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RECOPILACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE VIOLACIÓN

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RECOPILACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE VIOLACIÓN
Asunto: Excepción de la acción privada.
Asunto: Violación Presunta
Asunto: Calificación jurídica en casos de niños y adolescentes
Asunto Lesiones personales
Asunto Violación y lesiones corporales
Asunto Lesión personal en la salud mental de la víctima
www.tsj.gov.ve
RECOPILACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE VIOLACIÓN
Asunto: Excepción de la acción privada.
Asunto: Violación Presunta
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Asunto Lesión personal en la salud mental de la víctima
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2009

Recopilación de Jurisprudencia Sobre la Violación Recopiladas por DAS

[RECOPILACIÓN DE JURISPRUDENCIA SOBRE VIOLACIÓN]

Tomada de la página web del TSJ

-

www.tsj.gov.ve

Recopilación de jurisprudencia sobre violación Asunto: Excepción de la acción privada.

Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS. El Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, constituido como Tribunal Unipersonal, en sentencia dictada el 6 de diciembre de 2006, estableció los siguientes hechos: “…el Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial… acusó al ciudadano CARLOS ALEXIS GARCÍA RODRÍGUEZ… alegando que en fecha 09 de noviembre de 2003, se celebraba una fiesta en la residencia de la ciudadana Nelly Osuna, ubicada en el Barrio Ezequiel Zamora, sector Los Olivos, escaleras Santa Ana, casa s/n de la Parroquia Catia La Mar del estado Vargas, siendo que a dicho evento concurrieron varias personas del sector entre las cuales estaba el imputado Carlos García, conocido en el sector como Lindo, quien estaba en compañía de un adolescente apodado Cango, el ciudadano Javier Pinto, la víctima Minerva Sierra Osuna, el hermano de ésta Pablo Sierra Osuna, Jenny Osorio, Andrés Bello y Jesús Osorio, entre otros, todos estaban divirtiéndose, ingiriendo varios tipos de licores, cuando siendo las diez horas de la noche, la ciudadana Minerva Osuna decide acostarse, por cuanto se sintió un poco cansada y mareada ya que había ingerido bebidas alcohólicas, al poco rato, ésta observaba al imputado y al adolescente Jesús pasar por el pasillo que comunicaba con la habitación donde ella estaba descansando, entraban y salían del baño ubicado en frente de la misma. Posteriormente, el adolescente y el ciudadano CARLOS ALEXIS GARCÍA RODRÍGUEZ ingresan a la habitación donde estaba la víctima y es cuando el adolescente se coloca en la parte trasera de la cama donde descansaba ella y le tapa la boca para que la misma no pudiera solicitar ayuda de ningún tipo, mientras que el ciudadano CARLOS ALEXIS GARCÍA RODRÍGUEZ le daba a beber un líquido que este tenía en una botella que poseía. Luego el imputado se quita la ropa y despoja de la ropa a la víctima, abusando sexualmente de ésta, aprovechándose del estado de indefensión en que ella se encontraba ya que estaba bajo los efectos del alcohol y en ese instante la ciudadana Minerva pierde el conocimiento, siendo ubicada posteriormente por su hermano Pablo Osuna quien fue alertado de una situación irregular que ocurría en el cuarto donde estaba su hermana durmiendo, percatándose de la presencia del imputado en dicha habitación el cual estaba con el pantalón desabrochado, acostado al lado de su hermana, observando además a su hermana desprovista de la ropa… considera este Tribunal, que del análisis y apreciación de las pruebas evacuadas, quedó fehacientemente demostrado que el día 08 de noviembre de 2003, en horas de la noche, mientras se celebraba una fiesta en una vivienda ubicada en el Barrio Ezequiel Zamora, sector Los Olivos, Parte Alta de la Parroquia Catia la mar, el acusado CARLOS ALEXIS GARCÍA RODRÍGUEZ, en el interior de una habitación ubicada en la referida vivienda, de manera violenta, constriñó a la ciudadana Minerva Josefina Osuna a tener relaciones sexuales con él, logrando penetrarla genitalmente…”. Por esos hechos, el mencionado Juzgado de Juicio, en la fecha antes señalada, CONDENÓ al ciudadano CARLOS ALEXIS GARCÍA RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.709.958, a la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRESIDIO y a las accesorias legales correspondientes, por el delito de VIOLACIÓN, en perjuicio de la ciudadana Minerva Josefina Sierra Osuna, tipificado en el artículo 375 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos. La ciudadana abogada Yvonne Vargas Sirit, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.347, defensora del acusado, ejerció recurso de apelación.

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Recopilación de jurisprudencia sobre violación La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, integrada por los jueces Roraima Medina García (Ponente), Ofelia Ronquillo Pérez y Edgar Fuenmayor De La Torre, en sentencia del 26 de febrero de 2007, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensora del acusado CARLOS ALEXIS GARCÍA RODRÍGUEZ. Notificadas las partes de la anterior decisión, la defensora del ciudadano acusado CARLOS ALEXIS GARCÍA RODRÍGUEZ, interpuso recurso de casación. Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante del Ministerio Público diera contestación al recurso de casación planteado, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia, donde fueron recibidas el 3 de mayo de 2007. El mismo día que ingresó el expediente, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y le correspondió la ponencia a la Magistrada Doctora BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN. El 5 de junio de 2007, revisada la fundamentación del recurso de casación, mediante decisión Nº A-78 se admitió el recurso de casación propuesto, convocando a la correspondiente audiencia oral y pública. El 17 de julio de 2007, fue reasignada la ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. El 26 de julio de 2007, se celebró la audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, quienes presentaron sus alegatos. Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos: RECURSO DE CASACIÓN PRIMERA DENUNCIA La defensora del acusado denuncia la violación, por falta de aplicación, de los artículos 375 y 380 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, así como de los artículos 11, 24, 25 y 26 del Código Orgánico Procesal Penal, y del artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, infracciones que aduce ocurrieron tanto en la audiencia oral celebrada ante la Corte de Apelaciones, como en la sentencia dictada por dicha instancia. Para fundamentar su denuncia expresa lo siguiente: “…se violaron los artículos 375 y 380 del Código Penal anterior y los artículos 11 y 26 Procesal Penal (sic), tanto en AUDIENCIA ORAL y en una Sentencia emitida por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial donde confirma una Decisión del Tribunal Sexto de Juicio de Primera Instancia en lo Penal de esta misma Circunscripción, dándole cabida a una ciudadana carente de LEGITIMIDAD de VÍCTIMA, ya que la misma, según acta y se puede corroborar en el presente expediente, que la presunta víctima MINERVA SIERRA OSUNA, siendo mayor de edad para el momento en que ocurro (sic) el presunto hecho que se enjuició, no llegó a constituirse mediante querella, y como podemos observar el delito que se le imputa a mi defendido esta previsto en el artículo 375 del Código Penal ya derogado, y según este delito presuntamente cometido estando vigente para ese entonces el Código Penal Derogado, establece que este tipo penal es de acción privada, como lo indica el artículo 380 del mismo Código, donde dice (…) Así como también se violó la Ley en vista que se infringieron los artículos 11, 24 y 25 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la Fiscalía presentó una Acusación en contra de mi Patrocinado, claro es cierto que la Vindicta Pública le corresponde la ACCIÓN PENAL, quien está obligado a ejercerla, pero SALVO EXCEPCIONES LEGALES, como lo establecen los artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal… En la presente causa la Víctima para ese entonces era mayor de edad, en el presente expediente no existe acusación privada alguna y la víctima como podemos observar no se encuentra entredicha ni inhabilitada y menos aun no está demostrado que sufre de enfermedad mental y tampoco es una menor de edad . Entonces se viola lo que el Legislador estableció en esos artículo (sic), y ¿si no se aplica, qué razón tendría (sic) dichos artículos? Asimismo no se aplicó el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil como una norma jurídica supletoria, por cuanto establece dicho …En vista que se violentó esta norma jurídica, al no tomar en cuenta esta disposición, y que es lo más perjudicial para mi DAS – 0412.668.64.22 Página 3

