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CARLOS ALBERTO ATEHORTUA RÍOS

Abogado especializado en Derecho Administrativo.

Bogotá, 16 de junio de 2020.

Doctor.
CARLOS OLMEDO ARIAS REY
Secretario General
EMCALI EICE ESP
Cali

Referencia: Concepto sobre la celebración de contrato o

convenio “interadministrativo” con objeto múltiple entre las
Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP y la Empresa
de Recursos tecnológicos ERT SA ESP y la posible
subcontratación de “la ejecución de las actividades” objeto
del contrato con un tercero.

Respetado doctor:

En atención a su solicitud para emitir mi concepto en relación con la viabilidad

jurídica de la eventual celebración de un contrato o convenio
“interadministrativo”, con objeto múltiple entre las Empresas Municipales de
Cali EMCALI EICE ESP y la Empresa de Recursos tecnológicos ERT SA ESP y la
posible subcontratación de “la ejecución de las actividades” objeto del contrato
con un tercero, por medio del presente me permito emitirlo, en los siguientes
términos:

1. Lo que se me consulta. El texto concreto objeto de la consulta es el

siguiente:
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1.1. ¿Puede EMCALI celebrar un contrato o convenio con la ERT para el

desarrollo de los tres contratos relacionados1?2

1.2. ¿Puede ERT; en caso positivo, subcontratar en el marco del contrato

o convenio que se celebraría, la ejecución de las actividades con un
tercero o requiere ser entidad ejecutora directamente? En atención
a lo dispuesto en el artículo 92 de la ley 1474 de 20113.
Para conceptuar debo tener en cuenta varias consideraciones:

1
El objeto de los contratos sobre los que se consulta:

1. Prestar servicios de atención integral de las actividades derivadas de la prestación de los

servicios públicos domiciliarios, no domiciliarios y sus actividades complementarias e
inherentes, enmarcadas en la atención telefónica y virtual.

2. Ejecutar atención integral del canal personalizado y del canal escrito de EMCALI EICE ESP,
derivado de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones y
sus actividades complementarias e inherentes, enmarcadas en las actividades de: 1)
Atención del canal personalizado. 2)Atención del canal escrito. 3) Análisis y soporte a la
facturación. 4)Supervisión a las actividades de lectura, actividades de revisión de
servicios, impresión y reparto de facturas de EMCALI. 5) Control a la gestión del ciclo de
servicios de EMCALI.

3. Prestar servicios de Contac center para atender las denuncias de la ciudadanía por actos
de corrupción que involucren a los funcionarios y contratistas de EMCALI.
2

Se advierte que dentro del objeto de los contratos citados se encuentran actividades
propias de la prestación de servicios domiciliarios, así como actividades propias del
sector de las TIC, en especial se resalta (i) análisis y soporte [de la facturación]; (ii)
Supervisión [a las actividades de lectura, actividades de revisión de servicios ]; (iii) Control [a
la gestión del ciclo de servicios de EMCALI].

3
En los artículos 92 y 95 de la Ley 1474, que hacen parte del estatuto general de la contratación estatal, se
establece:

Artículo 92. Contratos interadministrativos. Modifícase el inciso primero del literal c) del

numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan
relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de

conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia
pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía
Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro
conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales
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2. El régimen jurídico aplicable a las Empresas Municipales de Cali EMCALI

EICE ESP4 y la Empresa de Recursos tecnológicos ERT SA ESP5

Como en este caso se pregunta, no solo por la celebración de un contrato o

convenio entre las empresas, sino que al mismo se le califica como
“interadministrativo”, y además se hace referencia a lo dispuesto en el artículo
92 de la Ley 1474, esto es la pregunta se hace en el contexto de la contratación
sujeta al estatuto general de la contratación pública, se sienta como premisa,
que por la naturaleza jurídica de los dos contratantes, esto es, EMCALI EICE ESP y
ERT SA ESP, los contratos o convenios que entre ellas se celebren en general
deben esta sujetas al derecho privado, pues así se deduce de los establecido en
el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 6, que le es aplicable a EMCALI y del artículo
55 de la Ley 1341 de 20097 que le es aplicable a la ERT.
Lo anterior se advierte, puesto que EMCALI EICE ESP, es una empresa industrial y
comercial del Estado, que actúa como prestadora de servicios públicos
domiciliarios y de tecnologías de la información y las comunicaciones, en

sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que
participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto
por los numerales 1 y 2 del presente artículo.

