Asunto: WP02-P-2017-004092

Tribunal 5° Control

CIUDADANA
JUEZA QUINTA DE PRIMERA INTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN
FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO
VARGAS.
SU DESPACHO.
Yo, RICHARD SANCHEZ MARTINEZ, venezolanos, mayor es de
edad, abogados en ejercicio, con domicilio en Caracas, inscrito en el Instituto de
Previsión Social del Abogado bajo el número 23.044, actuando con el carácter de
Defensor Privado del imputado RUDY JOSE ESCOBAR, venezolano, mayor de
edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.224.532, ante
usted ocurro, a fin de interponer recurso de apelación contra la decisión dictada
por este Tribunal, en la audiencia de preliminar de imputados de fecha 01 de
agosto de 2017, mediante la cual declaró sin lugar los argumentos expuestos por
la defensa, y privó a mi defendido de la libertad de acuerdo a lo establecido en el
artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º; 237 numeral 2º y Parágrafo Primero, y 238
numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; apelación, que
fundamentamos en los artículos 423, 426, 427 y 439 ordinales 4º y 5° del Código
Orgánico Procesal Penal y del derecho a la libertad individual, que sólo puede ser
restringido en el supuesto excepcional del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicito la nulidad que solicito
de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 174 y 175
del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo interpongo recurso de apelación
por la violación del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en
concordancia con el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, por cuanto se causa un gravamen irreparable a mi
defendido, por lo cual es recurrible conforme el artículo 439 ordinal 5° del Código
Orgánico Procesal Penal, y la medida privativa de libertad, es recurrible conforme
al artículo 439, ordinal 4°, ejusdem. El recurso de apelación ejercido mediante el
presente escrito lo fundamento de la siguiente manera:
CAPITULO I
LEGITIMIDAD DEL RECURRENTE
Conforme los artículos 424 y 427 y 440, el Recurrente como Defensor Privado
del imputado RUDY JOSE ESCOBAR, tiene legitimidad para ejercer el Recurso
de Apelación, contra decisión emanada de este Juzgado, en fecha 01 de agosto
de 2017.
CAPITULO II
INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACIÓN EN TIEMPO HABIL
El Recurso de apelación se ejerce en tiempo hábil de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el
pronunciamiento emitido en la audiencia de presentación para oír al imputado de
fecha 01 de agosto de 2017, por la Dra. YOLANDA LORIS SERRES ROMAN,
Jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones
de Control del Circuito Judicial Penal Del Estado Vargas, mediante el cual
desestimo o declaro sin lugar solicitado por la defensa y privó a mi defendido de
la libertad de acuerdo a lo establecido en el artículo 236 numerales 1º, 2º y 3º;
237 numeral 2º y Parágrafo Primero, y 238 numeral 2°, todos del Código Orgánico
Procesal Penal.
CAPITULO III
DE LOS HECHOS QUE ORIGINAN EL RECURSO DE APELACIÓN
De las actas procesales, se evidencia que en 01 de agosto de 2017, la abogada
Milagros Ortega, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de
Flagrancia del Ministerio Público del la Circunscripción Judicial del Estado Vargas,
presentó de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal,
el procedimiento efectuado por los funcionarios del “Eje de Homicidios” de la
Delegación del Estado Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y
Criminalísticas, mediante el cual aprehendieron a mi defendido RUDY JOSE
ESCOBAR.
En la audiencia fijada para el día 01-08-2016, la abogada Milagros Ortega,
actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de Flagrancia del
Ministerio Público del la Circunscripción Judicial del Estado Vargas expuso lo
siguiente:
....“ En carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Sala de flagrancia,........, presento y
pongo a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales al
ciudadano: RUDY JOSE ESCOBAR, titular de la cédula de identidad N°V-
17.711.221, el cual fue aprehendido el día 30 de julio de 2017, por funcionarios
adscritos al Eje de Homicidios Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas
Penales y Criminalísticas, toda vez que los mismos recibieron una llamada telefónica
por parte del operador de Guardia del Sistema de Emergencias 171, del estado
Vargas, informando que se trasladara una comisión policial hasta : LA SABANA,
CALLE JOSE MARIA VARGAS, VIA PUBLICA, PARROQUIA CARUAO DEL
