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AGOSTO 2020

Cuadernos Electrónicos
de Doctrina y
Jurisprudencia para el

LITIGIO PENAL 2
Monográfico:
Implicancias del COVID-19 en la determinación
judicial de la pena privativa de libertad
Eloy Marcelo Cupe Calcina

DOCTRINA PRÁCTICA
LEGISLACIÓN
JURISPRUDENCIA

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

27 AÑOS DE LIDERAZGO
CUADERNOS ELECTRÓNICOS DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
PARA EL LITIGIO PENAL N° 2

© Eloy Marcelo Cupe Calcina


© Gaceta Jurídica

SUBDIRECTOR:
Elky Alexander Villegas Paiva
COORDINADORES:
Cristhian Cerna Ravines / Anggela Lizano Córdova

Primera edición: setiembre 2020


Prohibida su reproducción total o parcial
D. Leg. Nº 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Rosa Alarcón Romero

Gaceta Jurídica S.A.


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Miraflores, Lima - Perú
Central Telefónica: (01) 710-8900
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetapenal.com.pe
Presentación

Presentación

No cabe duda que la pena privativa de la libertad sigue siendo la consecuen-


cia jurídico-penal de mayor relevancia e incidencia en el sistema penal de nues-
tro ordenamiento jurídico y en los de nuestro entorno. Ello a su vez ha provocado,
junto al abuso en la aplicación de la prisión preventiva, un elevado índice de haci-
namiento en los centros penitenciarios de nuestro país.
Ahora bien, la situación de emergencia sanitaria provocada por la pandemia del
COVID-19, genera un nuevo problema en torno al hacinamiento carcelario, pues ha
provocado un mayor grado de riesgo en la salud y la vida de los reclusos y de los pre-
sos preventivos.
Ante este critico escenario, resulta imperioso estudiar, analizar y proponer ideas
en torno a las implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena
privativa de la libertad. Y es precisamente sobre este aspecto al que está dedicado
este nuevo número de Cuadernos Electrónicos de Doctrina y Jurisprudencia para
el Litigio Penal de Gaceta Penal & Procesal Penal.
En tal sentido, el estudio monográfico está a cargo del Dr. Eloy Marcelo Cupe
Calcina, juez superior de la Corte Superior de Justicia de Huánuco y profesor asociado
de la Academia de la Magistratura, quien con un enfoque eminentemente práctico,
pero tomando en cuenta sólidas bases dogmáticas, realiza un estudio serio sobre el
tema en cuestión y propone una serie de alternativas sobre cómo la situación de la
emergencia sanitaria por el COVID-19 puede influir en la determinación judicial de
la pena privativa de la libertad.
Al estudio monográfico se le añade la normativa legal correspondiente, así como
una selección de jurisprudencia debidamente sumillada sobre la misma materia. De
esta forma el operador jurídico cuenta con un instrumento completo en cuanto a doc-
trina, legislación y jurisprudencia sobre la determinación judicial de la pena y, espe-
cialmente, sobre cómo es que en dicha determinación puede influir la situación actual
que atraviesa el mundo por la aparición del COVID-19.

Elky Alexander Villegas Paiva


Subdirector de Gaceta Penal & Procesal Penal

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ÍNDICE

DOCTRINA PRÁCTICA

Implicancias del COVID-19 en la determinación judi-


cial de la pena privativa de libertad
Eloy Marcelo Cupe Calcina

I. Aspectos generales.................................................................................... 7
II. Criterios jurisprudenciales en torno al COVID-19 y el hacinamiento
carcelario .................................................................................................. 16
III. Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena ...... 22
IV. Análisis de casos en que se ha aplicado el argumento del COVID-19
para la determinación judicial de la pena ................................................ 25
1. Extorsión, tentativa, COVID-19 y conformidad.................................. 28
2. Robo agravado, reincidencia, tentativa, COVID-19 y conformidad.... 29
V. Análisis de supuesto de aplicación del COVID-19 en la determinación
judicial de la pena...................................................................................... 30
1. Implicancia del COVID-19 en la determinación cualitativa
de la pena ........................................................................................... 34
2. Implicancia del COVID-19 en la aplicación de una medida
alternativa a la pena privativa de libertad.......................................... 35
3. Implicancias del COVID-19 para determinar cuantitativamente
la pena privativa de libertad efectiva................................................. 38
4. Implicancias del COVID-19 al momento de decidir la aplicación
de la medida de ejecución provisional de la pena privativa
de libertad en caso de reo libre (artículo 402, inciso 2) .................... 40
VI. Conclusiones ............................................................................................. 41
Referencias.......................................................................................................... 54

LEGISLACIÓN

• Código Penal de 1991................................................................................ 55

5
Índice

JURISPRUDENCIA

1. La pena solicitada por el fiscal en su acusación no vincula la posición


del tribunal................................................................................................ 61
2. La individualización de la pena concreta debe contener el estándar
cualitativo y cuantitativo de la sanción a imponerse................................ 63
3. Debe observarse el principio de proporcionalidad en la
individualización judicial de la pena......................................................... 64
4. El tribunal puede, motivadamente, graduar la proporcionalidad de la
pena en atención a la gravedad o entidad del hecho y a las condiciones
personales del imputado............................................................................ 64
5. La responsabilidad restringida por la edad permite imponer una pena
concreta por debajo del mínimo legal....................................................... 65
6. La relevancia del interés superior del niño para la determinación
judicial de la pena...................................................................................... 65
7. Las carencias personales como criterio para la determinación de
la pena se tomarán en cuenta solo si el agente precisa de qué modo
influyeron en la comisión del ilícito penal................................................ 66
8. El sistema de tercios no se aplica retroactivamente para la
determinación judicial de la pena............................................................. 67

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DOCTRINA PRÁCTICA

Implicancias del COVID-19 en


la determinación judicial de
la pena privativa de libertad
Eloy Marcelo Cupe Calcina(*)

El autor analiza algunos puntos clave de la determinación judicial de la pena en el


contexto del estado de emergencia sanitaria, a partir de los criterios jurispruden-
ciales en torno al COVID-19 y el hacinamiento carcelario; asimismo, estudia la
incidencia de esta pandemia en la imposición cualitativa o cuantitativa de la pena
privativa de la libertad y la posibilidad de imponer una medida alternativa a esta.

MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 29-A, 45 y 52-B.


• Código Procesal Penal: arts. 279 y 402.
• Decreto Legislativo N° 1322: art. 5.

PALABRAS CLAVES: Determinación de la pena/ Hacinamiento penitenciario/ Medida alterna-


tiva de la pena/ Medida excepcional/ COVID-19/ Riesgo de contagio

I. ASPECTOS GENERALES
En la charla virtual “Cesación de la prisión preventiva de oficio en el marco de
la emergencia sanitaria por el COVID-19”, realizada el 21 de mayo de 2020 para la
Red Latinoamericana de Jueces(1), San Martín Castro brindó los siguientes datos:

(*) Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de Huánuco y profesor asociado de la Academia
de la Magistratura.
(1) Recuperado de: <https://tinyurl.com/y27t3ynf>.

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Eloy Marcelo Cupe Calcina

A diciembre de 2019 tenemos un total de 95 548 reclusos, de ellos son pre-


sos preventivos el 37 % (30 516), son penados el 63 % (60 699); primarios
son el 74 % y que ya tienen antecedentes, reincidentes, reiterantes un 25
%; de ese universo de presos, tiene penas de mayores de 15 hasta cadena
perpetua el 24 % (14 512), penas menores de 15 años, 76 %. (…) El total de
establecimientos penales que tiene el Perú son 68, pero solo tenemos pla-
zas disponibles para 41 000 personas, o sea, que tenemos un déficit de 54
540 plazas, el hacinamiento por consiguiente es del 232 %; solamente un
28 % de los establecimientos penales (…) son adecuados en términos sola-
mente de plazas; del conjunto de reclusos que tenemos, los 95 548, 14 400,
el 12 %, presenta enfermedades graves o infectocontagiosas o de comor-
bilidad al COVID-19, y tenemos dos enfermedades mentales, en todo caso
es la depresión y la ansiedad que bordean los 13 902 reclusos; igualmente,
de la tercera edad, de 65 años para arriba tenemos 5 000 reclusos; y lo que
llama la atención con tanta cantidad de enfermos y de tercera edad es que
en los establecimientos penitenciarios, las unidades de salud que se llaman
categorizadas que tienen un carácter de tal propiamente, solamente alcanza
al 34 %; (…) ha informado el señor ministro de justicia que hasta hace cua-
tro días se habían realizado solo 5 300 pruebas serológicas (…), de ellos 2
803 se han realizado a trabajadores del INPE, sobre todo los que están en el
área de tratamiento y seguridad, y han dado positivo para coronavirus 674,
de los cuales 607 están en su casa por que presentan síntomas leves o son
asintomáticos, 18 están hospitalizados, 1 ha sido trasladado a una unidad
especial (…) y han fallecido 12 empleados penitenciarios; se han realizado
3 212 pruebas serológicas a los reclusos y de ellos 1 223 están infectados de
coronavirus, de ellos 945 están en los propios penales, no se les ha podido
aislar o en un lugar aparente o llevar a otro sitio, 98 se encuentran hospita-
lizados y han fallecido ya 182 internos.
De estos datos podemos extraer proposiciones fácticas que evidencian la necesi-
dad del análisis de las implicancias del hacinamiento y el COVID-19 en la determi-
nación de judicial de la pena. Así se tiene lo siguiente:
- En el Perú hay 41 000 plazas para reclusos, pero hay 60 699 reclusos sen-
tenciados, es decir, así no hubiese ningún recluso con prisión preventiva, el
hacinamiento carcelario sería del 148 05 %.
- El 74 % de reclusos condenados son primarios (44 917), es decir, así no
hubiesen reclusos con antecedentes, reincidentes o reiterantes, el hacina-
miento carcelario sería del 109 55%.
- El 76 % de reclusos han sido condenados a penas menores de 15 años de
privación de libertad (46 131), es decir, así no hubiesen reclusos condenados
a penas graves mayores de 15 años hasta cadena perpetua, el hacinamiento
carcelario sería del 112 51 %.

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Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

- En conclusión, en el Perú, las condenas a reclusos primarios y a penas


menores a 15 años de privación de libertad, son de tal cantidad, que por
sí solas superan las plazas disponibles en los establecimientos penales del
país.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia del 26 de mayo de 2020, en el Expe-
diente N° 05436-2014-PHC/TC, de acuerdo con la información alcanzada mediante
Oficio N° 1187-2019-INPE/01, del 26 de diciembre de 2019, y la consulta realizada al
sitio web oficial del INPE, ha concluido que:
[Q]ue las altas tasas de hacinamiento han llegado a niveles críticos: mien-
tras que la capacidad de albergue en las 8 oficinas regionales asciende a 40
137, la población penitenciaria, a febrero de 2020, llega a 96 870; lo que sig-
nifica un exceso de hasta 141 % de población recluida en los establecimien-
tos penitenciarios (…). Los criterios internacionales –como el del Consejo
de Europa– señalan que sobrepasar el 120 % implica sobre población crí-
tica(2). (El resaltado es nuestro).
En el Decreto Legislativo N° 1513 (publicado el 4 de junio de 2020) se ha con-
siderado expresamente que:
Que, el Sistema Nacional Penitenciario viene atravesando desde hace
varias décadas una aguda crisis, debido principalmente a la sobrepobla-
ción de internos en los establecimientos penitenciarios, que han sido supe-
rados en su capacidad de albergue, así como por la falta de los medios
necesarios (como recursos humanos, logísticos, presupuesto y servicios
penitenciarios para el tratamiento, salud y seguridad penitenciaria), a todo
esto se suma la declaración de emergencia sanitaria por el virus COVID-19;
Que, el Sistema Nacional de Reinserción Social del Adolescente en Con-
flicto con la Ley Penal también atraviesa una crisis, consecuencia de la
sobrepoblación de adolescentes que viven en los Centros Juveniles, que ha
llegado a un 130 %, en promedio, generando condiciones de hacinamiento
que convierten a adolescentes sujetos a internamiento, así como a los pro-
fesionales que trabajan en ellos (agentes de seguridad, administrativos y
personal de salud), en riesgo de contagio masivo del virus COVID-19. (El
resaltado es nuestro).
La Sentencia Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 05436-2014-
PHC/TC, en su fundamento 75, señala que:
Dicho hacinamiento evidentemente ha repercutido en el ejercicio de los
derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad y recluidas
en establecimientos penitenciarios en el Perú, tanto más si se advierte que,

(2) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Asunto del Instituto Penal Plácido De Sá Carvalho,
fundamento 78.

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Eloy Marcelo Cupe Calcina

junto al problema del hacinamiento crítico, existen también severas defi-


ciencias en materia de infraestructura de los establecimientos penitencia-
rios, lo que incluye también la brecha y deficiente calidad de las instalacio-
nes sanitarias, de salud, de seguridad, entre otros.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) en el caso
Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela(3), en cuanto a las carac-
terísticas de una prisión sobrepoblada preciso:
90. La Corte toma nota de que según el Comité Europeo para la Prevención
de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (en adelante
“el CPT”), una prisión sobre poblada se caracteriza por un alojamiento anti-
higiénico y restringido, con falta de privacidad aún para realizar activida-
des básicas como el uso de las facilidades sanitarias; reducidas actividades
fuera de la celda debido al número de internos que sobrepasan los servicios
disponibles; servicios de salud sobre cargados; aumento de la tensión en el
ambiente y por consiguiente más violencia entre los prisioneros y el perso-
nal penitenciario. Este listado es meramente enunciativo. Asimismo, el CPT
estableció que 7 m2 por cada prisionero es una guía aproximada y deseable
para una celda de detención. Por otro lado, la Corte Europea de Derechos
Humanos consideró que un espacio de cerca de 2 m 2 para un interno es un
nivel de hacinamiento que en sí mismo era cuestionable a la luz del artículo
3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y no podía considerarse
como estándar aceptable, y que una celda de 7 m2 para dos internos era un
aspecto relevante para determinar una violación del mismo artículo. En el
mismo sentido, la Corte Europea consideró que una celda de 16.65 m 2 en
donde habitan 10 reclusos constituía una extrema falta de espacio.
También, en Resolución del 22 de noviembre de 2018, en el Asunto del Instituto
Penal Plácido De Sá Carvalho, la CIDH ha establecido que:
79. Conforme a los conocimientos elementales en materia penitenciaria y
a lo verificado hasta el presente e incluso reconocido por el Estado, estas
consecuencias se traducen principalmente en:
i. Atención médica ínfima, con una médica a cargo de más de tres mil
presos, cuando la OMS/OPS considera que, como mínimo, debe haber
2,5 médicos por cada 1 000 habitantes para prestar los más elementales
servicios en materia de salud a población libre.
ii. Mortalidad superior a la de la población libre.
iii. Carencia de información acerca de las causas de muerte.
iv. Carencia de espacios dignos para el descanso nocturno, con hacina-
miento en dormitorios, verificado in situ.

(3) Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de julio de 2006, párrafos 90-92.

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Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

v. Inseguridad física por imprevisión de incendios, en particular con col-


chones que no son ignífugos, verificada in situ.
vi. Inseguridad personal y física resultante de la desproporción de perso-
nal en relación al número de presos.
En las condiciones antes señaladas, la CIDH reconoce que la ejecución de penas
privativas de libertad o de detenciones preventivas eventualmente violaría el artículo
5, inciso 2 de la Convención Americana (caso Montero Aranguren vs. Venezuela, fun-
damento jurídico 83). Además, también eventualmente violarían el artículo 5, inciso
6 de la Convención Americana, pues las penas así ejecutadas nunca podrían cumplir
con la reforma o readaptación social del condenado, tal como lo describe el citado
dispositivo convencional como objetivo principal de esas penas (caso Montero Aran-
guren vs. Venezuela, fundamento jurídico 85).
Para la CIDH, en la citada sentencia:
91. Toda pena privativa de libertad y cualquier privación de libertad, aún a
título preventivo o cautelar, conlleva necesariamente una cuota de dolor y
aflicción inevitable. No obstante, esta se reduce básicamente a las inevitables
consecuencias de la limitación ambulatoria de la persona, a la necesaria con-
vivencia impuesta por una institución total y al respeto de los reglamentos
indispensables para la conservación del orden interno del establecimiento.
92. Cuando las condiciones del establecimiento se deterioran hasta dar lugar
a una pena degradante como consecuencia de la sobrepoblación y de sus
efectos antes señalados, el contenido aflictivo de la pena o de la privación
de libertad preventiva se incrementa en una medida que deviene en ilícita
o antijurídica. (El resaltado es nuestro).
El hacinamiento no es causado únicamente ni principalmente por la deficiente
infraestructura de los pabellones o la falta de establecimientos penitenciarios, sino,
en realidad, por diversas políticas sobre aumento de penas y persecución penal. Si
a lo anterior se añade la disminución de la efectividad de los mecanismos de garan-
tía y tutela de los derechos humanos, el abandono de las medidas resocializadoras y
las alternativas a la privación de la libertad, entonces se generan, en gran medida,
las condiciones para que cada vez más se califique jurídicamente como conductas
delictivas a comportamientos que anteriormente no lo eran, además del incremento
de penas (Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 05436-
2014-PHC/TC, fundamentos jurídicos 26 y 27).
Por su parte, la Defensoría del Pueblo en el Informe de Adjuntía N° 006-2018-
DP/ADHDP, denominado Retos del Sistema Penitenciario Peruano: un diagnóstico
de las mujeres y varones, se ha enfatizado que:
Las evidencias demuestran con absoluta claridad que no es posible comba-
tir el hacinamiento mediante la construcción de más unidades de albergue
(cárceles).

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Eloy Marcelo Cupe Calcina

Se requiere, en forma indispensable, de reales niveles de coordinación entre


las entidades que conforman el sistema de justicia (Ministerio Público y
Poder Judicial) y los Poderes Ejecutivo y Legislativo. Conviene tener pre-
sente, que en estos últimos descansa la responsabilidad por el excesivo
aumento de penas, la eliminación progresiva de beneficios penitenciarios
o el reducido uso de medidas alternativas a la prisión, como la vigilancia
electrónica, conversión de penas, entre otros. (pp. 22-23)
Para el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 05436-
2014-PHC/TC, fundamentos jurídicos 29 y 30, resulta insuficiente, a la luz de las exi-
gencias dimanantes del principio-derecho de dignidad humana, considerar como haci-
namiento únicamente a la sobrepoblación de un establecimiento penitenciario, sobre
la base de la relación existente entre cantidad de personas recluidas intra muros en
dicho establecimiento y la capacidad oficial o la determinación del número de perso-
nas que este puede alojar cuando fue diseñado. Por ello, deberá evaluarse también el
cumplimiento de estándares básicos sobre la infraestructura de los establecimientos
penitenciarios relacionados directamente con el espacio del que efectivamente debe
disponer la persona recluida, que garantice el ejercicio de sus derechos fundamenta-
les no restringidos.
Debe garantizarse el respeto de la dignidad de las personas reclusas en las
mismas condiciones aplicables a las personas libres. Las personas privadas de liber-
tad gozan de todos los derechos enunciados en el Pacto de San José, sin perjuicio de
las restricciones inevitables en condiciones de reclusión (Observación General N° 21
del Comité de Derechos Humanos, punto 3).
Todos los reclusos serán tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor
intrínsecos, en cuanto seres humanos. Ningún recluso será sometido a tortura ni a
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, contra los cuales se habrá de
proteger a todos los reclusos, y no podrá invocarse ninguna circunstancia como jus-
tificación en contrario (Reglas de Nelson Mandela, regla 1).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Comisión)
ha desarrollado los “principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas
privadas de libertad en las Américas”(4), estableciendo que [principio I-trato humano]:
“en particular y tomando en cuenta la posición especial de garante frente a las perso-
nas privadas de libertad, se les respetará y garantizará su vida e integridad per-
sonal, y se asegurarán condiciones mínimas que sean compatibles con su digni-
dad”. Precisando que “no se podrá invocar circunstancias tales como, situaciones de
emergencia, para evadir el cumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía
de trato humano a todas las personas privadas de libertad”.
De otro lado, la Comisión estableció [Principio XVII – Medidas contra el haci-
namiento] que:

(4) Adoptados por la Comisión durante el 131 período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo
de 2008.