4
En adelante también EMCALI en este escrito.
5
En adelante también ERT en este escrito.
6
La norma citada establece:

ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. [Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley

689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:] Los contratos que celebren las entidades estatales
que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las
disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que
la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos
de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa
consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en
los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto
sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se
utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la
jurisdicción contencioso-administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15)
días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios
sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este
término operará el silencio administrativo positivo.

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La norma citada establece:
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consecuencia su régimen contractual es el previsto en los artículos 31 de la Ley

142, 8º de la Ley 143 y 55 de la Ley 1341, por su parte la ERT es una empresa
dedicada a la prestación de servicios de tecnologías de la información y las
comunicaciones y en consecuencia su régimen legal en materia contractual es el
previsto en el artículo 55 de la Ley 1341, que en todo caso prescribe que el
régimen jurídico aplicable en materia contractual, es el derecho privado.
Se tiene entonces que como en este caso, las empresas contratantes, no
obstante ser entidades estatales, el régimen contractual es el propio del derecho
privado, lo que permite afirmar que el Estatuto General de la Contratación
Pública, no es aplicable, sin embargo si admite que el criterio de que lo que hace
calificable un contrato como “interadministrativo” no es su régimen jurídico,
sino, el hecho de celebrarse entre dos entidades estatales, el contrato sería
interadministrativo, pero ello para la aplicación del reglamento de contratación
de EMCALI, sin que ello implique que se amplia su aplicación al estatuto general
de la contratación pública contenido en leyes como la 80 de 1993, 1150 de 2007
y la 1474 de 2011.
Ahora bien, como en los estatutos de EMCALI 8, se establece como causal de
contratación directa que el contrato sea “interadministrativo”, el alcance que
pueda darse a esa norma, es que se refiera a los casos excepcionales en que
EMCALI deba contratar conforme a los mandatos de la Ley 80, o que mediante
esa norma se “faculte” a la empresa a contratar mediante ese sistema de
contratación cuando su cocontratante es una entidad estatal, lo que de todos
modos, no habilita a la empresa a hacer estudios previos y a una selección
objetiva de su cocontratante, lo que no implica que la empresa pueda
determinar el régimen jurídico que se aplica a sus contratos que es el derecho
privado.

3. Las normas y principios aplicables a la contratación que celebran EMCALI y

ERT en su condición de entidades estatales que prestan servicios
sometidos al régimen de las leyes 142 y 1341.
Es importe resaltar que no obstante que el régimen jurídico aplicable en este
caso es el derecho privado, ese régimen jurídico no excluye que tanto EMCALI,
como la ERT, en su condición de entidades estatales, que (i) prestan servicios
públicos, (ii) administran recurso estatales y (iii) eventualmente ejercen
funciones públicas, deban aplicar en sus actos y contratos los principios propios
de la ley 142, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional en la sentencia C-

8
Ver el literal g) del artículo 25 del reglamento contractual de EMCALI. Selección directa. Tomando de
https://www.emcali.com.co/documents/20143/107901/Manual+de+Contrataci%C3%B3n.pdf
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066 de 19979, los de la función administrativa tal como se deriva de la doctrina

constitucional contenida en la sentencia C-306-1910 y los del control fiscal, que se
derivan del mandato del artículo 267 de la Constitución, modificado por el
artículo 1º del Acto Legislativo 04 de 2019.
Con lo anterior se indica que el hecho de que un contrato celebrado por una
entidad estatal que presta servicios públicos, efectivamente se somete a las
reglas del derecho privado, pero que dado que en el se vinculan intereses
públicos, es necesario que se apliquen principios como el de la eficacia,
eficiencia, economía, equidad y ecología [sostenibilidad y valoración de costos
ambientales] que deben tenerse en cuenta en todos los eventos en que se
administran o gestionan recursos estatales.

4. La importancia y responsabilidades derivadas de la realización de las

actividades que se desconcentran en el objeto de los contratos objeto de
análisis.