Recopilación de jurisprudencia sobre violación patrocinado, cuando la víctima ofrece como medios de pruebas testimoniales a los ciudadanos PABLO ANTONIO SIERRA OSUNA, y SARA ANTONIETA CHOURIO, siendo estos testigos familiares porque el primero es su hermano y la segunda su prima, personas que TIENEN UN GRADO DE PARENTESCO e interés como fehacientemente se encuentra manifestado en el expediente, por lo que consecuencialmente estos testigos son inhábiles como lo establece el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, testimonios estos tomados en cuenta tanto en el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal y en la Corte de Apelaciones, y violándose la Ley, al no aplicar el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil”. SEGUNDA DENUNCIA La recurrente denuncia la infracción del artículo 380 ordinal 2º del Código Penal vigente para el momento de los hechos, por falta de aplicación y errónea interpretación. Para fundamentar su denuncia, aduce: “…la Corte de Apelaciones consideró que LUGAR PÚBLICO: es aquel de libre acceso o uso cualquiera, la defensa, manifiesta que no debemos confundir lo que es un lugar público a un lugar cerrado, porque el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, define: el LUGAR PÚBLICO, a pesar que es un libre acceso o uso para todo, también se diferencia porque existe (sic) dos tipos de lugares público (sic): el externo como calles, caminos, lugar público interno como sala de espectáculos, establecimientos públicos, cafés, bares, donde presuntamente se cometió el hecho punible, fue en un Dormitorio, que es el sitio del suceso cerrado no lo podemos describir como un lugar público, y menos aun catalogarlo como un lugar expuesto a la vista pública, por cuanto el mismos (sic) se encontraba ubicado en el interior de la Casa tal como consta de Inspección Ocular en la Casa de los padres de la víctima por el Tribunal de Responsabilidad Penal en función de Juicio del estado Vargas. Es de observar que hubo una errónea interpretación en cuanto a la definición del lugar público y a la vista. La Defensa, hace, ciudadanos Magistrados, las siguientes observaciones: Se violentó el derecho de libertad de mi defendido, por cuanto la Víctima tenía que intentar una acusación privada y jamás la llegó a intentar, y lo más grave aun es que el Tribunal de Alzada decidió de conformidad al artículo 379 del Código Penal vigente, hecho este que ocurrió en vigencia del Código anterior, y entonces ¿para qué existe el principio de la Retroactividad de la Ley? … es cierto que regula el señalado artículo 380 numeral 2 que el Ministerio Público puede iniciar la investigación de oficio en los delitos tipificados en los artículos 374, 375, 376, 377 y 378 del Código Penal, en los casos siguientes … en este caso, no hubo muerte alguna ni la existencia de otro delito enjuiciable de oficio, porque ni siquiera es un delito cometido contra un niño adolescente, sino un delito de instancia privada y la víctima es mayor de edad, y durante el año que tenía para intentar esa acción no llegó a realizarla. La defensa observa que si es cierto que el Ministerio Público conserva la Acción Penal no es menos cierto que el artículo 379 del Código Penal es claro cuando establece que el enjuiciamiento se hará por acusación privada, porque no está incluida dentro de las excepciones que ventila el artículo 11, 24, 25 y 26 del Código Orgánico Procesal Penal. Es de observar que desde el momento de la detención cuando el Juez Natural, le concede una medida cautelar sustitutiva de libertad bajo presentación hasta la realización de la audiencia oral y pública, no existía acusación privada alguna, violentando flagrantemente el derecho consagrado en el ordinal 1º del artículo 44 de CRBV en concordancia al artículo 379 del Código Penal venezolano vigente para ese entonces, así como se violentaron disposiciones referentes a las garantías procesales consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal, que se quebrantaron, conforme a los artículos 11, 24, 25 y 26, que establece …POR LO TANTO, EL LAPSO CONTENIDO EN ESA NORMA PARA SER CUMPLIDO TAXATIVAMENTE PRECLUYÓ. La presente causa, choca flagrante y violentamente con el espíritu que anima nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en especial con los artículos 1, 4, 11 y 13 que consagran los principios del DEBIDO PROCESO, DE LA PREVALENCIA DE LA LEY Y DEL DERECHO, A LOS CUALES, EL JUEZ DEBE OBEDIENCIA DE LA JUSTICIA EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO, COMO META-FINALIDAD DEL PROCESO. TALES PRINCIPIOS, no aparecen casualmente en estas disposiciones, ni son aisladas sino que ellas, son desarrollo de normas consagradas en nuestro texto Constitucional, que de esta manera y que en resumidas cuentas atentan contra los artículos 44. 1 restricción de la detención de persona; 49 numerales 2 y 6, referidos al debido proceso y al Juez Sentenciador. Hasta aquí podemos observar la violación de la Ley a los derechos y garantías constitucionales, del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal de mi representado hasta el momento en que fue condenado en este proceso y lo más grave aun es que hubo una violación de la Ley por FALTA DE APLICACIÓN y ERRÓNEA INTERPRETACIÓN…”. La Sala, para decidir observa: Por cuanto las dos denuncias presentadas guardan relación entre sí, la Sala procede a decidirlas de manera conjunta. De las transcripciones anteriores se desprende, que la recurrente en sus dos denuncias, hace diversos planteamientos. DAS – 0412.668.64.22 Página 4

Recopilación de jurisprudencia sobre violación

Comienza por señalar la violación de los artículos 375 y 380 del Código Penal (hoy derogado) y de los artículos 11 y 26 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en su criterio el fallo impugnado confirmó una decisión que aceptó como víctima a una parte sin tal cualidad, debido a que la ciudadana Minerva Sierra Osuna, por ser mayor de edad para el momento que ocurrió el hecho, debía constituirse en querellante y no lo hizo, a pesar que el delito de violación tipificado en el artículo 375 del Código Penal anterior, imputado a su representado, es de acción privada. Concatenado a lo anterior y refiriéndose a los artículos 11, 24 y 25 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que fueron infringidos en virtud que el representante del Ministerio Público presentó acusación, a pesar que la víctima era mayor de edad, no se encontraba entredicha ni inhabilitada y tampoco sufría de enfermedad mental, por lo que se requería la existencia de una acusación privada. Agrega que no se aplicó el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, como norma jurídica supletoria, que establece que no pueden ser testigos a favor los parientes consanguíneos o afines, los primeros hasta el cuarto grado y los demás hasta el segundo grado, y en la causa fueron ofrecidos como medios de prueba las testimoniales de varios familiares de la víctima. En su criterio dichos testigos tienen un grado de parentesco e interés fehaciente manifiesto en la causa, por lo que considera que dichos testigos son inhábiles. De igual forma, denuncia errónea interpretación del artículo 380 ordinal 2º del Código Penal vigente para el momento de los hechos (actual artículo 379 numeral 2), en virtud que la Corte de Apelaciones consideró que el lugar donde ocurrió el delito se trataba de un sitio público, cuando era un recinto privado, además, que tampoco estaba expuesto a la vista del público por cuanto estaba ubicado en el interior de una casa. También indica que le fue violentado el derecho a la libertad a su representado, por cuanto la víctima tenía que intentar acusación privada, además, que la Corte de Apelaciones decidió de conformidad al artículo 379 del Código Penal vigente, a pesar que el hecho ocurrió bajo la vigencia del Código anterior, cuyo artículo aplicable era el 380, en franca violación al principio de irretroactividad de la ley. Agrega que desde el momento de la detención del hoy acusado, cuando se le concede una medida cautelar sustitutiva de libertad bajo presentación hasta la realización de la audiencia oral y pública, no existía acusación privada alguna, violentando flagrantemente el derecho consagrado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 379 del Código Penal vigente, así como, diversos derechos y garantías procesales que identifica como estipulados en los artículos 1, 4, 11 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 44 numeral 1 y 49 numerales 2 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por último, concluye que la acción penal, en los delitos de instancia privada, sólo podrán ser ejercidas por la víctima y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en el Código Orgánico Procesal Penal, con una excepción, relativa a la denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o sus representantes legales o guardadores, si aquella fuere entredicha o inhabilitada. La Sala Única de la Corte de Apelaciones en su sentencia del 26 de febrero de 2007, respecto a los puntos impugnados mediante el recurso de casación, luego de transcribir los artículos 379 del actual Código Penal, 25 del Código Orgánico Procesal Penal y 102 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, así como, jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo de Justicia, decidió: “…En el caso de marras, se puede apreciar que los ciudadanos SARA CHOURIO MINERVA SIERRA y PABLO SIERRA, fueron contestes en sus declaraciones al manifestar que la segunda de las nombradas se acostó en uno de los cuartos de la casa donde se estaba celebrando una fiesta, porque se sentía mareada, que la habitación se encontraba al frente del único baño de la casa, que el acusado de autos en diversas oportunidades fue hasta el baño de la casa, que la habitación no tenía puertas, que uno de los invitados de la fiesta que le dicen PAPO les informó que algo estaba ocurriendo en la habitación donde se encontraba durmiendo Minerva, que Pablo Sierra fue hasta la habitación y visualizó al acusado acostado al lado de su hermana con el pantalón abajo y el pene afuera, que lo levantó de la cama y lo golpeó, por lo que el acusado salió corriendo y, es cuando la ciudadana Sara ve al acusado corriendo con el pantalón desabrochado. Como se observa, el cuarto donde ocurrieron los hechos imputados al acusado de autos carecía de puertas y se encontraba en todo el frente del único baño de la casa, el cual era utilizado por las personas que estaban en la fiesta, lo que quiere decir que dicho cuarto estaba expuesto a la vista del público, por consiguiente se da una de las circunstancias contempladas en el ordinal 2º del artículo 379 del Código Penal vigente, siendo el representante del Ministerio Público competente para interponer la acción, tal y como ocurrió en DAS – 0412.668.64.22 Página 5

