo que en el art. 88.1 de la Ley 2/2006, de 14
junio, de Derecho Civil de Galicia.
13 Para un desarrollo detallado y con amplia argumentación de la crítica a la doctrina tradicional puede verseCERDEIRA
BRAVO DE MANSILLA: Usucapión de servidumbres ..., cit., pgs. 80 y ss. Similar estudio en la contraposición entre la
regulación del Código Civil y las legislaciones autonómicasPANIZA FULLANA, Constitución de servidumbressin título:
aspectos problemáticos, cit., pgs. 67 y ss.
2 . La posesión ininterrumpida de las servidumbres discontinuas

El concepto legal de discontinuidad en una servidumbre es diferente del de posesión
ininterrumpida. Una servidumbre discontinua puede ser objeto de posesión continuada en el sentido
que se exige para la usucapión en el artículo 1941 CC, pues, como indicanDÍEZ-PICAZOyGULLÓN,
el carácter discontinuo no impide la ininterrupción de la posesión de la servidumbre porque, por
ejemplo, el titular del predio dominante en una servidumbre de paso sobre finca ajena legalmente
constituida siempre la posee, transite o no14 . De ahí que la jurisprudencia mayoritaria no haya tenido
mayores problemas en admitir que ante las perturbaciones de hecho son procedentes las acciones
posesorias de protección de una servidumbre discontinua como la de paso (vid. Capítulo 27.III.17). Y
es que para la continuidad de la posesión de una cosa o derecho no hay que pensar que su titular
tiene que tener siempre el poder sobre la cosa o que se encuentre ejercitando siempre el derecho
sobre la misma sino que, como afirmaLUNA-LACRUZ15 , la continuidad de la posesión de una
servidumbre sólo exige, de igual modo que cualquier otro ius in re, un ejercicio normal del derecho,
es decir, en intervalos corrientes que no puedan ser tomados como interrupción de la posesión, sin
que la posibilidad de que el ejercicio sea meramente tolerado, iure familiaritatis, excluya la contraria
(debidamente acreditada) de un posible ejercicio, sin o contra la voluntad del dueño del predio
sirviente, válido para usucapir (iure servitutis). Por ello, por ejemplo, quien puede ejercitar en cada
momento una servidumbre de paso y la ejercita regularmente, repitiendo los actos propios de la
servidumbre tan frecuentemente como lo exigen sus necesidades, puede considerarse que tiene la
posesión continua de la servidumbre, aunque la misma tenga el carácter de discontinua según el
artículo 532 CC, porque la continuidad de la posesión no implica que no haya en ella una solución de
continuidad material, sino sólo el goce normal de un derecho según su naturaleza y las
circunstancias que lo acompañan16 .
14 Sistema de Derecho Civil III..., cit., pg. 444.
15 Elementos de Derecho Civil III..., cit., pg. 162.
16 LACRUZ: «Usucapión de las servidumbres discontinuas...», cit., pgs. 73-74. En parecidos términos se
pronunciaCLEMENTE MEORO: Derechos reales..., cit., pg. 518, para quien discontinuidad no significa interrupción, porque la
posesión ininterrumpida no supone más que un ejercicio normal del derecho, es decir, que para que una posesión se
considere ininterrumpida no son necesarios constantes actos posesorios, sino simplemente los necesarios, los que consistan
en un ejercicio normal del derecho de manera que no pueda pensarse en la realización de actos meramente tolerados. Quizá
por ello, el art. 1061 del Codice italiano de 1942, a diferencia del Codice de 1865, ya no exige la continuidad de las
servidumbres para que sean susceptibles de ser adquiridas por usucapión, solamente que sean aparentes. Y es que las
mismas ideas expuestas ya habían sido sustentadas con la misma claridad por la doctrina italiana. Así, paraMESSINEO: Le
servitu`..., cit., pgs. 113-114, la discontinuidad de la servidumbre es una cosa diversa de la discontinuidad de la posesión que
impide la usucapión. Una servidumbre discontinua, porque para su ejercicio es necesario el hecho del hombre, es conciliable
con la posesión continua de la misma, en el sentido de que basta el ejercicio correspondiente al concreto contenido de la
servidumbre para que haya una posesión continua.

3 . La posesión pública de las servidumbres no aparentes

En cuanto al requisito de la posesión pública respecto de las servidumbres no aparentes, suele
afirmarse que la apariencia está en relación con la publicidad de la posesión: una servidumbre no
aparente por sí misma supone la imposibilidad de una posesión pública por lo que en defecto de un
signo exterior que revele su existencia se considera la posesión como clandestina a efectos de
usucapión. Sin embargo, jurídicamente la apariencia de una servidumbre no se identifica
necesariamente con la publicidad posesoria de su ejercicio pues cabe una posesión pública, pacífica
y no interrumpida, y en cambio no existir apariencia de la servidumbre en sentido legal. Y es que
aunque en ocasiones pueda ser cierto que resulta difícil apreciar que quepa posesión pública de un
derecho que no se manifiesta exteriormente a través de signos visibles17 , hay que tener en cuenta
que una cosa es la apariencia o no apariencia de las servidumbres por la concurrencia o no
concurrencia de signos exteriores que revelen su existencia (art. 532 CC), ya que no depende de la
exteriorización o no de su ejercicio sino de la presencia de signos permanentes, instrumentales e
inequívocos que muestren objetivamente el uso de la servidumbre, y otra distinta el de la publicidad
posesoria, es decir, el ejercicio público y no clandestino de sus facultades. Como ha
señaladoHERNANDEZ GIL, la posesión pública comprende, además de la relevancia de los datos
materiales, todo comportamiento visible, de manera que aun faltando la apariencia necesaria para
que la servidumbre puede ser considerada aparente, puede haber una apariencia derivada de la
conducta suficiente para poder hablar de posesión pública18 . Dicho en otros términos, para poder
hablar de la posesión pública de una servidumbre no se exige la visibilidad del instrumentum
servitutis, y sí sólo el de los actos de ejercicio pues basta que éstos no sean ocultos o clandestinos19 .
Por ello, por ejemplo, una servidumbre de paso puede ser ejercida con una posesión pública cuando
el dueño del predio dominante no transita de manera oculta o clandestina, incluso aunque no se
anuncie el derecho de paso a través de un camino, de una puerta o de cualquier obra exterior,
cuando la servidumbre misma en este caso sería no aparente.
17 CLEMENTE MEORO: Derechos reales..., cit., pg. 519.
18 La posesión. Madrid, 1980, pg. 270. En el mismo sentidoGUILARTE GUTIÉRREZ: La constitución voluntaria de
servidumbres..., cit., pg. 293.
19 LUNA-LACRUZ: Elementos de Derecho Civil III..., cit., pg. 162. En el mismo sentidoLLÁCER MATACAS: El título
constitutivo de servidumbre..., cit., pgs. 93-94. Como señala el propioLACRUZ: «Usucapión de las servidumbres
discontinuas...», cit., pg. 76, se considera ordinariamente como no aparentes las servidumbres de saca de agua y de paso
cuando no hay obras para ejercerlas, siendo así que los actos de posesión, mediante los cuales se ejercen semejantes
servidumbres, son perfectamente visibles al exterior y se cumplen ostensiblemente: no puede decirse que en tal caso la
posesión sea clandestina, para lo cual sería preciso que los actos se realizasen ocultamente y escondiéndose de la vista de
todos.
4 . Servidumbres discontinuas o no aparentes y actos tolerados