9
En la sentencia C-066 de 1997, la Corte Constitucional dice lo siguiente:

“De otra parte, si las actuaciones y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios y de sus empleados deben someterse a los principios estipulados en el título preliminar
de la ley objeto de control (artículo 30), y no directamente a los del artículo 23 de la ley 80 de
1993, no hay sustento constitucional suficiente para la preocupación del actor en este punto, pues
no es cierto que, por lo señalado, tales servidores públicos puedan desempeñar lo de sus cargos sin
transparencia, responsabilidad y economía, y ello no les pueda ser exigido por las autoridades
encargadas de vigilar sus actuaciones, ya que los principios que rigen la prestación de los servicios
públicos domiciliarios no son solamente los arriba enunciados, sino los de eficiencia, eficacia,
calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación y fiscalización de los
servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad, garantía a la libre
competencia, etc., todos establecidos a lo largo del título preliminar de la ley 142 acusada
(artículos 1 a 14), cuya consecución incluye, indudablemente, el cumplimiento de los principios que
tanto preocupan al actor, desarrollando así cabalmente los principios esenciales de prestación
eficiente y cobertura total de los servicios públicos, consagrados en el artículo 365 de la Carta.”

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En la providencia citada se afirma:
80. En consecuencia, sobre la definición del régimen de derecho privado para los proveedores
Tics consagrado en el artículo 55 demandado, la Sala encontró que la misma no transgrede los
principios que deben orientar la función administrativa consagrados en el artículo 209 y 210 de la
Constitución.

Lo anterior, por cuanto la aplicación de un régimen de derecho privado a los actos y contratos de
las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, cuya actividad es la provisión de redes y
servicios TIC’s, teniendo en cuenta que hacen parte de la rama ejecutiva como entidades
descentralizadas por servicios, no las excluye del cumplimiento de las normas sobre función
administrativa.
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En este caso es necesario que la empresa tenga en cuenta la naturaleza y alcance

de las actividades que se desconcentran en este tipo de contratos, pues
tratándose de gestionar las relaciones de la empresa con sus usuarios, e
implicando la toma de decisiones en las que está implícito el ejercicio de
funciones públicas11 y la administración y gestión de los recursos del Estado, se
trata de contratos de especial relevancia, en los cuales no se eximirá la
responsabilidades de la empresa, ni la de sus representantes frete a diferentes
organismos de control, en especial de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios y de la Contraloría por el hecho de entregar esas actividades a
terceros.
De la lectura del objeto de los contratos se deduce, que las actividades que se
desconcentran hacen parte sustancial de la actividad y de las funciones que
desarrolla la empresa y por lo tanto antes de tercerizarla y entregarla a terceros,
estatales o privados, la empresa debe tener un estudio detallado de las bondades
que representa su tercerización, así como de los controles y aseguramiento que
adopta antes, durante y después de la ejecución de las actividades contratadas.
Es importante tener en cuenta que en general en estos casos, se considera que
cuando las actividades se desarrollan aún por particulares, ellos están
“ejerciendo funciones públicas” por lo tanto en la celebración, precisión de las
responsabilidades y decisiones exigen especial diligencia por parte de la
empresa.
En consecuencia, por la cuantía y alcance de los contratos que se pretende
celebrar, considero de importancia que, la fase de planeación de estos sea muy
exigente y detallada y que en la selección del contratista se tenta en cuenta que
el mismo realizará actividades asociadas a las relaciones empresa-usuario, en las
que se involucra el ejercicio de funciones públicas y además la gestión de
recursos estatales.

5. El objeto. La complejidad del objeto de los contratos que en este caso

particular involucra o está asociado al ejercicio de funciones
administrativas y prestación de servicios públicos, por lo tanto, el
contratista debe ser seleccionado teniendo en cuenta esa consideración.