ESTADO VARGAS, ya que se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo
masculino, presentado heridas presuntamente por el paso de proyectiles
disparados , desconociendo más datos al respecto, en virtud de lo antes
mencionado, los funcionarios se trasladaron hasta la referida dirección, con la
finalidad de verificar el hecho indicado y las circunstancias que la rodearon, una vez
en el sitio, los funcionarios pudieron observar sobre la superficie del suelo, el cuerpo
sin vida de una persona de sexo masculino, en posición decúbito dorsal, con sus
extremidades superiores e inferiores totalmente extendías, provisto de una............,
presentando el mismo, una (01) herida de forma circular en la región parietal u una
(1) contusión en la región orbital derecha, quedando el mismo identificado como:
EDWIN RAFAEL ESTRADA ALVAREZ,........, ordenando posteriormente su traslado
al depósito de cadáveres ubicado en el Hospital Dr. Rafael Medina Jiménez de
Pariata, Parroquia Carlos Soublette del Estado Vargas; de igual manera en el lugar
de los hechos los funcionarios lograron sostener coloquio con el ciudadano:
ENRIQUE, testigo presencial del hecho, quien manifestó lo siguiente: “Resulta ser
que el día de hoy, me encontraba en una fiesta con mi amigo EDWIN ESTRADA,
cuando era aproximadamente las 4:30 horas de la madrugada y nos disponíamos a
retirarnos de la fiesta, fui a prender mi vehículo tipo moto, después escuche una
bulla y cuando me di la vuelta para ver que ocurría observe que el ciudadano: RUDY
ESCOBAR, saco un arma de fuego y le disparo a mi amigo EDWIN ESTRADA”, en
vista de lo antes expuesto los funcionarios realizaron diversas pesquisas con la
finalidad de lograr el esclarecimiento de los hechos, sin embargo fueron abordados
por parte del Teniente Gutiérrez adscrito a la Guardia Nacional bolivariana quien le
manifestó que en la comandancia de ese organismo de seguridad ubicado en
Chuspa....., tenían retenido a un ciudadano quien quedo identificado como: RUDY
ESCOBAR, siendo este ciudadano señalado como responsable del presente hecho,
por lo que los funcionarios procedieron a trasladarse hasta la mencionada dirección,
una vez en el lugar, los funcionarios sostuvieron coloquio con el teniente Alexander,
quien le señaló el lugar donde se encontraba el sujeto en mención, haciendo de igual
manera entrega a la comisión policial de un (01) arma de fuego marca GLOCK,
modelo 17, calibre 9mm serial ENT722, con su respectivo cargador, provisto de
cinco (05) balas sin percutir y una concha de bala percutida, ubicada en el lugar de
los hechos, procediendo los funcionarios a incautar dicha evidencia de interés
criminalistico y darle la voz de alto al sujeto requerido por la comisión policial,
quedando el msi8mo identificado ....., precediendo a su aprehensión, no sin antes
haberlo impuesto de sus derechos y garantías constitucionales como procesales. Es
por ello que este representante fiscal considera que la conducta desplegada por el
ciudadano RUDY ESCOBAR....., se subsume en la comisión de los delitos de
HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406
numeral 1° del Código Penal y PORTE ILICITO DEARMA DE FUEGO, previsto y
 sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el desarme y Control de Armas y
Municiones, Razones estas por las que solicito muy respetuosamente lo siguiente:
PRIMERO: Sea decretada la aprehensión del mismo como flagrante, de conformidad
con el artículo 234 del Código Orgánico procesal penal. SEGUNDO: Que el proceso
se ventile por la vía del Procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373
del código orgánico procesal Penal. TERCERO: se le imp0onga al mencionado
ciudadano MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por
considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236
numerales 1°, 2° y 3°, 237, numerales 2°, 3° y Parágrafo Primero, y 238
numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en
presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la
acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados
elementos de convicción, para estimar que el mismo es autor y/o participe de
la comisión de un hecho punible, así como se evidencia d un peligro de fuga
y obstaculización de la investigación ello tomado en cuenta a la magnitud del
daño causado, la pena que podría llegar imponerse supera en su límite
máximo los diez años y existen suficientes elementos para determinar que el
ciudadanos podría influir en los coimputados y testigos se comporten de
manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación y por último
solicito copia simple del acta, es todo”.

