1.

Naturaleza jurídica de la representación sucesoria

Según Eduardo Zannoni, el término representación surge en el medioevo, concibiendo
así a la sucesión por estirpes como el ejercicio del derecho que le correspondía a los
descendientes del ascendiente premuerto, los cuales eran representantes del ascendiente
fallecido con anterioridad al causante ante la sucesión de este último; es decir, estos
descendientes ocupaban el lugar de su ascendiente. Es así que surge la teoría de la
ficción definida en el artículo 739 del Código de Napoleón como "una ficción de la ley
cuyo efecto es hacer que los representantes ocupen el lugar, grado, y los mismos
derechos que el representado". La teoría de la ficción viene siendo dejada de lado; no
obstante ello, aún se mantiene en algunas legislaciones como la chilena que en su
artículo 934 refiere: "se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre(. .. )".
El derecho de representación se interpreta como una suerte de subrogación; ello debido
a que el representante se coloca en el mismo grado, orden y prelación del representado y
recibe lo que le hubiera correspondido a éste. Sin embargo, el hecho de que los
representantes reciban lo que le hubiera correspondido al representado, no implica
necesariamente una subrogación (sobre el particular, y sólo a manera de ejemplos, las
figuras de cesión de obligaciones y cesión de la posición contractual no son formas de
subrogación). Además, como refiere Augusto Ferrero, si fuera subrogación, el
subrogante asumiría la posición jurídica del subrogado; y ¿cuál es esa posición? pues
bien, no es otra que la de la premorencia, renuncia, indignidad o desheredación que son
los supuestos en los que procede la representación; entonces, ubicado el subrogan te en
alguno de esos supuestos, ya no tendría la posibilidad de heredar.
Francisco Messineo, en Derecho Civil y Comercial, aporta al tema la teoría de la
sustitución legal como naturaleza jurídica de la representación sucesoria; así, dice que
en todos los casos en que el llamado no quiera o no pueda suceder, la ley ha dispuesto el
instituto de la denominada representación, con la cual se permite que al llamado
(representado) lo sustituyan sus descendientes (representantes). Sin embargo, la
sustitución tiene contenido propio en el Derecho Sucesorio (artículo 740 del Código
Civil) y alude a la designación de una persona por el testador para que reciba la herencia
o legado a falta del primer llamado. Entonces la representación sucesoria tendría la
misma naturaleza que la sustitución jurídica, conocida como sustitución vulgar; la
diferencia estaría en que en un caso el agente de la sustitución es la ley y en el otro el
testador.