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Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

La ocupación de establecimiento por encima del número de plazas estable-


cido será prohibida por ley. Cuando de ello se siga la vulneración de dere-
chos humanos, esta deberá ser considerada una pena o trato cruel, inhumano
o degradante. La ley deberá establecer los mecanismos para remediar de
manera inmediata cualquier situación de alojamiento por encima del número
de plazas establecido. Los jueces competentes deberán adoptar remedios
adecuados en ausencia de una regulación efectiva. (El resaltado es nuestro).
Por ello el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente
N° 05436-2014-PHC/TC, ha señalado que:
56. En suma, este Tribunal advierte que en el caso concreto de las personas
detenidas o de las recluidas en establecimientos penitenciarios, el Estado
peruano debe garantizarles que sean tratadas humanamente (principio del
trato humano), esto es, con respeto irrestricto de su dignidad, lo que se
manifiesta en la práctica en que puedan ejercer sus derechos fundamenta-
les, distintos de la libertad, que no hayan sido restringidos, lo que a su vez
es una condición necesaria para su reeducación, rehabilitación y reincor-
poración a la sociedad.
La CIDH en el caso Montero Aranguren vs. Venezuela, fundamento jurídico
67, “[r]eitera que, en centros de detención como el IPPSC, el Estado se encuentra en
posición especial de garante de los derechos de las personas allí recluidas, puesto que
ejerce un control total sobre ellas”.
Si los efectos del hacinamiento afectan a todas las personas privadas de liber-
tad, generan especial daño entre los grupos de especial protección, como las muje-
res, personas con discapacidad, personas adultas mayores, etc. El hacinamiento, entre
otros efectos origina afectaciones a la salud física y psíquica, dado que el interno
o interna es susceptible de padecer enfermedades infecto-contagiosas y síndromes,
como tuberculosis, hepatitis o VIH/SIDA; además de desarrollar enfermedades men-
tales (Defensoría del Pueblo, 2018, pp. 19-20).
La Comisión(5) ha realizado un llamado a los Estados para:
[E]nfrentar la gravísima situación de las personas privadas de la liber-
tad en la región y a adoptar medidas urgentes para garantizar la salud y
la integridad de esta población y de sus familias, frente a los efectos de la
pandemia del COVID-19, así como asegurar las condiciones dignas y ade-
cuadas de detención en los centros privación de libertad, de conformidad
con los estándares interamericanos de derechos humanos. En particular, la

(5) Véase: Comunicado de la CIDH, de fecha 31 de marzo de 2020. Recuperado de: <https://tinyurl.com/
y2ouvued>. Posteriormente, dicho organismo emitió la Resolución N° 1/2020 “Pandemia y Derechos
Humanos en las Américas”, el cual recoge sustancialmente las recomendaciones. Recuperado de:
<https://tinyurl.com/y8uehpx2>.

13
Eloy Marcelo Cupe Calcina

comisión insta a los Estados a reducir la sobrepoblación en los centros de


detención como una medida de contención de la pandemia.
En ese sentido, la CIDH manifiesta su profunda preocupación por las alar-
mantes condiciones en las que se encuentra la población carcelaria en la
región, que incluye precarias condiciones de salubridad e higiene y nive-
les de hacinamiento extremos, destacándose que en algunos países la tasa
de ocupación es superior al 300 %. Este contexto puede significar un mayor
riesgo ante el COVID-19, en particular para aquellas personas que confor-
man grupos en situación de vulnerabilidad, como personas mayores,
diabéticas, hipertensas, pacientes inmunosuprimidos, pacientes onco-
lógicos, con enfermedades autoinmunes, insuficiencia cardiaca e insu-
ficiencia renal crónica, entre otros.
En palabras de Zaffaroni (2020):
3. (…) De continuar el gran encarcelamiento en América Latina, lo que pro-
vocamos es la degradación de nuestras cárceles a campos de concentración,
pero no me refiero a campos de trabajo, nadie trabaja ahí. (…) En mayor o
menor medida todos hemos sufrido el efecto del encarcelamiento masivo.
En tales condiciones la pena privativa de libertad se convierte en una
tortura. Desde un punto de vista jurídico penal puro esto debería ser
resuelto por los poderes judiciales.
4. Cuando se simplifica el sistema de penas y la columna vertebral del sis-
tema de penas pasa a ser la pena privativa de libertad, y todo se traduce a
tiempo, se entiende que la gravedad de un delito se refleja en la pena. El
contenido ilícito, el contenido jurídico, el contenido de daño, de lesión jurí-
dica que provoca un delito, se refleja en una determinada escala penal. Una
escala penal de tiempo de privación de libertad proporcional a la gravedad
del hecho. Tiempo de privación de libertad significa un sufrimiento, porque
limita la libertad locomotora y todos los derechos inherentes a una priva-
ción de libertad de movimientos. Si a la privación de libertad de movimien-
tos, se suman condiciones que se aproximan a la tortura, a las penas físi-
cas (por el riesgo de morbilidad), lógicamente ese sufrimiento no es el que
tuvo en cuenta el legislador al fijar la respectiva escala penal. Así, a mayor
sufrimiento, correspondería una abreviación del tiempo. Esto debería ser
evaluado directamente por los jueces. Sin contar con que un juez que envía
a prisión a alguien y sabe, que en esa prisión no se limita a la pena, o a la
prisión preventiva cautelar, a una mera privación de libertad, sino que las
condiciones prisionales son de tortura; luego, de un punto de vista jurídico
penal puro, se convierte en autor mediato de tortura. (…)
Todos hemos reparado que en una institución total superpoblada la infección
se difunde a una velocidad que es de 8 a 10 veces superior a la de la socie-
dad libre. Las instituciones todas superpobladas se convierten en bombas

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Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

de tiempo virósicas al difundirse con mayor rapidez el virus, lo que contri-


buye al riesgo que todos tenemos que se nos colapsen los sistemas de salud.
En la misma línea de razonamiento, la CIDH en la sentencia del caso Montero
Aranguren vs. Venezuela ha establecido como conclusiones que:
120. En principio, y dado que es innegable que las personas privadas de
libertad en el IPPSC pueden estar sufriendo una pena que les impone un
sufrimiento antijurídico mucho mayor que el inherente a la mera priva-
ción de libertad, por un lado, resulta equitativo reducir su tiempo de
encierro, para lo cual debe atenerse a un cálculo razonable, y por otro,
esa reducción implica compensar de algún modo la pena hasta ahora
sufrida en la parte antijurídica de su ejecución. Las penas ilícitas, no por
su antijuridicidad dejan de ser penas y, lo cierto es que se están ejecutando
y sufriendo, circunstancia que no puede obviarse para llegar a una solución
lo más racional posible dentro del marco jurídico internacional. Lo anterior
es concordante con el mandamus del supremo tribunal federal establecido
en la Súmula Vinculante N° 56.
121. Dado que está fuera de toda duda que la degradación en curso obe-
dece a la superpoblación del IPPSC, cuya densidad es del 200 %, o sea,
que duplica su capacidad, de ello se deduciría que duplica también la
inflicción antijurídica sobrante de dolor de la pena que se está ejecutando,
lo que impondría que el tiempo de pena o de medida preventiva ilícita
realmente sufrida se les computase a razón de dos días de pena lícita por
cada día de efectiva privación de libertad en condiciones degradantes.
122. Considera la corte que la solución radical, antes mencionada, que se
inclina por la inmediata libertad de los presos en razón de la inadmisibi-
lidad de penas ilícitas en un Estado de Derecho, si bien es firmemente prin-
cipista y en la lógica jurídica casi inobjetable, desconoce que sería causa
de una enorme alarma social que puede ser motivo de males aún mayores.
123. Cabe presuponer en forma absoluta que las privaciones de libertad
dispuestas por los jueces del Estado, a título penal o cautelar, lo han sido
en el previo entendimiento de su licitud por parte de los magistrados que
las dispusieron, porque los jueces no suelen disponer prisiones ilícitas. Sin
embargo, se están ejecutando ilícitamente y, por ende, dada la situación que
se continúa y que nunca debió existir pero existe, ante la emergencia y la
situación real, lo más prudente es reducirlas en forma que se les compute
como pena cumplida el sobrante antijurídico de sufrimiento no dispuesto
ni autorizado por los jueces del Estado.
124. La vía institucional para arbitrar este cómputo tomando en cuenta como
pena el sobrante antijurídico de dolor o sufrimiento padecido, la deberá esco-
ger el Estado conforme a su Derecho interno, no siendo la corte competente
para señalarla. Obviamente en ese proceso decisorio los jueces internos

15
Eloy Marcelo Cupe Calcina

deben dar cumplimiento a lo determinado por el STF en la Súmula Vincu-


lante N° 56 (supra Considerandos 110 a 114). No obstante, la corte recuerda
que, conforme a los principios del Derecho Internacional de los derechos
humanos, el Estado no podrá alegar incumplimiento por obstáculos de Dere-
cho interno. (…)
129. Por consiguiente, la corte entiende que la reducción del tiempo de pri-
sión compensatoria de la ejecución antijurídica, conforme al cómputo antes
señalado para la población penal del IPPSC en general, en el caso de impu-
tados o condenados por delitos contra la vida, la integridad física o sexua-
les, deberá quedar supeditada en cada caso a un examen o peritaje técnico
criminológico que indique, según el pronóstico de conducta resultante y, en
particular, en base con indicadores de agresividad de la persona, si corres-
ponde la reducción del tiempo real de privación de libertad en la forma seña-
lada del 50 %, si este no es aconsejable en razón de un pronóstico de con-
ducta totalmente negativo o si debe abreviarse en menor medida que el 50 %.

II. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN TORNO AL COVID-19


Y EL HACINAMIENTO CARCELARIO
Cabe en principio citar la Resolución Administrativa N° 000138-2020-CE-PJ,
del 7 de mayo de 2020, que aprueba la “Directiva de medidas urgentes con motivo
de la pandemia del COVID-19, para evaluar y dictar, si correspondiere, la reforma o
cesación de la prisión preventiva”; en ella se establece que:
§ 4. Los criterios que deben adoptarse para valorar el peligro procesal en
relación con el derecho a la salud de los internos procesados, en aplicación
del principio de proporcionalidad, son:
A. Constituye población de vulnerabilidad excepcional las personas: i) que
son mayores de 65 años de edad; ii) que adolecen de enfermedades graves
o enfermedades crónicas, calificadas como riesgosas frente al coronavirus;
iii) que son madres gestantes; y, iv) que son madres que tienen hijos meno-
res de tres años.
En el segundo supuesto, el juez examinará si la persona interna procesada
padece una enfermedad crónica grave, o presenta comorbilidad al COVID-
19, conforme a lo señalado por el Ministerio de Salud; así como, si padece
de otras enfermedades crónicas que, teniendo en cuenta las condiciones
penitenciarias, se consideran vulnerables al contagio por COVID-19.
B. En estos supuestos, el juez tendrá presente el estado de salud de las per-
sonas o, en su caso, ordenará una evaluación médico-legal, así como tendrá
en cuenta el nivel de salubridad del establecimiento penal –el grado de con-
taminación del COVID-19– y las medidas que se han tomado para evitarlo y

16
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

para atender a los afectados, así como su grado de hacinamiento del mismo,
y, de ser posible, la situación concreta de cada interno procesado.
C. En los casos de los internos procesados por delitos sancionados con penas
capitales (cadena perpetua y, en su extremo mínimo conminados con vein-
ticinco o más años de pena privativa de libertad) y los delitos referidos a
graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, la
evaluación requiere de un análisis y requisitos más exigentes, con apego al
principio de proporcionalidad y a los estándares interamericanos aplicables.
D. Otro factor será si el interno procesado está por cumplir el plazo de pri-
sión preventiva o si ya se encuentra bajo la prolongación de prisión preven-
tiva. En estos casos, será preponderante, en función al riesgo sanitario del
establecimiento penal riesgo para su vida o salud, a la edad del interno y
demás condiciones personales, ya la entidad del delito imputado, considerar
la posibilidad de reformar o cesar la prisión preventiva. El tiempo de pri-
sión preventiva es un factor, en sí mismo, factible para disminuir el riesgo
de fuga o de obstaculización, a menos que se evidencie lo contrario en fun-
ción a las circunstancias del caso concreto.
Para todos estos efectos, será valorable por el juez la información que las
partes obtengan y, preponderantemente, todas las informaciones de fuente
abierta, en especial las oficiales.
También corresponde citar, a nuestro parecer, un criterio relevante esbozado por
el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado
en Delito de Corrupción de Funcionarios, en Resolución N° 3 del 09 de mayo de 2020,
emitido en el Expediente N° 00028-2017-20-5002-JR-PE-01:
3.4. Ante esta situación, nuestro subsistema especializado en corrupción
de funcionarios, ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversos casos
que ha establecido jurisprudencia a tener en cuenta publicada en su portal
institucional, como: el caso Richard Martín Tirado (expediente N° 00029-
2017-33-5002-JR-PE-03), el caso Jacinto Salinas (expediente N° 33-2018-
6-5002-JRPE-03), el caso Susana Villarán (expediente N° 33-2017-48-
5002-JR-PE-03), que fue finalmente conocido por la Sala de Apelaciones;
la jurisprudencia emitida tiene un similar sentido, resaltando la ratio deci-
dendi del último expediente citado “(…) El riesgo a la salud y a la vida de
las personas vulnerables internados en los establecimientos penitencia-
rios del país, no puede considerarse de otra manera que una razón de
tipo humanitario que permita modificar la situación de los privados de
la libertad ambulatoria. (El resaltado es nuestro).
La Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en
Delitos de Corrupción de Funcionarios, en Resolución N° 2 del 16 de junio de 2020,
emitido en el Expediente N° 00025-2017-33-5201-JR-PE-01, ha establecido que:

17
Eloy Marcelo Cupe Calcina

Décimo séptimo: De las normas emitidas por el gobierno central, las disposi-
ciones administrativas emitidas por el CEPJ y las recomendaciones propues-
tas por la Organización Mundial de la Salud y la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, debemos concluir que la existencia de la pandemia
de COVID-19 es una realidad en nuestro país que no merece ser objeto
de prueba en el presente incidente. En igual sentido, es de conocimiento
público, pues el mismo presidente de la República viene informando por los
medios de comunicación masiva, que el COVID-19 está afectando la salud
de miles de personas en libertad, mientras que ha segado la vida de más de
siete mil compatriotas a la fecha que se firma la presente resolución. Se sabe
que la COVID-19 ha llegado a los centros penitenciarios del país y hasta la
fecha se habrían contagiado más de mil personas privadas de su libertad,
así como personal penitenciario. También es de conocimiento público que
existen más de dos centenares personas privadas de su libertad y personal
del INPE que lamentablemente han fallecido por esta enfermedad. En con-
secuencia, para este colegiado superior, en aplicación del inciso 2, artículo
156 del CPP, tales datos objetivos son hechos notorios que no necesitan ser
probados para resolver este incidente.
(…)
Vigésimo: Estas enfermedades, para este colegiado, constituyen cuando
menos crónica o incurables; las mismas que en tiempos normales, sin duda,
pueden ser controladas por el personal médico del INPE, pero que, en cir-
cunstancias de pandemia generada por la COVID-19, no hay forma de con-
trolarlas y, más bien, configuran un peligro latente para la salud y vida del
procesado que las sufre. El control de las enfermedades preexistentes no es
posible en el centro penitenciario en el cual se encontraba recluido el investi-
gado Noziglia Chávarri. Esta aseveración es una realidad que tampoco nece-
sita ser probado por notorio. Incluso, el mismo Tribunal Constitucional, en
el Expediente N° 5436-2014-PHC/TC, en sentencia del veintiséis de mayo
de dos mil veinte, con toda razón a declarado que existe un estado incons-
titucional respecto del permanente y crítico hacinamiento de los estableci-
mientos penitenciarios, estado que se agudiza aún más en esta situación de
emergencia generada por la COVID-19.
La citada Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especiali-
zada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, en Resolución N° 3 del 13 de mayo
de 2020, emitido en el Expediente N° 00035-2017-71-5002-JR-PE-02(6), también ha
establecido que:
8.12 Estando al considerando anterior, esto es, los probables efectos de
la pandemia de COVID-19 que ponen en riesgo la salud y la vida de las

(6) Criterio reiterado en Resolución N° 2 del 4 de junio de 2020 en el Expediente N° 00027-2019-


14-5002-JR-PE-02.

18
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

personas vulnerables internadas en los establecimientos penitenciarios del


país, no pueden considerarse de otra manera que una razón de tipo huma-
nitario que permitiría modificar la situación de las personas privadas de
libertad ambulatoria.
8.13 En ese sentido, el instituto procesal, en que pueden utilizarse esas razo-
nes de tipo humanitario para sustituir la prisión preventiva, es la detención
domiciliaria, prevista en el artículo 290 del CPP. Para ello, no solo basta la
existencia de las razones de tipo humanitario señaladas en la referida norma
adjetiva, sino que además está condicionada a que los peligros de fuga o de
obstaculización puedan evitarse razonablemente.
El Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria, en Resolución N° 11 del 04
de mayo de 2020, emitido en el Expediente N° 00022-2019-5-5001-JS-PE-01(7), ha
establecido que:
4.5.- (…)
Si bien, entre otras medidas dictadas por el Poder Ejecutivo se contempla
el cierre de las fronteras, restricciones en el transporte aéreo, marítimo y
terrestre, y el aislamiento social obligatorio. Dichas medidas no son per-
manentes sino temporales –el aislamiento social obligatorio está próximo
a culminar el 10 de mayo del presente año–. Por lo que, la pandemia oca-
sionada por el COVID-19, por sí sola no puede considerarse como elemento
de convicción relevante para reducir el peligro de fuga o de perturbación
probatoria establecido en la prisión preventiva –tal como afirma la repre-
sentante del Ministerio Público–. (…)
4.7.- El riesgo de contagio por una pandemia como el COVID-19 y sus
consecuencias, no han sido previstas por el legislador; es por ello que no
se encuentra regulado como supuesto de cese de prisión preventiva en el
artículo 283 del Código Procesal Penal. A pesar del estado de emergencia
en que nos encontramos, no se puede soslayar el principio de legalidad;
por lo que, se debe resolver de conformidad con el artículo 283 del Código
Procesal Penal –que no ha sido modificado por norma alguna emitida en el
estado de emergencia–. (…)
4.9.- En este sentido se pronunció la Sala Penal Especial de la Corte Suprema
de Justicia de la República(8) cuando, al referirse a las circunstancias perso-
nales del imputado como su edad, estado de salud y la emergencia sanita-
ria nacional por pandemia COVID-19, así como el hecho que los estableci-
mientos penitenciarios presentan deficiencias que ponen en riesgo la salud

(7) Criterios reiterados en Resolución N° 23 del 30 de junio de 2020 en el Expediente N° 00025-2018-2-5001-


JS-PE-01; Resolución N° 22 del 15 de junio de 2020 en el Expediente N° 00004-2018-1-5001-JS-PE-01.
(8) Auto de apelación de 24 de abril de 2020, expedido en el cuaderno de prolongación de prisión preventiva
N° 06-2018-18 (caso Gutiérrez Pebe), fundamento jurídico 3 del segundo considerando, octavo párrafo.