La defensa en la audiencia de presentación expuso lo siguiente:

........“Oída la exposición Fiscal y verificadas como han sido las actuaciones

cursantes en autos, esta defensa difiere de lo narrado por la fiscal del
Ministerio Público en virtud de que el ciudadano testigo ENRIQUE
GRATEROL, se contradice en los relatos que da a los funcionarios,
manifestó que vio cuando mi defendido saco el arma de fuego y le disparo al
hoy occiso perdiendo el conocimiento, pero en el acta policial se extrae que
el mismo testigo manifestó que observo cuando se cayó un arma de fuego y
resulto herido su amigo, pero en ningún momento refiere que vio cuando mi
patrocinado la saco ni tampoco manifiesta que perdió el conocimiento,
aunado a esto cursan dos declaraciones de los testigos SUBERT CARTAYA,
quien manifestó que cuando él estaba con mi defendido se acerco un sujeto
desconocido quien comenzó a pelar con su familiar se originó un forcejeo se
escucho un disparo y resultado herido el hoy occiso, este dicho corrobora lo
explanado por los funcionarios actuantes al entrevistar a los testigos
presenciales de los hechos quienes al no quererse ver involucrados en el
hecho le indicaron a los funcionarios que lo ocurrido fue porque el occiso
estaba desde temprano consumiendo bebidas alcohólicas ofendiendo a
todas las personas presentes en la fiesta generándose la discusión con mi
defendido y al desenfundar el arma mi patrocinado le agarro las manos y
comienza el forcejeo disparando el arma y resultando herido el hoy occiso
cayéndose al piso tal como lo manifiesta el testigo ENRIQUE, tenemos que
observar la buena fe de mi defendido al dirigirse en compañía del ciudadano
JHON AL HAWY hasta el comando de la Guardia Nacional en Chuspa donde
entrega el arma que tenía el occiso y se entrega voluntariamente, siendo así
ciudadana Juez al faltar muchas diligencias que practicar, y la buena fe del
ciudadano RUDY ESCOBAR de presentarse voluntariamente sin deseos de
evadirse al Comando de la Guardia, por último mi defendió no registra
antecedentes ni registros policiales tal como consta en la verificación en el
 sistema SIPOL, mientras que el arma de fuego que tenía el occiso se
encontraba solicitada por hurto, solicito que se aparte de la privativa de
libertad solicitada por la ciudadana Fiscal y decrete a favor de mi defendido
una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa que a bien tenga Tribunal
contemplada en el artículo 242 de la norma Adjetiva PENAL, así como copia
de la presente acta, es todo”

Por su parte, la Jueza 5° de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones

de Control, emitió el siguiente Pronunciamiento:
............"PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público,
en cuanto a que fuera decretada la aprehensión flagrante del ciudadano
RUDY JOSE ESCOBAR, plenamente identificado al inicio de esta acta, de
conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y de
la Defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el
artículo 373 de la Norma Adjetiva Penal. TERCERO: Se admite la
precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico como lo son los delitos
de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el
artículo 406 numeral 1 del Código Penal y PORTE ILICTO DE ARMA DE
FUEGO, previsto y sancionado en el artículo112 Ley para el Desarme y
Control de Armas y Municiones. CUARTO: SE ACUERDA MEDIDA DE
PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del
ciudadano RUDY JOSE ESCOBAR, de conformidad a lo establecido
en los numerales 1 y 2 del artículo 236, numeral 2° Parágrafo Primero del
artículo 237 y numeral 2 del artículo 238, todos del Código Orgánico
Procesal Penal. QUINTO: Se designa como sitio de reclusión el Internado
26 de julio, Estado Guárico. Se acuerdan las copias solicitadas por las
partes,.........”.-

Esta decisión emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y

Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, viola los
derechos constitucionales y garantías procésales de mi defendido consagrados
en el artículo 44 (Estado de Libertad) y 49 (debido proceso) de de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 8 (Presunción de
Inocencia), 9 (Afirmación de Libertad), 229 (Estado de Libertad) y 230
(Proporcionalidad) del Código Orgánico Procesal Penal por no encontrarse
satisfechos los extremos del artículo 236 numeral 2°, artículos 237 y 238 del
Código Orgánico Procesal Penal, ni poder tipificar la precalificación de la Vindicta
Pública dentro del ordenamiento jurídico aplicable, al no existir la cualidad de
sujeto activo y la relación de causalidad en la conducta de mi representado, en
relación con los tipos Penales que le imputó el Ministerio Público. 