Recopilación de jurisprudencia sobre violación el caso ut supra, por lo que se hace innecesaria la presentación de la querella o acusación privada por parte de la víctima, acogiendo de esta manera la jurisprudencia anteriormente transcrita, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como la jurisprudencia emanada de la extinta Corte Suprema de Justicia, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la denuncia de la defensa en relación al punto antes analizado. Y así se decide (…) Como ha quedado demostrado, el ciudadano CARLOS GARCÍA RODRÍGUEZ fue detenido por los órganos de investigaciones penales en virtud de una orden judicial emanada de un Tribunal de Control, por lo que erradamente la recurrente alegó que su defendido fue aprehendido en forma ilegal, en consecuencia, no se vulneró ninguna garantía constitucional, por lo que desecha la denuncia interpuesta. Y así se decide. La defensa alegó que se opuso a la valoración de la declaración del experto, en virtud de no explicar en su informe a qué se debía la vulva tumefacta, así como, a las declaraciones rendidas por los ciudadanos Sara Chourio y Pablo Sierra, por ser familiares de la víctima. En torno a este punto, este órgano Colegiado observa que la Juez de Primera Instancia valoró las declaraciones a que hace referencia la defensa, en virtud de ser coherentes y concordantes con el resto de los elementos de pruebas que fueron evacuados en la audiencia oral y pública, las cuales en su conjunto, demuestran el hecho ilícito y la participación del acusado en el referido hecho. La circunstancia de que los declarantes sean familiares de la víctima, no les quita a sus deposiciones el valor que estas tienen, ya que el Juez tiene el deber de realizar un análisis y comparación de dichos testimonios con el resto de los elementos probatorios, a los fines de determinar la veracidad y valor de los mismos, lo cual ocurrió en el presente caso y, la Juez A quo estableció que dichos testimonios era (sic) concordantes con el resto de los elementos probatorios y demostraban que efectivamente el acusado de autos estaba en el cuarto donde se encontraba la víctima, acostado en la misma cama y con los pantalones desabrochados, lo cual conjuntamente con la deposición de la víctima y el experto demostraron plenamente que Carlos García Rodríguez abusó sexualmente de la ciudadana Minerva Sierra Osuna, sin el consentimiento de ésta…razones que conllevan a declarar sin lugar la denuncia interpuesta por la defensa del acusado de autos. Y así se decide…”. De todo lo expuesto se evidencia, que el planteamiento principal de la recurrente radica en el hecho de determinar si el delito imputado, objeto del presente proceso, es o no enjuiciable de oficio. Al ciudadano CARLOS ALEXIS GARCÍA RODRÍGUEZ le fue imputado el delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 375 del Código Penal, hoy derogado, en perjuicio de la ciudadana Minerva Josefina Sierra Osuna, quien para el momento de los hechos era mayor de edad y no se encontraba entredicha ni inhabilitada. Conforme a lo dispuesto en el artículo 380 del Código Penal derogado (artículo 379 del actual Código Penal), el referido delito es de acción privada, por lo que sólo puede ser enjuiciado previa acusación de parte agraviada o de quien sus derechos represente. Sin embargo, se procederá de oficio a su enjuiciamiento, en los casos excepcionales taxativamente establecidos en la Ley. A tal fin, la citada disposición adjetiva dispone: “En lo que concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos represente. Pero la querella no es admisible si ha transcurrido un año desde el día en que se cometió el hecho o desde el día en que tuvo conocimiento de él la persona que pueda querellarse en representación de la agraviada. El desistimiento no tendrá ningún efecto, si interviene después de recaída la sentencia firme. Se procederá de oficio en los casos siguientes: 1º.- Si el hecho hubiere ocasionado la muerte de la persona ofendida, o si hubiere sido acompañado de otro delito enjuiciable de oficio. 2º.- Si el hecho se hubiere cometido en algún lugar público o expuesto a la vista del público. 3º.- Si el hecho se hubiere cometido con abuso del poder paternal o de la autoridad tutelar o de funciones públicas”. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue cometido el delito de violación en el presente caso, quedaron suficientemente acreditadas por el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio y tal como lo consideró la Corte de Apelaciones en su fallo, la violación fue perpetrada en un área de la residencia de la víctima cuando se estaba celebrando una fiesta y ésta se recostó porque se sentía mareada, que dicha área no tenía puerta alguna y se encontraba ubicada al frente del único baño de la casa, el cual era utilizado por las personas que estaban en la fiesta por lo que tal área estaba visible y ubicada en el espacio accesible a los visitantes, que el acusado en diversas oportunidades fue hasta el referido baño, que uno de los invitados apodado “PAPO” pasó por el lugar e informó a los familiares de la víctima de lo que estaba aconteciendo con ella, que el hermano de la víctima Pablo Sierra fue hasta dicha área y vio al acusado acostado al lado de su hermana con el pantalón abajo y su genital expuesto, por lo que

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Recopilación de jurisprudencia sobre violación procedió a levantarlo de la cama, lo golpeó y el acusado salió corriendo, momento en que fue visto por la ciudadana Sara con el pantalón desabrochado. De lo expuesto se desprende, que efectivamente el delito objeto de la presente causa fue ejecutado en su totalidad en el interior de la residencia de la víctima, que por su naturaleza es un lugar privado. Sin embargo, para el momento en que ocurrieron los hechos, existieron circunstancias que modificaron esas condiciones. En la referida residencia se estaba celebrando una fiesta, por lo que tal recinto se encontraba abierto al público, que si bien eran personas determinadas, no eran solamente los residentes de la vivienda, sino ajenos a ella, de hecho se encontraba el acusado. De allí se concluye que si bien se trataba de un recinto privado, estaba expuesto a la presencia de un público determinado. Aunado a lo anterior, específicamente, el área de la residencia donde se consumó el delito, estaba expuesta a ese público asistente a la celebración, ya que como se determinó precedentemente, no tenía puerta alguna y se encontraba ubicada frente al único baño utilizado por los referidos invitados, incluyendo al acusado, por lo que formaba parte del área donde circulaban dichos visitantes y estaba disponible para ellos. De hecho, lo ocurrido fue advertido por uno de los visitantes quien lo informó a los familiares de la víctima, el hermano de la víctima presenció al acusado en la cama, al lado de su hermana, con el pantalón abajo, siendo presenciado también por otra asistente a la celebración el hecho que el acusado salió corriendo con el pantalón desabrochado. En este sentido, respecto a la interpretación que debe dársele a lo dispuesto en el artículo 380 ordinal 2º del Código Penal vigente para el momento de los hechos, referido a “lugar público o expuesto a la vista del público”, la Sala de Casación Penal ha decidido que: “…En el ‘Diccionario Jurídico Venelex’ aparece la definición siguiente: ‘lugar público’ es aquel de ‘libre acceso o uso para cualquiera’; y el ‘Diccionario El Pequeño Larousse Ilustrado’ respecto al término ‘expuesto a la vista del público’ puntualiza que es aquel que se ‘…puede apreciar viendo de lo que se trata; visible; evidente’. Al revisar las actuaciones que cursan en el expediente y relacionadas con las consideraciones anteriormente expuestas se concluye en que las definiciones relativas a lo que debe entenderse por ‘algún lugar público o expuesto a la vista pública’ y exigidas por el código sustantivo se corresponden con las circunstancias del hecho por el cual resultó condenado el ciudadano… y por ello en la presente causa el lugar donde ocurrió la violación de la ciudadana… debe considerarse un lugar expuesto a la vista pública. En efecto, los testigos expusieron en el debate probatorio: Richard Armando Fernández: ‘…que los sujetos metieron a Carolina en el patio de una casa que no tiene cerca, que ese lugar está como a 50 metros de la casa de ella… que los funcionarios participaron y ayudaron a la captura del acusado… que el acusado le encontraron la cartera de Yusney…’; Rolando José Fuenmayor Mallorquín: ‘…una prima de carolina los llamó y les dijo que vieron a mi esposa con unos tipos y la metieron en un patio de una casa… a uno de ellos lo perseguí acompañado de mi cuñado y logramos agarrarlo conjuntamente con una comisión de la policía que llegó al sitio… que él vio todo claramente ya que estaba claro…’ y Freddy Manuel Córdova Cidran ‘…vio que venían dos tipos abrazando a la… novia de Richard y la metieron para una oscurana… eso fue como a una cuadra y media de la casa de la víctima, que vio cuando pasaban, que cuando estaban pasando no hablaban’…” (Sentencia Nº 503, del 23 de noviembre de 2006, Ponencia de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves Bastidas). En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala concluye que en el presente caso, el delito de violación en perjuicio de la ciudadana Minerva Josefina Sierra Osuna, fue ejecutado en un lugar expuesto a la vista del público, en los términos antes indicados, en virtud de lo cual, el tipo penal en referencia es enjuiciable de oficio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 380 ordinal 2º del Código Penal derogado y el actual artículo 379 numeral 2 del Código Penal vigente, por lo que no se requería acusación previa de la víctima para su procesamiento, así como, tampoco resulta aplicable al caso de autos, el lapso de caducidad para intentar la acción, dispuesto en la referida norma adjetiva. Como consecuencia de lo anterior, la Sala estima que las disposiciones legales adjetivas citadas, no fueron violentadas, por el contrario, fueron correctamente aplicadas en el fallo impugnado, así como, tampoco hubo errónea interpretación respecto a la circunstancia de haberse cometido el delito en un lugar “expuesto a la vista del público”. En el presente caso, el proceso se inició en virtud de que la víctima mayor de edad presentó su denuncia ante los organismos policiales competentes y el representante del Ministerio Público, ordenó el inicio de la investigación, practicando todas las diligencias pertinentes, presentando la respectiva acusación en su oportunidad legal, todo lo cual se efectuó conforme a las pautas establecidas en la legislación para el enjuiciamiento de oficio del delito de violación, por haber sido perpetrado en un lugar expuesto a la vista del público, siendo esta una de las excepciones taxativamente dispuestas para su enjuiciamiento previa instancia de parte agraviada o de quien sus derechos represente. DAS – 0412.668.64.22 Página 7