19
Eloy Marcelo Cupe Calcina

y vida del investigado, señaló; “corresponden a la sustitución de la prisión


preventiva, por la detención domiciliaria”; y que “tales circunstancias no
corresponden a una cesación de prisión preventiva.
Quinto: No obstante lo antes expuesto, este órgano jurisdiccional no puede
resolver de manera aislada o desconociendo la realidad sobre la pandemia
COVID-19, más aún si de conformidad con el numeral 2 del artículo 255
del Código Procesal Penal, el juez está facultado para reformar las medidas
coercitivas incluso de oficio. El riesgo a la salud y a la vida de las personas
vulnerables internadas en los establecimientos penitenciarios del país debe
considerarse como una razón de tipo humanitario para modificar su situa-
ción de privación de la libertad ambulatoria. Sin embargo, si bien se debe
salvaguardar el derecho a la salud y la vida de los investigados en situación
de vulnerabilidad que se encuentran recluidos en establecimientos peni-
tenciarios, ello debe ser analizado caso por caso, desde las circunstancias
personales, el estado de la investigación o proceso, a fin de no afectar la
administración de justicia.
La Sala Penal Especial de la Corte Suprema, en el auto de apelación recaída en
la Resolución N° 2 del 30 de junio de 2020, emitido en el Expediente N° 4-2018-1,
ha establecido que:
D. Derecho a la salud
Si bien el derecho a la salud no se encuentra expresamente establecido en
nuestra Constitución Política, esta se encuentra inmediatamente vinculada
a los derechos a la vida y a la integridad personal, lo que lo configura como
un derecho fundamental indiscutible, pues se constituye en una condición
necesaria para un disfrute pleno de ellos. Cabe precisar que, la privación
de la libertad no implica, en absoluto, la suspensión o restricción de otros
derechos, en particular del derecho a la salud. Es así que, el Estado asume
un deber, como garante de la salud de las personas bajo su custodia, sin
embargo, dicho deber no es de carácter absoluto, sino que se circunscribe a
un deber de no exponerlos a situaciones que pudieran comprometer o afectar
su salud, lo cual implica que el INPE, como órgano competente encargado
de la dirección y administración del sistema penitenciario, es el responsable
de todo acto que pudiera poner en riesgo la salud de las personas recluidas
y debe, por tanto, proporcionar una adecuada y oportuna atención médica.
Al respecto, es de prestar atención lo manifestado por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos en su Declaración N° 1-2020, del 9 de abril de
2020, en cuanto “al alto impacto que el COVID-19 pueda tener respecto a las
personas privadas de libertad en las prisiones y otros centros de detención y
en atención a la posición especial de garante del Estado, se torna necesario
reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, y disponer en forma
racional y ordenada medidas alternativas a la privación de la libertad. Sin

20
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

embargo, la citada aseveración no es una disposición orientada a favorecer


casos particulares sino constituye una invocación a que el Estado peruano
adopte políticas integrales orientadas al deshacinamiento carcelario, en ese
sentido debe tenerse en consideración dos aspectos fundamentales, primero,
que se debe otorgar prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de
salud frente a un eventual contagio del COVID-19 y, segundo, las medi-
das a adoptar no pueden soslayar las normas procesales vigentes aplicables
a cada caso concreto.
8.1 (…)
Hoy, ante la crisis sanitaria por el brote del COVID-19, se adiciona este factor
para resolver el cese de la prisión preventiva dictada. En efecto, el COVID-
19, como pandemia que afecta a la humanidad, que pone en riesgo la vida
de las personas, ha generado que se adopten múltiples medidas para pre-
servar la salud de las mismas, lo cual es un derecho fundamental que asiste
a todo ser humano. Por tal motivo, se ha otorgado una mirada especial a
quienes se hallan privados de su libertad por la situación de vulnerabilidad
en que se encuentran, independientemente de la naturaleza del delito que
hayan cometido, en tanto, en estricto, se cumplan los presupuestos previstos
por la norma procesal. No es, pues, que la sola presencia del COVID-19 dé
lugar a la desprisionización, sino la evidencia que las preexistencias médi-
cas y condiciones carcelarias convierten a internos y personal penitenciario
en focos de contagio masivo de enfermedad altamente infecciosa como el
COVID-19, que deben ser apreciados en su contexto.
8.8. (…)
En línea de lo expuesto, tenemos que la situación de los internos en los esta-
blecimientos penitenciarios, con motivo del COVID-19, ha sido objeto de
pronunciamiento por parte de diversos organismos internacionales, tales
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en su Declara-
ción N° 1-2020, del 9 de abril de 2020, insta a los Estados a adoptar políti-
cas para el deshacinamiento carcelario, otorgando prioridad a las poblacio-
nes con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19
(véase el fundamento jurídico VII del SN).
(…)
En el presente caso, no es aislado al análisis el considerar que nos encon-
tramos frente a un proceso o investigación por delitos derivados de actos
de corrupción, por lo que las medidas que se adopten deben estar igual-
mente en consonancia con las obligaciones que, en materia de corrupción,
se encuentra obligado el Estado peruano. Tal es el caso de la Convención
de la Naciones Unidas contra la Corrupción, cuyo artículo 32, inciso 2, dis-
pone que los Estados parte están obligados a proceder efectivamente a la
investigación, enjuiciamiento y fallo en los delitos de corrupción. En esa

21
Eloy Marcelo Cupe Calcina

línea de análisis, no se puede dejar de mensurar la naturaleza de los hechos


imputados en la presente causa.
(…)
Previamente, es pertinente resaltar que quien invoca un hecho debe acre-
ditarlo. No es labor del órgano jurisdiccional establecer si un determinado
padecimiento constituye o no una enfermedad inmunosupresora; sino, si
esta se acreditó y si se encuentra contemplada en la norma técnica emitida
por el MINSA. (…)
8.12. (…)
En ese sentido, no se puede utilizar aisladamente argumentos referidos al
hacinamiento carcelario, nivel de salubridad y medidas que se hayan tomado
para evitar y atender a los afectados por el COVID-19 para evaluar el cese
de la prisión preventiva, ya que estas circunstancias per se no son una razón
suficiente para otorgarla. Además, es necesario tener en cuenta que el pro-
cesado no comparte celda (ya sea por motivos de seguridad o por cualquier
otro motivo); y si bien señala que existen otros internos en el área donde se
encuentra recluido, también tiene que seguir las normas de autoprotección
(distanciamiento social) a fin de evitar ser contagiado; en consecuencia, su
agravio en ese extremo debe ser rechazado.

III. IMPLICANCIAS DEL COVID-19 EN LA DETERMINACIÓN JUDI-


CIAL DE LA PENA
Como se ha podido ver, se han realizado esfuerzos concretos por parte del Poder
Ejecutivo y el Poder Judicial, a efectos de procurar el deshacinamiento de los estableci-
mientos penitenciarios como medida de contención de la pandemia. Dichos esfuerzos
se han concentrado en la aplicación de medidas alternativas a la prisión preventiva y
en medidas de excarcelación de condenados, principalmente, de personas en situación
de riesgo en contexto de pandemia y sentenciados por delitos leves o menos graves.
Sin embargo, poco o nada se ha expresado en relación con la posibilidad de procurar
el deshacinamiento evitando que nuevos sentenciados ingresen a los establecimientos
penitenciarios, recurriendo a penas alternativas a la privación de libertad, a medidas
alternativas a la pena de privación de la libertad y disminuyendo la cantidad de pena.
La Comisión, en el comunicado de prensa titulado “La CIDH urge a los Estados
a garantizar la salud y la integridad de las personas privadas de libertad y sus fami-
lias frente a la pandemia del COVID-19”, del 31 de marzo de 2020(9), ha señalado que:
[U]rge a los Estados enfrentar la gravísima situación de las personas priva-
das de la libertad en la región y a adoptar medidas urgentes para garantizar

(9) Recuperado de: <https://tinyurl.com/yxlmcejo>.

22
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

la salud y la integridad de esta población y de sus familias, frente a los efec-


tos de la pandemia del COVID-19, así como asegurar las condiciones dig-
nas y adecuadas de detención en los centros de privación de la libertad, de
conformidad con los estándares interamericanos de derechos humanos En
particular, la Comisión insta a los Estados a reducir la sobrepoblación en
los centros de detención como una medida de contención de la pandemia.
(…) La CIDH recuerda a los Estados que toda persona privada de liber-
tad bajo sus jurisdicciones tiene derecho a recibir un trato humano, con
irrestricto respeto a su dignidad inherente, a sus derechos fundamentales,
en especial a la vida e integridad personal, y a sus garantías fundamenta-
les, como lo son el acceso a las garantías judiciales indispensables para pro-
teger derechos y libertades. Los Estados se encuentran en una especial
condición de garante frente a las personas privadas de libertad, lo cual
implica que deben respetar la vida e integridad personal de ellas, así como
asegurar condiciones mínimas que sean compatibles con su dignidad. Así,
los Estados están obligados a realizar acciones concretas e inmediatas para
garantizar los derechos a la vida, integridad y salud de las personas priva-
das de libertad, en el marco de la pandemia.
(…) La CIDH hace suyo el llamado de la Alta Comisionada de Derechos
Humanos de Naciones Unidas del último 25 de marzo por el cual exhortó
a los Estados a proceder con la debida urgencia para reducir el número
de personas privadas de libertad y a examinar los distintos casos
para poner en libertad a las personas especialmente vulnerables al
COVID-19, en particular a las personas que tienen más edad y aquellas
aquejadas por enfermedades.
En este sentido y considerando el contexto de la pandemia del virus COVID-
19, en cuanto a la protección de los derechos de las personas privadas de
libertad, la comisión recomienda a los Estados:
1. Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de
privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión
preventiva con el fin de identificar aquellos que pueden ser sustituidos
por medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad
a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual con-
tagio del COVID-19.
2. Evaluar de manera prioritaria la posibilidad de otorgar medidas
alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario, o liber-
tad anticipada para personas consideradas en el grupo de riesgo como
personas mayores, personas con enfermedades crónicas, mujeres emba-
razadas o con niños a su cargo y para quienes estén prontas a cumplir
condenas.

23
Eloy Marcelo Cupe Calcina

3. Adecuar las condiciones de detención de las personas privadas de libertad


particularmente en lo que respecta a alimentación, salud, saneamiento y
medidas de cuarentena para impedir el contagio intramuros del COVID-
19. Garantizar en particular que todas las unidades cuenten con aten-
ción médica y proveer especial atención a las poblaciones en particular
situación de vulnerabilidad, incluidas las personas mayores.
4. Establecer protocolos para la garantía de la seguridad y el orden en las
unidades de privación de la libertad, en particular para prevenir actos
de violencia relacionados con la pandemia y respetando los estándares
interamericanos en la materia.
La misma Comisión, en la Resolución N° 1/2020 “Pandemia y Derechos Huma-
nos en las Américas” (adoptado por la CIDH el 10 de abril de 2020), ha resuelto:
Personas Privadas de Libertad
45. Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de
privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión
preventiva para identificar aquéllos que pueden ser convertidos en medidas
alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones
con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19, prin-
cipalmente las personas mayores y mujeres embarazadas o con hijos lactantes.
46. Asegurar que, en los casos de personas en situación de riesgo en
contexto de pandemia, se evalúen las solicitudes de beneficios carcela-
rios y medidas alternativas a la pena de prisión. En el caso de personas
condenadas por graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa
humanidad, atendiendo el bien jurídico afectado, la gravedad de los hechos
y la obligación de los Estados de sancionar a los responsables de tales vio-
laciones, tales evaluaciones requieren de un análisis y requisitos más
exigentes, con apego al principio de proporcionalidad y a los estánda-
res interamericanos aplicables.
47. Adecuar las condiciones de detención de las personas privadas de liber-
tad particularmente en lo que respecta a alimentación, salud, saneamiento
y medidas de cuarentena para impedir el contagio intramuros del COVID-
19, garantizando en particular que todas las unidades cuenten con atención
médica.
48. Establecer protocolos para la garantía de la seguridad y el orden en las
unidades de privación de la libertad, en particular para prevenir actos de
violencia relacionados con la pandemia y respetando los estándares intera-
mericanos en la materia. Asimismo, asegurar que toda medida que limite los
contactos, comunicaciones, visitas, salidas y actividades educativas, recrea-
tivas o laborales, sea adoptada con especial cuidado y luego de un estricto
juicio de proporcionalidad.

24
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

La Organización Mundial de la Salud, mediante su guía provisional titulada Pre-


paración, prevención y control del COVID-19 en las cárceles y otros lugares de deten-
ción, del 15 de marzo de 2020, señala que es probable que las personas en las cárceles
y otros lugares de detención sean más vulnerables a la infección con COVID-19, y
recomienda que “se debe dar mayor consideración a recurrir a medidas no pri-
vativas de la libertad en todas las etapas de la administración de justicia penal,
incluso antes del juicio, sentencia y después de la sentencia”.
De los citados pronunciamientos internacionales, se aprecia que la OMS reco-
mienda que se debe dar mayor consideración a recurrir a medidas no privativas de
libertad en todas las etapas de la administración de justicia penal, incluso en la senten-
cia; ello implica al momento de determinar judicialmente la pena. Del mismo modo,
la CIDH ha formulado como recomendación asegurar que, en los casos de personas
en situación de riesgo en contexto de pandemia, se evalúen medidas alternativas a la
pena de prisión.

IV. ANÁLISIS DE CASOS EN QUE SE HA APLICADO EL ARGU-


MENTO DEL COVID-19 PARA LA DETERMINACIÓN JUDICIAL
DE LA PENA
En exposición virtual del 25 de mayo de 2020(10), se planteó la posibilidad de uti-
lizar el COVID-19 en relación con la vulnerabilidad del agente, interpretando analó-
gicamente el artículo 45, literal c del Código Penal (en adelante, CP), en cuanto esta-
blece que “El juez, al momento de fundamentar y determinar pena, tiene en cuenta:
(…) c. Los intereses de la víctima (…), así como la afectación de sus derechos y con-
siderando especialmente su situación de vulnerabilidad”, creando el supuesto norma-
tivo de que el juez al momento de determinar y fundamentar la pena tenga en cuenta
la situación de vulnerabilidad del acusado.
En efecto, penalmente puede fundamentarse jurídicamente la implicancia del
estado de emergencia por la pandemia del COVID-19 en la determinación de la pena,
aplicando mediante analogía las situaciones previstas en el artículo 45, literal c del
CP al imputado, en el sentido normativo siguiente:
El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta:
Los intereses del imputado, de su familia o de las personas que de ella depen-
dan, así como la afectación de sus derechos y considerando especialmente
su situación de vulnerabilidad.
Dicha interpretación analógica se realiza tomando como base los criterios esta-
blecidos en el artículo 45, literal c del CP, en cuanto establece que:
El juez al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta:
Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella

(10) Recuperado de: <https://tinyurl.com/yyybjnn2>.

25
Eloy Marcelo Cupe Calcina

dependan, así como la afectación de sus derechos y considerando especial-


mente su situación de vulnerabilidad.
En efecto, consideramos que teleológicamente dicha norma tiene como finali-
dad que se tome en cuenta al momento de fundamentar y determinar la pena, situa-
ciones específicas relevantes de la víctima; sin embargo, dichas situaciones son aún
más relevante en relación al imputado. En efecto, no cabe duda de que sus intereses,
los de su familia o de las personas que dependen de él, así como la afectación de sus
derechos y más aún su situación de vulnerabilidad, son especialmente relevantes al
momento de determinar la pena a imponer desde el fin preventivo de la misma. Ante
dicha laguna normativa, no cabe sino aplicar analógicamente dichas situaciones al
momento de fundamentar y determinar la pena, cuando están presentes en el imputado.
Si bien el artículo III del Título Preliminar del CP establece expresamente que “[n]
o es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado
de peligrosidad o determinar pena o medida de seguridad que les corresponde”, y ese
mismo mandato está contenido en el artículo 139, inciso 9 de la Constitución Política
cuando señala que “[s]on principios y derechos de la función jurisdiccional: El prin-
cipio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos”; sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que las cláusulas
de interpretación analógica no vulneran el principio de lex certa cuando el legisla-
dor establece supuestos ejemplificativos que puedan servir de parámetros a los que
el intérprete debe referir otros supuestos análogos, pero no expresos(11).
La prohibición de la analogía solo alcanza a la analogía perjudicial para el incul-
pado (analogía en malam partem), es decir, aquella que extiende los efectos de la
punibilidad. Por el contrario, la analogía favorable (analogía in bonam partem) es
aceptada a través de los procesos de interpretación de la ley penal. Por ejemplo, la
interpretación que extienda analógicamente circunstancias atenuantes o causales de
exclusión de punibilidad. Siguiendo esta idea, de lege ferenda, el anteproyecto de la
parte general del CP 2004, en su artículo III in fine del Título Preliminar, reconoce
que “la analogía solo procede a favor del reo” (Villavicencio Terreros, 2016, pp. 90-91).
El caso se trata de una aplicación analógica de situaciones solo a la víctima reco-
nocida por el artículo 45, literal c del CP, pero que son sustancialmente aplicables al
imputado y por estar referidas a su personalidad tiene directo efecto favorable en la
determinación de la pena a imponerle, en cumplimiento del fin preventivo especial
de la pena.
Las circunstancias personales no solo pueden servir para determinar el grado de
culpabilidad apto para graduar la cantidad de sanción adecuada, sino también para
establecer una pena justa en términos de proporcionalidad, en consideración de la
naturaleza de la pena aplicable (Fleming y López Viñals, 2009, p. 393).

(11) Expediente N° 010-2002-AI, de fecha 3 de enero de 2003, fundamento jurídico N° 71, que desarrolla la
acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los decretos leyes que regulan los delitos de terrorismo
y traición a la patria.

26
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

Asimismo, en la citada conferencia, citando a De la Mata Barraco (2007, p. 271),


señalé que en relación con las condiciones de la personalidad del agente, se debe tomar
en cuenta al momento de individualizar la pena también: “su sensibilidad frente a la
pena y la susceptibilidad que tenga frente a ella”; de manera que si vamos a impo-
ner pena privativa de libertad a una persona en estado de vulnerabilidad, hay que
analizar cómo puede ser afectada más allá de la privación de su libertad, en una
situación carcelaria de hacinamiento, de inminente contagio con COVID-19 y pro-
bable peligro de su vida.
[S]e ha establecido una diferenciación conceptual en el sentido siguiente:
diferente “sensibilidad a la pena” significa que una persona padece más que
otra con la imposición de la misma pena, mientras que diferente “suscepti-
bilidad de pena” implica que el efecto positivo o negativo de la misma pena
puede ser distinto según el reo, entendiendo que el primer aspecto atañe a la
imposición de la pena más justa en el caso concreto, y el segundo a aque-
lla que es necesaria para alejar al autor de la comisión de nuevos hechos
delictivos (Hirsch citado por Demetrio Crespo, 1999, p. 311).
El elemento de la sensibilidad a la pena juega con carácter atenuatorio en la
individualización judicial de la pena y se han contemplado desde este punto de vista
en la jurisprudencia alemana supuestos relativos a una elevada edad, o a enferme-
dades graves, sobre todo se ha tratado de argumentar en casos de SIDA por esta vía
(Gribbohm citado por Demetrio Crespo, 1999, p. 311). También se ha argumentado en
casos de delincuentes primarios, extranjeros que no hablan el idioma y ciegos (Scha-
fer citado por Ziffer, 1996, p. 140); por lo que bien cabe argumentarla en función de
la pandemia COVID-19.
Zipf citado por Demetrio Crespo (1999) “entiende que un mayor grado de ‘sen-
sibilidad a la pena’ puede verse correspondido con una disminución del nivel de la
intervención penal, logrando una mayor humanización del Derecho Penal, sin afec-
tar por ello la efectividad de la lucha contra el delito” (p. 312).
[En efecto], las condiciones personales del penado que interesan desde el
punto de vista de la mensura de la pena proporcional a la culpabilidad son
aquellas que existen al momento de la comisión del hecho y en una concep-
ción dinámica de la culpabilidad las que se extienden hasta el momento de
la determinación judicial de la pena. En cambio desde un ángulo de interés
preventivo las condiciones personales que interesan son las que se verifi-
can al momento de la sentencia y aun las que se pueden constatar después
de ella. (Fleming y López Viñals, 2009, p. 393)
Finalmente señalé que esta idea tiene correlación con el principio de humanidad
establecido en el artículo 5, inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos, en cuanto manda que: “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con
el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. El ámbito de aplicación de

27
Eloy Marcelo Cupe Calcina

este derecho es en el marco de las consecuencias jurídicas del delito. Entonces, se


debe tener en cuenta el principio de humanidad al determinar la pena en supuestos
en los que la ley no tiene regulación expresa y se trata de casos reales y especiales,
se puede utilizar el principio de humanidad y a través de él rebajar la pena y funda-
mentar la misma.
Dicha conferencia ha tenido eco en la práctica judicial; así, el Segundo Juzgado
Penal Colegiado Supra-provincial de Arequipa, en la Resolución N° 8 del 28 de mayo
de 2020 en el Expediente N° 8268-2019-81-0401-JR-PE-01, ha considerado que:
Ahora, dicho ello, cómo esos hechos externos y objetivos, pueden incidir
en la individualización de la pena, en específico, en el grado de culpabi-
lidad de una persona. La respuesta radica en que el ser humano ante ese
virus (que tan solo lo conocemos alrededor de seis meses) es un ser vulne-
rable no solo por la enorme fuerza expansiva sino por su letalidad, al punto
que la única medida preventiva ideada hasta este momento es el distancia-
miento social. (…)
ii) Análisis del caso
Cierto es que ambos acusados (…) no son personas que conforman el grupo
de riesgo ante la pandemia de coronavirus, pero como todo ser humano
resultan vulnerables (eso sí en menor medida con respecto de personas con
comorbilidades) ante este virus, lo que conlleva a que una pena efectiva de
privación de libertad, en estas circunstancias (con el hacinamiento incons-
titucional), por lo menos afectaría no solo la libertad de ellos sino su even-
tual salud. No se puede garantizar que dentro del establecimiento peniten-
ciario se pueda cumplir con el distanciamiento social recomendado por el
Estado, de 1.5 m a 2 m entre cada persona, y así para evitar el contagio del
COVID-19 hacía ellos o incluso ser vectores de trasmisión, en caso de ser
asintomáticos, a la población vulnerable de los penales.
Entonces, desde la base del principio de humanidad de las penas (que no
solo debe irradiarse en la ejecución de la pena sino en la misma imposición
para evitar que se tornen atentatoria contra la dignidad humana), el haci-
namiento agravado por la pandemia de COVID-19, es un factor a tomar en
cuenta en el principio de proporcionalidad de la pena.