Por todo ello, y ante la falta de obstáculos de carácter jurídico para admitir la usucapibilidad de las
servidumbres discontinuas o no aparentes, en último término, el fundamento del régimen legal de los
artículos 537 y 539 CC se ha querido encontrar en el propósito del legislador de impedir que actos
aislados, un mero estado de precariedad, una simple tolerancia de actos realizados sin derecho o por
mera condescendencia de buena vecindad, pueda transformarse en un estado permanente y de
derecho20 . Si tales actos pudieran ser considerados a efectos de usucapión, sería necesario poner
término a las relaciones de tolerancia y salvaguardar los derechos de propiedad lo que entorpecería
innecesaria e inútilmente las relaciones entre los propietarios vecinos, por lo que es necesario
rechazar la usucapión de las servidumbres discontinuas. Sin embargo, tal planteamiento de acudir
inmediatamente a los actos meramente tolerados en las servidumbres discontinuas o no aparentes,
así como en las servidumbres negativas antes de la realización del hecho obstativo del artículo 538
CC, que conforme a los artículos 444 y 1942 CC impedirían cualquier posibilidad de adquisición por
usucapión, implica recurrir de manera absoluta a una circunstancia, la tolerancia a título de precario,
que ciertamente no suele existir en la práctica, lo que tiene el mismo fundamento que hacerlo para
impedir la usucapión de las servidumbres continuas y aparentes o incluso la propiedad y otros
derechos reales limitados: no es que por ser actos tolerados no sean hábiles para adquirir por

usucapión para no sorprender la buena del de que lo permitió por razones de buena vecindad y
convivencia; simplemente que, al menos en la interpretación mayoritaria y usual, no permitiendo el
Código Civil la usucapión, tales actos, normalmente no tolerados sino simplemente producidos, son
irrelevantes para la prescripción adquisitiva, pero si tal usucapión fuera posible, en la mayoría de los
casos serían calificados sin duda alguna como actos ad usucapionem.
20 Vid.PUIG PEÑA: Compendio de Derecho civil español..., cit., pg. 463.
5 . La exclusividad del artículo 537 CC en la adquisición de la servidumbre por usucapión:

posibilidad de la usucapión ordinaria
Aunque ninguna razón técnica justifica que las servidumbres discontinuas o no aparentes no
puedan ser adquiridas por usucapión, es lo cierto que el Código Civil, frente a la admisión en el
artículo 537 CC de que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por
la prescripción de 20 años, establece en el artículo 539 CC que las servidumbres continuas no
aparentes, y las discontinuas sean o no aparentes, sólo pueden adquirirse por título con una
exclusión, no por implícita aparentemente menos clara, de la usucapión, lo que parece justificarse
sencillamente como una decisión de política legislativa21 , interpretación en último término, en la que
se ha anclado la doctrina mayoritaria y la unanimidad de la jurisprudencia. Sin embargo, toda vez
que como se expuso, salvo la prohibición legal de los artículos 537 y 539 CC, ningún obstáculo
existiría en el régimen general del Código Civil que impidiera la usucapión de las servidumbres
discontinuas o no aparentes, cabe preguntarse si de acuerdo con tales preceptos y para esas
servidumbres se está excluyendo toda forma de usucapión o sólo la extraordinaria (art. 1959 CC) o
específica del artículo 537 CC, manteniéndose la posibilidad de la usucapión ordinaria (art. 1957
CC), obviamente también para las servidumbres continuas y aparentes en un plazo más breve que el
contemplado en el artículo 537 CC. Como cuestión previa quizá convenga indicar que, sin perjuicio
de la dificultad interpretativa que puede ofrecer el Código Civil para la solución del problema jurídico
planteado y de su interés doctrinal, la repercusión práctica está limitada a un supuesto de hecho muy
concreto, esto es, a la servidumbre en principio constituida por título y buena fe por parte del dueño
del predio establecido como dominante con quien cree propietario del predio sirviente -pues en otro
caso no podría darse la usucapión ordinaria (art. 1957 CC)-, en que, sin embargo, no se produce la
adquisición del derecho real, bien por falta de titularidad del predio sirviente por parte de quien
constituyó la servidumbre -poseedor no propietario-, bien por ineficacia posterior del título por
resolución por incumplimiento, anulabilidad o posible rescisión, excluyéndose la nulidad (art. 1953
CC)22 . Cuando ello se produce, y la posesión y ejercicio de la servidumbre ha durado el plazo de 10
años exigido por el artículo 1957 CC, es cuando se puede plantear si la servidumbre se ha podido
constituir por usucapión ordinaria. De ahí que el propioLACRUZconsidere que este tipo de usucapión
ha de tener lugar en supuestos muy raros, dada la suma de condiciones que requiere, muy difíciles
de cumplir tratándose de servidumbres23 .
21 LUNA-LACRUZ: Elementos de Derecho Civil III..., cit., pg. 163. Como explicaLASARTE: Principios de Derecho Civil, t. IV,
Propiedad y Derechos reales. Primera Parte, 3ª ed., Trivium. Madrid, 2000, pg. 383, la reducción por el Código Civil del posible
alcance de la usucapión respecto de la legislación anterior de las Partidas en cuanto a la constitución de las servidumbres , es
sencillamente un corolario más de los presupuestos socio-políticos del movimiento codificador: la libertad de predios.
Constituye ésta una manifestación concreta de la consideración de la propiedad como libre y soberana, en el sentido de
abandonar instituciones y reglas económicas que impedían el libre comercio. Desde esta perspectiva, no es llamativo que el
legislador restringiera el alcance de la usucapión respecto de las servidumbres, sino que estableció reglas coherentes con el
conjunto del sistema patrimonial
22 SeñalaBUSTO LAGOcomo posibles justos títulos ad usucapionem de una servidumbre discontinua como la de paso la
servidumbre concedida por el aparente propietario del fundo gravado la servidumbre constituida por un copropietario del fundo
gravado sin manifestar su cotitularidad -en otro caso sería aplicable el art. 597 CC-, adhiriéndose a la doctrina de que el título
no es nulo de pleno derecho; la servidumbre constituida a título oneroso por uno de los cónyuges sobre inmueble ganancial
sin el consentimiento del otro por ser anulable (art. 1322 CC), pero no si es a título gratuito en que concurriría nulidad (art.
1378 CC). Por el contrario, niega que concurra justo título en el supuesto de servidumbre inexistente transferida al adquirente,
junto con el fundo pretendidamente dominante, por el titular del mismo. Vid. La usucapión de la titularidad de la servidumbre
predial de paso..., cit., pgs. 119 y ss.
23 «Usucapión de las servidumbres discontinuas...», cit., pg. 85.

La construcción doctrinal que sobre este punto se realiza es la siguiente24 . El artículo 537 CC
excluye de la posibilidad de la usucapión de 20 años a las servidumbres discontinuas o no
aparentes, que tampoco son susceptibles de adquisición por usucapión extraordinaria de 30 años del
artículo 1959 CC al estar excluidas expresamente de su ámbito de aplicación por la remisión
contenida al artículo 539 CC25 . Sin embargo, el artículo 1957 CC26 , al regular la usucapión ordinaria,
no establece ninguna exclusión como sí hace el artículo 1959 CC para la usucapión extraordinaria, lo
que permitiría concluir que no habiendo regla que impida expresamente la aplicación a la usucapión
de las servidumbres del artículo 1957 CC -ni tampoco una interpretación irrefutable que asegure su
inaplicabilidad27 -, no hay razón para dejarlo sin efecto, como, en cambio, se hace expresamente para
la usucapión extraordinaria general el artículo 1959 CC. En este sentido, los artículos 1957 y 1959
CC más bien favorecerían la tesis de la usucapibilidad decenal, pues el primer precepto se refiere a
los derechos reales sobre bienes inmuebles, sin ninguna salvedad, y el artículo 1959 CC hace la
salvedad de las servidumbres del artículo 539 CC, deduciendo que mientras tales servidumbres no
están sujetas a la prescripción extraordinaria, sí que pueden usucapirse en los plazos y condiciones
de la ordinaria, ya que nada dice de ellas el artículo 1957 CC28 . Frente a tales argumentos, como
diceLUNA-LACRUZ, no podría objetarse, sobre la base de la previsión del artículo 1938 CC de que
las normas sobre la prescripción se aplican sin perjuicio de lo que en este Código o en leyes
especiales se establezca respecto a determinados casos de prescripción, aduciendo la especialidad
del artículo 537 CC, pues este precepto -del que se dice que establece la única usucapión aplicable
a las servidumbres- tendría, para dar lugar a tal conclusión, que completarse necesariamente con el
contenido del artículo 539 CC, cuya virtualidad excepcional está perfectamente delimitada por el
propio Código Civil, en relación al artículo 195929 .
24 Vid. ampliamenteBUSTO LAGO: La usucapión de la titularidad de la servidumbre predial de paso..., cit., pgs. 75-97
yCERDEIRA BRAVO DE MANSILLA: Usucapión de servidumbres..., cit., pgs. 126-138. Vid. igualmenteROBLES LATORRE,
«La usucapión de las servidumbres de paso en el Código Civil» ADC, vol. 58, núm. 2, 2005, pgs. 621 y ss.,SORIA
FERNÁNDEZ-MAYORALES, «Usucapión de la servidumbre de paso (camino)» Repertorio de Jurisprudencia núm. 28/2003.
Aranzadi, Pamplona, 2004. En similares términos a lo que a continuación se expone, se mantiene igualmente por parte de la
jurisprudencia francesa en relación con el art. 690 del Code, que establece un único plazo de 30 años para la usucapión de las
servidumbres continuas y aparentes, sin distinción de título o buena fe. Sin embargo, tal interpretación es igualmente criticada
por la doctrina que considera que no se justifica por ninguna razón lógica, por lo que no debería excluirse la usucapión
ordinaria Vid.PLANIOLyRIPERT: Traité Pratique..., cit., pgs. 944-946 yMARTYyRAYNAUD: Droit Civil. Les bienes..., cit., pg.
209.
25 «Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre los bienes inmuebles por su posesión no interrumpida
durante treinta años, sin necesidad de título ni buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo la excepción
determinada en el art. 539».
26 «El dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben por la posesión durante diez años entre
presentes y veinte entre ausentes, con buena fe y justo título».
27 LUNA-LACRUZ: Elementos de Derecho Civil III..., cit., pg. 164.
28 LACRUZ: «Usucapión de las servidumbres discontinuas...», cit., pg. 81. Sigue muy parecidos argumentosROCA JUAN:
Comentarios al Código Civil..., cit., pg. 70.
29 Elementos de Derecho Civil III..., cit., pg. 164, nota 25.
De acuerdo con tal interpretación la usucapión ordinaria no estaría excluida en su aplicación a la

