Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.:10356496

OPINIÓN Nº 075-2017/DTN

Entidad: Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería-

OSINERGMIN

Asunto: Nulidad de oficio de contratos cuyo monto es igual o inferior a 8

UIT

Referencia: Oficio N° 118-2017/OS-GAJ de fecha 07.FEB.2017

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asesoría Jurídica del Organismo

Supervisor de la Inversión en Energía y Minería-OSINERMIN consulta sobre la nulidad
de oficio de contratos cuyo monto es igual o inferior a 8 UIT.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de
la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

2.1 “En una contratación cuyo monto es igual o inferior a 8 UIT, la cual se
perfeccionó con orden de servicio, en caso se detecte que el contratista se
encontraba impedido para contratar con el Estado ¿es posible que la Entidad
declare la nulidad de oficio de la orden de servicio?”.

2.1.1 En principio, cabe indicar que los artículos 4 y 5 de la Ley contemplan supuestos
taxativos que, pese a verificarse en ellos los aspectos subjetivo y objetivo para la
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentran excluidos
del ámbito de ésta.

En esta medida, las contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos

excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado1previstos en la Ley u otra ley2, así como aquellas actuaciones que no
reúnan las características de una contratación con el Estado, podrán realizarse sin
observar las disposiciones de dicha normativa, lo cual no enerva la obligación de
observar los principios que rigen toda Contratación Pública, cuando corresponda.
1 Sin perjuicio de que estas contrataciones se encuentren excluidas del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado por disposición expresa de la Ley, deben observar los principios que rigen toda contratación
pública.

2 Los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado solo pueden ser
establecidos mediante Ley.
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En ese sentido, el literal a) del artículo 5 de la Ley establece que la normativa de

contrataciones del Estado no es aplicable para "Las contrataciones cuyos montos
sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al
momento de la transacción."(El subrayado es agregado); precisando que, dichas
contrataciones se encuentran sujetos a supervisión por parte del OSCE y que no es
aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo
Electrónico de Acuerdo Marco.

Como puede advertirse, el supuesto de exclusión citado está dado en función del
monto de la contratación; es decir, sin importar el objeto de la contratación –esto
incluye los contratos de servicios- si el monto de la misma es igual o inferior a
ocho (8) Unidades impositivas Tributarias (UIT) dicha contratación se encuentra
fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, pero
bajo la supervisión del OSCE únicamente en los aspectos referidos a la
configuración del supuesto excluido de ámbito de aplicación.

2.1.2 Por otro lado, el artículo 11 de la Ley dispone expresamente que “Cualquiera sea
el régimen de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes,
postores y/o contratistas, incluyendo las contrataciones a que se refiere el literal
a) del artículo 5: (...)” (subrayado nuestro).

En ese mismo sentido, los literales b)3 y c)4 del artículo 52 de la Ley señalan que
el OSCE tiene, entre otras, las funciones de efectuar supervisiones, de oficio o a
pedido de parte, de aquellos supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado.

Por su parte, el artículo 50.1 del mismo cuerpo normativoestablece que “El
Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes,
postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5
de la Ley cuando incurran en las siguientes infracciones:

“(...)
c) Contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de
impedimentos previstos en el artículo 11 de esta Ley. (...)”.

Asimismo, precisa que “(…)para los casos a que se refiere el literal a) del
artículo 5 de la presente Ley, sólo son aplicables las infracciones previstas en los
literales c) y j) del presente numeral”.

3 El literal b) del artículo 52 de la Ley establece lo siguiente: “Efectuar acciones de supervisión de oficio,
de forma aleatoria y/o selectiva, respecto de los métodos de contratación contemplados en la Ley, salvo
las excepciones previstas en el reglamento. Esta facultad también alcanza a los supuestos excluidos del
ámbito de aplicación sujetos a supervisión en lo que corresponde a la configuración del supuesto de
exclusión”.

4 El literal c) del artículo 52 de la Ley establece lo siguiente: “Efectuar acciones de supervisión a pedido
de parte, de acuerdo a lo dispuesto en el Texto Único de Procedimientos Administrativos y directivas
vigentes. Esta facultad también alcanza a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a
supervisión en lo que corresponde a la configuración del supuesto de exclusión”.
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De las normas citadas, se advierte que las contrataciones cuyos montos sean
iguales o inferiores a las 8 UIT no se encuentran totalmente excluidas del ámbito
de aplicación de la Ley y el Reglamento. En efecto, les son aplicables cuando
menos tres (3) aspectos del marco normativo de las contrataciones públicas: i)
Siempre están sujetos a supervisión por parte el OSCE, ii) se encuentran sujetas a
los impedimentos para ser postores, participantes y/o contratistas y (iii) están
sujetas al régimen de infracciones y sanciones, cuando corresponda.