1. Extorsión, tentativa, COVID-19 y conformidad


a. Pena básica: establecida en el artículo 200, primer párrafo del CP.
10 años___________________15 años
b. Nuevo marco: tentativa (artículo 16 del CP).
5 años __________________ 10 años

28
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

c. Sistema de tercio: circunstancia genérica atenuante y agravante.


5 años _______6.8_______8.4_______ 10 años
Pena concreta parcial 6 años y 8 meses
d. COVID-19: reducción por proporcionalidad de acuerdo al grado de culpa-
bilidad leve.
4 años 8 meses <---------------------- 6 año 8 meses
Reducción de 2 años por culpabilidad leve
e. Conformidad: reducción de beneficio procesal de conformidad y pena
concreta.
4 años <---------------------- 4 año 8 meses
Reducción de 8 meses por conformidad
f. Alternativas a la pena privativa de libertad: se aplicó la alternativa de la
conversión de la pena privativa de libertad (artículo 52 del CP) y la suspen-
sión de la ejecución de la pena (artículo 57 del CP).

En otra oportunidad, el Segundo Juzgado Penal Colegiado Supra-provincial de


Arequipa, en la Resolución N° 4 del 3 de junio de 2020, recaída en el Expediente
N° 10955-2009-10-0401-JR-PE-01, ha considerado que:
Ahora, dicho ello, cómo esos hechos externos y objetivos, pueden incidir
en la individualización de la pena, en específico, en el grado de culpabi-
lidad de una persona. La respuesta radica en que el ser humano ante ese
virus (que tan solo lo conocemos alrededor de seis meses) es un ser vulne-
rable no solo por la enorme fuerza expansiva sino por su letalidad, al punto
que la única medida preventiva ideada hasta este momento es el distancia-
miento social. (…)
ii) Análisis del caso
Cierto es que el acusado (…) no es una persona que conforman el grupo de
riesgo ante la pandemia de coronavirus, pero como todo ser humano resultan
vulnerables (eso sí en menor medida con respecto de personas con comor-
bilidades) ante este virus, lo que –por su calidad de reincidente– la pena
efectiva a imponerse, en estas circunstancias (con el hacinamiento incons-
titucional), por lo menos afectaría no solo la libertad, sino su salud. Por lo
tanto, el colegiado estima que esta afectación a la salud del acusado debe
repercutir (disminuir) en la cantidad de pena a imponerse, tal como ha plan-
teado la defensa, esto en seis meses adicionales.

2. Robo agravado, reincidencia, tentativa, COVID-19 y conformidad


a. Pena básica: establecida en el artículo 188 concordante con el artículo 189,
primer párrafo, inciso 2 del CP.
12 años___________________20 años
Artículo 188, 189 1er párrafo numeral 2 CP

29
Eloy Marcelo Cupe Calcina

b. Compensación: reincidencia (artículo 146-B del CP) y tentativa (artículo


16 del CP).
Tentativa <--12 años __________________ 20 años --> Reincidencia
c. Sistema de tercio: no se presentan circunstancia genérica atenuante y
agravante.
12 años _______14.8_______17.4_______ 20 años
Pena concreta parcial 12 años
d. Conformidad: reducción de beneficio procesal por conformidad.
10 años, 3 meses y 16 días <---------------------- 12 años
Reducción de 1/7 por conformidad
e. COVID-19: reducción por proporcionalidad de acuerdo al grado de injusto
y culpabilidad.
9 años <---------------------- 10 años, 3 meses y 16 días
Reducción de 1 año, 3 meses y 16 días por proporcionalidad
De los casos analizados se puede advertir aspectos relevantes de estudio:
­- Cuál es la naturaleza de la rebaja de pena privativa de libertad justificada
en el COVID-19.
-­ Existen diferencias entre la rebaja realizada para la imposición de una alter-
nativa a la pena privativa de libertad y la realizada a la pena privativa de
libertad efectiva.
-­ A que delitos se puede aplicar la rebaja de pena privativa de libertad justi-
ficada en el COVID-19.
-­ Cuál es la cantidad de pena privativa de libertad a rebajar justificada en el
COVID-19.

V. ANÁLISIS DE SUPUESTO DE APLICACIÓN DEL COVID-19 EN


LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
Cabe precisar que el riesgo de contagio de COVID-19 y sus consecuencias no se
han previsto legislativamente como causal de disminución de pena privativa de libertad.
Al dictarse la Ley N° 31020 (publicada el 28 de mayo de 2020) se delega al Poder
Ejecutivo la facultad de legislar por el término de siete días calendario, en mate-
ria penal, procesal penal, penitenciaria y de justicia penal juvenil, en particular
en lo que respecta a la revisión de medidas de coerción procesal, y a beneficios peni-
tenciarios, conversión de penas, vigilancia electrónica personal, redención de penas
y demás figuras que permita evaluar el egreso de personas procesadas y condenadas
por delitos de menor lesividad mediante medidas, procedimientos y/o mecanismos
excepcionales para impactar de manera directa e inmediata en la sobrepoblación
que afecta al Sistema Nacional Penitenciario y al Sistema de Reinserción Social del

30
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

Adolescente en Conflicto de la Ley Penal, a fin de evitar el contagio masivo con el


virus COVID-19 de las personas privadas de libertad, de los servidores que trabajan
en establecimientos penitenciarios y centros juveniles, y de la ciudadanía en general.
Expresamente no se delega facultades para legislar sobre medidas, procedi-
mientos y/o mecanismos excepcionales, que permitan evitar nuevos ingresos de
personas a los establecimientos penitenciarios, para impactar de manera directa e
inmediata en la sobrepoblación penitenciaria, a fin de evitar el contagio masivo con
el virus COVID-19.
Se han dictado medidas excepcionales de tal magnitud que, conforme al Decreto
Legislativo N° 1513 procede:
1. Cesación de la prisión preventiva por delitos leves y menos graves(12).
2. Revisar de oficio la necesidad de mantener o no la medida de prisión pre-
ventiva impuesta en delitos graves; el juez valora conjuntamente con los
otros criterios procesales ya establecidos en el Código Procesal Penal para
el cese de la prisión preventiva, que:
a. El procesado o la procesada cuenten con un plazo de prisión preven-
tiva ampliada una o más veces, sin fecha programada y notificada para
el inicio de juicio oral.
b. El procesado o la procesada se encuentren dentro los grupos de riesgo
al COVID-19, según las disposiciones del Ministerio de Salud, inclu-
yendo madres internas con hijos.
c. El riesgo a la vida y la afectación a la salud de las internas e inter-
nos procesados, y el riesgo de contagio y propagación al COVID-
19 al interior del establecimiento penitenciario donde se encuentre
recluido.
d. Las medidas limitativas a la libertad de tránsito dictadas en el estado de
emergencia nacional y estado de emergencia sanitaria que disponen el

(12) Conforme al artículo 2.1.1 están excluidos: a) Título I, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud:
artículos 106, 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 109, 121-B y 122-B; b) Título III, Delitos contra
la familia: artículo 148-A; c) Título IV, Delitos contra la libertad: artículos 152, 153, 153-A, 153-B,
153-C, 153-D, 153-E, 153-F, 153-G, 153-H, 153-I, 153-J, 168-B, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 176-A,
176-B, 176-C, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 181-B, 182-A, 183, 183-A y 183-B; d) Título V, Delitos
contra el patrimonio: artículos 188, 189, 189-C y 200; e) Título XII, Delitos contra la seguridad pública:
artículos 279, 279-A, 279-B, 279-D, 279-G, 289, 290, 291, 296-A último párrafo, 297 y 303-A, 303-B;
f) Título XIV, Delitos contra la tranquilidad pública: artículos 316, 316-A, 317, 317-A y 317-B; g) Título
XIV-A, Delitos contra la humanidad: artículos 319, 320, 321 y 322; h) Título XVI, Delitos contra los
poderes del Estado y el orden constitucional: artículos 346 y 347; i) Título XVIII, Delitos contra la
Administración Pública: artículos 376, 376-A, 381, 382, 383, 384, 385, 386, 387, 388, 389, 390, 391, 392,
393, 393-A, 394, 395, 395-A, 395-B, 396, 397, 397-A, 398, 398-A, 398-B, 399, 400 y 401; j) Los delitos
previstos en el Decreto Ley Nº 25475 y sus modificatorias; k) Lavado de activos (Decreto Legislativo
N° 1106, artículos 1 al 6); l) Cualquier delito cometido en el marco de la Ley Nº 30077, Ley contra el
crimen organizado.

31
Eloy Marcelo Cupe Calcina

aislamiento social obligatorio, inmovilización social obligatoria, cierre


de fronteras.
3. Remisión condicional de la pena de los condenados y condenadas (por
delito leve o menos grave(13)) en cualquiera de los siguientes supuestos:
a. En caso se les hubiera impuesto una pena privativa de libertad efectiva no
mayor a ocho años, que hayan cumplido la mitad de la pena impuesta,
y se encuentren ubicados en las etapas de tratamiento de mínima o
mediana seguridad del régimen cerrado ordinario.
b. En caso se les hubiera impuesto una pena privativa de libertad efectiva no
mayor a diez años, que hayan cumplido nueve años de la pena impuesta,
y se encuentren ubicados en las etapas de tratamiento de mínima seguri-
dad del régimen cerrado ordinario. Al dictar la remisión condicional de
la pena, el juez, suspende la ejecución de la pena privativa de la libertad
e impone reglas de conducta, por el mismo plazo que le falte por cum-
plir al condenado o condenada.
De igual manera, como medida excepcional, conforme al Decreto Legislativo
N° 1514:
Se incorpora al Código Penal el artículo 52-B, regulando la conversión de la pena
privativa de libertad por la de vigilancia electrónica personal, el siguiente texto:
Artículo 52-B del Código Penal.- Conversión de pena privativa de liber-
tad por la de vigilancia electrónica personal
1. El juez, de oficio o a pedido de parte, puede convertir la pena privativa
de libertad en pena de vigilancia electrónica personal en aquellos casos
en que:
a. La pena impuesta es no menor de cuatro (4) y ni mayor de diez (10) años.
b. La pena impuesta es no menor de siete (7) años ni mayor a diez (10) años.
En este supuesto, de manera conjunta a la pena de vigilancia electrónica
personal, se impone la pena de prestación de servicios a la comunidad o
limitación de días libres.

(13) Conforme al artículo 15.2.1 del Decreto Legislativo N° 1513, están excluidos los delitos: a) Título I,
Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud: artículos 106, 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 109,
121-B y 122-B; b) Título III, Delitos contra la familia: artículo 148-A. c) Título IV, Delitos contra la
libertad: artículos 152, 153, 153-A, 153-B, 153-C, 153-D, 153-E, 153-F, 153-G, 153-H, 153-I, 153-J,
168-B, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 176-A, 176-B, 176-C, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 181-B,
182-A, 183, 183-A y 183-B; d) Título V, Delitos contra el patrimonio: artículos 188, 189 y 200; e) Título
XII, Delitos contra la seguridad pública: artículos 279, 279-A, 279-B, 279-D, 279-G, 289, 290, 291, 297
y 303-A, 303-B; f) Título XIV, Delitos contra la tranquilidad pública: artículos 316, 316-A, 317, 317-A
y 317-B; g) lavado de activos (Decreto Legislativo 1106, artículos 1 al 6); h) los delitos previstos en el
Decreto Ley Nº 25475 y modificatorias; i) Cualquier delito cometido en el marco de la Ley Nº 30077,
Ley contra el crimen organizado.

32
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

2. Cuando la pena privativa de la libertad se encuentra en ejecución, el


juez, a pedido de parte, puede convertirla por la pena de vigilancia electró-
nica personal, si:
a. La pena en ejecución es no menor de seis (6) y ni mayor de ocho (8) años.
b. La pena en ejecución es no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años.
En este supuesto, de manera conjunta a la pena de vigilancia electrónica
personal, se impone la pena de prestación de servicios a la comunidad o
limitación de días libres.
3. En todos los delitos culposos previstos en el Código Penal, el juez impone
preferentemente la pena de vigilancia electrónica personal por la de priva-
ción de libertad efectiva, cuando corresponda esta última.
4. En todos los supuestos previstos, el cómputo de la conversión de pena pri-
vativa de libertad por la pena de vigilancia electrónica personal es a razón
de un día de privación de libertad por un día de vigilancia electrónica per-
sonal, en concordancia con el inciso 3 del artículo 29-A del presente código.
Conforme al artículo 29-A del CP, los únicos requisitos son:
Artículo 29-A del Código Penal.- Cumplimiento de la pena de vigilan-
cia electrónica
(…)
4. No procede imponer la pena de vigilancia electrónica personal a quien
haya sido anteriormente condenado por delito doloso, siempre que sea
considerado como reincidente o habitual, conforme a lo dispuesto por
los artículos 46-B y 46-C del Código Penal.
5. Para imponer la pena de vigilancia electrónica personal, el juez debe
valorar las condiciones, previamente acreditadas, de vida personal, labo-
ral, familiar o social, de la persona condenada; así como, de ser el caso,
si estas se encuentran en alguno de los siguientes supuestos:
a) Los mayores de 65 años.
b) Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con pericia médico
legal.
c) Los que adolezcan de discapacidad física permanente que afecte sen-
siblemente su capacidad de desplazamiento.
d) Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de ges-
tación. Igual tratamiento tendrán durante los doce meses siguientes
a la fecha del nacimiento.

33
Eloy Marcelo Cupe Calcina

e) La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o con hijo o cón-
yuge que sufra de discapacidad permanente, siempre y cuando haya
estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que se encuen-
tre en las mismas circunstancias tendrá el mismo tratamiento.
Teniendo como base las medidas excepcionales dispuestas en los citados decre-
tos legislativos N° 1513 y N° 1514, corresponde realizar un análisis de figuras en que
aplicar COVID-19 al momento de determinar judicialmente la pena:
-­ Elegir entre una pena privativa de libertad u otra pena alternativa (determi-
nación cualitativa de pena);
-­ Establecer la aplicación de una alternativa a la pena privativa de libertad;
-­ Determinar cuantitativamente la pena privativa de libertad efectiva; y,
-­ Aplicar la medida de ejecución provisional de la pena privativa de libertad
en caso de reo libre.

1. Implicancia del COVID-19 en la determinación cualitativa de la pena


En caso de determinación cualitativa de penas alternativas, en la medida que la
naturaleza de los delitos para los que están regulados en el CP(14) son de leve grave-
dad y cuyos supuestos no se encuentra dentro del artículo 2.1.1 del Decreto Legis-
lativo N° 1513, considero como medida excepcional sustentada en el COVID-19 y
el hacinamiento crítico, la imposición, en todos los casos, de la pena alternativa a la
privación de libertad fijada por ley; siempre que adicionalmente no cuente con otra
condena a privación de libertad efectiva vigente.

(14) Infanticidio (artículo 110); homicidio culposo (artículo 111); auto aborto (artículo 114); aborto preterin-
tencional (artículo 118; omisión de auxilio (artículo 127); injuria (artículo 130); alteración o supresión
de estado civil (artículo 143); inducción a la fuga de menor (artículo 148); omisión de prestación de
alimentos (artículo 149); hurto de uso de ganado (artículo 189-B); apropiación irregular (artículo 192);
fraude en remates, licitaciones y concursos (artículo 241); rehusamiento a prestar información económica,
industrial o comercial (artículo 242); conducción en estado de ebriedad o drogadicción (artículo 274);
manipulación en estado de ebriedad o drogadicción (artículo 274-A); ejercicio malicioso y desleal de
la medicina (artículos 291 y 295); contaminación del ambiente (artículo 304); delito de minería ilegal
(artículo 307-A); discriminación e incitación a la discriminación (artículo 323); actos de menosprecio
contra los símbolos, próceres y héroes patrios (artículo 345); publicidad ilegal del sentido del voto
(artículo 358); ostentación de distintivos de función o cargos que no ejerce (artículo 362); violencia contra
la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones (artículo 366); resistencia o desobediencia a la
autoridad (artículo 368); atentado contra la conservación o identidad del objeto (artículo 370); negativa
a colaborar con la administración de justicia (artículo 371); atentado contra los documentos que sirven
de prueba en el proceso (artículo 372); perturbación del orden en el lugar donde la autoridad ejerce sus
funciones (artículo 375); patrocinio ilegal (artículo 385); negativa al cumplimiento de obligaciones de
notario y auxiliares jurisdiccionales (artículo 423); hurto simple y daño (artículo 444); protección de
señales satelitales encriptados (artículo 444-A); faltas contra la seguridad pública (artículo 451); faltas
contra la tranquilidad pública (artículo 452).

34
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

2. Implicancia del COVID-19 en la aplicación de una medida alternativa a


la pena privativa de libertad
Cuando se trata de delitos de leve o mediana gravedad (no previstos en el artículo
2.1.1 del Decreto Legislativo N° 1513), se debe también priorizar la aplicación de una
alternativa a la pena privativa de libertad.
Si bien al incorporarse al Código Penal el artículo 52-B, regulando la conversión
de la pena privativa de libertad por la de vigilancia electrónica personal, se ha brin-
dado una alternativa eficiente en supuesto de penas privativas de libertad mayores a
4 y menores a 10 años, y en caso de delitos culposos; sin embargo, se ha establecido
también requisitos (artículo 29-A, inciso 5) propios de una medida alternativa a la
prisión preventiva como es apreciar condiciones personales, entiendo, que permitan
inferir al juez que el sentenciado no volverá a cometer nuevo delito y supuestos
como ser mayor de 65 años o sufrir enfermedad grave acreditada con pericia médico
legal, entre otros. Además de haberse establecido prohibiciones(15).
La exigencia de requisitos de procedencia también es propia de las demás alter-
nativas a la pena privativa de libertad establecidas en el Código Penal:
a. Conversión de pena (artículo 52)
b. Suspensión de la ejecución de la pena (artículo 57)
c. Reserva del fallo condenatorio (artículo 62) y
d. Exención de pena (artículo 68)
No compartimos el criterio de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema cuando
considera que la CIDH en su Declaración N° 1-2020 del 9 de abril de 2020 señala que

(15) “Artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1322.- Procedencia de la vigilancia electrónica personal
5.4. En los delitos culposos previstos en el Código Penal con pena no menor a cuatro (4) años, el juez
privilegia la imposición de la medida de vigilancia electrónica personal por sobre la imposición de la
prisión preventiva, y la pena de vigilancia electrónica personal por sobre la de privación de libertad
efectiva, según corresponda.
5.5. Para los alcances de los supuestos 5.1. y 5.2. se excluye a las personas procesadas y condenadas por
los delitos tipificados en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 121-B, 152, 153, 153-A
al 153-J, 170 al 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 181-B, 182, 183, 183-A, 183-B,
189, 200, 297, 317, 317-A, 317-B, 319 al 321, 325 al 332, 346, 347, 349, 382, 383, 384, 386, 387, 389, 393
al 398-A, 399, 400, 401 del Código Penal; por los delitos cometidos como miembro o integrante de
una organización criminal o como persona vinculada o que actúa por encargo de ella, conforme a los
alcances de la Ley Nº 30077; por los delitos tipificados en el Decreto Ley Nº 25475 y sus modificatorias;
y, los previstos en los artículos 1 al 6 del Decreto Legislativo Nº 1106.
5.6. En los casos previstos en los incisos 5.2. y 5.3., tampoco procede para: a) Las personas anteriormente
condenadas por delito doloso, siempre que sea considerado como reincidente o habitual, conforme
a lo dispuesto por los artículos 46-B y 46-C del Código Penal. b) Aquellos cuyo internamiento sea
consecuencia de la revocatoria previa de la pena de vigilancia electrónica personal. c) Aquellos cuyo
internamiento sea consecuencia de la revocatoria de alguna pena alternativa a la privativa de libertad.
d) Aquellos cuyo internamiento sea consecuencia de la revocatoria de un beneficio penitenciario o
conversión de penas en ejecución de condena, salvo si esta fuera por el delito previsto en el artículo
149 del Código Penal”.