Recopilación de jurisprudencia sobre violación

En razón de lo expuesto, la Sala observa que no resultaron infringidos de manera alguna los artículos 375 y 380 del Código Penal derogado, ni los artículos 11, 24, 25 y 26 del Código Orgánico Procesal Penal, no asistiendo la razón a la recurrente en su alegato. Así se decide. En segundo término, la recurrente hace referencia a la falta de aplicación del artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que algunos de los testigos ofrecidos por el Ministerio Público eran familiares de la víctima, lo cual los inhabilitaba para declarar, por lo que sus dichos no debieron ser apreciados por el Juzgador de Primera Instancia. Al respecto, la Sala observa, que el Código Orgánico Procesal Penal, establece su propia regulación del régimen probatorio aplicable en el proceso penal. A tal fin, dicho sistema probatorio está regido, entre otros, por el principio de libertad de prueba, de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 198, así como, su valoración debe darse conforme al sistema de la sana crítica, estatuido en el artículo 22 eiusdem, de acuerdo al cual “Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”. Las únicas restricciones en materia probatoria, son las delimitadas en el referido texto adjetivo penal, en su artículo 222 y subsiguientes, entre cuyo elenco no figura de manera alguna la inhabilidad de los familiares de la víctima para rendir testimonio. La aplicación supletoria de otro cuerpo legislativo, está subordinada a la existencia de un vacío o laguna en la legislación aplicable preferentemente y tal como se determinó, el Código Orgánico Procesal Penal, tiene regulación expresa y precisa sobre la materia, motivo por el cual, resulta absolutamente inviable e improcedente la aplicación al caso de autos de la norma dispuesta en el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, invocado por la recurrente, por demás referida a un proceso civil regido por el sistema tarifado de prueba, en contraposición al sistema libre de la sana crítica dispuesto para el proceso penal. En virtud de ello, la Sala observa que en el presente caso no fue violentado el artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, como erradamente afirmó la recurrente. Así se decide. En tercer lugar, la recurrente aduce que a su defendido le fue conculcado el derecho de libertad desde el momento que fue detenido, por cuanto no se podía proceder a dictar ninguna medida restrictiva en su contra, sin que existiera previamente acusación privada de la víctima, por tratarse de un delito de acción privada. Cabe observar, que tal aseveración surge como consecuencia de su planteamiento principal, previamente resuelto. Al respecto, la Sala ya determinó supra, que en el presente caso, el delito de violación podía ser enjuiciado de oficio, en virtud de la existencia de una de las excepciones para su procesamiento a instancia de parte agraviada. De acuerdo a ello, a la controversia resultan aplicables las disposiciones procesales establecidas para el enjuiciamiento de los delitos de acción pública, con base a las cuales podían decretarse medidas restrictivas de su libertad sin la existencia de acusación privada, precisamente por tratarse de un delito enjuiciable de oficio. En consecuencia, la Sala observa que la razón no asiste a la recurrente ya que no fue cercenado el derecho a la libertad personal del acusado, ni resultó infringido el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. En cuarto lugar, la recurrente alega que la Corte de Apelaciones en su sentencia aplicó el artículo 379 del Código Penal vigente, a pesar que el hecho ocurrió bajo la vigencia del Código Penal anterior, por lo que violentó el principio de irretroactividad de la ley. Sobre el particular, la Sala observa, que el delito fue cometido el 9 de noviembre de 2003, cuando se encontraba vigente el Código Penal anterior y el nuevo Código Penal entró en vigencia el 13 de abril de 2005, con su publicación en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.768. A pesar de ello, debe aclararse que el artículo 379 del Código Penal vigente, no modificó de manera alguna el contenido del artículo 380 del anterior Código Penal (precedentemente analizado), de hecho fue reproducido en su totalidad, por lo que surge irrelevante el planteamiento del recurrente, ya que ambas disposiciones legales tienen idéntico contenido, motivo por el cual no resulta acreditado el perjuicio invocado. Aunado a la circunstancia de que el artículo 380 del Código Penal derogado, no fue modificado de manera alguna por el artículo 379 del actual Código Penal, siendo copia exacta del anterior, la Sala observa, que a pesar de que la referida norma se encuentra establecida en un cuerpo contentivo de disposiciones sustantivas penales, ella se refiere a la regulación del tipo de procedimiento a seguir para el enjuiciamiento de los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, así como, a la determinación de los supuestos en que tales injustos típicos deben ser considerados como de acción pública y en qué casos deben estimarse como de acción privada. De ello surge evidente, que la norma en comento es una disposición de índole adjetiva o procesal, contenida en el Código Penal, que por demás, no es la única establecida en dicho cuerpo legislativo. Tratándose de una norma de naturaleza procesal, debe determinarse que conforme al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los DAS – 0412.668.64.22 Página 8

Recopilación de jurisprudencia sobre violación procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o la rea” (Subrayado de la Sala). De lo expuesto se evidencia, que el fallo recurrido no violentó el principio de irretroactividad de la ley, por lo que la razón no asiste al accionante en casación. Así se decide. En último término, la recurrente aduce que en el presente caso se procedió al enjuiciamiento del delito objeto del proceso, como si fuese de acción pública, cuando se trataba de un delito acción privada que era solamente enjuiciable a instancia de la parte agraviada, por lo que, como consecuencia de ello, resultaron infringidos los principios procesales consagrados en los artículos 1 (Juicio previo y debido proceso), 4 (Autonomía e independencia de los jueces), 11 (Titularidad de la acción penal) y 13 (Finalidad del proceso), los cuales concatena con lo establecido en los artículos 44 numeral 1 y 49 numerales 2 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala observa que, tal como fue determinado precedentemente, en el caso que nos ocupa el delito de violación fue ejecutado bajo una modalidad excepcional (expuesto a la vista del público) que autorizaba su enjuiciamiento de oficio como un delito de acción pública, razón por la cual los principios legales y constitucionales invocados por la recurrente fueron respetados y acatados en su totalidad, no acreditándose de manera alguna su infracción. Así se decide. Como consecuencia de lo anterior, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR las dos denuncias contentivas del recurso de casación interpuesto por la defensora del ciudadano acusado CARLOS ALEXIS GARCÍA RODRÍGUEZ, en virtud de que la sentencia impugnada no incurrió en ninguna de las infracciones denunciadas por la recurrente. Así se decide. DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la abogada Yvonne Vargas Sirit, defensora del acusado CARLOS ALEXIS GARCÍA RODRÍGUEZ. Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente. Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los seis (6) días del mes de agosto del año 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación. La Magistrada Presidenta, DEYANIRA NIEVES BASTIDAS Ponente El Magistrado Vicepresidente, ELADIO RAMÓN APONTE APONTE Los Magistrados, BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

DNB/eams RC07-206. DAS – 0412.668.64.22 Página 9

Recopilación de jurisprudencia sobre violación VOTO SALVADO Nosotros, Blanca Rosa Mármol de León y Héctor Coronado Flores, Magistrados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvamos el voto en la presente decisión con base en las consideraciones siguientes: La decisión de la Sala DECLARÓ SIN LUGAR los planteamientos contenidos en la segunda denuncia del recurso de casación interpuesto por la defensa, atinente a si era público o expuesto al público el lugar donde ocurrieron los hechos, con base en los argumentos siguientes: “…Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue cometido el delito de violación en el presente caso, quedaron suficientemente acreditadas por el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio y tal como lo consideró la Corte de Apelaciones en su fallo, la violación fue perpetrada en un área de la residencia de la víctima cuando se estaba celebrando una fiesta y ésta se recostó porque se sentía mareada, que dicha área no tenía puerta alguna y se encontraba ubicada al frente del único baño de la casa, el cual era utilizado por las personas que estaban en la fiesta por lo que tal área era visible y ubicada en el espacio accesible a los visitantes, que el acusado en diversas oportunidades fue hasta el referido baño, que uno de los invitados apodado ‘PAPO’ pasó por el lugar e informó a los familiares de la víctima de lo que estaba aconteciendo con ella, que el hermano de la víctima Pablo Sierra fue hasta dicha área y vio al acusado acostado al lado de su hermana con el pantalón abajo y su genital expuesto, por lo que procedió a levantarlo de la cama, lo golpeó y el acusado salió corriendo, momento en que fue visto por la ciudadana Sara con el pantalón desabrochado. De lo expuesto se desprende, que efectivamente el delito objeto de la presente causa fue ejecutado en su totalidad en el interior de la residencia de la víctima, que por su naturaleza es un lugar privado. Sin embargo, para el momento en que ocurrieron los hechos, existieron circunstancias que modificaron esas condiciones. En la referida residencia se estaba celebrando una fiesta, por lo que tal recinto se encontraba abierto al público, que si bien eran personas determinadas, no eran solamente los residentes de la vivienda, sino ajenos a ella, de hecho se encontraba el acusado. De allí se concluye que si bien se trataba de un recinto privado, estaba expuesto a la presencia de un público determinado. Aunado a lo anterior, específicamente, el área de la residencia donde se consumó el delito, estaba expuesta a ese público asistente a la celebración, ya que como se determinó procedentemente, no tenía puerta alguna y se encontraba ubicada frente al único baño utilizado por los referidos invitados, incluyendo al acusado, por lo que formaba parte del área donde circulaban dichos visitantes y estaba disponible para ello. De hecho, lo ocurrido fue advertido por uno de los visitantes quien lo informó a los familiares de la víctima, el hermano de la víctima presenció al acusado en la cama, al lado de su hermana, con el pantalón abajo, siendo preenviado también por otra asistente a la celebración el hecho que el acusado salio corriendo con el pantalón desabrochado….”. Ahora bien, de los autos se evidencia que el Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, estableció que el día 8 de noviembre de 2003, en horas de la noche cuando se celebraba una fiesta en una vivienda ubicada en el Sector Los Olivos, Parroquia Catia La Mar, el acusado Carlos Alexis García Rodríguez, constriñó en una habitación ubicada en la referida vivienda a la ciudadana Minerva Josefina Sierra Osuna a tener relaciones sexuales con él, logrando penetrarla genitalmente. El artículo 380 del anterior Código Penal, vigente para la fecha en que se cometió el hecho, establecía: “Artículo 380. En lo que concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de quien sus derechos represente. Pero la querella no es admisible si ha transcurrido un año desde el día en que se cometió el hecho o desde el día en que tuvo conocimiento de él la persona que pueda querellarse en representación de la agraviada. El desistimiento no tendrá ningún efecto, si interviene después de recaída la sentencia firme. Se procederá de oficio en los casos siguientes: 1°. Si el hecho hubiere ocasionado la muerte de la persona ofendida, o si hubiere sido acompañado de otro delito enjuiciable de oficio. 2°. Si el hecho se hubiere cometido en algún lugar público o expuesto a la vista del público. 3°. Si el hecho se hubiere cometido con abuso del poder paternal o de la autoridad tutelar o de funciones públicas”. DAS – 0412.668.64.22 Página 10