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la Libertad Personal como derecho

fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este
derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece
materializada en el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal,
donde se faculta al Juez de Control, a decretar la privación judicial preventiva de
libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción,
que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las
características sustantivas, que lo hacen punible y, por la otra, la estimación de
que el sujeto pasivo, sobre el cual pudiere recaer la medida privativa de libertad,
es el presunto autor o partícipe de ese hecho delictivo, adicionalmente, exista una
presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular,
de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de
un acto concreto de la investigación. Requisitos éstos de fundamental apreciación
y análisis por parte del Juez de Control, quien deberá aplicarlas sobre la base de
los principios Constitucionales. 

En el presente caso, no se configuran los supuestos legales a los que se contrae

el artículo 236 del texto adjetivo penal, para que proceda la imposición de una
Medida de Coerción Personal, por cuanto si bien es cierto, que estamos en
presencia de la comisión de un hecho punible (homicidio), pero no existen
suficientes elementos de convicción razonables, para establecer que el imputado
ha sido el presunto autor o partícipe en la comisión del mismo, tal como lo indican
los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el acta policial y las
entrevistas realizadas durante la investigación, deben estar basadas en hechos o
informaciones adecuadas, que permitan estimar al órgano jurisdiccional que la
persona ha cometido presuntamente o no dicha infracción, lo que en el presente
caso no ocurre así, ya que no resultan acreditados fundados elementos de
convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión
de del hecho punible.

En este sentido, ha sido criterio reiterado que la norma contenida en dicho artículo,
cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá
decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite
la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical,
significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar
crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que
representa o parece. 

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 236 del Código Orgánico
Procesal Penal, se observa que la frase utilizada por el Legislador al señalar que
deben existir “Fundados elementos de convicción”, debe interpretarse, en el
sentido de que debe crear la convicción en el Juez de lo acontecido; y esto, sólo
le corresponde al Ministerio Público, acreditar a través de fundados elementos de
convicción, que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión de un hecho
punible, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización, lo
que en el presente caso, jamás pudo acreditarse, pero aun así, sin haber
acreditado fundados elementos de convicción, el Tribunal a quo, decreto la medida
preventiva privativa de libertas contra mi defendido. (Subrayado míos). 

Ahora bien, los hechos expuestos tanto en las actas policiales, así como también
en las actas de entrevistas que cursan en autos, no presentan a criterio de esta
Defensa, ningún elemento de convicción serio, que pueda señalar a nuestro
defendido en la comisión del delito que le pretende imputar la representación
fiscal, en este caso, los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA,
previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y PORTE
ILICTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo112 Ley para el
Desarme y Control de Armas y Municiones, ya que se evidencia que la Fiscal de
Flagrancia, sólo toma en consideración para imputarle a mi defendido tales delitos,
lo expuesto por los funcionarios policiales en el acta de Investigación que es la
misma de aprehensión y la declaración de ENRIQUE GRATEROL, supuesto
testigo presencial, que se contradice en sus deposiciones, pues en lo declarado o
expuesto a los funcionarios policiales, Detective LUIGGY LINARES, este dejo
constancia en el ACTA DE INVESTIGACIÖN de fecha 30 de Julio de 2017,
“......No obstante fuimos afrontados por un ciudadano ENRIQUE
GRATEROL...quien al conocer el motivo de nuestra presencia, indicó que cuando
se encontraba en una fiesta con su amigo de nombre EDWIN ESTRADA,
alrededor de las 4.30 horas de la madrugada, momento en que se retiraba
escucho mucha bulla y al darse la vuelta para detallar que ocurría observó una
pelea con el ciudadano RUDY ESCOBAR, donde se cayó un arma de fuego y
resulto herido su amigo EDWIN ESTRADA, luego de haber escuchado los
relatados por las personas las cuales fueron testigos del hecho, optamos por
libarles boleta de citaciones...,” Y EN EL ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA ANTE
EL EJE DE HOMICIDIOS DELEGACION DEL ESTADO VARGAS, el mismo día 30
de julio de 2017, a las 4:00 horas de la tarde declaro lo siguiente: “Resulta que el
día de hoy me encontraba en una fiesta con amigo de nombre EDWIN ESTRADA,
alrededor de las 4.30 horas de la madrugada, y nos disponíamos a retirarnos de la
fiesta, fui a prender mi vehículo tipo moto, después escuche una bulla y cuando
me di la vuelta para ver que ocurría observe que el ciudadano RUDY ESCOBAR,
saco un arma de fuego y le disparo a mi amigo EDWIN ESTRADA, en ese
momento la gente empezó a correr, al ver esta situación perdí el conocimiento y
no recuerdo más nada, es todo...”;