adquisición de las servidumbres discontinuas o no aparentes, usucapión ordinaria que, hay que
recordar, para que se produzca requiere la preexistencia de título, igual que exige el artículo 539 CC
para las servidumbres discontinuas o no aparentes, justo título en los términos del artículo 1952 CC
que baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate, pero que no
produce el efecto inmediato de adquirir el dominio o la servidumbre por falta de titularidad del
transmitente o por devenir ineficaz el título por el ejercicio de una acción de resolución, anulabilidad o
rescisión30 . En este sentido, como afirmanDÍEZ-PICAZOyGULLÓN, la usucapión purga el vicio del
título adquisitivo y, en último término, la adquisición se produce «en virtud de título» tal y como exige
el artículo 539 CC31 . En todo caso, las conclusiones anteriores serían aplicables, aunque no se
admitiera la posibilidad de usucapión ordinaria de las servidumbres discontinuas o no aparentes, a
las servidumbres continuas y aparentes pues, partiendo de que el propio Código Civil admite su
adquisición por usucapión, como diceLUNA-LACRUZ32 , carece de sentido que se pueda adquirir el

dominio por la posesión de 10 años, concurriendo título y buena fe, mientras que para un simple
gravamen, de acuerdo con la exclusiva virtualidad de la prescripción del artículo 537 CC que se
defiende en la tesis mayoritaria, se exigiría el plazo de 20 años. Desde esta perspectiva, el artículo
537 CC estaría referido exclusivamente a la usucapión extraordinaria, con un plazo especial de 20
años, frente a la exigencia general de 30 años recogida en el artículo 1959 CC33 .
30 En la usucapión ordinaria el título siempre debe existir y, conforme al art. 1953 CC, ser verdadero y válido. Dado que el
título nulo no es título a efectos de usucapión ordinaria, aparte del título anulable, la virtualidad práctica de la posible
adquisición de la servidumbre por usucapión ordinaria estaría referida al título constitutivo otorgado por quien no era dueño del
predio sirviente.
31 Sistema de Derecho Civil III..., cit., pg. 444. SeñalaDÍEZ-PICAZO: Fundamentos del derecho civil patrimonial, Vol. 3º, Las
relaciones jurídico-reales. El Registro de la Propiedad. La posesión, 4ª ed., Civitas. Madrid, 1995, pg. 712, que desde un punto
de vista de lege data hay que entender que el art. 539 CC lo único que impone es que en las servidumbre continuas no
aparentes (y en las discontinuas) ha de existir necesariamente título, lo cual no excluye por sí solo la usucapión. Es verdad
que el art. 540 CC habla de «servidumbres que no pueden adquirirse por prescripción», pero esta idea debe entenderse
referida a una prescripción fundada exclusivamente en la posesión. Cabe pensar que exista título y que el título sea
insuficiente para determinar una plena adquisición del derecho (p. ej., por haber sido otorgado por un no propietario).
33 Siguen esta interpretaciónDÍEZ-PICAZOyGULLÓN: Sistema de Derecho Civil III..., cit., pg. 444, para quienes tampoco
existe obstáculo alguno para aplicar las reglas de la usucapión ordinaria a las servidumbres continuas y aparentes, que
permiten adquirirlas en 10 años con título, mientras que el plazo de 20 años sería para la usucapión extraordinaria.
Realmente la conclusión contraria no deja de ser jurídicamente paradójica. El distinto régimen

jurídico de la usucapión de las servidumbres y del derecho de propiedad se ha pretendido buscar en
que la usucapión de la propiedad supone, por parte de a quien beneficia, la posesión exclusiva del
inmueble y, en consecuencia, la privación de todo disfrute por parte de aquel a quien la prescripción
adquisitiva va a perjudicar, de manera que el silencio o pasividad mantenido durante diez años por
este último puede ser considerado como una renuncia a un derecho preexistente o como el
reconocimiento del derecho del otro. En cambio, en las servidumbres sucede otra cosa pues muchas
veces su contenido es más bien ejercicio incluible dentro de las relaciones de buena vecindad, sin
que del mismo se derive un perjuicio real para el propietario del predio pretendidamente sirviente y
sin que éste tenga necesariamente y siempre que oponerse a su ejercicio. Sin embargo, tal enfoque
no deja de ser meramente teórico y se puede ver desde otra perspectiva que revela una conclusión
totalmente distinta. Comprada y producida la entrega de una finca transmitida por su titular dominical
y favorecida por una servidumbre constituida conforme a Derecho, no cabe duda de que el
comprador habría adquirido el derecho de dominio y el derecho de servidumbre que grava el predio
sirviente (art. 534 CC). Si el transmitente no fuera propietario ni existiera la servidumbre, se daría la
paradójica situación de que ejercitada por el auténtico propietario acción reivindicatoria, el comprador
podría oponer la usucapión ordinaria por 10 años de posesión pública, pacífica e ininterrumpida, con
justo título y buena fe y el demandante vería desestimada su demanda. Por el contrario, la acción
negatoria del titular del predio sirviente prosperaría, si la servidumbre es continua y aparente por no
haber transcurrido el plazo de 20 años del artículo 537 y si es discontinua o no aparente por no ser
posible la usucapión de acuerdo con el artículo 539 CC34 .
34 Por supuesto que lo paradójico de tales conclusiones no deja de ser un tema recurrente en la doctrina, y es precisamente
lo que da lugar a la conocida interpretación jurisprudencial francesa de admitir no la adquisición por usucapión de las
servidumbres discontinuas como la de paso, sino la adquisición por tal modo de la propiedad del terreno por el que transcurre
el camino y se ejerce la servidumbre. Vid.PLANIOLyRIPERT: Traité Pratique..., cit., pgs. 936-937;MARTYyRAYNAUD: Droit
Civil. Les bienes..., cit., pg. 208. Por otra parte yaSÁNCHEZ ROMÁN: Estudios III..., cit., pgs. 647-648, casi inmediatamente
después de la entrada en vigor del Código Civil, resaltaba que la conclusión era absurda y que el sentido del Código era
inarmómico y más o menos injustificados sus principios en materia de usucapión de las servidumbres establecida en los arts.
537-539 CC en relación con la usucapión del dominio de los arts. 1957 y 1959 CC. Pero a pesar de ello concluía que la
determinación de la regla jurídica aplicable y el resultado de la interpretación no pueden ni deben ser otros que los de estimar
la aplicación de las normas especiales en sede de servidumbres que las generales sobre usucapión.
En síntesis, siguiendo la tesis de este sector doctrinal, el sistema del Código Civil sobre usucapión
de las servidumbres sería, segúnLUNA-LACRUZ35 , el siguiente: 1º. La usucapión de las
servidumbres puede ser ordinaria, en los mismos plazos y condiciones que el dominio (art. 1957 CC)
y extraordinaria (especial) en 20 años, sin necesidad de justo título ni buena fe (art. 539 CC, que
excluye y sustituye, en el limitado alcance de este precepto sobre el derecho usucapible y por