35
Eloy Marcelo Cupe Calcina

se torna necesario reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, y disponer


en forma racional y ordenada medidas alternativas a la privación de la libertad, no
es una disposición orientada a favorecer casos particulares, sino que constituye una
invocación a que el Estado peruano adopte políticas integrales orientadas al desha-
cinamiento carcelario y, en ese sentido debe tenerse en consideración dos aspectos
fundamentales: primero, que se debe otorgar prioridad a las poblaciones con mayor
riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19 y, segundo, las medidas
a adoptar no pueden soslayar las normas procesales vigentes aplicables a cada caso
concreto.
Sin duda debe otorgarse prioridad de atención a las personas con mayor riesgo de
salud frente a un eventual contagio del COVID-19; sin embargo, sin duda considerar
que no se pueden soslayar las normas procesales y penales vigentes, vacía de conte-
nido el mandato internacional en la citada Declaración N° 1-2020, por el contrario, la
situación especial que nos presenta la pandemia del COVID y los riesgos que repre-
senta en todas las personas privadas de libertad en establecimientos penitenciarios
con hacinamiento de nivel crítico, obliga a adoptarse medidas excepcionales en casos
en que las normas vigentes no resultan suficientes para resolver el caso en justicia.
Por lo que consideramos que como medida excepcional sustentada en el
COVID-19, el hacinamiento carcelario y la personalidad del agente (estado de salud y
edad), por razones humanitarias, aún no cumplen en estricto los presupuestos proce-
sales para que se puede aplicar la alternativa a la privación de libertad acorde al caso.
Así se ha venido resolviendo en la jurisprudencia, al declarar procedente de oficio
variar la prisión preventiva por la detención domiciliaria, pese a que no se cumplían
en estricto los requisitos previstos en el artículo 290 del Código Procesal Penal (ser
mayor de 65 años de edad y adolecer de enfermedad grave e incurable). Así, en Reso-
lución N° 11 del 04 de mayo de 2020 en el Expediente N° 000022-2019-5-5001-JS-PE-
01, fundamento 6.6, el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria consideró que:
[E]n el presente caso, es perfectamente posible sustituir a la prisión preven-
tiva por la detención domiciliaria al investigado que tiene 62 años de edad,
ante la presente emergencia sanitaria que faculta adoptar medidas urgentes
para salvaguardar la salud y la vida del investigado.
La Corte Suprema de Justicia de la República ya ha procedido en el mismo sen-
tido en delitos graves como robo agravado (Recurso de Nulidad N° 3496-2015-Lima
Sur) y violación sexual de menor de edad (Recurso de Nulidad N° 3495-2015-Áncash),
en los que considero arreglado a Derecho rebajar la pena por debajo del mínimo legal
hasta una pena concreta de 4 años de privación de libertad y la aplicación de la alter-
nativa de suspensión de dicha pena, ello en virtud al principio de humanidad y las
circunstancias especiales del caso.
En el Recurso de Nulidad N° 3496-2015-Lima Sur, fundamento jurídico 10, se
señaló que:

36
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

Efectivamente, en aplicación del principio de proporcionalidad de las san-


ciones –que la pena guarde una relación de correspondencia con el injusto
cometido por el agente–, el colegiado evaluó el grado del injusto y de la cul-
pabilidad concreta. Como también consideró la afectación al bien jurídico
tutelado, que la pena sea congruente con la finalidad de la pena; a lo que
aunó el principio de humanidad de las penas y, finalmente se consideró
la realidad carcelaria en el país y los problemas por los que atraviesa.
Asimismo, en el Recurso de Nulidad N° 3495-2015-Áncash, fundamento 5.15,
se señaló que:
Cabe anotar que el Derecho Penal tiene que aplicarse desde una pers-
pectiva humana; razón por la cual, en el presente caso, resulta despropor-
cionado y contra-fáctico, cumplir estrictamente con las formulas penales
para imponer una sanción que en lugar de estabilizar un conflicto y otorgar
paz a las partes, originaría otro conflicto y desazón en los involucrados;
siendo ello causa suficiente para disminuir la pena a límites inferiores
al mínimo legal y que esta tenga carácter de condicional debido a que
no existe una sola referencia ni mención de probable comportamiento pos-
terior delictivo del imputado, el mismo que, por lo demás ha demostrado
responsabilidad por sus acciones.
Como se apreció, una característica propia del Principio de Humanidad de las
Penas es que, su aplicación resulta necesaria en casos en los que la legislación resulta
insuficiente para resolver con justicia un caso de acuerdo a sus características espe-
ciales. Así se ha establecido en el Recurso de Revisión Sentencia N° 188-2018, fun-
damento jurídicos 4 y 23:
Cuarto. Así, esta problemática fue admitida para ser analizada, a fin de
establecer si esto se deberá resolver en un sentido interpretativo estricto,
literal y conforme al espíritu de la norma, o en un sentido pro homine,
a favor del condenado. (…)
Vigesimotercero. Finalmente, esta sala suprema debe dejar expresa cons-
tancia de que la presente decisión se sustenta en la especial situación gene-
rada por el caso particular de autos, que resultó de la confluencia de
distintos factores de interés, que justifican la interpretación asumida con-
forme a ley y a Derecho.
En consecuencia, la aplicación del principio de humanidad de las penas al momento
de determinar judicialmente la pena, puede sustentarse en la emergencia sanitaria
provocada por la pandemia COVID-19, el hacinamiento penitenciario crítico y espe-
cialmente la personalidad del agente (edad y estado de salud); lo que faculta adoptar
medidas excepcionales como la rebaja de la pena por debajo del mínimo legal y la
aplicación de alternativas a la privación de libertad, cuando en estricto no corresponde
su procedencia, ello para salvaguardar la salud y la vida del acusado.

37
Eloy Marcelo Cupe Calcina

No obstante, como se ha señalado en la “Directiva de medidas urgentes con motivo


de la Pandemia del COVID-19, para evaluar y dictar, si correspondiere, la reforma o
cesación de la prisión preventiva”:
C. En los casos de los internos procesados por delitos sancionados con penas
capitales (cadena perpetua y, en su extremo mínimo conminados con vein-
ticinco o más años de pena privativa de libertad) y los delitos referidos a
graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, la
evaluación requiere de un análisis y requisitos más exigentes, con apego al
principio de proporcionalidad y a los estándares interamericanos aplicables.
En el mismo sentido, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de
la República, en auto de apelación recaída en la Resolución N° 2 del 30 de junio de
2020, emitido en el Expediente N° 4-2018-1, ha establecido que:
8.8 (…) las medidas que se adopten deben estar igualmente en consonancia
con las obligaciones que, en materia de corrupción, se encuentra obligado el
Estado peruano. Tal es el caso de la Convención de la Naciones Unidas con-
tra la Corrupción, cuyo artículo 32, inciso 2, dispone que los Estados parte
están obligados a proceder efectivamente a la investigación, enjuiciamiento y
fallo en los delitos de corrupción. En esa línea de análisis, no se puede dejar
de mensurar la naturaleza de los hechos imputados en la presente causa.
También la CIDH en su Resolución N° 1/2020 “Pandemia y Derechos Humanos
en las Américas” (Adoptado por la CIDH el 10 de abril de 2020), resolvió:
46. Asegurar que, en los casos de personas en situación de riesgo en contexto
de pandemia, se evalúen las solicitudes de beneficios carcelarios y medidas
alternativas a la pena de prisión. En el caso de personas condenadas por gra-
ves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, aten-
diendo el bien jurídico afectado, la gravedad de los hechos y la obligación de
los Estados de sancionar a los responsables de tales violaciones, tales eva-
luaciones requieren de un análisis y requisitos más exigentes, con apego al
principio de proporcionalidad y a los estándares interamericanos aplicables.
Finalmente, no se puede soslayar las prohibiciones expresamente establecidas
por ley, salvo que estas resulten manifiestamente contrarias a la Constitución y el juez
haga uso correcto del control difuso.

3. Implicancias del COVID-19 para determinar cuantitativamente la pena


privativa de libertad efectiva
A la utilización del principio de humanidad para salvaguardar la salud y la vida
del acusado, evitando su ingreso a un establecimiento penitenciario con hacina-
miento crítico y en plena pandemia por el COVID-19, especialmente cuando se
trata de personas vulnerables por su edad o estado de salud, se suma la utilización
del principio de humanidad como sustento de compensación (proporcionalidad) de

38
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

los sufrimientos adicionales a la privación de la libertad y las inevitables consecuen-


cias de la limitación ambulatoria, la necesaria convivencia impuesta por el INPE y
al respeto de los reglamentos indispensables para la conservación del orden interno
del establecimiento penitenciario.
El Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente N° 05436-2014-PHC/
TC, fundamento jurídico 75, ha señalado que el hacinamiento evidentemente ha
repercutido en el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas privadas
de su libertad y recluidas en establecimientos penitenciarios en el Perú, tanto más si
se advierte que, junto al problema del hacinamiento crítico, existen también seve-
ras deficiencias en materia de infraestructura de los establecimientos peniten-
ciarios, lo que incluye también la brecha y deficiente calidad de las instalaciones
sanitarias, de salud, de seguridad, entre otros.
La CIDH en el caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Vene-
zuela(16), precisó que:
90. La Corte toma nota de que según el Comité Europeo para la Prevención
de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (en adelante
“el CPT”), una prisión sobre poblada se caracteriza por un alojamiento anti-
higiénico y restringido, con falta de privacidad aún para realizar activida-
des básicas como el uso de las facilidades sanitarias; reducidas actividades
fuera de la celda debido al número de internos que sobrepasan los servicios
disponibles; servicios de salud sobre cargados; aumento de la tensión en el
ambiente y por consiguiente más violencia entre los prisioneros y el perso-
nal penitenciario. Este listado es meramente enunciativo.
Para la CIDH, sobre el Asunto del Instituto Penal Plácido De Sá Carvalho, sos-
tiene lo siguiente:
92. Cuando las condiciones del establecimiento se deterioran hasta dar lugar
a una pena degradante como consecuencia de la sobrepoblación y de sus
efectos antes señalados, el contenido aflictivo de la pena o de la privación
de libertad preventiva se incrementa en una medida que deviene en ilícita
o antijurídica.
Una forma de compensación propuesta por la CIDH en el citado pronuncia-
miento consiste en:
121. Dado que está fuera de toda duda que la degradación en curso obedece
a la superpoblación (…), cuya densidad es del 200 %, o sea, que duplica su
capacidad, de ello se deduciría que duplica también la inflicción antijurí-
dica sobrante de dolor de la pena que se está ejecutando, lo que impondría
que el tiempo de pena o de medida preventiva ilícita realmente sufrida se

(16) Al respecto, véase: excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 5 de julio de 2006,
párr. 90-92.

39
Eloy Marcelo Cupe Calcina

les computase a razón de dos días de pena lícita por cada día de efectiva
privación de libertad en condiciones degradantes.
Zaffaroni (FALTA AÑO), por su parte, sobre el encarcelamiento masivo, señala:
“En tales condiciones la pena privativa de libertad se convierte en una tortura. Desde
un punto de vista jurídico penal puro esto debería ser resuelto por los poderes judi-
ciales” (FALTA NÚMERO DE PÁGINA).
Claro es que, no se tiene información cierta de cuando acabara en el Perú la emer-
gencia sanitaria por la pandemia del COVID-19 y tampoco se tiene información veraz
de la continuidad del hacinamiento crítico en los establecimientos penitenciarios, por
lo que resulta difícil establecer de manera objetiva una rebaja de pena privativa de
libertad en virtud al principio de humanidad como compensación al sufrimiento ilegal
y antijurídico que va a sufrir quien va a ser ingresado a un establecimiento penitencia-
rio en condiciones de hacinamiento crítico y en emergencia sanitaria por pandemia de
COVID-19, lo que además requiere de la elaboración de criterios también objetivos y
verificables que doten de razonabilidad cuanto de pena privativa de libertad rebajar.
No obstante, considero que, como mandato de optimización de las condiciones en
que se debe cumplir la privación de libertad y de reconocimiento de los sufrimientos
adicionales a esta, debe establecerse en sentencia el mandato de que estos aspectos
sean analizados y considerados al momento de realizarse el cómputo de pena priva-
tiva de libertad, a efecto de resolver la procedencia de un beneficio penitenciario o
cualquier forma de libertad anticipada o establecer el cumplimiento de la condena.
Ahí se debe realizar la compensación a que hace alusión al CIDH.
También se puede realizar esta compensación, cuando se trata de un acusado que
ha cumplido detención o prisión preventiva, para realizar el descuento en el cómputo
de pena privativa de libertad impuesta en sentencia condenatoria.
De otro lado, considero que cuando se trata de un acusado que ha cumplido deten-
ción o prisión preventiva, además de realizar la compensación por el sufrimiento adi-
cional a la privación de libertad sufrida, adicionalmente en sentencia se debe anali-
zar la posibilidad de aplicar la remisión condicional de la pena que resta por cumplir,
conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1513. Ello, en virtud a que
la sentencia condenatoria en su extremo penal, se cumple provisionalmente aunque
se interponga recurso contra ella (artículo 402, inciso 1 del Código Procesal Penal).

4. Implicancias del COVID-19 al momento de decidir la aplicación de la


medida de ejecución provisional de la pena privativa de libertad en caso
de reo libre (artículo 402, inciso 2)
Consideramos que, en este caso, se debe proceder conforme una combinación de
las reglas establecidas en el Decreto Legislativo N° 1513; así por ejemplo:
- No se dispondrá la ejecución provisional en caso de delitos leves y menos
graves.

40
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

- En caso de delitos graves, el juez valora conjuntamente con la naturaleza y


gravedad del delito y el peligro de fuga, lo siguiente: i) el plazo de detención
y prisión preventiva que haya sufrido; ii) si el procesado se encuentren dentro
los grupos de riesgo al COVID-19, según las disposiciones del Ministerio
de Salud, incluyendo madres internas con hijos; iii) el riesgo a la vida y la
afectación a la salud de los procesados, y el riesgo de contagio y propaga-
ción al COVID-19 al interior del establecimiento penitenciario donde vaya
a ser recluido; y, iv) las medidas limitativas a la libertad de tránsito dictadas
en el estado de emergencia nacional y estado de emergencia sanitaria que
disponen el aislamiento social obligatorio, inmovilización social obligato-
ria, cierre de fronteras.
Debiendo tener en cuenta las prohibiciones expresamente establecidas por el
citado decreto legislativo.

VI. CONCLUSIONES
Para hacer más didáctica las conclusiones, se presentará en formato
pregunta-respuesta:
Pregunta N° 1: ¿existe hacinamiento en los establecimientos penales en el
Perú y cuál es el nivel de hacinamiento?
Sí existe hacinamiento en los establecimientos penales en el Perú y el nivel de
hacinamiento es del 232 %; es decir, 132 % de exceso (San Martín Castro, 2020).
Pregunta N° 2: ¿qué significa un hacinamiento del 132 % de exceso?
Significa hacinamiento de nivel crítico. Sobrepasar el 120 % implica sobrepo-
blación crítica (Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de mayo de 2020,
Expediente N° 05436-2014-PHC/TC, fundamento jurídico 71).
Pregunta N° 3: ¿en qué se caracteriza una prisión sobrepoblada?
Una prisión sobrepoblada tiene las siguientes características:
- Alojamiento antihigiénico y restringido.
- Falta de privacidad aún para realizar actividades básicas como el uso de las
facilidades sanitarias.
- Reducidas actividades fuera de la celda debido al número de internos que
sobrepasan los servicios disponibles.
- Servicios de salud sobre cargados.
- aumento de la tensión en el ambiente y por consiguiente más violencia entre
los prisioneros y el personal penitenciario.
(Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, fundamento
jurídico 90).

41
Eloy Marcelo Cupe Calcina

Pregunta N° 4: ¿cuánto es el espacio aceptable para una celda?


7 m 2 por cada prisionero es una guía aproximada y deseable para una celda de
detención (Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela,
fundamento jurídico 90).
Pregunta N° 5: ¿el hacinamiento de nivel crítico lesiona derechos
fundamentales?
Sí, se lesiona el artículo 5, inciso 2 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, en cuanto manda que: “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será
tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”; asimismo,
se lesiona el artículo 5, inciso 6 de la misma Convención, en cuanto prevé que
“[l]as penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma
y la readaptación social de los condenados” (CIDH, Asunto del Instituto Penal
Plácido De Sá Carvalho, fundamento jurídico 85).
Pregunta N° 6: ¿qué obligaciones tiene el Estado en relación con los reclusos?
El Estado se encuentra en posición especial de garante de los derechos de las per-
sonas recluidas, puesto que ejerce un control total sobre ellas (Comisión “Princi-
pios y Buenas Prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad
en las Américas”, Principio I-Trato humano).
En el caso concreto de las personas detenidas o de las recluidas en establecimientos
penitenciarios, el Estado debe garantizarles que sean tratadas humanamente
(principio del trato humano), esto es, con respeto irrestricto de su dignidad, lo
que se manifiesta en la práctica en que puedan ejercer sus derechos funda-
mentales, distintos de la libertad, que no hayan sido restringidos, lo que a su
vez es una condición necesaria para su reeducación, rehabilitación y reincorpo-
ración a la sociedad (Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de mayo de
2020, Expediente N° 05436-2014-PHC/TC, fundamento jurídico 56).
Pregunta N° 7: ¿en qué nivel se garantiza los derechos fundamentales de
los reclusos?
Debe garantizarse el respeto de la dignidad de las personas reclusas en las mis-
mas condiciones aplicables a las personas libres (Observación General N° 21 del
Comité de Derechos Humanos, punto 3).
Ningún recluso será sometido a tortura ni a otros tratos o penas crueles, inhu-
manos o degradantes, contra los cuales se habrá de protegerlos (Reglas Míni-
mas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson
Mandela)-Regla 1).
No podrá invocarse ninguna circunstancia para evadir el cumplimiento de las
obligaciones de respeto y garantía de trato humano a las personas privadas de
libertad (Comisión IDH, “Principios y Buenas Prácticas sobre la protección de
las personas privadas de libertad en las Américas”, Principio I-Trato Humano).