Recopilación de jurisprudencia sobre violación

La anterior norma se mantiene en el actual Código Penal, en su artículo 379. El artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal expresa: “Artículo 24. Ejercicio. La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento”. El artículo 25 del citado Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Artículo 25. Delitos de instancia privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código”. De la lectura de los autos se evidencia que la agraviada, ciudadana MINERVA JOSEFINA SIERRA OSUNA, quien para el momento de realizar la denuncia contaba con diecinueve años de edad, no presentó acusación alguna, sino que lo hizo la parte Fiscal, a pesar de no haberse dado las circunstancias señaladas en el artículo 380 del Código Penal, las cuales permiten que el mismo proceda de oficio. La parte Fiscal en el presente caso, interpuso acusación contra el imputado por el delito de Violación, a pesar de no haberse dado las señaladas circunstancias establecidas en el artículo 380 del Código Penal, pues tal hecho punible no ocasionó la muerte de la persona ofendida, tampoco fue cometido acompañado de otro delito enjuiciable de oficio, ni fue cometido en lugar público o expuesto a la vista del público, ni con abuso del poder paternal o de la autoridad tutelar o de funciones públicas. Es muy importante precisar que el delito imputado no fue cometido en lugar público, ni expuesto al público, sino en una habitación ubicada en la vivienda donde se celebraba una fiesta, tal como lo estableció en su decisión el Tribunal de Juicio. Señala la Sala, que el lugar donde se consumó el delito, estaba expuesto al público asistente a la celebración, ello no lo estableció el Juzgador de Juicio; tampoco el Juzgador de Juicio estableció lo aseverado por la Sala de que la habitación no tenía puerta y que se encontraba ubicada frente al único baño utilizado por los invitados y que formaba parte del área donde circulaban tales personas. Así mismo, tampoco estableció el Juzgador de Juicio que lo ocurrido hubiese sido advertido por uno de los visitantes y avisado al hermano de la víctima. Ha dicho la Sala que “…el ejercicio del ius puniendi corresponde, pues, en el sistema penal venezolano al Ministerio Público, con la salvedad de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4°, de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público)”. En virtud de lo antes señalado es que discrepamos de la decisión aprobada por la mayoría de nuestros compañeros de Sala, toda vez que consideramos que ha debido la Sala declarar con lugar el recurso interpuesto por la defensa del acusado, ya que tal como lo señala el recurrente, no ha debido admitirse tal acusación y menos condenarse al acusado, con base a una acusación realizada por la parte Fiscal sin haberla ejercido la agraviada, pues el delito de violación fue cometido en perjuicio de la ciudadana MINERVA JOSEFINA SIERRA OSUNA, quien al momento del hecho contaba con diecinueve años de edad, no ocasionó la muerte de persona alguna, ni estuvo acompañado de otro delito enjuiciable de oficio, ni fue cometido en un lugar público o expuesto a la vista del público, o con abuso del poder paternal o de la autoridad tutelar o de funciones. Quedan de este modo expuestas las razones de mi inconformidad con la presente decisión. Fecha ut supra. La Magistrada Presidenta, DEYANIRA NIEVES BASTIDAS El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente, ELADIO RAMÓN APONTE APONTE BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN El Magistrado Disidente, La Magistrada, HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES MIRIAM MORANDY MIJARES La Secretaria, GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ BRMdeL/hnq. VS. Exp. N° 07-0206 (DNB) DAS – 0412.668.64.22 Página 11

Recopilación de jurisprudencia sobre violación Asunto: Violación Presunta Asunto: Calificación jurídica en casos de niños y adolescentes

Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES. Dio origen al presente juicio la denuncia hecha el 21 de noviembre de 2001, por la ciudadana LUZ MARINA VERGARA VIERA, ante la Fiscalía especializada para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y en la que expuso que sus menores hijos (identidad omitida según lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) de seis y cuatro años respectivamente, habían sido víctima de un delito contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias. En la sentencia del tribunal de juicio constan los hechos siguientes: “... se considera acreditada que los Niños (…), el día de los hechos debatidos en esta Sala de Juicio se encontraban en la casa de la señora María García, madre de los jóvenes adultos acusados, bajo su cuidado. (...) Se comprobó que el hoy joven adulto (…) participó en el delito que hoy nos ocupa, que de manera directa y concluyente participó en el suceso ocurrido el día 15 de Noviembre de 2001, donde los niños (...) resultaron víctimas de la acción delictiva cometida por el joven adulto y se comprobó también que el hoy joven adulto (…) participó en el delito que hoy nos ocupa (...) tal aseveración la determinan los miembros del Tribunal por haberse determinado esa culpabilidad con pruebas concluyentes, la imputación que hacen los niños víctimas hacia los jóvenes adultos son precisas y categóricas, aunado al hecho de que este tipo de delito se busca realizar en la clandestinidad por afectar aspectos de orden sexual, de igual modo la declaración de la representante legal de los niños víctimas, conforman la cadena de sucesos, que implican que si bien ella no fue testigo presencial del hecho, da fe del comportamiento asumido por las hoy víctimas así como las características tanto físicas como emocionales, que presentaron los niños (...) Se acreditó en el debate probatorio la existencia de la amenaza que ejercían los jóvenes adultos sobre la humanidad de los hermanos (…), cuando le indicaban que si decían algo de lo que estaba sucediendo los iban a amarrar en una bolsa negra y los iban a lanzar a una cañada ...”. El Juzgado Primero de Juicio (Mixto) del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Sección Adolescentes, a cargo de la ciudadana juez abogada MASSIEL PARRA DE LEÓN y de los ciudadanos escabinos LUZ MARINA BRICEÑO y MARLÓN MORENO, el 5 de abril de 2006 hizo los pronunciamientos siguientes: 1) Declaró penalmente responsables a los ciudadanos (identidad omitida), venezolano e identificado con la cédula de identidad V-18.650.028 y (identidad omitida), venezolano e identificado con la cédula de identidad V-18.649.946, del delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, tipificado en el numeral 1 del artículo 374 del Código Penal y les impuso una sanción de PRIVACIÓN DE LIBERTAD por un lapso de CINCO AÑOS, para el ciudadano (identidad omitida)y de CUATRO AÑOS para el ciudadano (identidad omitida), según lo estipulado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; 2) Acordó la detención inmediata del ciudadano (identidad omitida), según lo estipulado en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente acordó mantener la medida cautelar otorgada por el Juzgado Segundo de Control DAS – 0412.668.64.22 Página 12

Recopilación de jurisprudencia sobre violación del mismo Circuito Judicial Penal a favor del ciudadano acusado (identidad omitida); y 3) ordenó remitir la causa al Juzgado Primero de Ejecución de la Sección de Adolescentes de ese Circuito Judicial Penal, para que una vez firme ese fallo lo ejecute. La referida decisión se fundamentó en lo siguiente: “… Los hechos indicado (sic) en aparte anterior, se corresponden con la comprobación de una acción cometida por los jóvenes adultos (…), acción ejecutada en su libre voluntad de asumir una conducta ilícita, en este caso tipificada en la Ley como delito y en consecuencia antijurídica, de la cual son culpables en virtud de la rreprochabilidad del hecho y de la lesión jurídica causada a las víctimas, hecho punible que se encuadra con el tipo penal de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, previsto y sancionado en el ordinal (sic) 1ero.- del artículo 374 del Código Penal Reformado (...) Máxime si analizamos el ordinal (sic) 1ero. Donde el legislador consideró que la víctima menor carece de la capacidad necesaria para discernir de estos hechos, de modo que hasta con su consentimiento ese acto carnal igual se configuraría como violación, todo ello como consecuencia de la falta de acierto que deriva de la ignorancia de la gravedad del hecho por parte de la víctima, situación esta que encuadra en nuestro caso, si tomamos en cuenta que las víctimas al momento del cometimiento de este delito contaban solo contaban (sic) con cuatro y seis años de edad ...”. Contra esa decisión interpuso recurso de apelación el ciudadano abogado NELSON MONTIEL SOSA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 5454, con el carácter de abogado Defensor de los ciudadanos acusados (identidades omitidas). En dicho recurso planteó cinco denuncias: en la primera denunció la falta de aplicación del artículo 1 del Código Penal y alegó que sus defendidos fueron condenados por un delito que no está contemplado en el Código Penal. En la segunda, señaló la falta de aplicación del numeral 1 del artículo 364 “eiusdem” en relación con el artículo 16 “ibídem” y alegó que la Secretaria que firmó la sentencia no fue la misma que presenció el juicio. En la tercera, denunció la falta de aplicación del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, en la fundamentación señaló que la ciudadana LUZ MARINA VERGARA, madre de las víctimas, siempre estuvo presente en las audiencias y sin embargo fue llamada a declarar en calidad de testigo. En la cuarta denuncia, indicó la falta de aplicación de los artículo 320 y 321 del Código Orgánico Procesal Penal y alegó que una de las víctimas señaló, durante la celebración del juicio, a su defendido (identidad omitida) y que el Ministerio Público solicitó que se dejara constancia de tal señalamiento. Y en la quinta, denunció la errónea aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana abogada JOSEFA PINEDA ARMENTA, Fiscal Trigésima Séptima (Suplente) del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contestó el recurso de apelación y solicitó a la Corte de Apelaciones que lo declara inadmisible por no estar debidamente fundamentado. La Corte Superior del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de las ciudadanas jueces abogadas ANALEE RAMÍREZ DE ÁLVAREZ (Presidenta), JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y MINERVA GONZÁLEZ DE GOW LEE, el 31 de mayo de 2006 declaró SIN LUGAR el recurso de apelación y de oficio corrigió la calificación jurídica sólo en cuanto a la norma aplicable. Así, modificó la sentencia y aplicó el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en la que ocurrieron los hechos. En la fundamentación del fallo expresó lo siguiente: “... evidencia este Tribunal de Alzada, que tales alegatos, ad initio, son contrarios a los intereses del representado del accionante, y denotan además un claro desconocimiento de la materia penal por parte del defensor (...) la definición ‘VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA’, no constituye un concepto enunciado por el Código Penal de forma directa, sino, que es producto de las distintas tesis que la doctrina y la jurisprudencia, a lo largo de la vigencia de la ley sustantiva penal, han venido produciendo y; en segundo lugar, en virtud del hecho cierto de que ella es originada en razón de la existencia de una presunción legal iure et de iure, que nace cuando el delito es ejecutado en perjuicio de un niño, si atendemos a la clasificación que hace el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (...) se constata que efectivamente, fue la juzgadora y no la representación fiscal, quien aplicó retroactivamente, la actual norma del artículo 374, numeral 1 del Código Penal Venezolano, aún cuando ésta no estaba vigente para el momento de la comisión del delito (...) se indica que la norma aplicable a los mismos, es la relativa al tipo penal de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, previsto y castigado en el artículo 375 del Código Penal vigente a la fecha de la comisión de los ilícitos penales (...) es el juez y no otro funcionario interviniente en el proceso, quien tiene dentro de sus potestades jurisdiccionales, la de dirimir el conflicto, pronunciarse sobre los elementos probatorios y dictar la sentencia (...) es claro que la inmediación a que hace referencia el artículo 16 del texto adjetivo penal, sólo puede ser cercenada cuando el juez se encuentra ausente durante toda la audiencia o en parte de ella, DAS – 0412.668.64.22 Página 13