2.1.3 De otro lado, el artículo 44 de la Ley establece lo siguiente:

“(...)
Después de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar nulidad de oficio
en los siguientes casos:

a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la presente

Ley. Los contratos que se declaren nulos en base a esta causal no tienen derecho
a retribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de
los funcionarios y servidores de la Entidad, conjuntamente con los contratistas
que celebraron irregularmente el contrato”(Subrayado agregado).

2.1.4 Como se ha sostenido en diversas opiniones 5, las contrataciones que se encuentran

bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado son
aquellas que realizan las Entidades señaladas en el artículo 3 de la Ley, para
proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, asumiendo la obligación de pagar al proveedor con cargo a fondos
públicos.Sin embargo, existen supuestos en los cuales pese configurarse los tres
elementos, la norma decidió que estén fuera de su ámbito.

En esa línea, de lo descrito precedentemente y de una interpretación de los

artículos citados en el numeral 2.1.2., en el caso del literal a) del artículo 5 de la
Ley es claro que la normativa de contrataciones del Estado ha dispuesto que
ciertos aspectos concernientes a los contratos por montos menores a 8 UIT
permanecen bajo el ámbito de la Ley. Precisamente, uno de esos aspectos es el
relacionado a los impedimentos, los cuales están bajo el ámbito de la normativa
citada.

Ahora bien, de acuerdo a lo señalado en los artículos 9 6 y 107 de la Ley, es

responsabilidad de la Entidad contratar según las disposiciones contenidas en la
normativa de contrataciones del Estado, por lo que en caso de verificarse que se
ha suscrito un contrato con una persona natural o jurídica impedida,
contraviniendo lo señalado en el artículo 11 de la Ley, la entidad tiene la facultad
de declarar su nulidad, de conformidad con el artículo 44 de la Ley.

5Puede consultarse, entre otras, la Opinión Nº 097-2016/DTN.

6 “Artículo 9. Responsabilidad
Todas aquellas personas que intervengan en los procesos de contratación por o a nombre de la Entidad, con
independencia del régimen jurídico que los vincule con esta, son responsables, en el ámbito de las actuaciones que
realicen, de efectuar contrataciones de manera eficiente, maximizando los recursos públicos invertidos y bajo el
enfoque de gestión por resultados, a través del cumplimiento de las disposiciones de la presente Ley y su
reglamento y los principios, sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que se otorgan.
(…)”.
7 “Artículo 10. Supervisión de la Entidad
La Entidad en todos sus niveles debe supervisar, directamente o a través de terceros, todo el proceso de
contratación. El hecho de que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus
deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder”.
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2.2 “En caso la respuesta a la consulta anterior sea afirmativa, se consulta si en

dicho supuesto también es aplicable lo señalado en el literal a) del artículo 44
de la Ley que señala que los contratos que se declaren nulos por haberse
perfeccionado en contravención al artículo 11 no tienen derecho a retribución
alguna”.

2.2.1 Sobre el particular, debe considerarse que enlas contrataciones cuyos montos sean
iguales o inferiores a las (8) UIT resulta factible declarar nulidad de oficio, en esa
medida, tambiénes aplicable lo señalado en el literal a) del artículo 44 de la Ley, el
cual dispone que los contratos que se declaren nulos por haberse perfeccionado en
contravención al artículo 11 no tienen derecho a retribución alguna.

Sin perjuicio de lo señalado, las Entidades son responsables de que dichas

contrataciones tambiénobserven los principios contenidos en la Ley de
Contrataciones del Estado, con el fin de salvaguardar el uso de los recursos
públicos

3. CONCLUSIONES

3.1. En las contrataciones perfeccionadas bajo cualquier forma (con documento

contractual, orden de servicio o compra), cuyos montos sean iguales o inferiores a
las 8 UIT resultaría factible declarar nulidad de oficio por parte de la Entidad,
dado que éstas se encuentran sujetas a los impedimentos para ser postores,
participantes y/o contratistas.

3.2. En las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a las (8) UIT resulta
factible declarar nulidad de oficio, en esa medida, también es aplicable lo
señalado en el literal a) del artículo 44 de la Ley, el cual dispone que los contratos
que se declaren nulos por haberse perfeccionado en contravención al artículo 11
no tienen derecho a retribución alguna.

3.3. De acuerdo a lo señalado en los artículos 9 y 10 de la Ley es responsabilidad de

la Entidad contratar según las disposiciones contenidas en la normativa de
contrataciones del Estado, por lo que en caso de verificarse que se ha suscrito un
contrato con una persona natural o jurídica impedida, de acuerdo a lo señalado en
el artículo 11 de la Ley, la entidad tiene la facultad de declarar su nulidad,de
conformidad con el artículo 44 de la Ley.

Jesús María, 09 de marzo de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativo
CLO/.