42
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

Pregunta N° 8: ¿qué derechos se limitan a los condenados con pena priva-


tiva de libertad?
Las personas privadas de libertad gozan de todos sus derechos fundamentales,
sin perjuicio de las restricciones inevitables en condiciones de reclusión (Obser-
vación General N° 21 del Comité de Derechos Humanos, punto 3).
Toda pena privativa de libertad y privación de libertad a título preventivo o cau-
telar, conlleva necesariamente una cuota de dolor y aflicción inevitable. No obs-
tante, esta se reduce básicamente a las inevitables consecuencias de la limitación
ambulatoria de la persona, a la necesaria convivencia impuesta por el instituto
y al respeto de los reglamentos indispensables para la conservación del orden
interno del establecimiento penitenciario (CIDH, Asunto del Instituto Penal Plá-
cido De Sá Carvalho, fundamento jurídico 91).
Pregunta N° 9: ¿puede ser considerado trato cruel e inhumano la privación
de libertad en un establecimiento penal con hacinamiento de nivel crítico?
¿Qué naturaleza tiene el sufrimiento adicional?
Cuando a la ocupación del EP por encima del número de plazas, le sigue la vul-
neración de derechos humanos, esta deberá ser considerada una pena o trato
cruel, inhumano o degradante (Comisión IDH, “Principios y Buenas Prácticas
sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas”, Prin-
cipio XVII-Medidas contra el hacinamiento).
Cuando las condiciones del establecimiento se deterioran hasta dar lugar a una
pena degradante como consecuencia de la sobrepoblación y de sus efectos, el
contenido aflictivo de la pena o de la privación de libertad preventiva se incre-
menta en una medida que deviene en ilícita o antijurídica (CIDH, Asunto del
Instituto Penal Plácido De Sá Carvalho, fundamento jurídico 92).
Pregunta N° 10: ¿los efectos de este hacinamiento afectan más unas perso-
nas que a otras?
Sí, los efectos del hacinamiento generan especial daño entre los grupos de espe-
cial protección, como las mujeres, personas con discapacidad, personas adultas
mayores, etc. El hacinamiento, entre otros, origina afectaciones a la salud física
y psíquica, dado que el interno es susceptible de padecer enfermedades infecto-
contagiosas y síndromes, como tuberculosis, hepatitis, VIH/SIDA y ahora tam-
bién COVID-19, además de desarrollar enfermedades mentales (Defensoría del
Pueblo, 2018, pp. 19-20).
Pregunta N° 11: ¿el derecho a la salud es un derecho reconocido
constitucionalmente?
Si bien el derecho a la salud no se encuentra expresamente establecido en nues-
tra Constitución Política, esta se encuentra inmediatamente vinculada al dere-
cho a la vida y a la integridad personal, lo que lo configura como un derecho
fundamental indiscutible, pues se constituye en una condición necesaria para el
disfrute pleno de ellos.

43
Eloy Marcelo Cupe Calcina

La privación de la libertad no implica, en absoluto, la suspensión o restricción de


otros derechos, en particular del derecho a la salud. Es así que el Estado asume
un deber, como garante de la salud de las personas bajo su custodia; sin embargo,
dicho deber no es de carácter absoluto, sino que se circunscribe a un deber de
no exponerlos a situaciones que pudieran comprometer o afectar su salud, lo
cual implica que el INPE, como órgano competente encargado de la dirección
y administración del sistema penitenciario, es el responsable de todo acto que
pudiera poner en riesgo la salud de las personas recluidas y debe, por tanto, pro-
porcionar una adecuada y oportuna atención médica (Sala Penal Especial de la
Corte Suprema, Resolución N° 2 del 30 de junio de 2020, emitido en el Expe-
diente N° 4-2018-1).
Pregunta N° 12: ¿qué causa el hacinamiento penitenciario?
El hacinamiento es causado –en realidad– por diversas políticas sobre aumento
de penas, persecución penal y la eliminación progresiva de beneficios penitencia-
rios (Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N° 05436-
2014-PHC/TC, fundamentos jurídicos 26 y 27).
Pregunta N° 13: ¿cómo se combate este hacinamiento?
No se combate el hacinamiento aguardando la construcción de nuevos estableci-
mientos penitenciarios y tampoco por medio de traslados a otros establecimien-
tos, porque estos no tienen capacidad para recibir presos, por lo que forzar esos
traslados generaría mayor sobrepoblación en otros centros penitenciarios, con el
consiguiente riesgo de alteraciones del orden, motines y consecuencias luctuosas
para presos y personal. Se requiere de reales niveles de coordinación entre las enti-
dades que conforman el sistema de justicia (Ministerio Público y Poder Judicial)
y los Poderes Ejecutivo y Legislativo (Defensoría del Pueblo, 2018, pp. 22-23).
Pregunta N° 14: ¿qué implicancia tiene el hacinamiento de nivel crítico en
el cómputo de la privación de libertad?
Cuando se simplifica el sistema de penas y la columna vertebral del sistema
de penas pasa a ser la pena privativa de libertad y todo se traduce a tiempo, se
entiende que la gravedad de un delito se refleja en la pena. Una escala penal de
tiempo de privación de libertad proporcional a la gravedad del hecho.
Tiempo de privación de libertad significa sufrimiento, porque limita la libertad
locomotora y todos los derechos inherentes a una privación de libertad de movi-
mientos. Si a la privación de libertad de movimientos se suman condiciones que
se aproximan a la tortura, a las penas físicas (por el riesgo de morbilidad), lógi-
camente ese sufrimiento no es el que tuvo en cuenta el legislador al fijar la res-
pectiva escala penal. Así, a mayor sufrimiento, correspondería una abrevia-
ción del tiempo (Zaffaroni, 2020).
Pregunta N° 15: ¿qué implicancia tiene el COVID-19 en el hacinamiento?
En un establecimiento penitenciario sobrepoblado la infección se difunde a una
velocidad que es de ocho a 10 veces superior a la de la sociedad libre.

44
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

Los establecimientos penitenciarios superpoblados se convierten en bombas de


tiempo virósicas al difundirse con mayor rapidez el virus, lo que contribuye al
colapso de los sistemas de salud (Zaffaroni, 2020).
Las alarmantes condiciones en las que se encuentra la población carcelaria en
la región, que incluye precarias condiciones de salubridad e higiene y niveles de
hacinamiento extremos, puede significar un mayor riesgo ante el COVID-19, en
particular para aquellas personas que conforman grupos en situación de vulne-
rabilidad, como personas mayores, diabéticas, hipertensas, pacientes inmuno-
suprimidos, pacientes oncológicos, con enfermedades autoinmunes, insuficien-
cia cardiaca e insuficiencia renal crónica, entre otros (Comunicado de la CIDH
de fecha 31 de marzo de 2020. Resolución N° 1/2020 “Pandemia y Derechos
humanos en las Américas”).
Pregunta N° 16: ¿frente al COVID-19 qué se debe hacer en relación con el
hacinamiento carcelario?
Reducir la sobrepoblación en los establecimientos penitenciarios como una medida
de contención de la pandemia (Comunicado de la CIDH de fecha 31 de marzo de
2020. Resolución N° 1/2020 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”).
El único medio para hacer cesar la continuidad de la eventual situación ilí-
cita frente a la Convención Americana consiste en procurar la reducción de la
población.
Pregunta N° 17: ¿es necesario probar la existencia de la pandemia del
COVID-19?
La existencia de la pandemia del COVID-19 es una realidad en nuestro país que
no requiere ser objeto de prueba (Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional
Permanente Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Resolu-
ción N° 02 del 16 de junio de 2020, Expediente N° 00025-2017-33-5201-JR-PE-
01, fundamento jurídico 17).
Pregunta N° 18: ¿es necesario acreditar que el COVID-19 ha segado miles
de vidas en libertad, que ha llegado a los establecimientos penitenciarios
y que ha segado la vida de cientos de personas, entre reclusos y agentes
penitenciarios?
En aplicación del artículo 156, inciso 2 del Código Procesal Penal, tales datos
objetivos son hechos notorios que no necesitan ser probados para resolver (Pri-
mera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especializada en Delitos
de Corrupción de Funcionarios, Resolución N° 02 del 16 de junio de 2020, Expe-
diente N° 00025-2017-33-5201-JR-PE-01, fundamento jurídico 17).
Pregunta N° 19: ¿en situación de hacinamiento crítico de establecimiento
penitenciario y emergencia sanitaria por pandemia COVID-19, pueden ser
controladas por el INPE las enfermedades crónicas e incurables?
Las enfermedades crónicas o incurables, en tiempos normales, sin duda, pueden
ser controladas por el personal médico del INPE, pero que, circunstancias de

45
Eloy Marcelo Cupe Calcina

pandemia generada por el COVID-19, no hay forma de controlarlas y, más bien,


configuran un peligro latente para la salud y vida de los internos que las sufren.
Esta aseveración es una realidad que tampoco necesita ser probado por ser un
hecho notorio (Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente Especia-
lizada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, Resolución N° 2 del 16 de junio
de 2020, Expediente N° 00025-2017-33-5201-JR-PE-01, fundamento jurídico 20).
Pregunta N° 20: ¿por sí sola, la pandemia por el COVID-19 puede conside-
rarse elemento relevante al momento de resolver sobre la libertad de una
persona?
La pandemia ocasionada por el COVID-19 no puede considerarse por sí sola como
elemento relevante al momento de resolver sobre la libertad de una persona (Juz-
gado Supremo de Investigación Preparatoria, Resolución N° 11 del 4 de mayo de
2020, Expediente N° 00022-2019-5-5001-JS-PE-01, fundamento jurídico 4.5).
Pregunta N° 21: ¿las circunstancias personales del imputado, la emergen-
cia sanitaria nacional por pandemia COVID-19 y el hacinamiento de nivel
crítico de los establecimientos penitenciarios que pone en riesgo la salud y
vida del investigado, son relevantes al momento de resolver sobre la liber-
tad de una persona?
Sí, las circunstancias personales del imputado como su edad, estado de salud y la
emergencia sanitaria nacional por pandemia COVID-19, así como el hecho que
los establecimientos penitenciarios presentan deficiencias que ponen en riesgo
su salud y vida, son relevantes al momento de resolver sobre la libertad de una
persona (Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria, Resolución N° 11 del
4 de mayo de 2020, Expediente N° 00022-2019-5-5001-JS-PE-01, fundamento
jurídico 5).
No es, pues, que la sola presencia del COVID-19 dé lugar a la desprisioniza-
ción, sino la evidencia que las preexistencias médicas y condiciones carcelarias
convierten a internos y personal penitenciario en focos de contagio masivo de
enfermedad altamente infecciosa como el COVID-19, que deben ser aprecia-
dos en su contexto (Sala Penal Especial de la Corte Suprema, auto de apelación
recaída en la Resolución N° 2 del 30 de junio de 2020, Expediente N° 4-2018-1,
fundamento jurídico 8.1).
Pregunta N° 22: ¿qué personas constituyen población vulnerable al
COVID-19?
Constituye población de vulnerabilidad excepcional las personas i) que son
mayores de 65 años de edad; ii) que adolecen de enfermedades graves o enfer-
medades crónicas, calificadas como riesgosas frente al coronavirus; iii) que son
madres gestantes; y iv) que son madres que tienen hijos menores de tres años.
En el segundo supuesto, el juez examinará si la persona padece una enfermedad
crónica grave, o presenta comorbilidad al COVID-19, conforme a lo señalado

46
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

por el Ministerio de Salud, así como si padece de otras enfermedades crónicas


que, teniendo en cuenta las condiciones penitenciarias, se consideran vulnerables
al contagio por COVID-19 (Resolución Administrativa N° 000138-2020-CE-PJ
del 7 de mayo de 2020, “Directiva de medidas urgentes con motivo de la pande-
mia del covid-19, para evaluar y dictar, si correspondiere, la reforma o cesación
de la prisión preventiva”, fundamento jurídico 4.A).
Pregunta N° 23: ¿quién debe acreditar que estamos ante una persona vul-
nerable al COVID-19?
Quien invoca un hecho debe acreditarlo. No es labor del órgano jurisdiccional
establecer si un determinado padecimiento constituye o no una enfermedad
inmunosupresora, sino que deberá verificarse si esta se acreditó y si se encuen-
tra contemplada en la norma técnica emitida por el MINSA (Sala Penal Espe-
cial de la Corte Suprema de Justicia de la República, auto de apelación recaída
en la Resolución N° 2 del 30 de junio de 2020, Expediente N° 4-2018-1, funda-
mento jurídico 8.8).
Pregunta N° 24: ¿qué debe tener presente el juez cuando este ante personas
que constituyen población vulnerable al COVID-19?
En estos supuestos, el juez tendrá presente el estado de salud de las personas o,
en su caso, ordenará una evaluación médico-legal, así como tendrá en cuenta el
nivel de salubridad del establecimiento penitenciario –el grado de contaminación
del COVID-19– y las medidas que se han tomado para evitarlo y para atender a
los afectados, así como su grado de hacinamiento del mismo, y, de ser posible,
la situación concreta de cada persona (Resolución Administrativa N° 000138-
2020-CE-PJ 7 de mayo de 2020, “Directiva de medidas urgentes con motivo de
la pandemia del COVID-19, para evaluar y dictar, si correspondiere, la reforma
o cesación de la prisión preventiva”, fundamento jurídico 4.B).
Pregunta N° 25: ¿qué tipo de razón constituye el riesgo a la salud y vida de las
personas vulnerables internadas en un establecimiento penitenciario del país?
El riesgo a la salud y a la vida de las personas vulnerables internados en los
establecimientos penitenciarios del país, no puede considerarse de otra manera
que una razón de tipo humanitario, conforme así se desprende de los siguien-
tes Expedientes N° 00028-2017-20-5002-JR-PE-01, fundamento jurídico 3.4;
N° 00035-2017-71-5002-JR-PE-02, fundamento jurídico 8.12; N° 00022-2019-
5-5001-JS-PE-01, fundamento jurídico; N° 4-2018-1, fundamento jurídico 8.1.
Pregunta N° 26: ¿cuál es la mayor incidencia de presos en los establecimien-
tos penitenciarios en el Perú?
La mayor incidencia de presos en los establecimientos penitenciarios en el Perú,
de 95 548 a diciembre de 2019 (232 %) es sentenciados 60 699 (148 05 %); de
ellos 44 917 son primarios (74 %) y 46 131 son sentenciados a penas menores a
15 años (76 %) (San Martín Castro, 2020).

47
Eloy Marcelo Cupe Calcina

Pregunta N° 27: ¿qué puede permitir la razón tipo humanitario en la deter-


minación judicial de la pena?
El riesgo a la salud y a la vida de las personas vulnerables de internarlas en
un establecimiento penitenciario con hacinamiento y peligro de contagio de
COVID-19, puede considerarse como razón suficiente para elegir una pena alter-
nativa a la privación de libertad, aplicar una alternativa a la pena privativa de
libertad y, de ser necesario, rebajar la pena por debajo del mínimo legal, como
medida excepcional necesaria para evitar dichos riesgos.
Pregunta N° 28: ¿qué deben hacer los jueces en relación con el hacinamiento
de nivel crítico y la pandemia COVID-19?
En tales condiciones la pena privativa de libertad se convierte en una tortura.
Desde un punto de vista jurídico-penal puro esto debería ser resuelto por los
poderes judiciales (Zaffaroni, 2020).
Los jueces competentes deberán adoptar remedios adecuados en ausencia de una
regulación efectiva (Comisión IDH “Principios y Buenas Prácticas sobre la pro-
tección de las personas privadas de libertad en las Américas”, Principio XVII-
Medidas contra el hacinamiento).
Pregunta N° 29: ¿existe vinculación normativa para considerar la pandemia
COVID-19 al determinar judicialmente la pena?
Sí, la Comisión IDH en el comunicado de prensa titulado La CIDH urge a los
Estados a garantizar la salud y la integridad de las personas privadas de liber-
tad y sus familias frente a la pandemia del COVID-19 del 31 de marzo de 2020,
considerando el contexto de la pandemia del virus COVID-19, en cuanto a la
protección de los derechos de las personas privadas de libertad, recomienda a
los Estados adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de
privación de la libertad; recomendación que se convirtió en mandato de la misma
Comisión en su Resolución N° 1/2020 “Pandemia y Derechos Humanos en las
Américas” (Adoptado por la CIDH el 10 de abril de 2020), en el que además se
resuelve asegurar que en los casos de personas en situación de riesgo en contexto
de pandemia, se evalúen medidas alternativas a la pena de prisión.
Por su parte, la OMS en la Guía Preparación, prevención y control del COVID-
19 en las cárceles y otros lugares de detención, del 15 de marzo de 2020, reco-
mendó que “se debe dar mayor consideración a recurrir a medidas no privativas
de la libertad en todas las etapas de la administración de justicia penal, incluso
antes del juicio, sentencia y después de la sentencia”.
Pregunta N° 30: ¿cómo puede fundamentarse jurídicamente la aplicación
del COVID-19 en la determinación judicial de la pena?
En la interpretación analógica de las situaciones reconocidas en el artículo 45,
literal c del CP aplicándolas al imputado, de manera que el juez al momento de
fundamentar y determinar la pena, debe tener en cuenta sus intereses, los de su

48
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

familia o de las personas que de él dependan, así como la afectación de sus dere-
chos y considerando especialmente su situación de vulnerabilidad.
Asimismo, considerando en el imputado su sensibilidad a la pena y suscep-
tibilidad de pena, entendiendo que el primer aspecto atañe a la imposición de
la pena más justa en el caso concreto, y el segundo a aquella que es necesaria
para alejar al autor de la comisión de nuevos hechos delictivos. En especial, la
sensibilidad a la pena puede justificar una disminución de la pena, logrando una
mayor humanización del Derecho Penal, sin afectar por ello la efectividad de
la lucha contra el delito.
Finalmente, en el principio de humanidad establecido en el artículo 5, inciso 2 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto manda que: “Nadie
debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradan-
tes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dig-
nidad inherente al ser humano”. El ámbito de aplicación de este derecho es en el
marco de las consecuencias jurídicas del delito; entonces, se debe tener en cuenta
el principio de humanidad al determinar pena en supuestos en los que la ley no
tiene regulación expresa y se trata de casos reales y especiales, se puede utilizar
el principio de humanidad y a través de él rebajar pena y fundamentar la misma.
Pregunta N° 31: ¿en la práctica se ha aplicado COVID-19 para determinar
judicialmente pena?
Sí, el Segundo Juzgado Penal Colegiado Supra-provincial de Arequipa, en Reso-
lución N° 8 del 28 de mayo de 2020 en el Expediente N° 8268-2019-81-0401-JR-
PE-01, ha considerado sobre la base del principio de humanidad de las penas, que
el hacinamiento agravado por la pandemia de COVID-19, es un factor a tomar
en cuenta en el principio de proporcionalidad de la pena, realizando un rebaja
de dos años de privación de libertad.
En otra oportunidad, en la sentencia recaída en la Resolución N° 4 del 3 de junio
de 2020 en el Expediente N° 10955-2009-10-0401-JR-PE-01, ha considerado que
el imputado ante el COVID-19 es un ser vulnerable, en circunstancias de haci-
namiento inconstitucional, se afectaría no solo su libertad sino su salud, lo que
debe repercutir en la cantidad de pena a imponerse, realizando una rebaja de 1
año, 3 meses y 16 días.
Pregunta N° 32: ¿se han dictado legislativamente medidas excepcionales
para reducir el hacinamiento de nivel crítico de los establecimientos peni-
tenciarios y el riesgo de contagio de COVID-19?
Sí, se ha dictado la Ley N° 31020 (publicada el 28 de mayo de 2020), por la que
se delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar por el término de 7 días
calendario, en materia penal, procesal penal, penitenciaria y de justicia penal
juvenil, en particular en lo que respecta a la revisión de medidas de coerción
procesal, y a beneficios penitenciarios, conversión de penas, vigilancia electró-
nica personal, redención de penas y demás figuras que permita evaluar el egreso