Recopilación de jurisprudencia sobre violación inobservado, o no presenciando los actos y la evacuación de las pruebas presentadas por las partes (...) pretender la nulidad de una decisión por el hecho de que el Secretario del Tribunal que presenció el juicio o parte de él, sea otro distinto a aquél que suscribe la decisión, no constituye más que sofisma sin asidero jurídico alguno (...) tanto la representante legal de las víctimas, como ellas mismas, antes de sus declaraciones, sólo estuvieron presentes, tal y como se refleja en el acta de debate y en la propia sentencia accionada, durante la exposición de los Expertos: Psic. MARIA INES ALCALA; Psic. EDILIA TELLO; Psic. EMILIO ACOSTA y del Médico Clínico ALEXIS DIAZ, no llegando a escuchar testimonios que de alguna manera u otra proveyeran narraciones relacionadas estrictamente con el acontecimiento o la forma como sucedieron los hechos objeto del presente proceso, de lo cual se deduce que no hay obstáculo alguno para la valoración positiva de los testimonios de las víctimas y su representante (...) indica el apelante, que el menor (...) al momento de rendir su testimonio, entre otras cosas, señaló a uno de los jóvenes acusados, identificándolo como (...) En el caso que nos ocupa, las víctimas en todo momento, tal y como se evidencia del contenido de las actas procesales, conocían a sus agraviantes, circunstancia que hizo prescindible la ejecución del algún acto de reconocimiento previo al juicio oral y privado, ya que el mismo bajo tales premisas, era innecesario (...) El texto adjetivo penal sólo le confiere a la ad quem una potestad revisora de la constitucionalidad y la legalidad, pudiendo únicamente conocer y valorar las pruebas que ante ella se presenten, cuando éstas pretendan demostrar violaciones de derecho en la fase de juicio o en la fase de que se trate, situación que no se plantea en el caso que nos ocupa, ya que el apelante, lejos de indicar detallada y explícitamente dónde incurrió, a su parecer, la juzgadora en violación del artículo 22 señalado, se limitó a contraponer testimonios de cargo y descargo, para tratar de crear en los integrantes de esta Sala, una matriz de opinión sobre los hechos discutidos en el debate contradictorio ...”. Contra ese fallo interpuso recurso de casación el Defensor de los ciudadanos acusados y planteó cuatro denuncias: en la primera, señaló la infracción del artículo 1 del Código Penal, por falta de aplicación; en la segunda, denunció la infracción del numeral 1 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación y del artículo 16 “eiusdem” también por falta de aplicación. En la tercera, denunció la falta de aplicación del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal y en la cuarta denuncia, indicó la infracción de los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal. El 30 de junio de 2006 se remitió el expediente a la Sala Penal y se recibió el 10 de julio de 2006. El 11 de julio de 2006 se dio cuenta en Sala y fue designada ponente la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES. El 3 de octubre de 2006 la Sala declaró admisibles la primera, tercera y cuarta denuncia del recurso de casación interpuesto por la Defensa y se convocó a una audiencia pública. El 7de noviembre de 2006 se celebró la audiencia pública y las partes presentaron sus alegatos. Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a decidir en los términos siguientes. RECURSO DE CASACIÓN PRIMERA DENUNCIA Sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció que la Corte de Apelaciones infringió por falta de aplicación el artículo 1 del Código Penal. En la fundamentación alegó que el tipo penal de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, no está tipificado como delito en el Código Penal y por ello, la Corte de Apelaciones debió declarar la nulidad de la sentencia dictada por el tribunal de juicio y decretar el sobreseimiento de la causa. La Sala, para decidir, observa: En la primera denuncia del recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los ciudadanos acusados (identidades omitidas), el recurrente denunció la infracción del artículo 1 del Código Penal e igualmente alegó que sus defendidos fueron condenados por un delito que no está tipificado en el Código Penal. La Corte Superior del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cuando resolvió esa denuncia del recurso de apelación lo hizo en los términos siguientes: “... evidencia este Tribunal de Alzada, que tales alegatos, ad initio, son contrarios a los intereses del representado del accionante, y denotan además un claro desconocimiento de la materia penal por parte del defensor (...) la definición ‘VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA’, no constituye un concepto enunciado por el Código Penal de forma directa, sino, que es producto de las distintas tesis que la doctrina y la jurisprudencia, a lo largo de la vigencia de la ley sustantiva penal, han venido produciendo y; en segundo DAS – 0412.668.64.22 Página 14

Recopilación de jurisprudencia sobre violación lugar, en virtud del hecho cierto de que ella es originada en razón de la existencia de una presunción legal iure et de iure, que nace cuando el delito es ejecutado en perjuicio de un niño, si atendemos a la clasificación que hace el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (...) se constata que efectivamente, fue la juzgadora y no la representación fiscal, quien aplicó retroactivamente, la actual norma del artículo 374, numeral 1 del Código Penal Venezolano, aún cuando ésta no estaba vigente para el momento de la comisión del delito (...) se indica que la norma aplicable a los mismos, es la relativa al tipo penal de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, previsto y castigado en el artículo 375 del Código Penal vigente a la fecha de la comisión de los ilícitos penales ...”. El artículo 1 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, estipulaba: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”. El artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos tipificaba el delito de violación del siguiente modo: “El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años. La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito: 1º.- No tuviere doce años de edad. 2º.- O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es un ascendiente, tutor o institutor. 3º.- O que hallándose detenida o condenada, haya sido confiada a la custodia del culpable. 4º.- O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido”. (Negrillas de la Sala Penal). De la primera parte del artículo se desprende que la violación consiste en obligar a un acto carnal a persona de uno u otro sexo mediante violencias o amenazas. Por otra parte el único aparte del mismo artículo estipulaba que se aplicaría la misma pena a la persona que tuviera un acto carnal con otra persona del mismo u otro sexo, que para el momento del hecho reuniera algunas características y de seguidas las enumeraba, por ejemplo el ordinal 1° señalaba: “No tuviere doce años de edad”, es decir, que al legislador no le interesó que cualquiera de esas personas, que describe en los cuatro ordinales, expresaran su consentimiento, porque los consideró incapaces para consentir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber violación como consecuencia directa de la falta de capacidad. Este aparte contenía una presunción “juris et de jure” de esa incapacidad. Este tipo de violación es la conocida como violación ficta o presunta. Por todo lo expuesto no le asiste la razón al recurrente pues ese delito sí estaba tipificado en el Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fueron condenados sus defendidos e incluso también lo está en el actual. Por consiguiente, lo ajustado a Derecho es declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide. TERCERA DENUNCIA Con base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denunció la falta de aplicación del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal. En la fundamentación alegó que la ciudadana LUZ MARINA VERGARA, madre de las víctimas en esta causa, estuvo presente en todo el juicio y sin embargo fue llamada a declarar en calidad de testigo. Transcribió parte de la motivación dada por la recurrida cuando declaró sin lugar esa denuncia del recurso de apelación y para finalizar alegó que esa valoración incide en el dispositivo del fallo porque se debió declarar la nulidad de la sentencia del tribunal de juicio, según lo estipulado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. La Sala, para decidir, observa: El recurrente planteó esta misma denuncia en el recurso de apelación y la recurrida la resolvió oportunamente como a continuación se transcribe: “... tanto la representante legal de las víctimas, como ellas mismas, antes de sus declaraciones, sólo estuvieron presentes, tal y como se refleja en el acta de debate y en la propia sentencia accionada, durante la exposición de los Expertos: Psic. MARIA INES ALCALA; Psic. EDILIA TELLO; Psic. EMILIO ACOSTA y del Médico Clínico ALEXIS DIAZ, no llegando a escuchar testimonios que de alguna manera u otra proveyeran narraciones relacionadas estrictamente con el acontecimiento o la forma como sucedieron los hechos objeto del presente proceso, de lo cual se deduce que no hay obstáculo alguno para la valoración positiva de los testimonios de las víctimas y su representante ...”. La Sala observa que el juez de instancia y así lo expresó la recurrida, cuidó el orden en el que declararon tanto la representante legal de las víctimas como ellas mismas. Quienes deben estar presentes en el juicio pues el Código Orgánico Procesal DAS – 0412.668.64.22 Página 15