Estos mismos elementos de investigación expuestos por la Fiscal de Flagrancia

del Ministerio Público, fueron tomados en consideración por la Jueza de Control,
primero, para admitir la precalificación fiscal y segundo, para la dictación de la
medida preventiva privativa de libertad contra mi defendido; elementos de
convicción que no son suficientes para incriminarle a mi defendido la comisión de
tales delitos, y mucho menos para dictar en su contra medida privativa de libertad,
en franca violación de sus derechos constitucionales y legales.
En este sentido, la Defensa considera, que esos elementos de convicción, no
debieron ser valorados bajo ninguna circunstancia, toda vez que se pretende
atribuirle e incriminar a mi defendido unos delitos con elementos muy subjetivos
por parte de la representante fiscal, y aceptados por el Tribunal de Control en su
decisión, cuando el supuesto testigo presencial ENRIQUE GRATEROL, se
contradice, pues en la versión dada a los funcionarios policiales éste les expreso
“alrededor de las 4.30 horas de la madrugada, momento en que se retiraba
escucho mucha bulla y al darse la vuelta para detallar que ocurría observó una
pelea con el ciudadano RUDY ESCOBAR, donde se cayó un arma de fuego y
resulto herido su amigo EDWIN ESTRADA, luego de haber escuchado los
relatados por las personas las cuales fueron testigos del hecho, y en acta de
entrevista que le fuera tomada el mismo día 30 de julio de 2017, señalo “alrededor
de las 4.30 horas de la madrugada, y nos disponíamos a retirarnos de la fiesta, fui a
prender mi vehículo tipo moto, después escuche una bulla y cuando me di la vuelta para
ver que ocurría observe que el ciudadano RUDY ESCOBAR, saco un arma de fuego y le
disparo a mi amigo EDWIN ESTRADA, en ese momento la gente empezó a correr, al ver
esta situación perdí el conocimiento y no recuerdo más nada; por lo que a criterio de la
defensa, ningún caso pudo la juzgadora tomarlo en consideración para privarle
de la libertad, ya que no estaban cumplidos los requerimientos del numeral 2° del
artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (Negrillas mías)

Por otra parte, señala Alberto Arteaga Sánchez en su obra La privación de libertad
en el proceso penal venezolano, 2da edición, pagina 47, lo Siguiente: 
"... En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que
el imputado sea responsable penalmente (...) no se trata de la plena
prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino,
como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces,
no es suficiente la simple sospecha de que sujeto ha sido el autor o ha
participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez
en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo
mas, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o
elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la
investigación que permite concluir, de manera provisional, que el
imputado ha sido autor del hecho o ha participado en él..." (Negrillas y
subrayado míos) 
Del análisis doctrinario anterior, queda expresamente evidenciado que no existen
suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido sea autor o
partícipe en los delitos imputados por el Ministerio Público, y mucho menos
acreditado el numeral 2° del artículo 236 del COPP, y obsérvese, que para la
dictación de la medida privativa de Libertad referida en el artículo 236 de la Ley
adjetiva, deben concurrir concomitantemente, los tres numerales señalados en
dicha norma, lo que en el presente caso en estudio, no ocurre uno de esos tres
supuestos, . 