49
Eloy Marcelo Cupe Calcina

de personas procesadas y condenadas por delitos de menor lesividad mediante


medidas, procedimientos y/o mecanismos excepcionales para impactar de
manera directa e inmediata en la sobrepoblación que afecta al Sistema Nacio-
nal Penitenciario y al Sistema de Reinserción Social del Adolescente en Conflicto
de la Ley Penal, a fin de evitar el contagio masivo con el virus COVID-19 de las
personas privadas de libertad, de los servidores que trabajan en establecimientos
penitenciarios y centros juveniles, y de la ciudadanía en general.
En dicha virtud, el Poder Ejecutivo ha emitido el Decreto Legislativo N° 1513
que regula supuestos de cesación masiva de prisión preventiva en delitos leves
y menos graves, revisión de oficio de prisión preventiva en delitos graves a base
de nuevos criterios, remisión condicional de pena; asimismo, se ha emitido el
Decreto Legislativo N° 1514 que incorpora al CP el artículo 52-B, regulando la
conversión de la pena privativa de libertad por la de vigilancia electrónica personal.
Pregunta N° 33: ¿se ha legislado medidas excepcionales a aplicar al momento
de determinar judicialmente la pena?
De los dispositivos citados, en estricto, solo es de aplicación inmediata al momento
de determinar judicialmente la pena, la institución de la conversión de la pena
privativa de libertad por la de vigilancia electrónica.
Pregunta N° 34: ¿qué implicancias puede tener en la determinación de la
pena?
a. Implicancia del COVID-19 en la determinación cualitativa de la pena
En caso de determinación cualitativa de penas alternativas, en la medida que
la naturaleza de los delitos para los que están regulados en el CP son delitos de
leve gravedad y cuyos supuestos no se encuentra dentro del artículo 2.1.1 del
Decreto Legislativo N° 1513, considero como medida excepcional sustentada
en el COVID-19 y el hacinamiento crítico, la imposición, en todos los casos, de
la pena alternativa a la privación de libertad fijada por ley, siempre que adicio-
nalmente no cuente con otra condena a privación de libertad efectiva vigente.
b. Implicancia del COVID-19 en la aplicación de una alternativa a la pena
privativa de libertad
Cuando se trata de delitos de leve o mediana gravedad [no previstos en el Art.
2.1.1 del Decreto Legislativo N° 1513], se debe analizar la procedencia de una
alternativa a la pena privativa de libertad:
Consideramos que como medida excepcional sustentada en el COVID-19, el
hacinamiento carcelario y la personalidad del agente (estado de salud y edad), por
razones humanitarias, aún no cumplen en estricto los presupuestos procesales
para que se puede aplicar la alternativa a la privación de libertad acorde al caso.
Así ha venido resolviendo en jurisprudencia, al declarar procedente de oficio variar
la prisión preventiva por la detención domiciliaria, pese a que no se cumplían en

50
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

estricto los requisitos previstos en el artículo 290 del Código Procesal Penal (ser
mayor de 65 años de edad y adolecer de enfermedad grave e incurable) (Resolución
N° 11 del 4 de mayo de 2020 en el Expediente N° 000022-2019-5-5001-JS-PE-01,
fundamento jurídico 6.6, del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria).
La Corte Suprema de Justicia de la República ya ha procedido en el mismo sentido
en delitos graves como robo agravado (artículo 189 del CP: Recurso de Nulidad
N° 3496-2015-Lima Sur) y violación sexual de menor de edad (Recurso Nuli-
dad N° 3495-2015-Áncash), en los que considero arreglado a Derecho rebajar la
pena por debajo del mínimo legal hasta una pena concreta de 4 años de priva-
ción de libertad y la aplicación de la alternativa de suspensión de dicha pena; ello
en virtud al principio de humanidad y las circunstancias especiales del caso.
Una característica propia del principio de humanidad de las penas es que su apli-
cación resulta necesaria en casos en los que la legislación resulta insuficiente para
resolver con justicia un caso de acuerdo a sus características especiales. Así se
ha establecido en el Recurso de Revisión Sentencia N° 188-2018-Nacional, en
los fundamentos jurídicos 4 y 23.
En consecuencia, la aplicación del principio de humanidad de las penas al momento
de determinar judicialmente la pena, puede sustentarse en la emergencia sani-
taria provocada por la pandemia COVID-19, el hacinamiento penitenciario crí-
tico y especialmente la personalidad del agente (edad y estado de salud); lo que
faculta adoptar medidas excepcionales como la rebaja de la pena por debajo del
mínimo legal y la aplicación de alternativas a la privación de libertad, cuando
en estricto no corresponde su procedencia, ello para salvaguardar la salud y la
vida del acusado.
No obstante, como se ha señalado en la “Directiva de medidas urgentes con
motivo de la pandemia del COVID-19”, en los casos de internos casos de inter-
nos procesados por delitos sancionados con penas capitales (cadena perpetua y,
en su extremo mínimo conminados con veinticinco o más años de pena privativa
de libertad) y los delitos referidos a graves violaciones a los derechos humanos y
delitos de lesa humanidad, la evaluación requiere de un análisis y requisitos más
exigentes, con apego al principio de proporcionalidad y a los estándares intera-
mericanos aplicables y, como establece la Sala Penal Especial de Corte Suprema,
en Auto de Apelación Resolución N° 2 del 30 de junio de 2020, emitido en el
Expediente N° 4-2018-1, las medidas que se adopten deben estar igualmente en
consonancia con las obligaciones que, en materia de corrupción, se encuentra
obligado el Estado peruano. En esa línea de análisis, no se puede dejar de men-
surar la naturaleza de los hechos imputados en la presente causa.
Tampoco se puede soslayar las prohibiciones expresamente establecidas por ley,
salvo que estas resulten manifiestamente contrarias a la Constitución y el juez
haga uso correcto del control difuso.

51
Eloy Marcelo Cupe Calcina

c. Implicancias del COVID-19 para determinar cuantitativamente la pena


privativa de libertad efectiva
A la utilización del principio de humanidad para salvaguardar la salud y la vida
del acusado, evitando su ingreso a un establecimiento penitenciario con haci-
namiento crítico y en plena pandemia por el COVID-19, especialmente cuando
se trata de personas vulnerables por su edad o estado de salud, se suma la utiliza-
ción del principio de humanidad como sustento de compensación (proporciona-
lidad) de los sufrimientos adicionales (ilícitos y antijurídicos) a la privación de la
libertad y las inevitables consecuencias de la limitación ambulatoria, la necesa-
ria convivencia impuesta por el INPE y al respeto de los reglamentos indispen-
sables para la conservación del orden interno del establecimiento penitenciario.
Una forma de compensación propuesta por la CIDH en el citado pronuncia-
miento consiste en:
121. Dado que está fuera de toda duda que la degradación en curso obedece
a la superpoblación (…), cuya densidad es del 200 %, o sea, que duplica su
capacidad, de ello se deduciría que duplica también la inflicción antijurídica
sobrante de dolor de la pena que se está ejecutando, lo que impondría que el
tiempo de pena o de medida preventiva ilícita realmente sufrida se les com-
putase a razón de dos días de pena lícita por cada día de efectiva privación
de libertad en condiciones degradantes.
Si bien resulta difícil establecer de manera objetiva una rebaja de pena privativa
de libertad en virtud al principio de humanidad como compensación al sufri-
miento ilegal y antijurídico que va a sufrir quien va a ser ingresado a un estable-
cimiento penitenciario en condiciones de hacinamiento crítico y en emergencia
sanitaria por pandemia de COVID-19, lo que además requiere de la elaboración
de criterios también objetivos y verificables que doten de razonabilidad cuanto
de pena privativa de libertad rebajar.
No obstante, considero que como mandato de optimización de las condiciones
en que se debe cumplir la privación de libertad y de reconocimiento de los sufri-
mientos adicionales a la privación de libertad que sufra quien cumpla dicha pena,
debe establecerse en sentencia el mandato de que estos aspectos sean analizados
y considerados al momento de realizarse el cómputo de pena privativa de liber-
tad a efecto de resolver la procedencia de un beneficio penitenciario o cualquier
forma de libertad anticipada o establecer el cumplimiento de la condena. Ahí se
debe realizar la compensación a que hace alusión al CIDH.
También se puede realizar esta compensación, cuando se trata de un acusado
que ha cumplido detención o prisión preventiva, para realizar el descuento en
el cómputo de pena privativa de libertad impuesta en sentencia condenatoria.
De otro lado, considero que cuando se trata de un acusado que ha cumplido
detención o prisión preventiva, además de realizar la compensación por el sufri-
miento adicional a la privación de libertad sufrida, adicionalmente en sentencia

52
Implicancias del COVID-19 en la determinación judicial de la pena privativa de libertad

se debe analizar la posibilidad de aplicar la remisión condicional de la pena que


resta por cumplir, conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1513.
Ello en virtud a que la sentencia condenatoria en su extremo penal, se cumple
provisionalmente aunque se interponga recurso contra ella (artículo 402, inciso
1 del Código Procesal Penal).
d. Implicancias del COVID-19 al momento de decidir la aplicación de la
medida de ejecución provisional de la pena privativa de libertad en caso
de reo libre (artículo 402, inciso 2)
Consideramos que en este caso se debe proceder conforme una combinación de
las reglas establecidas en el Decreto Legislativo N° 1513; así por ejemplo:
- No se dispondrá la ejecución provisional en caso de delitos leves y menos
graves.
- En caso de delitos graves, el juez valora conjuntamente con la naturaleza y
gravedad del delito y el peligro de fuga, que: i) El plazo de detención y pri-
sión preventiva que haya sufrido; ii) Si el procesado se encuentren dentro
los grupos de riesgo al COVID-19, según las disposiciones del Ministerio
de Salud, incluyendo madres internas con hijos; iii) El riesgo a la vida y la
afectación a la salud de los procesados, y el riesgo de contagio y propaga-
ción al COVID-19 al interior del establecimiento penitenciario donde vaya a
ser recluido; y, iv) Las medidas limitativas a la libertad de tránsito dictadas
en el estado de emergencia nacional y estado de emergencia sanitaria que
disponen el aislamiento social obligatorio, inmovilización social obligatoria,
cierre de fronteras.
Debiendo tener en cuenta las prohibiciones expresamente establecidas por el
citado Decreto Legislativo.
Pregunta N° 35: ¿qué otro factor puede tener en cuenta el juez?
Otro factor será si el procesado está por cumplir el plazo de prisión preventiva o
si ya se encuentra bajo la prolongación de prisión preventiva.
En estos casos será preponderante, en función del riesgo sanitario del estableci-
miento penitenciario –riesgo para su vida o salud–, la edad del interno y demás
condiciones personales, y la entidad del delito imputado, para considerar la posi-
bilidad de aplicar una alternativa a la privación de libertad.
El tiempo de prisión preventiva es un factor en sí mismo factible para disminuir
el riesgo de fuga o de obstaculización y riesgo de reiteración delictiva, a menos
que se evidencie lo contrario en función a las circunstancias del caso concreto.
Para todos estos efectos, será valorable por el juez la información que las partes
obtengan y, preponderantemente, todas las informaciones de fuente abierta, en
especial las oficiales (Resolución Administrativa N° 000138-2020-CE-PJ del 7
de mayo de 2020, “Directiva de medidas urgentes con motivo de la pandemia

53
Eloy Marcelo Cupe Calcina

del COVID-19, para evaluar y dictar, si correspondiere, la reforma o cesación de


la prisión preventiva”, fundamento jurídico 4.D).

REFERENCIAS

Villavicencio Terreros, F. (2016). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley.


Fleming, A.; López Viñals, P. (2009). Las penas. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni.
De La Mata Barranco, N. J. (2007). El principio de proporcionalidad penal. Valen-
cia: Tirant lo Blanch.
Demetrio Crespo, E. (1999). Prevención general e individualización judicial de la
pena. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca.
Ziffer, P. S. (1996). Lineamientos de la determinación de la pena. Córdoba: AD-HOC.
Zaffaroni, E. R. (2020). Morir de cárcel. Paradigmas humanistas desde el virus de
nuestro tiempo. Buenos Aires: Ediar.
San Martín Castro, C. (21 de mayo de 2020). Conferencia virtual “Cesación de la pri-
sión preventiva de oficio en el marco de la emergencia sanitaria por COVID-19”.
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Cupe Calcina, E. M. (25 de mayo de 2020). Conferencia virtual “Determinación de
la pena y sus problemáticas”. Recuperado de: <https://tinyurl.com/yyybjnn2>.
Defensoría del Pueblo. (2018). Informe de Adjuntía N° 006-2018-DP/ADHDP. “Retos
del sistema penitenciario peruano: un diagnóstico de la de mujeres y varones”.
Recuperado de: <https://tinyurl.com/y3uuwcu7>.

54
Legislación

LEGISLACIÓN

CÓDIGO PENAL DE 1991

Artículo III.- Inaplicabilidad de la analogía


No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.
Artículo IV.- Principio de lesividad
La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurí-
dicos tutelados por la ley.
Artículo VII.- Principio de responsabilidad penal
La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva.
Artículo VIII.- Proporcionalidad de las sanciones
La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige
en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de seguri-
dad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes.
Artículo IX.- Fines de la pena y medidas de seguridad
La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de
seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación.
Artículo 45.- Presupuestos para fundamentar y determinar la pena
El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta:
a. Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo,
posición económica, formación, poder, oficio, profesión o la función que
ocupe en la sociedad.
b. Su cultura y sus costumbres.
c. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella depen-
dan, así como la afectación de sus derechos y considerando especialmente
su situación de vulnerabilidad.

55
Eloy Marcelo Cupe Calcina

Artículo 45-A.- Individualización de la pena


Toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos
de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.
Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atiende la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específi-
camente constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad.
El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas:
1. Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista
en la ley para el delito y la divide en tres partes.
2. Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia
de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas:
a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente
circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del ter-
cio inferior.
b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena
concreta se determina dentro del tercio intermedio.
c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena con-
creta se determina dentro del tercio superior.
3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes
cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera:
a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina
por debajo del tercio inferior;
b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina
por encima del tercio superior; y
c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes,
la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica
correspondiente al delito.
Artículo 46.- Circunstancias de atenuación y agravación
1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas
específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos
del hecho punible, las siguientes:
a) La carencia de antecedentes penales;
b) El obrar por móviles nobles o altruistas;
c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables;

56
Legislación

d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en


la ejecución de la conducta punible;
e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminu-
ción de sus consecuencias;
f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias deri-
vadas del peligro generado;
g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber come-
tido la conducta punible, para admitir su responsabilidad;
h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta
punible.
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas espe-
cíficamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del
hecho punible, las siguientes:
a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a acti-
vidades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de
una colectividad;
b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos;
c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante pre-
cio, recompensa o promesa remuneratoria;
d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales
como el origen, raza, religión, sexo, orientación sexual, identidad de
género, factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identi-
dad étnica y cultural, indumentaria, opinión, condición económica, o
de cualquier otra índole.
e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda
resultar peligro común;
f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la
condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstan-
cias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la
identificación del autor o partícipe;
g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las
necesarias para consumar el delito;
h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición
económica, formación, poder, oficio, profesión o función;
i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito;

57
Eloy Marcelo Cupe Calcina

j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;


k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente
desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su
libertad o se encuentra fuera del territorio nacional;
l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas natu-
rales;
m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas,
explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar
eficacia destructiva.
n) Si la víctima es un niño o niña, adolescente, mujer en situación de espe-
cial vulnerabilidad, adulto mayor conforme al ordenamiento vigente en
la materia o tuviere deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelec-
tuales de carácter permanente o si padeciera de enfermedad en estado
terminal, o persona perteneciente a un pueblo indígena en situación de
aislamiento y contacto inicial.
Artículo 46-A.- Circunstancia agravante por condición del sujeto activo
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo
se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional,
autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza
para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su con-
dición de funcionario público.
En estos casos el juez aumenta la pena hasta la mitad por encima del máximo
legal fijado para el delito cometido, no pudiendo ésta exceder de treinta y cinco años
de pena privativa de libertad.
La misma pena se aplicará al agente que haya desempeñado los cargos señala-
dos en el primer párrafo y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de
su función para cometer el hecho punible.
Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo, desde un estable-
cimiento penitenciario donde se encuentre privado de su libertad, cometa en calidad
de autor o partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de
personas, terrorismo, extorsión o secuestro.
De igual modo, constituye circunstancia agravante cuando el sujeto activo, en
su desempeño como prestador de servicio de transporte público de personas, ya sea
como conductor, copiloto, cobrador o ayudante, cualquiera sea su naturaleza o moda-
lidad; o de servicio de transporte especial de usuarios en vehículos menores motori-
zados; o simulando ser conductor, copiloto, cobrador, ayudante o pasajero de dichos
servicios, cometa delitos contra la libertad sexual, homicidio, asesinato, sicariato,
secuestro, robo, marcaje o reglaje.

58
Legislación

En tal caso, el juez puede aumentar la pena hasta un tercio por encima del máximo
legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco años de
pena privativa de libertad.
No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia
agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando esta sea elemento consti-
tutivo del hecho punible.
Artículo 46-B.- Reincidencia
El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo
delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reinci-
dente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado por falta dolosa,
incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años.
La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el
juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el
tipo penal.
El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos previstos en los
capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo y en los artículos 107, 108,
108-A, 108-B, 108-C, 108-D; 121, segundo párrafo, 121-B, 152, 153, 153-A, 153-B,
153-C; 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328,
329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo.
En estos casos, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios peniten-
ciarios de semilibertad y liberación condicional. Tampoco se aplica el plazo fijado
para la reincidencia si el agente previamente beneficiado por una gracia presiden-
cial o por una norma especial de liberación, incurre en nuevo delito doloso; en estos
casos el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado
para el tipo penal.
En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales cance-
lados o que debieren ser cancelados, salvo en los delitos señalados en el tercer párrafo
del presente artículo.
Artículo 46-C.-Habitualidad
Si el agente comete un nuevo delito doloso es considerado delincuente habitual,
siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado
en un lapso que no exceda de cinco años. El plazo fijado no es aplicable para los deli-
tos previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo y en los
artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D; 121, segundo párrafo, 121-B, 152,
153, 153-A, 153-B, 153-C; 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321,
322, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa
sin límite de tiempo. Asimismo, tiene condición de delincuente habitual quien comete
de tres a más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, de conformidad con
los artículos 441 y 444, en un lapso no mayor de tres años.

59
Eloy Marcelo Cupe Calcina

La habitualidad en el delito constituye circunstancia cualificada agravante. El juez


aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo
penal, salvo en los delitos previstos en los párrafos anteriores, en cuyo caso se aumenta
la pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que
sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
En los supuestos de habitualidad no se computan los antecedentes cancelados o
que debieren estar cancelados, salvo en los delitos antes señalados.
Artículo 46-D.- Uso de menores en la comisión de delitos
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal, si el sujeto activo
utiliza, bajo cualquier modalidad, a un menor de dieciocho años o a una persona que,
por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la
percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad
de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta com-
prensión para la comisión de un delito, en cuyo caso el juez puede aumentar la pena
hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado en el tipo penal.
En caso de que el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que
le otorgue particular autoridad sobre el menor o le impulse a depositar en él su con-
fianza, el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal. Si el agente ejerce la patria potestad sobre el menor, el
juez suspende su ejercicio, conforme a lo dispuesto en la ley de la materia.
Si durante la comisión del delito o como consecuencia de este el menor sufre
lesiones graves, incapacidad permanente o muere, y el agente pudo prever el resul-
tado, el juez puede imponer una pena de hasta el doble del máximo legal fijado para
el tipo penal.
En ningún caso la pena concreta puede exceder de treinta y cinco años de pena
privativa de la libertad.
No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agra-
vante se encuentre prevista al sancionar el tipo penal.
Artículo 46-E.- Circunstancia agravante cualificada por abuso de parentesco
La pena es aumentada hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado
para el delito cuando el agente se haya aprovechado de su calidad de ascendiente o
descendiente, natural o adoptivo, padrastro o madrastra, cónyuge o conviviente de
la víctima. En este caso, la pena privativa de libertad no puede exceder los treinta y
cinco años, salvo que el delito se encuentre reprimido con pena privativa de libertad
indeterminada, en cuyo caso se aplica esta última.
La agravante prevista en el primer párrafo es inaplicable cuando esté establecida
como tal en la ley penal.

