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Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 1779726

OPININ N 070-2012/DTN
Entidad:

Rgulo Quina Velsquez

Asunto:

Impedimentos para ser participante, postor o contratista

Referencia:

Comunicacin recibida el 18.MAY.2012

1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el seor Rgulo Quina Velsquez formula consulta
sobre los impedimentos para ser participante, postor o contratista.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre
s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2. CONSULTA Y ANLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
Se encuentra impedida de participar en los procesos de seleccin (Adjudicacin Directa
Selectiva y Adjudicacin de Menor Cuanta) que convoca una municipalidad, la persona
natural cuyo familiar (nieta) labora en dicha municipalidad (Jefe de la Unidad de
Formuladora de Proyectos) bajo el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de
Servicios (CAS)?1.
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite
que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos en esta
pueda ser participante, postor o contratista en las contrataciones que las Entidades
llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los
impedimentos establecidos en el artculo 10 de la Ley.

1 La consulta fue abstrada de la solicitud presentada por el solicitante el 18.MAY.2012.

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Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre
Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo e Igualitario5,
entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico nacional
consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante
ley o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben ser interpretados
en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analoga a supuestos que no se
encuentren expresamente contemplados en la Ley.
2.2

El literal d) del artculo 10 de la Ley dispone que, cualquiera sea el rgimen legal de
contratacin aplicable, estn impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:
En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos
pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas
del Estado, los funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos,
segn la ley especial de la materia. (El subrayado es agregado).
Al respecto, debe indicarse que el impedimento contenido en el literal d) del artculo 10
de la Ley se encuentra circunscrito al mbito de la Entidad y tiene por objeto restringir
la intervencin de las personas naturales que la integran en las contrataciones que dicha
Entidad lleve a cabo para satisfacer sus necesidades, a efectos de evitar conflictos de
intereses que perjudiquen la transparencia y, en ltima instancia, la idoneidad de las
contrataciones.
De esta manera, en virtud del literal d) del artculo 10 de la Ley, los: (i) titulares de
instituciones o de organismos pblicos del Poder Ejecutivo; (ii) directores, gerentes y
trabajadores de las empresas del Estado; y (iii) funcionarios pblicos, empleados de
confianza y servidores pblicos, segn la ley especial de la materia, se encuentran
impedidos de ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que lleva a
cabo la Entidad de la cual son parte.

2.3

En relacin a lo anterior, debe precisarse que el alcance del impedimento para ser
participante, postor, o contratista de los funcionarios pblicos, empleados de confianza

2 En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia,


objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del artculo 4 de la Ley.
3 Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser
objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales
postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
4 Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. Literal h) del artculo 4 de la
Ley.

5 Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para
contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de
privilegios, ventajas o prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.

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y servidores pblicos se encuentra establecido en el propio literal d) del artculo 10 de


la Ley, y consiste en una prohibicin general para que estas personas sean participantes,
postores o contratistas en las contrataciones que la Entidad de la cual son parte lleve a
cabo.
No obstante, ni la Ley ni su Reglamento contienen una definicin de los trminos
funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, debido a que
dichos trminos no son propios de su mbito de aplicacin, sino de otros mbitos del
ordenamiento jurdico nacional.
Por ello, el literal d) del artculo 10 de la ley remite a la la ley especial de la materia a
efectos de determinar el alcance y contenido de los trminos funcionarios pblicos,
empleados de confianza y servidores pblicos trminos que pueden tener diversas
definiciones en el ordenamiento jurdico, a la luz de las normas especiales que regulan
esta materia, entre estas: la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico6 y su Reglamento7; Rgimen Especial de
Contratacin Administrativa de Servicios8 y su Reglamento9; Ley del Cdigo de tica
de la Funcin Pblica10 y su Reglamento11; la Ley Marco del Empleo Pblico12; y la Ley
Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica13.
En tal sentido, la remisin que el literal d) del artculo 10 de la Ley hace a la ley
especial de la materia tiene como objetivo definir el contenido y alcance de los
trminos funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos a la luz
de la normativa especial, y no el determinar el alcance del impedimento, ya que este se
encuentra definido en el propio literal d).
2.4

Adicionalmente, debe precisarse que el literal f) del artculo 10 de la Ley seala que
tambin estn impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: En el mbito y
tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales precedentes, el
cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad; (el subrayado es agregado).

6 Aprobada mediante Decreto Legislativo N 276.


7 Aprobado mediante Decreto Supremo N 005-90-PCM.
8 Aprobado por Decreto Legislativo N 1057, modificado por Ley N 29849. Cabe precisar que el Tribunal
Constitucional, en el fundamento 47 de la Sentencia emitida en el Expediente N 00002-2010-PI-TC, estableci
que: () a partir de la presente sentencia, el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1057 debe ser interpretado
de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado contrato administrativo de
servicios, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un rgimen especial de contratacin laboral
para el sector pblico, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional
(el subrayado es agregado).
9 Aprobado por Decreto Supremo N 075-2008-PCM, modificado por Decreto Supremo N 065-2011-PCM.
10 Aprobada mediante Ley N 27815.
11 Aprobado mediante Decreto Supremo N 033-2005-PCM.
12

Aprobado mediante Ley N 28175.

13 Aprobada mediante Ley N 27785.

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De acuerdo con el literal citado, el impedimento del literal d) del artculo 10 de la Ley se
extiende a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad
de los funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, dentro del
mismo mbito espacial14 y temporal15 establecido para estos.
Al respecto, debe indicarse que el artculo 236 del Cdigo Civil regula el parentesco
consanguneo de la siguiente manera:
Artculo 236.- Parentesco consanguneo
El parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las personas que
descienden una de otra o de un tronco comn.
El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones.
En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al
tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce efectos
civiles slo hasta el cuarto grado.
Del artculo citado se desprende que los abuelos de una persona natural son sus
parientes consanguneos en segundo grado. Por tanto, los abuelos de los funcionarios
pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos de una Entidad, se encuentran
impedidos de ser participantes, postores o contratistas en las contrataciones que dicha
Entidad lleve a cabo.
3. CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, los abuelos de los funcionarios pblicos, empleados de confianza y
servidores pblicos de una Entidad, se encuentran impedidos de ser participantes, postores o
contratistas en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo.
Jess Mara, 6 de junio de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDEZ


Director Tcnico Normativo
WVM/.

14 Por mbito espacial debe entenderse al espacio geogrfico en el cual los funcionarios o autoridades ejercen
sus funciones.

15 Por mbito temporal debe entenderse el perodo durante el cual los funcionarios o
autoridades ejercen sus funciones.