Sobre este aspecto, resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de

fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:
“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano
la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevar a
cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas
del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además
del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de
criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha
provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional,
necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…” 

Esta actuación procesal de la Jueza de Control, igualmente violenta el debido

proceso como garantía constitucional de que el proceso u otro tipo de
procedimiento, se module y desarrolle conforme fue pautado en la legislación para
particulares situaciones jurídicas que tienen su relevancia en la estructuración
misma del proceso.

Por otra parte, puede observar, que en la audiencia de presentación para

oír al imputado, la Fiscal Auxiliar Interina Adscrita de la Sala de Flagrancia,
precalificación los hechos como los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON
ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal
y PORTE ILICITO DEARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112
de la Ley Para el desarme y Control de Armas y Municiones, por considerar
subjetivamente que la conducta desplegada por el ciudadano RUDY
ESCOBAR....., se subsumía en los tipos penales señalados; precalificación que
fuera admitida por el Tribunal, sin analizar que los elementos de convicción que
no son suficientes para incriminarle a mi defendido la comisión de tales delitos, ya
que de las actas del expediente, se desprende que mi defendido no portaba el
arma de fuego, sino que quien la portaba era el hoy occiso EDWIN ESTRADA, y
debido al forcejeo que mí defendido sostuvo con el hoy occiso, al tomarlo por las
mandos el arma de fuego se disparo, lo cual evidencia la comisión de un tipo
penal distinto al precalificado por el Ministerio Publico, lo cual no fue advertido por
la Jueza del Tribunal 5° de control, es decir, la Jueza debió darle una
precalificación distinta a los hechos, en el presente caso Homicidio Intencional en
riña, previsto y sancionado en artículo 405 en relación con el artículo 425 ambos
del Código Penal, pero la Jueza de Control, le dio cabida a la precalificación fiscal,
sin explicar el motivo, el razonamiento o fundamentación jurídica, que la condujo a
admitirla, lo que viola flagrantemente el derecho a la defensa y el debido proceso,
referido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela. (Subrayado mío)

Prueba de que la Jueza de Control debió cambiar la precalificación dada a los

hechos por la Fiscal del Ministerio Público, la encontramos en el PROTOLO DE
AUTOPSIA N° 356-2252-1578-17, de fecha 31 de julio de 2017, suscrito por el Dr.
JOSE LOBO SANDOVAL, Médico Anatomopatologo del Departamento de
Ciencias Forenses Vargas, en donde señala:
Nombre: EDWIN RAFAEL ESTRADA ALVAREZ
Muerte: 30-07-2017
Autopsia: 30-07-2017
Procedencia: La Sabana, calle José María Carreño
EXAMEN EXTERNO:
- Cadaver de sexo masculino contextura normal, cabellos negros, ojos negros, talla
1,70 cms.
- Herida por arma de fuego con orificio de entrada de 1 cm cara inferior del labio
superior a 1 cm de comisura labial lado derecho con tatuaje difuso con halo de
confusión trayecto de abajo-arriba con orificio de salida nivel de región
occipital (vértice) de 1 cm borde angulado”.(Subrayado y Negrillas mío)
Es claro que resultaría contrario al texto constitucional, particularmente de la
motivación de los fallos o decisiones, consagrada primigeniamente en el artículo
26, pero que también se estructura del conjunto de materias articuladas en el
artículo 49, ambos de la constitución de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, el que se procediera a una mera enumeración, resumen
o cita del contenido esencial o colateral de las declaraciones testifícales, ya que
ello sería un dato estático, aislado, y que por sí solas, cada una de ellas
aparecería desarticulada del hecho objeto de investigación y de una apreciación
unitaria de la culpabilidad o no del imputado.