determinación legal expresa, al art. 1959 CC). 2º. La usucapión ordinaria se aplica a cualesquiera
servidumbres susceptibles de posesión (no a las que no lo son); la extraordinaria, sólo a las
continuas y aparentes. ParaLUNA-LACRUZ36 esta tesis, que concuerda con los antecedentes
históricos, es una consecuencia lógica resultante de la resaltada exclusión de la prescripción
extraordinaria para las servidumbres no continuas y aparentes en el artículo 1959 CC y de la
correlativa falta de tal exclusión en el artículo 1957 CC, que trata de la ordinaria, pues parece
absurdo prescindir de la distinción entre usucapión ordinaria y extraordinaria en materia de
servidumbres , cuando precisamente en aquélla, y no en ésta, el título elimina la posible equivocidad
o tolerancia de la posesión. Ahora bien, para concluir, la jurisprudencia, como se ha dicho, no admite
más que la usucapión de las servidumbres continuas y aparentes en el plazo de 20 años, sin título ni
buena fe, afirmando que los modos de adquisición de las servidumbres son exhaustivos y que no
caben otros ( SSTS 10 diciembre 1980 [ RJ 1980, 4742] y 1 octubre 1984 [ RJ 1984, 4750] ),
interpretación que sigue siendo respaldada por la mayoría de la doctrina a la vista de la teórica
claridad de los textos legales, e incluso por razones de política legislativa, por la defensa de un
planteamiento restrictivo en materia de constitución de servidumbres37 .
36 Loc. cit.
37 AsíTORRES LANA: Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia..., cit., pg. 892. ParaARECHEDERRA ARANZADI: Propiedad y
constitución de servidumbres , Dykinson. Madrid, 1993, pg. 35, el rechazo del Código Civil a la admisión generalizada de la
adquisición por usucapión de las servidumbres ha de buscarse en las mismas razones por las que se le dio primacía a la ley
sobre la costumbre: la alteración del régimen de la propiedad hará primar, en su regulación, el negocio jurídico (título) sobre la
praxis: posesión, uso, usucapión . Para un detenido análisis crítico de las tesis deLACRUZconcluyendo que en el Código Civil,
de lege data, no es posible la usucapión ordinaria de las servidumbres , ni de las continuas y aparentes, vid.GUILARTE
GUTIÉRREZ: La constitución voluntaria de servidumbres..., cit., pgs. 331 y ss.
III . Cómputo del plazo
1 . Norma general
Como en todo supuesto de adquisición por prescripción de un derecho real, y sin perjuicio de la
necesidad de que concurran todos los requisitos exigidos por el artículo 1941 CC de posesión
pública, pacífica e ininterrumpida durante todo el tiempo exigido por la ley, el momento en el que
comienza a contarse el tiempo o dies a quo es una cuestión esencial. El artículo 538 CC contiene
una regla especial relativa al cómputo del tiempo en la usucapión de servidumbres, aplicable al plazo
de 20 años recogido en el artículo 537 CC, para lo que tiene en cuenta la clasificación de las
servidumbres entre positivas y negativas recogida en el artículo 533 CC. Así, dice el artículo 538 CC,
para adquirir las servidumbres a que se refiere el artículo anterior, el tiempo de la posesión se
contará: en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya
aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las
negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal,
al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre (dies contradictorius) 38 .
38 La Ley 397 de la Compilación navarra establece que para la usucapión de las servidumbres «el tiempo empezará a contar,
en las servidumbres positivas, desde el primer acto de ejercicio; en las negativas aparentes, desde la aparición de los signos
de servidumbre, y en las negativas no aparentes, desde la prohibición formal del acto que la servidumbre impediría realizar».
Por su parte, para el Derecho gallego, el art. 88.1 de la Ley 2/2006 establece que la servidumbre de paso puede adquirirse por
su posesión pública, pacífica e interrumpida durante el plazo de 20 años «que comenzará a contarse desde el momento en
que empezara a ejercitarse».
2 . Servidumbres positivas: ejercicio iure servitutis

La regla aplicable a las servidumbres positivas es clara en sí misma: como estas servidumbres,
según el artículo 533 CC, imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna
cosa al dueño del dominante, el cómputo del plazo se realiza desde que éste comienza a hacer algo
que el otro ha de soportar, es decir, la usucapión comienza desde el día en que empieza la posesión

de la servidumbre, que jurídicamente todavía no existe, mediante su aprovechamiento o ejercicio

pues desde tal momento se ha utilizado directamente la propiedad ajena con la inactividad de su
titular. Obviamente, y aunque no se requiera hecho obstativo, le corresponde al que pretenda haber
adquirido por usucapión la servidumbre la alegación y prueba del día en que comenzó a ejercerse la
servidumbre, porque sin tal prueba faltaría el elemento base para declarar la prescripción adquisitiva
( STS 19 junio 1951 [ RJ 1951, 1881] ). Tal aprovechamiento y ejercicio como
resaltanDÍEZ-PICAZOyGULLÓN, ha de ser en todo caso iure servitutis, es decir, con intención de
poseer como titular el derecho de servidumbre, porque la posesión hábil para la usucapión ha de ser
en concepto de dueño (arts. 447 y 1941 CC), lo que equivale a decir en concepto de titular del
derecho y, además, porque no aprovechan para la posesión hábil para la usucapión los actos
ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia39 . Sin embargo, es necesario precisar que los
actos inicialmente ejecutados por tolerancia pueden acabar siendo iure servitutis por interversión del
concepto posesorio, cuya carga de la prueba le corresponderá a quien alegue tal circunstancia (art.
436 CC), y en tal caso, a partir de tal momento, y no antes comenzará a computarse el plazo para la
usucapión40 .
39 Sistema de Derecho Civil III..., cit., pg. 445. Como ha señaladoMORALES MORENO: Posesión y usucapión. Madrid, 1972,
pg. 90, la intención de tener la cosa o derecho como propios es el elemento subjetivo de la posesión ad usucapionem, también
denominado animus, e implica conjuntamente la intención de retener la cosa (en el caso de la servidumbre ejercer el poder de
hecho sobre el predio sirviente) y la intención de tenerla como si se fuera titular del derecho que se va a adquirir por
usucapión.
40 Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que, así como el mero ejercicio de una servidumbre , aun llevado a cabo
de buena fe, nunca puede ser título para su constitución sino que es preciso que se funde en un precepto legal, pacto o
contrato (STS 24 abril 1928 [CL, 6 abril 1939]), y que la mera apariencia es insuficiente para consolidar una situación de hecho
( SAP Las Palmas 3 marzo 2006 [ PROV 2006, 156698] , SAP Baleares 4 septiembre 2006 [ PROV 2006, 279527] ), tampoco
los actos posesorios basados en la simple tolerancia pueden ser aprovechados para computar en tiempo a efectos de
usucapión conforme a los arts. 444 y 1942 CC. Así SSTS 24 mayo 1933 ( RJ 1933, 297) , 20 octubre 1980 ( RJ 1980, 3630) ,
16 noviembre 1981 ( RJ 1981, 4535) , 6 diciembre 1985 ( RJ 1985, 6324) y 8 octubre 1988 ( RJ 1988, 7395) . Sobre la
transformación de los actos de tolerancia en posesión iure servitutis vid.BUSTO LAGO: La usucapión de la titularidad de la
servidumbrepredial de paso..., cit., pgs. 249-252.
3 . Servidumbre ejercida por el no propietario del predio dominante