2. Condiciones para que opere la representación sucesoria

En primer lugar, resulta necesaria la existencia de una sucesión abierta para que
comience a funcionar la representación sucesoria, pues si el causante estuviera vivo no
podríamos hablar de herencia alguna y serían irrelevantes los supuestos de la
procedencia de la institución; así, la premorencia de uno de los herederos no tendría
repercusión alguna en tanto aún no se ha abierto la sucesión del causante; en cuanto a la
renuncia, como sabemos, no es posible renunciar herencias futuras; y, en cuanto a la
indignidad, ella opera judicialmente luego de abrirse la sucesión, mientras que la
desheredación sólo cabe por testamento, el cual sólo va a tener efecto al producirse el
deceso del testador.
Abierta la sucesión del causante, debe haber una primera convocatoria o llamado a los
herederos, y si los herederos o alguno de ellos no es hábil para heredar, y no lo es por
premorencia, renuncia, indignidad o desheredación, entonces se procede al llamado de
sus descendientes
La premorencia (supuesto en el que el convocado murió antes que el causante) implica
no haberse satisfecho uno de los requisitos para heredar, esto es la existencia o
sobrevivencia al causante; como sabemos sólo heredan los que existen al momento en
que se abre la sucesión, comprendiéndose dentro de la existencia a los concebidos con
la condición de que nazcan vivos; en este supuesto cabe plantearse si opera la
representación sucesoria en los casos de muerte conjunta de causante y heredero, no
pudiéndose certificar quién de los dos murió primero. Esta situación es resuelta por
nuestros legisladores señalando que entre los dos no hay sucesión (artículo 62 que
recoge la tesis de la conmorencia), pues si el heredero del causante ha dejado su propia
descendencia, acaso ésta no tendrían derecho a representarlo y concurrir a la sucesión,
por ejemplo, con otro hijo hábil del causante. Sobre el particular hay dos tesis
contradictorias: la primera tesis niega la representación en tanto que, al no haber
transmisión entre ellos por haber muerto juntos mal pueden los descendientes del
heredero esgrimir la representación de un derecho que el ascendiente jamás tuvo (al
respecto, Vattier dice que falta el marco de referencia que la ley tiene en cuenta para
determinarlo); en este caso la conmorencia equivaldría a la inexistencia del sucesor y no
a la premorencia, entonces al no darse la representación los otros hijos hábiles del
causante acrecen su cuota y, de no haber hijos del causante, los descendientes de quien
podría haber sido representado heredan como nietos del causante. La segunda tesis
aboga por la procedencia de la representación; la premisa para que ésta opere consiste
en que el sucesor no hereda por no poder hacerlo, y si murió conjuntamente con el
causante, obviamente, no podría hacerlo; en este caso se equipara al conmorente con el
premorente en lo que se refiere a los efectos de este último.
Borda y Zannoni señalan que la ley sólo requiere que el representado no viva al
momento de la apertura de la sucesión, lo cual ocurre en el tema anteriormente
planteado. Por nuestra parte, creemos que la misma razón de equidad que justifica la
representación se da en el tema de la conmorencia a fin de no dejar de lado a los
descendientes del heredero, a la par de que, como ya se señaló, el supuesto de que el
heredero (representado) no sea hábil cuando se abre la sucesión se da perfectamente en
el caso materia de análisis; por lo tanto, estamos a favor de la representación.
Siguiendo con la inhabilidad del heredero, éste también lo es por renuncia. Como
sabemos, no hay herencia impuesta; el heredero lo es porque quiere serlo y no porque lo
obliguen a ello. La renuncia deberá ser efectuada dentro de los tres meses de la apertura
de la sucesión (aun cuando el Código Civil no señala desde cuando comienza a hacerse
el cómputo) si es que el heredero se encuentra dentro de la República, o dentro de los
seis meses si se halla en el extranjero, debiendo precisarse que la renuncia se retrotrae al
momento en que se abre la sucesión. En lo que atañe a la indignidad, ésta es declarada
judicialmente, debiendo accionarse dentro del año de la toma de posesión del bien o los
bienes de la herencia; también se retrotrae a la apertura de la sucesión. Finalmente, en
cuanto a la desheredación, ésta sólo aparece por testamento y sus efectos también son
retroactivos al momento de la apertura de la sucesión. Cabe señalar que en cualquiera de
los supuestos mencionados, la convocatoria no tuvo éxito y por ello se procede a un
segundo llamado.
3. Efectos
La existencia del ius repraesentationis excluye el acrecimiento, y produce como efecto
fundamental la distribución de la herencia por estirpes. Significa que el (los)
representante(s) no recibirán más de lo que hubiera recibido su representado de haber
podido o querido suceder. El fundamento de este modo de división de la herencia está
en mantener la igualdad de las cuotas y el equilibrio entre los coherederos, de manera
que no resulten perjudicados los parientes de grado más próximo por la concurrencia de
aquellos que ostentan un más lejano grado de parentesco.
Según la ficción legal de que los representantes ocupan el mismo grado parental que su
representado respecto al causante, se considera que aquellos, cualquiera sea su número,
constituyen una sola persona a efectos de la división, percibiendo la porción que hubiere
correspondido a su ascendiente y respondiendo de las mismas obligaciones que
hubieren sido imputables al representado (obligación de colacionar). Al interior de la
estirpe, si son varios representantes, la distribución se realizará per cápita.
Cabría distinguir la representación a efectos sucesorios, de la representación a efectos
meramente particionales, entendiendo que no siempre que proceda el derecho de
representación, la distribución de la herencia se hará por estirpes, pues
matemáticamente se hará por partes iguales en los casos de estirpe única y de pluralidad
de estirpes con igual número de miembros. Coinciden la distribución jurídica y la
matemática cuando existen herederos de distinto grado de parentesco, o de igual grado,
formando estirpes con distinto número de miembros.
Puede señalarse también como efecto del derecho de representación la exclusión del
acrecimiento hacia los coherederos que componen las otras estirpes, cuando al interior
de la estirpe se produzcan la premuerte, incapacidad o renuncia de alguno de sus
miembros, acreciendo dicha cuota sólo al resto de sus integrantes.
4. Ámbito sucesorio en que tiene lugar
El escenario jurídico natural en que tiene lugar el derecho de representación,
precisamente por las antedichas razones que lo fundamentan, es la sucesión intestada.
No obstante el Código Civil español confiere derecho de representación a los hijos o
descendientes del heredero forzoso que ha sido desheredado por el testador, o declarado
indigno por incurrir en alguna causa de indignidad. En el Derecho español sólo procede
la representación de las personas vivas en caso de desheredación e indignidad,
limitándose aquí la sucesión del descendiente a la cuota de legítima que le hubiere
correspondido al ascendiente de haber podido suceder; cfr. artículos 761 y 857 del
Código Civil español. La exclusión de la herencia por indignidad o la desheredación
hace que los descendientes del indigno o desheredado adquieran la condición de
legitimarios
La premoriencia del hijo convierte en legitimarios a sus descendientes más próximos en
grado al causante y así sucesivamente. El artículo 814, párrafo tercero, del Código Civil
español, exige la existencia de un testamento válido en el que se disponga a favor de un
descendiente, quien premuere al testador y deja descendencia, la cual es omitida por
éste; pero la norma establece una ficción o una presunción (iuris et de iure) según la
cual tales descendientes no se consideran preteridos y adquieren su cuota legitimaria en
virtud del derecho de representación conferido.