Aspecto importante a tener en cuenta, en el objeto tanto de ERT SA ESP, como

en el del contrato que se pretende celebrar, es que cuando se utilizan medios de
comunicación y tecnologías de la información y las comunicaciones, uno es el
servicio de TIC que se presta y otro es el contenido sustancial de la facilidad que
se esta prestando; esto es, cuando se presta el servicio de recepción, registro y
respuesta de PQRS, a través del uso de TIC, las tecnologías de la información son
11
Tal como se deriva de la aplicación de los artículos 152 y siguientes de la Ley 142.
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el medio que se utiliza, pero no el núcleo del servicio prestado, que en si mismo
requiere un conjunto de conocimientos especializados y del que se generan
especiales responsabilidades.
En otras palabras, muchos procesos que se deben ejecutar en el sector de los
servicios públicos pueden soportarse en la utilización de las TIC, pero ello no los
convierte en actividades de TIC, sino que las TIC se constituyen en el medio de su
prestación, pero no la prestación de este, que requiere adicionalmente de otras
herramientas y conocimientos especializados.
También es importante resaltar que dentro del objeto de los contratos, se
encuentran actividades propias de las empresas de TIC, en especial de
tecnologías de la información como es el caso de servicios de call y contac
center, pero además se incluyen otro tipo de servicios, que pueden o no utilizar
como apoyo las TIC, tal como sería la atención y especialmente las respuestas de
PQRS, el soporte a la facturación y control de las actividades de gestión del ciclo
de servicio en lo correspondiente al macroproceso de Gestión Comercial y
servicio al cliente sus procesos y subprocesos, por esos no basta que una empresa
tenga en su objeto la prestación de servicios de TIC, para que se entienda que
tiene el de realizar todas actividades propias de la prestación de servicios
domiciliarios y no domiciliarios.
Ahora bien, por su naturaleza y por el alcance de su objeto la ERT es una
empresa del sector de las TIC, lo que la hablita para prestar servicios de
“procesamiento”, almacenamiento, transmisión, recepción y recuperación de
información, mediante el uso de aplicaciones informáticas, pero ello es
sustancialmente diferente a la elaboración, análisis, ejecución, monitoreo y
control de los contenidos de la información, que en este caso involucran no solo
a la prestación de servicios públicos, sino además al ejercicio de funciones
públicas y a la gestión de recursos estatales.
 El Objeto del contrato propuesto.
En este caso el contrato no se limita a las labores propias de las TIC, sino que
además involucra otras como: (i) Ejecutar las actividades relacionadas con la
atención, análisis y registro de las peticiones, quejas, reclamos, recursos
efectuados en forma personal (verbal y escrita), por parte de los usuarios y
potenciales clientes de EMCALI, tanto para los servicios propios como para los
productos de los terceros que tienen convenio de facturación con EMCALI. (ii)
Ejecutar actividades relacionadas con las respuestas a las peticiones, quejas,
reclamos y recursos de los usuarios de EMCALI, (iii) Ejecutar actividades
derivadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios y no domiciliarios
de telecomunicaciones y sus actividades complementarias e inherentes
enmarcadas en el análisis y soporte a la facturación de EMCALI; (iv) Realizar la
supervisión a las actividades de lectura, revisión de servicios, impresión y
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reparto de las facturas de EMCALI; (v ) Realizar el monitoreo y análisis de datos,

aplicando técnicas de revisión en los sistemas de información comercial; …
El objeto de la ERT es “OBJETO SOCIAL. La prestación de servicios de
telecomunicaciones, tecnologías de la información y las comunicaciones,
servicios de información y las actividades complementarias, relacionadas y/o
conexas con ellos; como mobiliario para oficinas, que incluye puestos de trabajo
funcionales, salas de juntas, … . La explotación profesional, industrial y
comercial del diseño, planeación, construcción e instalación, mantenimiento,
soporte gestión e interventoría de todo tipo de redes. Prestar servicios
ofimáticos, de data center, de call y contac center, asesoría y consultoría en
Informática y telecomunicaciones. Outsourcing e integración de servicios a
terceros en las áreas de gestión técnica, administrativa, financiera, comercial y
operativa. … . Prestación del servicio público de energía eléctrica y solar,
proveer toda clase de tecnologías referentes a la prestación de este servicio.
Para el cumplimiento de su objeto, la sociedad puede desarrollar todo tipo de
contratos o asociarse …” … en fin se trata de la prestación de servicios de
tecnologías de la información y las comunicaciones, dentro de las que no se
incluyen otras actividades o servicios propios de la prestación de servicios
domiciliarios, como las detalladas en el contrato que se pretende celebrar, en el
que se incluirían actividades como las incluidas en los contratos que se busca
unificar y parcialmente descritas en el párrafo anterior.
Dado que la ERT es una empresa que presta servicios públicos de TICS, es muy
posible que en desarrollo de sus actividades descritas deba realizar las
actividades descritas, en gestión directa o indirecta para ella misma, pero ese
hecho no amplia el objeto de los servicios que puede prestar a terceros, como
sucedería en este caso.
En conclusión, para celebrar el contrato propuesto es necesario que la ERT tenga
dentro del objeto de los servicios que suministra a terceros incluidas todas las
actividades que pretende realizar y no bastaría que ella las esté realizando en
gestión directa o indirecta para sí misma.