La necesidad de que el ejercicio lo sea como titular del derecho como única posesión hábil para la
usucapión plantea el problema de la interpretación del inciso contenido en el artículo 538 CC,
respecto de que el ejercicio de la servidumbre hubiera sido comenzado por el dueño del predio
dominante «o el que haya aprovechado la servidumbre» 41 . De acuerdo con los artículos 547 -en su
admisión de la prescripción adquisitiva en relación con el artículo 548 CC (vid. Capítulo 14.III.2)- y
1933 CC, ningún problema existe en que adquirida por usucapión la servidumbre como
consecuencia de la posesión detentada por uno de los comuneros, la servidumbre lo es en utilidad
de todo el predio dominante y de todos los condóminos que serán cotitulares del derecho real, no en
beneficio de la cuota de titularidad del condueño, efecto impedido por la indivisibilidad de la
servidumbres (art. 535 CC). Además, la previsión del artículo 538 CC debe estimarse que ampara al
poseedor en concepto de dueño no titular dominical de manera que sería posible llegar a adquirir de
tal modo tanto el derecho de propiedad como el de servidumbre42 . Pero dada la característica de
inseparabilidad de las servidumbres a los predios (art. 534 CC), cabe preguntarse si es hábil para la
adquisición de la servidumbre por usucapión el ejercicio iure servitutis realizado por el arrendatario o
usufructuario, tanto para la adquisición en nombre propio como, en último término, en beneficio del
propietario. Desde luego no falta alguna opinión que afirma que para la adquisición por usucapión de
una servidumbre, el ejercicio posesorio no corresponde en exclusiva al dueño del que, en su
momento, llegaría a ser el predio dominante; puede realizarlo también quien se pueda aprovechar de
la servidumbre, es decir, el poseedor distinto de dueño (v. gr., arrendatario, superficiario), y desde
luego un servidor de la posesión de uno y otro43 . En este sentido, sobre este extremo debe tenerse
en cuenta como el propio artículo 538 CC, respecto de las servidumbres negativas, sólo prevé que el
acto formal o hecho obstativo sea realizado por el dueño del predio dominante, mientras que para las
servidumbres positivas, como se ha indicado, se refiere al dueño del predio dominante «o el que
haya aprovechado la servidumbre» lo que, además de resaltar una diferencia, implica aparentemente
un mayor ámbito en la legitimación para adquirir las servidumbres continuas y aparentes por

usucapión44 .
41 Tal problema, en los términos que a continuación se exponen, no existe si se parte de la interpretación deROCA
GILLAMÓN, para quien esta expresión parece que debe referirse a la adquisición de las servidumbres personales, en las que
su titular no lo es por serlo a su vez de predio dominante alguno. Vid. «Comentarios a los artículos 530 a 542 CC...», cit., pg.
923. Sin embargo, y siguiendo la doctrina tradicional, tal conclusión supondría admitir la continuidad de las servidumbres
personales por la posibilidad de su adquisición por usucapión. Por ello, parece más acertada la opinión de quienes niegan que
este inciso del art. 538 CC se refiera a las servidumbres personales. Vid.PUIG BRUTAU: Fundamentos de Derecho Civil...,
cit., pg. 411 yCERDEIRA BRAVO DE MANSILLA: Usucapión de servidumbres..., cit., pg. 52.
42 En tan sentidoPARA MARTÍNque matiza, coherente con su postura de que para adquirir por usucapión se ha de ser
propietario del predio dominante, que tal efecto se producirá siempre y cuando la consumación de la posesión de la
servidumbre se produzca coetáneamente al de la propiedad o después. No es posible adquirir por usucapión una servidumbre
mientras no se sea propietario del predio dominante, y aunque se ostente una posesión ad usucapionem iniciada con
posterioridad a la de la servidumbre. «Comentario a los artículos 283 y 284...», cit., pg. 109. No obstante, se puede decir que
tal interpretación es muy estricta en un orden meramente temporal pues lo relevante no es otra cosa que si ejercitada acción
negatoria de servidumbre -en su caso confesoria- el que pretende ser titular del derecho real limitado es propietario del predio
favorecido por la servidumbre y si la ha poseído por el plazo de 20 años computado conforme a lo dispuesto en el art. 538 CC.
43 TORRES LANA: Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia..., cit., pg. 895.
44 ParaCERDEIRA BRAVO DE MANSILLA: Usucapión de servidumbres..., cit., pg. 54, la referencia del art. 538 CC a «el que
haya aprovechado la servidumbre» debe interpretarse como reconocimiento de una legitimación activa posesoria ad
usucapionem amplia, no limitada al propietario, sino comprensiva también de aquellos sujetos, agentes del ejercicio de la
servidumbre, que únicamente ostentan sobre el fundo dominante un derecho real menor a la propiedad (v. gr. usufructo, uso,
habitación, enfiteusis, superficie).
Ahora bien, paraMANRESA45 , prescindiendo de la distinción señalada entre servidumbres

positivas y negativas, tanto el ejercicio de la servidumbre como la prohibición al dueño del predio
sirviente de un hecho que sin ella sería lícito, puede llevarse a efecto no sólo por el dueño, sino
también por el poseedor, el usufructuario, el enfiteuta, el representante legal o legítimo y, en suma,
por quien aproveche la servidumbre, como dice el artículo 538 CC refiriéndose al ejercicio, y
represente al dueño en el disfrute de la finca. Es decir, que aun cuando el ejercicio puede ser
realizado por un tercero, la adquisición de la servidumbre sólo puede producirse por el que es dueño
del predio dominante, lo que tiene importantes consecuencias prácticas. En efecto, dada la
inherencia de las servidumbres a los predios dominante y sirviente, los actos posesorios desde la
perspectiva de la adquisición por usucapión de este derecho real limitado sólo benefician a quien los
ejercita en cuanto guardan relación directa con la finca a la que objetivamente favorece, y aunque el
beneficiario siempre es una persona a pesar de la dicción literal del artículo 530 CC, el beneficio se
debe a ser precisamente titular de una finca que habrá de convertirse a través de la usucapión en
predio dominante. Por ello, para ser poseedor ad usucapionem de una servidumbre predial se ha de
ser titular del futuro predio dominante y ejercer la posesión en beneficio de éste, para lo cual el
usucapiente habrá de ser también poseedor de aquél, de hecho o como derecho46 , en este último
caso a través de un tercero como el usufructuario o arrendatario que, como decíaMANRESA, lo
«representa». Tal representación ha de entenderse no en sentido literal sino en relación con la
existencia de una posesión mediata del titular dominical y una posesión inmediata del poseedor que
ejerce de hecho la servidumbre, de manera que en tales casos quien adquiere la servidumbre por
usucapión es el dueño del predio dominante, que se ve favorecido en cuanto al cómputo del plazo de
20 años por todo el tiempo en que el arrendatario o usufructuario han detentado la posesión
inmediata pues el nudo propietario o arrendador no ha dejado de ser poseedor ( STS 30 junio 1958 [
RJ 1958, 2773] ). Sin embargo, su consentimiento o aceptación, al igual que sucede en las
servidumbres constituidas por título, parece que será necesario47 . Por ello, si la posesión de la
servidumbre no guarda relación alguna con el titular dominical habrá que concluir la imposibilidad de
que se produzca la adquisición por usucapión ni para el poseedor del hecho ni para el propietario del
predio48 .
45 Comentarios IV..., cit., pg. 763
46 PARA MARTÍN: «Comentario a los artículos 283 y 284...», cit., pg. 108.
47 Sigue el mismo criterioSÁNCHEZ ROMÁN: Estudios III..., cit., pg. 646. El que por sus hechos -afirma- prohíba al del
sirviente la ejecución de lo que sería lícito sin la servidumbre da lugar a la adquisición de ésta a favor de la finca que se
usufructúe o posea y en definitiva, por consiguiente, a favor de su propietario.