Recopilación de jurisprudencia sobre violación Penal las autoriza para ello. Sin embargo, las declaraciones que pudieron haber escuchado de los expertos no aumentó ni modificó el conocimiento que tenían de los hechos por su misma condición de víctimas. Por todo lo expuesto no le asiste la razón al recurrente y, por consiguiente, lo ajustado a Derecho es declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide. CUARTA DENUNCIA Sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el Defensor denunció la falta de aplicación de los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal. En la fundamentación alegó que uno de los niños que resultaron víctimas en esta causa, durante el juicio, señaló a uno de sus defendidos y que el Ministerio Público solicitó que se dejara constancia de que se trataba del ciudadano (identidad omitida). La Sala, para decidir, observa: Los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal estipulan respectivamente: “Reconocimiento del imputado. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer. (...) Forma. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante. El que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es. El juez cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor”. En relación con esta denuncia la recurrida motivó lo siguiente: “... indica el apelante, que el menor (...) al momento de rendir su testimonio, entre otras cosas, señaló a uno de los jóvenes acusados, identificándolo como (...) En este orden de ideas, es pertinente para este Tribunal Colegiado destacar, que el reconocimiento en rueda de imputados, previsto en los artículos 230 y 231 del texto adjetivo penal, se encuentra circunscrito única y exclusivamente a la fase de investigación, a la cual hace referencia el artículo 280 ejusdem. Ahora bien, su finalidad no es otra, que la de lograr generar la concurrencia de los indicios mínimos de presunción objetiva delictiva y, de determinar, a prima facie, la identificación nominal de los presuntos sujetos activos del delito, así como su grado de participación en el hecho punible que se les atribuye (...) En virtud de ello, la exigencia de tal diligencia de investigación, depende, entre otras cosas, de la mayor o menor duda que haya acerca de la identidad de los entes criminógenos a los cuales se pretenda someter a proceso judicial. En el caso que nos ocupa, las víctimas en todo momento, tal y como se evidencia del contenido de las actas procesales, conocían a sus agraviantes, circunstancia que hizo prescindible la ejecución del algún acto de reconocimiento previo al juicio oral y privado, ya que el mismo bajo tales premisas, era innecesario ...”. Aún cuando este reconocimiento pertenece a la fase de investigación, la recurrida dio oportuna y motivada respuesta al recurrente, quien también planteó esta denuncia en el recurso de apelación. Por ello, no le asiste la razón al recurrente porque la realización de esta prueba, en el presente caso, era innecesaria pues las víctimas no tenían dudas acerca de quienes fueron sus agresores y así lo resolvió la recurrida. Por todo lo expuesto lo ajustado a Derecho es declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide. No obstante la declaratoria sin lugar del recurso de casación interpuesto por la Defensa, la Sala Penal procede a corregir la calificación jurídica dada a los hechos que dieron origen a este juicio. El Juzgado Primero de Juicio (Mixto) del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Sección Adolescentes, Declaró penalmente responsables a los ciudadanos (identidades omitidas), del delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, tipificado en el numeral 1 del artículo 374 del Código Penal y les impuso una sanción de PRIVACIÓN DE LIBERTAD por un lapso de CINCO AÑOS, para el ciudadano (identidad omitida) y de CUATRO AÑOS para el ciudadano (identidad omitida), según lo estipulado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

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Recopilación de jurisprudencia sobre violación La Corte Superior del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa de los ciudadanos acusados y de oficio modificó la calificación jurídica sólo en cuanto a la norma correspondiente con los hechos, pues el juez de juicio aplicó el numeral 1 del artículo 374 del Código Penal vigente, cuando los hechos ocurrieron antes de la reforma actual, por ello, aplicó el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos. Ahora bien, la Sala Penal constató que el Ministerio Público tipificó los hechos como VIOLACIÓN PRESUNTA, tipificados en el ordinal 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos y el juez de juicio acogió esa calificación e incluso la Corte de Apelaciones, cuando se debió aplicar el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE NIÑO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el artículo 217 “eiusdem” pues las víctimas fueron dos niños de 4 y 6 años. Por consiguiente, la Sala corrige la calificación de los hechos (acreditados en juicio) y da a los mismos la de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE NIÑO, tipificado en el artículo 259 la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el artículo 217 “eiusdem”. Esta corrección de la calificación jurídica no afecta la pena impuesta a los ciudadanos (identidades omitidas), quienes eran adolescentes para la fecha en que ocurrieron los hechos; pero tal y como quedó establecido en la sentencia N° 589 del 6 de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, de no hacerse esta corrección se crearía un precedente y de haber sido los autores mayores de edad al momento de cometer el hecho, esta calificación dada por el Ministerio Público y confirmada por los juzgados de instancia sí influiría notablemente en la pena a imponer y esto constituiría una injusticia. DECISIÓN Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes: 1) declara SIN LUGAR la primera, tercera y cuarta denuncia del recurso de casación interpuesto por la Defensa de los ciudadanos acusados (identidades omitidas), contra el fallo dictado el 31 de mayo de 2006 por la Corte Superior del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y 2) de OFICIO corrige la calificación jurídica dada a los hechos en este juicio por el tribunal de instancia del tipo penal de VIOLACIÓN PRESUNTA (sin incidir en el “quántum” de la pena aplicada) por lo tipificado en el artículo 259 la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en relación con el artículo 217 “eiusdem” a saber “ABUSO” SEXUAL AGRAVADO DE NIÑO. Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a SIETE días del mes de NOVIEMBRE de dos mil seis. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

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El Magistrado Presidente, ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

El Magistrado Vicepresidente, HÉCTOR CORONADO FLORES La Magistrada, BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN La Magistrada, DEYANIRA NIEVES BASTIDAS La Magistrada, MIRIAM MORANDY MIJARES Ponente La Secretaria, GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ Exp. 06-330 MMM. DAS – 0412.668.64.22 Página 17

Recopilación de jurisprudencia sobre violación Tema: Lesiones Personales Tema: Violación. Tema: Lesiones Personales Materia: Derecho Penal Asunto Lesiones personales Materia: Derecho Penal Asunto Violación y lesiones corporales Materia: Derecho Penal Asunto Lesión personal en la salud mental de la víctima

Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS. Vistos. Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 18 de agosto de 2001 en la Avenida Principal de Hoyo de La Puerta, cerca del Establecimiento Comercial “El Rancho de Esther”, donde funcionarios de la Brigada Rural del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, expresaron “...que subiendo dichas escaleras hacia el lado derecho, en el terreno donde se encuentra la Valla Publicitaria CASTROL, se encontraban dos (2) sujetos violando a una ciudadana...”. El Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la juez abogada FLOR MARÍA FARÍAS TINEO, el 12 de noviembre de 2001, en el procedimiento de admisión de los hechos condenó al ciudadano GILBER EDUARDO ASCANIO ROJAS, venezolano y portador de la cédula de identidad V- 6.603.571, a cumplir la pena de SEIS AÑOS, OCHO MESES y VEINTISÉIS DÍAS DE PRESIDIO y las accesorias de ley correspondientes por la comisión de los delitos de VIOLACIÓN y LESIONES PERSONALES LEVES, previstos respectivamente en los artículos 375 y 418 del Código Penal, en relación con los artículos 274 y 276 del derogado Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia dictada el 7 de enero de 2002, condenó al ciudadano JOSÉ LUIS ANGULO, venezolano, soltero, obrero y portador de la cédula de identidad V- 10.872.309, a cumplir la pena de TRECE AÑOS DE PRESIDIO y las accesorias de ley correspondientes por la comisión de los delitos de VIOLACIÓN y LESIONES PERSONALES LEVES, previstos respectivamente en el artículo 375 del Código Penal, en conexión con el artículo 378 “eiusdem” y el artículo 418 del mencionado código. Contra la mencionada decisión anunció recurso de apelación la abogada CHARITO TIRADO DÍAZ, Defensora del acusado JOSÉ LUIS ANGULO. La Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de los jueces abogados FRANCISCO CARACCIOLO LAMUS (ponente), LILIANA VAUDO GODINA y ELSA GÓMEZ MORENO, en sentencia dictada el 8 de febrero de 2002, declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto. La Defensora anunció recurso de casación y la abogada KARIN VALOIS GÓMEZ, Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de Caracas, fue emplazada a contestar el escrito consignado por la Defensa y de acuerdo con el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal impugnación no se produjo. La Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia. El 14 de diciembre de 2001 se constituyó la Sala de Casación Penal y el 10 de abril de 2002 se designó ponente al Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS. El 13 de agosto de 2002 se realizó la audiencia oral y pública con la asistencia de las partes. Se cumplieron los trámites del proceso y se pasa a decidir el recurso de casación interpuesto por la Defensora del ciudadano JOSÉ LUIS ANGULO. RECURSO DE CASACIÓN La recurrente denunció la infracción del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, con apoyo en el artículo 460 “eiusdem”, señaló que la recurrida incurrió en error de interpretación y expresó lo siguiente: DAS – 0412.668.64.22 Página 18

Recopilación de jurisprudencia sobre violación “...La decisión recurrida de la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones tomó en consideración para interponer el recurso de apelación a partir del día 7 de enero de 2002, fecha en que el Juzgado de Juicio Segundo de Primera Instancia en lo Penal publicó la sentencia, cuando ha debido hacerlo el día 10 de enero del 2002, fecha en la que me doy por notificada de la sentencia. El cual consta en autos según folio N° 71, tiempo hábil conforme al artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien es cierto que la sentencia apelada fue publicada en fecha 7-01-02, no es menor (sic) cierto, que esa sentencia no fue dictada en audiencia privada, sino en un día hábil y de la misma no tuve conocimiento sino en fecha 10 de enero del año en curso, es cuando en mi condición de defensor (sic) me doy por notificada...”. La Sala, para decidir, observa: Al folio 109 de la segunda pieza del expediente cursa el auto del Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se deja constancia de lo siguiente: “...Quien suscribe, JANETH GUZMÁN CASTILLO, Secretaria del Juzgado Segundo en función de Juicio hace constar que desde el día 07/01/02 fecha en la que se publicó la sentencia hasta el día 24/01/02 han transcurrido catorce (14) días hábiles, los cuales se especifican de la siguiente manera: 07/02 publicación de la sentencia, 08, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23 y 24/01/02 se recibió escrito de apelación interpuesto por la Defensora”. La Sala constató que el 8 de enero de 2002, el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (folio 81 de la segunda pieza del expediente) notificó a la abogada CHARITO TIRADO PAZ. La decisión de la Sala N° 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, señala lo siguiente: “...Ahora bien, analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente expediente, observa esta Sala que el recurso de apelación fue interpuesto por la defensa fuera del lapso establecido en el artículo trascrito supra, toda vez que el texto íntegro de la sentencia recurrida fue publicado el 7-01-02 y el escrito de apelación fue consignado el 24-1-02, evidenciándose que el recurso fue interpuesto a los trece (13) días de la publicación de la sentencia apelada (...). En consecuencia, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho (sic) es declarar INADMISIBLE el recurso de apelación...”. El artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal contempla lo siguiente: “Toda sentencia debe ser pronunciada en audiencia pública, y con su lectura las partes quedan legalmente notificadas...”. El artículo 453 “eiusdem” expresa lo siguiente: “El recurso de apelación contra la sentencia definitiva se impondrá ante el Juez o tribunal que la dictó, dentro de los diez días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación de su texto íntegro, para el caso de que el Juez difiera la redacción del mismo por el motivo expresado en el artículo 365 de este Código...”. El artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal indica, entre otras cosas, que el recurso de apelación deberá anunciarse dentro de los diez días siguientes a aquel en que fue dictado el fallo o se publicó el texto íntegro de la sentencia. La sentencia definitiva del Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que condenó al acusado JOSÉ LUIS ANGULO, fue dictada el 7 de enero de 2002 y el 24 de enero de 2002, la Defensora interpuso escrito contentivo del recurso de apelación. Ahora bien: de la copia certificada del auto anteriormente trascrito emanado del Juzgado Segundo de Juicio, resulta que según el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, el lapso para interponer el recurso de apelación venció el 21 de enero de 2002. De lo anteriormente expuesto se concluye en que el escrito de impugnación de la sentencia de primera instancia fue consignado tres días después del lapso previsto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello se declara sin lugar el recurso de casación anunciado por la Defensora. Así se decide. Por otra parte, en la presente causa es justo que la pena haya sido por el delito de violación en sí misma y por el delito de lesiones personales. Es verdad que ha habido en Venezuela el criterio de que la violación implica una lesión personal y de que, por tanto, no es justo hacer concursar ambos delitos a la hora de aplicar la pena al culpable de una violación. Esto tendría sentido si fuera cierto; pero no lo es: no toda violación implica una lesión personal. La lesión personal consiste en un daño a la salud. Y la salud es física o también mental. Así que puede dañarse tanto la salud física como la salud mental de alguien y en ello consistirá el delito de lesión personal. Puede sostenerse que toda mujer violada sufre también una lesión a la psique. La excepción -representada en algunas mujeres que no sufrirían ningún trauma emocional- confirma esta regla general. Mas no debe sostenerse que toda mujer violada DAS – 0412.668.64.22 Página 19