En todo caso, y como norma general, se debe analizar y comparar el contenido de

las testimoniales, tal como lo estableció la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1307 del 18 de octubre de 2000, expediente
Nº 00-158, con ponencia del magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, donde se
estableció lo siguiente:

“En efecto el juzgador a los fines de dar por probado el cuerpo del delito de robo
agravado, se limitó a enumerar las pruebas cursantes en autos, sin mencionar ni
siquiera parcialmente el conjunto de dichas pruebas, convirtiéndose así en una
narración de hechos aislados desprovistos de justificación o confirmación por parte de
los elementos de prueba producidos durante el proceso (…) si bien en la parte relativa
a la culpabilidad resume el contenido de las declaraciones de los ciudadanos (…)
tampoco analizó y comparó el contenido de las mismas (…)”.-

Pero la exigencia no se limita a la prueba de la materialidad delictiva, sino que

comprende el análisis y comparación que debe hacer el sentenciador de las
pruebas entre sí para establecer los hechos que direccionan o determinan la
autoría y culpabilidad del acusado, tal como lo expresó la Sala de Casación
Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 723 del 30 de mayo del
2000, con ponencia del magistrado JORGE L. ROSELL, en los términos
siguientes:

“Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el tribunal
considera probados, se hace indispensable el examen cabal de todos y cada uno de
los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por
completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción. sólo de esta
manera se puede conformar la verdad procesal según el resultado que realmente
 suministre el proceso. la falta de examen de los elementos probatorios señalados
por el recurrente, sea para acogerlos o desecharlos, constituye evidente infracción
del ordinal 3º del artículo 512 del código orgánico procesal penal , que exige en la
redacción de la sentencia la exposición concisa de los fundamentos de hecho y
derecho. en virtud de las consideraciones precedentes debe declararse con lugar la
presente denuncia… ”. (igualmente véanse sentencias números 24 y 042 del 26 y 28
de enero, respectivamente, 286 del 14 de marzo, 1635 del 25 de julio y 1626 del 12
de diciembre, todas del 2000).

C A P I T U L O II
EXIGUA MOTIVACION DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA
DE LIBERTAD EN CONTRA DEL CIUDADANO RUDY JOSE ESCOBAR
DECRETADA POR PARTE DE LA JUEZA 5° PENAL DE PRIMERA INSTANCIA
ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL ESTADO
VARGAS EN FECHA 01 DE AGOSTO DE 2017.
En efecto, la Jueza 5° Penal de Control en su decisión de fecha 01 de
agosto de 2017, mediante la cual decreta la medida judicial privativa preventiva
de libertad de mi defendido ciudadano RUDY JOSE ESCOBAR, expreso lo
siguiente:
“.......CUARTO: SE ACUERDA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA
DE LIBERTAD en contra del ciudadano RUDY JOSE ESCOBAR, de conformidad a
lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 236, numeral 2° Parágrafo
Primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238, todos del Código Orgánico
Procesal Penal”

Como puede observarse, en su pronunciamiento, la Jueza 5° de Control, acoge la

solicitud fiscal y decreta la medida preventiva privativa de libertad en contra de mi
defendido de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en sus numerales
1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 numeral 2° y Parágrafo Primero
y numeral 2° del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello,
según su criterio para esa dictación de medida privativa de libertad, es suficiente lo
señalado por el Ministerio Público, sin hacer ningún análisis de cómo esos
elementos de convicción señalados por el Ministerio Público implican o señalan a
mi defendido en la comisión de los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO
CON ALEVOSIA y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, precalificados por el
Ministerio Público, cuando de las actas que conforman el expediente, se
desprende otro tipo penal distinto; es decir, no hace una motivación o
razonamiento lógico, de la fundamentación jurídica de cómo esas actas de
investigación, actas de entrevista a testigos relacionan al imputado con los tipos
penales precalificados, tomando como cierto lo expuesto por el Ministerio Publico.

Es claro que resultaría contrario al texto constitucional, particularmente de la

motivación de los fallos o decisiones, consagrada primigeniamente en el artículo 26,
pero que también se estructura del conjunto de materias articuladas en el artículo 49,
ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el que se
procediera a una mera enumeración, resumen o cita del contenido esencial o colateral
de las declaraciones testifícales, ya que ello sería un dato estático, aislado, y que por si
solas, cada una de ellas aparecería desarticulada del hecho objeto de investigación y
de una apreciación unitaria de la culpabilidad o no del imputado.