6. Restricciones en la contratación: régimen de inhabilidades,

incompatibilidades y conflictos de interés derivados de la aplicación del
numeral 44.3 de la Ley 142 y de la Ley 222.
En el caso de que se decida la celebración del contrato entre EMCALI y la ERT,
debe tenerse en cuenta que, no obstante que el contrato es de derecho privado,
es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la ley
80 de 1993 y el de conflictos de interés previsto en la Ley 222 de 1995 y por lo
tanto debe antes de la celebración de los contratos debe verificarse en detalle
que no se incurra en violaciones de las citadas normas.
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Dado el carácter estratégico que se deriva de estos tipos de contratos, y los

efectos que se pueden derivar para ellas, los administradores de las empresas
deben tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995,
que establece:
“Artículo 23. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1925 de 2009. 
DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES.
Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un
buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad,
teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
En el cumplimiento de su función los administradores deberán:
1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.
3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a
la revisoría fiscal.
4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.
5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.
6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de
inspección de todos ellos.
7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de
terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos
respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la
junta de socios o asamblea general de accionistas.
En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la
información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva
determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo
caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo
podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.”

7. La selección objetiva del contratista y la sujeción a los principios del

control fiscal.
Así pues, no obstante que el contrato en principio pueda ser celebrado, se
requiere que la ERT tenga claramente en su objeto la realización de las
actividades que se pretende contratar, además, que sea seleccionada con base
en criterios objetivos de selección que permitan deducir ventajas para EMCALI,
que los administradores de las empresas no incurran en conflictos de interés a
favor de terceros y que se cumplen con los principios del control en la
contratación en particular los relativos a la eficiencia y la economía en la
contratación que se realiza.
En cuanto hace referencia a la posibilidad de (i) ceder el contrato o (ii) de
subcontratar las actividades propias del mismo, debe tenerse en cuenta, que en
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este caso el contrato se celebraría como interadministrativo, esto es mediante

un procedimiento de contratación directa y en consideración de las especiales
calidades de la entidad contratada, por ello estimo que este tipo de posibilidades
debe restringirse al máximo en el contrato, pues, al transferir la ejecución de
actividades del contrato a terceros, se desconocerían los motivos que han
permitido que el contrato sea celebrado por el mecanismo de contratación
directa, que son (i) que la entidad ejecutora, hace parte de la administración y
que tiene especiales calidades que permiten deducir que el contrato se ejecutará
con altos índices de calidad y eficiencia.
Se reitera, que la EMPRESA, no puede acudir a otra entidad estatal, por ese solo
hecho y sin otro fundamento celebrar un contrato interadministrativo, pues la
motivación de la selección del contratista, hace relación es a sus especiales
calidades para la ejecución del contrato y además que la empresa no podría
acudir a un tercero que opere como un simple intermediario, pues con ello se
afecta el sistema de selección del contratista y muy posible se incurre en costos
adicionales que irían en contravía del principio de economía que es imperativo
en todos los contratos que se celebran con recursos estatales.

Respuestas a las peguntas en concreto:

Consideración General: Dada la trascendencia del objeto de las actividades que

en este caso se entregan a terceros, la empresa debe evaluar, las
responsabilidades que realmente asume el contratista, las que asume la empresa
y los efectos y consecuencias que se derivan de no gestionar directamente los
asuntos, pues el hecho de entregarlas a terceros no es eximente de las
responsabilidades que asume frente a usuarios y organismos de control entre
otros el fiscal, el disciplinario y el de policía administrativa de la Superservicios y
la Superintendencia de Industria y Comercio.
Además, EMCALI debe tener en cuenta: (i) que en el objeto del contrato debe
limitarse a aquellas actividades que aparezcan dentro del objeto de la ERT, pues
tratándose de personas jurídicas, su capacidad, está determinada por el objeto;
(ii) la selección de la ERT no puede ser arbitraria y basarse exclusivamente en
que se trata de un contrato interadministrativo, pues la empresa debe tener en
cuenta que en sus contratos debe aplicar los principios de la ley 142 y en especial
los del control fiscal y (iii) en consecuencia, si bien el contrato lo debe ejecutar
la ERT bajo su responsabilidad, y los contratos no están sujetos al “estatuto
general de la contratación pública”, en ningún caso puede entenderse que (a) se
ha acudido a un procedimiento para evadir un proceso de selección que le
corresponde a EMCALI, (b) que la entidad contratada no estaba en capacidad
para desarrollarlo pues no corresponde a su objeto o (c) que se ha acudido a un
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procedimiento contractual que incrementa los costos para EMCALI, pues el