Recopilación de jurisprudencia sobre violación sufre también una lesión en su cuerpo. (El concepto de lesión corporal fue ampliado al de lesión personal para también abarcar los daños a la salud mental). Tal error conduciría al absurdo de castigar sólo por violación al que, además y a sabiendas, le contagió a su víctima la gravísima enfermedad del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), cuyo medio de contagio más frecuente es la relación sexual con infectados. El ejemplo demuestra que no toda violación comporta una lesión de esta gravedad y aun de ninguna, porque muchos casos de violación (en un coito común o vaginal) no supondrán necesariamente algún perjuicio físico para la mujer. Sin embargo, si una violación causa en la mujer una lesión corporal de cualquier grado, debe ser castigado el culpable por la comisión de ambos delitos: violación y lesiones personales. En el presente caso, de acuerdo con la experticia médico forense, se trató de una leve lesión física. Y por ésta es justo que también sea castigado el culpable, aparte de la pena correspondiente por el delito de violación. Y si la lesión hubiera sido en el aspecto psíquico y palmariamente comprobable por su gravedad, también se le hubiera debido penar por el delito de lesión personal en la salud mental de la víctima. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la Defensora del acusado JOSÉ LUIS ANGULO. Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTISÉIS días del mes de NOVIEMBRE de dos mil dos. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación. El Magistrado Presidente de la Sala, ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS Ponente El Magistrado Vicepresidente de la Sala, RAFAEL PÉREZ PERDOMO La Magistrada, BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN La Secretaria de la Sala, LINDA MONROY DE DÍAZ Exp. N° 02-126 AAF/sd VOTO CONCURRENTE Quien suscribe, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, vota concurrentemente, en relación con la dispositiva de la presente sentencia, pero con las siguientes observaciones: La Sala expresa en la presente sentencia, que el escrito de impugnación en contra de la resolución emitida por la Primera Instancia fue consignado tres días después del lapso previsto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar el recurso de casación interpuesto por la parte defensora en la presente causa. Ahora bien, al revisar las actas del expediente, ésta disidente observa, que la sentencia impugnada en Primera Instancia fue publicada en su texto completo el día 07 de enero de 2002, fecha ésta que acoge esta Sala para declarar extemporáneo el recurso interpuesto; sin embargo, en el contenido de la sentencia de la que hoy disiento se señala textualmente que: “La Sala constató que el 08 de enero de 2002, el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas (folio 81 de la segunda pieza del expediente) notificó a la abogada CHARITO TIRADO PAZ”. De lo anterior se desprende que el Juzgado de la Causa, libró boleta de notificación a las partes, el 08 de enero de 2002, quedando éstas notificadas en la misma fecha; por ello, considera esta disidente, que es a partir de la notificación, en que debe comenzar a computarse el lapso de interposición del recurso de apelación, y no, a partir de la publicación del texto íntegro de la sentencia, pues de contarse a partir de este momento, se estarían vulnerando principios fundamentales del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es por todo lo anteriormente explicado que no concurro con el pronunciamiento de fondo aludido y sí con el resto de la sentencia y su dispositivo. Fecha ut supra. DAS – 0412.668.64.22 Página 20

Recopilación de jurisprudencia sobre violación

El Presidente de la Sala, Alejandro Angulo Fontiveros El Vicepresidente, Rafael Pérez Perdomo La Magistrada Concurrente, Blanca Rosa Mármol de León La Secretaria, Linda Monroy de Díaz BRMdeL/hnq Exp. N° 02-0126 (AAF)

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Recopilación de jurisprudencia sobre violación Tema: Violación. Materia: Derecho Penal Asunto Eximente de Pena en el delito de Violación. Matrimonio entre victima y acusado.

Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con Sede en San Juan de los Morros, a cargo de los Jueces FATIMA CARIDAD DACOSTA, ELVIRA PACHECO DE SIMMONS y ALBERTO TORREALBA LÓPEZ (ponente) el 13 de noviembre del año 2000 CONDENÓ al ciudadano JOSE CLEMENTE PEÑA RAMIREZ, venezolano, portador de la Cédula de Identidad N° V.10.672.634 a sufrir la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto en el artículo 375 del Código Penal en concordancia con el artículo 376 ejusdem, materia de los cargos fiscales, en perjuicio de la menor de 13 años de edad, (IDENTIDAD OMITIDA) y DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado. Se inició el presente juicio porque el 4 de julio de 1999, la ciudadana MARÍA ANTONIA MONROY PARRA denunció ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial a su concubino, ciudadano JOSE CLEMENTE PEÑA RAMIREZ por haber golpeado y violado a su hija, en horas de la madrugada, cerca del Caserío “El Toco”, en el Sector Uverito, Estado Guárico, cuando ésta le acompañaba a buscar a su suegra en una fiesta cerca de su residencia. Contra dicho fallo interpuso recurso de casación el defensor público del acusado, abogado TONY VIEIRA FERREIRA. Emplazada la Fiscal Duodécimo del Ministerio Público, abogada EGLEE EKMEIRO, para que diera contestación al recurso según lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta no lo hizo. El expediente fue remitido a esta Sala de Casación Penal. Recibido el expediente en este Tribunal Supremo de Justicia se dio cuenta en Sala de Casación Penal. Constituida la Sala de Casación Penal, en fecha 27 de diciembre de 2000, le correspondió la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala antes de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso observa: El recurrente interpuso en el mismo escrito de fundamentación del recurso de casación, como punto previo al mismo, solicitud de cesación del juicio de todo punto en todo lo que se relacione con la penalidad correspondiente al delito de violación, por haber contraído matrimonio con la ofendida. Consta en autos al folio 218 de la segunda pieza, el acta matrimonial del acusado, ciudadano JOSE CLEMENTE PEÑA RAMIREZ con la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), quien fuera la víctima del juicio seguido en su contra. Ahora bien: de acuerdo con lo establecido en el artículo 395 del Código Penal, al culpable del delito de violación se le exime de pena si antes de dictarse la sentencia condenatoria contrae matrimonio con la persona ofendida, en el presente caso dicho acto fue celebrado el 26 de octubre DAS – 0412.668.64.22 Página 22

Recopilación de jurisprudencia sobre violación del año 2000 y la sentencia de la Corte de Apelaciones que declaró sin lugar su apelación y confirmó la condenatoria en su contra fue dictada el 13 de noviembre de ese mismo año. Siendo procedente la solicitud interpuesta por el ciudadano JOSE CLEMENTE PEÑA RAMIREZ, en virtud del matrimonio del acusado con la víctima, previa autorización de su representante legal, trae como consecuencia la cesación de todo punto en lo que se relacione con la penalidad correspondiente al hecho punible, esta Sala se abstiene de resolver el recurso interpuesto en virtud de los efectos producidos por el matrimonio. Y así se declara. Sin embargo corresponde al Tribunal de Ejecución, según lo previsto en el artículo 487 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 472 ejusdem, ordenar la libertad del acusado, por cuanto es el competente para ejecutar las penas y controlar el cumplimiento adecuado del régimen penitenciario, es por ello que se ordena la remisión del expediente al Tribunal de Ejecución correspondiente al Circuito Judicial Penal del Estado Guárico. Y así se decide. DECISIÓN Por las razones anteriormente expresadas este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA PROCEDENTE LA SOLICITUD DE CESACIÓN DEL JUICIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 395 del Código Penal, y ORDENA la remisión del expediente al Tribunal de Ejecución a los fines de ordenar la libertad del ciudadano JOSE CLEMENTE PEÑA RAMÍREZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 487 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese y regístrese y bájese el expediente. Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 23 días del mes de FEBRERO de dos mil uno. Años: 190° de la Independencia y 142° de la Federación. El Presidente de la Sala, Rafael Pérez Perdomo El Vicepresidente, Alejandro Angulo Fontiveros Magistrada Ponente, Blanca Rosa Mármol de León La Secretaria, Linda Monroy de Díaz BRMdL/hnq. RC. Exp. N° 01-0009

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