Sobre la motivación y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión
de fecha 24 de marzo de 2000, expediente N° 00-0130, sostuvo lo siguiente:
"Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser
motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la
condena, del por qué se declara con lugar una demanda. Sólo así, puede
calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8° del citado artículo 49; sólo
así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces,
según el numeral 4° del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la
persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6° del
mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala,
debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de
motivación, de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el, orden
público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría
aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores
como el de congruencia y el de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un
caos social.
Fallos judiciales sin juzgamiento (Motivación) atentan contra el orden público....".

Esta exigencia de la motivación a que se refiere el artículo 157 del Código

Orgánico Procesal Penal, que tiene un perfil Constitucional conforme el artículo 49
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo con el
artículo 25 ejusdem, todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o
menoscabe los derechos garantizados por la constitución y la ley es nulo.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº

2049, de fecha 05 de noviembre de 2007 estableció: 

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente

fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una
exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto
en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las
partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de
derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa
que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos
supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede
cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación
de libertad previstas en el artículo 256 (ahora 242) del Código Orgánico Procesal
Penal…” .- 

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante

decisión N° 422, de fecha 10.08.2009, ha establecido en cuanto a la motivación,
lo siguiente:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la
cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se
origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y
específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que
surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo
se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y
de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el
proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los
jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el
derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente
relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el
fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación
a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante

decisión N° 407, de fecha 04-04-2011, señaló:

“…toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o
motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera
sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la
explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que
se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del
Iudex y las razones que determinaron la decisión…”.-  

Así las cosas, debemos señalar, que la motivación de una decisión no puede
considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del
Juzgador, la obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de
la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las
pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el
razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría
conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión y con ello, se
conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. 
La motivación es una garantía contra la arbitrariedad o el abuso de la autoridad,
pues consiste en una secuencia de motivos, principios y valores conducentes a la
emisión de un fallo, que de esta manera quede justificado. De allí que, el fin de la
motivación radica en dictar una decisión que permita a las partes determinar con
exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su
respectivo momento han determinado al Juez, acorde con las reglas de la lógica,
las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar
el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que
éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y
debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y
se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente
por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro. 
En consideración a lo anterior, la decisión dictada por la Juez Quinta Penal
Estadal y Municipal en Funciones de Control, en la audiencia de presentación
para oír al imputado el día 01-08-2017, mediante la cual decreto la medida
privativa preventiva de Libertad de mi defendido, es nula, violenta igualmente los
artículos 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, por motivación exigua.

Por los motivos expuestos, es por lo que esta Defensa, solicita a la Sala de la
Corte de Apelaciones lo siguiente: --------------------------------------------------------
1.- Admita el presente Recurso de Apelación de Auto. 
2.- Declare Con Lugar el Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha
01 de agosto de 2017, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en
Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante el cual
decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de mi
defendido RUDY JOSE ESCOBAR.-------------------------
3.- Se anule la decisión de conformidad a lo establecido en los artículos 174, 175,
179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido la Juez de
Control en violación del debido proceso contenido en el artículo 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, causando en
consecuencia indefensión, por falta de motivación y/o motivación exigua, en los
términos expresados precedentemente, o en su caso proceda la Corte de
Apelaciones, a cambiar la precalificación de Homicidio Calificado con Alevosía y
Porte Ilícito de Arma de Fuego, dada a los hechos por el Minsiterio Público y
aceptados por la Jueza Quinta de Control, por el delito de Homicidio Intencional en
Riña.-------------------------------------------------------------
4.- Revoque la medida de coerción personal impuesta a mi defendido y en
consecuencia acuerde la Libertad Plena sin Restricciones a favor del ciudadano
RUDY JOSE ESCOBAR, al no estar cubiertos los extremos del artículo 236,
especialmente el numeral 2°, artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal
Penal.
5.- De no acoger la Sala de Corte de Apelaciones, el pedimento contenido en el
punto cuatro (4), se le otorgue a mi defendido, medida menos gravosa conforme el
artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. 

Dejo constancia, que hasta la presente fecha 07 de agosto de 2017, no se

encuentra anexado al expediente el auto de fundamentación de la Medida
Preventiva Privativa de Libertad, decretada contra mi defendido.
Es Justicia, a la fecha de su presentación.