contratista opera como un simple intermediario.
Pregunta: 1. ¿Puede EMCALI celebrar un contrato o convenio con la ERT para
el desarrollo de los tres contratos relacionados?
Se responde: Como el objeto del nuevo contrato sería múltiple, es necesario
determinar una a una, cuales de las actividades que aparecen en el mismo
corresponden al suministro de bienes y servicios, que estén dentro del objeto de
la ERT, pues las actividades que no correspondan al objeto de la ERT no pueden
celebrarse con ella. Luego si la empresa considera que el contrato debe ser
unificado en uno solo, como el contratista debe tener capacidad para la
realización de todas y cada una de las actividades contratadas, si no tiene
capacidad para realizarlas todas, el contrato no puede ser celebrado.
Es importante tener en cuenta que en este caso la decisión que se adopte debe
ser el resultado de un procedimiento de selección objetiva, con sujeción a los
estatutos contractuales de EMCALI, teniendo en cuenta que el contrato que se
celebre no debe tenerse propiamente como “interadministrativo regido por la
Ley 80, o por la Ley 1474”, pues ni EMCALI EICE ESP, ni la ERT SA ESP, se
someten en este caso al estatuto general de la contratación pública, pues la
condición de interadministrativo solo derivaría de los estatutos de EMCALI, que
tiene prevista esta modalidad de contratación en su reglamento contractual.
Ahora bien, si realizada la etapa precontractual del contrato y realizadas las
evaluaciones, la empresa encuentra conveniente su celebración de un contrato
con ERT, este debe limitarse al objeto de la entidad contratada y debe ser el
producto de una evaluación objetiva de conveniencia, que no debe limitarse
exclusivamente a la facultad de EMCALI para celebrar contratos o convenios
interadministrativos, además será necesario que los administradores realicen un
test riguroso para verificar el cumplimiento de lo prescrito en el artículo 23 de la
ley 222 de 1995, en relación con los deberes de los administradores.

Pregunta: 2.
¿Puede ERT; en caso positivo, subcontratar en el marco del contrato o convenio
que se celebraría, la ejecución de las actividades con un tercero o requiere ser
entidad ejecutora directamente? En atención a lo dispuesto en el artículo 92 de
la ley 1474 de 2011.
Se responde:
En este caso, el contrato celebrado se regiría por el derecho privado, y solo sería
calificable como interadministrativo, en aplicación del reglamento contractual
de EMCALI, no obstante, el razonamiento jurídico es el mismo, pues bien, que se
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aplique el Estatuto General de la Contratación Pública o el Derecho privado, en

la ejecución del contrato se deben seguir criterios similares.
En todo caso si llega a celebrarse un contrato con la ERT, en el que solo se
incluyen actividades que están dentro de su objeto, la selección de ERT debe
tener en consideración sus especiales calidades y experiencia en la prestación de
los servicios objeto del contrato, y dadas las responsabilidades que se derivan
de las actividades contratadas, que están asociadas a el ejercicio de funciones
públicas, la prestación de servicios públicos y la gestión de recursos estatales, y
que la celebración del contrato está motivada en las condiciones especiales del
contratista, es importante que en el texto del contrato que se celebre se limite
la cesión a terceros, así como las subcontrataciones en el mismo, pues se habría
acudido al procedimiento de selección directa dadas las especiales condiciones
[no solo la naturaleza jurídica] de la entidad contratada y si ella acude a
terceros, podría afectar los motivos que permitieran que el mismo se celebre
bajo el procedimiento de interadministrativo.
En conclusión, siendo “reglamentariamente” un contrato interadministrativo, y
habiéndose celebrado mediante el procedimiento de selección directa del
contratista, para lo que se ha tenido en consideración (i) la naturaleza, (ii) el
objeto y (iii) y las calidades de la entidad contratada, en mi criterio no debe
autorizarse la subcontratación de las actividades que se derivan del contrato y
mucho menos la cesión del mismo.
En los anteriores términos dejo expresado el concepto que se me ha solicitado.

Carlos Alberto Atehortúa Ríos

Asesor Externo.