60
Jurisprudencia

JURISPRUDENCIA

1. LA PENA SOLICITADA POR EL FISCAL EN SU ACUSACIÓN NO


VINCULA LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL
“La necesidad de que la acusación comprenda el pedido de pena que el fiscal
considere legal, en principio, no vincula la posición del tribunal, Se trata de una
propuesta de sanción que el tribunal valorará conforme a la garantía penal, de
legalidad de las penas, en cuya virtud, según prevé el artículo II del Título Pre-
liminar del Código Penal en concordancia con el artículo 2.24.e) de la Constitu-
ción, la pena objeto de sanción será exclusivamente la establecida en la ley. Es
ésta la que fija la pena aplicable una vez que se han precisado los distintos ele-
mentos que la determinan.
El principio acusatorio sólo exige, en relación con la acusación, la (1) congruen-
cia Fáctica: las características esenciales del hecho punible acusado, en cuyo
caso la correlación es absoluta (“vinculación fáctica”); y, (2) la congruencia jurí-
dica: identidad del bien jurídico respecto del delito acusado, esto es, una corre-
lación relativa “vinculación jurídica”.
La congruencia cuantitativa, en función al petitum del fiscal, es inexistente en el
Código de Procedimientos Penales, tal como está previsto en el artículo 285-A.
Desde esta perspectiva, aunque el fiscal tiene el deber de concretar la pena, tal
fijación no vincula al Tribunal que tiene la obligación de imponer aquella que
legalmente corresponda de conformidad con sus propios criterios en orden a la
valoración de aquello que ha sido sometido a su enjuiciamiento, pues en ese punto
impera el principio de legalidad, de necesario cumplimiento.
Empero, en el nuevo Código Procesal Penal la vinculación penológica es rela-
tiva, pues el artículo 397.3 estipula, bajo la condición de su legalidad –tiempo
y extensión–, la no imposición de una pena más grave que la requerida por el
fiscal. En este último supuesto la congruencia cuantitativa importa, llanamente,
una recepción matizada de una fórmula eminentemente dispositiva, que como
es obvio no integra el núcleo del principio acusatorio, circunscrito a la delimi-
tación del hecho punible dentro de los términos del debate; la ley, en este caso,
reconoce al fiscal una faculta específica de delimitar el marco superior punitivo
dentro del cual han de conformar el asunto los órganos jurisdiccionales”.
(Acuerdo Plenario N° 2-2008/CJ-116, del 18
de julio de 2008, considerando 11).

61
Eloy Marcelo Cupe Calcina

“Los artículos 225 y 273 ACPP y 349.1 y 387.1 NCPP exigen que el fiscal en su
acusación, tanto escrita como oral, precise la pena que solicita. El tribunal no
tiene una vinculación absoluta con ese pedido de pena, aunque los dos Códigos
presentan algunas diferencias entre sí. El artículo 285-A.4 ACPP estipula que
es posible que el tribunal aplique una sanción más grave que la solicitada por el
fiscal, aunque está obligado a una motivación reforzada. El artículo 397.3 NCPP,
sin embargo, fija como regla que el Tribunal no puede aplicar una pena más grave
que la requerida por el fiscal, salvo que solicite una por debajo del mínimo legal
sin causa justificada de atenuación.
La regla general es que la individualización de la pena es tarea que corresponde a
los tribunales como esencialmente unida a la función de juzgar, y siempre deben
hacerlo dentro del marco legal, con independencia de la posición de la acusación.
El petitum o petición de pena no integra el objeto del proceso penal ni define el
principio acusatorio, aunque, desde luego –y en la concepción asumida por el
NCPP– tiene incidencia en el principio de contradicción y la garantía de defensa
procesal, pues, fija los términos del debate al señalar un tope máximo a la pena
a imponer en el caso concreto y expresa un límite a las funciones encomendadas
tanto al Ministerio Público cuanto al Poder Judicial dentro de la organización del
Estado [COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, MIGUEL: La iniciativa del
Tribunal en las decisiones y pronunciamientos de la sentencia penal. En: Revista
del Poder Judicial, Edición CGPJ, Madrid, Iberius, 2004, página 30].
El NCPP, en consecuencia, impide imponer una pena concreta superior a la ins-
tada por el Ministerio Público. Ello presupone, desde luego, que la pena solici-
tada sea la legalmente prevista, respete el marco penal adecuado al tipo legal y
a las demás circunstancias modificativas de la responsabilidad.
El problema se presenta cuando la acusación ha solicitado erróneamente la impo-
sición de una pena que no corresponde a lo previsto en la ley, bien porque haya
requerido la aplicación de una pena inferior al mínimo legal, o bien porque omita
pedir alguna de las penas que la ley haya previsto para esa concreta infracción
penal –por ejemplo, no incluyó alguna de las penas principales conjuntas o una
pena accesoria-.
En estos casos prima el principio de legalidad, pues el juez está sometido a la
Ley, que no puede dejar de aplicarla. El juez, en suma, debe imponer la pena
dentro del marco legal correspondiente. No está librado al arbitrio del Ministerio
Público la fijación de penas distintas a las señaladas por la ley para cada delito.
No se trata de impedir que la acusación señale un límite máximo –que es la pauta
legal fijada por el NCPP–, sino de evitar que pueda establecer penalidades dife-
rentes a las legales, cuestión totalmente diferente, que se resuelve con la prima-
cía del principio de legalidad. Tal limitación, dice por ejemplo la Sentencia del
Tribunal Supremo Español del 12 de abril de 1995, no es aplicable a los errores
que hayan podido cometerse en los escritos de calificación (acusación fiscal).

62
Jurisprudencia

Por lo demás, en estos casos el Tribunal ha de imponer la pena legalmente proce-


dente, teniendo en cuenta los elementos agravatorios introducidos por la acusa-
ción y debatidos (o susceptibles de haberlo sido) en el juicio oral, concretándola
en cuanto a su cuantía y duración en el mínimo legal [COLMENERO MENÉN-
DEZ DE LUARCA, MIGUEL: Obra citada, página 33].
Sentado que el tribunal de mérito debe desentenderse del requerimiento de una
pena ilegal y otorgar primacía al principio de legalidad, distinto es el caso cuando
se trata de la potestad de un tribunal de apelación, de casación o del recurso de
nulidad. Prima en este caso el principio dispositivo cuyo interés es el límite de
la facultad de revisión del tribunal ad quem.
Si se trata de un recurso acusatorio, esto es, el fiscal es el recurrente y pide una
pena mayor, el tribunal de revisión tendrá como tope recursal la pretensión
impugnativa del fiscal, en tanto sea coherente con la pretensión penal hecha valer
cuando formuló acusación oral. Es posible que la pretensión en cuestión sea obje-
tivamente ilegal y no respete el marco penal del artículo 50 CP, empero aquí se
superpone el principio dispositivo en tanto expresa un límite razonable de entidad
político criminal, compatible con la garantía de tutela jurisdiccional, al poder de
revisión de la instancia superior. Por ende, a lo más el Tribunal deberá, si corres-
pondiere, elevar la pena hasta el tope de la pretensión ejercitada, pudiendo hacer
referencia al concurso real de delitos aun cuando sobre ese extremo no se haya
pronunciado el tribunal de mérito y la acusación fiscal.
Si, por el contrario, se trata de un recurso defensivo interpuesto por el imputado
o por la fiscalía a su favor y el tribunal de revisión advierte que la pena impuesta
no es compatible con el marco penal legalmente establecido –incluso, vulnera
flagrantemente las reglas del artículo 50 CP–, en aplicación del principio de inter-
dicción de la reforma peyorativa (artículos 300.1 ACPP y 409.3 NCPP) no le es
posible subsanar el error y tampoco anular el fallo porque ello importaría afectar
el entorno jurídico del imputado y con él la propia esencia del derecho al recurso,
que integra el contenido esencial de la garantía procesal del debido proceso”.
(Acuerdo Plenario N°4-2009/CJ-116, del 13 de
noviembre de 2009, considerando 16-18).

2. LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA CONCRETA DEBE CON-


TENER EL ESTÁNDAR CUALITATIVO Y CUANTITATIVO DE
LA SANCIÓN A IMPONERSE
“La determinación judicial de la pena en su etapa de individualización de la pena
concreta, define el estándar cualitativo y cuantitativo de la sanción que deberá
cumplir el condenado sobre la base de las circunstancias atenuantes o agravan-
tes que concurran en el caso sub iudice y que permitirán identificar la mayor o
menor gravedad del hecho punible cometido; así como la mayor o menor inten-
sidad de la culpabilidad que alcana a su autor o participe. Por consiguiente, al

63
Eloy Marcelo Cupe Calcina

tratarse de penas conminadas conjuntas, la pena concreta debe quedar integrada


por todas las penas principales consideradas para el delito cometido y aplicadas
sobre la base de las mismas circunstancias o regla de reducción por bonifica-
ción procesal concurrentes. De tal manera que el resultado punitivo debe fijar
la extensión y calidad de cada una de las penas conjuntas en función al mismo
examen y valoración realizado por el órgano jurisdiccional”.
(R.N. N° 3864-2013-Junín, del 8 de septiembre de 2014, considerando 6).

3. DEBE OBSERVARSE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD


EN LA INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
“[P]ara los efectos de imponer una sanción penal el legislador ha establecido las
clases de pena y el quantum de estas, a la vez ha señalado los criterios necesa-
rios para que el juzgador pueda individualizar judicialmente la pena y concre-
tarla; que, en este sentido, debe observarse el principio de proporcionalidad que
conduce a establecer el daño y trascendencia de la acción desarrollada por el
agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la grave-
dad del delito, su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o
capacidad del imputado”.
(R.N. N° 2901-2011-Callao, del 1 de junio de 2012, considerando 4).

4. EL TRIBUNAL PUEDE, MOTIVADAMENTE, GRADUAR LA PRO-


PORCIONALIDAD DE LA PENA EN ATENCIÓN A LA GRAVE-
DAD O ENTIDAD DEL HECHO Y A LAS CONDICIONES PERSO-
NALES DEL IMPUTADO
“En cuanto a la individualización de la pena, el Tribunal –por configurar una
tarea exclusivamente judicial, inherente a ella– tiene una amplia libertad, den-
tro del marco jurídico del tipo legal en cuestión [pena abstracta], para dosificarla
conforme a las reglas establecidas por los artículos 45 y 46 del Código Penal,
cuyo único límite, aparte de no introducir hechos no incluidos en la acusación
ni aceptados por el imputado y su defensa, es no imponer una pena superior a la
pedida por el fiscal –explicable por la propia ausencia de un juicio contradictorio
y la imposibilidad de formularse, por el fiscal o de oficio–, planteamientos que
deriven en una pena mayor a la instada en la acusación escrita. Más allá del res-
peto a la exigencia de promover la intervención de las partes sólo cuando se pre-
sentan las circunstancias anteriormente señaladas –que importan una preceptiva
aminoración de la respuesta punitiva–, vinculada a la aplicación de los artículos
14, 15, 16, 21, 22 y 25, segundo párrafo, del Código Penal, el tribunal puede pro-
ceder, motivadamente, a graduar la proporcionalidad de la pena en atención a
la gravedad o entidad del hecho y a las condiciones personales del imputado”.
(Acuerdo Plenario N°5-2008/CJ-116, del 18 de
julio de 2008, considerando 16).

64
Jurisprudencia

5. LA RESPONSABILIDAD RESTRINGIDA POR LA EDAD PER-


MITE IMPONER UNA PENA CONCRETA POR DEBAJO DEL
MÍNIMO LEGAL
“[A]l constituir la responsabilidad restringida por la edad una causa de disminu-
ción de la punibilidad que habilita una reducción prudencial de la pena, al punto
de legitimarse la imposición de una pena concreta por debajo del mínimo legal
de pena conminada, en atención a los factores de aminoración y de dosificación
punitiva concurrentes en el presente caso, en observancia del principio de propor-
cionalidad de la pena y de su función preventiva, protectora y resocializadora, esta
Sala Suprema considera que la pena privativa de libertad de doce años impuesta
al sentenciado Cayo Maycoll Huarca Oblitas debe reducirse a diez, y la de doce
años con seis meses impuesta al condenado Alexander David Mita Mendoza
debe aminorarse a once, sin que sea necesario para tal efecto un nuevo juicio”.
(Casación N° 1057-2017-Cusco, del 27 de
septiembre de 2018, considerando 3.8).

6. LA RELEVANCIA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO PARA


LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
“El literal c) del artículo 45 del Código Penal impone como criterio de funda-
mentación y determinación de la pena tomar en cuenta: “Los intereses de la víc-
tima, de su familia o de las personas que de ella dependan (…)”. En el presente
caso es especialmente relevante que imputado y agraviada ya forman una efec-
tiva unidad familiar y que tienen dos hijos menores de edad, que están bajo la
dependencia económica del primero, el cual cumple sus obligaciones de padre.
En esta misma línea, se tiene un principio básico del derecho del niño (artículo 3,
apartado 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, de veinte de noviem-
bre de mil novecientos ochenta y nueve), consagrado internacionalmente, que
importa que cuando sus derechos están comprometidos debe tomarse en cuenta
sus intereses superiores: “En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen (…) los tribunales (…), una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño”.
El imputado está incurso en la regla de reducción de la pena por bonificación
procesal de confesión sincera –la complejidad de la causa se enervó por su pro-
pia admisión y la colaboración que mantuvo con la justicia–, concretada en una
disminución de la pena “(…) a límites inferiores al mínimo legal (…)”. En con-
secuencia, corresponde invocar el artículo 136 del Código de Procedimientos
Penales –no es de aplicación el artículo 161 del Código Procesal Penal porque
entró en vigor en los casos del Código de Procedimientos Penales a partir de la
Ley número 30076, de diecinueve de agosto de dos mil trece–. De otro lado, es
de atender a lo resuelto por el Acuerdo Plenario número 4-2016/CIJ-116, de cua-
tro de junio de dos mil diecisiete –que no acepta limitaciones o exclusiones a la
aplicación de la institución de la confesión sincera–.

65
Eloy Marcelo Cupe Calcina

El superior interés del niño, en tanto la pena privativa de libertad efectiva afecta
la unidad familiar y reprime a quien lo mantiene y protege –este hecho se ha
probado más allá de toda duda razonable, que es lo que debe cumplirse en estos
casos en aras de su viabilidad legal– se erige, por consiguiente, en una causal
de disminución de la punibilidad supra-legal. En efecto, en la medida en que el
Código Penal no la incorporó como tal, el ordenamiento contempló la necesi-
dad de tomar en cuenta el interés superior del niño, de suerte que esta exigen-
cia convencional no puede obviarse desde el Derecho penal, por lo que debe ser
aplicada precisamente en este ámbito de medición de la pena. La culpabilidad
por el hecho, por consiguiente, se disminuye sensiblemente en este supuesto, lo
que debe tener su proyección en la pena concreta, a tono con pautas del Código
Penal en este tipo de instituciones de una disminución siempre discrecional y
razonable de la penalidad conminada para el delito, que debe operar por debajo
del mínimo de la punibilidad legalmente establecida para el hecho punible o su
autor. Se trata, desde la perspectiva de la dogmática penal, de una “causal de
disminución de la punibilidad”, necesariamente post delictiva, porque es intrín-
seca al delito desde la exclusión parcial de la categoría culpabilidad, en atención
a su relación familiar positiva y, especialmente, al efecto lesivo sobre sus hijos
menores de edad –quienes dependen del imputado y han venido sido acogidos
y cuidados por él-”.
(R.N. N° 761-2018-Apurímac, del 28 de mayo de 2018, considerando 2).

7. LAS CARENCIAS PERSONALES COMO CRITERIO PARA LA


DETERMINACIÓN DE LA PENA SE TOMAR ÁN EN CUENTA
SOLO SI EL AGENTE PRECISA DE QUÉ MODO INFLUYERON
EN LA COMISIÓN DEL ILÍCITO PENAL
“[E]n el ámbito de la determinación judicial de la pena, las carencias sociales y
condiciones personales del encausado se evalúan con relación al injusto cualifi-
cado cometido y su reprochabilidad por el hecho; que, en tal sentido, se aprecia
que ninguna de las circunstancias concurrentes tiene aptitud para reducir la pena
conminada por debajo del mínimo legal; (…)”.
(R.N. N° 1891-2008-Madre de Dios, del 1 de
setiembre del 2008, considerando 7)
“Que el principio de proporcionalidad no solo impide que las penas sean tan
gravosas que superen la propia gravedad del delito cometido, sino también que
sean tan leves que entrañen una infrapenalización de los delitos y una desvalo-
rización de los bienes jurídicos protegidos; que, en tanto se evalúa una modali-
dad cualificada del delito de tráfico ilícito de drogas, y de un supuesto donde no
concurre ninguna circunstancia atenuante de responsabilidad penal, la dosis de
pena impuesta –dieciocho años de pena privativa de libertad– resulta adecuada
al injusto cometido y la culpabilidad del agente.

66
Jurisprudencia

Que no basta invocar la concurrencia de carencias sociales o culturales, sino que


–en un delito como el tráfico ilícito de drogas– el recurrente debe precisar de qué
modo estas influyeron en la comisión del hecho punible en el caso concreto; que
la apremiante necesidad económica no solo no está acreditada en autos, sino que
tal circunstancia no genera efectos atenuantes si se la pondera con la alta grave-
dad y nocivas repercusiones del delito incriminado.
Que, en todo caso, el quantum de la sanción impuesta –dosificada judicialmente
dentro del marco penal– no se opone a las finalidades preventivas de la pena ni
priva al encausado de su derecho a recibir un tratamiento penitenciario de cara
a su reincorporación a la sociedad”.
(R.N. N° 1891-2008-Madre de Dios, del 29 de
enero de 2008, considerandos 6-8).

8. EL SISTEMA DE TERCIOS NO SE APLICA RETROACTIVA-


MENTE PARA LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
“Cabe precisar que, en el presente caso, la Sala Penal sentenciadora al momento
de determinar la pena, tuvo en cuenta las pautas establecidas en el artículo cua-
renta y cinco A del Código Penal, modificado por la Ley N° 30076, al ubicar la
pena dentro del segundo tercio, esto es, entre seis años con ocho meses a ocho
años con cuatro meses, al existir el agravante de pluralidad de agentes, motivo
por el cual le impusieron ocho años de pena. Sin embargo, al momento de ocu-
rrido los hechos imputados, esto es, el dieciocho de noviembre de dos mil ocho,
aún no estaba vigente el sistema de tercios introducido por la Ley N° 30076;
por lo que en aplicación de lo dispuesto por el artículo seis del Código Penal,
se debe aplicar la ley penal que estuvo vigente al momento de la comisión del
hecho punible, por ser más favorable al encausado, por ende el juez Penal al
momento de fundamentar y determinar la pena tendrá en cuenta lo normado
por el artículo cuarenta y cinco del Código Penal: 1. Las carencias sociales que
hubiere sufrido el agente. 2. Su cultura y sus costumbres. 3. Los intereses de la
víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Asimismo, para
individualizar la pena se tendrá en cuenta los límites fijados por la ley, atenderá
la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
específicamente constitutivas del hecho punible en cuanto no sean constitutivas
del hecho punible al considerar especialmente, de conformidad con lo dispuesto
por el artículo cuarenta y seis del mismo cuerpo de leyes: 1. La naturaleza de la
acción. 2. Los medios empleados. 3. La importancia de los deberes infringidos.
4. La extensión del daño o peligro causados. 5. Las circunstancias de tiempo,
lugar, modo y ocasión. 6. Los móviles y fines. 7. La unidad o pluralidad de los
agentes. 8. La edad, educación, situación económica y medio social. 9. La repa-
ración espontánea que hubiere hecho del daño. 10. La confesión sincera antes de
haber sido descubierto. 11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven

67
Eloy Marcelo Cupe Calcina

al conocimiento del agente. 12. La habitualidad del agente al delito. En conse-


cuencia, el espacio punitivo fluctúa entre los cinco a diez años de pena privativa
de libertad y teniéndose en cuenta la forma en que ha sucedido los hechos y que
no cuenta con antecedentes penales anteriores al presente hecho delictivo (ver
folios 780) es del caso reducir la pena privativa de libertad impuesta de ocho a
seis años de pena privativa de libertad”.
(R.N. N° 472-2017-Lima, del 05 de diciembre de 2017, considerando 9).

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