48 SeñalaPARA MARTÍN, que si quien ostenta de facto el poder sobre la finca no está ligado con el propietario por relación
jurídica que le ceda -aun impropiamente- las facultades propias de la servidumbre, no cabría posesión ad usucapionem,
puesto que la posesión de hecho no sería fundi domini. Si instalado por el propietario un acueducto que atraviesa la finca
vecina para llevar agua a su finca, luego arrienda la misma a quien la va a poseer inmediatamente durante el plazo legal,
beneficiándose también de dicha instalación, no por ello el propietario deja de poseer el derecho de servidumbre, que por ello
continúa poseyéndose, mediatamente, fundi domine. En cambio, si la instalación del acueducto la hace el arrendatario, sin
autorización, sin conocimiento e incluso en contra de la voluntad del propietario, no habría posesión del derecho de
servidumbre por el arrendatario, al no ser éste propietario del predio, ni tampoco por el propietario, por lo que la posesión no
podría consumarse a favor de ninguno de los dos. «Comentario a los artículos 283 y 284...», cit., pgs. 108-109. No obstante, sí
cabría usucapión por el propietario si éste aprovecha expresa o tácitamente y a título de servidumbre, la relación de servicio
creada.
4 . Servidumbres positivas in faciendo

El artículo 538 CC no hace referencia alguna al comienzo del cómputo del plazo en las
servidumbres positivas que en los términos del artículo 533 CC consistan en que el dueño del predio
sirviente asuma la obligación de hacer alguna cosa por sí mismo, es decir, las llamadas
servidumbres in faciendo. Ello es explicado por la doctrina sobre la base de que se trata de
servidumbres discontinuas no susceptibles de ser adquiridas por usucapión49 o, simplemente, porque
no se puede plantear individualmente la adquisición por usucapión de una servidumbre in faciendo
sino que habrá que ver qué servidumbre y qué contenido principal conlleva, como contenido
secundario ese facere que debe prestar el titular del predio sirviente. Se podrá adquirir o no por
usucapión el derecho real de servidumbre, con sus contenidos principal y secundario, pero no puede
hablarse de usucapión exclusiva de ese derecho a exigir el facere que debe el titular del predio
sirviente pues no es un derecho subjetivo independiente y, en último término, como se ha dicho
anteriormente (Capítulo 5.III.2), no es un derecho real puesto que recae sobre una conducta y no
sobre una cosa50 .
49 PUIG BRUTAU: Fundamentos de Derecho Civil..., cit., pg. 411;MANRESA: Comentarios IV..., cit., pg. 756. Señala este
autor, para quien los supuestos regulados en los arts. 592 y 576 CC entran dentro de tal categoría, como además las
servidumbres que consisten en hacer, por regla general son establecidas en la ley y cuando las crea la voluntad (art. 599 CC),
exigen la expresión de ésta, no la presunción, siendo de ambas maneras extrañas a la prescripción.
50 PUIG FERRIOLyROCA TRÍAS: Fundamentos del Derecho Civil de Cataluña, t. IV., Derecho patrimonial catalán, vol. 1º, Las
relaciones jurídico-reales, Bosch. Barcelona, 1981, pg. 47.
5 . Servidumbres negativas: la exigencia del hecho obstativo

Por lo que respecta a las servidumbres negativas, dejando aparte el problema de su no apariencia,
como se ha dicho, la regla aplicable según la previsión específica contenida en el artículo 538 CC es
que el cómputo del plazo a efectos de adquisición por usucapión no comienza con el mismo inicio del
hecho posesorio de su ejercicio, sino que se exige un acto formal de prohibición al propietario del
predio sirviente de ejecutar algo que le sería lícito sin la servidumbre. Como
indicanDÍEZ-PICAZOyGULLÓN, no debe olvidarse que este tipo de servidumbre no se ejercita a
través de un directo aprovechamiento, sino por el non facere que se le impone al dueño del predio
sirviente y por ello, para comenzar a prescribir, el Código impone la necesidad de un acto formal de
prohibición que no es otra cosa que una declaración de voluntad recepticia, que contiene una
intimación o un requerimiento para que el propietario del fundo sirviente se abstenga de realizar un
acto que formaría parte del normal contenido de su derecho de propiedad51 .
51 Sistema de Derecho Civil III..., cit., pg. 445.
6 . Forma y tiempo del hecho obstativo: especial relevancia en la servidumbre de luces y

vistas
Aunque el artículo 538 CC se refiere a un acto formal prohibitivo, lo que en principio parece estar
refiriéndose a cualquier tipo de acto siempre y cuando esté de alguna manera documentado, sea
privada o públicamente, es decir, por escrito52 , la jurisprudencia, resolviendo siempre litigios en
materia de servidumbre de luces y vistas, únicos sobre los que ha recaído la aplicación del inciso

segundo de la norma, ha interpretado de manera amplia tal requisito referido a la existencia

simplemente de un «acto obstativo» que, dirigido de forma directa a que el propietario del predio
sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real sobre
cosa ajena ( STS 30 septiembre 1982 [ RJ 1982, 4930] ), tanto puede consistir en practicar
requerimiento o comunicación extrajudicial al dueño del predio sirviente a fin de que se abstenga de
edificar quitando la luz al predio dominante (SSTS 9 febrero 1907 [CL, t. 106, núm. 51, pg. 291], 19
junio 1951 [ RJ 1951, 1881] y 8 junio 1962 [ RJ 1962, 2762] ); en entablar demanda de protección de
la posesión dirigida a paralizar la construcción que tapa los huecos ( SSTS 15 marzo 1934 [ RJ 1934,
460] y 12 marzo 1975 [ RJ 1975, 1194] ) o, en general, en cualquier acto que tienda a privar al dueño
de la finca gravada de la facultad de edificar, afirmación esta última que, a pesar de la interpretación
amplia señalada, constituye el requisito esencial para apreciar la existencia del hecho obstativo: dada
la calificación jurisprudencial de la servidumbre de luces y vistas en pared propia como negativa por
el deber que tiene el dueño del predio sirviente de no levantar construcción alguna a menos de la
distancia impuesta por el artículo 585 CC, el hecho obstativo ha de afectar precisamente a tal
facultad de edificar, no siendo suficiente para que exista el acto formal exigido por el artículo 538 CC
la mera comunicación al colindante de la convicción de ser titular de un derecho de servidumbre o
simplemente de la pretensión de disfrutar de luces y vistas sobre su predio, o incluso poner en su
conocimiento la oposición genérica a que los huecos sean cerrados desvinculado de un hecho
edificatorio, como puede ser el anuncio de una acción negatoria53 , sin olvidar que, según reiterada
doctrina jurisprudencial, antes de la práctica del hecho obstativo los huecos se presumen de
tolerancia54 .
52 AsíGUILARTE GUTIÉRREZ: La constitución voluntaria de servidumbres..., cit., pg. 306. Para este autor la exigencia del art.
538 CC de que se trate de un acto formal no debería interpretarse restrictivamente. Parecería acertado exigir, al menos, un
indicio de prueba escrita sin el cual no pudiera hablarse de que se ha cumplido con la exigencia formal del art. 538 CC, lo cual,
en la práctica, llevaría a rechazar los actos de oposición meramente verbales aunque llegaran a probarse testificalmente. Y
ello porque, caso contrario, de admitirse tal prueba, quedaría totalmente vacía de contenido la exigencia de que se trate de un
acto formal. Sin embargo, el propioGUILARTE GUTIÉRREZreconoce que esta posición, acorde con la letra de la ley, resulta
de difícil validez en la práctica y, efectivamente, tal y como se dice, la jurisprudencia mantiene una interpretación ciertamente
amplia de lo que debe entenderse por acto formal en el ámbito del art. 538 CC.
53 Puede verse, en sentido contrario, la SAP Santa Cruz de Tenerife 15 enero 2000, que admite como hecho obstativo, y en
consecuencia que se produjo la adquisición por usucapión de la servidumbre de luces y vistas, el que se han realizado actos
de oposición a que se cerraran los huecos abiertos hacia el predio pretendidamente sirviente.
54 SSTS 18 junio 1962 ( RJ 1962, 2762) , 2 octubre 1964 ( RJ 1964, 4140) , 30 septiembre 1982 ( RJ 1982, 4930) , 12 julio
1983 ( RJ 1983, 4213) y 26 octubre 1984 ( RJ 1984, 4980) .
Cabe la duda de si el hecho obstativo en la servidumbre de luces y vistas, que como se dice sólo
puede ser una prohibición de edificar en sentido estricto, tiene que realizarse necesariamente en el
momento en que el colindante inicia la edificación a menos de tres metros de los huecos o ventanas
abiertos o puede ser en un momento anterior.CARRASCO PERERA,CORDERO
LOBATOyGONZÁLEZ CARRASCO55 mantienen la primera posición al afirmar que una prohibición
genérica de edificar cuando el vecino no tiene pretensión de hacerlo, no equivale a un acto obstativo
en el sentido del Código Civil. Pero no parece que exista obstáculo legal para que el cómputo del
plazo de usucapión comience antes. Cuestión distinta es que en la práctica no será nada frecuente
ver tal cosa, pues ante la situación de hecho de posesión de las luces y vistas no perturbada, un
requerimiento de no edificación provocará inevitablemente la interposición de la acción negatoria,
pero no puede descartarse acreditar en el pasado un requerimiento en tal sentido, inmerso por
ejemplo en un acto de conciliación, a lo que no podría oponerse el simple hecho de que el propietario
vecino, hasta ahora, nunca había iniciado construcción alguna.
55 Derecho de la construcción y la vivienda, Dylex. Madrid, 1997, pg. 26.
7 . Legitimación activa y pasiva en la ejecución de la prohibición formal

El acto obstativo, que siempre tiene que estar referido a una servidumbre determinada56 , para su
eficacia respecto del inicio del cómputo del plazo para la usucapión, tiene que ser realizado al
propietario del predio sirviente, no a su mero poseedor ( SAP Toledo de 3 de junio [ PROV 2005,
168812] ), sea en virtud de un derecho personal o un derecho real limitado como el usufructo,

aunque puede ser más discutible la eficacia o ineficacia del hecho obstativo realizado frente al
poseedor en concepto de dueño que en definitiva es vencido en juicio en una acción reivindicatoria
planteada por el auténtico titular dominical, antes del transcurso del plazo de treinta años propio de la
usucapión extraordinaria del dominio (art. 1957 CC) pero después de cumplirse el plazo de veinte
años del artículo 537 CC computado desde el hecho obstativo realizado al poseedor en concepto de
dueño (art. 538 CC). Por otra parte, aunque cabe pensar que de acuerdo con la dicción literal del
artículo 538 CC, sólo puede ser ejecutado con plena eficacia por el propietario del predio dominante,
como se ha expuesto, no parece que exista inconveniente en admitir que pueda realizado por quien
de hecho ejerce la servidumbre57 . En todo caso, lo que exige el artículo 538 CC es que el hecho
obstativo tenga su origen en la titularidad del predio dominante y se realice frente al sirviente y no al
revés, es decir, en el supuesto más normal, que el dueño del predio dominante prohíba por un acto
formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre -edificar en su predio
a menos de la distancia de tres metros del artículo 585 CC-, por lo que no puede ser considerado
relevante a estos efectos y como día del inicio del cómputo del plazo ad usucapionem, el
requerimiento que el dueño del predio pretendidamente sirviente le realice al del presuntamente
dominante para que se abstenga en la apertura de los huecos o ventanas o proceda al cierre de las
existentes a menos de las distancias legales del artículo 582 CC, y ello a pesar de que tal
requerimiento haya sido desconocido y no se haya procedido al ejercicio de las oportunas acciones
posesoria o negatoria (vid. SAP León 13 enero 1998 [ AC 1998, 2819] y SAP Álava, de 10 enero
2001 [ AC 2001, 762] )58 .
56 LUNA-LACRUZ: Elementos de Derecho Civil III..., cit., pg. 167, nota 31, citando en este sentido la STS 30 septiembre 1982
( RJ 1982, 4930) que resuelve que una autorización para cortar un alero, al objeto de evitar que una construcción futura
coincida o choque con el mismo, no puede ser considerado como acto obstativo para usucapir a favor del nuevo edificio una
servidumbre de luces y vistas.
57 Así lo entiendeLUNA-LACRUZ: Elementos de Derecho Civil III..., cit., pg. 167, nota 31.
58 Igual consideración de no constituir hecho obstativo a los efectos de inicio del cómputo del plazo de usucapión tienen otros
posibles actos que pueda realizar el dueño del predio pretendidamente sirviente, como puede ser la petición de un
consentimiento para construir realizada al titular del predio pretendidamente dominante y que acertadamente la SAP Cádiz 22
noviembre 2002 ( PROV 2003, 72572) rechaza: «el acto obstativo ha de consistir por tanto en una prohibición, y lo que alega
la demandada es justamente lo contrario. Es decir, si su padre hubiese prohibido a la demandada hacer cualquier construcción
que afectase a la ventana, y entonces sí habría empezado a correr el plazo de prescripción. Pero evidentemente no ha sido
así. Fuera de lo expuesto en el apartado anterior, la simple petición de permiso para construir no es título constitutivo de la
servidumbre del artículo 537 CC». Vid., por el contrario, la SAP Cádiz 10 junio 2005 ( PROV 2005, 225176) que considera
hecho obstativo el que el dueño del predio pretendidamente sirviente haya retranqueado la nueva construcción para respetar
el hueco sin que hubiera habido previamente acto prohibitivo alguno por parte del colindante.
8 . La efectividad de la prohibición como inicio del cómputo del plazo

No ofrece duda de que para que comience el cómputo del plazo de prescripción de 20 años se
requiere que el hecho obstativo en cuanto prohibición al dueño del predio sirviente de edificar en su
predio a menos de la distancia legal señalada en el artículo 585 CC, o en su caso a la distancia
pretendida en el supuesto concreto, haya logrado su finalidad, esto es, que el dueño del predio
colindante lo haya acatado y se haya abstenido de iniciar o continuar la construcción. Lo frecuente en
la práctica será que el dueño del inmueble en que se encuentran abiertos los huecos, y que por lo
tanto está ejerciendo de hecho el contenido propio de una servidumbre de luces y vistas, plantee una
acción posesoria que provoque judicialmente la paralización de la obra nueva (art. 250.1.5º LECiv);
acción posesoria que normalmente será contestada por el dueño del predio presuntamente gravado
con la interposición en el declarativo de la acción negatoria, generalmente a través del juicio ordinario
atendida la cuantía de estos pleitos sobre servidumbres (art. 251.5 LECiv). Pero también puede
practicarse un requerimiento, extrajudicial o judicial a través de un acto de conciliación, frente al que
se ejercitará o no acción negatoria, pero en que si se continúa de hecho la obra el hecho obstativo
formal carecería de toda eficacia y no se habría iniciado el cómputo del plazo. Ello a su vez plantea
la duda de si el dies a quo es el del momento en que se realiza el acto formal de prohibición o
cuándo éste se acata, voluntaria o forzosamente, pues entre uno y otro puede pasar un cierto
tiempo, como sucede entre un requerimiento extrajudicial y la posterior paralización acordada
judicialmente en el proceso posesorio (art. 441.2 LECiv). Dado el tenor literal del artículo 538 CC,

parece que el plazo comenzará en el momento en que se realice el hecho obstativo siempre que sea
acatado aunque haya transcurrido un lapso temporal más o menos amplio59 . Por último, y en relación
con lo anterior, ha de indicarse que el plazo para adquirir por usucapión una servidumbre negativa se
puede interrumpir no sólo por las formas generales de interrupción natural y civil previstas en los
artículos 1943 y siguientes del Código Civil, sino también mediante la posterior ejecución por parte
del dueño del predio sirviente del acto que le fue prohibido antes del transcurso del plazo de 20 años
pues la posesión de la servidumbre ya no habría sido ininterrumpida, sin perjuicio de que paralizada
la ejecución de la obra mediante la acción posesoria, en su caso no se consideraría interrumpida la
posesión ad usucapionem (art. 466 CC) o de que, aunque ello es ya más discutible, una nueva
prohibición judicial o extrajudicial también acatada permitiría considerar la continuidad en el cómputo
del plazo (art. 1946 CC, por analogía)60 .
59 En tal sentidoCERDEIRA BRAVO DE MANSILLA: Usucapión de servidumbres..., cit., pg. 173, para quien se presume iuris
et de iure la relación de causalidad entre la intimación y la abstención, de forma que desde el mismo día en que se emite el
acto formal prohibitivo, el plazo de prescripción de 20 años empieza a correr, porque desde ese instante se entiende
enteramente ejercitada la servidumbre negativa, siendo ya entonces necesaria la observancia de la prohibición para la
viabilidad y permanencia posesoria de dicha servidumbre.
60 ParaCERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, en el caso de que el dueño del predio sirviente llegue a ejecutar lo que se le
prohíbe, se trataría de una interrupción natural de la posesión a través del facere , de modo que para que en efecto la
posesión prescriptiva de la servidumbre negativa se interrumpa será necesario que se mantenga la ejecución del hecho
impedido o, más bien, que el prescribiente no insista en su prohibición, no ejercite nuevamente el ius prohibendi mediante otro
acto obstativo, durante más de un año (art. 1944 CC). Vid. Usucapión de servidumbres..., cit., pg. 174. No obstante, como se
dice, será necesario que la nueva prohibición sea acatada o se ejercite, por ejemplo, acción posesoria con resultado
condenatorio para el titular del fundo sobre el que se ejerce la servidumbre.
IV . Referencia a la usucapión inmemorial

La rígida interpretación jurisprudencial de los artículos 537 y 539 CC, que niega en el ámbito de
aplicación del Código Civil toda posibilidad de usucapión de las servidumbres discontinuas o no
aparentes, no ha impedido que la misma jurisprudencia admitiera sin dificultad alguna la aplicación
de la prescripción inmemorial como modo de adquisición de las servidumbresdiscontinuas61 . Ahora
bien, aunque tal doctrina tuvo ciertamente su importancia histórica, fundamentalmente referida a la
adquisición por prescripción inmemorial de la servidumbrede paso, actualmente y en la realidad de
los litigios en las que se alega puede pensarse que su aplicación ha perdido gran parte, que no toda,
de su antigua importancia62 . En efecto, aunque la prescripción inmemorial como forma de
adquisición de las servidumbres , especialmente de la discontinua como la de paso, sigue siendo en
la actualidad frecuentemente alegada de manera expresa ante los Tribunales como modo de
constitución63 ha de indicarse que podría estimarse que prácticamente ya está agotado por el tiempo
transcurrido desde la entrada en vigor del Código Civil este tradicional recurso como instrumento de
constitución de servidumbres discontinuas cuando fueron adquiridas, de tal forma, antes de la
vigencia del Código Civil por el juego normativo de su disposición transitoria 1ª, que mantuvo la
legislación anterior para los derechos nacidos según ella de hechos realizados bajo su régimen
aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca, en relación con la Ley 15, Título 31,
Partida 3ª que admitía la prescripción inmemorial como forma de adquisición de las servidumbres
discontinuas64 , al tratarse de un derecho nacido al amparo de la mentada legislación precedente.
61 SSTS 1 febrero 1912 (CL, t. 123, núm. 42, pg. 356), 11 mayo 1927 (CL, t. 135, núm. 31), 19 noviembre 1949 ( RJ 1949,
1430) , 22 octubre ( RJ 1955, 3560) y 13 diciembre 1955 ( RJ 1955, 3617) , 28 marzo 1963 ( RJ 1963, 2124) , 13 febrero 2004
( RJ 2004, 1191) y 16 diciembre 2004 ( RJ 2005, 387) .
62 La prescripción inmemorial, no obstante, sigue teniendo relevancia para el Derecho aragonés. Según el art. 148 de la
Compilación aprobada por la Ley 15/1967, «en todo caso, la posesión inmemorial pacífica y no interrumpida produce, sin otro
requisito, los efectos de la prescripción adquisitiva». Es de resaltar que tal prescripción inmemorial no parece tener como
punto de referencia una usucapión consumada, o al menos iniciada, con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil que
es lo que produce, como se indica a continuación, que la usucapión inmemorial prácticamente sea ya inaplicable en el régimen
del Código Civil. Sobre la prescripción inmemorial en el derecho aragonés vid. la exposición deARGUDO PERIZen el Capítulo
56.IV de este Tratado.
63 Así puede verse en la SAP Murcia 27 enero 2000 ( PROV 2000, 70493) , SAP Pontevedra 3 febrero 2000, SAP Cantabria
25 febrero 2000, SAP Baleares 21 septiembre 2000 ( PROV 2000, 301009) , SAP Cantabria 7 marzo 2001 ( PROV 2001,

142644) , SAP A Coruña 20 octubre 2000 ( PROV 2001, 143801) , SAP Madrid 21 noviembre 2000 ( AC 2001, 2072) , SAP A
Coruña 29 enero 2001 ( PROV 2001, 115691) , SAP Cantabria 15 octubre 2001 ( PROV 2001, 330568) , SAP Ourense 11
noviembre 2001.
64 «Las otras servidumbres, de que se ayudan los omes, para aprovechar, e labrar sus heredades, e sus edificios, que non
usan dellas cada día, mas a las veces... como senda o carrera o vía, que oviesse en eredad de su vezino...; tales
servidumbres... quien las quisiere aver por esta razón, ha menester que aya usado dellas, ellos, o aquellos de quien las
ovieron tanto tiempo de que non se pode acordar los omes, quanto ha que lo començaron a usar».

Bib - Constitucion de Servidumbres Por Usucapion - BIB - 2007 - 3393

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Constitución de servidumbres por usucapión.

Constitución de servidumbres por usucapión.

Ángel Luis Rebolledo Varela.

Grandes Tratados. Tratado de Servidumbres. BIB 2007\2347

Editorial Aranzadi, SA, Octubre de 2007.

I . La usucapión de las servidumbres en el Código Civil: Doctrina dominante

2 . Servidumbres susceptibles de ser adquiridas por usucapión: su excepcionalidad respecto

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 1

II . La adquisición por usucapión de las servidumbres discontinuas o no aparentes

1 . El fundamento de la no usucapibilidad de las servidumbres discontinuas o no aparentes

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 2

8 «Usucapión de las servidumbres discontinuas...», cit., pgs. 37 y ss.

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 3

2 . La posesión ininterrumpida de las servidumbres discontinuas

14 Sistema de Derecho Civil III..., cit., pg. 444.

15 Elementos de Derecho Civil III..., cit., pg. 162.

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 4

3 . La posesión pública de las servidumbres no aparentes

17 CLEMENTE MEORO: Derechos reales..., cit., pg. 519.

4 . Servidumbres discontinuas o no aparentes y actos tolerados

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 5

20 Vid.PUIG PEÑA: Compendio de Derecho civil español..., cit., pg. 463.

5 . La exclusividad del artículo 537 CC en la adquisición de la servidumbre por usucapión:

23 «Usucapión de las servidumbres discontinuas...», cit., pg. 85.

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 6

27 LUNA-LACRUZ: Elementos de Derecho Civil III..., cit., pg. 164.

29 Elementos de Derecho Civil III..., cit., pg. 164, nota 25.

De acuerdo con tal interpretación la usucapión ordinaria no estaría excluida en su aplicación a la

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 7

32 Elementos de Derecho Civil III..., cit., pg. 163.

Realmente la conclusión contraria no deja de ser jurídicamente paradójica. El distinto régimen

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 8

35 Elementos de Derecho Civil III..., cit., pg. 164.

III . Cómputo del plazo

2 . Servidumbres positivas: ejercicio iure servitutis

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 9

de la servidumbre, que jurídicamente todavía no existe, mediante su aprovechamiento o ejercicio

3 . Servidumbre ejercida por el no propietario del predio dominante

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 10

43 TORRES LANA: Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia..., cit., pg. 895.

Ahora bien, paraMANRESA45 , prescindiendo de la distinción señalada entre servidumbres

45 Comentarios IV..., cit., pg. 763

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 11

4 . Servidumbres positivas in faciendo

5 . Servidumbres negativas: la exigencia del hecho obstativo

51 Sistema de Derecho Civil III..., cit., pg. 445.

6 . Forma y tiempo del hecho obstativo: especial relevancia en la servidumbre de luces y

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 12

segundo de la norma, ha interpretado de manera amplia tal requisito referido a la existencia

55 Derecho de la construcción y la vivienda, Dylex. Madrid, 1997, pg. 26.

7 . Legitimación activa y pasiva en la ejecución de la prohibición formal

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 13

8 . La efectividad de la prohibición como inicio del cómputo del plazo

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 14

IV . Referencia a la usucapión inmemorial

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 15

13 de enero de 2016 © Thomson Reuters 16

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